RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

DERECHO DE FAMILIA
NOCIONES GENERALES DEL DERECHO DE FAMILIA En la sociedad actual se ha cuestionado el concepto de familia, el cual antes se encontraba unnimemente aceptado como el matrimonio del cual surgan los hijos. En cambio, hoy en da es necesario fijar bases para dar un sentido al derecho de familia, ya que no es lo mismo un derecho de familia fundado en determinados presupuestos que otro fundado en presupuestos distintos. Entonces, surge la cuestin sobre para qu queremos un derecho de familia, y por qu es necesario regularla. Es esto necesario?. Es conveniente regular jurdicamente la familia?, Qu fines busca el derecho de familia?. No basta la moral?. Existe la familia y por ser importante se va a regular? o Sera bueno tener algo semejante a la familia, y por tanto, voy a inventarla?. Se trata de saber si la familia es una realidad natural, es decir, que existe por el hecho de existir el hombre; o si es una creacin cultural, que se ha forjado al alcanzar un cierto grado de civilizacin. Este es el principal problema que enfrenta el legislador al regular la familia, si la est slo regulando, o si la est creando. Qu es el ser humano? Cul sera la relacin bsica, familiar, sangunea de los hombres? Es que todos somos hijos, provenientes de una relacin bilateral entre un hombre y una mujer. De aqu surge el que la procreacin es sexuada. El hombre es un animal con sentido, ms all de la inteligencia [que tambin la tienen los animales] que se conoce a s mismo, sabe que existe y proyecta su existencia hacia un fin, sea cual sea ste, incluso al suicidio. As, las cosas para los hombres siempre estn ligadas a un fin, a un sentido. Todos buscan una finalidad buena [aunque se realicen actos malos, pues quien lo hace ve en ellos algo bueno o provechoso], el deber- ser de su actuar, etc.. De lo anterior viene que la vida del hombre es un proceso en desarrollo hacia un fin que se desea. Alguien podra decir que lo dicho es cierto, pero que es fin lo define cada individuo para su propia situacin, de modo que el bien sera lo que l cree que lo es para s mismo. Y que este fin individual no puede ser el mismo de los otros, no pueden mezclarse. Corral critica fuertemente esta posicin, y dice que es natural el que existan diferencias entre las personas, que haya un pluralismo, que todos tienen gustos distintos, etc., pero que ello no implica necesariamente el que no pueda existir un fin uniforme. Hoy se tiende a pensar que no existen bienes universales, sino que se piensa que cada uno tiene su bien propio, su plan de vida individual, en el que ni la comunidad ni el Estado en que vive le pueden imponer visiones distintas. Una visin estricta de este pluralismo es inconciliable con la convivencia humana, pues ella presupone el compartir determinados bienes sociales. Slo a partir de valores comunes se pueden proteger stos, pues por ejemplo, al decir que uno puede hacer todo mientras no dae a otro, es necesario primero definir qu es dao, y ello no puede hacerse sin conocer cules son los valores comunes que se imponen a la sociedad. Entonces, es necesario que las sociedades acuerden cules son dichos valores, los que por lo mismo, pueden cambiar de sociedad en sociedad. Corral cree que todas las teoras que han tratado negar la existencia de valores compartidos, chocan con la realidad, ya que en ella es necesario que existan, por ejemplo, debe haber un acuerdo respecto de los valores en la contratacin, todos deben creer que es bueno cumplir los contratos, no da lo mismo que algunos crean que s y otros que no. As

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

tambin, las leyes no podran ejecutarse sin la existencia de estos valores comunes a todos los hombres. Otra cosa distinta es que determinadas sociedades se equivoquen en la eleccin de estos valores comunes. As, por ejemplo, una sociedad puede llegar a creer que la esclavitud es buena. De hecho, durante mucho tiempo se crey as. Ante esto slo se puede decir que ello estaba mal, que la mente humana estaba oscurecida. Pero una vez que se ha reconocido el error, se debe afirmar que ese es un bien. Estas relaciones meramente biolgicas del hijo con sus padres, de una mujer con un hombre, Tienen un sentido o una finalidad que sea buena para toda la sociedad, o es indiferente?. Cmo regular esto asegurando la felicidad humana?. Por lo primero que debe velar el legislador es por que hayan hijos, es decir, que la sociedad se reproduzca, pues si no, desaparecer. Ya hay aqu un motivo para la existencia de un derecho especial. Como segundo gran inters surge el que estos nuevos integrantes de la sociedad tengan un mnimo de valores morales que permitan a la sociedad desarrollarse en el bien, en la justicia, en lo correcto, etc., en general, que resulten mejores ciudadanos. Para esto, es necesario que los ciudadanos estn bien formados. En consecuencia, disminuyen tambin los males sociales. Cmo logramos estos mejores ciudadanos; en un establecimiento estatal o con sus padres?. Parece claro que todos los estudios indican que el nivel de socializacin o de virtudes que alcanzan los nios es mayor en la convivencia junto a sus padres. As, el legislador debe incentivar el que los nios se cren con sus padres. Pero De qu manera se logra esto?. Primero hay que preguntarse Cunto dura la crianza de un hijo?; Cunto tiempo el hijo necesita de sus padres?. Pareciera que es una relacin permanente, formada por lazos afectivos. Entonces, el legislador quiere que esta relacin sea lo ms larga posible. El problema siguiente es que para lograr lo anterior, es necesario que los padres vivan juntos. Y entonces, se llega al conflicto de la pareja. Cmo debe ser esta relacin?, da lo mismo cmo sea esta unin, o se requiere que sea duradera, afectiva, etc.. Ser buena una unin meramente sexual, sin intencin de formar familia; o es mejor una unin orientada a la familia?. El legislador necesita que esta pareja se haya unido en forma permanente para procrear y recibir y educar a sus hijos. Tiene el hombre o la mujer la facultad de establecer una unin para criar a sus hijos?, Pueden comprometerse a quererse de por vida?. Algunos dicen que se puede intentar quererlo, se puede querer, pero no es posible comprometerse en forma permanente, y por tanto, no se puede permitir que se obligue a algo que no ser capaz de cumplir. Frente a esto, se debe ver nuevamente la realidad, y Corral cree que s es posible. Los hombres y mujeres pueden querer formar una familia, y por lo tanto, comprometerse a ello. Sin embargo, hay otras parejas que no estn dispuestas a comprometerse. No nace en ellas el amor esponsal. El legislador ha de fomentar la primera forma de unin, la que se compromete. Este es el problema del matrimonio, que es una unin entre hombre y mujer para procrear. Pero en qu se diferencia de otras uniones?. La nica diferencia real entre el matrimonio y la mera convivencia es este compromiso o promesa de amor entre las personas que forman la pareja. El legislador debe reconocer la existencia de estos dos tipos de parejas?. Una posicin es que s, pues unos estn comprometidos, y por lo tanto, de separarse se incumplen sus obligaciones, y as la ley puede exigirles ciertas responsabilidades [pensiones alimenticias, etc]. En cambio, en la sola convivencia no hay un compromiso [te amo, no te amar].

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

Otras posicin es sostener que aunque existan estas dos parejas, los efectos jurdicos de ambas sean iguales. Entonces, para qu quiero un derecho de familia?. Para todo lo anterior, pues se debe reconocer que hay una forma deseable o recomendable de procreacin, y que le llamamos familia, la cual implica hijos, padres, que vivan juntos, y que se hayan comprometido a hacerlo. As, el legislador propone un modelo ideal de convivencia, la familia, y trata de incentivar que sea el ms ocupado en la organizacin social. De todo esto vemos que la respuesta a la primera pregunta sobre si la familia es una institucin natural o cultural. Es natural en el sentido que la ley la descubre y la organiza. Sin embargo, est destinada a desarrollarse en la cultura. Es una realidad natural que se inserta en la cultura. Pero el ncleo fundamental, padres, hijos y compromiso, es invariable. Ej. Comer es natural o depende de la cultura. Es natural, pero el uso de servicios pertenece a la cultura. - FUNCIONES DE LA FAMILIA Son fundamentalmente tres: 1. Reconocer la juricidad inmanente o intrnseca de la familia como realidad natural [unin permanente de un hombre y una mujer para procrear]. - La familia tiene su juricidad propia, independiente de que lo reconozcan o no determinados cdigos. Y la violacin del compromiso de amor es un acto injusto y por lo tanto, antijurdico. - Lo mismo ocurre en las relaciones entre padres e hijos, en que tambin existe una juricidad natural antes de ser reconocida legalmente. 2. Regular los conflictos que surjan en la vida familiar, pues la convivencia produce conflictos o dificultades que hacen necesaria la intervencin del derecho. [Ej. Padre que se niega a dar pensin de alimento a sus hijos, con quin se quedan los hijos en caso de separacin de los padres, etc.]. 3. Incentivar, promover, favorecer o estimular la constitucin y organizacin de la familia del modo ms justo y benfico para la sociedad. - Al legislador le interesa una cierta organizacin de la familia, que debe promover, pues no puede imponerla. - Es tambin un medio de prevencin de conflictos, ya que en la medida que la familia se organiza mejor, hay menos problemas. De hecho, el principal inters del derecho en el matrimonio es saber de quin son los hijos que nacen. - FAMILIA Y MATRIMONIO Se trata de determinar qu rol juega el matrimonio dentro de la familia. Aparece aqu la doctrina sobre los tipos de familia. La familia tiene una identidad propia. No es una simple realidad cultural que vara en el tiempo. Corral la define de la siguiente manera: Familia es aquella comunidad que, iniciada o basada en la unin permanente de un hombre y una mujer destinada a la realizacin de los actos humanos propios de la generacin, est integrada por persona que conviven bajo la autoridad directiva o las atribuciones de poder concedidas a una o ms de ellas, adjuntan sus esfuerzos para lograr el sustento propio y el desarrollo econmico del grupo y se hallan unidas por un afecto natural derivado de la relacin de pareja o del parentesco de sangre, el que las induce a ayudarse y auxiliarse mutuamente. Existen realmente tipos de familia?

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

Se ha dicho que actualmente existe una pluralidad de formas de familia, en las que el matrimonio es slo un tipo de ellas, pero no el nico, y que no pueden discriminarse, sino que deben ser reconocidas por el derecho y protegidas de manera similar al matrimonio. La cuestin radica en el anlisis que se debe hacer de la palabra familia, pues ella designa diversas realidades. As, se debe distinguir en qu plano se usa la palabra familia: a) Plano Axiolgico Normativo el modelo ideal de familia es el matrimonio, que es propuesto e incentivado por el legislador. b) Plano Fctico se refiere a cmo estn constituidas las familias en la realidad. Aqu encontramos las familias de hecho, [Ej. Padres separados, abuelos que cran a sus nietos, etc]. Pero si queremos hablar de derecho de familia debemos referirnos a la familia ideal, a la que debera ser. Otra cosa es que en la realidad resulten modelos distintos a ella. Sin embargo, el derecho tambin comienza a proteger esos otro modelos, en la medida que se asemejen al modelo ideal de familia. En base a ste se comparan las realidades fcticas y se determina su proteccin. As, por ejemplo, una pareja homosexual, o una relacin poligmica, no se asemejan en nada a la familia ideal, y por lo tanto, no se protegen. En cambio, si se trata de un hombre y una mujer, con hijos, pero que no estn casados, s pueden ser reconocidos y protegidos, en cierta medida, por el derecho. Lo que no puede decirse es que en el plano normativo todas las familias son iguales. [Quienes dicen que no se debe discriminar, en el fondo, creen que su modelo de familia no es el matrimonial, sino otro diverso o ms liberal, pero no se atreven a decirlo, pues es muy difcil probar que otro modelo es el mejor para la sociedad]. - CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA 1. Mayor relacin con el Derecho Natural [juricidad inmanente de la relacin matrimonial] y con la tica [valores morales]. 2. Predominan las normas de Orden Pblico por sobre la Autonoma de la Voluntad. 3. Predominan las relaciones personales por sobre las relaciones patrimoniales. 4. Prevalece el inters social por encima de los intereses individuales de los miembros de la familia. 5. Existe una gran conexin entre derechos y deberes, es decir, se conceden derechos para cumplir deberes.

- DIFERENCIA ENTRE LOS DERECHOS PATRIMONIALES Y LOS FAMILIARES. 1. Los derechos patrimoniales parten de la base de una relacin de igualdad entre las partes. En cambio, en derecho de familia la relacin es de dependencia de una de las partes. 2. Los derechos de familia son recprocos, en el sentido que ambas personas tienen derechos y deberes [Ej. cnyuges, obligacin de fidelidad recproca]. 3. Los derechos de familia, son generalmente, intransferibles [no se ceden], intransmisibles, son irrenunciables [son de orden pblico] y no admiten transaccin. 4. Los actos jurdicos de familia, por regla general, no admiten modalidades. Son siempre puras y simples. Ej. No se puede decir que uno se casa si el otro deja de fumar. 5. Los actos de familia, por su importancia, no suelen ser consensuales, sino que son solemnes. En cambio, en materia patrimonial, la regla general es que los actos sean consensuales. 6. Los actos patrimoniales se rigen por la ley vigente al momento de su celebracin [art.22 LERL]. Los actos de familia, en cuanto a las formalidades del acto, se rigen por el tiempo de su celebracin, pero en cuanto a los derechos civiles que emanan de ellos,

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

que se despliegan en el tiempo, se rigen por la ley posterior, la del tiempo que corresponda al momento de ejercerse el derecho [art.3 LERL]. - LA EVOLUCIN DEL DERECHO DE FAMILIA NACIONAL E INTERNACIONAL Antes de la independencia regan las 7 partidas en materia de derecho de familia. Luego aparece el CC [1857], que establece reglas sobre el matrimonio, sobre derechos entre los cnyuges y sobre filiacin. Pero no reglament la adopcin, pues a la fecha de su dictacin, la adopcin estaba muy desprestigiada, sobretodo porque haba sido utilizada como fraude a la ley, para evadir impuestos, evadir obligaciones, etc.. El CC, en materia de constitucin del matrimonio, se remiti al Derecho Cannico, de modo que el matrimonio civil tena efectos eclesisticos, y viceversa. El problema se dio con los inmigrantes no catlicos, para lo cual se dict una ley en 1854 que dispuso que esas persona tambin se casaban ante el prroco, pero no como sacerdote, sino como ministro de fe del matrimonio [como un notario]. Luego viene el choque entre Iglesia y el Estado, con la cuestin del Sacristn. Comienzan los gobiernos laicos [Errzuriz y Domingo Santa Mara], que arremeten contra la Iglesia, contra el partido conservador. Posteriormente viene la discusin de las Leyes Laicas, que quitaron facultades a la Iglesia para traspasarlas al Estado. Entre ellas, se dict la Ley de Matrimonio Civil [1884], que se quit a la Iglesia y se dijo que el Estado slo reconoca el matrimonio ante Oficial del Registro Civil, que se cre en esa poca. Tambin se dict la Ley de Cementerios. Luego hay una ley de 1935, Ley 5.750, que trat de mejorar la situacin de los hijos ilegtimos. En 1934, la Ley 5.521, mejor la situacin de la mujer casada en sociedad conyugal, reconocindole el patrimonio reservado [por su trabajo] que tiene hasta hoy. En 1952 la Ley 10.271 de 1952 introdujo reformas al matrimonio, al rgimen patrimonial [incorpor la separacin de bienes] y mejor la situacin de los hijos naturales. En 1989 se dict la Ley 18.802 que confiri capacidad a la mujer casada en sociedad conyugal, la que antes era incapaz. Despus, la ley 19.335 [1994] estableci un nuevo rgimen conyugal: el rgimen de participacin en los gananciales y estableci la figura de los bienes familiares. Por ltimo, la ley 19.585 de 1998, reform el CC para establecer la igualdad de efectos de filiacin legtima o ilegtima, denominndola matrimonial y no matrimonial. Otras leyes importantes, son las del Registro Civil [4.808; 1930], la Ley de Menores [16.618; 1967; CPC], Ley de Pago de Pensiones Alimenticias [14.908; 1962], la Ley de Violencia Intra-familiar [19.325; 1994] y la Ley de Adopcin [1943, hoy est vigente la Ley 19.620; 1999].

- Panorama Internacional Son muy importantes los tratados internacionales a partir de la Declaracin de DDHH de las Naciones Unidas [48] en que aparece la familia como motivo de regulacin preferente de la legislacin. Tambin el derecho a contraer matrimonio. Otros tratados internacionales similares son el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, el Pacto de San Jos de Costa Rica. En la Convencin para la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, se busca una mayor equidad de la mujer en la familia. Otra convencin es la de Derechos del Nio, en que se dan una serie de principios sobre el trato de los nios en las relaciones de familia. El panorama general del derecho de familia en los ltimos aos, la tendencia gruesa, es el trnsito de una familia considerada en trminos de status [familia institucin] a una familia considerada en trminos de contratus [familia asociacin]. Antes las leyes consideraban a la familia como una institucin fuerte e importante para la sociedad. Se crea que se deban sacrificar los intereses individuales en pro de la familia. Era una figura a veces exageradamente institucionalizada, en que haba un poder jerrquico

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

de la autoridad del pater familia. Quedaban as, desdibujados los intereses personales de los miembros de la familia. Hoy los intereses individuales han pasado a tener ms relevancia. La familia es un ncleo en que se desarrollan los intereses de los miembros de la familia. Entonces, la familia es un medio, un instrumento de realizacin personal, ya no es un fin. Se ha llegado a decir que si la familia restringe al individuo en sus aspiraciones personales, entonces, sta no sirve. Es por esto, que se dice que se ha pasado a una familia por contrato, como una sociedad, no comercial, sino afectiva, en que cada uno aporta, pero con miras a obtener beneficios. Este es el fondo de la discusin actual, pues quienes creen que la familia es un contrato no creen necesaria la unin matrimonial, pues para ellos la convivencia tambin es un contrato. Esto ha llevado, sobretodo en Europa, a que se acepte el divorcio, las uniones homosexuales, la adopcin por parte de stos, etc.. A Corral le parece que ahora lo exagerado es el inters de los individuos y que se desdibuja el lazo familiar. - FUENTES DE LAS RELACIONES FAMILIARES / EL PARENTESCO Se clasifican en: 1. Alianza Matrimonial [Conyugalidad]. 2. Procreacin [Relacin Paterno- Filial]. 3. Adopcin. 4. Parentesco [Hermanos, sobrinos, tos, etc.]. - EL PARENTESCO Una relacin de familia que existe entre dos personas. [Somarriva] Pero esto es muy amplio, pues envolvera a todos los dems, y por ejemplo, los cnyuges no son parientes. Se puede decir entonces que es: Aquella relacin de familia que existe entre dos personas por vnculos de sangre o por disposicin de la ley, en ciertos casos. - Clases de Parentesco: 1. Por vnculo de sangre por consanguinidad. 2. Por afinidad. 1. Por Consanguinidad son aquellos que descienden uno del otro o que descienden ambos de un antepasado comn. Ej. Padre, hijo [1er caso]; Hermanos, primos [2 caso]. Art.28. Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados.

2. Por Afinidad [o Legal, por establecerlo la ley] es el que existe entre una persona y los consanguneos de la persona con la cual ha contrado matrimonio o ha mantenido relaciones carnales. - Esta es la definicin clsica. Sin embargo, la ley de filiacin no ha distinguido entre el parentesco por afinidad en matrimonio o fuera de l. Por lo tanto, el concepto de afinidad ya no comprende el de las relaciones carnales [por un concubinato]. Slo se mantiene el parentesco por afinidad para el matrimonio, y no hay ningn tipo de parentesco en caso de concubinato. Art.31. Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

- En el parentesco por afinidad, no entran los cnyuges, pues stos no son parientes. Esto se desprende del art.42 CC, que dispone que en los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entendern comprendidos en esa denominacin el cnyuge de sta y sus consanguneos de uno y otro sexo, mayores de edad. Aqu, la ley ha debido decir expresamente que el cnyuge queda comprendido entre los parientes, pues l no lo es. - La expresin ha estado casada se refiere a los viudos, ya que la muerte disuelve el matrimonio. No comprende la nulidad de matrimonio, pues en tal caso, no hay parentesco alguno. - CMPUTO DEL PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD. Se utiliza el sistema romano, el cual ocupa como instrumentos la lnea y el grado. i. LNEA serie de parientes que componen una relacin de parentesco. - Son dos: a. Lnea Recta [padre e hijo]; b. Lnea Colateral [hermanos]. Art.27.2. Cuando una de las dos personas es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en lnea recta; y cuando las dos personas proceden de un ascendiente comn, y una de ellas no es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en lnea colateral o transversal. ii. GRADO es el nmero de generaciones que componen la relacin parental. Art.27.1. Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el nmero de generaciones. As el nieto est en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre s. EJS. - Abuelo/Nieto parentesco por consanguinidad en el 2 grado de la lnea recta. - Primos parentesco por consanguinidad en el 4 grado de la lnea colateral [se debe subir hasta el antepasado comn]. - Hermanos Parentesco por consanguinidad en el 2 grado de la lnea colateral. [Es 2 grado, ya que como entre los hermanos no hay nadie, se debe subir al antepasado comn, el padre, y luego se vuelve al otro hermano. Son dos grados]. - Tos parentesco por consanguinidad en el 3er grado de la lnea colateral. - CMPUTO DEL PARENTESCO POR AFINIDAD. Art.31.2. La lnea y el grado de afinidad de una persona con un consanguneo de su marido o mujer, se califican por la lnea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguneo. As, un varn est en primer grado de afinidad, en la lnea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la lnea transversal, con los hermanos de su mujer. Se califica por el cmputo del marido o mujer y sus consanguneos, y se dice por afinidad. EJS. - Cuados parentesco por afinidad en 2 grado de la lnea colateral. - Suegro parentesco por afinidad en 1re grado de la lnea recta.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

El hermano de un cnyuge no es pariente del hijo de anterior matrimonio del otro cnyuge. El parentesco por afinidad slo es respecto del cnyuge [no de sus consanguneos] con los consanguneos del otro cnyuge. SISTEMA CANNICO Canon 108. La consanguinidad se computa por lneas y grados. En lnea recta, hay tantos grados cuantas son las generaciones o personas, descontado el tronco. En lnea colateral, hay tantos grados cuantas personas hay en ambas lneas, descontado el tronco. Can 109. La afinidad surge del matrimonio vlido, incluso no consumado; y se da entre el varn y los consanguneos de la mujer, e igualmente entre la mujer y los consanguneos del varn. Se cuenta de manera que los consanguneos del varn son en la misma lnea y grado afines de la mujer y viceversa. EL MATRIMONIO Para llegar al matrimonio se requiere una relacin anterior, el pololeo, que est fuera de la regulacin jurdica. Pero s hay un momento anterior al matrimonio que tiene consecuencias jurdicas, son los esponsales o desposorio. Se da por ejemplo, el contrato de esponsales, al anunciar pblicamente el matrimonio [Ej. en el diario], es una promesa de matrimonio. - Concepto: promesa de matrimonio mutuamente aceptada. Art.98. Partes esposos. - VALOR JURDICO DEL CONTRATO. Mensaje del CC: La promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es en este proyecto un hecho que se somete enteramente al honor y conciencia de cada una de las partes, y no produce obligacin alguna ante la ley civil. Entre nosotros, se estim que el contrato de esponsales no debe tener efectos civiles, sino slo morales. Por eso, el art.98, repitiendo lo que dice el mensaje, dispone: Art.98. Los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligacin alguna ante la ley civil. No se podr alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar indemnizacin de perjuicios. - CONSECUENCIAS DE LA INEFICACIA JURDICA DE LOS ESPONSALES: 1. No se puede invocar el contrato de esponsales para la ejecucin de la promesa. 2. No se puede alegar el contrato de esponsales para demandar indemnizacin de perjuicios. - En este punto, las legislaciones modernas han dicho que s hay derecho a indemnizacin de perjuicios. Incluso, el propio Cdigo Cannico, en el canon 1.062, reconoce derecho a indemnizacin. As lo reconoce tambin el CC Espaol, el CC Italiano, etc.. - La mayora de los autores, no obstante, han dicho que no hay indemnizacin de perjuicios. Pero Corral cree que si bien no hay accin del contrato para exigir indemnizacin, s podra alegarse la accin por responsabilidad extra-contractual. Pero no cualquier dao lo permitira, sino que por ejemplo, si hubo un fraude, a travs de los esponsales, para engaar al otro promitente, a juicio de Corral habra un delito civil y conforme a los arts.2314 y 2315 podra intentarse la accin civil

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

extracontractual. Para esto, Corral se basa en el art.370 CP que dispone que los procesados por estupro o rapto, deben indemnizar perjuicios [el rapto muchas veces iba ligado a una promesa de matrimonio que no se cumple. Hoy est derogado, slo subiste el estrupo]. 3. Si los esposos han escriturado el contrato de esponsales y pactan en l una clusula penal para el caso de incumplimiento de una de las partes, ella es nula. Esto no es usual. - Art.99. Tampoco podr pedirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido. Pero si se hubiere pagado la multa, no podr pedirse su devolucin. - HAY 1.
ALGUNAS EXCEPCIONES, EN QUE EL CONTRATO DE ESPONSALES PRODUCE EFECTOS JURDICOS:

Si el contrato fuese totalmente ineficaz jurdicamente, la parte que pag a la otra la multa, tendra a la accin del pago de lo no debido. En cambio, aqu, si se paga, se puede retener el pago. Art.99.2. Pero si se hubiere pagado la multa, no podr pedirse su devolucin. Algunos han dicho que sera una obligacin natural, pero la mayora de la doctrina piensa que no lo es, sino que ms bien sera una sancin al incumplimiento de un deber moral. 2. Art.101. El que haya un contrato de esponsales previo puede ser circunstancia agravante en el caso del delito de seduccin. En el CP no existe ese delito, por lo cual, debe definirse a qu delito corresponde. Se ha dicho que puede ser el delito estrupo [art.363 CP]. Pero da la impresin que en el delito de estrupo no opera la agravante, por el art.63, ya que el contrato de esponsales previo es parte del tipo. [Alguna vez se asimil tambin al delito de rapto, el cual se encuentra actualmente derogado]. [Art.101. Tampoco se opone a lo dicho a que se admita la prueba del contrato de esponsales como circunstancia agravante del crimen de seduccin]. - ESPONSALES Y DONACIONES Art.100. Lo dicho no se opone a que se demande la restitucin de las cosas donadas y entregadas bajo la condicin de un matrimonio que no se ha efectuado. CONTRATO DE MATRIMONIO Se ha discutido de dnde viene la palabra matrimonio. Est compuesta por las palabras matri [madre] y munus o munius [pater] matrimunius. Por qu se liga ms a la madre que al padre? Las partidas dicen que es porque la madre sufre mayor carga con los hijos. Art.102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente. - El Derecho Cannico es la base del derecho de familia. - El canon 1.055 define al matrimonio como una alianza por la que el varn y la mujer constituyen entre s, un consorcio de toda la vida, ordenado por su misma ndole natural al bien de los cnyuges y a la generacin y educacin de la prole. - NATURALEZA JURDICA DEL MATRIMONIO Se ha discutido si es un contrato entre particulares, si es una institucin legal o si es ambas cosas a la vez. El problema del contrato surgi entre los canonistas, porque se tuvo que resolver el problema sobre si estn casadas dos personas que han aceptado y consentido en el

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

10

matrimonio, pero que no se ha consumado con la cpula carnal. Durante mucho tiempo se dijo que mientras no se consumaba el matrimonio, ste era disoluble [contrato real]. Luego apareci la doctrina de que bastaba con el consentimiento, siempre que hubiera potencia sexual, pues sino, el matrimonio es disoluble. Y sin consentimiento el matrimonio es nulo [contrato consensual]. Para reafirmar esta doctrina, los canonistas buscaron una figura en el Corpus Iuris que requiriera de consentimiento y que pudiera asimilarse al matrimonio. Llegaron as al trmino jurdico contratus, que destac el rol del consentimiento en el matrimonio. Esta discusin dur aprox. del S. VII al XII. Finalmente prim la segunda posicin, basndose en el principio consensus facit nuptias [el consentimiento hace las nupcias]. Sin embargo, en Derecho Cannico an se conserva una hiptesis de la primera teora, toda vez que se puede disolver [no anular, pues el matrimonio es vlido] un matrimonio vlido, pero no consumado, mediante la dispensa de matrimonio rato y no consumado, porque se entiende que el matrimonio no est totalmente consumado con la cpula carnal. Tambin se produjo, en el S. XVIII y XIX la tendencia a decir que el matrimonio no es contrato, pues est completamente regulado por la ley del Estado. As, el consentimiento slo sera un requisito para hacer aplicable este rgimen legal. Ambas tendencias son en parte verdaderas y en parte errneas. Se confunden dos situaciones: a) el pacto del matrimonio; y b) la relacin matrimonial. El pacto de matrimonio es claramente consensual y, por lo tanto, tiene la misma naturaleza que el contrato. En la relacin matrimonial, el matrimonio se aleja del modelo contractual. Aqu es una institucin regulada por la ley. Al hablar de contrato, la ley se refiere slo al pacto inicial y no a la relacin matrimonial. El pacto inicial es consensual, y se asemeja a un contrato. Pero la relacin matrimonial, los efectos, no quedan sujetos a la voluntad de las partes, sino que se regula por ley. El pacto inicial no es un acto administrativo. No es el acto del funcionario del Registro Civil el que hace el matrimonio, sino el consentimiento entre los cnyuges. Corral dice que es contrato en el pacto inicial y que es institucin en la vida matrimonial. Para los catlicos el matrimonio es un sacramento. Esto ha llevado a que algunos sostengan que el matrimonio es una cuestin sacramental catlica. Si bien las cosas propias del sacramento se aplican slo a los catlicos, la indisolubilidad es anterior al sacramento. El matrimonio es indisoluble, no por ser un sacramento, sino que es parte del acto natural en que se basa el matrimonio. Esto, porque el matrimonio es anterior al sacramento, que slo existe despus de la venida de Cristo. Ahora bien, la doctrina catlica ha agregado a la realidad natural el elemento de la gracia, pero no por ello, la indisolubilidad es un elemento religioso. - FINES DEL MATRIMONIO: Son fines objetivos, es decir, que no son los que las partes quieran darle. De modo que si no se dan esos fines objetivos, la unin no ser un real matrimonio. Estos fines son: 1. La complementariedad de los sexos en el amor conyugal. - El amor conyugal que implica una comunin total del hombre y la mujer. Por eso, incluye la complementariedad sexual. Y va muy relacionado con la orientacin hacia la transmisin de la vida, que es la otra finalidad del matrimonio. 2. Orientacin hacia la procreacin. Estas son dos finalidades complementarias y equivalentes. No hay una primero y otra despus. As, si se contrae matrimonio excluyendo totalmente la procreacin, ese matrimonio es nulo cannicamente; y segn Corral, tambin es nulo civilmente [aunque esto es ms difcil].

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

11

- PROPIEDADES ESENCIALES DEL MATRIMONIO: [Son asimilables a los requisitos esenciales de los contratos]. 1. 2. 3. Unidad excluye la poligamia [poliandra y la poliginia]. Heterosexualidad diferencia de sexos. Indisolubilidad la palabra no es acertada, pues el matrimonio es disoluble, por la muerte de un cnyuge. Aunque en algn momento se discuti en la Iglesia si los viudos podan volver a casarse.

- DISCUSIN ACERCA DE LA HETEROSEXUALIDAD Y DE LA INDISOLUBILIDAD DEL MATRIMONIO + HETEROSEXUALIDAD Segn Corral se confunden aqu dos planos: la no discriminacin de los homosexuales en cuanto personas humanas, que tienen igualdad de derechos; con la idea de que la sociedad debe legitimar la homosexualidad como una opcin absolutamente lcita e inocua para todo tipo de relaciones sociales. Los homosexuales no pueden ser discriminados en sus derechos, en su honor, etc.. Pero parece que la homosexualidad no es una realidad normal, que puede no ser culpable incluso [Ej. Por enfermedad, etc.]. Pero no por esto, se puede decir que son conductas legtimas, ya que son anti natura [antinatural]. Y el movimiento homosexual ya no pretende slo no discriminacin, sino que quieren que se les reconozca como una opcin igualmente vlida como institucin familiar. Si se reconociera la legitimidad del matrimonio homosexual, la institucin del matrimonio slo sera una unin de personas, con algn ingrediente sexual. + INDISOLUBILIDAD Se han dado argumentos a favor del divorcio. Entre ellos: 1. Derecho al error a rehacer su vida. 2. Libertad personal. 3. Es mejor para los hijos que viven con padres que no se toleran. 4. No se pueden imponer las creencias catlicas. 5. Que el divorcio existe por las nulidades fraudulentas, a las que slo los ricos pueden acceder. 6. Modernidades. 7. Negar la realidad, pues el divorcio no es causa de las rupturas, sino que slo regula las que ya existen. Es la ruptura la que trae el divorcio y no ste la ruptura. 8. Etc, etc.. Lo primero que hay que aclarar son los trminos del debate, Qu es lo que se busca con el divorcio?. Veamos un caso, real, un matrimonio que no se tolera y por tanto se separan. Para esto no es necesario una ley de divorcio, basta con esta separacin de hecho. Aqu se produjo una ruptura, no del vnculo, sino de la vida en comn. Esta ruptura debe regularse, por ejemplo, para determinar con quin se quedan los hijos, quin se queda con los bienes, el derecho de alimentos, el derecho de visita, etc.. Pero para esto tampoco se requiere una ley de divorcio, sino una buena ley de separacin. En este mismo caso, si el padre o la madre conviven con otra persona, o incluso tienen hijos, tampoco se necesita ley de divorcio. Slo se hace necesaria una ley de divorcio para permitir a uno de los cnyuges volver a contraer matrimonio estando su cnyuge vivo. Entonces, el debate recae directamente sobre qu es el matrimonio. Los divorcistas creen que es disoluble y que ello es bueno. Los no divorcistas creen que est mal. Con esto se nos caen varios de los argumentos a favor del divorcio, siendo discutible, en realidad, qu es lo que ocurre con el derecho a la libertad personal y derecho a rehacer

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

12

la vida. Ese es el argumento ms fuerte a favor del divorcio, pero el problema es que si se admite este derecho, los matrimonios sern todos disolubles y ya no sern fracasos o errores. Segn Corral la libertad personal es anterior al matrimonio, de modo que las personas son libres para aceptar un vnculo indisoluble, el que debe ser protegido de esa manera.

- REQUISITOS DEL MATRIMONIO. 1. Capacidad. 2. Consentimiento. 3. Objeto. 4. Formalidades. 1. CAPACIDAD. Tcnicamente en el matrimonio se le denomina ius connubi [derecho a contraer matrimonio]. Este es un derecho esencial a la naturaleza humana, no est dado por el ordenamiento jurdico, por lo cual, la ley no puede imponer prohibiciones arbitrarias. Aunque la CPE no reconoce expresamente este derecho, debe entenderse implcito en la proteccin que se da a la familia, y sobretodo al art.5 de la CPE, que reconoce como lmite a la soberana los derechos esenciales de la naturaleza humana y que adems, ordena a los rganos del Estado el respetar los tratados internacionales, en los cuales s est reconocido el derecho a contraer matrimonio. Por lo tanto, quienes no tienen derecho a contraer matrimonio son persona que tienen cierta caractersticas especiales que se lo impiden, sean incapacidades absolutas [no pueden casarse con nadie] o relativas [no pueden casarse con determinadas personas]. En la jerga cannica a las incapacidades se les llama impedimento. Entre ellos se distingue entre los dirimentes y los impedientes o prohibiciones. Ambos suponen la incapacidad para contraer matrimonio, pero los dirimentes [destruyen el vnculo] impiden contraer matrimonio de manera alguna, por lo cual, si se celebra un matrimonio en contra de estos impedimentos, se produce la nulidad del vnculo. En cambio, los impedientes no constituyen un defecto sustancial del vnculo matrimonial, sino que ms bien son impedimentos de naturaleza prudencial, esto es, que no es conveniente que las personas se casen en determinadas condiciones. En este caso, si se infringe el impedimento, el matrimonio es vlido, pues haba capacidad, pero ser un hecho ilcito por infraccin de la ley, lo que traer sanciones a los infractores. - INCAPACIDADES
A. IMPEDIMENTOS A.I.

DIRIMENTES ABSOLUTOS impiden contraer matrimonio con cualquier persona. A.II. RELATIVOS impiden contraer matrimonio con determinadas personas.
A.I.

DIRIMENTES ABSOLUTOS Art.4 LMC. No podrn contraer matrimonio: 1. Los que se hallaren ligado por vnculo matrimonial no disuelto. - Si se contrae un nuevo matrimonio, ste es nulo, y adems se comete delito de bigamia [art.382 CP]. - Pero Qu pasa si se alega que el primer matrimonio era nulo, y por tanto, el segundo vlido?. El art.36 dice que en tal caso, se resuelve primero la nulidad del primer matrimonio [la nulidad del 2 se suspende hasta que se resuelva el 1]. - En todo caso, el matrimonio nulo, pero putativo, este es, aquel que produce los mismos efectos que el vlido por la buena fe de quien lo contrajo, tambin anula el

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

13

segundo matrimonio [art.122 CC]. Sin embargo, Corral, cree que no es as, sino que el nico matrimonio que anula el segundo es el matrimonio vlido. 2. La Impubertad [Los impberes varn menor de 14 aos; y mujer menor de 12 aos]. - El fundamento de la pubertad es la capacidad de ser fecundo sexualmente, es decir, la posibilidad de procrear. Se ha dicho que no slo debe considerarse la posibilidad biolgica de procrear, sino tambin la preparacin o madurez psicolgica suficiente para enfrentar el compromiso matrimonial, por lo cual, la tendencia moderna es subir la edad para contraer matrimonio. Aunque, a juicio de Corral, se debe tener cuidado con el que por subir la edad las personas empiecen a convivir. En el proyecto de ley se proponen 16 aos, tanto para hombres como mujeres. - Para el matrimonio religioso se exigen 14 aos para las mujeres y 16 para los hombres. [Canon 1083]. 3. Los que sufrieren de impotencia perpetua e incurable. - Qu se entiende por impotencia?. Antiguamente se distingua entre la impotencia coeundi [para cohabitar] y generandi [para generar]. La impotencia coeundi consiste en la imposibilidad de realizar la cpula sexual [penetracin]; y la impotencia generandi impide la procreacin [estriles]. Pero la LMC slo habl de impotencia, por lo cual surgi la discusin sobre de qu impotencia se trataba. Todos estaban de acuerdo en que inclua la impotencia coeundi, pero no se saba si inclua o no la impotencia generandi. Algunos, como Meza Barros, han dicho que la generandi tambin se inclua, basndose en que si la ley no distingue, no le corresponde al intrprete distinguir. Sin embargo, la mayora de la doctrina [Corral tambin] ha dicho que se trata de slo de la impotencia coeundi, por varios argumentos: i. En primer lugar, por razones histricas. La LMC est inspirada en el Derecho Cannico, en el cual slo la impotencia coeundi es causal de nulidad. ii. Tambin se da un argumento de menor entidad, que es que no se prohbe el matrimonio entre ancianos, los que muy probablemente no tendrn capacidad de procrear. [La fecundacin in vitro no es cohabitacin, aunque pueda, a consecuencia de ella, existir procreacin]. - Pero no cualquier impotencia dirime el matrimonio, sino que debe ser perpetua [no transitoria] e incurable. Tambin se agrega, que la impotencia debe ser antecedente, es decir, que debe existir antes del matrimonio [aunque esto ocurre con todos los impedimentos, todos son anteriores al matrimonio]. Esto se desprende del art.30 LMC [Regla General. El impedimento dirimente ha de haber existido al tiempo de celebrarse el matrimonio]. [Canon 1084]. - La tendencia moderna es eliminar este impedimento, lo cual es lgico, pues no hay por qu prohibirles a estas personas contraer matrimonio, ya que pueden haber lazos afectivos ms all de lo fsico. El problema es que se debe decidir si el matrimonio tiene un elemento objetivo, con caracteres determinados, pues en tal caso, si no se dan stos, no hay matrimonio, sino otra cosa ms o menos lcita. Entonces, qu es el matrimonio?. ste surge de la procreacin y de la sexualidad humana, por lo cual, el matrimonio, no es slo una unin afectiva, sino tambin una unin de cuerpos, de modo que parece que no podra haber matrimonio sin poder realizar los actos tendientes a procrear. Corral es partidario de mantener el impedimento. Adems, en la prctica, no se exigen exmenes mdicos para casarse, por lo cual, dichas personas podran casarse igual y nadie saberlo. Pero no puede la ley reconocer que esta unin es igual a un matrimonio que s puede procrear. Y tampoco se puede considerar que la adopcin suple este problema, pues ella est destinada a dar una familia a un nio que carece de una, y sostener lo anterior sera instrumentalizarla.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

14

4.

Los que de palabra o por escrito no pudieren expresar su voluntad claramente. - Son los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito [analfabeto; son incapaces absolutos]. El problema es que ellos no pueden expresar su voluntad, de modo que la ley protege al sordomudo de terceros que quieran expresar por l su consentimiento, pues ello puede prestarse para abusos. [Ej. Si el sordomudo es heredero de un millonario, una mujer podra decir que se quiere casar con ella]. - Hoy en da existe todo un sistema de comunicacin gestual [seas] para los sordomudos. Corral cree que en este caso s es posible el matrimonio, pero siempre que ese sistema sea reconocido oficialmente y que existan intrpretes oficiales. Los dementes. - Demencia la persona carece de suficiente uso de razn. - Se piensa que deberan incluirse casos de privaciones temporales de uso de razn. Se plantean problemas con la hipnosis, con el mongolismo [tiene madurez intelectual, pero no afectiva], etc.. - Se discute si se trata de un demente interdicto o no. Segn el art.465, todos los actos que el demente interdicto realice despus del decreto de interdiccin son nulos, aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lcido. Se discute si dicha norma se aplica al matrimonio o no. Algunos dicen que s, otros que no, pues sera slo una norma para efectos patrimoniales. Adems, se ha dicho que los dementes nunca tendran intervalos lcidos.

5.

A.II.

RELATIVOS Art.5 LMC. Tampoco podrn contraer matrimonio entre s: [Parentesco] 1. Los ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad. - En la lnea recta, no pueden casarse ningn ascendiente y descendientes, sea por consanguinidad o afinidad. 2. Los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive. - En la lnea colateral, slo por consanguinidad y hasta el segundo grado [hermanos]. Entonces, los primos s pueden casarse, en cambio, para el derecho cannico, requieren dispensa. - Se critica que diga hasta el 2 grado inclusive, pues no existe en la lnea colateral 1er grado. 3. Homicidio. Art.6 LMC. - Art.6. El cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio con el asesino o cmplice en el asesinato de su marido o mujer. [Se excluye el encubridor]. - Por cierto, debe haber sentencia penal que compruebe el delito. - Canon 1090. 4. Adulterio. Art.7 LMC. - Art.7 LMC. No podr contraer matrimonio el que haya cometido adulterio con su partcipe en esa infraccin, durante el plazo de 5 aos contado desde la sentencia que as lo establezca. - Esto fue reformado por la ley 19.335 que derog el delito de adulterio. Pero como ello fue un mensaje muy inconveniente, se dej como una infraccin civil con fuertes sanciones. Aunque en la prctica, casi no hay sancin. Esta es una de las pocas sanciones que quedan. - Se debe probar el adulterio por un juicio civil. Y no pueden casarse durante el plazo de 5 aos desde la sentencia que establece el delito . Pero en la prctica, no tiene mucha aplicacin este impedimento, pues el cnyuge no se puede casar igual, pero no por adulterio, sino por vnculo matrimonial no disuelto. Entonces, se debera decir que son 5 aos desde que se disolvi el vnculo anterior. [La ley de divorcio avala la infidelidad, pues permite enamorarse de una 3 persona y disolver el vnculo anterior]. - Art.132. El adulterio constituye una grave infraccin al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prev.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

15

Cometen adulterio la mujer casada que yace con varn que no sea su marido y el varn casado que yace con mujer que no sea su cnyuge.
B. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES

Son aquellos que no inhabilitan para contraer matrimonio, pero si se hace, se infringe una norma y produce sanciones civiles. Son tres: 1. Menor Edad; 2. Guarda; 3. Segundas Nupcias. 1. MENOR EDAD. Son menores adultos, que no pueden contraer matrimonio sin el asentimiento de un 3. Este asentimiento se denominar asenso si es positivo, o disenso, si es negativo. Son menores de 18 aos, pero adultos. [Art.26. Llmase adulto, el que ha dejado de ser impber. As, se trata de varones mayores de 14 aos y menores de 18; y mujeres mayores de 12 aos y menores de 18]. El art.106 establece este impedimento a contrario sensu, pues dispone que los que hayan cumplido 18 aos no estarn obligados a obtener el consentimiento de persona alguna. De este modo, los menores de 18 aos, s lo requieren. Aunque el CC habla de consentimiento, la doctrina prefiere hablar de asentimiento, pues estos 3os slo autorizan el matrimonio, pero los que consienten en l, son los cnyuges. - Terceros que Autorizan: Se debe distinguir entre hijo matrimonial y no matrimonial [ambos son de filiacin determinada]; y el que no tiene filiacin determinada. a) Hijo de Filiacin Determinada [Matrimonial o No Matrimonial]. Art.107. 1. Los padres. A falta de un de ellos, el del otro padre o madre. Ej. Si un hijo no matrimonial no ha sido reconocido por el padre. 2. A falta de ambos padres, el ascendiente o ascendientes de grado ms prximo. Ej. Abuelos, bisabuelos, etc. Qu ocurre si un padre quiere autorizar y el otro no; o si de los diversos ascendientes slo algunos aceptan el matrimonio?. En caso de ser varios, prima la mayora. Y en caso de empate, el art.107.3 seala que prefiere el voto favorable al matrimonio. 3. Si faltan los padres y los ascendientes, el asentimiento debe ser dado por el curador general. [art.111]. 4. Si tampoco hay curador general, el ltimo llamado recae sobre el Oficial del Registro Civil que deba intervenir en la celebracin del matrimonio. - Cundo faltan los padres o los ascendientes? Art.109. Se entender faltar el padre o madre u otro ascendiente: i. Por haber fallecido; ii. Por estar demente; iii. Por hallarse ausente del territorio de la Repblica, y no esperarse su pronto regreso; o por ignorarse el lugar de residencia; iv. Cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposicin. Esto se aplica slo al hijo no matrimonial. v. Por hallarse, el padre o la madre, privados de la patria potestad por sentencia judicial. Esta es la llamada emancipacin judicial.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

16

vi. Por hallarse inhabilitado para intervenir en la educacin de sus hijos, por su mla conducta. - Los nos. v) y vi) son inhabilidades morales. b) Hijo de Filiacin No Determinada En este caso no se sabe quines son sus padres. [Antes se llamaban simplemente ilegtimos]. Aqu el consentimiento lo dar su curador general. Y a falta de ste, lo da el Oficial del Registro Civil que deba intervenir en la celebracin del matrimonio. - Justificacin del Asenso o Disenso: Deben los 3os justificar la negativa o no al matrimonio? Hay que distinguir: b) Si se aprueba no se justifica. c) Si se rechaza hay que distinguir quien se niega: i. Padres o Ascendientes no estn obligados a dar razn de su negativa. ii. Curador General u Oficial del Registro Civil s estn obligados a dar razn de la negativa. Y slo pueden negarse basndose en causas taxativamente enumeradas en la ley. - Estas causas son: art.113. a) Existencia de algn impedimento legal [Impedimento del art.116; de guarda]. b) Existencia del impedimento de segundas nupcias. d) Grave peligro para la salud del menor a quien se le niega el permiso, o de la prole. e) Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien el menor desea casarse. f) Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva. g) No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeo de las obligaciones del matrimonio. [Son medios econmicos]. - Derechos del Menor ante el Disenso del Curador General o del Oficial del Registro Civil: [art.112]. a. Regla General para quienes no expresan causa si se niegan, no podr procederse al matrimonio de los menores de 18 aos. b. Curador General u Oficial del Registro Civil el menor tendr derecho a pedir que el disenso sea calificado por el juzgado competente [art.24 Ley de Menores]. Es posible aplicar la Teora del Abuso del Derecho frente al derecho absoluto de los padres o ascendientes de decir que no?. Corral cree que este es un caso de un derecho absoluto, y por lo tanto, no se puede aplicar dicha teora, pues sera muy inconveniente indagar caso a caso por qu no se da el asentimiento. No puede el juez entrar a decidir esto, pues sino, sera l quien da el asentimiento. [Ej. Si el padre se enamora de la novia del hijo]. Esta es una norma es una de las pocas facultades de potestad dentro de la familia. - Formas de dar el Asentimiento. El asentimiento se da en las formalidades previas al matrimonio, en la manifestacin del matrimonio por escrito, o verbal al momento de la celebracin. Pero debe ser expreso, nunca tcito.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

17

- Efectos del Disenso: art.105. No puede el Oficial del Registro Civil casarlos, pues sino, se expone a sanciones penales. Pero hemos visto que si el menor logra casarse, ese matrimonio es vlido!! [Ej. Si falsific su CI, si ocult su edad, etc]. 2. GUARDA. Art.116. Se trata del guardador [tutor o curador] de un menor adulto [- 18 aos] que quiere casarse con el pupilo o pupila. O bien, si un descendiente del guardador [el hijo] quiere casarse con el pupilo o pupila. Esto se regula de modo especial, pues podra suceder que el guardador quiera blanquear su administracin con el matrimonio, pues como administra bienes ajenos, debe rendir cuentas. En este caso, el tutor o curador requiere que su cuenta haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores. Lo mismo si se trata del hijo del guardador. El matrimonio celebrado en contravencin a estas normas, sujetar al guardador que lo haya contrado o permitido, a la prdida de toda remuneracin que por su cargo le corresponda, sin perjuicio de otras penas que las leyes le impongan. Con todo, no es necesario someter la cuenta a aprobacin judicial, si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o ascendiente cuyo consentimiento fuere necesario para contraerlo. 3. SEGUNDAS NUPCIAS. Se trata de un matrimonio anterior que se disuelve y una persona quiere volver a contraer matrimonio. - Hay que distinguir: c) [marido o mujer]. d) Impedimento para todo cnyuge que queda viudo Impedimento slo para la mujer.

a) Impedimento para todo cnyuge que queda viudo [marido o mujer]. Art.124127. Este impedimento pretende proteger a los hijos del anterior matrimonio, evitando que la segunda mujer o segundo marido dilapide los bienes, que por herencia [del cnyuge difunto] o cualquier otro ttulo, corresponden a ellos. Entonces, si el viudo o viuda tienen hijos del matrimonio anterior bajo su patria potestad o bajo su tutela o curadura, y quiere casarse nuevamente, deber presentar un inventario solemne ante el juez [ya que es una gestin judicial], para lo cual, se debe nombrar un curador especial [para esa gestin], el que velar porque todos los bienes de los hijos queden incluidos en el inventario. Si los hijos no tienen bienes propios de ninguna clase en manos del padre o madre, igual se debe nombrar curador especial, quien deber certificar esta situacin. Y si no hay hijos del anterior matrimonio que estn bajo la patria potestad o tutela o curadura del padre o madre, ello deber probarse a travs de testigos [informacin sumaria dice el CC]. As, el Oficial del Registro Civil correspondiente, no permitir el matrimonio sin que se le presente certificado autntico del nombramiento del curador especial, o sin que preceda informacin sumaria acerca de que el viudo o viuda no tienen hijos del anterior matrimonio bajo su patria potestad, tutela o curadura. El viudo o viuda que por cuya negligencia se haya dejado de hacer el inventario solmene, perder el derecho a suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado. b) Impedimento slo para la mujer. Art.128-129.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

18

Se aplica tanto a la mujer que tiene un matrimonio anterior disuelto por muerte del cnyuge [viuda] como a la que su matrimonio fue declarado nulo. - Hay que distinguir: i. Si est embarazada no podr volver a casarse antes del parto, se espera ste. ii. Si no hay seales de preez no podr volver a casarse antes de cumplirse los 270 subsiguientes a la disolucin o declaracin. [Esto tiene por fin evitar incertidumbre sobre la paternidad]. 2. CONSENTIMIENTO. - Necesidad e Importancia del Consentimiento. El matrimonio requiere un consentimiento muy especfico y libre. Consensus facit nuptias el consenso hace el matrimonio, sin l, no puede haber matrimonio. Es por esto, que al igualar a las familias de hecho al matrimonio, la ley estara forzando a esas personas a algo en lo que no han consentido, pues ellos no quieren matrimonio. - Contenido del Matrimonio. No se requiere conocer todo el rgimen matrimonial, sino que basta un conocimiento mnimo. Y la LMC da por supuesto ese conocimiento mnimo. Art.17 LMC. El oficial del Registro Civil, presentes los testigos y delante de los contrayentes, dar lectura a la manifestacin de que habla el artculo 9 y a la informacin sumaria a que se refiere el artculo 12. Preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer, y con la respuesta afirmativa, los declarar casados en nombre de la ley. El canon 1096 dispone que para que pueda haber consentimiento matrimonial, es necesario que los contrayentes no ignoren al menos que el matrimonio es un consorcio permanente entre un varn y una mujer, ordenado a la procreacin de la prole mediante una cierta cooperacin sexual. Esta ignorancia no se presume despus de la pubertad. - Requisitos del Consentimiento Matrimonial. 1. Deber ser real. 2. Debe ser serio. 3. Debe manifestarse expresamente. 1. Deber ser real. Esto es, que haya verdadera voluntad, tanto del hombre como de la mujer, de contraer matrimonio. Esto se opone a la simulacin, que se da cuando ambos contrayentes o uno de ellos declaran que quieren casarse, pero su voluntad interna contradice lo expresado. La simulacin puede ser total o parcial. Es total cuando la voluntad interna es no celebrar ningn tipo de acuerdo [Ej. No quieren casarse, pero lo hacen para obtener un permiso de residencia, un beneficio, etc]. Ser parcial si uno o ambos contrayentes excluye de su consentimiento una propiedad esencial del matrimonio o una obligacin esencial del mismo. Esto es ms complejo, pues se quiere el matrimonio, pero sin un elemento esencial de l. De modo que se quiere algo similar a un matrimonio, pero no ste propiamente tal. [Ej. Si se excluye la unidad, la convivencia, la procreacin, etc]. El Canon 1101.1 se refiere a la simulacin. Can.1101. El consentimiento interno de la voluntad se presume que est conforme con las palabras o signos empleados al celebrar el matrimonio.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

19

Pero si uno o ambos contrayentes excluyen con un acto positivo de la voluntad el matrimonio mismo, o un elemento esencial del matrimonio, o una propiedad esencial, contraen invlidamente. 2. Debe ser serio. Se excluye el nimus jocandi. 2. Debe manifestarse expresamente. No cabe el consentimiento tcito. El art.17.2 LMC dispone que el Oficial del Registro Civil preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer, y con la respuesta afirmativa, los declarar casados en el nombre de la ley. El consentimiento tambin puede darse por escrito. El art.9 LMC seala que los que intentaren contraer matrimonio lo manifestarn por escrito o verbalmente al Oficial del Registro Civil. Puede expresarse el consentimiento por medio de mandatario? Durante mucho tiempo se discuti, pues se consideraba que el matrimonio era un acto personalsimo. Pero la necesidad de matrimonio y la distancia geogrfica hizo necesario este mandato. El art.103 CC dispone que el matrimonio podr celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto. - Este mandato es: i. Especial porque slo puede tener por objeto contraer matrimonio por otro. Y tambin es especial respecto de los contrayentes, ya que deben individualizarse [nombre, apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario]. ii. Solemne requiere ser otorgado por escritura pblica. Corral cree que slo un contrayente podra obrar por mandatario, ya que nunca cabe aqu el auto-mandato, en que el mandatario representa a ambos contrayentes. Ms discutido es el sexo del mandatario. Por ltimo, tambin se discute qu ocurre con la muerte o revocacin del mandato, casos en que se cree que el matrimonio es nulo por falta de consentimiento. - VICIOS DEL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL. Art.33 LMC. Art.32 LMC. Es tambin nulo el matrimonio para cuya celebracin no ha habido, por parte de alguno de los contrayentes, libre y espontneo consentimiento. Son tres: i. Error en la identidad de la persona del otro contrayente. ii. Fuerza. iii. Rapto de la mujer.
I.

ERROR EN LA IDENTIDAD DE LA PERSONA DEL OTRO CONTRAYENTE. El error ms tpico ser el error en la identidad fsica. Se discute si puede haber error en la identidad jurdica de la persona, esto es, la identidad moral o el rol que cumple en la sociedad. Ej. Si se casa con una persona aparentemente tranquila y sta resulta ser terrorista. Tambin se ha discutido si puede haber error en una cualidad esencial de la persona. Ej. Que tenga perturbaciones sexuales, etc.. La doctrina cannica ha construido la tesis del ERROR REDUNDANTE, esto es, que uno se equivoca en una cualidad de la persona, que redunda o trae como consecuencia necesaria, un error en la identidad, porque dicha cualidad es el fundamento del consentimiento. Se trata de ver qu es lo que quiere el contrayente. As, si quera una cualidad, ms que a una

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

20

persona determinada, s hay error, pues el consentimiento iba dirigido a tal cualidad. En cambio, si el consentimiento iba dirigido a una persona determinada, que tiene esa cualidad, no hay error en la identidad. [Canon 1097.2] Ej. Si Pedro quiere casarse con una mujer a la que cree noble [condesa], no hay error, pues su consentimiento va dirigido a la mujer. En cambio, si quera casarse con una mujer noble y no con una mujer determinada, y sta resulta ser plebeya, s hay error en la identidad. Can. 1097. El error acerca de la persona hace invlido el matrimonio. El error acerca de una cualidad de la persona, aunque sea causa del contrato, no dirime el matrimonio, a no ser que se pretenda esta cualidad directa y principalmente.
II.

FUERZA. La LMC se remite a los arts.1456 y 1457. Aunque debe ser una causa externa, esto es, que se pueda probar, no interna. Art.1456. La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Se mira como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento. Art.1457. Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento.
III.

RAPTO DE LA MUJER. No se aplica al hombre, pues se trata del hombre que rapta a la mujer y la seduce, la enamora, de modo que ella se quiere casar voluntariamente. Pero la ley considera que su libertad est coartada, por lo cual exige, para que sea vicio del consentimiento, adems, que al tiempo de celebrarse el matrimonio la mujer no haya recobrado su libertad. - Can. 1089. No puede haber matrimonio entre un hombre y una mujer raptada o al menos retenida con miras a contraer matrimonio con ella, a no ser que despus la mujer, separada del raptor y hallndose en lugar seguro y libre, elija voluntariamente el matrimonio. El Cdigo Cannico agrega adems el DOLO en el Canon 1098, pero el CC no lo reconoce. Can.1098. Quien contrae el matrimonio engaado por dolo, provocado para obtener su consentimiento, acerca de una cualidad del otro contrayente, que por su naturaleza puede perturbar gravemente el consorcio de vida conyugal, contrae invlidamente.

3. OBJETO Y CAUSA DEL MATRIMONIO. El objeto del matrimonio es la unidad de las personas de los cnyuges, la comunin, tanto corporal como espiritual. Esto viene de la causa del matrimonio, es decir, la apertura a la generacin y el amor conyugal. 4. FORMALIDADES DEL MATRIMONIO. La misma definicin del art.102 CC dice que es un contrato solemne.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

21

No se admite el matrimonio consensual. Sin embargo, en el Derecho Cannico hay ciertas hiptesis de matrimonio consensual. Incluso, durante mucho tiempo en la Iglesia el matrimonio fue consensual, y el casarse ante un sacerdote era seal de licitud. Pero el matrimonio igual era vlido si no se realizaba ante sacerdote, aunque se cometa pecado. Esto dio origen a los matrimonios ocultos. Fue el Concilio de Trento [S.XVII] el que exigi como requisito de validez del matrimonio la formalidad de casarse delante de la Iglesia y el tener como mnimo dos testigos de matrimonio. El sacerdote actuaba como ministro de fe y deba ser el de la residencia de alguno de los contrayentes. En el Derecho Civil, la LMC tomo el modelo del derecho cannico, pero debi buscar otro ministro de fe pblica y como en esos aos se cre el Registro Civil, se escogi a un oficial de ste, tambin en funcin de la residencia de la residencia de uno de los contrayentes. Adems, exigi dos testigos. As, se distingue entre: i) Solemnidades de existencia del matrimonio; ii) Solemnidades de validez y iii) Meras formalidades de publicidad del matrimonio. - TRMITES PARA EL MATRIMONIO: 1. FUNCIONARIO DEL REGISTRO CIVIL COMPETENTE: El Oficial del Registro Civil competente es el del domicilio o residencia de cualquiera de los contrayentes. Ser lugar de la residencia aquel en que cualquiera de los contrayentes haya vivido los ltimos 3 meses anteriores a la fecha de la manifestacin. Art.9 LMC. Los que intentaren contraer matrimonio lo manifestarn por escrito o verbalmente al oficial del Registro Civil del domicilio o residencia de cualquiera de ellos, expresando sus nombres y apellidos paterno y materno; el lugar de su nacimiento, su estado de solteros o viudos, y en este caso, el nombre del cnyuge y el lugar y fecha de la muerte; su profesin u oficio; los nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos; los de las personas cuyo consentimiento fuere necesario; y el hecho de no tener impedimento o prohibicin legal para contraer matrimonio. Se tendr por lugar de la residencia aquel en que cualquiera de los contrayentes haya vivido los ltimos tres meses anteriores a la fecha de la manifestacin. Art.35 LRC. Ser competente para celebrar un matrimonio el Oficial del Registro Civil de la comuna o seccin en que cualquiera de los contrayentes tenga su domicilio, o haya vivido los 3 ltimos meses anteriores a la fecha del matrimonio. - Personas Internadas o Presas Art.42 LRC. Se entiende que las personas asiladas en hospitales, pensionados y otras casas de salud o beneficencia; crceles y dems establecimientos penales tienen all la residencia de tres meses exigida por el art.35.2. - CASOS EN QUE NO RIGE LA REGLA DE COMPETENCIA: i. Si el matrimonio es en artculo de muerte [o en articulo mortis], esto es, cuando uno de los contrayentes est a punto o en peligro de morir. Art.41 LRG. Los matrimonios en artculo de muerte pueden celebrarse ante cualquier Oficial del Registro Civil y en cualquier lugar. El Oficial del Registro Civil anotar en la respectiva inscripcin, las circunstancias en que se ha efectuado el matrimonio y, especialmente, la de haberse celebrado en artculo de muerte. ii. La LRG se encontr con el problema que los catlicos no queran casarse por la ley civil y slo se casaban por la Iglesia, por lo tanto, la LRG impuso una sancin en su art.43, el que se contradice con el art.1 LMC. Art.1 LMC. El matrimonio que no se celebre con arreglo a las disposiciones de esta ley, no produce efectos civiles. Es libre para los contrayentes sujetarse o no a los requisitos y formalidades que prescribe la religin a que pertenecieren. Pero no se tomarn en cuenta

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

22

esos requisitos y formalidades para decidir sobre la validez del matrimonio ni para reglar sus efectos civiles. Art.43 LRC. Si se celebrare un matrimonio religioso sin que le haya precedido el matrimonio ante el Oficial del Registro Civil correspondiente, debern los esposos contraer este ltimo antes de expirar los 8 das siguientes a la celebracin del primero, salvo en el caso de impedimentos o prohibiciones legales. Si no se cumple esta obligacin, el responsable ser castigado con multa. Si el matrimonio civil se celebrare despus de los 8 das desde el religioso, pero antes de iniciarse el procedimiento criminal, el juez regular prudencialmente la pena y hasta podr remitirla. No se aplicar la pena si el procedimiento se inicia por denuncia de uno de los esposos y el matrimonio se celebrare antes de dictarse sentencia. Si dentro del plazo de 10 das desde que quede ejecutoriada la sentencia que imponga la multa, los esposos no celebraren el matrimonio civil, no existiendo impedimentos o prohibiciones legales, aquel por cuya oposicin no pudiere celebrarse, ser castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados. En todo caso, se pondr trmino al juicio o se remitir la pena, si los esposos contrajeren matrimonio civil. Estos matrimonios podrn celebrarse ante cualquier Oficial del Registro Civil, dejando constancia de esta circunstancia en la inscripcin correspondiente. En la misma pena de presidio menor en cualquiera de sus grados incurrirn los que, a sabiendas o sin justa causa de error, hayan contrado religioso, y no puedan celebrar el civil por tener impedimentos o prohibiciones legales. Las acciones que nacen de este artculo slo pueden ser ejercitadas por el contrayente ofendido, por su representante legal por los Oficiales del Registro Civil y por el ministerio pblico. La accin penal prescribir en 5 aos. Ser competente para conocer de estos juicios el Juez de Letra en lo Criminal del departamento en que el infractor responsable tuvo su domicilio en la fecha de su matrimonio religioso. Es contradictorio exigir que los catlicos casados slo por la iglesia se casen civilmente, si es que el art.1 de la LMC dice que de no hacerlo no hay efectos civiles algunos. En el fondo, la LRC reconoce que el matrimonio religioso tiene fuerza vinculante. ste es el nico caso en que se obliga a contraer matrimonio; la ley entiende que ya estn casados y reconoce civilmente un matrimonio anterior. LOS TESTIGOS: deben ser hbiles. - Art.14 LMC. No podrn ser testigos en los matrimonios: [inhbiles] 1. Los menores de 18 aos; 2. Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia; 3. Los que actualmente se hallaren privados de la razn; 4. Los ciegos, los sordos y los mudos; 5. Los que estuvieren declarados culpables de crimen o delito a que se aplique la pena de ms de cuatro aos de reclusin o presidio, y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos; 6. Los extranjeros no domiciliados en Chile, ni las personas que no entiendan el idioma espaol. 3. ETAPAS DEL MATRIMONIO CIVIL: [Son 4] I. ETAPA DE MANIFESTACIN DEL CONSENTIMIENTO. - Art.9 LMC. Los que intentaren contraer matrimonio lo manifestarn por escrito o verbalmente al oficial del Registro Civil del domicilio o residencia de cualquiera de ellos, expresando sus nombres y apellidos paterno y materno; 2.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

23

el lugar de su nacimiento, su estado de solteros o viudos, y en este caso, el nombre del cnyuge y el lugar y fecha de la muerte; su profesin u oficio; los nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos; los de las personas cuyo consentimiento fuere necesario; y el hecho de no tener impedimento o prohibicin legal para contraer matrimonio. - El art.11 LMC seala que debe acompaarse a la manifestacin el asenso matrimonial, si corresponde; o darse verbalmente, en su caso. - El Oficial del Registro Civil debe entregar informacin verbal o escrita a los contrayentes respecto de los distintos regmenes patrimoniales del matrimonio. Art.10.1 LMC. Su infraccin no producir nulidad del matrimonio ni del rgimen patrimonial, sin perjuicio de sancionar al Oficial del Registro Civil, de acuerdo con el Estatuto Administrativo. - Si la manifestacin fuere verbal [la de contraer matrimonio], el Oficial del Registro Civil levantar acta completa de ella, que ser firmada por l y por los interesados, si supieren y pudieren, y autorizada por dos testigos. Art.10.2.
II.

ETAPA DE INFORMACIN. - Se trata de tomar una declaracin a testigos acerca de que los contrayentes no tienen impedimentos para contraer matrimonio. Art.12 LMC. En el momento de presentar o hacerse la manifestacin, los interesados rendirn informacin de dos testigos, por lo menos, sobre el hecho de no tener impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio. - La LRC exige tambin declaracin de los testigos acerca del domicilio o residencia de los contrayentes. Art.39 no.7 LRC ETAPA DE CELEBRACIN DEL MATRIMONIO. - El Oficial del Registro Civil tiene la obligacin de llamar aparte a los contrayentes, para hablar en privado con ellos. Esto por dos razones: a) Para preguntarles si tienen hijos no reconocidos. De ser as, stos pueden pasar a ser matrimoniales en el mismo matrimonio. Art.37 LRC. El Oficial del Registro Civil privadamente manifestar, tambin, a los contrayentes, que pueden reconocer los hijos comunes nacidos antes del matrimonio para los efectos de lo dispuesto en el artculo siguiente. Art.38.1 LRC. En el acto del matrimonio podrn los contrayentes reconocer hijos habidos con anterioridad y la inscripcin que contenga esa declaracin producir los efectos sealados en al art.185 CC [adquieren filiacin matrimonial]. b) Adems, debe manifestarles que pueden pactar separacin de bienes o participacin en los gananciales, y si nada dicen, se les aplica la sociedad conyugal. Art.38.2.3 LRC. Podrn, asimismo, pactar separacin total de bienes o participacin en los gananciales. El Oficial del Registro Civil manifestar, tambin, a los contrayentes, que pueden celebrar los pactos a que se refiere el inciso anterior y que si no lo hacen o nada dicen al respecto, se entendern casados en rgimen de sociedad conyugal. - PLAZO DESDE LA INFORMACIN PARA QUE SEA VLIDA LA CELEBRACIN: Art.13. Inmediatamente despus de rendida la informacin y dentro de los 90 siguientes, podr procederse a la celebracin del matrimonio. Transcurrido este plazo no podr procederse a la celebracin del matrimonio, sino despus de repetidas las formalidades prescritas en los cuatro artculos precedentes.

III.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

24

- LUGAR DEL MATRIMONIO: art.16 LMC [Siempre ante el Oficial del Registro Civil] i. El local de la oficina pblica del Oficial del Registro Civil. ii. En el domicilio de uno de los contrayentes. iii. Casa que de comn acuerdo indicaren los contrayentes, siempre que se halle ubicada dentro de la jurisdiccin del Oficial del Registro Civil. [art.34 LRG] - EN CUANTO A LA CEREMONIA MISMA: i. Deben estar presentes fsicamente el Oficial del Registro Civil, los contrayentes y los testigos de la celebracin. Art.17 LMC. - Los testigos de la celebracin pueden ser los mismos de la informacin, pero no es necesario. Y los de la celebracin deben adems, saber leer y escribir. ii. Ambos contrayentes deben estar presentes fsicamente, salvo que exista mandato para contraer matrimonio, caso en que deber estar presente el mandatario. iii. El Oficial del Registro Civil, presentes los testigos y delante de los contrayentes, dar lectura a la manifestacin del art.9 y a la informacin sumaria del art.12 [declaraciones de dos testigos sobre el hecho de no tener impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio]. Art.17.1 LMC. Antes de proceder a la inscripcin del matrimonio, el Oficial del Registro Civil, en presencia de los contrayentes y los testigos, dar lectura a los arts.131, 133 y 134 CC [sobre los derechos y deberes de los cnyuges]. Art.36.1 LMC. Adems, los contrayentes pueden reconocer hijos y pactar el rgimen econmico matrimonial. iv. Luego, el Oficial del Registro Civil preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer, y con la respuesta afirmativa, los declarar casados en nombre de la ley.
IV.

ETAPA DE INSCRIPCIN. - Hecha la celebracin del matrimonio debe levantarse un acta, que se inscribe en el Registro de Matrimonios del Registro Civil. Art.36.2 y 39 y 40 LRC. Art.18 LMC. Inmediatamente, el oficial del Registro Civil levantar acta de todo lo obrado, la cual ser firmada por l, los testigos y los cnyuges, si supieren y pudieren firmar; y proceder a hacer la inscripcin en los libros del Registro Civil en la forma prescrita por el reglamento respectivo. Art.36.2 LRC. Inmediatamente despus extender la inscripcin del matrimonio en el registro correspondiente. - Art.39 LRC. Las inscripciones de matrimonios, sin perjuicio de las indicaciones comunes a toda inscripcin, debern contener: 1. El nombre y apellidos paterno y materno de cada uno de los contrayentes y el lugar en que se celebre; 2. El lugar y fecha de su nacimiento; 3. Su estado de soltero o viudo y, en este ltimo caso, el nombre del cnyuge y el lugar y fecha de su muerte; 4. Su profesin u oficio; 5. Los nombres y apellidos de sus padres, si fueren conocidos; 6. El hecho de no tener ninguno de los cnyuges impedimento o prohibicin legal para contraer matrimonio;

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

25

7. Los nombres y apellidos de los testigos y su testimonio, bajo juramento, sobre el hecho de no existir impedimentos ni prohibiciones para celebrar el matrimonio y sobre el lugar del domicilio o residencia de los contrayentes; 8. El nombre y apellido de la persona cuyo consentimiento fuere necesario; 9. Testimonio fehaciente del consentimiento para el matrimonio en caso de necesitrsele; 10. El nombre de los hijos que hayan reconocido en este acto; 11. Testimonio de haberse pactado separacin de bienes o participacin en los gananciales, cuando la hubieren convenido los contrayentes en el acto del matrimonio; 12. Nombres y apellidos de las personas cuya aprobacin o autorizacin fuere necesaria para autorizar el pacto a que se refiere el nmero anterior; 13. Testimonio fehaciente de esa aprobacin o autorizacin, en caso de ser necesarias; y 14. Firma de los contrayentes, de los testigos y del Oficial del Registro Civil. Si alguno de los contrayentes no supiere o no pudiere firmar, se dejar testimonio de esta circunstancia, acreditando por qu no pueden firmar y estampando su huella digital del dedo pulgar de la mano derecha. - Art.40. Son requisitos esenciales de la inscripcin de un matrimonio los indicados en los nos.1 del art.12 [el lugar da, mes y ao en que se hace la inscripcin] y 1, 7 y 14 del art.39. SANCIN POR FALTA DE ALGUNO DE LOS REQUISITOS DEL MATRIMONIO: Se debe distinguir sanciones graves de otras menos graves. As encontramos: 1. INEXISTENCIA: a) Si falta la diferencia de sexo. b) Falta de consentimiento [no que est viciado]. c) Falta la presencia de un Oficial del Registro Civil. Los autores dicen que estos seran los requisitos de existencia del matrimonio. 2. NULIDAD O INVALIDEZ: a) Presencia de impedimentos dirimentes. b) Presencia de vicios del consentimiento. c) Incompetencia del Oficial del Registro Civil. d) Ausencia o inhabilidad de los testigos de la celebracin. 3. OTRAS SANCIONES: - Bsicamente, los requisitos que hay que tener en cuenta son las formalidades probatorias y de publicidad [que no son solemnidades], y los impedimentos impedientes. A) FORMALIDADES PROBATORIAS: EL ACTA. - Si falta el acta, el matrimonio es vlido, pero deber probarse por otros medios. Aqu no se aplica la regla del art.1701 CC, sino las normas relativas a la prueba del estado civil como testigos presenciales, otros documentos autnticos como la inscripcin parroquial, e incluso por la posesin notoria del estado civil [art.308 y 309 CC]. Pero en ningn caso se anula el matrimonio. B) FORMALIDADES DE PUBLICIDAD: LA INSCRIPCIN EN EL REGISTRO DE MATRIMONIOS. La falta de esta inscripcin tampoco invalida el matrimonio. C) IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES: - Aqu las sanciones pueden ser de carcter penal o civil. 1. MENOR EDAD si el menor adulto se casa sin la autorizacin del ascendiente que deba asentir en el matrimonio, las SANCIONES CIVILES que contempla el CC son:

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

26

i. Si es asignatario forzoso puede ser desheredado tanto por el ascendiente que deba asentir en el matrimonio como tambin por cualquier otro ascendiente. Puede ser privado de la legtima. Art.114. ii. Si alguno de estos ascendientes muere sin hacer testamento [sucesin abintestato], la porcin que le corresponde al menor por ley, se reduce a la mitad. iii. El ascendiente cuyo asentimiento se requera para el matrimonio, puede revocar las donaciones que le haya hecho al descendiente antes del matrimonio. As, el hecho de haberse casado sin su consentimiento es una causal de ingratitud del donatario. - La ley aqu se refiere slo al ascendiente cuyo asentimiento se requera. Sin embargo, si aplicamos la regla del art.1210.1 CC, el desheredamiento implica la revocacin de las donaciones. Por lo tanto, si bien el art.115 CC restringe esto slo a dicho ascendiente, como el art.114 da la facultad de desheredamiento a todos los dems ascendientes, se entiende que aqu tambin todos los ascendientes pueden revocar las donaciones, por aplicacin de la regla general del art.1210 CC. - Antiguamente exista una norma sobre el derecho de alimentos, del cual este menor no quedaba privado. Sin embargo, la doctrina anterior deca que, aunque el menor no era privado de los alimentos, stos s podan reducirse, porque existan los alimentos congruos [de acuerdo a la posicin social del alimentante] y los alimentos necesarios. Entonces, la ley deca que se perdan los alimentos cuando haba injuria atroz al alimentante; en cambio, si la injuria slo era grave, los alimentos se rebajaban de congruos a necesarios. Segn los autores, casarse sin el consentimiento no sera injuria atroz, pero s grave. La ley de Filiacin [19.585] suprimi la categora de alimentos necesarios, por lo que hoy slo existen los alimentos congruos. Con esto se suprimi la rebaja de los alimentos congruos a necesarios. Entonces, a pesar que la norma an subsiste, esta sancin est derogada. - SANCIONES PENALES: i. El art.585 del CP establece una pena de reclusin menor en su grado mnimo. Pero es un delito de accin privada, de modo que la accin slo puede ser ejercida por las personas llamadas a consentir, y tiene un plazo de prescripcin de 2 meses desde el matrimonio. ii. El funcionario del Registro Civil incurre en el delito del art.388 CP sobre la celebracin de matrimonios ilegales a sabiendas. 2. IMPEDIMENTO DE GUARDA si se casa el guardador o su hijo (a) con el pupilo (a), sin que se hayan rendido cuentas y se haya obtenido la autorizacin judicial, la sancin aplicable es la contemplada en el art.116.3 CC. - La SANCIN CIVIL del guardador consiste en que pierde la remuneracin por el cargo, y si ya ha recibido alguna remuneracin, debe restituirla. - La SANCIN PENAL consiste en que el guardador recibe la pena del art.387 CP [celebracin de matrimonios ilegales]. Y el funcionario incurre en el delito del art.388 CP. 3. SEGUNDAS NUPCIAS hay que distinguir entre las distintas clases de segundas nupcias: i. Viudo o viuda que tiene hijos del matrimonio anterior y que se casa sin hacer el debido inventario de sus bienes. La sancin aplicable es la del art.127 CC que dispone que el viudo o viuda por cuya

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

27

negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el art.124, perder el derecho a suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado. - Aqu, respecto del viudo o viuda, no existe delito penal. Slo puede aplicarse el art.384 CP sobre los que se casan ilegalmente usando sorpresa, intimidacin, etc. - El funcionario del Registro Civil incurre en el tipo del art.388 CP. ii. En cuanto a la viuda, si sta se casa antes de cumplirse los plazos legales de viudez, incurre en sanciones civiles y penales. Art.128. Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que est embarazada no podr pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo seales de preez) antes de cumplirse los 270 das subsiguientes a la disolucin o declaracin de nulidad. Pero se podrn rebajar de este plazo todos los das que hayan precedido inmediatamente a dicha disolucin o declaracin, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer. - La SANCIN CIVIL est en el art.130.2 CC, que dispone que sern obligados solidariamente a la indemnizacin de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido. [Se trata de un juicio que determina la filiacin]. - En caso de discusin de la paternidad se aplica el art.130.1, que establece que cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cul de los dos matrimonios pertenece un hijo, y se invocare una decisin judicial de conformidad a las reglas del Ttulo VIII, el juez decidir, tomando en consideracin las circunstancias. Las pruebas periciales de carcter biolgicos y el dictamen de facultativos sern decretados si as se solicita. Se aplican las reglas de las acciones de filiacin. Las pruebas biolgicas son mayormente la de ADN, pero tambin pueden haber otras. - La SANCIN PENAL es la del art.386 CP, que la sanciona con reclusin menor en su grado mnimo y multa. Y el funcionario del Registro Civil incurre en la figura del art.388 CP. - RECEPCIN DE MATRIMONIOS CELEBRADOS BAJO OTROS ORDENAMIENTOS. 1. Matrimonio celebrado conforme al Derecho Cannico. El objetivo fundamental de la LMC fue no reconocer el matrimonio cannico, sino un matrimonio civil obligatorio. El art.1 LMC establece los principios de separacin entre el matrimonio civil y el matrimonio cannico en los siguientes trminos: Art.1 LMC. El matrimonio que no se celebre con arreglo a las disposiciones de esta ley, no produce efectos civiles. Es libre para los contrayentes sujetarse o no a los requisitos y formalidades que prescribe la religin a que pertenecieren. Pero no se tomarn en cuenta esos requisitos y formalidades para decidir sobre la validez del matrimonio ni para reglar sus efectos civiles.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

28

As, los ritos religiosos son ignorados por la ley, son ritos facultativos que no producen ningn efecto civil. [Ej. Si dos personas se casan por la Iglesia y viven juntos, para la ley son solteros concubinos]. Sin embargo, el matrimonio religioso s tiene un efecto civil, pues produce la obligacin de casarse por el civil en los trminos del art.43 LRC. Y la nulidad del matrimonio cannico, declarada por tribunales eclesisticos, no tiene efectos civiles. Aqu se presenta un problema sobre si estos cnyuges pueden anular civilmente el matrimonio por incompetencia del Oficial del Registro Civil o si pueden usar la causal cannica. Algunos piensan que el cnyuge catlico puede anular civilmente el matrimonio anulado por la causal cannica, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: i. Que se haga privadamente y sin escndalo; ii. Que los testigos no declaren bajo juramento; y iii. Que se haga con la menor publicidad posible. - Y para sostener que es posible hacer lo anterior, cumplindose con dichos requisitos, dan las siguientes razones: i. Se trata de la nulidad de un mero trmite civil, porque para los catlicos, el verdadero matrimonio es el cannico. ii. No hay una verdadera mentira si pblicamente se sabe que una afirmacin formal no debe ser creda al pie de la letra. Hay cosas que se dan por sabidas y que, por lo tanto, no son mentira. Entonces, como se sabe que los testigos estn mintiendo, no habra una verdadera mentira, y por lo tanto, podra usarse la nulidad fraudulenta. Pero aqu hay un problema moral, pues en el fondo, hay una falta de veracidad de los testigos y los cnyuges. Entonces, surge aqu una concepcin rigurosa que cree que no se debe mentir, por lo que los cnyuges deben tratar de anular el matrimonio por la misma causal cannica. Corral es partidario de la postura ms conservadora. Por lo tanto, cree que debera intentarse la nulidad del matrimonio civil por la misma causal cannica, aunque reconoce que es una cuestin difcil. Plantea como solucin el que la sentencia de nulidad cannica sea reconocida civilmente, asimilndose a la sentencia extranjera, con la exigencia de exequtur. 2. Matrimonio celebrado conforme a la ley extranjera. Regla general se aplican los principios de los arts.16 y 17 CC. Esto es, se aplica la ley del lugar, de modo que el contrato celebrado en el extranjero es vlido en Chile, pero es necesario que se arregle a las leyes chilenas. - Art.16. Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas , aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile. Esta disposicin se entender sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados vlidamente en pas extrao. Pero los efectos de los contratos otorgados en pas extrao para cumplirse en Chile, se arreglarn a las leyes chilenas. - Art.17. La forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probar segn las reglas establecidas en el Cdigo de Enjuiciamiento. La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

29

- Este mismo principio aplica el Art.15 LMC para el matrimonio [Impte!!]. Art.15. El matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad a las leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno. Sin embargo, si un chileno o chilena contrajere matrimonio en pas extranjero contraviniendo a lo dispuesto en los arts.4, 5, 6 y 7 de la presente ley, la contravencin producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere cometido en Chile. - Este principio tiene dos excepciones: 1. Art.16 CC los efectos del acto se arreglan a las leyes chilenas. Ejs.: - Art.2484 CC. Dispone que los matrimonios celebrados en el extranjero tambin otorgan el crdito de la 4 clase [por la administracin del marido]. - Art.135.2. Aplica el rgimen econmico del matrimonio. Se entienden separados de bienes, salvo que pacten expresamente sociedad conyugal al momento de inscribir el matrimonio en Chile. - Art.121. El matrimonio que segn las leyes del pas en que se contrajo pudiera disolverse en l, no podr, sin embargo, disolverse en Chile, sino en conformidad a las leyes chilenas. [Si se quiere disolver en Chile ese matrimonio contrado en pas extranjero, se deben sujetar a la ley chilena]. - Efectos del matrimonio disuelto en el extranjero Puede tener efectos esa disolucin en Chile si la causal de disolucin en el extranjero no est contemplada en la ley chilena?. Arts.120** [no se pueden casar hasta la muerte del otro cnyuge] y 121 CC [slo leyes chilenas]. [memoria!!]. Art.120. El matrimonio disuelto en territorio extranjero en conformidad a las leyes del mismo pas, pero que no hubiera podido disolverse segn las leyes chilenas, no habilita a ninguno de los dos cnyuges para casarse en Chile, mientras viviere el otro cnyuge. Art. 121. El matrimonio que segn las leyes del pas en que se contrajo pudiera disolverse en l, no podr, sin embargo, disolverse en Chile, sino en conformidad a las leyes chilenas. La jurisprudencia se ha preguntado si tratndose de una sentencia de divorcio en el extranjero se puede dar o no el exequtur a tal sentencia para que produzca efectos en Chile. La jurisprudencia ha oscilado entre una posicin negativa a una ms tenue como es dar el exequtur, pero sin dar derecho a casarse otra vez. Pero se pierden una serie de derechos importantes [no hay derecho a pedir alimentos, no hay presuncin de paternidad, etc]. Se ha cuestionado tambin si es que se pierden o no los derechos sucesorios. Esto, porque el nico efecto que se impide, conforme al art.120, es la disolucin del vnculo matrimonial. Los arts.102, 120 y 121 protegen la indisolubilidad del matrimonio en Chile!!. 2. Cmo la ley chilena regula los requisitos del matrimonio extranjero cuando se trata de chilenos que se casan en el exterior. Art.15 CC!!!. [Extraterritorialidad de la ley chilena]. Cuando se trata de obligaciones civiles que se refieren al estado civil de las personas, se rigen por la ley chilena. No rige entonces, el principio del lugar del acto. Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero. 1. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile;

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

30

2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos. - Aplicaciones especiales de este principio: i. Qu pasa si el chileno contrae matrimonio en el extranjero afectado por un impedimento impediente?. [menor edad; guarda y segundas nupcias]. - Este matrimonio es vlido en Chile, pues la ley chilena no lo anula, sino que slo lo sanciona. - La doctrina se ha dividido. Algunos dicen que no se aplican los impedimentos impedientes, que no seguiran al chileno, porque la LMC en su art.15.2 slo se refiere a los impedimentos dirimentes, y por lo tanto, no se aplican las sanciones por no haberlos cumplidos [Somarriva]. Otros sostienen [Claro Solar] que el impedimento impediente tambin es impedimento de matrimonio en el extranjero, de modo que se aplican las sanciones chilenas. Dicen que es cierto que la LMC slo se refiere a los impedimentos dirimentes, pero que ello se debe a que los impedientes no estn regulados en ella, sino en el CC. Adems, argumentan que se deben aplicar estos impedimentos al chileno que se casa en el extranjero, por lo dispuesto en el art.15 CC. Corral concuerda con esta posicin. ii. Situacin del chileno casado que se divorcia en el extranjero y se casa en el extranjero. - Los autores estn contestes en que por aplicacin del art.15 CC y del art.15 LMC, el matrimonio sera nulo en Chile, pues el estado civil en Chile se rige por las leyes chilenas y no existe aqu el estado civil de divorciado, de manera que el chileno que se divorcia en el extranjero mantiene en Chile el impedimento impediente de vnculo matrimonial no disuelto. iii. Qu pasa si un chileno soltero o viudo se casa en el extranjero con un extranjero divorciado en ese pas?. - Hay dos posiciones: a) Algunos dicen que el matrimonio es nulo, porque nuestra ley desconoce el divorcio vincular. Y por aplicacin del Art.120 CC, existira el impedimento de vnculo matrimonial no disuelto. b) Sin embargo, la mayora piensa que el art.120 slo se aplica al extranjero que quiere casarse en Chile. Pero que si se casa en el extranjero, s podra casarse divorciado. Y adems, los arts.15 CC y 15 LMC se refieren al estado civil del chileno. En cambio, el estado civil del extranjero se rige por la ley extranjera. Entonces, el impedimento dirimente se le aplicara slo al chileno, que en este caso, no lo tiene. - Inscripcin del matrimonio extranjero en el Registro Civil Chileno. El matrimonio extranjero se reconoce en Chile aunque no se haya inscrito. Basta que se pruebe. + Se debe distinguir: iii. Matrimonio entre chilenos o con un extranjero en el exterior la ley obliga su inscripcin en el Registro Civil. [Aunque la LRC dispone que la inscripcin debe hacerse en la 1 seccin de la comuna de Stgo, esto es Recoleta, la LOC RC de 1996 da a entender que deroga tcitamente lo anterior, pues suprime la 1 seccin en el art.24 LOC RC, que habla de la capital de Repblica; Stgo. Esta sera la oficina donde se inscriben los matrimonios celebrados en el extranjero]. iv. Matrimonio entre extranjeros la inscripcin es facultativa, en el mismo registro. Arts.4 y 8 LRC. La inscripcin del matrimonio celebrado en pas extranjero tiene importancia por lo dispuesto en el art.135.2. Esto es, por el rgimen matrimonial econmico, ya que slo se

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

31

podr pactar sociedad conyugal o participacin en los gananciales si es que se inscribe y se pacta expresamente, pues sino, se entienden separados de bienes. - EFECTOS DEL MATRIMONIO CELEBRADO. 1. Efectos en cuanto a la persona de los cnyuges. 2. Efectos en cuanto a los bienes [esto se ve en el rgimen patrimonial del matrimonio]. 3. Efectos en cuanto a los hijos que se generen de la unin matrimonial [esto se estudia en filiacin]. 1. EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO [En cuanto a la persona de los cnyuges]. El primer efecto del matrimonio es una comunin entre los cnyuges, de la cual nacen derechos y deberes recprocos. [Esto se ve en la definicin de matrimonio que dice se unen]. + DEBERES Y DERECHOS DE LOS CNYUGES. Art.131 CC y ss. + Deberes: iv. Deber de Fidelidad. v. Deber de Socorro. vi. Deber de Auxilio Mutuo. vii. Deber de Cohabitacin. viii. Deber de Respeto y Proteccin. Art.131. Los cnyuges estn obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y proteccin recprocos.
I.

DEBER DE FIDELIDAD. Art.131. Los cnyuges estn obligados a guardarse fe [fiducia; confianza; fidelidad] Este deber comprende la exclusin de toda relacin amorosa, sentimental o sexual con un 3. La violacin directa, aunque no la nica, es el adulterio, que dice relacin con la conducta sexual. Hasta 1994 el adulterio estaba penado por el CP. Haban dos delitos: i) Adulterio de la mujer casada con 3 que no es su marido; y ii) El amancebamiento, que penaba al varn que mantena manceba [amante] en la casa familiar o fuera de l con escndalo. El delito de adulterio era mayormente penado, lo que se fundamentaba en que el bien jurdico del mismo es ms grave, por los hijos, provocando una incertidumbre de paternidad. Y se castigaba con la misma pena al varn partcipe en el adulterio de la mujer. En todo caso, los efectos civiles eran los mismos. En 1994 se derogaron ambos delitos y la sancin del adulterio se traslad al CC con el objetivo de enfatizar las sanciones civiles. Se introdujo as el art.132 que dispone que el adulterio constituye una grave infraccin al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prev. Cometen adulterio la mujer casada que yace con varn que no sea su marido y el varn casado que yace con mujer que no sea su cnyuge. Con esto, la fidelidad qued menos protegida. En 1995 se reform este artculo y se agreg la palabra casado al lado de varn, pues era absurdo que fuera un hombre soltero. Esta definicin ha restringido el concepto civil de adulterio y han surgido preguntas como Qu pasa si hay homosexualidad?, No habra adulterio, pues debe tratarse de un hombre y una mujer; Qu pasa con la inseminacin artificial?, No sera adulterio, pues no hay yacimiento [acceso carnal].

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

32

Sin embargo Corral estima que la fidelidad es ms amplia que el slo acceso carnal y que por lo tanto, caben otras figuras. - Sanciones del Adulterio: 1. El cnyuge inocente puede solicitar el divorcio perpetuo. Art.21 no.1 LMC [Adulterio de la mujer o el marido]. 2. La mujer casada en sociedad conyugal puede pedir la separacin judicial de bienes. Art.155 CC. 3. El cnyuge condenado o divorciado por adulterio no puede ser tutor o curador, salvo que se trate de la guarda de sus propios hijos. Art.497 regla 10. [Ahora basta con la sentencia de divorcio que verifique el adulterio, ya no hay condena penal]. 4. El cnyuge adltero no puede casarse con su partcipe en 5 aos desde la sentencia que declar el adulterio. Pero en la prctica no ser esta la causa por la que no podr casarse, sino que ser la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto, de modo que slo operar cuando se haya muerto el cnyuge inocente. 5. El cnyuge inocente puede revocar las donaciones hechas en favor del cnyuge culpable. Art.172. 6. Se pierden los derechos hereditarios del cnyuge cuando el divorcio se ha producido por su culpa. ii. DEBER DE SOCORRO. Art.134 CC. Antiguamente este deber era aplicable slo al marido, pues mantena a la mujer. Y slo era deber de ella si l no tena bienes. Art.134. El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia comn, atendiendo a sus facultades econmicas y al rgimen de bienes que entre ellos medie. El juez, si fuere necesario, reglar la contribucin. - Este deber se determina atendiendo a dos factores: a) Los bienes de cada uno [facultades econmicas]. b) El rgimen patrimonial del matrimonio. + Sociedad Conyugal ser el marido el que proporcione los bienes para mantenerse. + Separacin de Bienes Art.160 CC. En estado de separacin, ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn a proporcin de sus facultades. El juez, en caso necesario, regular la contribucin. + Divorciados hay deberes de alimentos. Arts.174 y 175. - Art.174. El cnyuge que no haya dado causa al divorcio tendr derecho a que el otro cnyuge lo provea de alimentos segn las reglas generales. - Art.175. El cnyuge que haya dado causa al divorcio por su culpa tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentacin; pero en este caso el juez reglar la contribucin teniendo en especial consideracin la conducta que haya observado el alimentario antes y despus del divorcio. - Todo esto se aplica sin problema si los cnyuges viven juntos, pero si viven separados procede una pensin alimenticia, determinada por el juez. - Sancin por incumplimiento de este deber: 1. Se puede pedir el divorcio perpetuo el Art.21 no.5 LMC. [Avaricia de cualquiera de los cnyuges, si llega hasta privar al otro de lo necesario para la vida, atendidas sus facultades]. 2. La mujer casada en sociedad conyugal puede pedir la separacin de bienes. Art.155 CC.
III.

DEBER DE AUXILIO MUTUO.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

33

Art.131. Los cnyuges estn obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y proteccin recprocos. - Como consecuencia de este deber tenemos la obligacin de litisexpensas. Art.136. Los cnyuges sern obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales [Ayuda para costear los gastos de juicios de cualquiera]. El marido deber, adems, si est casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que sta siga en su contra. - Sancin por incumplimiento: 1. La mujer puede pedir la separacin de bienes. Art.155. 2. Se puede pedir el divorcio por la causal amplia del art.21 no.7 LMC [Abandono del hogar comn, o resistencia a cumplir las obligaciones conyugales sin causa justificada].
IV.

DEBER DE COHABITACIN. Art.133. Ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo. El hogar comn se determina de comn acuerdo. Entonces, no puede haber deber de vivir en el hogar comn, pues basta que uno de los cnyuges se vaya para que se termine ste. Antes la norma deca que el marido elega el hogar comn y la mujer deba seguirlo y ste recibirla. Pero no se trata solo de vivir en el hogar comn, sino tambin de realizar los actos conyugales [cohabitacin corporal]. - Sancin por incumplimiento: 1. Se puede pedir el divorcio por las causales del art.21 no.7 y 8 LMC. [No.7. Abandono del hogar comn, o resistencia a cumplir las obligaciones conyugales sin causa justificada; No.8. Ausencia, sin justa causa, por ms de tres aos]. 2. La mujer puede pedir la separacin de bienes, pero despus de 1 ao de ausencia del marido. Antes se discuta si se poda pedir el cumplimiento forzado de esta obligacin, pero hoy parece impresentable. Tampoco se puede forzar la cohabitacin sexual, lo cual se relaciona con el delito de violacin. Antes se deca que el marido que presionaba a su mujer no la violaba, pues ejerca un derecho. Pero hoy no es as y la mujer podra ser violada por el marido, si se prueba. - Casos en que cesa el deber de cohabitacin: 1. Divorcio. Art.19 LMC. [Art.19. El divorcio no disuelve el matrimonio, sino que suspende la vida comn de los cnyuges]. 2. Razones graves para no cohabitar. Art.133.2 CC. Ej. Enfermedades graves. 3. Durante la tramitacin de la nulidad el juez puede autorizar el cese de este deber, tanto del hombre como de la mujer. Art.755 CPC. - Puede suspenderse el deber de cohabitacin por incumplimiento de otros deberes matrimoniales?. Ej. Irse de la casa porque no se pagan alimentos, por que no se es fiel, etc. Las discusiones doctrinales han sido superadas por la realidad, ya que los cnyuges se separan cuando quieren. Y si lo estn, ser por razones que lo ameritan. - Si la mujer abandona al marido; Puede pedirle alimentos?.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

34

Durante un tiempo se dijo que no, pues la mujer no cumpla su deber de cohabitacin. Y que adems, el marido s le daba los alimentos, pero en la casa. Sin embargo, hoy los jueces de menores no aceptan excusa alguna para el no pago de los alimentos.
V.

DEBER DE RESPETO Y PROTECCIN. Art.131 parte final. El marido y la mujer se deben respeto y proteccin recprocos. Antes la norma deca que el marido deba proteccin a la mujer y sta obediencia al marido. RUPTURAS MATRIMONIALES El matrimonio se hace para tener una sana convivencia entre los cnyuges, no exenta de dificultades, porque son dos caracteres que hay que compatibilizar, por lo que van a haber siempre alguna que otra diferencia. Tambin es normal la superacin de estos conflictos, no es que requieran una capacidad mayor, como hoy se est tratando de hacer ver. La mayora de los matrimonios en Chile no se rompe. Lo normal es que el matrimonio no lleve a la separacin definitiva de cuerpos, lo que hay que recordarlo, pues en las discusiones en el parlamento se pone como algo excepcional el que duren sin separarse definitivamente. El matrimonio no fracasa ni aun cuando hay un quiebre de la convivencia, es decir, el hecho de que no vivan juntos no hace que un matrimonio est fracasado, ni siquiera el que no se soporten. Es decir, el matrimonio ya se hizo, por lo que no puede fallar, es decir, lo nico que puede fracasar es la convivencia, pero no el matrimonio mismo. El matrimonio visto como una unin que va ms all de los hechos, no fracasa, sino que slo puede fracasar el vivir juntos. El ligamen de los cnyuges es muy similar al de los padres con los hijos, es decir, es cierto que pueden tener dificultades, pero siguen siendo un hijo y un padre. Sin embargo, el derecho no puede obligar a dos personas a que vivan juntas, de manera que si no se llevan bien, se pueden separar. Ac lo que est en discusin es el modelo de matrimonio que asumir la sociedad. - REGULACIN DE LA RUPTURA. Nuestro derecho tiene una regulacin muy deficiente, lo que debe perfeccionarse para evitar los perjuicios que se pueden derivar. La figura que se reconoce en Chile, que es el divorcio no vincular, ha quedado desfasada, porque tiene causales muy restrictivas, basadas en la culpa de uno de los cnyuges, y un procedimiento muy lento, con lo que son mnimos los casos en que hay divorcio de acuerdo a la ley de matrimonio civil. Entonces, en la realidad lo que ocurre es que se establecen separaciones de hecho, cuyos efectos en principio se regulan convencionalmente, sin la intervencin de ningn rgano pblico. La otra situacin es que no hay arreglo, pero no concurren a pedir el divorcio, sino que van a los tribunales de menores por 4 motivos: 1. Pensin alimenticia [porque no viven juntos]. 2. Para pedir la tuicin de los hijos [en casi todos los casos la tiene la mujer]. 3. Derecho de visita del marido. 4. Declaracin de la casa como bien familiar. As, no se pide la figura jurdica del divorcio, sino que se solicitan sus efectos. La ley reconoce la separacin de hecho para varios efectos, en distintas leyes, por ejemplo, para que se pueda pedir la separacin de bienes, para decidir la patria potestad, etc.. Sin embargo, no hay un ordenamiento orgnico de la separacin.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

35

El problema de la no regulacin de la separacin de hecho, es que los hijos que la mujer tenga en ese momento, igual se consideran que son del marido, y como ste puede alegar, se deben realizar juicios para determinar la paternidad. Este problema es mucho ms importante que el problema de tener que casarse de nuevo. Corral considera que el proyecto de los tribunales de familia, es una iniciativa que merece apoyarse, aunque no ser la solucin del problema, pero s ayuda, pues habrn ms jueces, ms especializados, que resuelvan todo esto. Adems porque se incorpora un trmite previo, que se llama mediacin judicial, lo que tiene la intencin de que cuando llega un caso con indicios de que hay separacin de hecho, se haga una mediacin familiar, que es un concepto del Derecho Internacional, que ha sido usado por estimares que una solucin pactada ante una persona distinta del juez, es mucho ms fcil de que se cumpla, ya que es una decisin adoptada ambos cnyuges y no les ha sido impuesta. Adems, se solucionaran los casos mucho ms rpido. Los mediadores no perteneceran al Estado, sino que son privados. El problema es que para ser mediador se deben cumplir requisitos tan estrictos que llegan a ser irreales. El mediador no es un orientador familiar, ni un juez, sino que es una persona que se sienta con ellas, y los lleva por caminos de solucin, pero no decide nada. El resultado de esto es que si hay una solucin, se configura un equivalente jurisdiccional. Lo bueno de la mediacin, es que no es una pelea a muerte como cuando se hace un juicio, donde el hecho de estar en un juicio hace que las personas ya no quieran saber nada uno del otro. - EL DIVORCIO En realidad es una separacin legal, pues no disuelve el vnculo, sino que se suspende oficialmente la vida en comn. As, el art.19 LMC seala que el divorcio no disuelve el matrimonio, sino que suspende la vida comn de los cnyuges. Esta suspensin puede ser indefinida o temporal. [Art.20 LMC. El divorcio es temporal o perpetuo]. La indefinida se llama perpetua, aunque no significa que no puedan volver a unirse. El plazo del divorcio temporal es el que determine el juez, con un plazo mximo de cinco aos. [impte!!]. En principio, todas las causales del art.21 LMC sirven para pedir cualquiera de los dos divorcios. Sin embargo, hay ciertas causales, que por ser menos graves, slo dan derecho a demandar el divorcio temporal. [Art.22. Las causales 5, 6, 7, 8 y 12 del art.21, no son suficientes para pedir y decretar divorcio perpetuo]. ART.21 LMC. EL DIVORCIO PROCEDER SOLAMENTE POR LAS SIGUIENTES CAUSAS: 1. Adulterio de la mujer o del marido; 2. Malos tratamientos graves y repetidos, de obra o de palabra; 3. Ser uno de los cnyuges autor, instigador o cmplice de la perpetracin o preparacin de un delito contra los bienes, la honra o la vida del otro cnyuge; 4. Tentativa de uno de los cnyuges para prostituir al otro; 5. Avaricia de cualquiera de los cnyuges, si llega hasta privar al otro de lo necesario para la vida, atendidas sus facultades; 6. Negarse cualquiera de los cnyuges, sin causa legal, a vivir en el hogar comn. 7. Abandono del hogar comn, o resistencia a cumplir las obligaciones conyugales sin causa justificada; - Se trata del dbito conyugal, esto es, la obligacin de cumplir los deberes conyugales. De aqu, que segn Corral se pueden incluir el resto de los deberes. 8. Ausencia, sin justa causa, por ms de tres aos; 9. Vicio arraigado de juego, embriaguez o disipacin; 10. Derogada;

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

36

- Est derogada, porque se exiga una enfermedad grave, incurable y contagiosa, la que era muy difcil que ocurriera. Se borr, porque se dijo que se tenan que auxiliar incluso en las situaciones malas, pero no es lgico, si eso va contra la vida del otro. Ahora en el proyecto de ley se establece como una causal de divorcio vincular. 11. Condenacin de uno de los cnyuges por crimen o simple delito 12. Malos tratamientos de obra inferidos a los hijos, si pusieren en peligro su vida; 13. Tentativa para corromper a los hijos, o complicidad en su corrupcin. - EFECTOS DEL DIVORCIO PERPETUO Se dividen en tres aspectos: a. En relacin con la persona de los cnyuges. b. Efectos patrimoniales. c. Efectos en relacin con los hijos.
A.

EN RELACIN CON LA PERSONA DE LOS CNYUGES. En cuanto a la persona de los cnyuges, el principal deber que se suspende es el de cohabitacin, aunque segn Meza Barros tambin se suspende el de ayuda mutua, pero Corral cree que no. Se discute si se mantiene el deber de fidelidad, lo que se deca porque el delito de adulterio no lo penaba. El deber de socorro se mantiene. El cnyuge inocente tiene derecho a alimentos [art.174 y 175 CC]. El culpable tambin tiene derecho a ellos, pero menor, ya que es slo para su modesta sustentacin, y viendo cmo se ha comportado. - Art.174. El cnyuge que no haya dado causa al divorcio tendr derecho a que el otro cnyuge lo provea de alimentos segn las reglas generales. - Art.175. El cnyuge que haya dado causa al divorcio por su culpa tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentacin; pero en este caso el juez reglar la contribucin teniendo en especial consideracin la conducta que haya observado el alimentario antes y despus del divorcio. El art.177 seala que si la culpabilidad del cnyuge contra quien se ha obtenido el divorcio fuera atenuada por circunstancias graves en la conducta del cnyuge que lo solicit, podr el juez moderar el rigor de las disposiciones precedentes.
B.

EFECTOS PATRIMONIALES. Se disuelve el rgimen de bienes de sociedad conyugal o participacin de gananciales [Arts.1764 no.3 y 1792 no.27]. Entonces, los cnyuges quedan separados de bienes por la misma sentencia de divorcio. Esto lo reafirma el art.170 CC al decir que los efectos civiles del divorcio principian por la sentencia del juez que lo declara. En virtud de esta declaracin se restituyen a la mujer sus bienes [sociedad conyugal] y se dispone de los gananciales [participacin de gananciales] como en el caso de la disolucin por causa de muerte. 2. Como los cnyuges quedan separados de bienes, la mujer administra libremente los bienes propios que le corresponden y los adquiridos con posterioridad al divorcio. Art.173. 3. Si el divorcio se ha decretado por adulterio, sevicia atroz [trato cruel], atentado contra la vida del otro cnyuge u otro crimen de igual gravedad, segn el art.172, el cnyuge inocente puede revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable. Pero deben ser donaciones hechas antes del matrimonio, pues las donaciones hechas durante el matrimonio son siempre revocables y slo se confirman con la muerte del cnyuge donante. - Sin embargo, el CC hace una cierta compensacin de culpas, cuando no toda es del adltero. Por esto, el art.177 da la posibilidad al juez de moderar el rigor de esta 1.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

37

sancin cuando la culpabilidad del cnyuge contra quien se ha obtenido el divorcio fuera atenuada por circunstancias graves en la conducta del cnyuge que lo solicit. 4. Se suprime la incapacidad que tienen los cnyuges para vender o comprar entre s. Art.1796. 5. El cnyuge culpable del divorcio pierde sus derechos hereditarios en la sucesin del otro, sea en la sucesin abintestato [art.994], sea en su calidad de legitimario [en la sucesin forzosa; art.1182]. [Se aplica el adagio Divorcio por culpa, herencia perdida].
C.

EFECTOS EN RELACIN CON LOS HIJOS. i. HIJOS QUE YA TENA EL MATRIMONIO: Respecto de stos, como los padres viven separados, corresponde determinar cul de los cnyuges tendr el cuidado personal de ellos y la patria potestad. Segn el Art.225 le toca a la mujer. Pero por escritura pblica o acta extendida ante cualquier Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los 30 das siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de comn acuerdo, pueden acordar que uno o ms hijos le correspondan al padre. Y este acuerdo podr revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades. En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podr entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podr confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. Mientras una subinscripcin relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolucin ser inoponible a terceros. El cnyuge que no tiene la tuicin personal, s tiene derecho a visita. Art.229. [Este trmino se suprimi por el derecho a mantener una relacin directa y personal con el hijo, pero se sigue usando la expresin visita para resumir]. - Art.229. El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no ser privado del derecho ni quedar exento del deber, que consiste en mantener con l una relacin directa y regular, la que ejercer con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo. Se suspender o restringir el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarar el tribunal fundadamente.

1.

ii.

2.

HIJOS NACIDOS DESPUS DEL DIVORCIO: [no se sabe quin es el padre]. El art.184.1 dispone que se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los 300 das siguientes a su disolucin o al divorcio de los cnyuges [son los 300 das a que se refiere el art.76]. Esto, por la presuncin del art.76 CC, que a diferencia de esta [simplemente legal], es de derecho. Art.76. De la poca del nacimiento se colige la de la concepcin, segn la regla siguiente: Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos que 180 das cabales, y no ms que 300, contados hacia atrs, desde la medianoche en que principie el da del nacimiento. No se aplica la presuncin del art.184 respecto del que nace antes de expirar 180 das subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad. En este caso, se puede impugnar la paternidad, salvo que el marido ha reconocido, por actos positivos, al hijo despus de que ha nacido.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

38

En el inc.3 del art.184 se dispone que si ambos cnyuges estn de acuerdo en que el hijo es del padre divorciado [si ha nacido despus de los 300 das] y lo inscriben as en el registro civil, se presume que es cierto. - EXTINCIN DEL DIVORCIO: Art.28 LMC. El divorcio y sus efectos cesarn cuando los cnyuges consintieren en volver a reunirse, salvo que el divorcio proceda por las causales nos.4 y 13 del art.21 LMC. [No.4. Tentativa de uno de los cnyuges para prostituir al otro; No.13. Tentativa para corromper a los hijos, o complicidad en su corrupcin]. El nico efecto que se mantiene en caso de reconciliacin es la liquidacin del rgimen del matrimonio. Art.165 y 178. - Art.165. Producida la separacin de bienes, sta es irrevocable y no podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial. - Art.178. Al divorcio perpetuo se aplicar lo dispuesto en el artculo 165. - DIVORCIO TEMPORAL: Este divorcio se puede pedir por cualquier causal del art.21. Y por las causales nos.5,6,7,8 y 12 slo se puede pedir divorcio temporal, nunca perpetuo. Somarriva sostiene que no se puede pedir divorcio temporal por los nos.4 y 13 del art.21, por ser muy grave, en que ni siquiera procede el trmino del divorcio por reconciliacin. Pero Rossel no concuerda con ello, pues dice que la ley no prohbe pedir el divorcio temporal por dichas causas. - EFECTOS: a. b. c.
A.

En relacin con la persona de los cnyuges. Efectos patrimoniales. Efectos en relacin con los hijos.

EN RELACIN CON LA PERSONA DE LOS CNYUGES. Se suspende la vida en comn, por lo cual, cesa el deber de cohabitacin, pero se mantienen los dems deberes.
B.

EFECTOS PATRIMONIALES. No se disuelve el rgimen de bienes. Respecto de los derechos hereditarios, hasta antes de la ley 19.585 se discuta si se aplicaba al cnyuge divorciado temporalmente la prdida del derecho de sucesin por culpa. Esto, porque como el divorcio perpetuo y temporal estaban en la LMC y el CC al regular esto conoca slo el divorcio perpetuo y al regular los derechos hereditarios hablaba slo de divorcio, se deca que al decir divorcio se refera slo al perpetuo. Pero otros decan que se refera a cualquier divorcio, pues la ley no distingua y no corresponde al intrprete hacerlo. Hoy ya no se discute, ya que tanto el art.994 como el art.1182 dicen expresamente que se aplica a ambos tipos de divorcio. En todo caso, estas normas se aplican siempre que la muerte del cnyuge se produzca estando vigente el divorcio temporal, dentro del plazo de duracin.
C.

EFECTOS EN RELACIN CON LOS HIJOS. Los mismos que el divorcio perpetuo.

- EXTINCIN DEL DIVORCIO TEMPORAL: 1. Por reconciliacin de los cnyuges. 2. Vencimiento del plazo el que determine el juez con un mximo de 5 aos.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

39

ACCIN Y JUICIO DE DIVORCIO ACCIN - LEGITIMACIN art.24 LMC; slo corresponde a los cnyuges. Pero como hay causales en que uno de los cnyuges es culpable, el art.24 dispone que slo puede deducirla el cnyuge inocente, ya que el otro no se puede aprovechar de su propia culpa. Art.24. La accin del divorcio corresponde nicamente a los cnyuges y no podr deducirse contra el cnyuge inocente. Tambin cabe la posibilidad de una demanda reconvencional. Por ejemplo, si el hombre demanda a la mujer por abandono de hogar, ella puede deducir reconvencin por maltrato. - RENUNCIABILIDAD DE LA ACCIN no se puede renunciar anticipadamente [Ej. Al momento de contraer matrimonio decir que se renuncia a ella]. Pero si ya se ha configurado una causa, existente y conocida, puede renunciarse. Y la ley establece una presuncin de renuncia, ya que dice que se entiende renunciado cuando se ha seguido cohabitacin. Art.25 LMC. Dicen los autores que sera una presuncin de derecho. Incluso, esta presuncin opera en caso de haberse iniciado un juicio, por lo cual, el juez deber declarar abandonado el procedimiento por renuncia de la accin por cohabitacin. - PRESCRIPCIN DE LA ACCIN la accin como tal es imprescriptible, pero s hay un plazo de prescripcin para una causal determinada. El art.26 dispone que es 1 ao contado desde que se tuvo conocimiento del hecho. Y como es de corto tiempo, no se suspende. Los autores se han preguntado qu ocurre en caso de ser hechos continuados [Ej. maltratos] y se dice que se cuenta el plazo desde el ltimo hecho. - JUEZ COMPETENTE Y JUICIO es competencia de los Jueces de Letras en lo Civil, del domicilio del demandado. Se aplica un procedimiento sumario si es divorcio temporal [art.754 CPC] y un procedimiento ordinario si es divorcio perpetuo [art.753 CPC]. En estos juicios el juez puede permitir que durante el procedimiento los cnyuges vivan separados, pueden regular alimentos provisionales, etc.. Y en general, debe orse al Ministerio Pblico [art.27 LMC], cuya funcin es representar el inters de la sociedad [acta slo en 2 instancia, a la que puede llegar por apelacin o por el trmite de la consulta al tribunal superior; art.753 CPC]. Si la sentencia de divorcio queda firma debe sub-inscribirse al margen de la partida de matrimonio en el Registro Civil. Art.4 no.4 LRC. LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO Se trata de la extincin del vnculo conyugal. Art.37 LMC. El matrimonio se disuelve: 1. Por la muerte natural de uno de los cnyuges. 2. Por la nulidad declarada por autoridad competente aqu la ley incurre una impropiedad, pues en este caso, el matrimonio nunca existi y la disolucin se basa en la existencia de un matrimonio. Por lo tanto, la nica causal verdadera y coherente con la definicin de matrimonio es la muerte de uno de los cnyuges. [Para que la definicin de matrimonio concordara con esta causal debera decir slo actualmente, no indisoluble ni por toda la vida]. - Por esto, slo estudiaremos la 1 causal. - POR LA MUERTE NATURAL DE UNO DE LOS CNYUGES.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

40

+ Si hubiera muerte enceflica ya hay muerte. + Muerte presunta: Lo primero que se necesita es la declaracin judicial de muerte presunta, la que fijar cul es la fecha de las ltimas noticias que se tuvieron del desaparecido. Art.38 LMC. Se disuelve tambin el matrimonio por la muerte presunta de uno de los cnyuges, con los siguientes plazos: a) Regla General plazo de 15 aos desde la fecha de las ltimas noticias. b) Si cumplidos 5 aos desde la fecha de las ltimas noticias, se prueba que el desaparecido tendra 70 aos. c) Si se trata del caso del art.81 no.8 CC [Naves o aeronaves perdidas que no apareciere a los 6 meses de la fecha de las ltimas noticias que de ella se tuvieron] son 2 aos desde el da presuntivo de la muerte!!. [En este caso, el juez fijar como da presuntivo de la muerte el de la prdida de la nave o aeronave, o, no siendo enteramente determinado ese da, adoptar un trmino medio entre el principio y el fin de la poca en que ello pudo ocurrir]. QU SUCEDE SI EL CNYUGE APARECE Y EL OTRO YA HA CONTRADO MATRIMONIO? Dos opciones: 1. Si se prueba la vida del desaparecido, no se ha disuelto el matrimonio, pues la causal es la muerte natural, por lo cual, el 1 es vlido y el 2 es nulo, por impedimento de vnculo matrimonial no disuelto. 2. Otra solucin dice que el 2 matrimonio es vlido y que el 1 se disuelve, aunque aparezca el muerto presuntivamente. Corral cree que el matrimonio slo se disuelve por muerte, por lo cual, si se prueba la vida, el 1er matrimonio es vlido y el 2 es nulo, aunque producir efectos jurdicos por haber sido contrado de buena fe. Esta es la opcin que sigue el derecho cannico. DECLARACIN DE NULIDAD DE UN MATRIMONIO APARENTE Se trata de un matrimonio aparente, pues nunca hubo realmente un matrimonio. Nociones Generales La nulidad de matrimonio es una nulidad que se rige, en principio, por las mismas reglas de los actos jurdicos, ya que es una institucin comn a ellos. Sin embargo, por la especificidad del contrato de matrimonio el rgimen de nulidad tiene notables caracteres especiales. Estos caracteres especiales se aprecian en que hay un criterio ms restrictivo respecto de las causales de nulidad. No se aplican aqu las normas del art.1681 y ss, sino que la ley fija expresamente las causales de nulidad. Esto, por el Principio de la Conservacin de los Actos Jurdicos, de modo que la regla general, es que se debe entender que el matrimonio es vlido. De aqu el adagio no hay nulidad de matrimonio sin texto expreso. Este principio trae el problema de que hay ciertos requisitos constitutivos del matrimonio que por ser tan esenciales, la ley no los ha previsto como causales de nulidad, pues de faltar stos, no hay ni siquiera apariencia de matrimonio. Ej. Matrimonio de un hombre con un animal. Surge as en Francia la discusin sobre el matrimonio de personas del mismo sexo, pues la ley no establece dicha situacin como causal de nulidad, de lo que se podra creer que es vlido. Pero los autores dijeron que en este caso no hay unin ni siquiera aparente. Por lo tanto, este es un matrimonio inexistente. [De aqu naci la Teora de la Inexistencia de los actos jurdicos, que si les faltan requisitos esenciales no son actos jurdicos, ni si quiera aparentemente]. Los requisitos de existencia del matrimonio son: i) La diferencia de sexo; ii) Consentimiento; y iii) Presencia del Oficial del Registro Civil. [impte!!]

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

41

Otro principio importante de la nulidad matrimonial es que sta tiene un componente especial, cual es, el inters pblico, ya que incluso de da accin a 3os no interesados [pecuniariamente]. De aqu que es discutible que en general se estime que el cnyuge que saba del vicio pueda demandar la nulidad. Ello, por lo dispuesto en el art.1683 CC, en el sentido que no puede alegar la nulidad quien ha ejecutado el acto o contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Sin embargo, se ha dicho que este artculo no se aplica en materia matrimonial. Tambin se estima que no cabe, en esta materia, distinguir entre nulidad absoluta y relativa, porque la ley no hace tal distincin. An as, hay autores como Claro Solar, que dicen que s se puede distinguir, pues el vicio de error y fuerza tienen aspectos especiales en materia matrimonial. Corral no concuerda con Claro Solar, dice que no se debe distinguir. Otro principio especial de esta nulidad es que, por regla general, no admite saneamiento. La accin de nulidad es imprescriptible y slo se extingue por la muerte de un cnyuge. As, no se sanea por el paso del tiempo ni por la confirmacin de las partes, ya que esta ltima no se permite en el CC. S se permite en el Cdigo cannico, en el cual incluso basta con la voluntad de un slo cnyuge. Por ltimo, el principio ms importante es que si bien la nulidad matrimonio tambin tiene el efecto principal de toda nulidad, cual es, volver las cosas a su estado anterior y hacer restituciones mutuas [efecto retroactivo], esto podra traer grandes perjuicios, pues en este caso, ha habido una comunidad de vida, pueden haber hijos, etc.. De aqu, que parece injusto aplicar con tanto rigor el efecto retroactivo de la nulidad en materia matrimonial. Ante esto, los canonistas desarrollaron el concepto de matrimonio putativo, que es aquel que ha sido contrado de buena fe por uno de cnyuges. Este concepto baj el rigor del principio de la retroactividad, pues se estim que durante toda la tramitacin de la nulidad del matrimonio ste produce todos los efectos de un matrimonio vlido, hasta que aparezca mala fe, por demanda o sentencia de nulidad. As, en materia matrimonial, la nulidad es muy tenue. - CAUSALES DE NULIDAD DEL MATRIMONIO. 1. Presencia de un Impedimento Dirimente. Art.29 LMC. - Este impedimento debe existir al momento de la celebracin del matrimonio. Art.30 LMC. 2. Vicios del consentimiento en materia matrimonial. Art.32 LMC. Son: error; fuerza y rapto de la mujer. 3. Incompetencia del Oficial del Registro Civil o falta de testigos hbiles en la celebracin del matrimonio. Art.31 LMC. La tercera causal de nulidad fue copiada por los legisladores del Cdigo Cannico. Ya en el S. XIX comenzaron a presentarse demandas invocando esta causal, presentado testigos que declaraban acerca de que el domicilio de los contrayentes, al celebrarse el matrimonio, era distinto del sealado en esa ocasin. Los tribunales rechazaban esas demandas por aplicacin del art.1700 CC, pues el instrumento pblico [acta de matrimonio] hace plena fe respecto de los declarantes, y que no poda ser cuestionado por los dichos de testigos. Art.1700. El instrumento pblico hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en l hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes. Pero a principios del S. XX se comienzan a aceptar estas demandas, hasta que se lleg a la Corte Suprema con el famoso caso Sabionchello con Ausman [30-07-25], en que el marido demand a la mujer, la que se defendi diciendo que no haba vicio. En este caso,

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

42

la Corte Suprema determin que en materia matrimonial no se deba aplicar el art.1700 CC, sino que se deban aplicar las reglas de la prueba del estado civil, de los arts.308 y ss. El art.308 dispone que el acta de matrimonio atestigua la declaracin hecha por los contrayentes, pero no garantizan la veracidad de esta declaracin en ninguna de sus partes. Podrn, pues, impugnarse, haciendo constar que fue falsa la declaracin en el punto de que se trata. As, se estim que no poda darse fuerza al acta de matrimonio; y se acept que la prueba de testigos era suficiente para desvirtuar lo dicho en el acta de matrimonio sobre el domicilio de los contrayentes. Corral est de acuerdo con esta interpretacin jurdica hecha por la Corte Suprema. Con esto se abri paso a la presentacin de testigos en un juicio, para probar que los contrayentes tenan otro domicilio, anulando el matrimonio. [Nulidad fraudulenta]. Corral dice que para parar esto bastara que los tribunales fallarn conforme al art.428 CPC, el que seala que entre dos o ms pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirn la que crean ms conforme con la verdad. Esto es, deberan creer lo dicho por los contrayentes al momento del matrimonio y no lo que dicen los testigos en este juicio de nulidad. Adems, propone que se mantenga esta regla para fines administrativos, pero no como requisito de validez del matrimonio. Aunque tambin concuerda con quienes proponen establecer un corto plazo de prescripcin de la accin de nulidad fundada en esta causal. - LEGITIMADOS ACTIVOS DE LA NULIDAD. Aqu no hay una accin privativa como ocurre en el divorcio, pues el inters en la validez de un matrimonio no slo corresponde a los cnyuges, sino tambin a otras personas. Art.34 LMC. Corresponde la accin de nulidad a: 1. Los presuntos cnyuges, 2. Sus ascendientes, 3. Ministerio Pblico; y 4. Personas que tengan inters actual en declarar la nulidad. 5. En caso del matrimonio contrado en artculo mortis, si el enfermo falleci, la accin corresponde a sus herederos. 1. LOS PRESUNTOS CNYUGES. Cualquiera puede intentar la accin, no requieren proceder de comn acuerdo. En materia de nulidad se discute si puede el cnyuge de mala fe, que se caso a sabiendas de que el matrimonio estaba viciado, ejercer la accin de nulidad. Esto se discute, pues el art.34 LMC no distingue. Pero el art.1683 CC no da derecho a ejercer la accin de nulidad a quien celebr el acto sabiendo el vicio o debiendo saberlo [nadie puede aprovecharse de su propio dolo o torpeza]. Entonces, Se aplica el art.1683 al contrato de matrimonio?. Esto se ha discutido en Chile y se ha llegado a la conclusin que el art.1683 no se aplica al contrato de matrimonio, por el inters pblico comprometido en l. As, no da lo mismo que no se anule un contrato cualquiera a que no se anule un matrimonio contrado invlidamente. Entonces, predomina este inters pblico en anular un matrimonio invlido para sancionar a quien lo contrajo as. Sin embargo, los tribunales han utilizado el art.1683 como fundamento para rechazar demandas notoriamente fraudulentas. Corral est de acuerdo con la posicin mayoritaria acerca de que no rige el art.1683. - Excepcin art.34.2. Si la accin de nulidad se funda en error o fuerza, la accin corresponde al cnyuge que ha sufrido el error o la fuerza. 2. SUS ASCENDIENTES.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

43

No requieren inters alguno. Esto se debe a que antiguamente los padres jugaban un rol muy importante en el matrimonio de sus hijos, tenan gran influencia en l. Sin embargo, esta concepcin ya ha desaparecido, pese a que la ley sigue vigente y su aplicacin prctica es casi nula. 3. MINISTERIO PBLICO. Esto se justifica por el carcter pblico del matrimonio. Sin embargo esto es inoperante en la prctica, ya que ste no acta en 1 instancia.

4.

PERSONAS QUE TENGAN INTERS ACTUAL EN DECLARAR LA NULIDAD. Los hermanos [pero como debe ser inters actual, podra ser en caso de prxima muerte de un cnyuge, para que no herede el otro], una institucin previsional, etc.. Se ha discutido si este inters debe ser pecuniario o basta que sea un inters no patrimonial. La mayora de la doctrina dice que debe ser patrimonial o avaluable en dinero. Sin embargo, Corral concuerda con Rossel, en que es claro que no puede tratarse slo de un inters moral. Pero s puede haber un inters jurdico, aunque no sea avaluable en dinero o sea difcil hacerlo.
CASO DEL MATRIMONIO CONTRADO EN ARTCULO MORTIS, SI EL ENFERMO FALLECI, LA ACCIN CORRESPONDE A SUS HEREDEROS. Art.34.3 LMC.

5.

EN

El matrimonio en artculo mortis [o artculo de muerte] es aquel en que uno de los cnyuges est en peligro de muerte por enfermedad. En este caso los herederos de cnyuge difunto pueden intentar la accin de nulidad para evitar que el cnyuge sobreviviente herede. Con la redaccin del art.34 da la impresin que los nicos legitimados son los herederos. Sin embargo, Corral cree que eso es una interpretacin muy literalista, y que adems, saca al inc.3 del contexto de la norma, pues sta ya se ha referido a los casos generales, de modo que la interpretacin ms armnica es decir que es ms amplio, incluyendo a los antes mencionados. - LEGITIMACIN PASIVA. Depender de quin demanda. As, si el demandante es un cnyuge la accin se dirige contra el otro. Pero si es un 3, la accin se dirige contra ambos cnyuges, ya que el estado civil es indivisible, pues el matrimonio no puede ser vlido para uno y nulo para el otro. Hay un litisconsorcio pasivo necesario. - JUICIO DE NULIDAD. No hay reglas especiales, por lo cual, se demanda ante el Juez de Letras con jurisdiccin en lo Civil, del domicilio del demandado. Y se aplica el juicio ordinario, con excepcin de la conciliacin, pues sta no procede si tampoco es admisible la transaccin. Y ella no es posible en materias de orden pblico. Art.755 CPC. [Juicio Ordinario Demanda, contestacin, rplica, dplica, auto de prueba, trmino probatorio, observaciones a la prueba, citacin a or sentencia, medidas para mejor resolver si proceden, sentencia]. En principio, debe orse al Ministerio Pblico [art.34.4]. Pero esto no opera, sino slo en 2 instancia. La sentencia puede ser apelada ante la Corte de Apelaciones, pero si no se apela, procede el trmite de la consulta, en que la Corte de Apelaciones igual revisa el fallo. Y si sta considera que hay anomalas ordena que se traigan los autos en relacin, es decir, proceder como si se hubiere apelado y ordenar la vista de la causa. As, puede revocar la sentencia sin apelacin. Pero si no encuentra anormalidades, confirma la sentencia.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

44

En el trmino probatorio no procede la absolucin de posiciones. Pese a que la ley no lo dice expresamente, la jurisprudencia ha entendido que es as. Se aplica analgicamente el art.157 CC que excluye la confesin para el juicio de separacin de bienes. Tampoco procede el desistimiento de la demanda, aunque s procede el abandono del procedimiento. - EXTINCIN DE LA ACCIN DE NULIDAD. 1. Slo excepcionalmente se extingue por prescripcin. La regla general es que no expira por el slo transcurso del tiempo. Sin embargo, tiene tantas excepciones que se ha llegado a decir que s es prescriptible. - Art.35 LMC. Prescribe la accin en 1 ao si se funda en: i. Impubertad el ao se cuenta desde que lleguen a la pubertad ambos contrayentes. ii. Imposibilidad de expresar la voluntad o demencia, iii. Vicios de error o fuerza. + En los nos. ii y iii, el ao se cuenta desde que desaparece el hecho que origina el impedimento [sordomudo que aprende a hablar, demente que sana, desde que se sale del error o desaparece la fuerza]. - Tambin prescribe en 1 ao la accin de nulidad del matrimonio contrado en artculo de muerte, contado desde la fecha de muerte del cnyuge enfermo. 2. Muerte de uno de los cnyuges. Art.34. Corresponde la accin de nulidad... y no podr intentarse si no viven ambos cnyuges. Pero si al morir un cnyuge el juicio ya estaba pendiente [ya notificado], ste contina. - Sin embargo, por excepcin, la accin subsiste pese a la muerte. Esto ocurre en los siguientes casos: i. En caso de matrimonio contrado en artculo de muerte. Pero slo se puede intentar dentro de 1 ao desde la muerte del enfermo. ii. Cuando se invoque la causal de nulidad de vnculo matrimonial no disuelto. Esto, porque si as no fuera, habran dos cnyuges de un mismo fallecido. As, se debe declarar nulo el 2 matrimonio sin haberse disuelto el 1. Pero esto tiene un plazo de prescripcin de 1 ao desde la fecha de la muerte de uno de los cnyuges. - Art.36. Cuando, deducida la accin de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior, se dedujere tambin de nulidad de este matrimonio, se resolver primeramente la validez o nulidad del primer matrimonio.

- EFECTOS DE LA NULIDAD DECLARADA. + Regla general el efecto general de la nulidad declarada est en el art.1687, que seala que la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo. + Opera con efecto retroactivo [ex-tunc], es decir, la sentencia declara que nunca hubo matrimonio vlido. - CONSECUENCIAS DE ESTE PRINCIPIO: i. El estado civil vuelve al estado civil anterior, es decir, soltera o viudez. ii. Si se contrae un segundo matrimonio y el primero se anula, el segundo pasa a ser vlido. No hay vnculo matrimonial no disuelto ni delito de bigamia. iii. Desaparece el parentesco por afinidad. iv. Si se declara la nulidad despus de la muerte de uno de los cnyuges, el otro pierde los derechos hereditarios, aunque los haya tenido al tiempo de la apertura de la sucesin, pues nunca fue cnyuge.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

45

v.

Se entiende que nunca hubo entre los cnyuges un rgimen econmico matrimonial [sociedad conyugal o gananciales]. Y los bienes adquiridos en comn ser una simple comunidad. vi. Si se celebraron capitulaciones matrimoniales para regular los bienes del matrimonio y el matrimonio es declarado nulo, stas caducan, pues son dependientes del mismo. vii. La mujer o el cnyuge no tiene el privilegio de la 4 clase, para proteger lo que se le debe de la sociedad conyugal. viii. Los hijos que se hayan procreado, pasan a ser no matrimoniales. - LIMITACIN DEL PRINCIPIO GENERAL DE EFECTO RETROACTIVO: Como el matrimonio va ms all de un contrato patrimonial, por ser una comunidad de vida, si nos atenemos en rigor a este principio jurdico, ello podra tener efectos muy graves. As, se hace necesario proteger la apariencia de matrimonio, lo que surgi en el derecho cannico con el concepto de matrimonio putativo. - MATRIMONIO PUTATIVO NULIDAD.
COMO LMITE DEL

PRINCIPIO

DE

RETROACTIVIDAD

DE LA

Matrimonio Putativo es un matrimonio nulo al cual la ley, en virtud de haber sido contrado estando de buena fe al menos uno de los contrayentes, lo asimila en sus efectos al matrimonio vlido mientras dur esa buena fe. No es que se valide este matrimonio, sino que la ley lo asimila a uno vlido en homenaje a la buena fe de uno de los cnyuges. Se protege el Principio de la Apariencia, por lo cual se exige que el matrimonio sea existente, esto es, celebrado ante el Oficial del Registro Civil. **Art.122. El matrimonio nulo, si ha sido celebrado ante oficial del Registro Civil, produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena fe, y con justa causa de error, lo contrajo; pero dejar de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges. - Requisitos del Matrimonio Putativo: 1. Que haya sido declarado nulo por sentencia ejecutoriada [el matrimonio inexistente no produce este efecto]. 2. Que el matrimonio haya sido celebrado ante Oficial del Registro Civil. 3. Que se haya contrado de buena fe por parte de al menos uno de los cnyuges. Esta buena fe es necesaria al momento de celebrarse del matrimonio y debe durar durante todo el tiempo en que produzca efectos, es decir, hasta que se declare la nulidad. - Se ha discutido si la buena fe debe presumirse o probarse. Claro Solar sostiene que debe probarse, pues se tratara de un requisito del matrimonio putativo. En cambio, la doctrina mayoritaria dice que se aplica el principio general que la buena fe se presume, salvo que la ley establezca la presuncin contraria. [Art.707. La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin contraria. En todos los otros la mala fe deber probarse]. - Tambin se ha discutido acerca de hasta cundo se presume la buena fe. Algunos dicen que se presume hasta que se notifica la demanda de nulidad, otros dicen que hasta la sentencia que declara la nulidad. Y una solucin intermedia postula que hasta la contestacin de la demanda. 4. Debe tener justa causa de error. Esto significa que puede haber buena fe, pero tratarse de un error inexcusable, grosero. Ej. Alegar que no se poda casar con un hermano, que no se poda casar ms de una vez, etc. As, debe ser error excusable.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

46

- Con esto se llega al problema de si se puede alegar error de derecho [ignorancia de la ley]. Una 1 posicin dice que no, pues dicho error nunca es excusable, en virtud del art.8 y del art.706 CC. As, slo se admitira el error de hecho, pues el de derecho presume mala fe. Art.706.4. El error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario. Art.8. Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia. Una 2 posicin [Corral tambin] sostiene que no es as, por varias razones: i) Porque el art.8 no impide siempre alegar ignorancia de la ley, sino slo cuando se intenta no cumplirla alegando dicha ignorancia; ii) La ley no ha dicho nada en el art.122 acerca de qu error se refiere, por lo cual, caben los dos, y iii) El art.706 slo se aplicara en materia posesoria y no puede extenderse a todo el ordenamiento jurdico. As, s podra haber un error de derecho, siempre que haya una justa causa de error. Se ha discutido si es necesario judicialmente que el matrimonio fue nulo, pero putativo. Somarriva piensa que no, que todo matrimonio nulo en principio se presume de buena fe y por tanto, putativo. Sin embargo, otros autores piensan que es necesaria tal declaracin [Fueyo y Ramos] por razones de seguridad jurdica. Segn ellos, en la demanda debe pedirse tal declaracin, aunque tambin aceptan que la peticin de declaracin se haga despus de dictada la sentencia de nulidad. - EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO. Regla General produce los mismos efectos civiles que el matrimonio vlido. Por lo tanto, tiene los siguientes efectos:
A.

RESPECTO DE LOS CNYUGES: Da origen al rgimen econmico del matrimonio [sociedad conyugal o participacin de gananciales]. Art.1764. - Por esto el art.1764 seala que la sociedad conyugal se disuelve en caso de nulidad del matrimonio, pues se est refiriendo al matrimonio putativo. - Los autores han discutido qu ocurre si un cnyuge est de buena fe y el otro de mala fe. Alessandri sostiene que el cnyuge de buena fe puede optar por atenerse a las reglas de la sociedad conyugal o a las de una simple comunidad. Si elige sociedad conyugal, sta rige para ambos. Fueyo, cree que basta la buena fe de uno de los cnyuges para que se produzca la sociedad conyugal, pues sta es indivisible. Corral concuerda con Alessandri. 2. Las donaciones o promesas que, por causa de matrimonio, se hayan hecho por el otro cnyuge, al que cas de buena fe, subsistirn no obstante la declaracin de la nulidad del matrimonio. [cfr. Art.1790]. 3. Si uno de los cnyuges muere, estando el otro de buena fe, no pierde los derechos hereditarios. 4. Se ha discutido qu ocurre si con posterioridad al matrimonio putativo se contrae otro. Este 2 matrimonio es vlido?. Par Somarriva sera nulo. Corral cree que es vlido. 1.
B.

RESPECTO DE LOS HIJOS: ** Los hijos concebidos dentro del matrimonio, se consideran matrimoniales, aunque se declare la nulidad del matrimonio. Como el estado civil es indivisible, la buena de fe de uno de los cnyuges es suficiente para que los hijos tengan la calidad de matrimoniales. No se requiere buena fe de ambos cnyuges.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

47

Sin embargo, se produjo un cierto problema con la nulidad por incompetencia del Oficial del Registro Civil, pues en muchos de esos casos los cnyuges estn de mala fe. Por esto, en el art.122.2 se introdujo una disposicin en el sentido que si el matrimonio se anula por causales de incompetencia del Oficial del Registro Civil, falta del nmero de testigos requeridos por ley o inhabilidad de stos, la filiacin matrimonial de los hijos no se afecta, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error. [Es slo para estos 3 casos; impte!!]. Corral cree que la norma est dems, pues los cnyuges contraen matrimonio de buena fe y el fraude viene despus. LA FILIACIN - CONCEPTOS GENERALES. QU ES LA FILIACIN? Es la relacin de descendencia que existe entre dos personas, una de las cuales es padre o madre de la otra. Aunque esta es la definicin tradicional, no explica qu es la filiacin, pues dice que es la relacin entre padres e hijos, pero si nos preguntamos quienes son stos, diremos que son quienes tienen la filiacin, y quedamos igual. Corral la define como aquella relacin de descendencia que existe entre una persona que ha engendrado o concebido a otra y la persona que ha surgido como resultado de esta procreacin. A juicio de Corral, la filiacin no se entiende sin procreacin, y sta tampoco se entiende sin la complementariedad de los sexos. Qu pasara con la filiacin de un ser clonado? Cul es su filiacin?. Aqu hay que distinguir las dos formas de clonar: i) Por divisin gemelar aqu, un huevo fecundado se divide en dos, en tres y as sucesivamente. - Hay filiacin aqu?. S, pues este ser clonado tiene padre y madre, de los cuales proviene su informacin gentica. ii) Por transplante nuclear aqu, se extrae el ncleo de un huevo fecundado y se toma una clula cualquiera de un ser humano a la cual tambin se le extrae el ncleo, el que se le transplanta al huevo fecundado. - Hay filiacin?. Corral cree que no, pues aqu no hay procreacin. La persona de quien se extrajo la clula para el transplante no puede ser padre y madre a la vez. Tampoco los padres de dicha persona, pues seran una especie de hermanos. Entonces, este ser clonado no tendra padres, y por lo tanto, no tiene filiacin. De aqu que Corral sostiene que la filiacin va asociada obligatoriamente a la reproduccin sexual. - ELEMENTO NATURAL Y FORMAL DE LA FILIACIN. La relacin de filiacin tiene un aspecto natural, ya que es anterior al derecho, a la ley positiva. Lo que el derecho hace es reconocer esta realidad y tambin intenta hacerla pblica, de manera que se puedan exigir derechos y obligaciones, etc.. Para este fin que busca el derecho se necesita una cierta formalizacin de la filiacin, es decir, que haya un medio escrito o perdurable en el tiempo, que de cuenta de esa filiacin. Por esto, es que hay una relacin jurdica de filiacin que se basa en la realidad natural, pero no siempre hay una congruencia entre lo natural y lo jurdico, pues lo formal se equivoca, y por lo tanto, no siempre est bien establecida la filiacin. Para que el derecho pueda reconocer esta realidad natural, se han dado nfasis distintos sobre el tema:

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

48

i.

Un dominio de lo formal o jurdico por sobre lo natural. Por ejemplo, en el tiempo de la codificacin, se dice que predominaba un sistema de filiacin formal. Esto, porque se distingua entre filiacin matrimonial o legtima [legtima: por ser de acuerdo a la ley] frente a la filiacin ilegtima. - Respecto de la matrimonial, la prueba de la filiacin es ms fcil, pues se supone que el padre es el marido de la mujer. Y como se privilegia esta filiacin, slo el marido poda probar en contra de esta presuncin, y si l muere, nadie puede hacerlo. De modo que predomina el elemento formal. - En la filiacin no matrimonial o ilegtima, el problema era mayor, pues no hay indicio alguno sobre quin es el padre. Aqu, el sistema napolenico consagr como nica prueba de paternidad, el reconocimiento voluntario del padre, sea expreso [por instrumento solemne] o tcito [posesin notoria del estado de hijo; por haberlo educado, vivir con l, etc]. ii. Este fue el modelo del CC francs y el que sigui en cierta forma nuestro CC. Este sistema se mantuvo hasta la mitad del S.XX, luego se introdujeron reformas al sistema de filiacin, basndose en dos postulados: a. Principio de la verdad biolgica se critica el sistema anterior por no preocuparse de la realidad biolgica [quin es el verdadero padre del menor], sino slo de aspectos formales. Adems, en esta poca comienzan a aparecer novedosas pruebas cientficas para determinar la filiacin. b. Principio de la igualdad de filiacin se le quieren dar al hijo no matrimonial, los mismos derechos que al matrimonial, pues l no es culpable del hecho de sus padres. No obstante, este movimiento comenz a replantearse el principio de la verdad biolgica. Ello, por la fecundacin in vitro y por la adopcin, que cada vez ms se asimila a la filiacin. A juicio de Corral, la filiacin propiamente tal es la que proviene de la naturaleza, lo cual no significa que no se puedan asimilar otras situaciones en virtud del elemento formal [ej. adopcin]. As, la biologa es un elemento esencial, pero no el nico. - FILIACIN Y MATRIMONIO Aqu se presenta una discusin, que surgi a partir del segundo argumento [Principio de la igualdad de filiacin]. Aqu hay que hacer una distincin. Los hijos en cuanto personas, no deben ser discriminados en razn de su filiacin. El problema nace en las relaciones de los hijos como miembros de una familia, esto es, si en un matrimonio hay hijos matrimoniales y adems uno de los cnyuges tiene hijos extramatrimoniales, el problema legislativo es determinar a quienes se privilegia. Durante gran parte del Derecho Occidental se ha pensado que la familia era una comunidad de personas, por lo tanto, cuando exista matrimonio haba una organizacin ms adecuada para las personas, lo que se reflejaba en una mayor facilidad para conocer la paternidad y en una cierta sensacin de convivencia y de comunidad de los bienes que se adquieren. En esta concepcin, parece razonable que si uno de los cnyuges tiene, a la vez, hijos matrimoniales en esta comunidad e hijos extramatrimoniales, fuera de sta, que los hijos matrimoniales no se vean perjudicados en sus derechos por la participacin de estos hijos extra-conyugales en beneficios que ellos no han ayudado a generar. Aqu, los sistemas decan que no era justo que este hijo extrao tuviera igualdad de condiciones con los hijos matrimoniales en la herencia del padre. Ello, sin perjuicio de poder exigirle a su padre los bienes necesarios para su subsistencia y una cuota hereditaria con el mismo fin. Pero como ha cambiado la nocin de familia hacia una asociacin de individuos y ya no una institucin, se ha pensado que no hay por qu distinguir entre los hijos nacidos en asociaciones matrimoniales y los nacidos en asociaciones extramatrimoniales. Esto es lo

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

49

que ha predominado hoy, y la distincin entre hijos matrimoniales e hijos extramatrimoniales se mantiene slo para diferenciar al hijo cuya paternidad se entiende conocida de los hijos cuya paternidad debe determinarse. A juicio de Corral, el que la ley de como mensaje a la poblacin que todos los hijos son iguales, llevar a un aumento en el nmero de hijos nacidos fuera del matrimonio. La verdad es que la nica forma de igualar totalmente a los hijos es a travs de la supresin del matrimonio, que ste deje de existir. - LA LEY CHILENA Y LA REFORMA A LA FILIACIN. El CC originalmente estableci dos categoras de hijos: i. Hijos legtimos [concebidos o nacidos durante el matrimonio]; ii. Hijos ilegtimos. Los hijos legtimos podan serlo: i. Por legitimidad, esto es, concebidos o nacidos dentro del matrimonio; ii. Por legitimacin, esto es, hijos nacidos o concebidos fuera del matrimonio, pero que se legitima por el matrimonio posterior de sus padres. Los hijos ilegtimos tambin se distinguan en dos: a. Naturales eran los reconocidos por el padre o la madre o ambos, pero que no se han casado. - Todos los hijos podan reconocerse, salvo los hijos de daado ayuntamiento. Estos eran los hijos adulterinos [nacidos en adulterio], incestuosos [nacidos en relaciones de incesto] o sacrlegos [hijos concebidos por clrigos o personas del estado religioso]. b. Simplemente ilegtimos eran los no reconocidos o que no se podan reconocer. - Los efectos de estas filiaciones eran los siguientes: i. Los hijos legtimos o legitimados tenan plenitud de derechos. Tenan derechos de alimentos, no slo de los padres, sino tambin de los ascendientes legtimos, es decir, eran parte de la familia; eran legitimarios en materia hereditaria y el padre tena la patria potestad sobre ellos. ii. Los hijos naturales tenan derecho a alimentos, pero no derechos hereditarios si concurran con hijos legtimos, es decir, los tenan slo a falta de hijos legtimos. Y para ser hijos naturales, el padre deba reconocerlos en esa calidad. iii. En cuanto a los hijos simplemente ilegtimos, se poda citar al padre a que los reconociera como hijos bajo juramento y si se reconoca tena derecho a alimentos necesarios [mnimo para subsistir], pero no eran hijos propiamente tal, ya que no estaba comprobaba la filiacin respecto de ese padre. La ley 5.750 de 1935 suprimi la categora de hijos de daado ayuntamiento y permiti reconocer a todos los hijos. Adems aument las causales que daban derecho de alimentos para los hijos simplemente ilegtimos. El gran cambio de la filiacin se produjo en 1952 con la ley 10.271, mejor la situacin de los hijos naturales, pues: i. Permiti la investigacin de paternidad en juicio, ya que no slo eran hijos naturales los reconocidos como tales, sino tambin el que era determinado en juicio. Pero para evitar demandas infundadas estableci un requisito muy fuerte, consistente en acompaar un documento pblico o privado del cual se desprendiera una confesin de paternidad. Este fue el llamado juicio de reconocimiento forzado. Se distingui el reconocimiento forzado y el voluntario. ii. Adems, le dio derechos hereditarios al hijo natural, aun cuando existieran hijos legtimos, pero a falta de testamento, el hijo natural llevaba la mitad de la porcin que

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

50

le corresponda a un hijo legtimo, pero en conjunto, los hijos naturales no podan llevar ms que de la herencia. Ahora bien, con testamento, se permita dejar a los hijos naturales la 4 de mejoras y la 4 de disposicin. iii. Se mantuvieron los hijos simplemente ilegtimos, pero se aumentaron las causales que dan derecho de alimentos. En 1998 se present el proyecto de reforma de la ley de filiacin, cuyos postulados eran los mismos que los del movimiento moderno: i) verdad biolgica [pruebas de ADN]; ii) igualdad entre los hijos. Luego de 5 aos de discusin, se lleg a un acuerdo poltico en que formalmente todos los hijos son iguales [art.33.2], se igualaron sus derechos hereditarios. Pero se elevaron los derechos hereditarios del cnyuge, al que heredan los hijos matrimoniales. Y as, en vez de igualar los derechos de los hijos, la ley igual los perjuicios, pues ambos hijos perdieron derechos hereditarios. Esta reforma se ve plasmada en la Ley 19.585 [D.O., 26-10-98], que entr a regir un ao despus de su publicacin en el D.O., para permitir a la jurisprudencia y doctrina el estudio de la nueva ley. Se suscit una discusin sobre el da exacto en que entrara a regir, pues se dijo que sera en 1 ao. As, algunos sostuvieron que era el 26-10-99, pero otros [Corral tambin] se pusieron, pues segn los arts.48 y 49 el plazo termina el ltimo da del mismo, por lo cual rega a partir del 27-10. Esta ltima posicin predomin y hoy ya no se discute. Esto es importante, toda vez que las causas anteriores a esta fecha, se rigen por la ley anterior. A la vez, se tramitaba una nueva ley de adopcin. Antes se distingua entre la adopcin plena, la adopcin clsica y la adopcin simple. Como la consigna era la igualdad, la reforma consisti en que todos los adoptados lo seran en forma plena, de modo que extingue los vnculos con la familia anterior y la reemplaza por la nueva familia. As, desaparecen las otras clases de adopcin. Esta reforma qued en la Ley 19.620, la cual dijo que entrara a regir junto con la ley de filiacin [27-10-99]. Con estas leyes [19.585 y 19.620] se ha creado un nuevo estatuto de filiacin.

- CAMBIOS INTRODUCIDOS POR LA NUEVA NORMATIVA: 1. Intenta suprimir las denominaciones legales de hijos y parientes. 2. Se igualan los efectos de la filiacin matrimonial y no matrimonial, respecto de sus padres y de los dems ascendientes y parientes. 3. Los padres del hijo no matrimonial pasan a tener la patria potestad sobre ellos [administracin de los bienes de los hijos], cosa que antes no exista. 4. Los hijos anteriormente simplemente ilegtimos pasan a denominarse hijos de filiacin no determinada [no se sabe quin es el padre o la madre]. El Art.37 los define de manera indirecta, pues dispone que la filiacin de los hijos puede no encontrarse determinada respecto de su padre, de su madre o de ambos. - Y para eliminar todas las diferencias, la ley les suprimi el derecho a pedir alimentos, de modo que ahora debe probarse en juicio la paternidad y ah pasan a ser hijos no matrimoniales. 5. Se aumentan los derechos hereditarios del cnyuge sobreviviente. Esto, para equiparar la entrada igualitaria de los hijos no matrimoniales en la herencia. 6. Se permite que se determine la maternidad de los hijos por el slo hecho del parto y la comprobacin de la identidad del nacido, es decir, sin necesidad de reconocimiento de la mujer.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

51

7.

La mayor facilidad para acceder al reclamo de paternidad. En la ley anterior tena que acompaarse algn documento escrito que fundamentara manifiestamente la demanda de paternidad a modo de confesin del padre. Se baj la exigencia, pero sin mucha libertad, pues sino se prestara para extorsiones. Entonces, se estableci un examen previo de admisibilidad de la demanda, disponindose una frmula abierta en que el juez slo dar curso a sta si se acompaan antecedentes suficientes que hagan plausible los hechos en que se funda la demanda. - Se aceptan y regulan las pruebas biolgicas. 8. Se introdujo una norma que pretende determinar la filiacin de los hijos concebidos mediante tcnicas de reproduccin humana [Fecundacin In Vitro, Inseminacin Artificial, etc][art.182]. Esto se hizo para evitar que el donante de semen reclamara la paternidad del hijo as concebido para extorsionar a la pareja que se someti al tratamiento. - EL ESTADO CIVIL DE HIJO Antiguamente existan varios estados civiles de hijos [Ej. Naturales, ilegtimos, simplemente ilegtimos y legtimos]. Lo mismo suceda con los padres [eran legtimos y naturales, no de los simplemente ilegtimos]. Con la nueva ley de filiacin se ha intentado suprimir la segmentacin de los estados de hijo y uniformarlos en un slo estado civil: el de hijo, y al cual correspondera el estado civil de padre o madre, sin apellidos. Esto, por motivos de igualdad. Esto se basa en el art.33 CC, que dispone que La ley considera iguales a todos los hijos. Lo mismo, respecto de la prueba del estado civil, el art.305 CC que habla del estado civil de casado, viudo, y de padre, madre o hijo. A juicio de Corral esto no debe ser desmentido, pues si se analiza la ley, se ve que igual existen estados civiles diferentes. Otra cosa es que se les den los mismos derechos, en esto la ley logr su objetivo. Pero no logr uniformar y establecer un solo estado civil. Los argumentos que se dan para afirmar esto son los siguientes: i. El art.37 CC dispone que la filiacin de los hijos puede no encontrarse determinada respecto de su padre, de su madre o de ambos con esto se refiere a los antiguos hijos simplemente ilegtimos, slo les cambia el nombre a hijos de filiacin no determinada. Y hoy, estos hijos no tienen derecho alguno, antes, se les reconoca el derecho a alimentos. ii. En cuanto a la filiacin determinada, el art.179.1 dispone que la filiacin por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial habla de filiacin por naturaleza, la que se opone a la adopcin. ste ya es un tipo de filiacin distinta. - Esta filiacin puede ser matrimonial o no matrimonial. La diferencia entre ambas es que el hijo de filiacin matrimonial tiene lo que se llama un status familiae, es decir, entra en un grupo familiar por el estado civil de hijo, lo que implica que el vnculo con sus padres matrimoniales es siempre bipersonal, esto es, que la relacin involucra a dos personas, a padre y madre a la vez, ya que estn unidos legalmente. As, no puede haber un hijo de filiacin matrimonial slo de padre o madre, por eso, hay que demandar a ambos padres cuando se reclama o impugna la filiacin matrimonial. - El status del hijo no matrimonial es un status parental. El vnculo no es con el compromiso de los progenitores, sino que es unipersonal, esto es, slo del padre o de la madre, o de ambos, pero cada uno por su cuenta. Con la nueva ley el hijo no matrimonial tiene vnculo con los ascendientes y parientes de sus padres, y por lo tanto, tambin puede pedir alimentos, lo que no ocurra antes. Y si bien este hijo no entra en la familia de su padre o madre, s entra al grupo de parientes del padre o madre.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

52

Una persona puede ser hijo no matrimonial. Pero un hijo matrimonial nunca puede ser de filiacin no determinada. Los que tienen igualdad de derechos son los hijos de filiacin determinada, sea matrimonial o no, pese a que su estado civil es distinto. [La nica forma de dar igualdad plena a todos los hijos, es aboliendo el matrimonio]. iii. El art.179.2 dispone que la adopcin, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiacin que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva. - Antes existan dos tipos de adopcin, la filiativa y la no filiativa, cuyas normas quedaron entregadas a una ley especial. Por lo tanto, el legislador puede establecer distintas clases de adopcin, aunque actualmente la Ley 19.620 establece un solo tipo de adopcin, la filiativa, que produce el estado civil de hijo. Por lo tanto, hay un nuevo estado civil de hijo adoptivo, que se equipara al del hijo de filiacin matrimonial si los adoptantes estn casados; y a la filiacin no matrimonial, respecto del adoptante soltero o viudo, y slo respecto de ste. iv. El art.182 seala que el padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas. - Con esto se establece un nuevo estado civil, que se ha denominado de filiacin tcnica o de filiacin asistida. - As, encontramos 5 categoras de hijos: i. Hijo matrimonial; ii. Hijo no matrimonial; iii. Hijo de filiacin no determinada; iv. Hijo de filiacin adoptiva; e v. Hijo de filiacin tcnica. - POR LO TANTO, LA FILIACIN SE PUEDE CLASIFICAR EN:
A)

FILIACIN DETERMINADA se clasifica en tres: i. Filiacin determinada por naturaleza. i.a. Filiacin matrimonial. i.b. Filiacin no matrimonial. ii. Filiacin determinada por adopcin. iii. Filiacin determinada por tcnicas de reproduccin asistida [es una especie de adopcin anmala, pues no pasa por el juez, sino que la hay por el slo hecho de consentir en ella]. FILIACIN NO DETERMINADA.

B)

El argumento ms fuerte para negar la existencia de un estado civil nuevo nico, es que si lo hubiera, las personas nacidas antes de la ley se regiran por su estado civil antiguo, ya que el estado civil no se pierde por una ley posterior, no opera el efecto retroactivo. El legislador nunca se plante esto. El art.2 de la Ley 19.585 dice que quienes tenan estado civil de hijo natural ahora tienen los mismos derechos que el hijo de filiacin no matrimonial. As, cambian los efectos, los derechos, pero no el estado civil, aunque se le d una denominacin distinta. - Los aspectos importantes del cambio son: i. La adopcin. ii. El hijo natural tiene derechos respecto de sus parientes, etc.. + DETERMINACIN DE LA FILIACIN Y SUS CLASES

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

53

- DETERMINACIN, PRUEBA Y ACREDITACIN DE LA FILIACIN. Lo primero que hay detrs de la filiacin es el hecho natural de la procreacin, la cual, en principio, es desconocida por la ley. Es necesario establecer mecanismos para determinar la filiacin de un modo pblico, es decir, se refiere a normas que sirven para dar por establecida la filiacin respecto de determinada persona ante toda la sociedad. A la determinacin de la filiacin se llega bsicamente por: i. La presuncin de paternidad, ii. El reconocimiento, iii. El hecho del parto, iv. Sentencia judicial en este caso, se debe probar la filiacin, mediante diversos medios de prueba [ADN, posesin notoria del estado civil, testigos, etc. Arts.198 y ss CC]. Lo que se prueba es la relacin biolgica, la procreacin, siendo la sentencia la que determina la filiacin. Para efectos de la filiacin la ley crea el Registro Civil y los conceptos de acreditacin y prueba de la filiacin determinada. Una vez que queda determinada la filiacin, se inscribe en el Registro Civil, que otorga el correspondiente certificado. La ley habla de acreditacin o prueba de la filiacin, lo que se debe a que existen dos formas de probarla: a. Acreditacin aqu se est fuera del juicio. Se hace ante particulares y en ocasiones frente al Estado [Ej. para obtener una asignacin familiar]. Se utilizan aqu los certificados del Registro Civil. b. Prueba aqu se est dentro de un proceso judicial, y tambin se prueba con los certificados [Esto corresponde realmente al significado de probar]. No se debe confundir la prueba de la filiacin con la prueba de una filiacin determinada, pues la primera es anterior a la segunda. En esta ltima no se discute que existe una relacin biolgica. - DENOMINACIONES DE LA FILIACIN. Se distingue la filiacin matrimonial, la no matrimonial, la adoptiva, la tcnica y la filiacin no determinada. - FORMAS O TTULOS DE DETERMINACIN DE LA FILIACIN. En nuestro derecho son cuatro: i. La presuncin de paternidad del marido, la que slo se aplica a la filiacin matrimonial. Art.184 CC. ii. El hecho del parto, que se aplicara slo a la maternidad, sea matrimonial o no. [Esto no exista en el antiguo rgimen de filiacin]. Art.183 CC. iii. El reconocimiento, que slo se aplica a la filiacin no matrimonial. iv. La sentencia ejecutoriada. - DETERMINACIN DE LA FILIACIN MATRIMONIAL. La filiacin matrimonial est definida en el art.180 CC, en los siguiente trminos: Art.180. La filiacin es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo. Es tambin filiacin matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que este Cdigo establece, o bien se

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

54

determinen por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita por el art.187. Esta filiacin matrimonial aprovechar, en su caso, a la posteridad del hijo fallecido. En los dems casos, la filiacin es no matrimonial. En esta filiacin el hijo entra a la familia en virtud del matrimonio de los padres. Tienen as, un vnculo biparental y un status familiae. - CLASES DE FILIACIN MATRIMONIAL Antiguamente exista la legitimidad propiamente tal y la legitimacin por subsiguiente matrimonio. En esta ltima se consideraban a los hijos como nacidos en el matrimonio. Esto tena mucho sentido cuando los hijos legtimos tenan muchos ms derechos que los ilegtimos, ya que el hijo legitimado pasaba a ser legtimo. La legitimacin por consiguiente matrimonio an existe en el CC, pero con otro nombre, pasando as de ser hijo no matrimonial, a hijo matrimonial. Como la ley no ha colocado nombres a estas dos clases de filiacin matrimonial, Corral habla de FILIACIN MATRIMONIAL ORIGINARIA O INNATA [si el hijo nace dentro del matrimonio] y FILIACIN MATRIMONIAL ADQUIRIDA O SOBREVENIDA [por matrimonio posterior de los padres]. En este ltimo caso, Corral habla de la matrimonializacin del hijo, ya que hoy no existe la legitimacin del hijo. 1. ELEMENTOS DE LA FILIACIN MATRIMONIAL INNATA U ORIGINARIA. Esta clase de filiacin tiene 4 elementos: i. Maternidad; ii. Matrimonio; iii. Concepcin o nacimiento dentro del matrimonio; y iv. Paternidad.
I.

MATERNIDAD: Tiene que haber una madre. La maternidad se compone, a su vez, de dos elementos: a) Hecho del Parto tiene que haber alumbramiento o parto. b) Identidad del hijo significa que el nio que la madre se lleva a casa es el mismo hijo que tuvo en el parto, pues sino, habr suplantacin de hijo. Art.183.1. La maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil.
II.

MATRIMONIO: La madre tiene que estar casada con el padre, y debe ser un matrimonio vlido. Si el matrimonio es nulo, pero putativo, el hijo igual ser matrimonial. Lo mismo con el matrimonio que es declarado nulo por incompetencia del Oficial del Registro Civil, lo que no afecta a la filiacin [art.122.2]. Como el estado civil es indivisible, basta la buena fe de uno de los cnyuges para que la filiacin sea matrimonial respeto de ambos. Se discuti aqu si se podan dar los derechos de la filiacin al cnyuge de mala fe. Somarriva dice que el hijo tiene todos los derechos respecto de su padre, pero no al revs, de modo que el cnyuge de mala fe no tendra derechos de parte del hijo [derechos hereditarios, de administracin de sus bienes, etc]. Corral cree que es discutible, pues la filiacin se toma aqu, en sentido amplio.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

55

III.

CONCEPCIN O NACIMIENTO DENTRO DEL MATRIMONIO: Hijo nacido dentro del matrimonio: 180 das 1998 300

a) 1990 das 1/01/90 [naci]

31/12/98

22/07/99

Vnculo Matrimonial b) Hijo concebido dentro del matrimonio: El art.76 CC [memoria!!] nos da la regla para determinar cmo se sabe que el nio fue concebido dentro del matrimonio. Es una presuncin de derecho. Art.76. De la poca del nacimiento se colige la de la concepcin, segn la regla siguiente: Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos que 180 das cabales, y no ms que 300, contados hacia atrs, desde la medianoche en que principie el da del nacimiento [Ej. Si naci un da 21, se cuenta desde las doce de la noche del da 20 hacia atrs].
IV.

PATERNIDAD. Si se ha comprobado todo lo anterior, el padre es el marido. Esta es una presuncin simplemente legal. Art.184. Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los 300 das siguientes a su disolucin o al divorcio de los cnyuges. No se aplicar esta presuncin respecto del que nace antes de expirar los 180 das subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad. La accin se ejercer en el plazo y forma que se expresa en los arts.212 y ss. Con todo, el marido no podr ejercerla si por actos positivos ha reconocido al hijo despus de nacido. Regir, en cambio, la presuncin de paternidad respecto del nacido 300 das despus de decretado, el divorcio, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hijo. La paternidad as determinada o desconocida podr ser impugnada o reclamada, respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el Ttulo VIII. 2. ELEMENTOS DE LA FILIACIN MATRIMONIAL ADQUIRIDA O SOBREVENIDA. i. ii. Concepcin y nacimiento de un hijo fuera del matrimonio. Que los padres lleguen a casarse despus de; nacimiento del hijo.

Si los padres se casan y luego el matrimonio es declarado nulo, pero putativo, el hijo mantiene la filiacin matrimonial. Lo mismo si la nulidad se fundamenta en la incompetencia del Oficial del Registro Civil. - DETERMINACIN DE LA FILIACIN MATRIMONIAL 1. FILIACIN MATRIMONIAL INNATA U ORIGINARIA.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

56

Esto se determina por dos medios: i. Presuncin de paternidad. ii. Sentencia judicial.
I.

PRESUNCIN DE PATERNIDAD. Por regla general incluye el que ya est determinada la maternidad por el hecho del parto, que est comprobado el matrimonio y que el hijo ha nacido o sido concebido dentro del matrimonio. Art.185. La filiacin matrimonial queda determinada por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal que la maternidad y la paternidad estn establecidas legalmente en conformidad con los arts.183 y 184, respectivamente. Art.183. La maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil. En los dems casos la maternidad se determina por reconocimiento o sentencia firme en juicio de filiacin, segn lo disponen los artculos siguientes. La presuncin de paternidad es muy antigua y viene del Derecho Romano, y tiene por objeto, identificar a los padres, por el matrimonio. Los romanos usaban la frmula pater is est quem muptiae demostrat, que significa, el padre es aquel que las nupcias muestran. - Esto est en el art.184 CC, en los siguientes trminos: Art.184. Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los 300 das siguientes a su disolucin o al divorcio de los cnyuges. Se refiere tanto a la disolucin del matrimonio [por muerte o declaracin de nulidad] como al divorcio, que puede ser temporal o perpetuo. Esto se aplica siempre que el hijo nazca antes del trmino del plazo de divorcio o antes de la reconciliacin de los padres. Sin embargo, se previ un caso en que el hijo podra ser del marido an habiendo nacido despus de los 300 das despus de decretado el divorcio [Por ejemplo, por una reconciliacin espordica]. Entonces, el art.184.3 hace regir la presuncin de paternidad respecto de ese hijo, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hijo. El hijo que nace antes de los 180 das siguientes a la celebracin del matrimonio [es decir, el hijo concebido antes del matrimonio, pero nacido en l], tambin es matrimonial. Pero aqu la presuncin de paternidad est atenuada, pues se exige que el marido haya sabido que la mujer estaba embarazada cuando se casaron, pues si no, se desvirta la presuncin por el desconocimiento judicial de la paternidad [debe probar que no saba del embarazo]. Art.184.2. No se aplicar esta presuncin respecto del que nace antes de expirar los 180 das subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad. La accin se ejercer en el plazo y forma que se expresa en los arts.212 y ss. Con todo, el marido no podr ejercerla si por actos positivos ha reconocido al hijo despus de nacido. - El inciso final del art.184 CC nos pone en dos casos: La paternidad as determinada o desconocida podr ser impugnada o reclamada, respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el Ttulo VIII. i. Si se aplica la presuncin de paternidad, ello no obsta a la eventual impugnacin que pueda hacer el padre a travs de un juicio de impugnacin de la paternidad.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

57

ii.

En los casos en que no se aplica la presuncin, esto tampoco obsta a que el hijo pueda despus reclamar o impugnar la paternidad en juicio.

[Esta materia es muy importante!!]. ii. SENTENCIA JUDICIAL. Puede ocurrir que no opere la presuncin [por ejemplo, si el nio nace despus de los 300 das del art.184], caso en que slo le queda demandar en juicio. Entonces, la segunda forma de determinar la filiacin matrimonial es por sentencia judicial en juicio de filiacin, que debe ser subinsrita al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. Art.185.3. La filiacin matrimonial podr tambin determinarse por sentencia dictada en juicio de filiacin, que se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. [art.6 LRC]. 2. FILIACIN MATRIMONIAL ADQUIRIDA O SOBREVENIDA. Esta filiacin puede quedar establecida en tres supuestos: i. Determinacin anterior de paternidad o maternidad, sea por reconocimiento o por sentencia judicial, ms el matrimonio de los padres ya determinados. - Art.185.2 [1 parte].Tratndose del hijo nacido antes de casarse sus padres, la filiacin matrimonial queda determinada por la celebracin de ese matrimonio, siempre que la maternidad y la paternidad estn ya determinadas con arreglo al art.186. ii. Si la paternidad y la maternidad no estaban determinadas, por lo menos respecto de uno de los padres, cuando en el acto de matrimonio se produce el reconocimiento del hijo. [Lo que determina la filiacin es el matrimonio + el reconocimiento]. - Art.180.2. Es tambin filiacin matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que este Cdigo establece, o bien se determinen por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del matrimonio... - El art.38 LRC dispone que este reconocimiento se inscribe en el Registro de Matrimonios y luego se anota al margen de la inscripcin de nacimiento. iii. Hijo que es reconocido por los padres despus de que se han casado. - Art.180.2 [2 parte]. Es tambin filiacin matrimonial ... o bien se determinen por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita por el art.187. Esta filiacin matrimonial aprovechar, en su caso, a la posteridad del hijo fallecido. - Art.185.2 [2 parte]. Tratndose del hijo nacido antes de casarse sus padres ... o, en caso contrario, por el ltimo reconocimiento conforme a lo establecido en el prrafo siguiente. No se pone la ley en el caso que la madre haya reconocido al hijo y el padre no; y luego del matrimonio, ste no lo reconoce. Segn Corral el hijo podra demandar al padre y la sentencia sera el elemento para determinar su filiacin matrimonial. - ALGUNAS NOCIONES SOBRE LA NORMATIVA ANTERIOR. Antes el hijo legtimo era el que naca despus de los 180 das desde celebrado el matrimonio y antes de los 300 das desde la disolucin del matrimonio. El que naca despus de los 300 das se reputaba legitimado hasta que no se declarara su ilegitimidad, pues se daba accin para pedirla. Para determinar la fecha de nacimiento, la ley daba las reglas para que los ascendientes o familiares evitaran que la mujer modificara o diese fraudulentamente la fecha de nacimiento. Entonces, la mujer estaba obligada a declarar su embarazo, y al parto deba asistir con una mujer de confianza del marido o los herederos [persona de buena razn]

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

58

o una matrona que inspeccionara a la mujer o trasladar a la mujer a una familia honesta y de confianza del marido. As, si el marido reconoca dicho parto, luego no poda desconocer la fecha de nacimiento. Y si no tomaba estas medidas, tampoco poda desconocerla. En cambio, si la mujer se opona a estas medidas, luego deba demandar al marido por el reconocimiento de la fecha de nacimiento. - Haban dos clases de legitimacin: i. Ipso iure por el slo hecho del matrimonio, en dos casos: a) Si el hijo era natural respecto de ambos padres. b) Si el hijo haba sido concebido fuera del matrimonio, pero naca dentro de l. Para esto, deba nacer antes de los 180 das desde el matrimonio, pues sino cae en la presuncin de paternidad y era legtimo. ii. Voluntaria reconocimiento del hijo en el matrimonio o despus de celebrado ste. Los padres tenan un plazo de 1 ao para reconocer al hijo y legitimarlo La ley 19.889 [91] elimin este plazo de 1 ao y permiti que la legitimacin voluntaria fuera en cualquier momento desde celebrado el matrimonio. - En cuanto a las diferencias con el rgimen nuevo encontramos: i. Cambio de denominacin de los hijos, ii. Las medidas que se podan tomar para determinar la fecha del parto hoy no existen. iii. El hijo que nace dentro de los 180 das de celebrado el matrimonio era ilegtimo legitimado. Hoy, en cambio, es hijo de filiacin matrimonio innata, aunque el padre puede desconocerlo diciendo que no supo que la madre estaba embarazada al momento del matrimonio. - DETERMINACIN DE LA FILIACIN NO MATRIMONIAL [Antes era ilegtima natural] El CC no da un concepto de filiacin no matrimonial, sino slo residualmente en el art.180.3, que luego de definir cundo hay filiacin matrimonial, dispone que en todos los dems casos, la filiacin es no matrimonial. Podemos decir que es la filiacin de los hijos cuyos padres no estaban casados a la fecha de nacimiento y que no se han casado despus. El vnculo es aqu es uniparental, por lo tanto, el hijo puede ser no matrimonial slo del padre o slo de la madre. Este hijo tiene un status parental, un parentesco con quien lo reconoci, pero no es un lazo familiar. FORMAS DE DETERMINACIN DE LA FILIACIN NO MATRIMONIAL i. Hecho del parto [se aplica slo a la maternidad]. ii. Reconocimiento. iii. Sentencia judicial. - Los nmeros ii y iii se aplican tanto a la madre como al padre. i. HECHO DEL PARTO [se aplica slo a la maternidad]. Art.183.1. La maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil. - Se compone de dos cosas: a) El hecho del parto. b) Identidades de la madre y el hijo que consten en las partidas del Registro Civil.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

59

Art.31 no.4 LRC. Las partidas de nacimiento debern contener, adems de las indicaciones comunes a toda inscripcin, las siguientes: 4. Los nombres, apellidos, nacionalidad, profesin u oficio y domicilio de los padres del recin nacido fuese legtimo; y si fuese ilegtimo, los del padre o madre que los reconozca o haya reconocido. Estas identidades debe coincidir en la declaracin de quien requiere la inscripcin de nacimiento con el comprobante del mdico que haya asistido el parto. Si no coinciden, el nio queda inscrito sin madre.
II.

RECONOCIMIENTO.

- NATURALEZA Y CARACTERSTICAS DEL ACTO JURDICO DE RECONOCIMIENTO: + Art.186. La filiacin no matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre, la madre o ambos, o por sentencia firme en juicio de filiacin. + Def: El reconocimiento es una declaracin formulada por el padre, madre o ambos, con el determinado objeto de dejar constancia de la respectiva paternidad o maternidad, respecto de un hijo. [Art.187.1.]. Se ha discutido si el reconocimiento es un acto jurdico [manifestacin de la voluntad encaminada a producir efectos jurdicos] o un hecho jurdico [se producen efectos, pero sin intencin de ello. Ej. Muerte, responsabilidad civil por accidentes, etc]. Entonces, el reconocimiento es una manifestacin de voluntad destinada a crear efectos jurdicos, o si proceden por la sola voluntad de la ley por la ocurrencia de un hecho como sera la declaracin del padre, sin importar su intencin de producir o no efectos. Albaladejo cree que es un hecho jurdico. En Chile ha prevalecido la tesis que el reconocimiento es un acto jurdico, por la misma redaccin del art.187, declaracin formulada con ese determinado objeto, lo que demuestra una intencin, la voluntad de reconocer al hijo. El art.202 CC confirma esto al hablar de la accin de la accin de nulidad por vicios del consentimiento, lo cual slo puede darse en los actos jurdicos [y el objeto directo de la declaracin debe ser el reconocimiento]. - Caractersticas del Reconocimiento: 1. ACTO JURDICO UNILATERAL Y ACTO JURDICO BILATERAL. Es siempre unilateral, pues se perfeccionan con la concurrencia de una sola voluntad, aunque lo reconozca ambos padres. Para ser vlido no requiere la aceptacin del hijo, pero s para que produzca todos sus efectos. Es entonces un Acto Jurdico Recepticio. En la normativa original del CC se exiga la notificacin y la aceptacin del hijo para el reconocimiento. Luego la reforma de filiacin parti de la base que el acto se acepta, salvo que el hijo repudie el reconocimiento [esto deja sin efecto el reconocimiento]. En la filiacin no matrimonial, el hijo matrimonial no puede repudiar, slo impugnar probando quin es el padre. Entonces, la aceptacin se presume mientras no se rechace el repudio. 2. ES UN ACTO SOLEMNE estn previstas las formalidades que requiere. 3. ES UN ACTO UNILATERALMENTE SUBJETIVAMENTE SIMPLE [admiten la voluntad de una sola parte, que es una sola persona. Ej. Testamento] O SUBJETIVAMENTE COMPLEJO [admiten la voluntad de una parte, pero que pueden ser varias personas. Ej. Quienes venden un auto del que todos son dueos]?. - Entonces, puede ser subjetivamente simple o compuesto, segn quien reconozca. El art.187.2 protege la privacidad del reconocimiento en que no es necesario decir con quin se tuvo el hijo [Si es uno solo de los padres el que reconoce, no ser obligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo al hijo].

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

60

ES UN ACTO PERSONALSIMO Sin embargo, admite un mandato para reconocer al hijo. Es un mandato especial. Art.190. El reconocimiento por acto entre vivos sealado en el art.187, podr realizarse por medio de mandatario constituido por escritura pblica y especialmente facultado con este objeto. - Mandato: i. Slo si es un acto entre vivos; ii. Es solemne [Excepcin al carcter consensual de los mandatos. Se debe constituir por escritura pblica]. iii. Es especialsimos significa que el mandatario debe estar especialmente facultado para ese objeto. 5. ES UN ACTO PURO Y SIMPLE, es decir, no puede estar sujeto a modalidades [plazo o condicin]. Art.189.2. 6. ES IRREVOCABLE si es vlido, el padre no puede arrepentirse. Otra cosa es que se declare nulo. Art.189.2. El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior, y no susceptible de modalidades. - Se discuta si se poda realizar el reconocimiento en un testamento, pues ste es esencialmente revocable, lo cual llev a pensar que este reconocimiento s era revocable. Finalmente la doctrina dijo que en un testamento hay distintos actos jurdicos y declaraciones, y una declaracin como sta, es irrevocable. En todo caso, la nueva ley de filiacin zanj el problema al disponer en el art.182.2 la irrevocabilidad del reconocimiento otorgado en testamento. 4. - QUIN PUEDE RECONOCER? La persona natural [nunca jurdica] que se pretenda progenitor [padre o madre] del hijo que se reconoce, lo cual puede ser verdadero o falso. - Se debe observar aqu la diferencia de edad. Por ejemplo, una persona de 20 aos no puede reconocer a uno de 50. - El problema se presenta con los incapaces. Ms bien con los impberes, pues ellos no pueden procrear. Se deben seguir las siguientes reglas: a) Incapaces Absolutos: i. Dementes no hay una regla especial para el reconocimiento, pero su voluntad no es eficaz. Se puede reconocer por su representante legal?. No, pues se trata de un acto personalsimo y si no hay norma especial, no se puede hacer. Slo procedera el reconocimiento por sentencia judicial. ii. Sordomudos que no pueden darse a entender por escrito se aplican lo mismo que para el demente. Y en el caso de la maternidad, sta se suple con el hecho del parto. b) Incapaces Relativos: i. Menores Adultos s puede reconocer por s solo vlidamente. Ej. Un nio de 15 aos puede reconocer un hijo y ello repercutir en los abuelos, contra los cuales se podrn pedir alimentos. - Art.262. El menor adulto no necesita de la autorizacin de sus padres para disponer de sus bienes por acto testamentario que haya de tener efecto despus de su muerte, ni para reconocer hijos. ii. Disipadores Interdictos no hay normas especiales. Se dice que s puede reconocer, pues la ley le da derecho a testar sin su representante, y por analoga con el menor adulto, s puede reconocer. Esto es as actualmente, y es lgico, pues el disipador no tiene la libre administracin de sus bienes, pero s tiene cierta capacidad. - A QUIN SE PUEDE RECONOCER?.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

61

Todos los hijos pueden ser reconocidos por sus padres, pues ya no se hace la distincin entre hijos sacrlegos, incestuosos, etc.. En algunos pases de Europa, el reconocimiento del hijo incestuoso es limitado, debe ser aprobado y calificado por la autoridad. Esto, para proteger al hijo. Sin embargo, existe una excepcin en que el hijo no puede ser reconocido eficazmente. Se trata del hijo que ya tiene legalmente determinada una filiacin incompatible con el reconocimiento. Lo anterior lo confirma el art.189.1 al disponer que no surtir efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una filiacin distinta, sin perjuicio del derecho a ejercer las acciones a que se refiere el art.208. Segn Corral esto sera una hiptesis de inexistencia, pues no sera necesario declararla como la nulidad. Y esto, es sin perjuicio de las acciones para impugnar la filiacin anterior y ejercer la accin de reclamacin de paternidad, probando que se es el padre. Art.208. Si estuviese determinada la filiacin de una persona y quisiere reclamarse otra distinta, debern ejercerse simultneamente las acciones de impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin de la nueva filiacin. En este caso, la ley exige no slo que se impugne la filiacin anterior, sino que tambin se pruebe el ser padre de ese hijo, pues el que impugna podra no reconocer despus al nio, quedando ste sin filiacin alguna. Se puede reconocer al hijo concebido, pero no nacido? S se puede, en la medida que se demuestre que existe. Esto, por el art.181.1 , el cual dispone que la filiacin produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero stos se retrotraen a la poca de la concepcin del hijo. Se puede reconocer a un hijo ya muerto? [Reconocimiento Post-mortem] S puede reconocerse, pues el art.193 se refiere al repudio del reconocimiento hecho por lo herederos. Art.193. Si es muerto el hijo que se reconoce o si el reconocido menor falleciere antes de llegar a la mayor edad, sus herederos podrn efectuar la repudiacin dentro del ao siguiente al reconocimiento, en el primer caso, o de la muerte, en el segundo, sujetndose a las disposiciones de los artculos anteriores. - EFECTOS DEL RECONOCIMIENTO: En Chile se discuti si el reconocimiento tena efectos declarativos o constitutivos, esto es, si produce efecto retroactivo o no. Hoy prima la tesis acerca de ser un acto declarativo con efecto retroactivo, en virtud de lo sealado en el art.181.1, la filiacin produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero stos se retrotraen a la poca de la concepcin del hijo. Sin embargo, para proteger a los terceros de buena fe, el reconocimiento debe ser subinscrito. [Art.187.3. El reconocimiento que no conste en la inscripcin de nacimiento del hijo, ser subinscrito a su margen]. Y el art.189.3 dispone que el reconocimiento no perjudicar los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin de ste al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. Entonces, para stos, no rige la restriccin, sino que slo se ven perjudicados desde la subinscripcin. - FORMAS DE RECONOCIMIENTO: Art.187 y 188. + ESPONTNEO O PROVOCADO: ambos son voluntarios, pero en el segundo hay un presupuesto jurdico que ha hecho necesario el reconocimiento. 1. RECONOCIMIENTO ESPONTNEO:

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

62

El reconocimiento espontneo puede ser expreso o tcito. Ser expreso por regla general y tcito si se desprende de un comportamiento.
A)

RECONOCIMIENTO ESPONTNEO EXPRESO: Art.187. El reconocimiento del hijo tendr lugar mediante una declaracin formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, segn los casos: i. Ante el Oficial del Registro Civil al inscribirse el nacimiento del hijo. [Cfr. Art.31 no.4 LRC]. El art.181 dice tambin por al acto de matrimonio de los padres, pero en este caso la filiacin es matrimonial, por lo cual, no procede aqu**. ii. Acta extendida en cualquier tiempo ante cualquier Oficial del Registro Civil. En este acta consta el reconocimiento, pero para que produzca efectos ante 3os, se requiere publicidad, esto es, subinscripcin al margen de la inscripcin de nacimiento del reconocido. iii. En escritura pblica de reconocimiento ante notario. iv. En un acto testamentario [el reconocimiento hecho en un testamento es irrevocable, aunque se anule el testamento, pues subsiste la clusula del reconocimiento]. El nico reconocimiento que no se anota en la inscripcin de nacimiento del hijo es el que ya consta en ella. Por lo tanto, slo se inscriben estos documentos anexos [impte!!]. [Art.187 inc. final. El reconocimiento que no conste en la inscripcin de nacimiento del hijo, ser subinscrito a su margen]. Cfr.art.6 no.1 LRC.
B)

RECONOCIMIENTO ESPONTNEO TCITO: art.188.1 ** Se requiere que se consigne el nombre del padre o madre en la inscripcin de nacimiento, a peticin suya [de cualquiera de ellos]. Esta peticin debe hacerse slo en el momento de practicarse la inscripcin, no despus. Art.188.1. El hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a peticin de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripcin del nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiacin. 2. RECONOCIMIENTO PROVOCADO: PATERNIDAD O MATERNIDAD. CITACIN
JUDICIAL PARA CONFESAR

Se pretende evitar un juicio de filiacin, por lo cual, se cita al padre o madre para que reconozca la paternidad o maternidad. - Art.188.2.3.4. Art.188.2. Tambin lo es la confesin de paternidad o maternidad, prestada bajo juramento por el supuesto padre o madre que sea citado a la presencia judicial con tal objeto por el hijo o, si ste es incapaz, por su representante legal o quien lo tenga bajo su cuidado. En la citacin, que no podr ejercerse ms de una vez con relacin a la misma persona en caso de que concurra, se expresar el objeto de la misma y se requerir la presencia personal del supuesto padre o madre. El acta en que conste la confesin de paternidad o maternidad se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, para lo cual el tribunal remitir al Registro Civil copia autntica. Si el citado no compareciera personalmente a la audiencia Fijada por el tribunal, se podr solicitar una segunda citacin dentro de los tres meses siguientes. Toda citacin pedida de mala fe o con el propsito de lesionar la honra de la persona citada, obligar al solicitante a indemnizar los perjuicios causados al afectado. i. ii. + QUIN TIENE DERECHO A PEDIR LA CITACIN?: El hijo, si es mayor de edad. Si el hijo es incapaz o menor de edad, el derecho lo tiene su representante legal, que generalmente ser la madre. Incluso, puede pedir la citacin quien acredite tener al hijo bajo su cuidado.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

63

+ A QUIN SE CITA? al presunto padre o madre. En el fondo, se puede citar a cualquier persona. + ANTE QU TRIBUNAL SE PIDE LA CITACIN? en principio es competente es competente el juez de letras del domicilio del citado. Pero si quien cita es un menor de edad, se aplica la Ley de Menores y por lo tanto, la citacin se pide ante el juzgado de menores respectivo [art.3 Ley 14.908]. Esto ltimo, Sin embargo, va a ser modificado. Esta Ley 14.908 contena dos reglas: i. La competencia era del juez de menores; ii. El tribunal competente es el del domicilio del demandante, del que pide alimentos [y no del demandado o alimentante como sera segn las reglas generales]. Hace poco se dict la Ley 19.741 [24-07-01] que reforma la Ley de Pensiones Alimenticias [14.908], sacando de ella el trmite de la citacin para la confesin de paternidad, que se traslad a la Ley de Menores [Art.26]. Pero no se advirti que con esto se cambian las reglas de competencia territorial en cuanto que ya no es competente el tribunal del domicilio del demandante, pues la Ley de Menores no contempla normas especiales sobre competencia territorial, de modo que se volvera a la regla general en esta materia, debiendo entenderse competente el tribunal del domicilio del citado. [El menor no necesita abogado para la citacin]. CMO SE HACE LA CITACIN? La citacin es una notificacin personal que debe hacerse personalmente al demandado con el nico objeto que comparezca a la presencia judicial para prestar juramento sobre su paternidad o maternidad. Se discuti en la normativa anterior si se deba especificar en la notificacin cul era el objeto de la citacin, esto es, que se trataba de reconocimiento de paternidad o maternidad. Hoy el art.188.2 dispone que en la citacin, que no podr ejercerse ms de una vez con relacin a la misma persona en caso de que concurra, se expresar el objeto de la misma y se requerir la presencia personal del supuesto padre o madre. - ACTITUDES QUE PUEDE ADOPTAR EL CITADO: 1. Comparecer y cuestionado acerca de la paternidad o maternidad, la confiesa. En este caso, se debe levantar acta del reconocimiento, la que debe ser inscrita al margen de la inscripcin de nacimiento, para lo cual el tribunal remitir el acta al Registro Civil, copia autntica. 2. Comparecer a la citacin y no confesar la paternidad o maternidad se frustra la gestin y no hay posibilidad alguna de exigir responsabilidad al demandado. Slo queda entonces, seguir un juicio de filiacin. 3. No va a la citacin la ley anterior dispona una 2 citacin y si no concurra a ella, el hijo tena derecho a exigir alimentos al demandado. Pero esto cambi, porque hoy el art.188.3 dispone que si no comparece a la primera audiencia fijada por el tribunal, se puede solicitar una segunda citacin dentro de los 3 meses siguientes. Y si no va a la 2, no pasa nada. 4. Si comparece y no reconoce, no se puede volver a citar. Art.188.2. [.. que no podr ejercerse ms de una sola vez]. Art.188.4. Toda citacin de mala fe o con el propsito de lesionar la honra de la persona citada, obligar al solicitante a indemnizar los perjuicios causados al afectado. [Esto es bueno como advertencia, pero no tiene utilidad prctica, pues quien solicita el reconocimiento, por lo general, no tendr solvencia econmica]. - REPUDIACIN DEL RECONOCIMIENTO:

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

64

Es una gran diferencia con la filiacin matrimonial, ya que ella no puede repudiarse. En cambio, aqu s se puede repudiar, sin expresin de causa. Qu reconocimiento puede ser repudiable? En principio, todo reconocimiento es repudiable. Pero se puede decir que el reconocimiento provocado, pues si el hijo pidi la citacin y el padre lo reconoce, no es lgico que lo repudie despus [nadie puede ir en contra de sus propios actos]. Quin puede repudiar? Hay que distinguir: i. El hijo mayor de edad y capaz; y en ciertos casos su representante o herederos. ii. Si el hijo es incapaz por demencia o sordomudez, puede repudiar su representante con autorizacin judicial. iii. Si el hijo es interdicto por disipador, puede repudiar solo. iv. Si el hijo es menor de edad, nadie puede repudiar por l. Esto es, no puede repudiar el representante. Slo si muere, durante la minora de edad, pueden repudiar sus herederos. v. Los herederos pueden repudiar slo en dos casos: a. Si muere el hijo siendo menor de edad o si muere el hijo dentro del ao siguiente a la mayora de edad, pero sin repudiar. b. Cuando el reconocido es un hijo pre-muerto, esto es, si se reconoce el hijo que ya ha muerto, sus herederos no pueden repudiar. - REQUISITOS DEL REPUDIO: 1. No podr repudiar el hijo que, durante su mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento expresa o tcitamente. Art.192. No podr repudiar el hijo que, durante su mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento en forma expresa o tcita. La aceptacin es expresa cuando se toma el ttulo de hijo en instrumento pblico o privado, o en acto de tramitacin judicial. Es tcita cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar sino en ese carcter. 2. Debe hacerse por escritura pblica dentro del plazo legal. Art.191.4. [cfr. Art.6 LRC]. Art.191.4. El repudio deber hacerse por escritura pblica, dentro del plazo de 1 ao desde que se conoci el reconocimiento. 3. Que se haga dentro del plazo legal, pues una vez pasado el plazo, caduca la posibilidad de impugnar. Este plazo depende: art.191 i. Si se reconoce a un hijo mayor de edad es 1 ao desde que el hijo conoce el reconocimiento. ii. Si se reconoce a un hijo menor de edad 1 ao contado desde que llegado a la mayora de edad y supo del reconocimiento. iii. Si se reconoce a un hijo incapaz por demencia o sordomudez, no hay norma expresa, pero parece que debe aplicarse la regla del hijo mayor de edad 1 ao desde que el representante supo del reconocimiento. Lo mismo para el disipador interdicto, en que se cuenta desde que conoci el reconocimiento. iv. Si repudian los herederos: a. Si se ha reconocido a un hijo pre-muerto 1 ao desde el reconocimiento. [art.193.1]. b. Si se trata de un hijo que fallece despus del reconocimiento hay que ver: b.i. Si falleci siendo menor de edad los herederos pueden repudiar dentro del ao siguiente a la muerte.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

65

b.ii. Si falleci siendo mayor de edad los herederos pueden repudiar en el plazo que faltare al fallecido para repudiar por l mismo, es decir, es el residuo, lo que quede del ao desde que conoci el reconocimiento. - EFECTOS DE LA REPUDIACIN: 1. Es irrevocable [art.191.6]. 2. Tiene efecto retroactivo, es decir, al repudiar el reconocimiento se entiende que nunca ha sido hijo de esa persona. Sin embargo, esto puede ser muy perjudicial para 3os que contrataron con el supuesto padre, por lo cual, el art.191.5 impone una limitacin a la retroactividad. As, el repudio no afecta a los padres [por ejemplo, por haber usufructuado de los bienes del hijo] ni a los 3os. - Art.191.5. La repudiacin privar retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes, pero no alterar los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectar a los actos o contratos vlidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripcin correspondiente. - Pareciera que si los padres han participado en la herencia del hijo reconocido que fallece, la repudiacin hecha por los herederos no afectara a eso. Pero Corral cree que se debe hacer una excepcin, pues justamente con el repudio se busca excluirlo de la herencia. - Tambin se aplican estas normas a la filiacin matrimonial. Art.194. Art.194. La repudiacin de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiacin matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres, que fuere otorgada en conformidad con las normas anteriores, impedir que se determine legalmente dicha filiacin. 3. LA
TLIMA FORMA DE DETERMINAR LA FILIACIN NO MATRIMONIAL ES LA SENTENCIA JUDICIAL

Art.186. La filiacin no matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre, la madre o ambos, o por sentencia firme en juicio de filiacin. - ANTIGUA FILIACIN ILEGTIMA. Antes la filiacin ilegtima era simplemente ilegtima o natural. Se obtena la calidad de hijo natural por el reconocimiento voluntario o forzado. El voluntario era igual a lo que hemos visto. Y el provocado se produca por la no concurrencia del padre a la 2 citacin, dando derecho a alimentos al hijo simplemente ilegtimo. Slo se poda citar al padre y no a la madre. Exista tambin el reconocimiento forzado por sentencia judicial. La ley 19.089 posibilit tambin el reconocimiento por medio de curador respecto de la madre demente o sordomuda. Esto se ha suprimido por la nueva ley de filiacin, pues se estim que en tal caso procedera la nueva figura del hecho del parto, que antes no se aceptaba, sino que se requera el reconocimiento de la madre. Tambin se reconoca el repudio del reconocimiento, prcticamente con los mismos requisitos y plazos. - DETERMINACIN DE LA FILIACIN TECNOLGICA O ASISTIDA [art.182]. Las principales tcnicas de procreacin artificial son: i. Inseminacin artificial [IA] consiste en introducir en los rganos genitales femeninos el semen del varn por medio distinto del contacto sexual. Es la introduccin de los gametos masculinos en los rganos reproductores femeninos para que se produzca la fecundacin in vivo. - Se le critica que descarta la unin sexual de los cnyuges y la vida, pues se pierden muchos embriones.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

66

ii.

iii. iv.

v.

vi.

Fecundacin in vitro [FIV] consiste en provocar una multi-ovulacin en la mujer y se le extraen los vulos de los ovarios de la mujer para luego proceder a su fertilizacin con espermios del varn, en un medio extracorpreo [cpsula de Petri]. Luego el cigoto es trasladado con una probeta a las trompas de la mujer para que siga ah su desarrollo. Transferencia de embriones [TE] consiste en trasladar uno o ms huevos fecundados en medio extracorpreo al tero de la mujer para que se inicie en dicho lugar la gestacin. Transferencia intratubaria de gametos [GIFT] mediante esta tcnica se insertan mecnicamente en una cnula, el vulo, los espermatozoides y se los introduce en las trompas de falopio de la mujer, para que en dicho lugar ocurra naturalmente la fecundacin. Transferencia intratubaria de cigotos [ZIFT] es una combinacin entre la fecundacin in vitro y la transferencia intratubaria de gametos, que consiste en lograr la fecundacin in vitro para luego transferir el huevo fecundado [cigoto o embrin], no al tero de la mujer, sino a sus trompas. Crioconservacin es un procedimiento anexo a las tcnicas anteriores. Se trata del congelamiento de gametos y embriones, para no repetir todo el proceso tendiente a obtenerlos para volver a probar si es que fall el primer intento. Cuando se reemplaza el acto sexual por la tcnica mdica, no es lcito, es contrario a la moral. En cambio, si la tcnica mdica tiende a ayudar al acto sexual a lograr la fecundacin s es lcito en la medida que no sustituye el acto sexual. Aunque no es un acuerdo unnime. El problema es que la mayora de estas tcnicas suprime el acto sexual. - A ESTA TCNICAS SE SUMAN LAS SIGUIENTES MODALIDADES: i. Procreacin artificial homloga y heterloga segn si la procreacin es resultado del aporte material reproductor de la pareja que desea procrear [homloga] o si provienen de un tercero extrao [heterloga], que asume el papel de donante de gametos e incluso de huevos ya fecundados. ii. Maternidad por sustitucin o subrogacin [alquiler o arriendo de tero] consiste que la madre que gesta a un nio lo hace a travs de otra mujer que espera asumir la maternidad. La madre gestante puede ser biolgica [si el vulo fecundado es de ella] o no [si el vulo proviene de la madre sustituida o de una 3 donante]. iii. Procreacin artificial de la mujer sola en algunos pases se acepta su aplicacin a mujeres que no reconocen vnculo alguno con un varn determinado. En tal caso, los espermios son siempre de donantes. iv. Procreacin artificial post mortem con semen congelado del varn fallecido se fecunda a la viuda, pretendiendo sta atribuir la paternidad del hijo resultante al difunto. Se trata de hijos no pstumos, sino postumsimos [procreados despus de la muerte]. Otro caso de procreacin artificial post mortem puede darse cuando se han crioconservado embriones, y antes de su implantacin, fallece uno de los miembros de la pareja de la cual proceden. En tal caso, el sobreviviente puede reclamar la implantacin de los embriones, sea por s [si se trata de la mujer] o por otro [si es el varn el que sobrevive y se hace necesario buscar una mujer que se haga cargo de la gestacin]. v. Tcnicas de clonacin. Con estas tcnicas se produce un nio y es necesario determinar su filiacin. La regla a aplicar es la del art.182, que dispone: Art.182. El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

67

No podr impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta. De esta norma se debe analizar qu es lo que el legislador ha entendido aqu por tcnicas de inseminacin artificial, es decir, si caben todas las tcnicas de reproduccin asistida o slo algunas. Se puede decir que no son todas, sino bsicamente las inseminacin artificial o la fecundacin in vitro con intervencin de terceros donantes [gametos ajenos]. Lo nico que excluye es la clonacin, pues habla de un hombre y una mujer. Esta norma pretende que el donante no reclame la paternidad del nio o que el marido de la mujer que se someti al tratamiento desconozca posteriormente al nio como hijo suyo. En segundo lugar, qued claro en la discusin parlamentaria que esta norma no legitimaba o permita las tcnicas de reproduccin asistida, sino que slo se est regulando un efecto de ellas, la filiacin de este nio. As, Corral sostiene que esta norma no quita en nada la ilicitud de estas tcnicas. Un tercer aspecto es que la norma dice que el padre y madre del nio son el hombre y la mujer que se sometieron a la tcnica. La expresin sometieron es poco feliz, pues no slo ellos se sometieron al tratamiento, sino tambin el tercero donante, de modo que todos seran padres. Lo que la ley quiso decir es que se trata de la pareja que quiere y acuerda tener descendencia de esta manera. Es importante aqu el consentimiento, pues quienes consienten se obligan a ser los padres del hijo. Por ejemplo, un hombre podra decir que l consinti en que se inseminara a su mujer, pero con sus gametos y no con los de un donante, de modo que si as se hace, l podra excusarse de la paternidad. Es entonces, un tratamiento voluntario. La filiacin as determinada no podr ser impugnada. Esto, porque tanto el donante como el marido sometido a tratamiento con su seora y el propio hijo podran tener inters en anular la filiacin. Tampoco se puede reclamar una filiacin distinta. En ello podran interesarse el hijo y el donante. Corral cree que la filiacin de este nio no va a quedar determinada por el art.182, pues los padres no irn al Registro Civil a probar que se han sometido a estas tcnicas. Entonces, este nio que nacer dentro de un matrimonio, se inscribir como hijo matrimonial, aplicndose el hecho del parto a la maternidad y la presuncin de paternidad a sta. Y si la pareja no est casada, se aplica el hecho del parto a la maternidad y el reconocimiento voluntario a la paternidad. As, el art.182 ser til en los casos que se trate de impugnar la filiacin del nio as concebido. Entonces, si el padre impugna la filiacin, diciendo que no es el padre, la mujer deber probar que el nio es producto de estas tcnicas y se rechazar la impugnacin del padre por el art.182. Lo mismo ocurrir si el 3 donante impugna la filiacin y reclama su paternidad; y tambin si el propio hijo impugna su filiacin. En el caso de un concubinato en que el padre se arrepiente de la paternidad y trata de impugnarla, la mujer tambin deber probar el hecho que l se quiso someter a estas tcnicas y se rechazar su impugnacin. Queda la duda respecto de si el hijo mismo no tiene accin en contra del donante de gametos. La norma del art.182 parece ser categrica al decir que no se puede impugnar esta filiacin. Pero, a juicio de Corral, esta norma debe interpretarse en el contexto del ordenamiento jurdico y de los tratados internacionales, dado que se ha venido desarrollando el denominado derecho a la identidad, que consiste en la posibilidad de conocer quines son los verdaderos padres. As se desprende tambin del art.195 CC que dispone La ley posibilita la investigacin de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artculos que siguen. El derecho de reclamar la filiacin es

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

68

imprescriptible e irrenunciable. Sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripcin y renuncia. Entonces, tratndose del hijo, s sera posible reclamar la paternidad del donante [por ejemplo, si no se logra probar que el padre que impugna consinti en someterse a la tcnica, pues si no, se queda sin padre alguno]; o al menos, tener derecho a conocer la identidad del verdadero padre. Esto tambin est reconocido en la Convencin de los Derechos del Nio en que se reconoce el derecho del nio a conocer la identidad de sus padres, vlido por el art.1 y 5 CPE. Antiguamente el art.182 tena un 3er inciso que deca que la donacin de gametos no constituye parentesco, de modo que exclua al donante de toda relacin jurdica con el hijo. En la discusin parlamentaria de la Ley 19.585 se prefiri eliminarlo y dejarlo a la regulacin de la Ley de Reproduccin Asistida, la que no se ha dictado an, dejando abierto el tema. De aqu que Corral cree que se aplican las normas generales, esto es, que el nio tiene derecho a conocer la identidad del donante. La oposicin se basa fundamentalmente en que el anonimato del donante permite una mayor cantidad de donacin de gametos, pues si el donante supiera que en el futuro se le pueden exigir ciertas cosas, no lo hara. Las tcnicas que no estn incluidas en el art.182, como el arriendo de tero o maternidad subrogada [Intervienen aqu la encargante, la titular del vulo y la gestante], la que para Corral no podra ser un contrato, pues no tiene objeto, ya que ste sera prestar el cuerpo de una mujer, pasndose a considerrsele como una cosa. An as, es cierto que se puede dar, pese a que no hay casos registrados. Aqu viene el problema de la filiacin de este nio. Lo primero que hay que rechazar es el hecho del parto, pues como ocurri en Francia, la madre sera la gestante, por lo cual se haca una adopcin por parte de la mujer encargante. Estas adopciones fueron anuladas en Francia, pues se consideraba que contrariaban el principio de la inidisponibilidad del estado civil, ya que en estos casos se estara negociando. Entonces, Quin es la madre?. Algunos diran que es la gestante, por el hecho del parto, criterio que siguen las legislaciones contrarias a estas prcticas. Sin embargo, Corral cree la maternidad est dada por la aportacin gentica, es decir, la maternidad corresponde a la titular del vulo. Y propone como solucin para desincentivar el arrendamiento de tero que se entienda que se produce una adopcin ipso iure por el hecho de gestar al hijo. As, la maternidad jurdica debera determinarse por la gestacin, sin perjuicio del derecho del hijo a conocer la identidad de la madre biolgica. Luego viene el problema de la fecundacin post-mortem, ya que es privar, desde un principio, al nio de la figura paterna. Corral cree que no debe permitirse, pero si de hecho se produce, como la paternidad se determina por la aportacin gentica, el padre ser el titular de los gametos. Y si la fecundacin se produce despus de la muerte del padre, Corral cree que este hijo no entrara en la sucesin, pues es requisito esencial de sta el existir al tiempo de la apertura de la herencia. En cuanto a la insercin de un nio en parejas homosexuales, normalmente lesbianas, esto debe prohibirse terminantemente, independientemente de la dignidad de dichas personas. LAS ACCIONES DE FILIACIN 1. CONCEPTO. Las acciones de filiacin quedan comprendidas en las Acciones de Estado Civil, que son ms amplias. Sin embargo, hay algunas de esas acciones que no son de filiacin, como son la de nulidad de matrimonio, la de separacin judicial de bienes o divorcio, que se refieren ms bien a los efectos del estado civil.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

69

2. CLASES DE ACCIONES DE FILIACIN. SEGN EL OBJETIVO QUE PRETENDEN: i. Acciones de Impugnacin de la Filiacin son aquellas que pretenden dejar sin efecto una filiacin ya determinada. Ej. La maternidad queda determinada por el parto, pero puede ocurrir que se hayan confundido su hijo con otro en la clnica, por lo que se debe impugnar esa filiacin. - El efecto propio de la accin de impugnacin es que la filiacin queda no determinada respecto de la maternidad o paternidad a que se refiera. Es necesario entonces que la filiacin est determinada para poder impugnarla. ii. Acciones de Reclamacin del Estado Filial son aquellas acciones que buscan la determinacin de una filiacin, mediante su prueba en juicio, a falta de otro medio de determinacin. - Presupone que no est determinada la filiacin. - Ser la sentencia la que determine la filiacin. Es posible la Acumulacin de Acciones, de modo que se puede, con ciertos requisitos, ejercer la accin de impugnacin conjuntamente con la de reclamacin. Ello, porque el nio puede quedar sin filiacin y para evitar un doble juicio. Junto con estas acciones hay otras 2 que son de menor importancia: i. Accin de desconocimiento de la filiacin funciona slo para la filiacin matrimonial. Se trata del nio que nace antes de los 180 das desde la celebracin del matrimonio, probando el marido que desconoca el embarazo de la mujer. ii. Accin de nulidad del reconocimiento procede tanto para la filiacin no matrimonial como para la matrimonial adquirida. - CARACTERSTICAS: Son indisponibles significa que no estn en el comercio o trfico humano, de modo que no se pueden ceder o vender a otros, pues habra objeto ilcito en virtud del art.1464 no.1 y 2 [Art. 1464. Hay un objeto ilcito en la enajenacin: 1. De las cosas que no estn en el comercio; 2. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona]. Por lo tanto, tampoco puede ser objeto de transaccin, pues el art.2450 dispone que no vale la transaccin sobre el estado civil. Asimismo, no es posible tampoco la conciliacin [art.262]. 2. Son irrenunciables el CC slo lo seala respecto de la accin de reclamacin [Art.195.2. El derecho de reclamar la filiacin es imprescriptible e irrenunciable]. Sin embargo, tambin se deben entender irrenunciables todas las acciones de impugnacin, pues son de orden pblico, pues en conformidad al art.12 CC, no miran al inters personal del renunciante. 3. Son prescriptibles o caducables expiran por el transcurso del tiempo. - Es una excepcin al art.195.2 [El derecho de reclamar la filiacin es imprescriptible e irrenunciable]. As, la accin de reclamacin no se extingue por el slo transcurso del tiempo, independientemente de su extincin por otras causas. 4. Son intransferibles se extinguen por la muerte del titular. As, por ejemplo, la accin de reclamacin, si bien es imprescriptible, s se extingue por la muerte de su titular o eventual padre. Esto es sin perjuicio de algunas excepciones taxativamente sealadas en la ley. - Sin embargo, si ya hay un juicio pendiente, ste sigue con o contra los herederos. Art.317. 1.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

70

Art.317. Legtimo contradictor en la cuestin de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestin de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo. Son tambin legtimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podr dirigir o continuar la accin y, tambin, los herederos del hijo fallecido cuando stos se hagan cargo de la accin iniciada por aquel o decidan entablada. - La accin la pueden los herederos en los casos de los arts.207, 213 y 216.3. Art.207. Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la accin podr ser ejercida por sus herederos, dentro del plazo de 3 aos contado desde la muerte. Si el hijo falleciere antes de transcurrir 3 aos desde que alcanzara la plena capacidad, la accin corresponder a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho plazo. El plazo o su residuo empezar a correr para los herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad. Art.213. Si el marido muere sin conocer el parto, o antes de vencido el trmino para impugnar sealado en el artculo anterior, la accin corresponder a sus herederos, y en general, a toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual, por ese mismo plazo, o el tiempo que faltare para completarlo. Cesar este derecho, si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento pblico. Art.216.3. Si el hijo muere desconociendo aquel acto, o antes de vencido el plazo para impugnar la paternidad, la accin corresponder a sus herederos por el mismo plazo o el tiempo que faltare para completarlo, contado desde la muerte del hijo. ** Estas caractersticas se refieren slo a la Accin de Estado Civil, pero no respecto de los efectos patrimoniales que resulten de ese estado, que en contra de los dispuesto en el art.195.2, s son prescriptibles, renunciables, etc.. - REGLAS GENERALES DEL JUICIO DE FILIACIN El juez competente es el Juez de Letras con jurisdiccin en lo Civil del domicilio del demandado [art.134 COT]. Esto no lo dice expresamente la ley, por lo cual, se aplican las normas generales. En cuanto al procedimiento, no hay regla especial, por lo cual, se rige por el Juicio Ordinario con dos excepciones: i) No procede la conciliacin; ii) Es necesario or al defensor pblico, por ser un juicio entre un representante legal y su representado [art.366 COT]. + Particularidades del Juicio: Tiene un control previo de admisibilidad de la demanda [como ocurre por ejemplo, en el juicio ejecutivo]. Esto, porque la demanda debe cumplir un requisito adicional, para evitar demandas infundadas o temerarias. Art.196 [memoria!!]. Art.196. El juez slo dar curso a la demanda si con ella se presentan antecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos en que se funda. Cuando no le d curso por este motivo, ordenar notificar su resolucin de oficio y por receptor de turno a la persona contra quien se intent la accin. La norma es muy amplia, por lo cual es difcil decir cules son antecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos en que se funda. As, queda al criterio del tribunal. Y aunque la rechace, debe notificar su resolucin contra el demandado. Esto, para que supuestamente quede advertido de una posible extorsin. Corral cree que esto no sirve para nada, pues la mujer no puede volver a demandar.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

71

Respecto de la misma norma, la profesora Paulina Veloso, sostiene que ella no pide pruebas ni antecedentes adicionales a la demanda, sino que slo pide antecedentes suficientes para hacer plausibles los hechos en que se funda, los cuales podran contenerse en la misma demanda si es que sta es seria y lgicamente redactada. As, si del contenido de la demanda se pueden deducir los fundamentos de hecho, sta debe aceptarse. Corral cree que esta interpretacin es errnea, pues: a) Por la historia de la ley se quera evitar demandas temerarias o infundadas, lo que no se puede lograr con el acogimiento de una demanda bien redactada. b) Va en contra del texto de la norma el art.196 dispone si con ella se presentan, lo que lleva a creer que son antecedentes adicionales a la demanda. c) De acogerse la posicin de Veloso, el art.196 estara dems, pues toda demanda debe ser seria por el art.254 CPC [debe contener los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda]. Un juez generalmente dir que s hay antecedentes suficientes y acoger la demanda, pues sino, deber justificar su rechazo. As, ser el demandado el que deba deducir una excepcin dilatoria de ineptitud del libelo por no existir antecedentes suficientes. En principio la resolucin del juez sobre si da o no curso a la demanda es interlocutoria y por lo tanto, apelable. Sin embargo, la Corte de Apelaciones dijo en una ocasin que era un auto, y por tanto, inapelable. Todo esto hace que pierda mucha aplicacin el requisito del art.196. En cuanto al rgimen probatorio no se sigue la regla general de nuestro ordenamiento jurdico, de la prueba tasada, sino que hay mayor libertad, pues se admite todo tipo de pruebas. Y tampoco rige el Principio Dispositivo, pues el juez puede decretar de oficio medios de prueba. Esto, por el Principio de la Verdad Biolgica. Segn el art.198.1, en los juicios sobre determinacin de la filiacin, la maternidad y la paternidad podrn establecerse mediante toda ciase de pruebas, decretadas de oficio [Principio Inquisitivo, excepcin al dispositivo] o a peticin de parte. - ALGUNAS PRUEBAS EN PARTICULAR 1. PRUEBA DE TESTIGOS [Testimonial] puede ser plena prueba si dos o ms testigos estn contestes en los hechos y en las circunstancias del mismo. Sin embargo, en estas materias la ley ha disminuido su valor probatorio. - El art.198.2 dispone que para efectos de filiacin ser insuficiente por s sola la prueba testimonial. Esto significa que tiene valor probatorio, pero no por s sola, sino que requiere que la acompaen otras pruebas para acreditar el hecho. Ser entonces, semi-plena prueba. PRUEBA DE PRESUNCIONES por medio de hechos conocidos se deducen hechos que se desconocen. - El art.198.2 hace aplicables a la prueba de presuncin, los requisitos del art.1712 CC. Este artculo da la regla general para las presunciones, las que deben ser graves, precisas y concordantes. Pero hay una excepcin en el art.426 CPC, que permite que una sola presuncin pueda acreditar el hecho [plena prueba] si tiene suficientes caracteres de gravedad y precisin. Pero el art.198 se ha referido al art.1712 para excluir en estas materias la regla del CPC, de modo que se requiere ms de una presuncin, de hecho, el CC habla en plural de ellas.

2.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

72

3.

PRUEBA PERICIAL BIOLGICA aqu se encuentra la prueba de ADN. Art.199 CC. - Esto es un informe de peritos expertos. Esto es importante, pues en todo lo que no diga el CC, se aplican las normas del CPC. Es muy importante el hecho que este informe no obliga al juez, de modo que si la en conciencia de acuerdo a las reglas de la sana crtica [art.425 CPC]. - El CC habla de prueba pericial biolgica. El legislador no reglament la prueba de ADN, pues no es la nica prueba biolgica. En trminos tcnicos se habla de la inclusin de la paternidad o del grado de exclusin de la misma. - Slo pueden ser peritos el Servicio Mdico Legal y laboratorios idneos, designados por el juez. Art.199. Las pruebas periciales de carcter biolgico se practicarn por el Servicio Mdico Legal o por laboratorios idneos para ello, designados por el juez. Las partes siempre, y por una sola vez, tendrn derecho a solicitar un nuevo informe pericial biolgico. La negativa injustificada de una de las partes a someterse a peritaje biolgico configura una presuncin grave en su contra, que el juez apreciar en los trminos del articulo 426 del CPC. - La designacin puede hacer de oficio o a peticin de parte. Sin embargo, la ley ha previsto el derecho de la parte afectada por el informe a pedir un segundo informe pericial, con peritos distintos, en cualquier estado del juicio. - Por ltimo, un problema que se ha debido regular es qu pasa en caso de negativa a someterse al examen por el afectado, pues para realizar la prueba se le debe extraer sangre, etc.. As la ley habla de negativa injustificada, la cual se dijo en principio, que constitua una presuncin en contra de la persona que se neg, luego se dijo que se deba arrestar a quien se opona hasta que entregara voluntariamente la prueba de que se trata. Al final, se estableci una norma que trata de hacer ms fuerte la presuncin, de modo que el art.199.2 dispone que esta negativa injustificada configura una presuncin grave en su contra, que el juez apreciar en los trminos del art.426 CPC. En todo caso, casi todas las excusas seran injustificadas, es muy difcil encontrar una que justifique la oposicin a esta prueba. Esto plantea un problema, ya que al decir que se rige por el art.426 CPC, el cual permite que una sola presuncin constituya plena prueba, se podra decir que con la sola prueba de ADN quedara determinada la filiacin. Corral cree que es excesivo, pues hay personas, que por slo mantener su honor se niega a someterse a la prueba. Dice que la historia de la ley avala esto, pues hay constancia que se quera que fuera una presuncin muy fuerte que unida a otras pruebas fueran plena prueba, pero nunca sola. Corral propone interpretar que aqu se refera al inc.1 del art.426, de modo que se estara repitiendo la norma del CC [que las presunciones fueren graves, precisas y concordantes]. Otra opcin es decir que se refiere al inc.2, pero que nunca va a cumplir con dichos requisitos, pues nunca ser una presuncin de suficiente gravedad y precisin [que sea precisa quiere decir que de tal presuncin se desprende directamente el hecho, sin dar paso a otras soluciones]. Ahora bien, con esta interpretacin, la referencia a la norma del 426 CPC es intil. Otra discusin fue si esta prueba poda realizarse post-mortem, sobretodo de la persona que se debe someter a la muestra. Se puede pedir que se exhume el cadver y se le extraigan muestras?. En principio se dijo que no, que slo proceda respecto de personas vivas, pero luego se aleg que los hijos de detenidos desaparecidos quedaran sin este derecho, de modo que se dej abierta la norma. Pero Corral cree que los herederos se podran oponer a esto, pues ira contra su honor. Pero si los herederos se niegan injustificadamente, tambin se les aplica la sancin de constituir presuncin grave en su contra.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

73

4.

POSESIN NOTORIA DEL ESTADO CIVIL DE HIJO. Esta prueba ya exista en la antigua legislacin y hace referencia a una apariencia de una situacin legtima. El Art.200.2 dispone que la posesin notoria consiste en que su padre, madre o ambos le hayan tratado como hijo, proveyendo a su educacin y establecimiento de un modo competente, y presentndolo en ese carcter a sus deudos y amigos; y que stos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal. La doctrina lo ha sintetizado en tres conceptos: i. Nombre usaba el nombre del padre; ii. Trato lo trataban como hijo, iban a las reuniones de apoderados, etc. iii. Fama que los amigos, parientes y vecindario lo consideren hijo.

Para que proceda esta prueba, la posesin notoria debe haber durado al menos 5 aos continuos [antes eran 10], y se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable [cierto]. Corral cree que no procede establecer la posesin notoria del estado civil de hijo a travs de la sola prueba de testigos, por aplicacin de la regla general de los testigos para estas materias. QU PASA SI EN UN JUICIO SE IMPUGNA LA PATERNIDAD Y EL ADN DICE QUE NO ES PADRE Y LA POSESIN NOTORIA DEL ESTADO CIVIL DICE QUE S? Art.201. - REGLA GENERAL: Art.201. La posesin notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferir a las pruebas periciales de carcter biolgico en caso de que haya contradiccin entre una y otras. Se prefiere aqu la verdad formal dada por la posesin notoria del estado civil, por sobre la verdad biolgica. A juicio de Corral era mejor haber prohibido desde un principio la impugnacin de la filiacin determinada por la posesin notoria, disponiendo que en esos casos, no se concede accin de impugnacin. - EXCEPCIN: Art.201.2. Sin embargo, si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecern las pruebas de carcter biolgico. - PRESUNCIONES JUDICIALES ESPECIALMENTE REGLADAS: ART.210. SON DOS PRESUNCIONES: 1. PRESUNCIN POR CONCUBINATO. El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la poca en que ha podido producirse legalmente la concepcin [art.76 CC], servir de base para una presuncin judicial de paternidad. - Es slo base para presuncin, no es plena prueba. 2. EXCEPCIN DE CONCUBINATO MLTIPLE. Si el supuesto padre probare que la madre cohabit con otro durante el perodo legal de la concepcin, esta sola circunstancia no bastar para desechar la demanda, pero no podr dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aqul. - As, si se prueba que la mujer cohabit con otros hombres, no puede dictarse sentencia sin emplazarlos, pero no se desecha la demanda. - ELEMENTOS ESPECIALES DEL JUICIO DE FILIACIN:

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

74

1.

SE PUEDE PEDIR ALIMENTOS slo en juicios de reclamacin de la filiacin. Art.209. - Art.209. Reclamada judicialmente la filiacin, el juez podr decretar alimentos provisionales en los trminos del art.327. Art.327. Mientras se ventila la obligacin de prestar alimentos, deber el juez ordenar que se den provisoriamente, desde que en la secuela del juicio se le ofrezca fundamento plausible; sin perjuicio de la restitucin, si la persona a quien se demandan obtiene sentencia absolutoria. Cesa este derecho a la restitucin, contra el que, de buena fe y con algn fundamento plausible, haya intentado la demanda. - El art.327 dice, por la reforma de la Ley 19.741 deber, pero a juicio de Corral los alimentos quedarn igual a criterio del juez, si es que estima que hay fundamento plausible para ello. Adems, la citada reforma no cambi el art.209 el que dice podr. - En el juicio del art.327 [juicio de alimentos] ya est probada la paternidad. En cambio, en el del art.209 ella no est determinada [juicio de filiacin], lo que impone una mayor rigurosidad al juez. - Corral cree que el fundamento plausible del art.327 no es el mismo que se exige para dar curso a la demanda [art.196], sino que debe ser de ms peso. LA RESERVA DEL PROCEDIMIENTO por ser juicios delicados la ley ha estimado que no deben ser pblicos como ocurre con los juicios ordinarios. - Art.197.1. El proceso tendr carcter de secreto hasta que se dicte sentencia de trmino, y slo tendrn acceso a l las partes y sus apoderados judiciales. - Esto que la sentencia sea secreta hasta el trmino, tiene por fundamento el que si as no fuera, no se podra conocer la jurisprudencia ni el criterio de los jueces. RESPONSABILIDAD art.197.2. La persona que ejerza una accin de filiacin de mala fe o con el propsito de lesionar la honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado. COSA JUZGADA La regla general en cuanto a la cosa juzgada es que las sentencias slo tienen fuerza obligatoria respecto de las partes [Efecto relativo de la sentencia; Art.3.2 CC. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren]. - Sin embargo, hay excepciones a esta relatividad de la sentencia, de modo que el fallo es oponible a todos. Art.315. - Art 315. El fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el Titulo VIII que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no slo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea. - Por el art.320 CC sabemos que la cosa juzgada en estos juicios no es absoluta, pues existe la accin de reclamacin de paternidad para que el que se cree padre o madre del hijo pruebe que el fallo est equivocado, reabriendo el proceso. Y se debe notificar a las partes del proceso anterior. - Art.320. Ni prescripcin ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podr oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce. Las acciones que correspondan se ejercern en conformidad con las reglas establecidas en el Titulo VIII y, en su caso, se notificarn a las personas que hayan sido partes en el proceso anterior de determinacin de la filiacin. ACCIONES DE FILIACIN PROPIAMENTE TALES

2.

3.

4.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

75

1. ACCIN DE IMPUGNACIN DE LA FILIACIN DETERMINADA. REGLA GENERAL: Art.211. La filiacin queda sin efecto por impugnacin de la paternidad o de la maternidad conforme con los preceptos que siguen. - Se distingue la impugnacin de la paternidad y la de la maternidad.
A. IMPUGNACIN DE LA

MATERNIDAD como a la no matrimonial]

[se aplica tanto a la maternidad matrimonial

- LAS CAUSAS SON: Art.217. La maternidad podr ser impugnada, probndose falso parto, o suplantacin del pretendido hijo al verdadero. 1. Falso parto 2. Suplantacin de un pretendido hijo al verdadero [cambio de bebs]. - TITULARES DE LA ACCIN. LEGITIMACIN ACTIVA: Art.217 y 218. 1. El marido de la supuesta madre; 2. La madre supuesta; 3. Los verdaderos padre o madre del hijo; 4. El verdadero hijo si ste fue suplantado por otro; 5. El hijo supuesto; 6. Toda otra persona perjudicada en derechos hereditarios. Para que stos puedan demandar se exige que no haya habido posesin notoria del estado civil de hijo. Art.218. - PLAZO Y CONDICIONES DE LA ACCIN: NOS.1 Y 2 tienen 1 ao desde el nacimiento [art.217.2]. NOS.3,4 y 5 si se reclama conjuntamente la filiacin verdadera, como la de reclamacin es imprescriptible, arrastra la imprescriptibilidad a la accin de impugnacin, por lo cual, no habra plazo de prescripcin. Ahora bien, el no.5 [hijo supuesto] podra impugnar la filiacin materna, sin reclamar la verdadera filiacin, s tiene plazo [1 ao desde que alcance su plena capacidad]. NO.6 1 ao desde el fallecimiento del padre o madre. Se quiere excluir al hijo supuesto de la herencia. El plazo d los legitimados 1 a 5 puede ser objeto de extensin. Se reabre el plazo para impugnar por 1 ao desde que se tuvo conocimiento del antecedente. Art.217 inc. final No obstante haber expirado los plazos establecidos en este articulo, en el caso de salir inopinadamente a la luz algn hecho incompatible con la maternidad putativa, podr subsistir o revivir la accin respectiva por un ao contado desde la revelacin justificada del hecho. Pero no sirve a los del no.6, pues esta extensin se aplica slo a los legitimados del art.217, y los del no.6 son del art.218. - SANCIN CIVIL POR EL FRAUDE DE FALSO PARTO O SUPLANTACIN. Art.219. A ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude de falso parto o de suplantacin, aprovechar en manera alguna el descubrimiento del fraude, ni an para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

76

La sentencia que sancione el fraude o la suplantacin deber declarar expresamente esta privacin de derechos y se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.
B. IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD. B.1.

PATERNIDAD MATRIMONIAL ORIGINARIA:

- Es aquella que se fija por la presuncin de paternidad. En la legislacin anterior haban dos causales para impugnar: i) imposibilidad absoluta de acceso fsico del marido a la mujer; y ii) el adulterio. Sin embargo, en la ley actual se elimin esto y se dej a criterio del juez, ya no hay causas de impugnacin. - LEGITIMADOS ACTIVOS: 1. El marido [art.212 CC] 2. El hijo por s, si es capaz [art.214.2]. 3. El representante legal del hijo incapaz, en inters de ste [art.214.1]. A juicio de Corral no debi admitirse al representante legal, pues generalmente ser la madre. As, si la mujer fue adltera, luego aprovechara eso para impugnar la paternidad. 4. En caso de muerte del marido, los herederos de ste y los perjudicados por la pretendida paternidad [art.213]. El marido debe morir antes de terminarse el plazo que tiene para impugnar, pues si lo tuvo y no impugn, la ley entiende que acept la paternidad. - PLAZO Y CONDICIONES DE EJERCICIO: 1. ACCIN DEL MARIDO: hay que distinguir: [art.212.1]. 1.a. Marido que se encuentra separado de hecho de la mujer 1 ao desde el da en que tuvo conocimiento del parto. 1.b. Marido que conviva con la mujer 180 das desde el da en que tuvo conocimiento del parto. - Se presume el conocimiento del parto art.212.2.3 Depende de si estaba en la misma ciudad o no del parto. En todo caso, es una presuncin simplemente legal, de modo que el marido puede probar la ocultacin del parto. 2. ACCIN DEL HIJO CAPAZ: Art.214.2 1 ao desde que alcance la plena capacidad, esto es, desde los 18 aos. 3. ACCIN DEL REPRESENTANTE LEGAL: Art.214.1 1 ao contado desde el nacimiento. El art.214 dice expresamente que el representante debe impugnar en inters del hijo. Esto, porque lo normal es que el representante sea la madre, de modo que ella podra impugnar esta paternidad para daar al marido y no por el inters del hijo. Corral est en contra de que el representante pueda impugnar, cree que es un error y que se presta para aprovecharse del propio dolo, generando escndalo. 4. HEREDEROS DEL MARIDO O PERJUDICADOS POR LA PRETENDIDA PATERNIDAD: Art.213. Si el marido muere sin conocer el parto, o antes de vencido el trmino para impugnar sealado en el artculo anterior, la accin corresponder a sus herederos, y en general, a toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual, por ese mismo plazo, o el tiempo que faltare para completarlo. - Esta accin surge por la muerte del marido antes de vencer el plazo que tena para impugnar y sin que lo haya reconocido antes. Y tienen el plazo que reste.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

77

- En cuanto al plazo y condiciones de ejercicio se aplican las mismas reglas que para la accin del marido. - CITACIN DE LA MADRE: Art.215. La madre siempre debe ser citada al juicio de impugnacin, pues la filiacin matrimonial supone siempre un vnculo biparental, respecto de ambos padres. Sin embargo, no est obligada a comparecer al juicio. - CONFLICTOS DE PATERNIDADES MATRIMONIALES: Se trata de la violacin del impedimento de viudez, en que la madre se casa sin haber pasado los 270 das, de modo que podran aparecer dos padres. Art.130. Cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cul de los dos matrimonios pertenece un hijo, y se invocare una decisin judicial de conformidad a las reglas del Ttulo VIII, el juez decidir, tomando en consideracin las circunstancias. Las pruebas periciales de carcter biolgico y el dictamen de facultativos sern decretados si as se solicita. Sern obligados solidariamente a la indemnizacin de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido. Se aplican las reglas de impugnacin. El juez decide cul es el padre oyendo el dictamen de facultativos y sobre la base de pruebas biolgicas. Entonces, aqu tambin se aplica el art.199 CC [sobre pruebas periciales biolgicas] y la regla de valoracin entre posesin notoria y las pruebas biolgicas del art.201 CC.
B.2. IMPUGNACIN SOBREVENIDA DE LA PATERNIDAD NO MATRIMONIAL Y MATRIMONIAL

- RGIMEN CONJUNTO. Existe este rgimen conjunto, pues ambos suponen el reconocimiento. Aunque hay algunas diferencias que se pueden sealar. Art.216. - TITULARES DE LA ACCIN: 1. El hijo por s, si es capaz. Art.216.1 2. El representante legal del hijo incapaz. Art.216.2 y 214. 3. Si muere el hijo, sus herederos. Art.216.3. 4. Todos los que prueben un inters actual en la impugnacin. Art.216.5. - PLAZOS Y CONDICIONES DE EJERCICIO DE LA ACCIN: 1. El hijo capaz 2 aos contados desde que supo el reconocimiento. [Esto, porque tiene 1 ao para repudiar, por lo cual sera absurdo que se d el mismo plazo. As, si al hijo se le pas el plazo para repudiar, puede impugnar]. 2. El representante legal del hijo incapaz 1 ao desde el reconocimiento. Subsistencia de la accin respecto del hijo incapaz: el hijo tiene 1 ao desde que alcance la plena capacidad. 3. Herederos del hijo - Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento 2 aos desde la muerte del hijo. - Si el hijo muere antes de vencer el trmino que tena el hijo el resto. Art.216.3. 4. Todos los que prueben un inters actual en la impugnacin 1 ao desde el inters y posibilidad de impugnar. Art.216.5. + IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL ADQUIRIDA: REGLAS APLICABLES:

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

78

Art.216.4. Todo lo anterior se aplicar tambin para impugnar la paternidad de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres, pero el plazo de dos aos se contar desde que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento que la producen. - Diferencias: i. ii. No pueden impugnar los interesados. Art.216.4 El plazo es de 2 aos desde que el hijo supo el matrimonio o el reconocimiento. Art.216.4.

C. IMPUGNACIN DE LA FILIACIN DETERMINADA JUDICIALMENTE.

- PRINCIPIO GENERAL En principio no puede impugnarse la filiacin determinada por una sentencia judicial, por aplicacin del efecto de cosa juzgada. ART.315. El fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el Titulo VIII que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no slo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea. - EXCEPCIN [IMPTE!!] ART.220. No proceder la impugnacin de una filiacin determinada por sentencia firme, sin perjuicio de lo que se dispone en el art.320. ART.320. NI prescripcin ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podr oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce. Las acciones que correspondan se ejercern en conformidad con las reglas establecidas en el Titulo VIII y, en su caso, se notificarn a las personas que hayan sido partes en el proceso anterior de determinacin de la filiacin. i. - REQUISITOS DEL ART.320: La impugnacin deben hacerla las personas del art.320. - Son: a) El verdadero padre o madre. Si son casados, debern concurrir conjuntamente; si son solteros cada uno por su cuenta. b) El verdadero hijo. Que la filiacin que est determinada sea contradictoria con la que se pretende reclamar. Que en el juicio anterior de determinacin no hayan intervenido los que ahora impugnan. Son personas que quedaron fuera del juicio anterior. No pueden ejercer solo la accin de impugnacin, sino que tambin deben deducir la accin de reclamacin. [cfr. Art.208 CC]. Debe notificarse a las personas que hayan sido partes en el proceso anterior. 2. ACCIN DE RECLAMACIN DE LA FILIACIN
I.

ii. iii. iv. v.

ACCIN DE RECLAMACIN DE LA FILIACIN MATRIMONIAL. Es muy raro que se ejerza esta accin, pues en caso de matrimonio, la filiacin queda determinada por el parto y la presuncin de paternidad. - Legitimados activos: i. El hijo; ii. Los padres; iii. En caso de muerte del hijo, sus herederos. Art.204 CC.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

79

- Condiciones de ejercicio: a) Accin de los padres es un litisconsorcio necesario activo. Art.204.3. Si la accin es ejercida por el padre o la madre, deber el otro progenitor intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad. b) Accin de herederos del hijo art.207. i. Si el hijo muere siendo incapaz 3 aos desde la muerte. Y si entre los herederos hay uno incapaz, se suspende la accin hasta que alcance plena capacidad, contndose desde ah el plazo. ii. Si ya haba empezado a correr el plazo, los herederos debern ejercer la accin en el tiempo que reste del plazo original, el cual tambin se suspende en favor de los herederos incapaces. Se plantea el problema de si esta accin de los herederos es divisible o no. Si hay varios herederos pueden reclamar algunos y no todos? Y reclamado por ellos, el fallo les aprovecha a otros que no reclamaron?. Somarriva sostiene que los herederos buscan los efectos patrimoniales del estado civil mismo, y que por lo tanto, la accin sera divisible, de manera que el fallo slo afecta a los herederos que s reclamaron. Corral cree que esto no es tan claro. - Legitimados pasivos: [art.204] i. Si demandan los padres, la accin se dirige contra el hijo. ii. Si la accin es ejercida por el hijo o por sus herederos, debe demandarse a ambos padres. - CASO ESPECIAL DE MUERTE DE LOS PADRES: art.206 y 317 CC. Si mueren los padres, no se puede demandar a los herederos, sino slo en el caso del art.206, siempre que el hijo sea pstumo, y que la muerte del padre se haya producido dentro de los 180 das. Esta accin s prescribe [en contra de la regla general, que la accin de reclamacin es imprescriptible], en 3 aos. Art.206. Si el hijo es pstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los ciento ochenta das siguientes al parto, la accin podr dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo de tres aos, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde que ste haya alcanzado la plena capacidad. Esta norma tiene un inconveniente, pues si por ejemplo, el padre muere a los 5 meses del hijo, ste tiene 21 aos para reclamar [18 aos + 3] y como la filiacin opera con efecto retroactivo [art.181], se podran anular las adquisiciones por parte de los herederos de hace 21 aos atrs. Pero la ley estableci que esto no afecta a los plazos de adquisicin por prescripcin, de modo que stos pueden excepcionarse. As si se han cumplido los plazos de prescripcin, no se afectan. Si la accin es ejercida por el representante, es desde la muerte del padre o la madre. Si, en cambio, la ejerce el hijo por s mismo, se cuenta desde que ste alcanza la plena capacidad. [Relacin con el art.181]. Art.317. Legtimo contradictor en la cuestin de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestin de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo. Son tambin legtimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podr dirigir o continuar la accin y, tambin, los herederos del hijo fallecido cuando stos se hagan cargo de la accin iniciada por aquel o decidan entablada.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

80

Hay que entender que la norma del art.317 se refiere al supuesto contenido en el art.206 [que trata del hijo pstumo y del padre que fallece antes de los 180 das desde el nacimiento]. En caso de muerte del padre, el hijo debe demandar a la madre y a los herederos del padre. Y si mueren ambos, a sus respectivos herederos.
II.

ACCIN DE RECLAMACIN DE LA FILIACIN NO MATRIMONIAL.

Se refiere principalmente a la paternidad, pues la maternidad normalmente queda determinada por el hecho del parto. - TITULARES DE LA ACCIN. LEGITIMACIN ACTIVA. 1. El hijo capaz. 2. El representante legal del hijo incapaz. 3. El padre. 4. La madre. 5. En caso de muerte del hijo, sus herederos [art.205]. Padre o madre, no es necesario que procedan conjuntamente, porque hay vnculo uniparental. - CONDICIONES DE EJERCICIO. 1. La accin del hijo y de su representante imprescriptible, salvo que muera el padre, en cuyo caso, caduca la accin. 2. Herederos del hijo 3 aos desde la muerte del hijo [art.207]. 3. Accin del padre o madre deben cumplirse dos requisitos: i. Que el hijo tenga determinada una filiacin diferente [incompatible con la que se pretende][art.205]. Esto, porque sino slo procede el reconocimiento. ii. Que se ejerza conjuntamente la accin de impugnacin [art.208. No corren los plazos de prescripcin, pues sta es imprescriptible]. A juicio de Corral esta accin slo debi darse al hijo y no al supuesto padre, pues se presta para que un 3 que se pretenda padre intente probar el adulterio de la madre y por lo tanto, cambiar la filiacin matrimonial por una no matrimonial. Adems, aunque se rechace la demanda, el matrimonio estar destruido. Pero prim el principio de la verdad biolgica. - LEGITIMACIN PASIVA. 1. Si demanda el hijo o su representante, el demandado es el padre, madre o ambos. 2. Caso del progenitor fallecido, slo se puede demandar a los herederos en los casos del art.206. 3. Si demanda el padre o madre, el demandado ser el hijo. Pero en cuanto a la accin de impugnacin, los demandados son el hijo y el o los padres aparentes. - RECLAMACIN DE LA FILIACIN MATRIMONIAL ADQUIRIDA. Qu pasa si la madre reconoci al hijo, luego se cas con el padre, pero ste no lo reconoce con el matrimonio?. A juicio de Corral, aunque la ley no lo contempla expresamente, el hijo podra reclamar la paternidad de ese padre. As, la sentencia judicial hara las veces del reconocimiento que faltaba, llevando a obtener la filiacin matrimonial adquirida. - INTERPOSICIN CONJUNTA DE LAS ACCIONES DE IMPUGNACIN Y RECLAMACIN. 1. PROCEDENCIA [Art.208]

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

81

- Si se reclama una filiacin incompatible con la que ya tiene determinada el nio, la ley obliga a interponer conjuntamente las acciones de impugnacin y de reclamacin. Esto tiene por fundamento el inters superior del hijo, para evitar que ste quede sin filiacin determinada. 2. EXIGENCIA PARA EL CASO QUE SE RECLAME LA PATERNIDAD O MATERNIDAD NO MATRIMONIAL [art.205.1]. - En este caso siempre se deben interponer conjuntamente las acciones, pues si el hijo no tuviere la filiacin determinada, bastara el reconocimiento. 3. EFECTOS: Existe una discusin doctrinal acerca de los efectos de estas acciones. Se han preguntado si son verdaderamente dos acciones distintas [acumulacin de acciones] o si son una misma accin. La importancia prctica de esto es que si fueran dos acciones distintas el juez podra admitir la de impugnacin, pero rechazar la de reclamacin, dejando al nio sin filiacin. En cambio, si fuera una sola accin, el juez debera acoger o rechazar ambas. Esto ha llevado a algunos a sostener que seran una misma accin. A juicio de Corral el CC las trata como acciones diferentes, pero que estn tan unidas y relacionadas entre s, que el juez no podra acoger la de impugnacin y rechazar la de reclamacin. 3.1. ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA. Corral considera que al ser acciones distintas, la admisibilidad de la demanda debera operar para ambas demandas, aunque la mayora de los antecedentes servirn para las dos. AMPLIACIN DE LOS TITULARES DE LA ACCIN DE IMPUGNACIN. Con esta obligacin de interponer conjuntamente estas acciones los que pueden impugnar no son slo los que dice el CC, sino tambin todos los que pueden reclamar.

3.2.

3.3.

COLISIN DE PLAZOS. La reclamacin no tiene plazo; en cambio, la impugnacin s lo tiene. ART.208.2. En este caso, no regirn para la accin de impugnacin los plazos sealados en el prrafo 3 de este Ttulo. As, prima la reclamacin, siendo imprescriptible. - OTRAS ACCIONES DE ESTADO FILIAL 1. ACCIN DE DESCONOCIMIENTO DE LA PATERNIDAD DEL MARIDO. + PROCEDENCIA Art.184.2 Se trata del hijo concebido antes del matrimonio y que nace dentro de los 180 das siguientes a la celebracin del mismo. Pero no puede impugnarse si el marido lo reconoci por actos positivos. + OBJETO DE LA ACCIN En la accin de impugnacin el objeto es probar que no existe la relacin de filiacin. En cambio aqu, se busca que se descarte la presuncin de paternidad. As, se debe probar que el hijo naci antes de los 180 das, y que el marido no supo de la preez de la mujer al momento de casarse. [Como son hechos negativos, la prueba corresponder a la otra parte]. + CITACIN DE LA MADRE Art.215. Ser citada, pero no obligada a parecer. Esto, porque se aplican las reglas de la impugnacin [art.184].

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

82

+ EFECTOS DE LA ACEPTACIN DE LA DEMANDA DE DESCONOCIMIENTO El hijo queda con filiacin materna determinada, no matrimonial. La paternidad, en cambio, queda indeterminada. Pero el hijo tiene derecho a reclamar la filiacin de ese hombre, pues no hay cosa juzgada en este juicio respecto del de reclamacin, pues falta el requisito de causa de pedir, ya que en la accin de desconocimiento slo se descarta la presuncin de paternidad. [Art.184.4]. 2. ACCIN DE NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO: Como el reconocimiento es un acto jurdico, puede ser declarado nulo. Se aplican las reglas generales de la nulidad; art.1681 y ss. Sin embargo, hay una regla especial en el art.202 que prima por sobre las reglas generales de nulidad. Segn este artculo la nulidad por vicios de la voluntad prescribe en 1 ao desde la fecha del reconocimiento si se trata de error y dolo. Y en 1 ao desde que cesa la fuerza si ese era el vicio. Esta excepcin es ms restrictiva que la nulidad general por vicios de la voluntad, la cual prescribe en 4 aos. En todo caso, si se rechaza la nulidad del reconocimiento, procede la accin de impugnacin. Y si se acoge, se puede intentar la accin de reclamacin u otro reconocimiento. - IMPUGNACIN DE LA FILIACIN TECNOLGICA. Art.182. El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas. No podr impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta. Slo se aplica a la inseminacin artificial y a la fecundacin in vitro con intervencin de 3os donantes. La ley ha dispuesto es que no se puede impugnar esta filiacin. Pero es discutible si el hijo puede impugnarla y reclamar la del progenitor biolgico. Aqu rige la norma de la Convencin de los Derechos del Nio, que le da al hijo el derecho a conocer la identidad de sus padres. [Ej. Si el marido impugna probando que no tuvo conocimiento de que se usaron donantes, caso en que el nio quede sin filiacin, y podra reclamar la filiacin del 3 donante por el derecho a conocer la identidad]. Corral cree que s tiene derecho a interponer una accin para que se revele la identidad del progenitor biolgico, aunque ste no adquiera las obligaciones de la paternidad. DERECHO TRANSITORIO Se trata de ver qu pasa con los hijos nacidos antes del 27-10-99 en relacin con la nueva normativa. Para esto veremos la determinacin de la filiacin y las acciones de estado. Esto est tratado en los artculos transitorios de la ley 19.585. - DETERMINACIN DE LA FILIACIN. El problema es que pasaba con los nios nacidos antes de la nueva ley. La ley no quiso decir expresamente que los hijos legtimos eran ahora matrimoniales y que los naturales eran ahora no matrimoniales. Y los hijos simplemente ilegtimos son de filiacin no determinada. El art.1 tsto dijo implcitamente que se mantiene el estado civil anterior, pero que los derechos y obligaciones que emanan de l, se rigen por la nueva ley. Los padres de hijos naturales, que no fueron reconocidos como tales, sino que lo son en virtud de un juicio, antes estaban privados de derechos respecto de los hijos. Hoy se establece algo similar en el art.203. As, la ley los iguala a los padres no matrimoniales.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

83

Pero la nueva ley establece una salvedad al regimen anterior, porque puede reestablecerle los derechos a los padres, por medio de escritura pblica o testamento. Esto sera aplicable tambin a los hijos naturales anteriores a la ley. - PLAZO PARA REPUDIAR. Respecto de los plazos para repudiar el reconocimiento de hijo natural o una legitimacin por subsiguiente matrimonio, la ley establece en el art.5 tsto, que si los plazos ya empezaron a correr antes de la vigencia de la nueva ley, se rige por la antigua ley, pero la titularidad y la forma de ejercerlo, se rigen por la nueva ley. Y si el plazo no haba empezado a correr antes de la vigencia de la nueva ley, entonces, se aplica sta y, por lo tanto, tambin la titularidad y forma de ejercicio. - ACCIONES DE ESTADO. En cuanto a las acciones de impugnacin, desconocimiento o reclamacin, el art.2 tsto dispone que si a la fecha de entrada en vigencia de la ley una persona no tena filiacin determinada [antes simplemente ilegtimos], poda ejercer las acciones de reclamacin, de acuerdo a la nueva ley. As, pueden ejercer la accin de reclamacin los hijos que hayan hecho uso de la citacin a confesar paternidad. Pero si el padre ya haba sido citado 2 veces de acuerdo a la ley anterior, no se poda citar conforme al nuevo art.188, pues son lo mismo, slo le queda el juicio de filiacin. Los hijos simplemente ilegtimos que tenan derecho a alimentos, se mantienen, aunque la nueva ley no los contempla. Art.3 tsto. En cuanto a las acciones de reclamacin y de impugnacin que puedan intentarse respecto de la nueva ley fue sujeta a la siguiente restriccin: i) Si ya hubo un juicio anterior de reclamacin o impugnacin del estado civil, no pueden ejercerse, pues va en contra de la cosa juzgada [art.6 tsto]; ii) Los plazos para impugnar o desconocer o reclamar, si han comenzado a correr antes de la entrada en vigencia de la nueva ley, se rigen por la anterior [Ej. Plazo del marido para impugnar al hijo antes eran 60 das, y ahora son 180. As, si el plazo ya haba comenzado a correr, se rige por la ley antigua; art.5 tsto]. iii) La ley prohbe que se ejerza una accin de reclamacin respecto de alguien que haya muerto con anterioridad a la nueva ley. La excepcin a esta regla era que se tratara de los supuestos de los arts.206 y 207, en cuyo caso haba 1 ao desde la fecha de entrada en vigencia de la Ley 19.585 y, en todo caso, dicha accin no poda tener efectos patrimoniales [para no abrir as procesos de herencias]. Hoy esto ya no tiene importancia, pues el plazo est vencido. EFECTOS DE LA FILIACIN DETERMINADA 1. EFECTOS GENERALES: ART.181. La filiacin produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero stos se retrotraen a la poca de la concepcin del hijo. No obstante, subsistirn los derechos adquiridos y las obligaciones contradas antes de su determinacin, pero el hijo concurrir en las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinacin de su filiacin, cuando sea llamado en su calidad de tal. Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la prescripcin de los derechos y de las acciones, que tendr lugar conforme a las reglas generales. La acreditacin de la filiacin determinada se realizar conforme con las normas establecidas en el Ttulo XVII. + REGLA GENERAL la filiacin produce efectos desde que queda determinada, pero se retrotraen a la poca de la concepcin del hijo.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

84

Sin embargo, por motivos de seguridad jurdica, la retroactividad est limitada en el inc.2, pues subsisten los derechos adquiridos y las obligaciones contradas antes de su determinacin. Existe tambin una contraexepcin, ya que si se mantuvieran todos los derechos adquiridos, el hijo no concurrira a la sucesin abierta, por lo cual, la ley seala que el hijo concurrir a ella antes de determinarse su filiacin [art.181.2]. Esto, es sin perjuicio de la prescripcin de los derechos y acciones, pues puede ocurrir que ya hayan adquirido los otros herederos por prescripcin. - EFECTOS DE LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA MATERNIDAD O PATERNIDAD Art.203. Cuando la filiacin haya sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o madre, aqul o sta quedar privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez as lo declarar en la sentencia y de ello se dejar constancia en la subinscripcin correspondiente. El padre o madre conservar, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes. Sin embargo, se restituirn al padre o madre todos los derechos de los que est privado, si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pblica o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos. El restablecimiento por escritura pblica producir efectos desde su subinscripcin al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo y ser irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario producir efectos desde la muerte del causante. Esto ya estaba en la ley anterior, pero se aplicaba a los padres naturales, hoy padres o matrimoniales. - REQUISITOS PARA QUE LOS PADRES QUEDEN PRIVADOS DE SUS DERECHOS [aunque se conservan sus obligaciones]; [impte!!]: i. Que la filiacin haya sido determinada judicialmente. ii. Que se haya obrado contra la oposicin del padre o madre. - Se plantea qu ocurre en el caso de rebelda del padre o madre. En este caso se entiende que el demandado niega todo!!, por lo cual, tambin se aplica esto. Sin embargo, el hijo puede devolverle todos los derechos, mediante un acto solemne [escritura pblica subinscrita al margen de la inscripcin de nacimiento, o por testamento, ste solo tiene efectos desde la muerte del causante. Si es un testamento revocado, no subsiste este reestablecimiento de derechos]. - IGUALDAD DE EFECTOS: Esto se ha logrado en gran parte, pero no del todo. Pero incluso respecto de los efectos hay algunas normas que mantienen diferencias. Por ejemplo: 1. La filiacin matrimonial adquirida no produce efectos retroactivos, sino slo hasta el momento del matrimonio. Art.2049 [respecto del censo]. 2. La filiacin determinada judicialmente contra el padre o madre, los priva de derechos, normas que se aplica realmente para las filiaciones no matrimoniales. 3. La ley establece que no se puede tener un hijo en la casa, que no es comn al matrimonio, sin autorizacin del cnyuge. Se trata de los antiguos hijos naturales, de modo que est pensada para los nuevos hijos no matrimoniales. 2. EFECTOS PARTICULARES: E HIJOS. DERECHOS
Y DEBERES PERSONALES ENTRE PADRES

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

85

A)

DEBERES DE LOS HIJOS: i. RESPETO Y OBEDIENCIA. Art.222 CC. Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres. - El respeto se mantiene siempre, la obediencia se matiza con los aos. II. DEBER DE CUIDADO O SOCORRO. Art.223. Aunque la emancipacin confiera al hijo el derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios. Tienen derecho al mismo socorro todos los dems ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes. - SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO: i. Indignidad para suceder [art.968 no.3]; ii. Causal de desheredamiento [art.1208]. DEBERES DE LOS PADRES:

B)

1. DEBER FUNDAMENTAL** Tienen un principio esencial derivado de la convencin de los derechos del nio. Est en el art.222.2 CC, que dispone que: La preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades. - La misma obligacin de preocupacin fundamental tambin se le exige al juez segn el art.242.2, segn el cual, el juez para adoptar sus resoluciones el juez atender, como consideracin primordial, al inters superior del hijo, y tendr debidamente en cuenta sus opiniones, en funcin de su edad y madurez. 2. DEBER DE CUIDADO DE LA CRIANZA DEL HIJO** - Se debe distinguir: a) Hijos matrimoniales toca a ambos padres de consuno, o al padre o madre sobreviviente. Art.224.1. b) Hijos no matrimoniales se debe distinguir: i. Si no han sido reconocidos este deber corresponde a aquel de los padres que ha sido judicialmente determinado como tal. Art.203.2 [conserva el deber de crianza]. Si ambos padres han sido determinados judicialmente, le corresponde a ambos de consuno. ii. Si hay reconocimiento responde slo el padre que lo ha reconocido. iii. Si no tiene determinada la filiacin [por no haber reconocimiento ni determinacin judicial] el deber de cuidado de la crianza de los hijos corresponde al juez. 3. DEBER DE CUIDADO DE LA EDUCACIN** Se aplica la misma regla que para el deber anterior, con las mismas distinciones. - SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO DE ESTOS DEBERES: 1. El abandono del hijo es causal de emancipacin judicial. - Art.271. La emancipacin judicial se efecta por decreto del juez: 2. Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepcin del nmero precedente [salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro]. 2. Se constituye una causal de inhabilidad para ejercer la tuicin. Art.42 Ley 16.618.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

86

3.

Puede llegar a hacer responsable al padre por los delitos y cuasidelitos civiles que cometa el hijo menor de edad. Art.2321.

4. DEBER DE ESTABLECIMIENTO: La doctrina se ha preguntado qu ocurri con este deber que hoy ya no existe, pero que antes s. Establecer al hijo era ubicarlo, darle una posicin. El antiguo art.228 haca referencia a los gastos de crianza, educacin y establecimiento. Segn Meza Barros no hay obligacin de establecer a los hijos y, por lo tanto, tampoco sancin por incumplimiento. Sin embargo, la ley regula la forma en que se debe concurrir a los gastos.
C)

DERECHOS DE LOS PADRES:

1. DERECHO A EDUCAR AL HIJO. El antiguo art.235 estableca que los padres tienen el derecho de dirigir la educacin del hijo en la forma que estimen ms conveniente para l. La ley 18.802 [1989] concedi este derecho a ambos padres. La ley 19.585 modific esto para adaptarlo a la CPE y seal en el actual art.236 que los padres tendrn el derecho y el deber de educar a sus hijos, orientndolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida. Este es un derecho independiente al derecho de tuicin, de modo que puede ser ejercido por titulares diferentes. Asimismo, la Ley 18.802, suprimi la referencia del art.235 al derecho de los padres a elegir el estado o profesin futura del hijo. Por su parte, la Ley 19.585 suprimi las normas que permitan a los padres elegir la carrera del hijo menor de edad, y que les prohiba obligarlos a casarse contra su voluntad [esto, porque el padre ya no poda decidir sobre el estado civil del hijo, sino slo orienta]. 2. DERECHO DE CORRECCIN. En el antiguo art.233 los padres tenan la facultad de corregir y castigar moderadamente a sus hijos. La ley 19.585, suprimi la facultad de castigar a los hijos, y slo se mantuvo la de corregir. Art.234. Los padres tendrn la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal. Los padres pueden recurrir al tribunal de menores a fin de que ste determine acerca de la vida futura del menor hasta que cumpla los 18 aos. Art.234.3. Las resoluciones del juez no podrn ser modificadas por la sola voluntad de los padres. Si se produjere menoscabo en la salud del hijo por el ejercicio abusivo del derecho de correccin de los padres, el juez, a peticin de cualquier persona o de oficio, podr tomar las medidas que estime necesarias para el resguardo del hijo. Esto, sin perjuicio de las sanciones que se apliquen a los padres por incumplimiento de sus deberes, segn la Ley de Violencia Intrafamiliar. - PRDIDA DE ESTOS DERECHOS. 1. Los derechos de educar al hijo y de corregir se pierden: a. Cuando los padres, por su inhabilidad moral, han dado motivo a la providencia [sentencia jdcial] de separar a los hijos de u lado, a menos que sea sta despus revocada. Art.239. b. Cuando los hijos han sido abandonados por sus padres. Art.238. c. El derecho a educar al hijo, cesa cuando el cuidado de los hijos ha sido encargado a otra persona.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

87

- Art.237. El derecho que por el artculo anterior se concede a los padres, cesar respecto de los hijos cuyo cuidado haya sido confiado a otra persona, la cual lo ejercer con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere. d. Los padres no matrimoniales que no hayan reconocido al hijo, no obstante haber sido declarada judicialmente su paternidad, el que slo conserva sus obligaciones, pero no sus facultades o derechos. Art.203. - CRTICAS A LA REFORMA DE LA LEY 19.585. Se dice que ya con la ley 2802 se produjo el problema en el caso de discrepancia de los padres en el ejercicio de derecho. Esto, porque los derechos se ejercen de consuno. La ley 19.585 no resolvi esto, sino que lo complic ms, pues hasta el 98 estaba vigente el art.219 CC, que sealaba, que los hijos legtimos e ilegtimos deban obediencia a sus padres, pero estarn especialmente sometidos a su padre. As, daba mayor importancia a la voluntad del padre. Pero como hoy se elimin esto, a los jueces les cuesta determinar qu voluntad prima en caso de desacuerdo. - Art.242. Las resoluciones del juez bajo los respectos indicados en las reglas anteriores se revocarn por la cesacin de la causa que haya dado motivo a ellas, y podrn tambin mortificarse o revocarse, en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo, y se cumple con los requisitos legales. En todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atender, como consideracin primordial, al inters superior del hijo, y tendr debidamente en cuenta sus opiniones, en funcin de su edad y madurez. CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS LA TUICIN
A)

TITULARIDAD ENTRE LOS PADRES: a.i. Legal a.ii. Convencional a.iii. Judicial. LEGAL

[FUENTES DE LA TUICIN]

A.I.

- Hay que distinguir: a) Si son hijos matrimoniales ambos padres conjuntamente, o, al sobreviviente. Art.224. Y si los padres viven separados, le corresponde. Art.225. b) Si son hijos no matrimoniales slo tienen derecho los padres que lo han reconocido. Art.224.2. As, si slo lo ha reconocido un padre, ese tiene la tuicin. Si ambos lo reconocieron, hay que ver si viven juntos o no. Y se aplica la misma regla que para los matrimoniales. c) Hijo no reconocido o de filiacin no determinada art.224.2. El juez determina quin tiene el cuidado personal del hijo.
A.II.

CONVENCIONAL

- Art.225.2. Permite que los padres, de comn acuerdo, decidan quin tiene el cuidado personal del hijo. Este acuerdo se dar cuando los padres estn separados y la madre consienta en que uno o ms hijo quede a cargo del padre. Es solemne, pues se debe hacer por escritura pblica o acta extendida ante cualquier Oficial del Registro Civil, y subinscribirse al margen de la partida de nacimiento del hijo, dentro de los 30 das siguientes a su otorgamiento. Y con las mismas solemnidades se puede revocar este acuerdo.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

88

Mientras una subinscripcin relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolucin ser inoponible a terceros. Se aplica a los matrimoniales y a los no matrimoniales. No a los no reconocido, pues los padres no tienen derechos sobre ellos.
A.III. JUDICIAL

- Art.225.3. En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podr entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podr confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. Esto ocurre cuando los padres estn separados y el padre quiere tener la tuicin, pero la madre no estaba de acuerdo. Antes de la reforma era casi imposible lograr la tuicin por parte del padre, pues haba que probar la depravacin de la madre, que pudiera pervertir al hijo. Entonces, casi era necesario probar que la madre se dedicaba al comercio sexual. Despus de la reforma, por iniciativa del Sernam, la causal es bastante ms amplia, pues permite varias interpretaciones. La causal es cuando el inters del hijo lo haga indispensable. [impte!!]. El CC da algunos ejemplos, tales como, maltrato, descuido, etc.. Y ms encima deja abierta la norma a otras situaciones, pues al final dispone u otra causa calificada, cosa que Corral considera malo, pues da pie a muchas demandas de tuicin, ya que al ser tan abierta, muchos padres creen tener causa justificada. A juicio de Corral, era necesario agregar la expresin causa grave, por lo cual, la norma debe interpretarse muy restrictivamente. - PRDIDA DEL DERECHO DE CUIDADO PERSONAL: 1. Cuando el padre no matrimonial no reconoce al hijo. 2. No haber contribuido a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo [es el padre que no paga alimentos]. 3. El padre que est casado con otro, sin autorizacin del nuevo cnyuge. Art.228. Esta norma est pensada para los hijos extramatrimoniales, que no puede ser llevados a la casa comn, sin autorizacin del cnyuge. - ENTREGA DEL CUIDADO PERSONAL A UN 3 DISTINTO DE LOS PADRES: art.226 1. En caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, podr el juez, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes. En la eleccin de estas personas se preferir a los consanguneos ms prximos, y sobre todo, a los ascendientes [abuelos]. - Debe entenderse que se trata de una inhabilidad gravsima, pues sino, se vulnerara la CPE, que dispone que los padres tienen el derecho y el deber de educar a sus hijos [El art.41 Ley de Menores, interpreta esta norma y da ejemplos como, inhabilidad mental, condenacin por secuestro o abandono de menores, etc]. 2. Si hay un juicio de tuicin Es competente el juez de menores. Segn el art,227, el juez conocer y resolver breve y sumariamente, oyendo a los hijos y a los parientes. Y una vez ejecutoriada la sentencia, debe subincribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo [art.225: dentro de 30 das]. - En todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atender, como consideracin primordial, al inters superior del hijo, y tendr debidamente en cuenta sus opiniones, en funcin de su edad y madurez. - Esta resolucin produce cosa juzgada formal, no material, pues dependiendo de las circunstancias, se pueden dictar nuevas resoluciones. Art.242.1. Las resoluciones del juez bajo los respectos indicados en las reglas anteriores se revocarn por la cesacin de la causa que haya dado motivo a ellas, y podrn tambin mortificarse o revocarse, en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo, y se cumple con los requisitos legales.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

89

- PROTECCIN DE LOS 3OS.: Es importante para los 3os saber quin tiene legalmente la tuicin, pues sta otorga la patria potestad, es decir, la administracin de los bienes. El art.225.4 establece que mientras una subinscripcin relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolucin ser inoponible a terceros. As, los 3os deben pedir una copia de la partida de nacimiento [no sirve un certificado de nacimiento]. - PADRE QUE QUEDA PRIVADO DE LA TUICIN. Este es el tradicional derecho de visita, pero la ley le ha llamado derecho- deber de mantener con el hijo, una relacin directa y regular. Art.229. El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no ser privado del derecho ni quedar exento del deber, que consiste en mantener con l una relacin directa y regular, la que ejercer con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo. Se suspender o restringir el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarar el tribunal fundadamente. La ley se ha preocupado porque este derecho se ve impedido por peleas entre los padres. Entonces, la ley 19.711 de 18-01-01 modific la ley de menores, en relacin con el derecho de visita. Esta ley intercal dos arts. en la ley de menores, que son los arts.48 y 48 bis, que contienen toda la regulacin de este derecho. - AUTORIZACIN PARA SALIR AL EXTRANJERO. La ley de menores, en el art.49, dice quin puede autorizar la salida de menores al extranjero. Y se distingue: 1. Si es hijo matrimonial ambos padres, por escritura pblica o por instrumento privado, autorizado por Notario. Y se entiende que autorizacin tcita si ambos padres salen con el hijo. Si sale uno, requiere autorizacin del otro. - Si los padres estn separados, se necesita la autorizacin del padre que tiene la tuicin, pero si hay decretado derecho de visita, tambin se requiere la autorizacin del otro; y a falta de acuerdo, resuelve el juez. Y si se ha dado un plazo para volver, el juez puede exigir una caucin o privar de la pensin de alimentos. 2. Si es hijo no matrimonial si lo ha reconocido un slo padre, el que lo ha reconocido. Si ambos lo reconocen, el que tiene la tuicin, y si hay derecho de visita, los dos. A falta de acuerdo, el juez. - FINANCIAMIENTO DE LOS GASTOS OCASIONADOS POR LOS HIJOS. Tipos de gastos: i. De crianza; ii. De educacin; y iii. De establecimiento ayudar al hijo, a ejercer por s mismo un trabajo o profesin. i. QUIN SOPORTA ESTOS GASTOS? HIJOS MATRIMONIALES se distingue: A. SI VIVEN AMBOS PADRES: se sub-distingue: - Si hay sociedad conyugal la regla general, es que los gastos son de cargo de la sociedad conyugal, es decir, es una deuda social, que soportan ambos padres por igual. Art.230. Pero cambia esto, si el hijo tiene bienes propios, caso en que se aplica el art.231, que dispone que los gastos de su establecimiento podrn sacarse de ellos, tratando de conservar los capitales, es decir, tratando de gastar slo las

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

90

rentas de stos. Y si los padres no tienen bienes y el hijo s, tambin pueden sacarse los gastos de crianza y educacin. Art.231. - Otro rgimen art.230. Los padres contribuirn a los gastos de crianza, educacin y establecimiento, en proporcin a sus respectivas facultades econmicas. Y si el hijo tienen bienes, se aplican las mismas reglas anteriores. b. SI MUERE UNO DE LOS OTROS PADRES art.220.3. En caso de fallecimiento del padre o la madre, dichos gastos corresponden al sobreviviente. c. SI HAY FALTA O INSUFICIENCIA DE LOS PADRES no tienen bienes. Art.232. Art.232. La obligacin de alimentar al hijo que carece de bienes pasa, por la falta o insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra lnea conjuntamente. En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligacin indicada precedentemente pasar en primer lugar a los abuelos de la lnea del padre o madre que no provee; y en subsidio de stos a los abuelos de la otra lnea. - Art.233. En caso de desacuerdo entre los obligados a la contribucin de los gastos de crianza, educacin y establecimiento del hijo, sta ser determinada de acuerdo a sus facultades econmicas por el juez, el que podr de tiempo en tiempo modificarla, segn las circunstancias que sobrevengan. ii. HIJOS NO MATRIMONIALES la ley no se hizo cargo de este problema claramente. La norma del art.230 intenta tambin ser aplicable al hijo no matrimonial, pues al decir que si no hay sociedad conyugal, los padres contribuirn en proporcin a sus facultades econmicas. Entonces, se debe entender que no hay sociedad conyugal, porque los padres pactaron otro rgimen, o porque, no estn casados. - Si el hijo tiene bienes propios Art.231. Si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educacin, podrn sacarse de ellos, conservndose ntegros los capitales en cuanto sea posible. - Si falta [por no estar determinado] o fallece uno de los padres, la obligacin pasa al otro. - Caso de insuficiencia art.232. Art.232. La obligacin de alimentar al hijo que carece de bienes pasa, por la falta o insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra lnea conjuntamente. En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligacin indicada precedentemente pasar en primer lugar a los abuelos de la lnea del padre o madre que no provee; y en subsidio de stos a los abuelos de la otra lnea. - SITUACIONES ESPECIALES EN RELACIN CON EL FINANCIAMIENTO: 1. HIJO QUE SE ENCUENTRA AUSENTE DE LA CASA. Se presume que el padre autoriza al 3 a gastar en el hijo. Luego se debe avisar a los padres, pues debe haber buena fe para que no hay responsabilidad. Los padres tienen la obligacin de rembolsar estos gastos. Art.241. Si el hijo de menor edad ausente de su casa se halla en urgente necesidad en que no puede ser asistido por el padre o madre que tiene su cuidado personal, se presumir la autorizacin de ste o sta para las suministraciones que se le hagan, por cualquier persona, en razn de alimentos, habida consideracin de su posicin social. El que haga las suministraciones deber dar noticia de ellas al padre o madre lo ms pronto que fuere posible. Toda omisin voluntaria en este punto har cesar la responsabilidad. Lo dicho del padre o madre en los incisos precedentes se extiende en su caso a la persona a quien, por muerte o inhabilidad de los padres, toque la sustentacin del hijo.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

91

2. HIJO ABANDONADO POR SUS PADRES. Esta norma la introdujo la ley 18.802 del 89, pues muchas veces se entregaba a los hijos a 3os mientras deban ir a trabajar lejos, u otros motivos. Luego, si los padres queran recuperar al hijo, los jueces deban consentir en ello. Hoy no es as. Adems, el art.47 Ley de Menores, dice que para estos efectos, no se entiende abandono el slo hecho de colocar al nio en la casa de un 3. Art.240. Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y quisieran sus padres sacarle del poder de ella, debern ser autorizados por el juez para hacerlo, y previamente debern pagarle los costos de su crianza y educacin, tasados por el juez. El juez slo conceder la autorizacin si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo. LA PATRIA POTESTAD En el proyecto original se estableca una fusin entre el rgimen patrimonial y los deberes y derechos personales ya vistos. Corral no estuvo de acuerdo con esto, pues cree que un padre puede ser perfectamente un buen educador de sus hijos, pero un psimo administrador de los bienes del hijo, por lo que se deben separa ambas esferas. Se refiere slo a la administracin de los bienes [aspecto patrimonial]. Art.243. La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados. La patria potestad se ejercer tambin sobre los derechos eventuales del hijo que est por nacer. El gran cambio de la reforma fue que antes de ella, la norma hablaba slo de los padres legtimos, pues los padres ilegtimos o naturales, no tenan la patria potestad. La emancipacin pone fin a la patria potestad, y se produce generalmente, con la mayora de edad. - NO TIENEN LA PATRIA POTESTAD: Art.203 padre cuya filiacin fue determinada por sentencia judicial, en contra de su oposicin. No procede el derecho del hijo de reestablecer los derechos al padre, pues para ello requiere ser mayor de edad, y por tanto, nunca tendr la patria potestad. - HIJOS SUJETOS A PATRIA POTESTAD: 1. Se aplica a todos los hijos de filiacin determinada. No as los hijos cuya filiacin no est determinada, a los cuales se les nombra guardador. Art.248. - El adoptado tambin queda sujeto a patria potestad, porque pasa a ser hijo [matrimonial o no] del adoptante. 2. Derechos eventuales del hijo que est por nacer son todos los derechos patrimoniales diferidos al hijo estando en el vientre materno. - Art.243.2. La patria potestad se ejercer tambin sobre los derechos eventuales del hijo que est por nacer. - Art.77. Los derechos que se deferiran a la criatura que est en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarn suspensos hasta que el nacimiento se efecte. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrar el recin nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del art.74.2, pasarn estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jams existido.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

92

- Corral cree que esto tambin se aplica a los nios concebidos fuera del vientre materno, pues dice derechos del hijo que est por nacer y no del hijo que est en el vientre. - TITULARIDAD DE LA PATRIA POTESTAD: 1. HIJO MATRIMONIAL fuentes: CONVENCIONAL los padres pueden acordar quin tiene la patria potestad. art.244.1. El padre o la madre o ambos. Por escritura pblica o acta extendida ante el Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, dentro de los 30 das siguientes a su otorgamiento. ii. LEGAL a falta de acuerdo, le toca al padre. Art.244.2. iii. JUDICIAL en todo caso, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, a peticin de uno de los padres, el juez podr confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que careca de l, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercieren conjuntamente. Ejecutoriada la resolucin, se subinscribir dentro dentro de los 30 das siguientes a su dictacin. Art.244.3. i. Art.244.4. En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y deberes correspondern al otro de los padres. Antes de la reforma la ley se ocupaba de los hijos no matrimoniales, cosa que hoy no sucede, sino que se aplica la regla general del art.245. El problema es que presenta una situacin de gran incertidumbre para los 3os, pues por ejemplo, si el hijo se obliga con un 3, a travs de su padre, la madre podra alegar que al momento de contraerse la obligacin vivan separados, y que por lo tanto, es ella la que tiene la patria potestad por el art.245. Art.245. Si los padres viven separados, la patria potestad ser ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de conformidad al art.225. Sin embargo, por acuerdo de los padres, o resolucin judicial fundada en el inters del hijo, podr atribuirse al otro padre la patria potestad. Se aplicar al acuerdo o a la sentencia judicial Corral cree que si hay acuerdo entre los padres, y stos viviesen separados, da la impresin que prima el 1, pero no est claro. 2. HIJO NO reconocido.
MATRIMONIAL

se aplica todo lo anterior a los padres que lo han

ATRIBUTOS DE LA PATRIA POTESTAD Son los poderes o derechos. En todo caso, la patria potestad no es un derecho en sentido estricto, sino que son potestades del padre que debe ejercer en su funcin. - LOS ATRIBUTOS SON: 1. EL DERECHO DE GOCE El derecho legal de goce es un derecho personalsimo que consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo a conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si son fungibles. Art.252.1. - La definicin coincide con la del usufructo. Por eso, desde antiguo se habla de usufructo legal del padre sobre los bienes del hijo. Art.252 inc. final. - CARACTERSTICAS: i. Es un derecho legal; ii. Es un derecho personalsimo; iii. Es intransferible. iv. Es intransmisible.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

93

v. vi. vii.

No puede renunciarse, hipotecarse, ni embargarse. Art.2466. Tiene una duracin fijada por ley, la emancipacin. El padre o madre no es obligado a rendir fianza o caucin [art.252.2]. [Diferencia con el usufructo convencional]. viii. Tampoco est obligado a confeccionar inventario solemne de los bienes del hijo, pero en tal caso, debe llevar una descripcin circunstanciada [inventario privado] de los bienes del hijo. ix. No tiene derecho de persecucin,. x. Tiene causales propias de extincin [emancipacin]. - TITULARIDAD DEL DERECHO DE GOCE Y DERECHOS QUE INCLUYE. La regla general se contiene en el art.250, corresponde al padre o a la madre que tenga la patria potestad. Art.250.1. La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, exceptuados los siguientes.. En cuanto a las pertenencias mineras, como stas se agotan con el tiempo, el CC limit el derecho del padre a la mitad, pues la otra le corresponde al hijo. As, el art.250 .3 dispone que el goce sobre las minas del hijo se limitar a la mitad de los productos, y el padre que ejerza la patria potestad responder al hijo de la otra mitad. Si es un hijo matrimonial y los padres estn casados en sociedad conyugal, la ley tuvo que preocuparse del caso en que es la madre la que ejerce la patria potestad, pues ella no administra la sociedad conyugal, de modo que estos bienes que adquiere a ttulo gratuito, los administra el marido, lo que significara que el marido privado de la patria potestad, administrara igual los bienes del hijo. Por eso, el art.252.3 dio la regla aplicable al disponer que cuando este derecho corresponda a la madre casada en sociedad conyugal, sta se considerar separada de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en l obtenga. Esta separacin se regir por las normas del art.150. + BIENES EXCLUIDOS DEL DERECHO DE GOCE: Son 3 categoras: art.250. 1. Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesin o industria Se trata del peculio profesional o industrial del hijo; cuyo goce corresponde al hijo. 2. Los bienes adquiridos por el hijo, a ttulo de donacin, herencia o legado, sujeta a determinadas modalidades. Estas modalidades son: i. Que el donante o testador estipul que no tuviera el goce el padre. ii. Que el donante o testador ha puesto la condicin de obtener la emancipacin. Entonces, la ley dice que no es necesario que se emancipe el hijo, sino que basta con que el padre no tenga el goce, pues eso es lo que quiere el donante o testador. iii. Cuando el donante o testador estipul que slo el hijo tenga el goce. 3. Las herencias o legados, que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad. - Si no existiera esta norma, el que fue desheredado, igual tendra la administracin y goce del bien de que se trate. En los nos.2 y 3 pasa al otro padre. 2. LA ADMINISTRACIN.

- QUIN ADMINISTRA? La administracin sigue al usufructo.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

94

Art.253. El que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendr su administracin, y el que se encuentre privado de sta, quedar tambin privado de aqul. Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede ejercer sobre uno o ms bienes del hijo el derecho legal de goce, ste pasar al otro; y si ambos estuviesen impedidos, la propiedad plena pertenecer al hijo y se le dar un curador para la administracin. As, si un padre no tiene el goce de un bien, no puede administrarlo, es decir, no puede administrarlo si no tiene su usufructo. Con la reforma de la Ley 19.585 se eliminaron las excepciones del art.248.3 y 268 que no privaban de la administracin a los padres si no se estableca expresamente. Ahora, estos casos se encuentran incluidos como prdida del derecho de goce y consecuencialmente, de la administracin. - ADMINISTRACIN EXCEPCIONAL POR EXCLUSIN DEL DERECHO DE GOCE. Son casos de personas que excepcionalmente administran bienes, sin tener el derecho de goce sobre ellos. 1. Bienes que integran el peculio profesional o industrial por regla general, la administracin es del hijo, pero con la limitacin que no puede enajenar o gravar bienes races ni sus derechos hereditarios sin autorizacin del juez con conocimiento de causa. - Art.251. El hijo se mirar como mayor de edad para la administracin y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el art.254. - Art.254. No se podrn enajenar ni gravar en caso alguno los bienes races del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorizacin del juez con conocimiento de causa. - Art.260. Los actos y contratos del hijo no autorizados por el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso, le obligarn exclusivamente en su peculio profesional o industrial. Pero no podr tomar dinero a inters, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin autorizacin escrita de las personas mencionadas. Y si lo hiciere, no ser obligado por estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos. 2. Bienes en los que el padre [o madre] es privado del goce en virtud de los nos.2 y 3 del art.250. Art.250. La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, exceptuados los siguientes: No.2. Los bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin, herencia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la administracin quien ejerza la patria potestad; ha impuesto la condicin de obtener la emancipacin, o ha dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo. No.3. Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o la madre que tiene la patria potestad. - En estos casos, la administracin pasa al otro padre. Y si ambos estn impedidos, deber nombrarse un curador para la administracin. 3. Bienes de los adoptados la administracin la hace un curador adjunto. - PRDIDA DE LA ADMINISTRACIN. El padre que ejerce la patria potestad puede perderla por 2 causales: 1. Por dolo o grave negligencia habitual declarada por sentencia judicial subinscrita al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo de cuyos bienes se trata. - Art.257. Habr derecho para quitar al padre o madre, o a ambos, la administracin de los bienes del hijo, cuando se haya hecho culpable de dolo, o de grave negligencia habitual, y as se establezca por sentencia judicial, la que deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

95

2.

Por suspensin de la patria potestad Art.257.2. Perder tambin la administracin siempre que se suspenda la patria potestad, en conformidad con el art.267.

- FACULTADES DE LA ADMINISTRACIN. Por regla general, el titular administra con plenos poderes, salvo en los siguientes casos: 1. Enajenacin o gravamen de bienes races aqu el titular requiere autorizacin judicial con conocimiento de causa. - Art.254. No se podrn enajenar ni gravar en caso alguno los bienes races del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorizacin del juez con conocimiento de causa. En cuanto a la sancin para el padre que enajena un bien raz sin cumplir este requisito, Ramos dice que sera nulidad relativa. Otros dicen que la expresin en caso alguno sugiere que siempre es nulidad absoluta. 2. Enajenacin y gravamen de derechos hereditarios del hijo se aplica la misma regla anterior. Art.254. 3. Donacin de bienes del hijo rigen aqu las mismas reglas que para los tutores o curadores. - Art.255. No se podr hacer donacin de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores. - Est prohibida la donacin de bienes races, y la sancin del incumplimiento es nulidad absoluta, por tratarse de una prohibicin legal. Art.402. Es prohibida la donacin de bienes races del pupilo, aun con previo decreto de juez. - S se permite la donacin de bienes muebles, con autorizacin del juez. La sancin por falta de esta autorizacin es, segn Ramos, la nulidad relativa. Art.402.2. Slo con previo decreto de juez podrn hacerse donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupilo; y no las autorizar el juez, sino por causa grave, como la de socorrer a un consanguneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pblica, u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo notable los capitales productivos. Los gastos de poco valor para objetos de caridad, o de lcita recreacin, no estn sujetos a la precedente prohibicin. - Lo mismo que se dice de la donacin se aplica a la remisin. Art.403. La remisin gratuita de un derecho se sujeta a las reglas de la donacin. 4. Arrendamiento de bienes del hijo tambin se aplica aqu la norma de los guardadores, del art.255. - Art.407. No podr el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los predios rsticos del pupilo por ms de 8 aos, ni de los urbanos por ms de 5, ni por ms nmero de aos que los que falten al pupilo para llegar a los 18. Si lo hiciere no ser obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda en el dominio del predio, por el tiempo que excediere de los lmites aqu sealados. 5. Actos relativos a la sucesin por causa de muerte: - Aceptacin de la herencia hay remisin a las normas de tutores y curadores. Aqu, el padre debe aceptar con beneficio de inventario la herencia deferida al hijo [Con este beneficio se asumen las deudas de la herencia, pero slo con los bienes de sta]. - Art.255. No se podr hacer donacin de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores. - Art.397. El tutor o curador no podr repudiar ninguna herencia deferida al pupilo, sin decreto de juez con conocimiento de causa, ni aceptarla sin beneficio de inventario.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

96

- Art.1250. Las herencias del Fisco y de todas las corporaciones y establecimientos pblicos se aceptarn precisamente con beneficio de inventario. Se aceptarn de la misma manera las herencias que recaigan en personas que no pueden aceptar o repudiar sino por el ministerio o con la autorizacin de otras. Si el padre no acepta con beneficio de inventario, el hijo no ser obligado por las deudas y cargas de la sucesin sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas. - Art.1250.3. No cumplindose con lo dispuesto en este artculo, las personas naturales o jurdicas representadas, no sern obligadas por las deudas y cargas de la sucesin sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas. - Art.1411. Nadie puede aceptar sino por s mismo, o por medio de una persona que tuviere poder especial suyo al intento o poder general para la administracin de sus bienes, o por medio de su representante legal. - Repudiacin de una herencia nuevamente se aplica el art.255, por lo cual, el padre requiere autorizacin del juez, con conocimiento de causa. - Art.397. El tutor o curador no podr repudiar ninguna herencia deferida al pupilo, sin decreto de juez con conocimiento de causa, ni aceptarla sin beneficio de inventario. - Art.1236. Los que no tienen la libre administracin de sus bienes no pueden repudiar una asignacin a ttulo universal, ni una asignacin de bienes races, o de bienes muebles que valgan ms de un centavo, sin autorizacin judicial conocimiento de causa. Para Ramos, la sancin sera la nulidad relativa. Art.1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. - Particin de la herencia: i. Provocacin de la particin de la herencia o de bienes races aqu el administrador requiere autorizacin judicial. - Art.1322. Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposicin de la ley, no podrn proceder a la particin de las herencias o de los bienes races en que tengan parte sus pupilos, sin autorizacin judicial. La Corte Suprema ha dicho que la autorizacin del juez se necesita solo para pedir la particin, pero no para intervenir en una particin que haya pedido otra persona. ii. Designacin del partidor el administrador puede designarlo cuando no lo ha hecho el juez, pero con aprobacin de ste. La sancin por infraccin a esto es la nulidad relativa. - Art.1326. Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposicin de sus bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deber ser aprobado por ste. iii. Aprobacin judicial de la particin ya realizada no se requiere de la aprobacin del juez porque no lo exige la ley. - Art.1342. Siempre que en la particin de la masa de bienes, o de una porcin de la masa, tengan inters personas ausentes - RESPONSABILIDAD Y DEBERES DEL PADRE. El art.256 dispone que el padre es responsable hasta de culpa leve [Art.44. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios].

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

97

Dicho artculo agrega que la responsabilidad se extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la administracin, pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas facultades sobre los bienes. Para Corral esta norma no tiene aplicacin prctica, pues segn el art.253 la administracin siempre sigue al goce. El padre no est obligado a rendir cuentas al hijo, pero la ley obliga a ambos padres a poner en su conocimiento la administracin que hayan ejercido de sus bienes, al trmino de la patria potestad. Art.259. Al trmino de la patria potestad, los padres pondrn a sus hijos en conocimiento de la administracin que hayan ejercido sobre sus bienes. - CRDITO PRIVILEGIADO DEL HIJO. El hijo sujeto a patria potestad tiene un crdito privilegiado de la 4 clase. Art.2481. La cuarta clase de crditos comprende: 4. Los de los hijos de familia, por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de stos. 3. REPRESENTACIN LEGAL DEL HIJO. A QUIEN CORRESPONDE? DE LA PATRIA POTESTAD] [3ER
ATRIBUTO

El art.43 establece que son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador. Se refiere al padre o madre que ejerce la patria potestad, y ms particularmente al padre o madre que tiene la administracin de los bienes del hijo. Y si ninguna la tiene, se vuelve al representante comn, que es el curador. - CAPACIDAD DEL MENOR ADULTO SUJETO A PATRIA POTESTAD El menor adulto [mujer mayor de 12 aos y varn mayor de 14 aos] tiene capacidad para obrar por s mismo. Este menor adulto, como tiene uso de razn, tiene capacidad, por que: i. Puede administrar su peculio profesional, con la limitacin del art.264 [no puede gravar o enajenar BR sin autorizacin judicial]. ii. Puede testar por s solo, pues el hacer testamento es un acto personalsimo [art.262]. iii. El menor adulto tambin puede reconocer un hijo no matrimonial sin autorizacin de sus padres. iv. Tambin puede contraer matrimonio por s solo. Aqu, en principio, necesita el asentimiento, pero este asenso no es necesario para la validez del matrimonio. En todos los dems actos, el menor debe ser representado. - FORMAS EN QUE PUEDE ACTUAR EL REPRESENTANTE. i. El representante legal puede actuar, sustituyendo al representado, es decir, actuando l. ii. Tratndose de un menor adulto puede actuar autorizando al menor adulto para ejecutar el acto que realiza. Esto no procede para el impber, porque ste es incapaz absoluto. - La autorizacin tambin la ley, la equipara a la ratificacin posterior. - CMO PROCEDE LA REPRESENTACIN i. mbito extrajudicial o contractual. ii. mbito judicial [representacin en juicio]. - REPRESENTACIN EXTRAJUDICIAL O CONTRACTUAL.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

98

El hijo que quiere actuar, necesita representacin, o autorizacin por el padre o madre que ejerza la patria potestad. Esta autorizacin o ratificacin posterior puede ser expresa o tcita. Sin embargo para determinados actos la ley exige que la autorizacin o ratificacin posterior se haga por escrito. Esto se aplica a los siguientes actos: [art.260.2]. i. Se necesita autorizacin escrita para pedir dinero a intereses, como pedir un mutuo, o comprar al fiado, etc.. ii. Quedar debiendo dinero, salvo que se trate del peculio profesional, donde no se exige esto. - EFECTOS DE LA AUTORIZACIN O REPRESENTACIN EXTRAJUDICIAL [art.261]. El efecto principal es que queda, como primer obligado el padre o madre que autoriz, y slo en subsidio el hijo, con un lmite, que es el beneficio que el hijo hubiere aportado con ese acto [Si esto es materia de discusin, lo resuelve el juez]. La Ley hace una distincin de la responsabilidad del padre o madre, cuando estn casados en sociedad conyugal o no: - Si estn casados en sociedad conyugal, se obligan los bienes sociales, es una deuda social. - Si no estn casados en sociedad conyugal, no hay deuda social. En este caso, el padre que autoriza debe responder, pero tiene derecho a que el otro padre le reembolse en lo que de derecho deba proveer a las necesidades del hijo [contribucin a la mantencin del hijo]. QUE SANCIN HAY PARA LA FALTA DE AUTORIZACIN? Art.260. Los actos y contratos del hijo no autorizados por el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso, le obligarn exclusivamente en su peculio profesional o industrial. Por lo tanto, no es nulo ese acto o contrato, ser valido. Y la sancin, es que el padre no responde con su patrimonio, y el hijo slo responde si tiene peculio profesional y con los bienes de ste. EXCEPCIN: Art.260.2. No puede obtener dinero a inters, sin la autorizacin del padre, a excepcin que tuviera su peculio profesional. Y si lo hace, solo se obliga hasta el beneficio que hubiera obtenido. Rossel dice que si el menor adulto no tiene peculio profesional, el acto es nulo y adolece de nulidad relativa. Corral, en cambio, dice que el acto es vlido, pero solo se puede ejercer en los bienes del menor [ya que as se desprende del CC]. QU
OCURRE ANTE LA NEGATIVA DEL PADRE?. JUDICIAL?.

SE

PUEDE OBTENER AUTORIZACIN

La doctrina dice que no, porque la ley no lo autoriza en este caso [de representacin extrajudicial]. Por lo tanto, este es un derecho absoluto del padre. Ahora bien, si el padre est inhabilitado, se pide autorizacin al otro, pero no al juez. CONTRATOS ENTRE PADRES E HIJOS? En el art.1796 est prohibida la compraventa entre padre e hijo. Por lo tanto, tambin estar prohibido el contrato de permuta, ya que se aplican las mismas reglas que la compraventa [art.1900]. Respecto de lo dems contratos hay que analizar caso o caso. Se entiende que la prohibicin no es slo con el padre que ejerce la patria potestad, sino con ambos.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

99

- REPRESENTACIN JUDICIAL Hay que distinguir: - Juicios civiles; - Juicios criminales. EN JUICIOS CIVILES Hay que hacer otra distincin: - Hijo acta como demandante; - Hijo acta como demandado. SI ACTA COMO ACTOR O DEMANDANTE. Art.264.1. El hijo no puede parecer en juicio, como actor, contra un tercero, sino autorizado o representado por el padre o la madre que ejerce la patria potestad, o por ambos, si la ejercen de manera conjunta. No puede parecer solo, requiere representacin o autorizacin del padre que tiene la patria potestad. Si el padre se niega o est inhabilitado, el juez puede suplir esta autorizacin, y al hacerlo as dar al hijo un curador para la litis. Es un curador para la litis. SI ACTA COMO DEMANDADO [art.265] Se debe dirigir la accin contra el padre o madre que ejerza la patria potestad, y si ambos ejercen conjunto la patria potestad bastar que se dirija en contra de cualquiera de ellos, para que autoricen o representen al hijo en la litis. Si se niegan, el juez puede suplir esta autorizacin y nombra un curador ad litem. . Ahora bien, si el hijo tiene su peculio profesional, la doctrina entiende que s se le puede demandar directamente. Claro Solar se opone a esto, y dice que hay que demandar al padre. Corral est de acuerdo con la doctrina. JUICIOS CRIMINALES SI EL HIJO QUIERE DEMANDAR Se aplica el art.264 que es la regla general El hijo no puede parecer en juicio, como actor, contra un tercero, sino autorizado o representado por el padre o la madre que ejerce la patria potestad, o por ambos, si la ejercen de manera conjunta. Si el padre, la madre o ambos niegan su consentimiento al hijo para la accin civil que quiera intentar contra un tercero, o si estn inhabilitados para prestarlo, podr el juez suplirlo, y al hacerlo as dar al hijo un curador para la litis. SI EL HIJO ES EL QUERELLADO Se aplica el art.266. No es necesario demandar al padre o madre, sino que la querella se dirige directamente al hijo, pero el padre o madre deben proveer las litisexpensas para el juicio [suministrarle los auxilios que necesite para su defensa]. Esta obligacin slo procede en juicios criminales. Se ha discutido si se aplica en los juicios civiles. Corral sostienen que no, sin perjuicio que pueda pedirse esta ayuda econmica en virtud de la obligacin de alimentos. - JUICIOS ENTRE PADRES E HIJOS [Art.263]. SI EL HIJO DEMANDA AL PADRE. Necesita venia del juez [autorizacin judicial], el que le otorga un curador para la litis. PADRE DEMANDA AL HIJO. La ley nada dice, pero Corral cree que debe proceder la misma norma.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

100

En estos casos, la Ley dice que el padre debe pagar las expensas del hijo, para el juicio. Art.263.2. El padre o madre que, teniendo la patria potestad, litigue con el hijo, sea como demandante o como demandado, le proveer de expensas para el juicio, que regular incidentalmente el tribunal, tomando en consideracin la cuanta e importancia de lo debatido y la capacidad econmica de las partes. PATRIA POTESTAD COMPARTIDA O CONJUNTA ENTRE LOS PADRES CASOS EN QUE PROCEDE. Cuando se haya acordado, por escritura pblica o acta extendida ante cualquier Oficial del Registro Civil. Art.244. La patria potestad ser ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, segn convengan en acuerdo suscrito por escritura pblica o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, que se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento. A falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad. En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, a peticin de uno de los padres, el juez podr confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que careca de l, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercieren conjuntamente. Ejecutoriada la resolucin, se subinscribir dentro del mismo plazo sealado en el inciso primero. En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y deberes correspondern al otro de los padres. Para el caso que de ejerza as, y hay sociedad conyugal la mujer, se considerara separada de bienes. Art.252.3. De la historia de la ley, parece desprenderse que este acuerdo, implica que la totalidad de la patria potestad se administra conjuntamente, y no que cierta cantidad de bienes los administra un padre y el resto la otra. ATRIBUTOS DE ESTA PATRIA POTESTAD 1. DERECHO DE GOCE: Art.252.4 Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres y no se ha acordado otra distribucin, el derecho legal de goce se dividir entre ellos por iguales partes. 2. RESPECTO DE LA ADMINISTRACIN. No existe regla expresa, se entiende que ambos deben administrar conjuntamente. - Que pasa si hay diferencias, como se resuelven? Al parecer hay que ir ante el juez, por aplicacin de las normas de tutores y curadores (art.403). - La responsabilidad de ambos, es por CULPA LEVE. Se aplica norma del art.2317, que es una norma general y no una especial. As, si ambos padre cometen el ilcito, responden solidariamente. 3. LA REPRESENTACIN LEGAL. En principio ambos padres deben actuar conjuntamente representando o autorizando al hijo, y es una responsabilidad conjunta y no solidaria para el hecho de responder por las obligaciones del hijo. Pero si hay sociedad conyugal la mujer se obliga de acuerdo a reglas del patrimonio reservado [art.150]. 4. LA REPRESENTACIN JUDICIAL.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

101

i. ii.

Para demandar o querellarse el hijo, procede el art.264 que dice que el hijo debe contar con la autorizacin de ambos padres, pero si uno de los padres se niega puede ir al juez para que lo autorice. Si se trata de legitimacin pasiva, el actor en los juicios civiles, puede dirigirse contra cualquiera de los padres que tenga la patria potestad [art.265]. Y si es accin criminal, la que el tercero ejerce contra el hijo, no se necesita intervencin de los padres.

5. EN CUANTO A LA OBLIGACIN DE PROPORCIONAR LITISEXPENSAS. Se aplican las mismas reglas de los padres que administran conjuntamente. La ley no ha dado normas acerca de los juicios entre padres e hijos. Pero Corral cree, en general el hijo para demandar al padre necesita autorizacin judicial. No se puede pedir, la autorizacin al otro padre, que no se est demandado. Lo mismo en caso inverso, de modo que el padre que quiere demandar al hijo, requiere autorizacin judicial. - EXTINCIN DE LA ADMINISTRACIN CONJUNTA i. Por emancipacin del hijo; ii. Por suspensin de la patria potestad de alguno de los padres; iii. Por revocacin del acuerdo de administracin conjunta [con las mismas solemnidades con que lo constituyeron]; iv. Por resolucin judicial que la atribuye a uno de los padres cuando el inters del hijo lo haga indispensable [art.244 y 245]; - QU PASA CON LA SEPARACIN DE HECHO DE LOS PADRES? El art.245 dice que la patria potestad corresponde al que tiene el cuidado personal y tuicin del hijo. Entonces, prima el acuerdo de los padres o el art.245?. Corral cree que el art.245 se limita a los casos en que no existe acuerdo previo. Por lo tanto, prima el acuerdo, mientras no se deje sin efecto por revocacin o resolucin judicial. En todo caso, los 3os quedan siempre protegidos por el art.246. - SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD Esto sucede sin extinguirse. La suspensin de la patria potestad es el cese temporal de su titularidad para uno o ambos padres. CAUSALES: 1. La menor edad del padre o madre, en cuyo caso, se suspende la patria potestad hasta que alcance la mayora de edad. 2. Por demencia del padre o madre. 3. Por la incapacidad del padre o madre para administrar sus propios bienes [Ej. Interdicto por disipacin]. 4. Por larga ausencia del padre o madre, siempre que de esa ausencia se siga perjuicio grave a los intereses del hijo, a los cuales, el padre o madre ausente no provee. 5. La reforma agrega otra causal, que es el impedimento fsico del padre o la madre, del cual se siga perjuicio grave para los intereses del hijo, a los que el padre o madre no provee [art.267]. COMO SE SUSPENDE: 1. Si se trata de la menor de edad del padre, se suspende Ipso Iure.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

102

2. Si se trata, de otras causales, es necesario declaracin judicial del Juez de Menores, que debe hacerlo con audiencia de los parientes y del defensor de menores [art.268.1]. - Esta resolucin debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo [as se protege a los terceros]. EFECTOS DE LA SUSPENSIN [art.267.2] 1. Si se suspende respecto de uno de los padres, la patria potestad pasa al otro. 2. Si ambos son suspendidos, el hijo queda sujeto a guarda, se nombra un tutor o curador. TRMINO DE LA SUSPENSIN sta no tiene plazo definido, sino que dura mientras dura la causal de suspensin. En estos casos, el juez puede decretar que el padre o madre recupere la patria potestad [art.268.2]. La resolucin que recupera la patria potestad al padre, debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. Esto no se aplica a la causal de menor edad, en cuyo caso, la suspensin opera Ipso Iure cuando el padre o madre llegan a la mayora de edad. - TRMINO DE LA PATRIA POTESTAD O EMANCIPACIN La emancipacin es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre, o de ambos, segn sea el caso. Puede ser legal o judicial. [art.269].** CLASES DE EMANCIPACIN Originalmente se distingua: a) Legal; b) Judicial; c) Voluntaria se haca por escritura pblica aprobada por el juez. Tena importancia cuando el hijo alcanzaba la mayora de edad a los 25 aos. Esto se relaciona con la habilitacin legal de edad, con la cual se reduca el lmite de 25 aos y se haca capaz. Sin embargo, esta institucin fue derogada por reformas posteriores; y con ello cay en desuso la emancipacin voluntaria, ya que si se emancipa al hijo antes de los 25 aos, igual quedaba incapaz, y tendra que nombrarse a un curador. Con la ltima reforma se deroga la emancipacin voluntaria. Hoy en da existen slo la legal y la judicial. - EMANCIPACIN LEGAL [art.270] a. Muerte natural del padre; b. Muerte presunta, por desaparicin; c. Matrimonio del hijo; d. Mayora de edad del hijo. HAY QUE DISTINGUIR LAS CAUSALES: Proceden sin declaracin judicial, por el slo hecho de producirse el motivo legal descrito. i. Las dos primeras causales, extinguen parcialmente la patria potestad, puesto que se puede afectar a uno de los padres. La patria potestad pasa al otro, y slo queda emancipado de uno solo. A menos que desaparezcan ambos o muerte de ambos. ii. En cambio en dos casos finales, la emancipacin es plena y total, ya que afecta a ambos padres. - RESPECTO DE LA CAPACIDAD DEL HIJO:

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

103

i. Es capaz slo cuando alcanza mayora de edad [18 aos]. ii. En los dems casos [cuando aun no cumple la mayora de edad] necesita curador, por lo que queda sujeto a guarda [art.273]. - EMANCIPACIN JUDICIAL [ART.271] a. Maltrato habitual; b. Abandono del hijo (art. 9 letra c de Ley 14908, de Ley de pago de pensiones alimenticias, cuando se decreten 2 apremios al padre alimentante, esta circunstancia es considerada especialmente para la emancipacin [es in indicio]); c. Condena por delito de pena aflictiva: en caso de indulto, pero en principio igual hay emancipacin, salvo que el juez estime que no hay riesgo para el inters del hijo. d. Inhabilidad fsica o moral del padre o madre; El juicio de emancipacin corresponde a tribunales de menores [art.26 LM]. Procede breve y sumariamente, pero hay que probar la causal. La sentencia debe subinscribirse al margen de partida de nacimiento [art.261 inc.final]. - EFECTOS DE LA EMANCIPACIN Se emancipa el hijo, del padre afectado por una causal y pasa al otro padre. Pero si ambos padres estn inhabilitados o bien el otro no existe, se emancipa el menor pero queda sujeto a Guarda. - REVOCABILIDAD DE LA EMANCIPACIN La regla general es la irrevocabilidad [art.272]. Pero hay 2 excepciones agregas por la reforma: 1. Es revocable la emancipacin por muerte presunta; 2. La emancipacin judicial, basada en la inhabilidad moral del padre o madre [porque pueden regenerarse]. Se necesita declaracin judicial, en ambos casos. Y adems que conste que la recuperacin de la patria potestad, conviene al hijo. Esta resolucin que revoca la emancipacin debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento [es una solemnidad, ya que solo tendr efecto desde que esto ocurre]. EL ESTADO DE FILIACIN NO DETERMINADA - CONCEPTO: Aquellos cuya paternidad o maternidad no est establecida por los medios legales de determinacin de la filiacin. [art.37]. Corral cree que es un estado civil, equiparado al anterior de simplemente ilegtimo. Puede ser de filiacin no determinada del padre, madre o ambos. - DERECHOS DEL HIJO DE FILIACIN NO DETERMINADA. El gran derecho es el de reclamar judicialmente la determinacin de la filiacin, ejerciendo la accin de reclamacin de la paternidad, maternidad o ambas. Puede hacerlo l si es capaz, o su representante legal en su inters. La Ley 19741, de 24 de julio de 2001 agreg al art. 32 de L.R.C., un inciso final, en donde el Oficial del Registro Civil debe hacer saber por escrito de los derechos que el hijo tiene para hacerlos valer en juicio. El hijo no tiene derecho a alimentos, lo nico que puede hacer es reclamar la filiacin y pedir en juicio de filiacin los alimentos provisorios, y tampoco tiene derecho de herencia.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

104

- SITUACIN DEL HIJO 1. TUICIN: el cuidado personal del hijo lo determina el juez, cuando es de filiacin no determinada de ambos padres [art.224]. 2. REPRESENTACIN LEGAL: le corresponde a un curador, o guarda. 3. POSIBILIDAD DE CONTRAER MATRIMONIO, SIENDO MENOR DE EDAD: la autorizacin la da el curador u oficial del registro civil [art.111 inc final]. 4. DERECHO TRANSITORIO RESPECTO DE HIJOS SIMPLEMENTE ILEGTIMOS: si el hijo simplemente ilegtimo ya tena pensin alimenticia u otros beneficios, se conservan estos derechos hasta la expiracin de ellos. (art.2 tsto Ley 19585). ADOPCIN O FILIACIN ADOPTIVA Esta es una institucin romana, cuyo fin en general, ms que acoger una hijo sin familia, era darle descendencia a quien no tiene hijo. Luego la adopcin se va desarrollando en modo fraudulento, y la adopcin es mal mirada. Ya que con ella se disfrazan hijos naturales, se trasmiten bienes de manera fraudulenta. Por esto en Chile no se conoce la adopcin en las leyes castellanas, y Andrs Bello no la toca. Despus de la segunda guerra mundial, habr un desarrollo. Pero aqu es una especie de contrato, sin dejar su familia anterior, pasando a una nueva familia. Pero no se rompe l vnculo de filiacin anterior, ni se crea un nuevo estado civil Este tipo de adopcin en Chile se hace, por Ley 7613, de 1943. Normalmente se le llama adopcin contrato, ya que se haca por escritura pblica. Entre tanto, en Uruguay y Francia surge nuevo modelo de adopcin, que se llamo en principio legitimacin adoptiva, para que el nio sea insertado totalmente en la nueva familia. Es un nuevo tipo de adopcin que si establece un vnculo de filiacin, y se produce la extincin de los vnculos anteriores. Se destruan los antecedentes del menor anteriores, a la adopcin. Hoy da, hay un pasaje a adopcin plena, pero con efectos menos rupturista de la filiacin anterior. Los antecedentes deben conservarse, y el adoptado tiene derecho a saber quien es su padre. En nuestro pas, la legitimacin adoptiva se hizo en Ley 16643. En 1989 se reforma y se dicta Ley 18703 que regula adopcin de menores, y esta poda ser simple o plena. La plena era la anterior legitimacin adoptiva. Despus de la reforma de la adopcin, la Ley 19620 estableci una nica forma de adopcin, derogando leyes anteriores. Slo hay adopcin plena, la que siempre constituye estado de hijo, extinguiendo los vnculos anteriores. Comienza a regir el 27 de octubre de 1999. - LEY DE ADOPCIN [LEY 19.620] CONCEPTO. Art.1. La adopcin tiene por objeto velar por el inters superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen. La adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes en los casos y con los requisitos que la presente ley establece.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

105

La adopcin est fundada en la proteccin de un menor [Inters superior del adoptado] para brindarle una familia que le proporcione el cuidado necesario para su desarrollo espiritual o moral. Es una institucin subsidiaria, pues ha slo procede cuando un nio no tiene su propia familia. CARACTERSTICAS 1. Institucin de derecho de familia y, por tanto, de orden pblico. 2. Acto de constitucin judicial, no contratos ni escrituras pblicas. 3. Es supletoria, pues slo procede cuando la familia verdadera no puede cuidar del nio. 4. Tiene como fin el inters superior del adoptado, buscando dar una familia al hijo y no un hijo a la familia. 5. Art.1. Es de carcter nico, no hay adopcin simple y plena como antes. Hoy slo es plena y constituye el estado civil de hijo, extinguiendo el vnculo con la familia anterior. - Corral no est de acuerdo con esto, cree que es mejor mantener la distincin. - INSTITUCIONALIDAD se trata de las instituciones que intervienen en el proceso de adopcin. 1. SENAME ART.4. El Servicio Nacional de Menores y los organismos acreditados ante ste para los efectos de lo establecido en el art.6 en conformidad a las disposiciones que sean aplicables, podrn hacerse parte en todos los asuntos que regula esta ley, en defensa de los derechos del menor comprendido dentro de sus normas. Esta facultad podr ejercerse hasta que surta efectos la adopcin, si se cumplen todos los procedimientos y requisitos legales. 2. ORGANISMOS ACREDITADOS Art.6. Podrn intervenir en los programas de adopcin slo el SENAME o los organismos acreditados ante ste. La acreditacin se otorgar nicamente a corporaciones o fundaciones que tengan entre su objeto la asistencia o proteccin de menores de edad, demuestren competencia tcnica y profesional para ejecutar programas de adopcin, y sean dirigidas por personas idneas. La concesin o denegacin de la acreditacin se dispondr por resolucin fundada del director nacional del SENAME, motivada en la concurrencia o ausencia de todos los requisitos sealados; la suspensin o revocacin proceder en caso de ausencia o prdida de alguno de los requisitos indicados. La institucin a la cual se deniegue, suspenda o revoque la acreditacin podr solicitar reposicin ante el mismo Director, e interponer en subsidio recurso jerrquico, por intermedio del Ministerio de Justicia, ante el presidente de la Repblica, dentro del plazo de 30 das, contado desde que le sea notificada la resolucin. Dicha solicitud deber presentarse acompaando los antecedentes de hecho y de derecho que la fundamenten. 3. PROGRAMAS DE ADOPCIN. LOS ADOPTANTES DEBEN RECURRIR AL SENAME O A LOS ORGANISMOS ACREDITADOS PARA REALIZAR LOS ACTOS ANTERIORES. Art.7. El programa de adopcin es el conjunto de actividades tendientes a procurar al menor una familia responsable. Estas actividades las realizarn el SENAME y los organismos acreditados ante ste a travs de profesionales expertos y habilitados en esta rea. Comprende principalmente el apoyo y la orientacin a la familia de origen del menor, la recepcin y el cuidado de ste, la evaluacin tcnica de los solicitantes y la preparacin de stos como familia adoptiva, a cuyo efecto les corresponder acreditar la idoneidad requerida en el art.20 de esta ley. Para estos efectos, se entiende por familia de origen los parientes consanguneos a que se refiere el art.14 y, a falta de ellos, a quienes tengan bajo su cuidado al menor.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

106

4. REGISTROS ADOPTIVOS Los lleva el SENAME. Son dos: i) Personas interesadas en la adopcin de un menor de edad, en el cual se distinguir entre aquellas que tengan residencia en el pas y las que residan en el extranjero; y ii) Personas que pueden ser adoptadas. La sola circunstancia de que un menor de edad que puede ser adoptado o un interesado en adoptar no figure en esos registros no obstar a la adopcin, si se cumplen todos los procedimientos y requisitos legales. - EL ADOPTADO: DECLARACIN DE ADOPTABILIDAD. Para evitar trfico de nios la ley exige que se demuestre que el nio est en condiciones de ser adoptado [Declaracin de Adoptabilidad] por no tener familia. Una vez declarada la adoptabilidad se registra al nio como adoptable. En una 2 fase aparece el Juicio de Adopcin tramitado por todos los interesados en adoptar a un nio. - POSIBLES ADOPTADOS: [art.8]

Deben ser menores de edad. - Los menores de 18 aos, que pueden ser adoptados son los siguientes: i. El menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de l y que expresen su voluntad de entregarlo en adopcin ante el juez competente. ii. El menor que sea descendiente consanguneo de uno de los adoptantes, en conformidad al art.11. - Esta es la adopcin por integracin. Por ejemplo, una mujer soltera tiene un hijo, luego se casa con otro y ambos adoptan al nio. - Se pueden adoptar los nietos, cosa que a Corral no le gusta, pues en ese caso, los nios pasan a ser hermanos de su padre o madre. iii. El menor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por resolucin judicial del tribunal competente, de acuerdo a lo dispuesto en los arts.12 y ss. - Es el nio abandonado o hurfano. - PROCEDIMIENTO: 1. Menor entregado en adopcin por los padres. Art. 9 y 10. - El juez debe pedir informes que acrediten que los padres del menor no pueden hacerse cargo responsablemente de l. Adems, se debe citar al otro progenitor si slo hubiese comparecido uno de ellos, bajo apercibimiento de presumirse su voluntad de entregar al menor en adopcin. - El art.10 permite la adopcin pre-natal, aunque queda sujeta a la ratificacin posterior de la madre. Se da como razn a favor de esto que se evita el aborto. Corral opina que fomenta a forzar a la madre cuando no sabe lo que quiere hacer porque le pagan los gastos del parto, etc, por lo cual se siente muy presionada. 2. Menor descendiente. Art.11. El juez debe decidir qu hacer si hay oposicin del otro padre. Si el padre ha muerto no hay que pedirle permiso a familiares de ste sino que el juez resuelve. 3. Menor abandonado. Art.12-17. Se dan las causales con las cuales la ley estima que hay abandono. El art.18 da la competencia al Tribunal de Menores del domicilio del menor con competencia en materias proteccionales. - OPININ DEL MENOR: Art.3. Durante los procedimientos de adopcin, el juez tendr debidamente en cuenta las opiniones del menor, en funcin de su edad y madurez. Si es menor adulto se necesita su consentimiento, pero excepcionalmente puede el juez resolver contra la voluntad del menor. - TUICIN PRE-ADOPTIVA:

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

107

Art.19. Permite que el juez entregue, durante el proceso, al menor a los futuros adoptantes. - ADOPTANTES. 1. Adopcin conyugal. i. Simple. ii. Post mortem. 2. Adopcin individual. 3. Adopcin por no residentes en Chile o internacionales. 1. ADOPCIN CONYUGAL
I.

SIMPLE Se prefiere dar menores en adopcin a matrimonios. Segn el art.20 deben tener 2 o ms aos de matrimonio. Tiene que tener ms de 25 aos y menos de 60, y con 20 aos de diferencia con el menor. El juez puede rebajar el lmite de edad o la diferencia de aos. En todo caso, la diferencia, no puede exceder de 5 aos. La edad no es requisito si es descendiente. La duracin de 2 aos no se exige si se acredita infertilidad. II. POST-MORTEM La ley permite continuar con el procedimiento de adopcin cuando muere uno de los cnyuges que quera adoptar. Segn el art.22, debe probarse la voluntad del cnyuge difunto; y el adoptado no entrar en la herencia, pues la adopcin rige slo desde el momento en que se inscribe, luego de la muerte. 2. ADOPCIN INDIVIDUAL La adopcin por personas solteras o viudas. El art.21 exige que el adoptante sea chileno. Actualmente se da a 1 persona, pues antes se poda dar a ms de una, incluso podan quedar comprendidas parejas del mismo sexo. Corral lo cuestiona porque no es lo ideal ya que quedar con filiacin no matrimonial. 3. ADOPCIN POR NO RESIDENTES EN CHILE En Chile se suscribi la Convencin de la Haya para que no se abuse de este procedimiento para el trfico de nios. As, se autoriza a adoptar al no residente en Chile, pero de manera subsidiaria, es decir, slo cuando no hay matrimonio interesado. Art. 30. - PROCESO DE ADOPCIN. i. ii. iii. iv. Opinin del menor. Art.3. Se aplica subsidiariamente la ley de menores. Art.2. Es un proceso reservado, [art.28], salvo que los interesados quieran hacerlo pblico. El procedimiento de adopcin nacional est en los arts.23-25. El de adopcin internacional en los arts.32-35. v. La sentencia est en el art.26. Debe contener la orden de remitir el expediente al Registro Civil para que cancele la inscripcin anterior y haga una nueva, considerando al menor como hijo de los adoptantes. vi. El expediente se mantiene en custodia en el Archivo General del RC, y slo puede salir por resolucin judicial. Slo se otorgarn copias autorizadas de la sentencia o del expediente de adopcin por resolucin judicial, a pedido del adoptado, de los adoptantes o de los ascendientes o descendientes e stos. - Sin embargo, el inciso final del art.27 consagra el derecho a conocer la identidad, ya que dispone que cualquier interesado mayor de edad y plenamente capaz que tenga antecedentes que le hagan presumir que fue adoptado, podr solicitar al RC que le informe si su filiacin tiene ese origen. **

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

108

- EFECTOS DE LA ADOPCIN. Art.37. La adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recproco establecidos en la ley, y extingue sus vnculos de filiacin de origen, para todos los efectos civiles [Existen dos excepciones al vnculo de origen: para efectos penales en cuanto al parricidio, y como impedimento para el matrimonio]. La adopcin producir sus efectos legales desde la fecha de la inscripcin de nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye. - IRREVOCABILIDAD: Es irrevocable, art.38. Sin embargo, admite la nulidad de la adopcin obtenida por medios ilcitos o fraudulentos. La accin de nulidad prescribe en 4 aos desde la fecha en que el adoptado, alcanzada su plena capacidad, haya tomado conocimiento del vicio que afecta a su adopcin. Es competente el juez de letras con jurisdiccin en el territorio en el cual se tramit la adopcin. - SITUACIN DEL ADOPTADO POR LEYES ANTERIORES: La regla general es la ultra actividad de las leyes, art.45. Sin embargo, el adoptado simple puede convertir su adopcin en adopcin plena por un pacto que conste en escritura pblica aprobada por el juez competente. Y tanto la escritura pblica como la aprobacin judicial se deben subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del adoptado y slo desde esa fecha produce efectos respecto de las partes y de los 3os. ESTADO CIVIL Y SU PRUEBA NOCIONES GENERALES - CONCEPTO: Art.304. El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles. Es criticada esta definicin por ser vaga, porque no define bien el estado civil, sino que ms bien coincide con la capacidad. Por esto, los autores dicen que el estado civil debe ser considerado como una calidad permanente que ocupa un individuo en la sociedad, que depende de las relaciones de familia y que lo habilita para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones. - CARACTERSTICAS DEL ESTADO CIVIL: 1. Slo corresponde a las personas naturales. Es un atributo de la personalidad. 2. Es uno e indivisible, esto es, no se puede tener estados civiles distintos respecto de una misma fuente. As, no se puede ser casado y soltero a la vez. 3. Es incomerciable. 4. Es irrenunciable, por lo mismo no puede someterse a transaccin. Art.2450. 5. No puede perderse ni adquirirse por prescripcin, pues ella no opera respecto de las cosas incomerciables. Art.2498. 6. Es permanente, en el sentido que no se extingue mientras no se produzca otro estado civil que lo sustituya. - FUENTES: 1. La ley a partir de un hecho jurdico. Ej. Estado civil de hijo matrimonial o no matrimonial, la muerte produce el estado civil de viudez.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

109

2.

Acto o negocio jurdico. Ej. El matrimonio, el reconocimiento de un hijo no matrimonial. 3. Sentencia judicial. Ej. Adopcin, sentencia en juicio de filiacin. JUICIOS DE ESTADO CIVIL - REGLA GENERAL: Es el efecto relativo de las sentencias [art.3.2 CC], de modo que afecta slo a las partes. Sin embargo, admite una gran excepcin, que implica la extensin de la cosa juzgada a 3os [erga omnes]. Art.315. El fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el Titulo VIII que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no slo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea + REQUISITOS PARA QUE LA SENTENCIA PRODUZCA EFECTOS GENERALES EN JUICIOS DE ESTADO CIVIL: 1. Que el juicio verse sobre las materias sealadas en el art.315 [fallo judicial que declara verdadera o falsa la maternidad o paternidad del hijo]. 2. La sentencia debe estar pasada en autoridad de cosa juzgada. Art.316 no.1. 3. Que la sentencia se haya pronunciado contra legtimo contradictor, que haya legitimacin. - Son legtimos contradictores: art.317. + En la cuestin de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestin de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo. + Tambin lo son los herederos si la demanda se ha notificado en vida del legitimado. Si no comparecen, se les aplica igual el fallo. Si se muere el legitimado antes de la notificacin de la demanda, pareciera que el art.317 permite demandar a los herederos, pero se debe atender a los dispuesto en los arts.206 y 207, que a propsito de la accin de filiacin, restringen la legitimacin de los herederos al establecer requisitos especficos en estos supuesto. 4. Que no haya habido colusin en el juicio. [Coludir es pactar en dao de un 3]. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL
A.

REGLAS PROBATORIAS Hay un sistema probatorio especfico [distintos al de los arts.1698 y ss para los actos jurdicos], que prevalece por sobre el sistema general. Se encuentra en los arts.304 y ss CC.
B.

SISTEMA PROBATORIO El sistema probatorio del estado civil se basa en un registro pblico oficial [Registro Civil] que da cuenta de los hechos o actos que generan el estado civil de las personas. - HISTORIA DEL REGISTRO CIVIL. Nace a partir de los registros parroquiales, pues antes de la secularizacin del Estado eran las Iglesias las que llevaban los registros de personas. El Registro Civil aparece en Chile en 1884 junto con las leyes laicas [LMC]. Posteriormente, esta ley fue sustituida por la actual [4.808; de 1930]. ltimamente, la ley 19.477 del 96 derog el ttulo VI de la ley para establecer la estructura orgnica del Registro Civil. Hay un Director Nacional, uno Regional y oficinas a cargo de un Oficial Civil. Libros que debe llevar art.1 y 2 LRG. [Matrimonios, defunciones y nacimientos]. Adems, al Registro Civil se le han entregado otros registros fuera de sus funciones propias, como el registro de vehculos motorizados.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

110

En estos libros se hacen inscripciones o partidas. En base a ellas se emiten los certificados. Quienes pueden requerir las inscripciones art.15. Contenido inscripcin art.12. Formalidades de la inscripcin art.10 . VALOR JURDICO DE LAS INSCRIPCIONES art.8.1. ** Las sentencias judiciales y los instrumentos que, en conformidad a esta ley, deben ser inscritos o subinscritos en los registros, no podrn hacerse valer en juicio sin que haya precedido la inscripcin o subinscricpin que corresponda. - REGISTROS: i. R. de Nacimiento art.3. Adems, el art.6 dispone qu se subinscribe. ii. R. de Matrimonios art.4. Requisitos inscripcin: art.39. Por el art.38 puede contener el reconocimiento de un hijo, y el rgimen patrimonial del matrimonio. iii. R. de Defunciones art.5. Las de viaje, en el extranjero, de los militares en campaa, la sentencia que declara la muerte presunta. - RECTIFICACIN DE LAS PARTIDAS [impte!!] art.17 y 18. Va administrativa [si el error u omisin es manifiesto]. Si el error no es manifiesto, va judicial [art.18]. - RECONSTITUCIN DE LAS PARTIDAS art.21 y ss. [slo leer].
C.

VALOR DE LAS PARTIDAS - CONCEPTO el CC no la define, pero la doctrina est conteste en que se trata de las inscripciones de los libros del Registro Civil. - En juicio se utilizan las copias de las partidas, autorizadas por el Oficial del Registro Civil. Tambin existe el certificado, que no es copia de la partida, sino que solamente da fe sobre la ocurrencia de determinados hechos. - Los certificados o copias de inscripciones tendrn el carcter de instrumentos pblicos. Art.24 LRG. - Si se tratare de hechos anteriores a 1884, se debe recurrir a los registros parroquiales.

- ESTADO CIVIL QUE PUEDE PROBARSE CON LAS PARTIDAS Segn el art.305 se puede probar el estado civil de casado [partida de matrimonio], de viudo [partida de matrimonio y certificado de defuncin], el de padre, de madre y el de hijo. Padre o madre matrimonial se debe ver la partida de matrimonio y la de nacimiento. Y si es matrimonial adquirida, se requiere adems, la inscripcin en la de nacimiento, del reconocimiento. Padre o madre no matrimonial paterna [por la sub-inscripcin del reconocimiento e inscripcin de nacimiento] y materna [por el hecho del parto]. - OTROS HECHOS QUE PUEDEN PROBARSE CON LAS PARTIDAS DEL REGISTRO CIVIL: 1. El parentesco si se quiere probar la descendencia con las respectivas inscripciones de nacimiento. 2. La defuncin certificado de defuncin. 3. La edad partida de nacimiento. - IMPUGNACIN DE LAS PARTIDAS: i. + Existen cuatro vas de impugnacin de una partida del Registro Civil: Va de nulidad se debe demostrar que se incurri en un vicio al momento de otorgarse la partida.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

111

ii. iii. iv.

Falta de autenticidad que no se trate de una falsificacin. Art.17 CC. El art.306 establece una presuncin de veracidad de las partidas que se encuentren en la forma debida. Falta de identidad art.307. Implica la no correspondencia entre la persona a la que se refiere la partida y aquella a la que se le pretende aplicar. Falta de veracidad consiste en comprobar que lo que dispone una inscripcin es falsa. En principio, se presume que las partes en la inscripcin han dicho la verdad. Sin embargo, se admite la prueba en contrario. Art.308.
D.

MEDIOS SUPLETORIOS

- PROCEDENCIA Se trata de la prueba del estado civil sin las partidas. Segn el art.309, se aplica a falta de partida. De aqu la doctrina discute acerca de si es necesario probar la falta de la partida [extravo, destruccin, etc] para que procedan los medios supletorios o no. Claro Solar dice que hay que acreditar primero la razn por la cual falta la partida, fundado en el art.313. Fdo Fueyo, Somarriva y otros creen que el art.313 slo se aplica al matrimonio y que por lo tanto, en los dems casos, no es necesario probar la falta. Corral cree que es necesario probar la falta de partidas. Concuerda con Claro Solar. - MEDIOS SUPLETORIOS Hay que distinguir si los medios supletorios son para probar un matrimonio, una filiacin u otros hechos. + ESTADO CIVIL DE CASADO si no se encuentra la partida de matrimonio. El art.309 dice que podr suplirse por otros documentos autnticos, por declaraciones de testigos presenciales del matrimonio y por la posesin notoria del estado civil. La doctrina predominante estima que la expresin otros documentos autnticos alude a documentos serios que puedan dar fe del matrimonio, sin ser necesariamente instrumentos pblicos. Ej. Inscripcin parroquial. Posesin notoria: art.310. [nombre, trato y fama]. Por el art.312 esta posesin notoria debe haber durado al menos 10 aos continuos. Adems, el art.313 establece que la posesin notoria del estado de matrimonio se probar por un conjunto de testimonios fidedignos, que lo establezcan de un modo irrefragable; particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la prdida o extravo del libro o registro, en que debiera encontrarse. + FILIACIN [paternidad o maternidad; estado de hijo] art.309.2. Otros instrumentos autnticos por los cuales se haya determinado legalmente [sentencia, testamento, escritura pblica de reconocimiento, etc]. Sin estos documentos, se debe ir a juicio de filiacin. + OTROS HECHOS EDAD: art.314. Dictamen de facultativos y se saca una edad promedio. MUERTE: es un caso dudoso, pues no lo contempla la ley. Corral cree que podra acreditarse la muerte ante el juez, por otras pruebas fehacientes, aunque no aparezca el cadver, de modo que el juez ordene la inscripcin. OBLIGACIN O DERECHO DE ALIMENTOS - NOCIONES GENERALES. CONCEPTO: se refiere a la necesidad de proporcionar todos los medios para que una persona pueda satisfacer todas sus necesidades bsicas.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

112

Como las necesidades van cambiando [salud, educacin, etc], van cambiando tambin los tems de los alimentos. Esta obligacin se fundamenta en la solidaridad familiar. FUENTES DEL DERECHO DE ALIMENTOS 1. Ley. 2. Voluntad por ejemplo, un legado o una donacin. CLASES DE ALIMENTOS 1. Alimentos legales o forzosos y Alimentos voluntarios 2. Alimentos provisorios o definitivos. 3. Alimentos futuros o devengados [pensiones atrasadas]. REGULACIN Alimentos legales: Art.321 y ss. Alimentos voluntarios: Art.337 CARACTERSTICAS: - DEL DERECHO A PEDIR ALIMENTOS: 1. Es irrenunciable, 2. Es inembargable. Art.1618. 3. Es imprescriptible. Es intransferible. Art.334. No puede transmitirse por causa de muerte. Art.334. Se extingue con la muerte del alimentario. - DE LA OBLIGACIN DE DAR ALIMENTOS: 1. Esta obligacin puede ser recproca [entre padres e hijos, entre cnyuges, entre ascendientes y descendientes, salvo el donante con el donatario]. 2. No se puede compensar. Art.335. art.1662. 3. Es intransmisible, no pasa a los herederos por la muerte del alimentante. Pero de la herencia se deben descontar los alimentos, para asegurar que se darn en el futuro, pero no por los herederos, sino con cargo a la herencia. - Hay una posicin minoritaria que sostiene que se trata de una obligacin transmisible. 4. No prescribe. Art.332 5. La transaccin sobre alimentos futuros forzosos no vale sin aprobacin judicial. Art.2451. 6. No pueden someterse a arbitraje las cuestiones que versen sobre derechos de alimentos. Art.229 COT. Arbitraje Prohibido. Las caractersticas anteriores no son aplicables a los alimentos atrasados, que puede renunciarse, prescribir, etc.. Art.336. - REQUISITOS DE LA OBLIGACIN ALIMENTICIA.
A.

4. 5.

TITULARIDAD

i. ii. iii. iv. v.

+ Para demandar alimentos se debe tener un ttulo. El art.321 dispone que se deben alimentos: Al cnyuge, A los descendientes, A los ascendientes, A los hermanos [sean matrimoniales o no], y Al que hizo una donacin cuantiosa, siempre que tal donacin no haya sido rescindida o revocada.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

113

El art.321 inc. final dispone que no se deben alimentos a las personas aqu designadas, en los casos en que una ley expresa se los niegue. + Otros casos de alimentos: i. La madre embarazada, puede pedir alimentos a los parientes del hijo. ii. El fallido debe dar pensin alimenticia al sndico. - PLURALIDAD DE TTULOS Si hay pluralidad de ttulos para demandar alimentos, la ley ha dado un orden de prelacin. Ello no depende del alimentante. Art.326.1. 1. Al que hizo una donacin cuantiosa. 2. El cnyuge [se demanda al otro cnyuge]. 3. Descendientes [se demanda a los ascendientes]. 4. Ascendientes [se demanda a los descendientes]. 5. Hermanos [se demanda al otro hermano]. - Reglas para aplicar esta preferencia: Art.326 inc. final. Slo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el ttulo preferente, podr recurrirse al otro. Si hay pluralidad de obligados en un mismo ttulo, como entre varios ascendientes o descendientes, debe recurrirse a los de prximo grado. Entre los de un mismo grado, como tambin entre varios obligados por un mismo titulo, el juez distribuir la obligacin en proporcin a sus facultades. Si hay varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez distribuir los alimentos en proporcin a las necesidades de aqullos. - REGLAS PARA LOS ABUELOS. Art.232. La obligacin de alimentar al hijo que carece de bienes pasa, por la falta o insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra lnea conjuntamente. En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligacin indicada precedentemente pasar en primer lugar a los abuelos de la lnea del padre o madre que no provee; y en subsidio de stos a los abuelos de la otra lnea.
B.

NECESIDADES DEL ALIMENTARIO

Art.330. Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social.
C.

FACULTADES ECONMICAS DEL ALIMENTANTE

Art.329. En la tasacin de los alimentos se debern tomar siempre en consideracin las facultades del deudor y sus circunstancias domsticas. Aqu se genera el problema de la prueba acerca de cules son los ingresos o medios de que dispone el alimentante. La regla general es que el demandante [alimentario] tiene que probarlo. Sin embargo, la ley establece una presuncin legal en el art.3 Ley 14.908, que seala que si el que demanda alimentos es un menor de edad, respecto de su padre o madre, se presume que tiene los medios suficientes para otorgar los alimentos. En virtud de esta presuncin no pueden ser inferior al 40%, o si son ms de dos menores el 30%. En todo caso nunca puede exceder el 50% de las rentas del alimentante. [Art.3.2 y art.7 L. 14908].

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

114

Tambin el art.15 dispone que si el alimentante renuncia con la intencin de evitar el pago, se entiende que tiene medios para dar alimentos y se le aplican apremios. - CONTENIDO Y CUANTA CONTENIDO Art.323. Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posicin social. Comprenden la obligacin de proporcionar al alimentario menor de veintin aos la enseanza bsica y media, y la de alguna profesin u oficio. Los alimentos que se concedan segn el art.332 al descendiente o hermano mayor de 21 aos comprendern tambin la obligacin de proporcionar la enseanza de alguna profesin u oficio. Se elimin la distincin entre los alimentos necesarios [mnimos para subsistir] y los congruos [los que permiten seguir manteniendo la posicin social, pero modestamente]. Hoy todos son congruos, pero modestos, no lujosos y especialmente deben cubrir la enseanza de los hijos. CUANTA Art.333. El juez reglar la forma y cuanta en que hayan de prestarse los alimentos, y podr disponer que se conviertan en los intereses de un capital que se consigne a este efecto en una caja de ahorros o en otro establecimiento anlogo, y se restituya al alimentante o sus herederos luego que cese la obligacin. Tambin la ley 14.908 establece que si no se ha estipulado un reajuste de las pensiones, se reajustan segn el IPC, actualizacin que har el secretario del tribunal, sin nuevo juicio. JUICIO DE ALIMENTOS - JUEZ COMPETENTE Hay que distinguir si se trata de alimentos mayores o menores, segn si el alimentario es mayor de edad o no. As, si es mayor de edad es competente el Juez de Letras en lo Civil, si es menor de edad, es competente el juez de letras de menores. En el 1er caso, se utiliza el procedimiento sumario del CPC. Si son menores, se aplica la ley de menores [16.618]. Tambin cambia la competencia territorial del tribunal, pues el alimentario puede elegir demandar en su propio domicilio o si demanda en el domicilio del demandado. Art.1 y 2 L. 14.908 y art.147 COT. Pero esto tiene las siguientes excepciones: i. Se tramitan como alimentos menores, si el cnyuge alimentante reclama conjuntamente con sus hijos menores. ii. Si parientes mayores reclaman alimentos conjuntamente con parientes menores, se ve ante el juez de menores. iii. Tambin, si la madre reclama alimentos para el hijo que esta por nacer. Si el menor de edad llega a la mayora de edad, en el proceso, no se cambia la competencia. Adems las demandas de cese, aumento o rebaja de los alimentos, es competente el mismo tribunal. Hay procedimientos especiales, que son incidentales, como el juicio de violencia intra familiar, de divorcio, etc., que se pueden decretar alimentos. Pero igual se aplica las reglas de la Ley 14908. Art. 20. - ALIMENTOS PROVISORIOS

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

115

Art.327. Mientras se ventila la obligacin de prestar alimentos, deber el juez ordenar que se den provisoriamente, desde que en la secuela del juicio se le ofrezca fundamento plausible; sin perjuicio de la restitucin, si la persona a quien se demandan obtiene sentencia absolutoria. Se presume fundamento plausible desde que hay ttulo y que no haya manifiesta incapacidad para dar alimentos provisionales. Y se establece un procedimiento casi atentatorio contra el debido proceso. Hay 10 das para presentarse al juez a fundamentar su posicin, sino, tiene obligacin de alimentos provisorios. Los alimentos son provisionales, y si la sentencia final no da lugar a los alimentos, se deben restituir [art.327, sin perjuicio]. Art.327.2. Cesa este derecho de restitucin cuando el que, con buena fe y algn fundamento plausible, haya intentado la demanda. Art.328. En el caso de dolo para obtener alimentos, sern obligados solidariamente a la restitucin y a la indemnizacin de perjuicios todos los que han participado en el dolo. - ACEPTACIN PROVISIONAL DE LA DEMANDA. Art. 5 al 7 Ley 14.908 se tramita como incidente. - LA TRANSACCIN DE ALIMENTOS Sobre alimentos futuros, debe ser aprobada judicialmente [art.2451]. La ley 14.908 dispone que se precise la fecha y lugar de pago y que respete los montos mnimos. Lo mismo para el avenimiento en juicio. La misma ley da a los abogados de la corporacin la calidad de ministros de fe pblica para que puedan autorizar las firmas de las partes que lleguen a una transaccin delante de ellos, lo cual evita ir a un Notario. Art.11.2. - SENTENCIA QUE DECRETA ALIMENTOS La sentencia definitiva, debe fijar el monto y el lugar de la pensin alimenticia. General mente es mensual, en $, en UF, en un % de las rentas del alimentante, etc.. Y se pagan anticipadas, no por mes vencido. Art.331. Sin embargo, hay algunas variaciones a esta regla general. Por ejemplo, el art.333 previene que el juez exija al demandado una cantidad de dinero con cuyos intereses se paguen los alimentos. Capitalizacin de los alimentos. Otra forma que autoriza la l. 14.908 que puedan imputarse a la pensin ciertos pago hechos por el alimentante [el colegio, el arriendo, etc]. Art. 9. Otro caso es la constitucin, en favor del alimentario, de un usufructo, uso o habitacin, sobre los bienes del alimentante. [importante!!!]. Adems, dice la ley que junto con esta constitucin, se prohbe enajenar o gravar estos bienes. Si se trata de inmuebles, se deben inscribir en el Conservador. Art.9. Tambin se establece que el usufructo es un derecho intransmisible, que no puede cederse o arrendarse. Se consider una norma para conciliar el derecho de constituir este derecho real de goce tratndose de bienes familiares. Art.9. Cuando el cnyuge tenga este derecho de goce, no puede pedir pensin alimenticia tambin respecto de los mismos bienes. - COSA JUZGADA Slo producen cosa juzgada formal, no material. Art.332, depende de las circunstancias. Lo mismo se aplica a las transacciones. Prima el art.332 por sobre el 1460. ART.332. Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda. - PAGO DE LOS ALIMENTOS Y LAS GARANTAS.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

116

Las pensiones no se cumplen voluntariamente. Ello, por la debilitacin de los lazos de familia. Por esto, el Estado busca medidas de apremio para que se cumpla. Las garantas son: 1. Juicio ejecutivo y embargar bienes del alimentante. Art.11 y 12 ley 14.908. 2. El alimentante, debe ser trabajador dependiente. Art.11 Ley. Ver art.8 y 13. 3. Constitucin de garantas. Art.10 Ley. 4. Responsabilidad solidaria. Art.18 ley. Se puede demandar a la concubina. Esto, para evitar el traspaso de los bienes del alimentante a la concubina. Tambin responden solidariamente todos los que dificulten el pago de las pensiones. 5. Art. 26 Ley de menores el juez puede ordenar que se entregue a la madre hasta un 50% de la remuneracin del padre alimentante que es considerado vicioso. Esto es, cuando ha sido arrestado por lo menos una vez, por estado de ebriedad. Se refiere as, al padre alcohlico. Lo mismo procede en favor del padre si la madre es viciosa. - Esta garanta se aplica muy poco en la prctica. 6. El arraigo. Primero lo cre la jurisprudencia de los tribunales de menores, pues irse del pas era buena solucin para evitar el pago de alimentos. Luego se contempl en la ley 19.471 [art.10.2 Ley 14.908]. - Tambin procede el arraigo en caso de incumplimiento de pago. Art.14.5 L.14.908. - La orden de arraigo debe expresar el monto de lo adeudado, pues se permite que el deudor que quiere salir del pas pague en ese momento, a Polica Internacional. 7. APREMIO ALIMENTICIO [Impte!!] el pacto americano de derechos humanos prohbe la prisin por deuda, salvo algunas excepciones, entre ellas, el pago de los alimentos. As, los alimentos en favor del cnyuge, de los padres y de los hijos, dan derecho a apremio. La ley agrega al adoptado, pero ste ya pas a ser hijo, por la nueva ley de adopcin que le dio la misma calidad de hijo. Esto, siempre que los alimentos se hayan decretado por sentencia que cause ejecutoria o por avenimiento o transaccin. - Antes el apremio proceda por dejar de pagar dos cuotas y adems, se arrestaba al deudor por 15 das, prorrogables hasta 30 das si mantena el incumplimiento. Ahora la reforma ha reformulado esto en dos sentidos: i) el no pago de una cuota da lugar al apremio; y ii) se cambia la medida de arresto, en principio, por un arresto nocturno, que restringe la libertad entre las 22:00 y las 06:00 Hrs.. Esto, porque se pens que si no trabajaba durante el tiempo de apremio, nunca iba a poder pagar los alimentos adeudados. - Art.14 Leer y saber lneas generales. - SANCIONES POR EL INCUMPLIMIENTO Se trata de sanciones por no haber pagado. Art.19. Es necesario que se hayan aplicado al menos dos veces los apremios antes sealados. En este caso, procede, ante el tribunal que corresponda y a peticin de la parte titular de la accin: i. Separacin de bienes de los cnyuges [ante el juez civil]. ii. Autorizacin de la mujer para realizar actos jurdicos sobre bienes de la sociedad conyugal o incluso bienes de propiedad del marido. Art.138 CC. Aqu el juez puede autorizar a la mujer a administrar bienes de la sociedad conyugal, sin necesidad de acreditar que de la demora se sigue un perjuicio. Tambin el no pago y el apremio por dos veces, puede servir para resolver 3 circunstancias respecto de los hijos: i) autorizacin para salir del pas con un hijo; ii) falta de contribucin que priva de la tuicin. Art.225.3. El juez puede tener en cuenta estas circunstancias para efectos de la emancipacin del hijo. Art.271 no.2. Abandono del hijo, que lleva a la prdida de la patria potestad. - DURACIN DE LOS ALIMENTOS

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

117

INICIO Desde cuando se deben alimentos? art.331. Se deben demandar!! Art. 331. Los alimentos se deben desde la primera demanda, y se pagarn por mesadas anticipadas. No se podr pedir la restitucin de aquella parte de las anticipaciones que el alimentario no hubiere devengado por haber fallecido. - La jurisprudencia ha establecido que se cuentan los alimentos desde la notificacin. - Tambin se ha fallado que si se concede aumento de la pensin, la sentencia se retrotrae no a la 1 demanda, sino a la que solicit el aumento. - Se ha discutido qu significa desde la 1 demanda. Somarriva dice que la ley est pensando en que antes de la demanda de alimentos deftvos se pidieron alimentos provisorios. Meza Barros no concuerda con l, pues dice que los alimentos provisorios son un incidente del juicio de alimentos dftvos., por lo cual, la ley se referira a la 1 demanda de entre todas las que se producen en el juicio. - El antiguo art.290 dispona que si los alimentos eran para la mujer embarazada, stos subsistan durante todo 1 ao despus del parto, para soportar todos los gastos [parto inclusive], sin demandarlos. La ley 19.585 lo derog. Eso s, como compensacin, queda la posibilidad que reconoce la ley 14.908 para pedir alimentos por el hijo que est por nacer. HASTA CUANDO SE DEBEN? REGLA GENERAL: Art. 332. Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda [ellas son: i) necesidad del alimentario; y ii) facultades econmicas del alimentante]. Y si el alimentario fallece, por ejemplo a mediados de mes, no tendr que restituir Art.331. No se podr pedir la restitucin de aquella parte de las anticipaciones que el alimentario no hubiere devengado por haber fallecido. - EXCEPCIONES: i. Cuando los alimentos se extinguen por la edad del alimentario. Art.332.2. Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarn hasta que cumplan 21 aos, salvo que estn estudiando una profesin u oficio, caso en el cual cesarn a los 28 aos; que les afecte una incapacidad fsica o mental que les impida subsistir por s mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su subsistencia. Slo para los descendientes y hermanos los alimentos se extinguen cuando cumplan 21 aos. Pero la contra-excepcin a ello se da por: [el lmite de edad no se aplica a estos casos] a. Estar estudiando una profesin u oficio, caso en que cesa a los 28 aos. b. Les afecte una incapacidad fsica o mental que les impida subsistir por s mismos, mientras dure la incapacidad. c. Cuando por circunstancias calificadas, el juez considere indispensables los alimentos para la subsistencia del alimentario. Esto queda a criterio del juez. Y se otorgan mientras se mantengan las circunstancias calificadas. ii. Cuando la obligacin alimenticia se extingue por injuria atroz. - Art.324. En el caso de injuria atroz cesar la obligacin de prestar alimentos. - Aqu la palabra injuria se refiere a una expresin sin derecho, contrario al derecho, es decir se refiere a cualquier acto injusto, no slo ofensivo.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

118

Antes se distinguan entre los injustos graves [injuria atroz: causales del art.968] y los no tan graves [injuria grave]. Y en caso de injuria grave, se rebajaban los alimentos de congruos a necesarios y en caso de injuria atroz, no se daban alimentos. Ahora bien, como la ley 19.585 suprimi la diferencia entre alimentos congruos y necesarios, manteniendo los primeros, derog tambin la injuria grave, quedando solamente la posibilidad de extinguir alimentos por injuria atroz. - El art.324 dispuso que slo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el art.968, para evitar dudas sobre ellos. - El art.324 da tambin una posibilidad al juez de atenuar la culpa del alimentante. Esto, si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante, podr el juez moderar el rigor de esta disposicin. iii. Por determinacin judicial de la filiacin, siempre que haya concurrido abandono. - El padre que as se determina, pierde todos los derechos sobre el hijo [art.203]. As, el padre perdera tambin el derecho a alimentos, pero la ley ha dispuesto que adems de lo visto, que el padre se haya culpable del abandono del abandono del hijo. As, el art.324.2 dice quedarn privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiacin haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su oposicin.

- ALIMENTOS VOLUNTARIOS Art. 337. Las disposiciones de este ttulo no rigen respecto de las asignaciones alimenticias hechas voluntariamente en testamento o por donacin entre vivos; acerca de las cuales deber estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo. En principio, no se aplican las reglas del derecho de alimentos forzoso o general, sino slo las que imponga el testador o donante. Ahora bien, la expresin en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo implica que estos alimentos no puede perjudicar la legtima. - CUANTA Es la que fija el testador o donante. Art.1134. Si se legaren alimentos voluntarios sin determinar su forma y cuanta, se debern en la forma y cuanta en que el testador acostumbraba suministrarlos a la misma persona; y a falta de esta determinacin, se regularn tomando en consideracin la necesidad del legatario, sus relaciones con el testador, y las fuerzas del patrimonio en la parte de que el testador ha podido disponer libremente. - FORMA DE PAGO art.1161. Rige lo mismo se pagan por mesadas anticipadas. En caso de fallecimiento del alimentario, no se restituye lo que se haya pagado anticipadamente. - DURACIN la fijada por el testador o donante. Y si no ha dicho nada, se debe adoptar el criterio del art.1134, de modo que seran por toda la vida, mientras se mantengan las circunstancias. LAS GUARDAS

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

119

El sentido antiguo de guardador es el que protege a otro. En el CC se habla de tutelas y curaduras. CONCEPTO: Art.338. Las tutelas y las curaduras o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a s mismos o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la proteccin debida. Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y generalmente guardadores. As, la finalidad de esta institucin es proteger a estos incapaces. Y se estudia en derecho de familia, pues la guarda se asimila a la patria potestad y tuicin de los padres. Se trata de un oficio pblico, una carga, a favor de quienes no pueden dirigirse a s mismos o administrar competentemente sus negocios, siempre que no estn bajo patria potestad, pues ah estn sujetos a sus padres. - CARACTERSTICAS: 1. Son instituciones de proteccin de incapaces y tambin de derecho de familia [suplen las funciones que, en principio, corresponden a la familia]. 2. Son cargas pblicas, es un cargo impuesto a la persona, que tiene el deber de ser guardador que ha sido designado por la ley, el testamento o el juez. [Art.971 para el testamento]. - Se pueden excusar. Art.514 y ss CC excusas de los guardadores. Art. 514. Pueden excusarse de la tutela o curadura: 1. El Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado, los Ministros de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones, los fiscales y dems personas que ejercen el ministerio pblico, los jueces letrados, el defensor de menores, el de obras pas y dems defensores pblicos; 2. Los administradores y recaudadores de rentas fiscales; 3. Los que estn obligados a servir por largo tiempo un empleo pblico a considerable distancia de la comuna en que se ha de ejercer la guarda; 4. Los que tienen su domicilio a considerable distancia de dicha comuna; 5. El padre o madre que tenga a su cargo el cuidado cotidiano del hogar; 6. Los que adolecen de alguna grave enfermedad habitual o han cumplido sesenta y cinco aos; 7. Los pobres que estn precisados a vivir de su trabajo personal diario; 8. Los que ejercen ya dos guardas; y los que, estando casados, o teniendo hijos, ejercen ya una guarda; pero no se tomarn en cuenta las curaduras especiales. Podr el juez contar como dos la tutela o curadura que fuere demasiado complicada y gravosa; 9. Los que tienen bajo su patria potestad cinco o ms hijos vivos; contndoseles tambin los que han muerto en accin de guerra bajo las banderas de la Repblica; 10. Los sacerdotes o ministros de cualquiera religin; 11. Los individuos de las Fuerzas de la Defensa Nacional y del Cuerpo de Carabineros, que se hallen en actual servicio; inclusos los comisarios, mdicos, cirujanos y dems personas adictas a los cuerpos de lnea o a las naves del Estado. 12. Art.517. No se admitir como excusa el no hallar fiadores, si el que la alega tiene bienes bastantes; en este caso ser obligado a constituir hipoteca o prenda sobre ellos hasta la cantidad que se estime suficiente para responder de su administracin. - QUIN LA ALEGA? Art.519, el que se ve afectado por la guarda y quiere aprovecharse de la excusa. - OPORTUNIDAD PARA ALEGARLA: art.519 y 523. i. Al tiempo de diferirse la guarda o cuando sobrevengan despus.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

120

ii.

Si el tutor o curador nombrado se halla en el territorio jurisdiccional en que reside el juez que ha de conocer de ellas, las alegar dentro de los 30 das subsiguientes a aquel en que se le ha hecho saber su nombramiento; y si no se halla en dicho territorio jurisdiccional, pero s en el territorio de la Repblica, se ampliar este plazo 4 das por cada 50 Kms de distancia entre la ciudad cabecera de dicho territorio jurisdiccional y la residencia actual del tutor o curador nombrado. iii. Si el tutor o curador nombrado est en pas extranjero, y se ignora cundo ha de volver, o si no se sabe su paradero, podr el juez, segn las circunstancias, sealar un plazo dentro del cual se presente el tutor o curador a encargarse de la tutela o curadura o a excusarse; y expirado el plazo, podr, segn las circunstancias, ampliarlo, o declarar invlido el nombramiento; el cual no convalecer, aunque despus se presente el tutor o curador. Art. 522. Los motivos de excusa, que durante la guarda sobrevengan, no prescriben por ninguna demora en alegarlos. Esto, para motivar que quienes tengan excusas tomen igual el cargo y si luego se les hace muy gravoso, lo dejen. - PROCEDIMIENTO nada dice la ley, por lo cual se debe alegar en un juicio ordinario. Aunque a juicio de Corral no es necesario iniciar un procedimiento si la causa es manifiesta, como por ejemplo, que se nombre al Presidente de la Repblica. - Se presentan contra el defensor pblico. - RESPONSABILIDAD SI NO SE ACEPTA LA EXCUSA: art.525. El guardador es responsable de cualquier perjuicio producido por el retardo en ejercer la guarda. Art.525.2. No tendr lugar esta responsabilidad, si el tutor o curador, para exonerarse de ella, ofreciere encargarse interinamente de la tutela o curadura. 3. Confieren la representacin legal del pupilo [art.43 CC] y la administracin de sus bienes. Algunos guardadores, como tutores y curadores generales, no slo administran bienes, sino que tambin deben velar por la persona del pupilo.

- QUIENES PUEDEN SER PUPILOS? 1. Slo personas naturales. 2. Una sola persona. - Excepcin: Art.347.1. Podrn colocarse bajo una misma tutela o curadura dos o ms individuos, con tal que haya entre ellos indivisin de patrimonios. 3. El incapaz. 4. Que no est bajo patriapotestad, pero el art.348 dispone que s se puede dar un guardador al menor cuya patria potestad est suspendida. Tambin se le pueden dar curadores adjuntos, que conviven con la patria potestad. 5. No debe tener ya un guardador. Art.350. Se puede dar otro curador adjunto. Art.351. Si el tutor o curador, alegando la excesiva complicacin de los negocios del pupilo y su insuficiencia para administrarlos cumplidamente, pidiere que se le agregue un curador, podr el juez acceder, habiendo odo sobre ello a los parientes del pupilo y al respectivo defensor. El juez dividir entonces la administracin del modo que ms conveniente le parezca. - QUIN PUEDE SER GUARDADOR? 1. Persona natural. Pero por excepcin, la LGB, permite a los bancos actuar como curadores, pero slo respecto de la administracin de los bienes. 2. Pueden haber pluralidad de guardadores respecto de una misma guarda. Art.347 inc. final.. 3. Es necesario que sea capaz para ser guardador. - INCAPACIDADES PARA SER GUARDADOR.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

121

Regla General todas las personas son capaces para ser guardador, salvo las que tengan una incapacidad prevista especialmente por la ley. + CAUSALES DE INCAPACIDAD: 1.
A)

CAUSALES INICIALES DEFECTOS FSICOS O MORALES. Art. 497. Son incapaces de toda tutela o curadura: 1. Los ciegos; 2. Los mudos; 3. Los dementes, aunque no estn bajo interdiccin; 4. Los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus acreedores; 5. Los que estn privados de administrar sus propios bienes por disipacin; 6. Los que carecen de domicilio en la Repblica; 7. Los que no saben leer ni escribir; 8. Los de mala conducta notoria; 9. Los condenados por delito que merezca pena aflictiva, aunque se les haya indultado de ella; 10. Los divorciados por adulterio, salvo que se trate de la guarda de sus hijos y siempre que no hayan sido privados del cuidado personal de ellos. La incapacidad subsistir, aunque el estado de divorcio haya terminado por disolucin del matrimonio, o por reconciliacin; 11. El que ha sido privado de ejercer la patria potestad segn el artculo 267; 12. Los que por torcida o descuidada administracin han sido removidos de una guarda anterior, o en el juicio subsiguiente a sta han sido condenados, por fraude o culpa grave, a indemnizar al pupilo. SERVICIO DE CARGOS PBLICOS. - Slo queda la hiptesis del art.498 no.3. Los que tienen que ejercer por largo tiempo, o por tiempo indefinido, un cargo o comisin pblica fuera del territorio chileno. - Esto se diferencia de la excusa de cargo pblico, pues en ese caso, la guarda es facultativa para el titular del cargo. En cambio, aqu, el incapaz no puede ser guarda. EDAD. - No pueden ser guardas quienes no hayan cumplido 21 aos [art.500.1]. Y en caso de duda sobre la edad se aplica la regla del art.501. - Art.500.2.3. casos en que se espera que cumplan los 21 aos.

B)

C)

D)

RELACIONES DE FAMILIA. - No puede ser guardador: i. El padrastro o madrastra [de su entenado; ver qu es; es el hijo poltico, que es de uno de los cnyuges; parentesco por afinidad en el 1er grado de la lnea recta]. ii. El marido y la mujer no pueden ser guardadores entre s, cuando estn separados totalmente de bienes legalmente!!. Esto, porque la ley supone que esta separacin legal de bienes implica que no se quiere que uno de los cnyuges influya en la administracin de los bienes del otro. Sin embargo, el art.503 seala varias excepciones: a. Art.135 [matrimonio celebrado en el extranjero]. b. Cuando es convencional, esto es, cuando lo pactaron al casarse o despus. Esto, porque slo se prohbe si la ley ha impuesto la separacin de bienes. Por un error en una reforma del 89 se elimin un inciso que estableca la prohibicin para los cnyuges separados parcialmente de bienes.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

122

iii.

Los hijos no pueden ser curadores del padre o madre disipador. Esto, porque sera escandaloso que un hijo estuviera probando la disipacin de su padre para administrar sus bienes. Art.504. OPOSICIN
DE INTERESES O CREDOS ENTRE EL GUARDADOR Y EL

E)

PUPILO. OPOSICIN DE INTERESES

- Art.505. No podr ser tutor o curador de una persona el que le dispute o haya disputado su estado civil. - Art.506. No pueden ser solos tutores o curadores de una persona los acreedores o deudores de la misma, ni los que litiguen con ella, por intereses propios o ajenos. El juez, segn le pareciere ms conveniente, les agregar otros tutores o curadores que administren conjuntamente, o los declarar incapaces del cargo. Al cnyuge y a los ascendientes y descendientes del pupilo no se aplicar la disposicin de este artculo. - Art.508. Los que profesan diversa religin de aquella en que debe ser o ha sido educado el pupilo, no pueden ser tutores o curadores de ste, excepto en el caso de ser aceptados por los ascendientes, y a falta de stos por los consanguneos ms prximos. 2. CAUSALES SOBREVINIENTES El art.509 dispone que estas causales ponen fin a la curadura. Extingue la guarda, a diferencia de las iniciales que dejan que nazca o se constituyan. 1. En art. 510, se refiere a la demencia del tutor o curador, que los actos ejecutados por l son nulos, aun sin interdiccin. 2. En art. 511, la guarda que ejerce la mujer, y esta contrajere matrimonio, ella continuara desempeado la guarda, salvo que si por el matrimonio, el menor pudiera quedar sujeto a la patria potestad del marido o mujer. [Segn Corral, esta excepcin no se da en la prctica, porque seguramente el hijo ya estaba en patria potestad antes del matrimonio]. Esto tiene importancia histrica, ya que antes si la mujer se casaba, perda la guarda que estaba ejerciendo. - REGLAS DE PROCEDENCIA DE ESTAS INCAPACIDADES. Se trata de ver cmo se hacen efectivas. 1. JUICIO DE INCAPACIDAD. ART.513. Los plazos son los mismos que para las excusas. Es obligacin del guardador que se creyere incapaz denunciarlo ante el juez. No solamente el afectado por la incapacidad puede denunciar la incapacidad, pues al ser materia de orden pblico la ley quiere que no ocurra eso. En la excusa eso no es as, slo denuncia el afectado. Si es sobrevenida, debe expresarla dentro de los 3 das en que se tom conocimiento Se aplica procedimiento ordinario de juicio, art.524, que se sigue con el respectivo defensor. Pero si lo denuncia un tercero, es este con el defensor. Mientras se ventila el juicio, se puede nombrar un guardador interino. Art.371.1. 2. SANCIN DEL GUARDADOR INCAPAZ QUE NO DENUNCIA ESTO. Art.512. Art. 512. Los tutores o curadores que hayan ocultado las causas de incapacidad que existan al tiempo de deferrseles el cargo o que despus hubieren sobrevenido, adems de estar sujetos a todas las responsabilidades de su administracin, perdern los emolumentos correspondientes al tiempo en que, conociendo la incapacidad, ejercieron el cargo. Las causas ignoradas de incapacidad no vician los actos del tutor o curador; pero, sabidas por l, pondrn fin a la tutela o curadura. - El est sujeto a los deberes de su administracin, aunque sea incapaz. - Pierde todos los emolumentos que recibi del cargo, que sabia de su incapacidad

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

123

- Es responsable, en el caso contrario, que cuando el curador alega una incapacidad que no es cierta [art.525 CC]. - CLASES DE GUARDAS TUTELA Y CURATELA LA TUTELA ** Es una guarda general, ya que protege los bienes del pupilo y su persona, de un especfico incapaz. Se aplica slo a los impberes. Estos son varones que no han cumplido 14 aos, y las mujeres que no han cumplido 12 aos. LA CURATELA Se divide en: i 1. General: comprenden los bienes y las personas. ii 2. Parciales: de bienes, adjunta y especial. [No todas las personas, no todos los bienes]. CURADOR GENERAL A todos los otros incapaces que no sean impberes. Estos son los sordomudos que no pueden darse entender por escrito, dementes, disipadores interdictos, y los menores adultos. Art.342. CURATELAS PARCIALES 1. CURADOR DE BIENES. Se preocupa de los bienes y de administrar un patrimonio, y no de la persona del pupilo. Esta se da a ciertos patrimonios, que necesitan que alguien los administre. Son: art.343 i. El patrimonio o bienes del ausente. ii. La herencia yacente. iii. Derechos eventuales del que est por nacer [hasta que nazca]. 2. CURADOR ADJUNTO. Es el que se agrega a otro, que est administrado un patrimonio, para que ejerza una administracin separada. Art.344 CC. Ej. Padre que qued privado de la administracin de ciertos bienes del hijo. 3. CURADOR ESPECIAL. Es el que se nombra para un negocio particular. Art.345. El ms usado se da cuando el hijo quiere demandar al padre (curador ad litem). - MODOS DE CONSTITUCIN DE LAS GUARDAS Art.353.

Se dividen en: 1. TESTAMENTARIAS: el nombramiento es por testamento, o por donacin, pero solo para administrar los bienes donados. 2. LEGITIMAS: la ley. 3. DATIVA O JUDICIAL: la que confiere el juez. CMO PROCEDEN? En el mismo orden. 1. GUARDA TESTAMENTARIA. Es aquella que se constituye por testamento.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

124

- TIENEN DERECHO A NOMBRAR GUARDADOR AL HIJO: El padre o madre. Art.354. El padre o madre puede nombrar tutor, por testamento, no slo a los hijos nacidos, sino al que se halla todava en el vientre materno, para en caso que nazca vivo. Art.355. Puede asimismo nombrar curador, por testamento, a los menores adultos; y a los adultos de cualquiera edad que se hallan en estado de demencia, o son sordomudos que no entienden ni se dan a entender por escrito. - TIENE DERECHO A NOMBRAR CURADOR: el autor de una liberalidad para con el pupilo, es decir, el que le ha dejado bienes o una donacin. Art.360. No obstante lo dispuesto en el art.357, el padre, la madre y cualquier otra persona, podrn nombrar un curador, por testamento o por acto entre vivos, cuando donen o dejen al pupilo alguna parte de sus bienes, que no se les deba a titulo de legtima. A QUINES SE LES PUEDE NOMBRAR GUARDADOR Y QU TIPO? 1. Se le puede nombrar tutor al hijo impber. 2. Tambin se puede dar tutor al hijo que aun no ha nacido, para cuando nazca. Art.354. 3. Se puede nombrar curador por testamento a: los menores adultos, a los dementes, y a los sordomudos incapaces, porque no pueden darse a entender por escrito. Art.355. - No se puede hacer respecto del disipador, pues el testamento no puede prever que una persona sea o vaya a ser derrochadora. Sin embargo, hay una excepcin en el art.451, en que si el hijo ya est declarado disipador, el padre o madre que ejerza la curadura puede nombrar curador por testamento. - Art.451. El padre o madre que ejerza la curadura del hijo disipador podr nombrar por testamento a la persona que, a su fallecimiento, haya de sucederle en la guarda. 4. Curador de bienes, por testamento, al hijo que est por nacer [art.356]. Y si el padre nombr un tutor y no un curador de bienes, y el padre fallece antes de que nazca, la ley entiende que ese tutor nombrado ser el curador de bienes de los derechos eventuales del hijo. Art.486. - Art.356. Puede asimismo nombrar curador, por testamento, para la defensa de los derechos eventuales del hijo que est por nacer. 5. Se puede nombrar un curador adjunto [administra una porcin de los bienes] el autor de una liberalidad. Art.360. Esta curadura se limitar a los bienes que donen o dejen al pupilo. - PRDIDA DEL DERECHO A DEJAR GUARDADOR TESTAMENTARIO. ART.357. 1. Por emancipacin judicial del hijo. 2. Si el padre o madre ha sido removido judicialmente de la guarda del hijo, por mala administracin. 3. Cuando la filiacin se ha determinado judicialmente contra su oposicin. [Aplicacin del Art.203]. - CONFLUENCIA DE NOMBRAMIENTO DE GUARDADOR TESTAMENTARIO. Antes no ocurra, pues el derecho a nombrar guardador era slo del padre y en defecto, de la madre. Ahora son el padre o la madre, pudiendo ocurrir que ambos hagan testamento nombrando distintos guardadores. + La ley de filiacin resolvi esto en los arts.358 y 359. Los criterios son: i. Prefiere el testamento del padre que tiene la patria potestad [a falta de acuerdo, la patria potestad la tiene el padre]. Si estn separados, y la madre tiene la tuicin, ella tiene la patriapotestad. ii. Si no se puede aplicar lo anterior, se hace una guarda conjunta, es decir, ambos son guardadores.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

125

Art.358. Si tanto el padre como la madre han nombrado guardador por testamento, se atender en primer lugar al nombramiento realizado por aqul de los padres que ejerca la patria potestad del hijo. Art.359. Si no fuere posible aplicar la regla del articulo anterior, se aplicar a los guardadores nombrados por el testamento del padre y de la madre, las reglas de los arts.361 y 363. - CARACTERSTICAS DE LA GUARDA TESTAMENTARIA 1. Es multiforme, porque puede ser tutela, curadura general, curadura de bienes, y curadura adjunta. 2. Admite modalidades. Art.365. Las tutelas y curaduras testamentarias admiten condicin suspensiva y resolutoria, y sealamiento de da cierto en que principien o expiren. 3. Pueden designarse varios guardadores [dos o ms]. Art.361. - Cmo se dividen el trabajo entre ellos? i. Se estar a la voluntad del testador, si ste ha hecho la divisin. Art.361. Podrn nombrarse por testamento dos o ms tutores o curadores que ejerzan simultneamente la guarda; y el testador tendr la facultad de dividir entre ellos la administracin. ii. Si el testador ha dividido las funciones, pero el patrimonio est indiviso, todos ejercen la tutela o curadura de consuno. Una vez dividido el patrimonio, se dividir entre ellos por el mismo hecho la guarda, y sern independientes entre s. Art.362. - Pero el cuidado de la persona de cada pupilo tocar exclusivamente a su respectivo tutor o curador, aun durante la indivisin del patrimonio. iii. Si el testador no divide, administran en comn, salvo divisin de funciones por el juez, el cual podr, oyendo a los parientes del pupilo, confiarlas a uno de los nombrados o al nmero de ellos que estimare suficiente, y en este segundo caso, dividirla como mejor convenga para la seguridad de los intereses del pupilo. 4. Admite el nombramiento de sustitutos o sucesores. As, se pueden nombrar sustitutos para el caso en que el curador nombrado no pueda o no quiera tomar el cargo. Tambin se pueden nombrar sucesores. Art.364. - Art.364. Podrn asimismo nombrarse por testamento varios tutores o curadores que se substituyan o sucedan uno a otro; y establecida la substitucin o sucesin para un caso particular, se aplicar a los dems en que falte el tutor o curador; a menos que manifiestamente aparezca que el testador ha querido limitar la substitucin o sucesin al caso o casos designados. 2. GUARDA LEGTIMA. ART.366. TIENE LUGAR EN TRES CASOS: i. Cuando falta la guarda testamentaria. ii. Cuando expira la guarda testamentaria. iii. Especialmente procede en caso de suspensin de la patria potestad por decreto del juez. Lo mismo por emancipacin. La guarda legtima implica que las personas llamadas a ser guardadores estn determinadas en la ley, en razn del parentesco y las relaciones de familia.
A.

PERSONAS LLAMADAS POR LEY

Se debe distinguir entre el hijo matrimonial y el que no lo es. A) HIJO MATRIMONIAL: Art.367. Los llamados a la tutela o curadura legtima son, en general: 1. El padre del pupilo;

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

126

2. La madre; 3. Los dems ascendientes de uno y otro sexo [decide el juez cul y puede nombrar ms de uno, odos los parientes del pupilo]; 4. Los hermanos de uno y otro sexo del pupilo, y los hermanos de uno y otro sexo de los ascendientes del pupilo. [To, tos abuelos, etc][Elige el juez la persona que le pareciere ms apta, y que mejores seguridades presentare; y podr tambin, si lo estimare conveniente, elegir ms de una, y dividir entre ellas las funciones]. HIJO NO MATRIMONIAL hay que distinguir: 1. Si el hijo ha sido reconocido por uno o ambos padres. Art.368. El que primero lo reconoci [generalmente la madre] y si ambos reconocieron al mismo tiempo, el padre. - Si el hijo ya tena guarda y se reconoce, el reconocimiento extingue esa guarda, pues tiene preferencia el padre que lo reconoce. Esto no se dar realmente, pues el padre que reconoce, tiene la patria potestad. 2. Si no ha sido reconocido por ninguno de los padres [determinacin judicial] art.368.3. La guarda del hijo ser dativa, esto es, que elige el juez, a cualquier persona.
B) C)

HIJO DE FILIACIN NO MATRIMONIAL lo mismo [dativa]. Art.368.3.

- CARACTERSTICAS DE LA GUARDA LEGTIMA 1. Puede ser tutela o curadura general. - Estas normas se aplican slo para el menor adulto, ya que para el demente y el sordomudo hay normas especiales. 2. No admiten modalidades. 3. Si expira una guarda legtima, la siguiente tambin es legtima. Art.369. 3. GUARDA DATIVA. Es aquella en que el guardador es designado por el juez libremente. Procede a falta de testamentaria y legtima. Art.370. - PROCEDIMIENTO Arts.840 y ss CPC [no contencioso]. Le corresponde al juez de menores si es menor de edad, sino, lo es el juez civil. Art.372. El magistrado, para la eleccin del tutor o curador dativo, deber or a los parientes del pupilo, y podr en caso necesario nombrar dos o ms, y dividir entre ellos las funciones, como en el caso del art.363. Si hubiere curador adjunto, podr el juez preferirle para la tutela o curadura dativa. - GUARDADOR INTERINO Art.371. Es nombrado por el juez, en caso necesario. Art.371. Cuando se retarda por cualquiera causa el discernimiento de una tutela o de una curadura, o durante ella sobreviene un embarazo que por algn tiempo impida al tutor o curador seguir ejercindola, se dar, por el magistrado, tutor o curador interino, para mientras dure el retardo o el impedimento. Pero si hubiere otro tutor o curador que pueda suplir la falta, o si se tratare de nombrar un tutor o curador que suceda al que actualmente desempea la tutela o curadura, y puede ste continuar en ella algn tiempo, no tendr lugar el nombramiento del interino. - Ejs:. Art.500. No pueden ser tutores o curadores los que no hayan cumplido 21 aos. Sin embargo, si es deferida una tutela o curadura al ascendiente o descendiente, que no ha cumplido 21 aos, se aguardar que los cumpla para conferirle el cargo, y se nombrar un interino para el tiempo intermedio. Art.543. Se nombrar tutor o curador interino para mientras penda el juicio de remocin, siempre que el tribunal, oyendo a los parientes, estimare que conviene dicho

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

127

nombramiento. El interino excluir al propietario que no fuere ascendiente, descendiente o cnyuge; y ser agregado al que lo fuere. - DILIGENCIAS PREVIAS REQUISITOS PARA TENER EL DERECHO A SER GUARDADOR: 1. DISCERNIMIENTO DE LA GUARDA. Art.373. Se llama discernimiento el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo. - Procedimiento: art.853 y ss CPC. Se aplica a todos los guardadores, incluso el testamentario. - Sancin por omisin art.377. Los actos anteriores al discernimiento, son nulos. Se discute si es nulidad absoluta o relativa. Pareciera que es absoluta por la expresin, pero otros dicen que es un requisito relacionado con la persona, de modo que sera relativa. En todo caso, se admite una validacin retroactiva por la obtencin posterior del discernimiento. Art.377. Los actos del tutor o curador anteriores al discernimiento, son nulos; pero el discernimiento, una vez otorgado, validar los actos anteriores, de cuyo retardo hubiera podido resultar perjuicio al pupilo. 2. FIANZA O CAUCIN. La caucin puede ser: una fianza [art.774], prenda o hipoteca suficiente [art.376]. - Todos los guardadores estn obligados a dejar esta caucin, salvo excepciones. Art.375. Son obligados a prestar fianza todos los tutores o curadores, exceptuados solamente: iv. El cnyuge y los ascendientes y descendientes; v. Los interinos, llamados por poco tiempo a servir el cargo; vi. Los que se dan para un negocio particular, sin administracin de bienes. Podr tambin ser relevado de la fianza, cuando el pupilo tuviere pocos bienes, el tutor o curador que fuere persona de conocida probidad y de bastantes facultades para responder de ellos. - Momento en que debe rendirse la fianza o cacucin : antes del discernimiento. Proc: art.855 y 857 CPC. - Se ha discutido si el testamento puede relevar de esta obligacin, ello porque respecto de la obligacin de hacer inventario, la ley dice expresamente que no se puede. A juicio de H.C. s podra darse esta relevacin. Art.379. 3. HACER INVENTARIO. - El inventario se debe confeccionar antes de que el guardador tome la administracin de los bienes. - Plazo: 90 das desde el discernimiento. Sin embargo, el juez podr restringir o ampliar los plazos [excepcin a la regla que los plazos no pueden ser fijados por el juez]. Art.378. El tutor o curador es obligado a inventariar los bienes del pupilo en los 90 das subsiguientes al discernimiento, y antes de tomar parte alguna en la administracin, sino en cuanto fuere absolutamente necesario. El juez, segn las circunstancias, podr restringir o ampliar este plazo. - Art.379. El testador no puede eximir al tutor o curador de la obligacin de hacer inventario. - Clase y forma del inventario: debe ser solemne. Art.381. El inventario deber ser hecho ante escribano y testigos en la forma que en el Cdigo de Enjuiciamiento se prescribe. Excepcionalmente se acepta un inventario simple de los bienes del pupilo. Art.380. Si el tutor o curador probare que los bienes son demasiado exiguos para soportar el gasto de la confeccin de inventario, podr el juez, odos los parientes del pupilo y el

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

128

defensor de menores, remitir la obligacin de inventariar solemnemente dichos bienes, y exigir slo un apunte privado, bajo las firmas del tutor o curador, y de tres de los ms cercanos parientes, mayores de edad, o de otras personas respetables a falta de stos. - Art.382. El inventario har relacin de todos los bienes races y muebles de la persona cuya hacienda se inventara, particularizndolos uno a uno, o sealando colectivamente los que consisten en nmero, peso o medida, con expresin de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del guardador. Comprender asimismo los ttulos de propiedad, las escrituras pblicas y privadas, los crditos y deudas del pupilo de que hubiere comprobante o slo noticia, los libros de comercio o de cuentas, y en general todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningn valor o utilidad, o que sea necesario destruir con algn fin moral. Art.383. Si despus de hecho el inventario se encontraren bienes de que al hacerlo no se tuvo noticia, o por cualquier ttulo acrecieren nuevos bienes a la hacienda inventariada, se har un inventario solemne de ellos, y se agregar al anterior. Art.384. Debe comprender el inventario aun las cosas que no fueren propias de la persona cuya hacienda se inventara, si se encontraren entre las que lo son; y la responsabilidad del tutor o curador se extender a las unas como a las otras. - Inexactitudes del inventario: Art.385. La mera asercin que se haga en el inventario de pertenecer a determinadas personas los objetos que se enumeran, no hace prueba en cuanto al verdadero dominio de ellos. Art.386. Si el tutor o curador alegare que por error se han relacionado en el inventario cosas que no existan, o se ha exagerado el nmero, peso, o medida de las existentes, o se les ha atribuido una materia o calidad de que carecan, no le valdr esta excepcin; salvo que pruebe no haberse podido evitar el error con el debido cuidado de su parte, o sin conocimientos o experimentos cientficos. Art.387. El tutor o curador que alegare haber puesto a sabiendas en el inventario cosas que no le fueron entregadas realmente, no ser odo, aunque ofrezca probar que tuvo en ello algn fin provechoso al pupilo. Art.388. Los pasajes obscuros o dudosos del inventario se interpretarn a favor del pupilo, a menos de prueba contraria. [Norma interpretativa]. - Sancin por no hacer el inventario: art.378.3. Por la negligencia del guardador en proceder al inventario y por toda falta grave que se le pueda imputar en l, podr ser removido de la tutela o curadura como sospechoso, y ser condenado al resarcimiento de toda prdida o dao que de ello hubiere resultado al pupilo, de la manera que se dispone en el art.423. - En caso de sucesin de guardadores, el art.389 establece que el tutor o curador que sucede a otro, recibir los bienes por el inventario anterior y anotar en l las diferencias. Esta operacin se har con las mismas solemnidades que el anterior inventario, el cual pasar a ser as el inventario del sucesor. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES I. FACULTADES DE ADMINISTRACIN [art.390] Es la regla general, as el guardador puede actuar representando o autorizando al pupilo, pero si el pupilo es absolutamente incapaz debe actuar representndolo. De acuerdo al art. 411, el guardador debe expresar que esta actuando en representacin del pupilo. Se preguntan los autores como debe expresarse este hecho. El art. 441 y 452, permiten recurrir al juez frente a una negativa del guardador. ACTOS QUE PUEDE HACER EL GUARDADOR 1. Actos Libres

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

129

2. Actos Prohibidos 3. Actos Sujetos a restricciones 1. ACTOS LIBRES Art.391. Puede hacer todo los actos de reparacin, cultivo, administracin, etc de los bienes. El art. 405 a 409 da ejemplos de estos actos libres, como por ejemplo recibir el pago, invertir el peculio del pupilo en el mercado financiero o en los BR, cobrar crditos, interrumpir las prescripciones, etc. 2. ACTOS PROHIBIDOS i. No puede donar bienes races del pupilo, aun con previo decreto del juez. Art.402. ii. Remisin de una deuda, que tenga el carcter de inmuebles, porque la remisin se asimila a la donacin. Art.403. - La Sancin: es la Nulidad Absoluta por objeto ilcito, ya que se trata de cuento prohibido por las leyes. Art.402. iii. Comprar o Arrendar para si o parientes del guardador, bienes del pupilo. Art.412.2. - La Sancin: es la nulidad absoluta iv. Dar en arriendo BR del pupilo por plazos que excedan del limite que fija la ley (art.407) - Urbanos 5 aos, y Rurales 8 aos. - Sancin: no es la nulidad, sino que la inoponibilidad por el plazo excesivo. 3. ACTOS SUJETOS A RESTRICCIONES i. Enajenar o gravar bienes races o muebles del pupilo (art.393-395). Y las restricciones, para los dos casos son: a) Autorizacin Judicial b) Acreditar al juez que se trata de una utilidad manifiesta. c) Venta en pblica subasta. Todo esto, tiene como sancin la Nulidad Relativa, ii. Donacin de bienes muebles. Art.402.2.3) puede donar con autorizacin judicial, por causa grave. iii. Fianzas (art.404), solo con ciertos requisitos puede constituirse el pupilo en fiador. iv. Transacciones y Compromisos en que se requiere autorizacin judicial (art.400). v. Asignaciones Mortis Causa (Herencia, legado, donacin al pupilo) estas pueden aceptarse o repudiarse. - Si se acepta (art.397,398, y 1250) - Si repudia (art.397,398 y 1236) - La herencia necesita autorizacin judicial - Donacin o Legado, a pesar del art.1236 se necesita autorizacin judicial. vi. Particin de Bienes el art.396 exige una solicitud o provocacin de la particin, por parte del guardador, el que necesita autorizacin judicial, salvo que ya lo halla solicitado otro heredero (art.1322). El nombramiento del partidor se hace por el art.1326. Y la aprobacin (art.399 y 1342), la falta de aprobacin, la sancin no es la nulidad sino, que no queda firme, mientras no se halla aprobado judicial. vii. Actos de Conflictos de Intereses entre el Guardador y Pupilo (art.412.1). el conflicto aqu se soluciona con la aprobacin de los otros tutores (art.410). SITUACIONES ESPECIALES i. ii. Presencia de un consultor (art.392), no exime de responsabilidad al guardador si el consultor es facultativo. No obliga al guardador. Pluralidad de Guardadores, ellos administran, De qu forma?

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

130

- Si est divida la administracin no hay problema, ya que cada uno administra lo que le corresponde. - Si no est dividida la administracin, se aplica art.413, que en principio todos deben autorizar al pupilo, y en caso de discordia se va al juez. II. RESPONSABILIDAD. Art.391. El tutor o curador administra los bienes del pupilo y es obligado a la conservacin de estos bienes y a su reparacin y cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta la culpa leve inclusive. SI HAY VARIOS GUARDADORES, LA RESPONSABILIDAD PUEDE SER: - SOLIDARIA: a. Cuando actan conjuntamente b. Cuando hallan dividido la administracin, pero por acuerdo privado (art.421) c. Cuando un guardador acta, pero con mandato de los dems. - SUBSIDIARIA: - Art.419. La responsabilidad de los tutores y curadores que administran conjuntamente es solidaria; pero dividida entre ellos la administracin, sea por el testador, sea por disposicin o con aprobacin del juez, no ser responsable cada uno, sino directamente de sus propios actos, y subsidiariamente de los actos de los otros tutores o curadores, en cuanto ejerciendo el derecho que les concede el art.416.2, hubiera podido atajar la torcida administracin de los otros tutores o curadores. Esta responsabilidad subsidiaria se extiende aun a los tutores o curadores generales que no administran. Los tutores o curadores generales estn sujetos a la misma responsabilidad subsidiaria por la torcida administracin de los curadores adjuntos. - Art.420. La responsabilidad subsidiaria que se prescribe en el artculo precedente, no se extiende a los tutores o curadores que, dividida la administracin por disposicin del testador, o con autoridad del juez, administren en diversas comunas. III. OBLIGACIONES 1. PREVIAS AL EJERCICIO DE LA GUARDA - Rendir Caucin. 2. COETNEOS AL EJERCICIO - Administrar, conservar, responsabilidad, llevar cuenta de la administracin. 3. POSTERIORES AL EJERCICIO - Rendir cuenta, restituir bienes y pagar saldos contra los guardadores. 2. COETNEOS AL EJERCICIO Llevar Cuenta (art. 415 CC) Se tiene que llevar todo, incluso lo debe llevar el tutor en virtud de un testamento. Nunca un guardador, puede NO llevar la cta. de su administracin. Y por el art.416 incluso puede ser obligado a exhibir dicha cuenta. 3. Obligaciones Posteriores (art. 417 CC)
I.

RENDIR CUENTA DEFINITIVA

A quien se rinde? (art. 422). Si el traspaso de bienes es a otro guardador, tiene que hacerse la rendicin con aprobacin del juez. Si hay dolo o culpa grave en administracin?

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

131

Hay obligacin de indemnizar los perjuicios. La regla general de cmo se determinan los perjuicios, lo hace el juez, despus de que se demanda y se prueban los perjuicios. Pero aqu, hay una regla especial en que el pupilo puede l, mediante juramento probar los perjuicios. (art. 423).
II.

RESTITUIR BIENES DEL PUPILO (art.417)

Pagar saldo que resulte En la rendicin de ctas. Pueden resultar que los frutos o bienes, que se devuelvan sean menos, de los entregados. Aqu tendr que pagar el saldo, y con intereses corrientes (que corren desde que se rindi cta. o se est en mora e exhibirla). Si el saldo, fue a favor del guardador, tiene derecho a que el pupilo le reembolse el saldo, tb. con intereses corrientes, que corren desde que el guardador reclame el pago. (art.424) NORMAS GENERALES DE OBLIGACIN DE RENDIR CUENTA 1.- El crdito que puede tener el pupilo para pedir la restitucin de los bienes, es de la 4ta clase. 2.- Prescripcin: Segn art. 425 prescriben las acciones en 4 aos, contados desde que el pupilo sale del pupilaje. Si el pupilo fallece antes, los herederos tienen el saldo del plazo. La Ley de 23 de Junio de 1868, establece una prisin por deudas en caso que el guardador NO cumpla con el pago de la Obligacin. Sigue vigente con el pacto de san Jos de costa rica? Si, sigue vigente. Guardador Aparente (art. 426) Es el que se cree guardador, pero no lo es ya que: NO fue nombrado iii Hubo un vicio en su nombramiento iv Etc. Estos son validos, aunque no es un verdadero guardador. Esto es por el error comn (art.426 CC). Solo obligan si reportan ventaja o son favorables al pupilo. Normas Especiales sobre el Guardador Aparente El guardador que tenia razones para creerse guardador (art. 426 inc 2), es un guardador de Buena Fe. Si era un guardador de mala fe (art. 426 inc 3) Guardador Oficioso (art. 427 CC) Es agente oficioso, pero que tiene que tratar que se nombre a un guardador. O sino responde de culpa levisima. LA REMUNERACION DE LOS GUARDADORES No es una suma fija, sino que un porcentaje de las rentas, o sea una parte de los frutos. La remuneracin en general es la dcima parte de los frutos (10%). (art. 526 inc1)

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

132

NORMAS GENERALES PARA DETERMINAR LOS FRUTOS (ART. 537, 536 Y 535 CC) Esta remuneracin es distinta de los Gastos, en que el guardador incurre (art. 528 CC). Estos gastos NO se imputan a la dcima. Reglas Especiales del Guardador Testamento (art. 529 y 530 CC) Art. 529: Si el testador le dejo asignacin y es menor a la dcima, tiene derecho a que se le suba. Si le dejo, mas que la dcima, se queda con todo. Art. 530: las excusas le privan de remuneracin Art. 531: las incapacidades, le quitan remuneracin Caso de Varios Guardadores (art. 526 inc 2 y 3) Se dividen la dcima por partes iguales. Y el juez puede aumentar la dcima, de uno cuando uno de ellos hace mas trabajo que los otros. El art. 527 agrega, que la distribucin de la dcima se hace de acuerdo a estas reglas. Que regirn desde la fecha del acuerdo o decreto. Remuneracin de los Guardadores Especiales Art. 532: trata del guardador interino Art. 538: es el curador de bienes y curador especial (no tienen derecho a la dcima, sino que el juez hace la asignacin). Perdida del Derecho a Remuneracin 1. Por producir Frutos escasos (art. 534 CC) 2. Impedimento de Guarda (una sancin, art. 533 inc 1) 3. Administracin Fraudulenta o Descuidada (art. 533 CC) REMOCION DE LOS GUARDADORES 1. Causales (art. 539 CC) Son: a) Incapacidad Sobreviniente b) Fraude o Culpa Grave c) Ineptitud Manifiesta d) Actos repetidos de administracin descuidada. (Art. 540 hace una presuncin de descuido). Sin embargo, la Ley tiene tolerancia con los guardadores que tienen parentesco y NO los remueve. e) Conducta Inmoral, que pueda hacer dao al pupilo. Adems, para la tutela es causal de remocin la negligencia del guardador de proveer la educacin y sustentacin (art. 434 CC). Quin solicita la Remocin? (art. 542 CC) v Consanguneos del Pupilo vi Cnyuge vii Cualquiera del pueblo Es una accin popular. Tb. la puede promover de oficio el juez. 2. Procedimiento viii mediante juicio sumario (art. 580 n4 CPC) ix En art. 542 CC dice que tienen que ser odos los parientes y el ministerio publico.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

133

Efectos de la Remocin A. Nombrar otro guardador Mientras dura el juicio (art. 543), se puede nombrar a un Guardador interino. B. El removido debe indemnizar al pupilo C. Si hay estafa, o apropiacin indebida, se aplica sancin penal. D. Si removido por torcida o descuidada administracin (art. 497 n12) E. El removido por fraude o culpa grave debe ser removido de las dems Guardas que tiene a su cargo. (art. 541) F. Se pierde derecho a remuneracin (art. 533) G. Si se trata del Padre o Madre removido por mala administracin pierde el derecho a designar tutor o curador por testamento. (Art. 437 CC). NORMAS ESPECIALES (Art. 428 CC) Tutor: solo para impberes Guarda: relativo a personas y bienes En la TUTELA, el CC da normas sobre crianza y educacin del pupilo (art. 428, 429, 430, 431, 432, 433 y 434). Para que no lo maten para as heredarlo. Reglas Especiales de Curatela del Menor Adulto (art. 435 CC) Solo para el adulto emancipado. La guarda puede ser: x Dativa (el menor adulto puede pedir la designacin de determinado guardador, art. 437) xi Testamentaria xii Legitima Reglas de Crianza y Educacin (art. 438 CC) Se aplican las mismas reglas que del tutor. Representacin y Autorizacin (art. 440) El representa y autoriza sus actos. El menor adulto tiene las mismas facultades que el sujeto a Patria Potestad. (art. 439 CC). Se asimila a que puede tener un peculio profesional. Pero aqu adems, el guardador puede confiarle la administracin (art. 440 inc 2 y 3 ), en parte, que incluso puede ser, no la de su peculio. El curador del menor adulto casado, administra su sociedad conyugal (si la tiene), y si tiene hijos, en vez de nombrarse un guardador especial a los hijos, este mismo curador ser el guardador o tutor (art. 440 inc final) Derecho a Reclamar del Pupilo (art. 441) Transformacin del Tutor en Curador En la regulacin original, se tenia que nombrar a otro distinto. Pero el art. 436 dice que sigue el mismo tutor, pero ahora como curador. CURATELA DEL DISIPADOR (art. 422 y sgtes) Quin provoca Juicio de Interdiccin? (art. 443) En art. 444 dice que incluso el disipador extranjero puede provocar el juicio de interdiccin. Juicio de Interdiccin Es un juicio ordinario. Se notifica al posible o supuesto disipador. Medida Cautelar

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

134

Se permite que el juez declare la interdiccin provisoria mientras, se decida el juicio. (art. 446) Sentencia Decretada la interdiccin, debe darse objeto de las medidas de publicidad, de este efecto (art. 447) Y tenemos que designar a un curador. El cual puede ser (art. 442 CC): xiii Legitimo xiv Dativo En un solo caso puede ser testamentario (art. 451 CC) Si se aplica la guarda legitima, se nombra a.....(art. 448 CC). Pero como vemos en ningn caso se puede nombrar al cnyuge, ya que puede tener un inters, en que al marido se le declare interdicto. Incapacidad del Disipador Es menor que la de otros incapaces (art. 453 CC) Solo afecta la administracin de bienes Se le dejan algunos bienes para que l administre por su cuenta. Ver art. 452 Caso de que existe sociedad conyugal o el disipador tiene hijos, el curador del disipador administra la sociedad conyugal y ejerce Patria Potestad sobre los hijos. (art. 449 y 450 CC) La mujer cuando cumpla los 18 aos, puede pedir la separacin de bienes. En art. 454, el disipador puede ser rehabilitado. En art. 455, se debe inscribir la interdiccin en el registro del conservador. En el de interdicciones y prohibiciones de enajenar. 4. CURADOR DEL DEMENTE. Debe ser interdicto, y por tanto, la demencia debe ser habitual, aunque tanga intervalos lcidos, como ocurre, por ejemplo, con los esquizofrnicos. Art.456. - Pueden solicitrar lainterdiciin: art.459. Adems, el curador del menor que se vuelve loco. Y si la locura fuese furiosa o si ..., podr tambin el procurador de ciudad [Alcalde] o cualquiera de... [accin popular]. - Juicio de interdiccin juicio ordinario y .... - Constitucin de la guarda testamentaria, legtima o dativa. G. Legtima art.462. Completar artculo en el CC. Falta un inciso!! A falta de todos ellos, tendr lugar la dativa. - Demente sujeto a patria potestad o a guarda: i. Nio demente que llega a la pubertad y est bajo patria potestad, el padre no requiere provocar la interdiccin, sino que sigue la pp hasta la emancipacin. Art.457. ii. Pero si es un tutor, art.458, s debe provocar la interdiccin. Lo mismo el curador.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

135

- Pluralidad de guardadores a uno se le confa el cuidado de la persona, a otro el de los bienes. Art.464. - Administracin de la sociedad conyugal y la patria potestad el curador administra la sociedad conyugal [art.463]. Y si tiene hijos bajo patria potestad, el curador del demente es guardador de los hijos, por aplicacin de las reglas de la disipacin. Art.461. - Actos del demente art.465. [Nulidad Absoluta]. Los celebrados antes son reputados vlidos, a menos de probarse que los ejecut estando demente. - Privacin de libertad del demente art.466. Regla general libertad del demente. [autorizacin judicial para adoptar ciertas medidas!!]. - Inversin de dineros del demente art.467. Se utilizan principalmente en su rehabilitacin. - Rehabilitacin del demente art.468. Si es que recupera permanentemente la razn. 5. CURADURA DEL SORDOMUDO - Tambin requiere interdiccin. - Debe haber cesado la patria potestad. - Se le aplican bsicamente las reglas del demente. Art.470. Pero no procede la interdiccin provisoria, por no estar nombrado el art. correspondiente en el art.470. - Puede ser testamentaria, legtima o dativa art.469. - G. Legtima igual que el demente [por el art.470]. - Inversin de frutos art.471. Aliviar su condicin y procurarle educacin [que aprenda a escribir, pues con eso deja de ser incapaz y cesa la interdiccin]. - Rehabilitacin del sordomudo art.472. CURADURAS DE BIENES Son aquellas curaduras que tienen por objeto principal, el cuidado y conservacin de un patrimonio, con independencia de quien sea su dueo. En realidad son todos patrimonios en los cuales el dueo es incierto o difuso, por lo que se requiere alguien que lo administre. - Caractersticas: 1. Son taxativos art.343; herencia yacente, que est por nacer y al ausente. 2. Se extiende exclusivamente a los bienes. 3. El titular del patrimonio es incierto. - Facultades de los curadores de bienes: por regla no pueden realizar actos de disposicin, sino slo conservativos o de mantencin. Art.487-488. Sin embargo, los curadores de bienes, tienen la representacin judicial de sus representados. Y los acreedores de estos patrimonios pueden demandar al curador de bienes. **. Por excepcin pueden realizar actos de disposicin. Art.489. [autorizacin judicial + necesidad o utilidad]. Sin autorizacin judicial, el acto es nulo y el que resulte dueo de los bienes tiene derecho a pedir su nulidad. Art.489.2. 1. CURADURA DE BIENES DEL AUSENTE.

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

136

- Ausente art.473. + art.474 [el deudor que se oculta]. Art.844 CPC [tambin se le nombra curador de bienes a la persona que se teme que se ausentar del pas]. La doctrina agrega que debe ser persona natural, aunque otros agregan a las personas jurdicas cuyos representantes se esconden. H.C. cree que es slo natural. - Solicitan el nombramiento las mismas personas que provocan la interdiccin del demente. Art.474. Tambin los acreedores [inc.2]. La mayora de curaduras por ausentes son solicitadas por acreedores. - Personas llamadas a ejercer la guarda es legtima o dativa, no puede ser testamentaria. + Legtima son llamados los mismos que para la curadura del demente, pero se le da ms amplitud al juez para pasar de una clase a otra. Art.475. Si no existe ninguno, la guarda ser dativa. Si el ausente es una mujer casada, el marido puede ser nombrado curador de bienes [art.478] siempre que cumpla los requisitos del art.503, esto es, no puede serlo si estn separados de bienes, salvo casos especiales que vimos que se permite. En el juicio interviene el defensor de ausentes. Art.476. + Administracin de la sociedad conyugal el curador la administra. Art.477. [Relacin con art.1758 y 1762, curador de bienes del marido ausente administra tambin la sociedad conyugal y la muejre tiene derecho a pedir la separacin de bienes si no se le ha nombrado a ella.]. + No habla la ley de la patria potestad, por lo que algunos sostienen que se debe nombrar guardador a ese nio, pero otros dicen que se aplican analgicamente las normas del demente. + Si se demanda por acciones del estado civil ...... [separacin o divorcio]. - OBLIGACIN ESPECIAL DEL CURADOR DE BIENES. 1. 2. Art.480. Averiguar el paradero del ausente. Relacin con el mandatario del ausente. Este ltimo est subordinado al curador, el cual... 472.

- EXTINCIN DE LA CURADURA 1. Si regresa el ausente; 2. Por haber nombrado un mandatario general. 3. Por muerte del ausente. 4. Por el decreto que concede la posesin provisoria de los bienes del desaparecido en caso de muerte presunta. 5. art.491 inc,final, 2. CURADURA DE HCIA YACENTE Def: art.481 [importante!!]. - Reqs para ser declarada yacente: art.1240. [15 das sin que nadie acepte ni que hayan albaceas]. - Guardador: es guarda solamente dativa. Art.481. - Art.482 y 483 reglas especiales para el caso de tratarse de una herencia con herederos extranjeros. - A los 4 aos de nombrado el curador, sin que se haya aceptado la herencia, ste puede librarse segn el art.484 [peticin al juez de venta de todos los bienes]. - Extincin: art.491.2. 1. Aceptacin de la herencia, 2. Depsito del producto de las ventas en el arca de ..

RODRIGO VALENZUELA NEZ ABOGADO

137

3. Por.. 3. LA CURADURA DEL QUE EST POR NACER. Art.485. - Si est sujeto a pp, no se nombra curador, pues la pp se extiende a estos derechos eventuales. - Testamentaria o dativa; no legtima. - Y si por testamento se le designa tutor, se entiende l curador, salvo que le corresponda la pp a la madre [art.486]. - Puede pedirla: la madre o cualquiera de los que heredaran si no nace. - Extincin se extingue por el parto. Art.491.3. y por la extincin o inversin completa de los bienes [art.49..]. CURADORES ADJUNTOS Y ESPECIALES CURADORES ADJUNTOS art.344. [def] Generalmente son legtimos o dativos, pero tambin procede testamentario [por donacin al pupilo; art.352]. - Facultades: art.492. Igual que el tutor. Excepcin si se agrega a un curador de bienes, slo tiene las facultades de stos. - Independencia de la administracin art493. Sin embargo, estos curadores tienen responsabilidad subsidiaria respecto de los curadores adjuntos. CURADORES ESPECIALES art.345.[def] - Son guardas dativas. Art.494. - No tienen ciertas obligaciones por ejemplo, no estn obligados a confeccionar inventario [art.495], sino slo a otorgar recibo de... ii) Tampoco deben rednir caucin si no admtan bienes [art.475 no.3]. - Nombramiento: se hace por el juez, con audiencia del defensor de menores. Art.852 CPC. El menor tiene derecho a proponer la persona del curador, y no es necesario que el discernimiento se reduzca a escritura pblica. - Curador ad litem para un pleito. Art.494.2. a. Nombramiento son dados por la judicatura que conoce del pleito. b. Si el curador ad litem es un procurador del nmero excepcin: no necesita que se le discierna el cargo.[importante!! Es el nico guardador que no requiere discernimiento].