110 I LEI DE DROGAS

LUIZ FLVIO GOMES

autor responsvel
Captulo 11I (1-2)
Dos crimes (3) e das penas
Art. 27. As penas previstas neste Captulo (4) podero ser
aplicadas isolada ou cumulativamente (5), bem como subs-
titudas a qualquer tempo (6), ouvidos o Ministrio Pblico
e o defensor (7).
1. Usurio ou dependente de drogas: priso ou medidas
alternativas?
oCaptulo III ora sobanlise integra oTtulo III da Lei 11.343/2006,
que cuida "das atividades de preveno do uso indevido, ateno e rein-
sero social de usurios e dependentes de drogas". Como se v, um
Captulo que volta sua ateno para o usurio e/ou dependente de
drogas (no cuida, portanto, do traficante, do financiador ou colabo-
rador do trfico etc.).
preciso distinguir, prontamente, o usurio do dependente de
drogas. Nem sempre o usurio torna-se dependente. Alis, em regra o
usurio de droga no se converte num dependente. Ser usurio de droga
(ou de lcool) no significa ser txico-dependente (ou alcolatra). A
distino muito importante para o efeito de se descobrir qual medida
alternativa ser mais adequada em cada caso concreto.
I O uso de drogas remonta aos primrdios da humanidade, sendo
que sobre o pio e a Cannabis h registro de que j eram utilizados
desde, aproximadamente, o ano 3.000 antes de Cristo. Tal uso s se
tornou criminalmente punvel com a evoluo das sociedades. Em
torno desse assunto existem incontveis questes culturais, polticas
e econmicas e, tambm, muito preconceito.
No Brasil, a primeira legislao criminal que puniu o uso e o
comrcio de substncias txicas vinha contemplada no Livro V das
Ordenaes Filipinas: quem guardasse em casa ou vendesse substncias I
como o rosalgar eo pio, poderia perder a fazenda, ser expulso do Brasil i
e enviado para a frica. Depois vieram: o Cdigo Penal Republicano I
Art. 27 I 111
de 1890, a Consolidao das Leis Penais em 1932, o Decreto 780, mo-
dificado pelo Decreto-lei 891 de 1938, o Cdigo Penal de 1940, Lei 1
6.368/76 e Lei 10.409/2002.
Para fins penais, entende-se por usurio de drogas (doravante)
quem adquire, guarda, tem em depsito, transporta ou traz consigo,
para consumo pessoal, qualquer tipo de droga proibida (cf. art. 28, que
ser comentado logo abaixo). O usurio no se confunde, de modo
algum, com o traficante, financiador do trfico etc. Para determinar
se a droga destinava-se a consumo pessoal (ou no), o juiz analisar a
natureza ea quantidade da substncia apreendida, o local eas condies
em que se desenvolveu a ao, as circunstncias sociais e pessoais, bem
como a conduta e os antecedentes do agente (art. 28, 2.
0
).
Tendncias poltico-criminais: na atualidade, em termos mundiais,
quatro (pelo menos) so as tendncias poltico-criminais em relao
s drogas (e, conseqentemente, ao usurio de droga):
a) Modelo norte-americano: prega a abstinncia e a tolerncia
zero. De acordo com a viso norte-americana as drogas constituem um
problema policial e particularmente militar; para resolver o assunto
adota-se o encarceramento massivo dos envolvidos com drogas; "diga
no s drogas" um programa populista, de eficcia questionvel,
mas bastante revelador da poltica norte-americana. O paradoxo: na
Guerra do Vietn os EUA trocaram apoio por drogas. De outro lado, a
soluo "militar" para o problema da droga no vem produzindo bons
efeitos: a interminvel guerra na Colmbia, v.g., evidencia a dificulda-
de enorme dessa poltica exageradamente repressiva, que vem sendo
muito criticada.
83
AONU, de um modo geral, vem sustentando essa posio nor-
te-americana. No seurelatrio anual de 2002, v.g., divulgadopelo Comit
Internacional de Controle de Narcticos (em 26.02.2002, cf. O Estado de
So Paulode 27.02.2002, p. C6) ,alertava quea "liberalizao" da maconha
traria drsticas)C6nseqncias para todos os pases. Criticava, ademais, os
vrios past;Seuropeus por adotarem outro enfoque sobre o tema.
83. CARVALHO, Sala de. Apoltica criminal de drogas no Brasil: estudo criminolgico e
dogmtico. 3. ed. Rio de Janeiro: Luam, 1996. p. 146 e 55.
112 I LEI DE DROGAS
Mas resultados concretos dessa poltica repressiva norte-ame-
ricana praticamente no existem. Quando a prpria vtima concorre
para o delito, parasatisfazer interesse dela, o Estado conta com poucas
chances de conseguir algum tipo de sucesso na punio dos culpados.
muito difcil alcanar qualquer tipo de sucesso na represso de uma
criminalidade que conta com a concordncia da vtima. o tipo de
criminalidade em que a impunidade est assegurada com quase ab-
soluta segurana.
O papel do Estado nesse campo deve ser repensado. De um lado,
no h como abandonar completamente a represso. Mas a cada dia se
nota que isso s parece ter sentido quando o trfico dirigido contra
menores ou incapazes. Todo tipo de represso ao trfico entre adultos
tende a ser um insucesso. Deve ser controlado e desestimulado, no
h dvida, mas no se pode confiar na represso. De outro lado, o
que vale em matria de drogas a conscientizao geral da popula-
o em relao aos seus efeitos nefastos. Quem alimenta o trfico
o usurio, logo, pouco adianta prender um ou outro traficante (que
sempre ser substitudo em sua rea com prontido), se a demanda
continua em alta. A velha lei do mercado diz: onde h procura h
oferta! Temos que procurar diminuir o nmero de usurios (mas
jamais jogando qualquer carga punitiva sobre eles, que so vtimas,
no criminosos).
No fcil, sabemos, "vender" essa idia (sobretudo para os
americanos). Mas no h outro rumo mais lcido e racional que
descriminalizar as drogas, isto , retirar do direito penal algumas
condutas, reservando-o para o mnimo necessrio (trfico de drogas
envolvendo menores, por exemplo). No se trata de legaliz-las,
sim, de control-las. Vrios pases nos ltimos anos deixaram de
punir o porte para consumo de determinadas drogas (Holanda,
Portugal pela Lei 30/2000, Sua, Espanha etc.), preferindo a pol-
tica de reduo de danos (para a sociedade, para o prprio usurio
e sua famlia). Esse ltimo parece o melhor caminho a ser seguido
no momento.
b) Modelo liberal radical (liberalizao total): a famosa Revista
inglesa The Economist, com base nos clssicos pensamentos de Stuart
Art.27 I 113
Mill, vem enfatizando a necessidade de liberar totalmente a droga,
sobretudo frente ao usurio; salienta que a questo da droga provoca
distintas conseqncias entre ricos e pobres, realando que somente
estes ltimos vo para a cadeia.
c) Modelo da "reduo de danos" (sistema europeu): em oposio
poltica norte-americana, na Europa adota-se uma outra estratgia,
que no se coaduna com a abstinncia ou mesmo com a tolerncia
zero. A "reduo dos danos" causados aos usurios e a terceiros (en-
trega de seringas, demarcao de locais adequados para consumo,
controle do consumo, assistncia mdica etc.) seria o correto enfoque
para o problema. Esse mesmo modelo, de outro lado, propugna pela
descriminalizao gradual das drogas assim como por uma poltica
de controle ("regulamentao") e educacional; droga problema de
sade privada e pblica.
84
I
A maconha, nesse contexto, seria a "droga de sada" (o usurio 1
que dependente de drogas mais "pesadas" pode "sair" delas fazendo
uso de maconha): h programas eficientes nesse sentido em todos os
pases avanados.
c.1) Reduo de danos ejustia restaurativa: a poltica de re-
duo de danos aproxima-se do modelo de Justia que vem sendo
chamada de "restaurativa", cujo escopo principal, inclusive no que
diz respeito ao usurio de drogas, consiste na preveno, ateno e
reinsero social. No se pode confundir o usurio com o traficante,
muito menos a resposta adequada para cada um deles. No que se
relaciona ao usurio muito mais razovel, nos dias atuais, parece
ser a preocupao do modelo restaurativo, que voltado para o
acolhimento, preveno da ateno e reinsero social
do agente do fato.
c.2) Distino entre ajustia restaurativa e os juizados Criminais:
as bases principiolgicas e o eprito conciliatrio dosJuizados coinci-
dem, em muitos aspectos, com a pretenso de apaziguamento que guia
84. Cf. CARVALHO, Sala de. A poltica criminal de drogas no Brasil: estudo criminolgico
e dogmtico. 3. ed. Rio deJaneiro: Luam, 1996. p. 156 e 55.
114 I LEI DE DROGAS
aJustia restaurativa. De qualquer modo, diferenas tambmexistem.
Uma das essenciais caractersticas da Justia restaurativa reside na
proeminncia que se confere ao mediador, que ocupa o lugar do juiz
togado. Cabe ao mediador criar as condies mnimas de entendimento
entre as partes; ele no fica adstrito letra fria da lei, visto que dispe
de ampla flexibilidade e desenvolve sua funo com a preocupao
primordial de assegurar a boa convivncia em comunidade. Ele fala a
linguagem local, abre-se ao dilogo, conduz com pacincia a negocia
o: o objetivo final o apaziguamento entre as partes. O juiz togado
dos Juizados Criminais no chega a ter esse perfil de pacificador.
d) Justia teraputica: centra sua ateno no tratamento e, por
conseguinte, propugna pela disseminao dessa reao como a forma
adequada para cuidar do usurio ou do usurio/dependente. Comojen
fatizamos anteriormente, patente a confuso que se faz entre o usurio
e o dependente: "Assimcomo nem todos que tomam um copo de usque
so alcolatras, tambm h quem use drogas sem ser dependente. Em
termos mdicos, risvel conden-lo a tratamento compulsrio".85
I
O tratamento compulsrio, sublinhe-se, desde logo, no foi pre
visto na nova Lei para o usurio. Esse tratamento pode ser: 1) espont
neo: a nova Lei disciplina (art. 22) o tratamento espontneo, mas com
Ia natureza de medida administrativa (ser multiprofissional e, sempre
que as circunstncias permitirem, com a assistncia da famlia); 2)
obrigatrio para os casos de inimputabilidade (pargrafo nico do art.
45); 3) substitutivo para o caso do semi-imputvel (art. 47). Nenhum
tratamento compulsrio - ressalvando-se o caso do inimputvel-,
como se sabe, conta com (grandes) chances de sucesso.
86
2. Sintetizando: represso ou preveno em relao ao usurio?
Qual modelo de Poltica criminal seria mais adequado?
A grande questo concernente s drogas (e particularmente
em relao ao usurio) a seguinte: devemos adotar uma poltica
85. Lei descuidada. Folha de So Paulo, publicado em 06.01.2002, p. A-2.
86. Cf. CARVALHO. Sala de. A poltica criminal de drogas no Brasil: estudo criminolgico
e dogmtico. 3. ed. Rio de janeiro: Luam, 1996. p. 144 e 55.
Art. 27 I 115
puramente repressiva, s preventiva ou repressivo-preventiva? Os
Estados Unidos da Amrica constituem, como vimos, exemplo da
linha repressiva (apesar disso, praticamente no tem conseguido
diminuir nem o trfico nem o nmero de consumidores). A Europa
continental, opostamente, adota outra poltica: prioridade para a
preveno e reduo de danos (que se coaduna com o modelo de
Justia restaurativa).
Por ora h (um certo) consenso (bastante amplo) no que diz
respeito ao trfico de drogas, que constitui uma das mltiplas faces do
processo de globalizao do planeta: deve continuar sendo crime. A
polmica gira em torno da posse para consumo pessoal.
Preveno a priordade. O mais sensato e responsvel, de tudo
quanto se pode extrair das experincias e vivncias estrangeiras,
consiste na adoo de uma poltica claramente preventiva em rela
o s drogas. Educao antes de tudo. E que os pais e professores,
dentre tantos outros, assumam sua responsabilidade de orientao e
conscientizao. Se o sujeito no cuida dele mesmo ou do seu filho,
no deve esperar que o direito penal faa isso por ele e muito menos
que essa tarefa seja desempenhada pelas autoridades policiais, que
no contam com o mnimo preparo para cuidar de quem necessita de
ateno, reinsero, compreenso, no de priso.
Devemos adotar em relao s drogas uma poltica educativa
responsvel. Para as drogas, o melhor caminho, dentre outros, o da
educao, no o da priso.
A postura da legislao penal brasilera: a legislao penal
brasileira, tradicionalmente, sempre tratou o simples usurio de
droga como criminoso (quando o certo seria enfoc-lo algumas
vezes como vtima - usurio dependente, que carece de ateno
e tratamento -, outras vezes como simples cidado que;num de
terminado momento optou dentro do seu livre arbtrio/por fazer
uso momentneo de uma substncia entorpecente, semprejudicar
terceiros - usurio ocasional).
Por influncia clara dos EUA, entretanto, oassunto (especialmen
te no nosso entorno culturallatinoamericano) sempre foi levado para
o mbito do direito penal, quando o correto seriam outras solues
116 I LEI DE DROGAS
(mdicas, sociais, psicolgicas etc.). De acordo com a Lei 6.368/76,
o usurio de droga era reputado criminoso e punido com a pena de
deteno de seis meses a dois anos, mais multa.
Normalmente o usurio era preso em flagrante e nessa condio
permanecia at que pagasse fiana ou fosse liberado pelojuiz. Instaura
va-se inqurito policial e o Ministrio Pblico ofereciadenncia, sendo
que normalmente concedia-se ao acusado asuspenso condicional do
processo (art. 89 da Lei 9.099195).
Com base na Lei 10.259/2001 o novo limite nacional (e nico)
para as infraes de menor potencial ofensivopassou aser interpretado
pela doutrina e jurisprudncia majoritrias como sendo de dois anos.
O art. 16 da Lei de Txicos tornou-se infrao de menor potencial
ofensivo (da competncia dos juizados Criminais). Essa situao
consolidou-se com a Lei 11.313/2006 (que alterou a redao do art.
61 da Lei 9.099195). j no se aplicava, desse modo, pena de priso
para o simples usurio.
Com a nova Lei de Drogas (Lei 11.343/2006) parte-se da absoluta
impossibilidade da pena de priso para o usurio e pretende-se que o
assunto nem sequer passe pela polcia (sempre que possvel).
O sujeito ser enviado diretamente aos juizados Criminais,
salvo onde inexistem tais juizados de planto (art. 48, 2.). No
h que se falar, de outro lado, em inqurito policial, sim em termo
circunstanciado. No possvel a priso em flagrante (art. 48, 2.).
A competncia para aplicao de todas as medidas alternativas dos
juizados Criminais. Na audincia preliminar possvel a transao
penal, aplicando-se as penas alternativas do art. 28. No aceita (pelo
agente) a transao penal, segue-se o rito sumarssimo da Lei 9.099195.
Mas no final de modo algum ser imposta pena de priso, somente as
medidas alternativas do art. 28.
A origem dessa mudana de paradigma consistente na recusa
peremptria da pena de priso em relao ao usurio reside no Pro
jeto de Lei (Mensagem 109/2002) que foi enviado pelo Presidente
da Repblica ao Congresso Nacional. Esse Projeto do Executivo
transformou-se no Projeto 115, de 2002, do Senado (7.134, de 2002,
Art. 27 I 117
na Cmara dos Deputados), que foi a fonte da nova Lei de Drogas.
Pretendia-se eliminar a pena de priso para o usurio j com a Lei
10.409/2002, mas esse texto legislativo acabou gerando muita po
lmica, sendo certo, como j dito, que boa parte dele foi vetada pelo
Presidente da Repblica.
O Deputado Elias Murad,87 na poca em que aconteceram os vetos
Lei 10.409/2002, censurou duramente o Ministro dajustia por ter
atendido as foras do retrocesso e concorrido para o estrangulamento
do Projeto de Lei sobre drogas aprovado pelo Congresso Nacional
(recorde-se que tinha sido ele o autor da proposta original).
De fato, a inteno de eliminar a pena de priso para os usurios
de drogas era muito correta. Mas isso ficou escrito no projeto de ma
neira absolutamente atcnica e confusa. Talvez nunca tenha havido
um projeto de texto legal to mal cuidado.
Continha o projeto aprovado boas novidades como o reconheci
mento do princpio da progresso de regime, a distino entre traficante
e usurio de drogas etc. De todas, destaque especial merece a pretenso
de acabar definitivamente com a pena de priso para o usurio de dro
gas. O Presidente da Repblica, no entanto, diante de tantas incorrees
e absurdos tcnicos acabou vetando cerca 30% do projeto e mantendo
em vigor grande parte da antiga Lei 6.368/76.
Concluso: tudo da lei precedente que no foi revogado pela
posterior continuou vigente. Com isso, passou a legislao brasileira
sobre drogas a ser o resultado de uma justaposio entre a Lei anterior
(6.368176) e a Lei posterior 00.40912002). E aqui estava o problema:
criou-se uma verdadeira colcha de retalhos, que significavaobviamente
mais insegurana para o cidado.
Na poca salientamos que Rousseau (um pensador respei
tadssimo no sculo XVIII) foi o grande responsvel (lgico que
dentro de um contexto histrico bem conhecido) pela elaborao
de alguns mitos em torno das leis (ainda hoje, alis, inexplicvel e
aberrantemente seguidos, particularmente em alguns seguimentos
do ensino jurdico).
87 Correio Brazilimse de 04.02.2002, p. S.
118 I LEI DE DROGAS
Concebeu-se ento que a lei (a) expresso da vontade geral e,
portanto, norma geral; (b) infalvel (incapaz de errar); (c) no pode
ser injusta; (d) a "lei das liberdades"; (e) uma revelao divina; CO
a garantia dos direitos. Em suma, a lei j no seria o que agradava ao
rei (quod principi placuit legis habet vigorem), seno o veculo mgico
das liberdades dos indivduos.
O legislador brasileiro h anos vem demonstrando que nenhum
dos mitos citados, depois de dois sculos, subsiste. Mas o que nos
chama mais ateno neste princpio de novo milnio a sua inigua
lvel capacidade de ser cada vez mais confuso, incoerente, prolixo
e irracional.
E o que mais preocupante em tudo isso que ajurisprudncia,
particularmente a penal, para ser equilibrada e eficaz, precisa de uma
legislao feita com prudncia (leia-se: de uma legisprudncia). E
88
legisprudncia, como afirma ojurista portugus Taipa de Carvalh0
"pressupe e significa bom senso, racionalidade jurdica, coerncia
normativa, domnio da dogmtica e da tcnica legislativa em geral
e do ramo do direito em que o legislador intervm em especial,
rigor e preciso lingstica - o que exige domnio da estrutura e da
semntica da lngua".
Como assinala com muita preciso e incensurvel acerto Taipa
de Carvalho,89 "as leis multiplicam-se irracionalmente; atropelam-se,
contradizem-se e, desse modo, se neutralizam C.); o casusmo legis
lativo impera, com uma proliferao infindvel de leis avulsas. Esse
fenmeno, pelo seu exagero, desagrega o sistema e corri a ordem ju
rdica, especialmente a jurdico-penal, ao mesmo tempo em que gera a
insegurana jurisprudencial e a desconfiana do cidado face ao direito
e aos tribunais" .
A mope e tecnocrtica viso do nosso tempo, de flexibilizao
de tudo, inclusive e especialmente das garantias mnimas do direito
penal e do devido processo legal, assim como o pragmatismo eficien
1
tista, seguido s vezes inclusive por alguns importantes setores da
I magistratura, inclinam-se para uma arrogante auto-suficincia e so
88. Sucesso de leis penais. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1997. p. 27.
89 Idem, p. 28.
Ar!. 27 I 119
os responsveis pelos caos legislativo e jurdico (repugnantemente)
reinantes (neste agudo momento) no nosso Pas.
Assim navega a (incontrolada e irracional) atividade legisferante
brasileira. Por esse mesmo caminho trilha tendencialmente nossa (s
vezes cega) Justia. At quando?90
Resumidamente a nova posio legislativa sobre o usurio
caracteriza-se pelo seguinte: (a) no associao do uso de drogas
com a "demonizao poltica e social" (leia-se: o usurio de droga
no deve ser visto como um "demnio"); (b) a sobrevivncia da
sociedade no depende s da poltica repressiva; (c) a poltica
do uso controlado, como o lcool, pode dar bom resultado; (d) o
uso de droga no assunto prioritrio da polcia (sim, de sade
pblica). A nova legislao brasileira, no que se relaciona com o
usurio, representa um avano (ao no puni-lo com pena de priso)
e est tendencialmente em consonncia com a poltica europia de
reduo de danos.
3. Descriminalizao, legalizao ou despenalizao da posse
de droga para consumo pessoal?
Em relao ao usurio eJou dependente de drogas qual a natu
reza da deciso poltico-criminal adotada (no art. 28) pelo legislador
de 2006: houve descriminalizao, legalizao ou despenalizao da
posse de droga para consumo pessoal? A resposta que prontamente
devemos dar reside na primeira alternativa (descriminalizao "for
mal", que ocorre quando o fato deixa de ser crime, mas continua
dentro do direito penal). A posse de droga para consumo pessoal, de
acordo com nossa opinio, deixou de ser "crime", no sentido tcnico
-lamentavelmente, como veremos logo abaixo, no foi essa a posio
adotada pelo STF
A conduta descrita no art. 28, para ns, continua sendo ilcita
(uma infrao, alis, uma infrao penal sui generis). Tecnicamente, de
acordo com nosso ponto de vista, isso significa que houve to-somente
90. Cf. Nova lei de txicos, no site www.planalto.gov.br.
120 I LEI DE DROGAS
a descriminalizao "formal", no concomitantemente a legalizao
da posse de droga para consumo pessoal.
De acordo com nossa opinio, a posse de droga para consumo
pessoal deixou de ser formalmente "crime", mas no perdeu seu con
tedo de infrao (de ilcito). A conduta descrita no art. 28 da nova
lei continua sendo ilcita (mas cuida de uma ilicitude inteiramente
peculiar). Houve descriminalizao "formal", ou seja, a infrao j
no pode ser considerada "crime" (do ponto de vista formal), mas
no aconteceu concomitantemente a legalizao da droga. De outro
lado, tambm se pode afirmar que o art. 28 retrata mais uma hiptese
de despenalizao. Descriminalizao "formal" e despenalizao (ao
mesmo tempo) so os processos que explicam o novo art. 28 da Lei de
Drogas (houve um processo misto).
Descriminalizar significa retirar de algumas condutas o carter
de criminosas. O fato descrito na lei penal (como infrao penal)
deixa de ser crime. H trs espcies de descriminalizao: (a) a que
retira o carter criminoso do fato mas no o retira do campo do di
reito penal (transforma o "crime" numa infrao penal sui generis;
a descriminalizao formal); (b) a que elimina o carter criminoso
do fato e o transforma num ilcito civil ou administrativo etc. (des
criminalizao "penal") e (c) a que afasta o carter criminoso do fato
e o legaliza totalmente (nisso consiste a chamada descriminalizao
substancial).
Na primeira hiptese (descriminalizao formal) o fato con
tinua sendo ilcito (proibido), porm, deixa de ser considerado
"crime". Passa a ser um ilcito sui generis (como o caso do art. 28).
Retira-se da conduta a etiqueta de "crime" (embora permanea a
ilicitude). Descriminalizao formal, assim, no se confunde com
a descriminalizao substancial, que concomitantemente legaliza
a conduta. Sempre que ocorre o processo de descriminalizao
preciso verificar se o fato antes incriminado foi totalmente legaliza
do ou se - embora no configurando um "crime" - continua sendo
contrrio ao direito.
O fato descriminalizado formalmente s perde ("formalmente")
a caracterstica de "crime", mas punido com outras sanes; o fato
Art.27 I 121
descriminalizado penalmente eliminado do mbito do direito penal,
mas continua sendo punido como ilcito civil ou administrativo etc.; o
fato descriminalizadosubstancialmente retirado do mbito do direito
penal totalmente e deixa de constituir um ilcito ( legalizado). Ou
seja, no punido com nenhuma sano (o adultrio, por exemplo,
foi descriminalizado totalmente).
Na legalizao, portanto, o fato descriminalizado substancial
mente e deixa de ser ilcito, passa a no admitir qualquer tipo de san
o. Sai do direito sancionatrio. A venda de bebidas alcolicas para
adultos, v.g., hoje, est legalizada (no gera nenhum tipo de sano:
civil, administrativa, penal etc.).
Despenalizar outra coisa. Significa suavizar a resposta penal,
evitando-se ou mitigando-se o uso da pena de priso, mas mantendo
se intacto o carter ilcito do fato (o fato continua sendo uma infrao
penal ou infrao de outra natureza). O caminho natural decorrente
da despenalizao consiste na adoo de penas alternativas para a
infrao. A Lei dos]uizados Criminais (Lei 9.099/95), por exemplo,
no descriminalizou nenhuma conduta, apenas introduziu no Brasil
quatro medidas despenalizadoras (processos que procuram evitar ou
suavizar a pena de priso).
ALei 11.343/2006 (art. 28), de acordo com nossa opinio, aboliu
o carter "criminoso" da posse de drogas para consumo pessoal. Esse
fato deixou de ser legalmente considerado "crime" (embora continue
sendo um ilcito sui generis, um ato contrrio ao direito). Houve, por
tanto, descriminalizao "formal", mas no legalizao da droga (ou
descriminalizao substancial).
O fundamento do que acaba de ser dito o seguinte: por fora
da Lei de Introduo ao Cdigo Penal (art. 1.0), "considera-se crime
a infrao penal a que a lei comina pena de recluso ou deteno,
quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena
de multa; contraveno, a infrao a que a lei comina, isoladamen
te, pena de priso simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou
cumulativamente" (cf. Lei de Introduo ao Cdigo Penal- Dec.-Iei
3.914/41, art. 1.0).
Ora, se legalmente - no Brasil - "crime" a infrao penal
punida com recluso ou deteno (quer isolada, cumulativa ou
122 I LEI DE DROGAS
alternativamente com multa), no h dvida que a posse de droga
para consumo pessoal (com a nova lei) deixou de ser "crime" do
ponto de vista formal porque as sanes impostas para essa conduta
(advertncia, prestao de servios comunidade e comparecimento
a programas educativos - art. 28) no conduzem a nenhum tipo de
priso. Alis, justamente por isso, tampouco essa conduta passou a
ser contraveno penal (que se caracteriza pela imposio de priso
simples ou multa).
Em outras palavras: a nova Lei de Drogas, no art. 28, descrimina
lizou formalmente a conduta da posse de droga para consumo pessoal.
Retirou-lhe a etiqueta de "crime" porque de modo algum permite a
pena de priso. O usurio j no pode ser chamado de "criminoso".
Ele autor de um ilcito, ou seja, a posse da droga no foi legalizada,
mas no pode mais receber a pecha de "criminoso". Do contrrio, cai
por terra toda a preocupao preventiva e no punitivista da lei, em
relao ao usurio. O fato de a prpria lei ter intitulado o captulo IlI,
do Ttulo IlI, como "dos crimes e das penas" no impede a concluso
acima exposta porque nosso legislador h muito tempo deixou de ser
tcnico. Ele tambm fala em crime de responsabilidade na Lei 1.079/50
e a no existe nenhum crime.
Infrao sui generis: diante de tudo quanto foi exposto, conclui-se
que a posse de droga para consumo pessoal passou a configurar uma
infrao sui generis. No se trata de "crime" nem de "contraveno
penal" porque somente foram cominadas penas alternativas, abando
nando-se a pena de priso. De qualquer maneira, o fato no perdeu
o carter de ilcito (recorde-se: a posse de droga no foi legalizada).
Constitui um fato ilcito, porm, sui generis. No se pode de outro lado
afirmar que se trata de um ilcito administrativo, porque as sanes
cominadas devem ser aplicadas no por uma autoridade administrativa,
sim, por umjuiz (juiz dosJuizados Especiais ou da Vara especializada).
Assim, no "crime", no "contraveno" e tampouco um "ilcito
administrativo": um ilcito sui generis.
Resta perguntar: um ilcito sui generis de carter "penal" ou "no
penal"? Aresposta temque ser no primeiro sentido. umilcito "pe
nal" sui generis. penal porque o art. 28 no foi retirado do mundo do
Art. 27 I 123
direito penal. E sui generis no s porque as penas cominadas no
conduzem priso, seno tambm porque normalmente a transao
penal impede outra no lapso de cinco anos. Em relao ao usurio
isso no acontece, ou seja, o usurio pode fazer vrias transaes
penais, dentro desse lapso (em razo do consumo de droga). O que
muda, na "reincidncia", o tempo de cumprimento das penas: de
cinco meses passa para dez meses. Mas no existe impedimento
automtico (mesmo dentro do lapso de cinco anos - 3. e 4. do
art. 28) para a realizao de uma nova transao. O art. 28 penal
tambm em outro sentido: caso no haja transao penal, as penas do
art. 28 so impostas em sentena final, dentro do rito sumarssimo
dosJuizados Especiais. Nessa hiptese a sentena gera alguns efeitos
penais (antecedentes, v.g.).
Criminalizao, despenalizao e descriminalizao: antes da
Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Criminais) o art. 16 da Lei
6.368/76 contemplava a posse de droga para consumo pessoal como
criminosa (cominando-lhe pena de seis meses a dois anos de deteno).
Aconduta que acaba de ser descrita era problema de "polcia" (e leva.va
muita gente para a cadeia). Adotava-se a poltica da criminalizao. O
usurio era um "criminoso".
A partir da Lei 9.099/95 permitiu-se (art. 89) a suspenso con
dicional do processo e, desse modo, abriu-se a primeira perspectiva
despenalizadora em relao posse de droga para consumo pessoal.
Afastou-se a resposta penal dura precedente, sem retirar o carter
criminoso do fato.
Com a Lei 10.25912001 ampliou-se o conceito de infrao de
menor potencial ofensivo para todos os delitos punidos com pena
at dois anos: esse foi mais um passo despenalizador em relao ao
art. 16 da Lei 6.368/76, que passou para a competncia dos Juizados
Especiais Criminais. A consolidao dessa tendncia adveio com a
Lei 11.31312006, que alterou o art. 61 para admitir como infrao de
menor potencial ofensivo todas as contravenes assim como os delitos
punidos com pena mxima no excedente de dois anos, independen
temente do procedimento (comum ou especial).
O caminho da descriminalizao formal (e, ao mesmo tempo, da
despenalizao) adotado agora pelo legislador brasileiro em relao
T
124 I LEI DE DROGAS
Art. 27 I 125
ao usurio, de modo firme e resoluto, constitui o ponto culminante de
uma opo poltico-criminal minimalista (que se caracteriza pela m
nima interveno do direito penal), sobretudo no mbito do consumo
pessoal de drogas. A lei brasileira, nesse ponto, est em consonncia
com a legislao europia: Portugal, Espanha, Holanda etc. (que adota,
em relao ao usurio, claramente, a poltica de reduo de danos, no
a punitivista norte-americana).
Abolitio criminis: o legislador de 2006 aboliu to-somente o
carter "criminoso" da posse de drogas para consumo pessoal. Esse
fato deixou de ser legalmente considerado "crime" (embora conti
nue sendo um ilcito, um ato contrrio ao direito). Houve, portanto,
descriminalizao apenas "formal", mas no legalizao. Re melior
perpensa: aprofundando e esclarecendo nosso posicionamento lana
do na primeira edio deste livro, no se operou a abolitio criminis no
sentido de que o fato foi retirado do direito penal. Isso no ocorreu.
De acordo com nossa opinio, o fato foi transformado de crime para
infrao penal sui generis.
Resumindo as principais correntes de pensamento em relao a
esse assunto temos o seguinte:
(a) oart. 28 faz parte do direito penale "crime" (STF, RE430.10S
9-Rj, reI. Min. Seplveda Pertence,j. 13.02.2007); houve mera despe
nalizao, no se podendo falar em abolitio criminis;
(b) o art. 28 pertence ao direito penal, mas no constitui "crime",
mas uma infrao penal sui generis (Luiz Flvio Gomes); houve des
criminalizao formal e ao mesmo tempo despenalizao, mas no
aboli tio criminis;
(c) o art. 28 no pertence ao direito penal, sim, uma infrao
do direito judicial sancionador (Alice Bianchini), seja quando a san
o alternativa fixada em transao penal, seja quando imposta em
sentena final (no procedimento sumarssimo da Lei dos juizados
Especiais), tendo ocorrido descriminalizao substancial (ou seja,
abolitio criminis).
Posio da Primeira Turma do 5TF: A polmica sobre a natureza
jurdica do art. 28 da nova Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), mesmo
diante do entendimento firmado pela Primeira Turma do STF nosentido
de que se trata de um "crime" punido com penas alternativas, sendo
o usurio, portanto, um "txico-delinqente" (RE 430.lOS-9-Rj,
reI. Min. Seplveda Pertence, j. 13.02.2007), certamente ainda no
chegou ao seu final.
Posio e voto do Ministro Seplveda Pertence (RE 430.10S-9):
"RE do Ministrio Pblico, em matria criminal, contra acr
do do Tribunal de justia do Rio de janeiro, que julgou ser o
juizado Especial o competente para o processo e julgamento de
crime de uso de drogas, previsto poca dos fatos no art. 16 da
Lei 6.368/76 (f. 114/120).
Alega-se violao dos arts. 2.; 5., XL; e 98, I, todos da Constituio,
sob o fundamento de que, ao contrrio do afirmado pelo acr
do recorrido, o art. 2., pargrafo nico, da Lei 10.259/2001,
nos casos de competncia da justia estadual, no ampliou o
conceito de crime de menor potencial ofensivo previsto no art.
61 da Lei 9.099/95.
Dada a supervenincia da Lei 11.343/2006 (art. 28), submeto
Turma questo de ordem relativa eventual extino da punibi
lidade do fato (CP, art. 107, IlI).
o relatrio.
VOTO
O Senhor Ministro Seplveda Pertence - (Relator): Parte da dou
trina tem sustentado que o art. 28 da Lei 11.34312006 aboliu o
carter criminoso da conduta anteriormente incriminada no art.
16 da Lei 6.368/76, consistente em 'adquirir, guardar ou trazer
consigo, para uso prprio, substncia entorpecente ou que de
termine a dependncia fsica ou psquica, sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar.'
Dispe o art. 28 da Lei 11.343/2006, vcrbis:
'Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar
ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autori
zao ou em desacordo com determinao legal ou regulamen
tar ser submetido s seguintes penas:
1- advertncia sobre os efeitos das drogas;
II - prestao de servios comunidade;
--,-
126 I LEI DE DROGAS
' ~ ;
Art.27 I 127
i
m- medida educativa de comparecimento a programa ou curso
'Continua acesa a polmica sobre a natureza jurdica do art.
educativo.
1.0 s mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo
pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas prepara
o de pequena quantidade de substncia ou produto capaz de
causar dependncia fsica ou psquica.
2. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal,
o juiz atender natureza e quantidade da substncia apreen
dida, ao local e s condies em que se desenvolveu a ao, s cir
cunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e aos antece
dentes do agente.
3. As penas previstas nos incisos II e 1II do caput deste artigo
sero aplicadas pelo prazo mximo de 5 (cinco) meses.
4. Em caso de reincidncia, as penas previstas nos incisos II
e mdo caput deste artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de
10 (dez) meses.
5. A prestao de servios comunidade ser cumprida em
programas comunitrios, entidades educacionais ou assisten
ciais, hospitais, estabelecimentos congneres, pblicos ou pri
vados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente,
da preveno do consumo ou da recuperao de usurios e de
pendentes de drogas.
6. Para garantia do cumprimento das medidas educativas a
que se refere o caput, nos incisos I, II e m, a que injustificada
mente se recuse o agente, poder o juiz submet-lo, sucessiva
mente a:
I - admoestao verbal;
II - multa.
7. O juiz determinar ao Poder Pblico que coloque dispo
sio do infrator, gratuitamente, estabelecimento de sade, pre
ferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.'
A controvrsia foi bem exposta em artigo do qual segue um ex
trato, verbis:
91
~
.,\,
91. GOMES, Luiz Flvio; SANCHES, Rogrio Cunha. Posse de drogas para consumo
pessoal: crime, infrao penal sui generis ou infrao administrativa? Disponvel
em <http://www.lfg.com.br.> 12 dez. 2006.
28 da Lei 11.343/2006 (nova Lei de Drogas), que prev to
somente penas alternativas para o agente que tem a posse de
drogas para consumo pessoal. A questo debatida a seguin
te: nesse dispositivo teria o legislador contemplado um crime,
uma infrao penal sui generis ou uma infrao administrati
va? A celeuma ainda no chegou a seu final. Os argumentos
no sentido de que o art. 28 contempla um crime so, basica
mente, os seguintes:
a) ele est inserido no Captulo m, do Ttulo m, intitulado "dos
crimes e das penas";
b) o art. 28, 4.
0
, fala em reincidncia (nos moldes dos arts. 63
do CP e 7.
0
da LCP e reincidente aquele que, depois de conde
nado por crime ou contraveno, pratica nova infrao penal);
c) o art. 30 da Lei 11.343/2006 regulamenta a prescrio da posse
de droga para consumo pessoal. Apenas os crimes (e contraven
es penais) prescreveriam;
d) o art. 28 deve ser processado e julgado nos termos do pro
cedimento sumarssimo da Lei dos Juizados Criminais, prprio
para crimes de menor potencial ofensivo;
e) cuida-se de crime com astreintes (multa coativa, nos moldes
do art. 461 do CPC) para o caso de descumprimento das medi
das impostas;
Oa CF/88 prev, no seu art. 5., XLVI, penas outras que no a de
recluso e deteno, as quais podem ser substitutivas ou princi
pais (esse o caso do art. 28).
Para essa primeira corrente no teria havido descriminalizao,
sim, somente uma despenalizao moderada.
Para ns, ao contrrio, houve descriminalizao formal (aca
bou o carter criminoso do fato) e, ao mesmo tempo, despe
nalizao (evitou-se a pena de priso para o usurio de droga).
O fato (posse de droga para consumo pessoal) deixou de ser
crime (formalmente) porque j no punido com recluso ou
deteno (art. 1.0 da LICP). Tampouco uma infrao admi
nistrativa (porque as sanes cominadas devem ser aplicadas
pelo juiz dos Juizados Especiais Criminais). Se no se trata de
um crime nem de uma contraveno penal (mesmo porque
no h cominao de qualquer pena de priso), se no se pode
II
I1
~ I
I
!
.1
.!
,!, i . ':['.!
jll
I:!!
'I,
i
l
I
I1
!,
I
I
I
T
Art.27 I 129
128 I LEI DE DROGAS
l'
:!li
admitir tampouco uma infrao administrativa, s resta con
cluir que estamos diante de infrao penal sui generis.
Essa a nossa posio, que se encontra ancorada nos seguintes
argumentos:
a) a etiqueta dada ao Captulo 1Il, do Ttulo 1Il, da Lei 11.343/2006
("Dos crimes e das penas") no confere, por si s, a natureza de
crime (para o art. 28) porque o legislador, sem nenhum apreo
ao rigor tcnico, j em outras oportunidades chamou (e continua
chamando) de crime aquilo que, na verdade, mera infrao po
ltico-administrativa (Lei 1.079/50, v.g., que cuida dos "crimes
de responsabilidade", que no so crimes). A interpretao lite
ral, isolada do sistema, acaba sendo sempre reducionista e insu
ficiente; na Lei 10.409/2002 o legislador falava em "mandato"
expedido pelo juiz (quando se sabe que mandado); como se
v, no podemos confiar (sempre) na intelectualidade ou mesmo
cientificidade do legislador brasileiro, que seguramente no se
destaca pelo rigor tcnico;
b) a reincidncia de que fala o 4. do art. 28 claramente a
popular ou no tcnica e s tem o efeito de aumentar de cinco
para dez meses o tempo de cumprimento das medidas contempla
das no art. 28; se o mais (contraveno + crime) no gera a rein
cidncia tcnica no Brasil, seria paradoxal admiti-la em relao ao
menos (infrao penal sui generis + crime ou + contraveno);
c) hoje sabido que a prescrio no mais apangio dos cri
mes (e das contravenes), sendo tambm aplicvel inclusi
ve aos atos infracionais (como tem decidido, copiosamente, o
STJ); alis, tambm as infraes administrativas e at mesmo
os ilcitos civis esto sujeitos prescrio. Concluso: o ins
tituto da prescrio vlido para todas as infraes (penais e
no penais). Ela no tpica s dos delitos;
d) a Lei dos Juizados Especiais (Lei 9.099/95) cuida das infra
es de menor potencial ofensivo que compreendem as contra
venes penais e todos os delitos punidos at dois anos; o legis
lador podia e pode adotar em relao a outras infraes (como a
do art. 28) o mesmo procedimento dos Juizados Especiais; alis,
o Estatuto do Idoso j tinha feito isso;
e) o art. 48, 2.0, determina que o usurio seja prioritariamente
levado ao juiz (e no ao Delegado), dando clara demonstrao
de que no se trata de "criminoso", a exemplo do que j ocorre
com os autores de atos infracionais;
Oa lei no prev medida privativa da liberdade para fazer com
que o usurio cumpra as medidas impostas (no h converso
das penas alternativas em recluso ou deteno ou mesmo em ,i
I,
priso simples);
;1
, II
g) pode-se at ter a admoestao e a multa (do 6. do art. 28)
como astreintes (multa coativa, nos moldes do art. 461 do CPC)
I Ii
para o caso de descumprimento das medidas impostas; isso, en
tretanto, no desnatura a natureza jurdica da infrao prevista
no art. 28, que sui generis;
h) o fato de a CF/88 prever, em seu art. 5., XLVI, penas outras que
no a de recluso e deteno, as quais podem ser substitutivas ou
principais (esse o caso do art. 28) no conflita, ao contrrio,
refora nossa tese de que o art. 28 uma infrao penal sui ge
neris exatamente porque conta com penas alternativas distintas
das de recluso, deteno ou priso simples.
I
Alm todos os argumentos lembrados cabe ainda agregar um
ltimo: conceber o art. 28 como "crime" significa qualificar
I
I
o possuidor de droga para consumo pessoal como "crimino
,
so". Tudo que a nova Lei no quer (em relao ao usurio)
precisamente isso. Pensar o contrrio retrataria um grave
retrocesso punitivista (ideologicamente incompatvel com o
novo texto legal). Em concluso: a infrao contemplada no
art. 28 da Lei 11.343/2006 penal e sui generis. Ao lado do
crime e das contravenes agora temos que tambm admitir
a existncia de uma infrao penal sui generis.'
Ii
,I
II
II
,
A tese de que o fato passou a constituir infrao penal sui gene
ris implica srias conseqncias, que esto longe de se restrin
girem esfera puramente acadmica.
1';",'['1
I;
De imediato, conclui-se que, se a conduta no crime nem con
il
traveno, tambm no constitui ato infracional, quando menor
:i
,I
;,
130 I LEI DE DROGAS
de idade o agente, precisamente porque, segundo o art. 103 do
Estatuto da Criana e do Adolescente (lei 8.069/90), considera
se "ato infracional" apenas "a conduta descrita como crime ou
contraveno penal."
De outro lado, como os menores de 18 anos esto sujeitos 's
normas da legislao especial' (CF/88, arL 228 e Cp, arL 27 - vale
dizer, do Estatuto da Criana e do Adolescente - lei 8.069/90,
art. 104 -, sequer caberia cogitar da aplicao, quanto a eles, da
lei 11.343/2006.
Pressuposto o acerto da tese, portanto, poderia uma criana
diversamente de um maior de 18 anos -, por exemplo, cultivar
pequena quantidade de droga para consumo pessoal, sem que
isso configurasse infrao alguma.
Isso para mencionar apenas uma das inmeras conseqn
cias prticas, s quais se aliariam a tormentosa tarefa de de
finir qual seria o regime jurdico da referida infrao penal
sui generis.
III
Estou convencido, contudo, de que a conduta antes descrita no
art. 16 da lei 6.368176 continua sendo crime sob a lei nova.
Afasto, inicialmente, o fundamento de que o art. 1.0 do Dl 3.914/41
(lei de Introduo ao Cdigo Penal e lei de Contravenes
Penais) seria bice a que a L 11.343/2006 criasse crime sem a im
posio de pena de recluso ou deteno.
A norma contida no art. 1.0 do UCP - que, por cuidar de ma
tria penal, foi recebida pela Constituio de 1988 como de le
gislao ordinria - se limita a estabelecer um critrio que per
mite distinguir quando se est diante de um crime ou de uma
contraveno.
Nada impede, contudo, que lei ordinria superveniente adote ou
tros critrios gerais de distino, ou estabelea para determinado
crime - como o fez o arL 28 da L 11.343/2006 - pena diversa
da "privao ou restrio da liberdade", a qual constitui somen
te uma das opes constitucionais passveis de serem adotadas
pela "lei" (CF/88, arL 5., XLVI e XLVII).
Art. 27 I 131
IV
De outro lado, seria presumir o excepcional se a interpretao da
L 11.343/2006 partisse de um pressuposto desapreo do legisla
dor pelo "rigor tcnico", que o teria levado - inadvertidamente
- a incluir as infraes relativas ao usurio em um captulo de
nominado "Dos Crimes e das Penas" (L 11.343/2006, Ttulo
m, Captulo m, arts. 27130).
leio, no ponto, o trecho do relatrio apresentado pelo Deputado
Paulo Pimenta, Relator do Projeto na Cmara dos Deputados (Pl
7.134/02 - oriundo do Senado), verbis (www.camara.gov.br):
'(. .. ). Reservamos o Ttulo mpara tratar exclusivamente das ati
vidades de preveno do uso indevido, ateno e reinsero so
cial de usurios e dependentes de drogas. Nele inclumos toda a
matria referente a usurios e dependentes, optando, inclusive,
por trazer para este ttulo o crime do usurio, separando-o dos
demais delitos previstos na lei, os quais se referem produo
no autorizada e ao trfico de drogas - Ttulo IV
(. .. )
Com relao ao crime de uso de drogas, a grande virtude da pro
posta a eliminao da possibilidade de priso para o usurio
e dependente. Conforme vem sendo cientificamente apontado, a
priso dos usurios e dependentes no traz benefcios sociedade,
pois, por um lado, os impede de receber a ateno necessria, in
clusive com tratamento eficaz e, por outro, faz com que passem a
conviver com agentes de crimes muito mais graves.
Ressalvamos que no estamos, de forma alguma, descriminali
zando a conduta do usurio - o Brasil , inclusive, signatrio de
convenes internacionais que probem a eliminao desse deli
to. O que fazemos apenas modificar os tipos de penas a serem
aplicadas ao usurio, excluindo a privao da liberdade, como
pena principal (... ).'
No se trata de tomar a referida passagem como reveladora das
reais intenes do legislador, at porque, mesmo que fosse pos
svel desvend-las - advertia com preciso o saudoso Ministro
Carlos Maximiliano -, no seriam elas aptas a vincular o senti
do e alcance da norma posta.
Cuida-se, apenas, de no tomar como premissa a existncia de
mero equvoco na colocao das condutas num captulo chama
132
Ar!. 27 I 133
LEI DE DROGAS
Os fatos ocorreram h mais de 2 anos (f. 78ve ss.), que se exau
do "Dos Crimes e das Penas" e, a partir da, analisar se, na Lei,
riram sem qualquer causa interruptiva da prescrio.
tal como posta, outros elementos reforam a tese de que o fato
Perdeu objeto, pois, o recurso extraordinrio que, por isso, jul
continua sendo crime.
go prejudicado: o meu voto".
De minha parte, estou convencido de que, na verdade, o que ocor
reu foi uma despenalizao, entendida como excluso, para o
. : ~
tipo, das penas privativas de liberdade.
O uso, por exemplo, da expresso "reincidncia", no parece
ter um sentido "popular", especialmente porque, em linha de
princpio, somente disposio expressa em contrrio na Lei
11.343/2006 afastaria a incidncia da regra geral do Cdigo
Penal (CP, art. 12: "As regras gerais deste Cdigo aplicam-se
aos fatos incriminados por lei especial, se esta no dispuser
de modo diverso").
Soma-se a tudo a previso, como regra geral, do rito processual
estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo, possi
bilitando at mesmo a proposta de aplicao imediata de pena
de que trata o art. 76 da Lei 9.099/95 (art. 48, 1.0 e 5.), bem
como a disciplina da prescrio segundo as regras do art. 107 e
seguintes do Cdigo Penal (Lei 11.343/2006, art. 30).
Assim, malgrado os termos da Lei no sejam inequvocos - o
que justifica a polmica instaurada desde a sua edio -, no
vejo como reconhecer que os fatos antes disciplinados no art.
16 da Lei 6.368/76 deixaram de ser crimes.
O que houve, repita-se, foi uma despenalizao, cujo trao mar
cante foi o rompimento - antes existente apenas com relao
s pessoas jurdicas e, ainda assim, por uma impossibilidade
material de execuo (CF/88, art. 225, 3.; e Lei 9.605/98,
arts. 3.; 21/24 - da tradio da imposio de penas privativas
de liberdade como sano principal ou substitutiva de toda
infrao penal.
Esse o quadro, resolvo a questo de ordem no sentido de que a Lei
11.343/2006 no implicou abolitio oiminis (CP, art. 107, lll).
V
De outro lado, vista do art. 30 da Lei 11.343/2006, que fixou
em 2 anos o prazo de prescrio da pretenso punitiva, reco
nheo, desde logo, a extino da punibilidade dos fatos.
Posio e pensamento de Luiz Flvio Gomes
O Ministro Seplveda Pertence, no seu longo esempre respeitvel
voto, j (bem) sintetizou nossa posio sobre o assunto. Para ns o
art. 28 pertence ao direito penal, mas no constitui "crime", sim, uma
infrao penal sui generis. Houve descriminalizao formal eao mesmo
tempo despenalizao, mas no aboli tio criminis.
Em outras palavras, a conduta do usurio continua sendo pe
nalmente punvel. Tem implicaes penais e no revogou o art. 16 da
antiga Lei de Txicos. Mas tratar o usurio, depois do novo contexto
legislativo advindo com a Lei 11.343/2006, como "criminoso", como
"txico-delinqente", no nos parece o melhor caminho. A pecha
de "criminoso" ao usurio de drogas significa um grave retrocesso,
enorme distanciamento da poltica europia de reduo de danos e no
coopera, em absolutamente nada, para seu processo de recuperao
ou de reinsero social.
Se o fato punido com recluso ou deteno "crime" e se esse
mesmo fato quando punido com priso simples ou multa uma "con
traveno penal" , como admitir que o menos, ouseja, comoadmitir que
o fato punido com sanes mais brandas do que priso simples (esse
o caso do art. 28) seja "crime"? Isso nos parece muito paradoxal!
De outro lado, cabe considerar o seguinte: a diferenciao entre o
crime e a contraveno pela pena cominada no uma questo pura
mente formal. O contedo da sano (priso), por fora do princpio
da proporcionalidade, nos conduz obrigatoriamente a sustentar mais
exigncias para a configurao de um crime. Hoje isso se resolve pela
tipicidade material que, como novo requisito do fato tpico, requer:
juzo de reprovao da conduta (Roxin-Frisch), resultado jurdico
desvalioso (Zaffaroni, L. F. Gomes etc.) e imputao objetiva do re
sultado (Roxin). Quando o fato conta com punio mais branda que
jamais conduz o agente para a priso no h dvida que podem ser
flexibilizadas as exigncias materiais da tipicidade. Como se nota, o
Art.27 I 135
134 I LEI DE DROGAS
nvel, a natureza e a intensidade da pena tm tudo a ver com a prpria
natureza e grau de exigncias da infrao penal. Em outras palavras: a
graduabilidade do injusto penal (Paliero) tem total correspondncia
com a graduabilidade da sano penal.
No atual sistema penal brasileiro, de outro lado, se o agente
pratica contraveno antes e crime depois no considerado reinci
dente. Ora, seguindo-se o pensamento da Primeira Turma do STF, se
o sujeito praticar o art. 28 antes e um crime depois, ser reincidente
(desde que haja sentena final condenatria em relao ao art. 28).
Quem pratica o mais (contraveno + crime) no reincidente; quem
pratica o menos (art. 28 + crime) seria reincidente. Nisso vemos
outro paradoxo!
De nada adianta, de outra parte, conceber o usurio como
"criminoso" ou "txico-delinqente" se todos sabemos que as con
seqncias que lhe podem alcanar (por fora na nova lei) destoam
completamente disso. O juiz sabe que nada pode fazer contra ele em
termos coativos (imperativos). Adureza nominal ("criminoso") no
se corresponde com a realidade. Denominar o art. 28 de "crime", por
tanto, pode significar a banalizao deste conceito no Direito penal.
Passamos a ter um"crime" com conseqncias pfias (inexpressivas)
caso o infrator no cumpra as sanes impostas pelo juiz. A nova lei
banalizou a funo dojuiz (deveria ter adotado em relao ao usurio
a desjudicializao); o STF, com a devida vnia, ampliou, e muito,
os limites do conjunto da teoria do delito, saindo de um extremo
(tratamento dos delitos hediondos) para o outro (tratamento do
usurio de entorpecente).
Por fim, o que mais impressionou o Min. Pertence, para refutar
nossa tese da infrao penal sui generis, foi o ECA, que em seu art. 103
considera como ato infracional a conduta descrita como crime ou con
traveno penal. Se o fato (posse de droga para uso prprio do menor)
fosse considerado sui generis, no haveria possibilidade de selhe impor
nenhuma sano (porque nem crime, nem contraveno).
O argumento pode serjuridicamentesuperado. H dois caminhos
para isso:
(a) o primeiro reside nos artigos 98, III e 101 do ECA (que me
foram recordados por Rogrio Sanches): cabe tanto contra criana
quanto em relao ao adolescente medidas de proteo "em razo da
sua conduta". No artigo 101 h um rol enorme de medidas que seriam
totalmente pertinentes para essa criana ou adolescente: encaminha
mento aos pais ou responsveis, orientao, apoio eacompanhamento
temporrios, incluso em programa comunitrio ou oficial de auxlio
famlia ou criana ou ao adolescente, requisio de tratamento
mdico, psicolgico ou psiquitrico, incluso emprogramas de auxlio
a toxicmanos etc.;
(b) o segundo consiste em admitir em relao ao art. 103 uma in
terpretao extensiva (e, ao mesmo tempo, progressiva), que possvel
em Direito penal, mesmo contra o ru, quando a inteno do legislador
resulta inequvoca (bastaria ler no art. 103 crime, contraveno ou
infrao penal sui generis).
I
O principal argumento utilizado pelo Ministro Pertence para concluir
que ousurio de drogas comete "crime" est vinculado ao ECA, ou seja, ao
menor que tenha posse de drogas para consumo pessoal. De acordo com a
deciso da Primeira TurmadoSTF (RE 430. 1OS-9-R], rel. Min. Seplveda
Pertence,j.13.02.07) s sepode impor medidas scio-educativas ao menor
quando ele comete uma infrao penal, isto , crime ou contraveno. Se
oart. 28 no retrata nenhum crime nem tampouco uma contraveno, os
menores ficariam impunes.
Esse argumento no pode prosperar. Enfocando-se o art. 28 como
infrao penal sui generis v-se que se trata de infrao penal, logo nada 1
impediria a incidncia do ECA. Quando o ECA fala em crime ou contra
veno devemos adotar interpretao extensiva e progressiva para hoje
ler crime, contraveno ou infrao penal sui generis.
Diante de tudo quanto foi exposto, desta feita no d para con
cordar com nosso Emrito Mestre Pertence.
Posio e pensamento de Alice Bianchini
O art. 28 no pertence ao Direito penal, sim, uma infrao do
Direitojudicial sancionador, seja quando a sano alternativa fixada
em transao penal, seja quando imposta em sentena final (no proce
dimento sumarssimo da lei dos juizados). Houve descriminalizao
substancial (ou seja: abolitio criminis).
136 I LEI DE DROGAS
Para dar sustentabilidade a essa tese podem ser invocados os
seguintes argumentos:
(a) no obstante o art. 28 da Lei 11.343/2006 encontrar-se inse
rido no captulo denominado "Dos crimes e das penas", em alguns dos
dispositivos legais, quando se faz referncia s conseqncias a serem
impostas ao usurio (art. 28, m, art. 28, 1; art. 28, 6 e art. 29), a
mesma Lei fala em "medidas" ou "medidas educativas";
(b) duas das conseqncias previstas no art. 28 (advertncia e
encaminhamento a programas educativos) no possuem nenhuma
carga aflitiva, ao contrrio, tm natureza puramente educativa. A
outra (prestao de servio sociedade) possui duplo carter (edu
cativo e repressivo);
(c) nenhuma das conseqncias quando aplicadas em razo de
transao penal (art. 48, 5.) gera reincidncia ou antecedentes, ou
seja, impostas em transao penal no geram nenhuma conseqncia
relacionada com o Direito penal;
(d) normalmente a concretizao de uma transao penal impede
que outra seja feita no lapso de cinco anos. Mas essa regra no vale
para o caso do usurio, que conta com disciplina prpria e pode levar
adiante vrias transaes penais, mesmo dentro daquele perodo de
cinco anos (art. 28, 4.);
(e) havendo descumprimento da transao ou da sentena conde
natria as nicas medidas cabveis so: admoestao verbal ou multa
(art. 28, 6.). Isso evidencia, de modo patente, que todas as medidas
impostas ao usurio de drogas refogemda estrutura eda sistematizao
do Direito penal;
CD a qualquer tempo elas podemser substitudas, ouvidos o MP e
o defensor (art. 27). Isso refora o carter educativo ou ressocializador
dessas medidas;
(g) a natureza jurdica da sentena condenatria (no caso de
no ter havido transao penal) idntica da proferida em ao
de improbidade administrativa, isto , no se trata de sentena con
denatria que produza efeitos penais, sim, de sentena que gera outras
conseqncias, tpicas do Direito judicial sancionador;
(h) o fato de a sentena ser emanada de um juiz criminal no
suficiente para conduzir concluso de que a sentena de natureza
Art.27 I 137
penal. O juiz criminal no est impedido de contar com competncias
em outras reas. A Lei 11.340/2006 (Violncia contra a mulher), com
efeito, prev a possibilidade de ojuiz criminal tratar de questes cveis
(no caso de medidas protetivas de urgncia), sem que isso venha a
desvirtuar a natureza de suas decises (Lei 11.340/2006, art. 33);
(i) cada sentena possui os efeitos jurdicos que so dados pela
lei ou pela Constituio. No caso do usurio de drogas criou-se toda
uma disciplina jurdica especfica, que diverge completamente do
ordenamento jurdico geral;
(j) a fixao da competncia do ]ECRIM em relao ao usurio
de drogas ato de discricionariedade legislativa. Ela razovel (j que
deixa ao encargo dojudicirio a classificao uso/trfico, de acordo com
os parmetros estabelecidos no art. 28, 2.) e no contraria nenhuma
norma constitucional;
(l) concluindo tratar-se de posse de drogas para o consumo
pessoal, tendo em vista que no houve a legalizao da conduta, mas
sim a sua descriminalizao (abolitio criminis), realmente devem ser
estabelecidas conseqncias ao usurio, as quais podem ser aceitas
desde logo por ele (transao) ou estabelecidas pelo magistrado (em
sentena condenatria);
(m) em qualquer das hipteses as conseqncias possveis so
de natureza educativa;
(n) isso se constata facilmente quando se percebe que duas delas
(admoestao e encaminhamento a programas educativos) so vol
tadas exclusivamente para o prprio usurio, na busca de fazer com
que ele possa superar a sua condio; a outra (prestao de servio
comunidade), ainda que no voltada diretamente para a reeducao
do usurio, possui, comoj dito, natureza hbrida (cunho educacional
e cunho repressor). importante destacar que a prestao de servio
deve ser cumprida em local que se ocupe, preferencialmente, da pre
veno do consumo ou da recuperao de usurios e dependentes de
drogas (art. 28, 5.);
(o) no obstante o art. 28 encontrar-se inserido em um captu
lo denominado "Dos crimes e das penas", ele faz parte do Ttulo I da
Lei, que trata "Das atividades de preveno do uso indevido, ateno e
138 I LEI DE DROGAS
reinsero social de usurios e dependentes de drogas". As medidas de
represso somente so encontradas no Ttulo seguinte e so dirigidas,
exclusivamente, produo e ao trfico de drogas;
(p) a preocupao com a preveno, a ateno e a reinsero so
cial do uso indevido a marca distintiva da nova Lei. Ela rompe com
as anteriores por tratar a fundo essas questes, dedicando, inclusive,
a ela, trinta dos seus setenta e cinco artigos;
(q) dentre tantos outros aspectos preventivos, pode ser lembrado
a criao do Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas- Sis
nad, o qual no se coaduna com o discurso anterior de "combate s
drogas". At o nome que comumente tem-se usado ao fazer referncia
nova Lei ("Nova Lei Anti-drogas") encontra-se equivocado, j que
a tnica, agora, no que se refere s drogas, desloca-se do "combate"
para privilegiar a preveno;
(r) a aplicao das medidas preventivas de no-uso, retarda
mento do uso e reduo de danos previstas na Lei (arts. 20 a 26) so,
por natureza, incompatveis com a idia de criminalizao do uso. O
mesmo se diga em relao ao tratamento. Vrias dessas estratgias,
para melhor alcanar seus resultados, necessitam da colaborao
do usurio, o que, dificilmente se conseguiria, caso houvesse a
rotulao do usurio como criminoso. A partir de tal preocupao
poder-se-ia evitar a transformao do txico-dependente em txi
co-delinqente;
(s) para que uma conduta venha a ser considerada crime, h
que ofender de forma grave, concreta, intolervel e transcendental
um bem jurdico relevante (Luiz Flvio Gomes). sabido que o
usurio de drogas acaba por alimentar o comrcio ilcito. Se no
houvesse demanda no haveria oferta. No entanto, tal situao
no suficiente para se criminalizar o uso. fato tambm que as
pessoas degradam o meio ambiente quando utilizam determinados
produtos (a utilizao domstica de inseticidas um bom exemplo).
Isso, entretanto, no faz com que tal conduta venha a ser objeto de
criminalizao;
(t) no caso do usurio de drogas, seu comportamento causa
uma afetao a um bem jurdico pessoal (sade individual). Nessas
situaes, o Direito penal no se encontra legitimado a atuar, sob pena
Art.27 I 139
de desrespeito a direitos fundamentais da pessoa humana, no caso,
autonomia e liberdade. So as chamadas zonas livres do Direito penal
(Arthur Kaufmann), que se constituem emreas de contenojurdico
penal, nas quais as decises so deixadas ao alvedrio das conscincias
dos envolvidos, impondo-lhes conseqncias distintas das penais,
quando violada a norma;
(u) tudo o que acaba de ser exposto evidencia que em relao ao
usurio de drogas algumas conseqncias so pertinentes, de qualquer
maneira elas ho de se distanciar do direito repressivo, por lhes faltar
requisito(s) legitimador(es);92
(v) razovel, assim, que o uso de drogas fique circunscrito ao
mbito do Direito judicial sancionador.
Concluso final:
bem provvel que a polmica em torno da natureza jurdi
ca do art. 28 da Lei 11.343/2006 ainda no tenha chegado ao seu
final. De qualquer modo parece que o Supremo Tribunal Federal
(Primeira Turma) no seguiu (no RE 430.105-9-R], reI. Min. Se
plveda Pertence, j. 13.02.07) o melhor caminho, ao considerar
o usurio de drogas como "criminoso" ou "txico-delinqente".
Tudo o que a Lei nova no queria era exatamente isso, posto que
est voltada (em relao ao usurio) para uma poltica de preveno
e de reduo de danos.
Tendncia da poltica criminal estrangeira sobre o assunto: nos
ltimos anos, e reafirmando o papel das novas tendncias do Direito
penal, vrios pases deixaram de punir (penalmente) o porte ou posse
para consumo pessoal de determinadas drogas.
Neste sentido a Lei 30/2000 de Portugal, que afastou a pena
de priso para o porte de droga para consumo, prevendo multa aos
consumidores ocasionais, vindo tambm reforar o tratamento para
os dependente-doentes. Portugal e Grcia, recorde-se, foram pratica
mente os ltimos pases do continente europeu a adotar essa poltica
descriminalizadora.
92. Cf. BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mnimos da tutela penal. So Paulo:
RT,2002.
"
r
.j
";
Art.27 I 141
140 I LEI DE DROGAS
" : ~ ~ : ~
' ~ ~ ~ :
Comosev,naEuropa oenfoque temsidodistinto do norte-america
no, pois praticamente todos os pases j descriminalizaram (retiraram
o carter de ilcito penal, transformando a posse de droga para uso
como infraoadministrativa) ou despenalizaram (leia-se: suavizaram
a pena de priso) para o usurio ou dependente de droga. Sancionam
o fato com multa administrativa ou com penas alternativas e do
absoluta prioridade para o tratamento (sempre que haja anuncia do
interessado e necessidade.
Na Califrnia, crimes que envolvem drogas sem violncia tam
bm j no geram priso. Em pases adiantados nesse tpico, como
a Sua, j h inclusive a distribuio de seringas nas prises (ou
mesmo fora delas) para o uso das drogas. AEspanha adotou a mesma
iniciativa, para conter o nmero de usurios infectados com o vrus
da AIDS.
Preveno e reduo de danos: frente ao usurio (ou usurio de
pendente) chegou-se a um consenso (quase que mundial) no sentido
de que no funciona a poltica puramente repressiva norte-americana.
Mais racional o modelo poltico-criminal europeu, que se funda na
preveno e reduo de danos (e que se aproxima do que moderna
mente se chama de Justia restaurativa). (Ver comentrios aos arts.
18 a 20.)
4. Espcies e natureza jurdica das penas previstas no Captulo 11I
As penas previstas no Captulo III (e que tero incidncia contra
o usurio) so as seguintes: (a) advertncia sobre os efeitos das dro
gas; (b) prestao de servios comunidade; (c) medida educativa
de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28). Para a
garantia do cumprimento dessas "medidas educativas" (cf. o 6. do
art. 28), na fase executiva, o juiz pode impor: (a) admoestao verbal
e (b) multa. A pena de priso, como se v, definitivamente no pode
mais ser imposta ao usurio, nem sequer na hiptese de no haver
transao penal. Ainda que o usurio no cumpra uma a ou as sanes,
assumidas em transao penal ou impostas em sentena final, mesmo
assim, no ser cabvel a pena de priso.
Naturezajurdica: todas as penas acima mencionadas possuem
a natureza de pena ou sano alternativa (no possuem carter
"penal" , no sentido clssico da palavra, quando impostas em tran
sao penal). Diferentemente, quando tais sanes forem fixadas
em sentena final do juiz (essa a hiptese de no ter havido tran
sao penal), no h dvida que possuem o carter penal clssico
(porque nesse caso a sentena vale como antecedentes, pressuposto
da reincidncia etc.).
Infrao sui generis de menor potencial ofensivo: a posse de droga
para consumo pessoal indiscutivelmente uma infrao de menor
potencial ofensivo, porque nem sequer se prev (para ela) pena de
priso. No Brasil, se todos os delitos com pena de priso at dois anos
so de menor potencial ofensivo (Lei 9.099/95, art. 61, com redao
dada pela Lei 11.313/2006; as duas excees a essa regra so: crimes
militares- art. 90-Ada Lei 9.099/95 - ecrimes praticados comviolncia
domstica e familiar contra a mulher - Lei 11.340/2006, art. 41), com
maior razo conta com essa natureza a infrao que nem sequer prev
pena de tal espcie.
Competncia: a competncia para a aplicao das penas alternati
vas previstas no art. 28 , por conseguinte, dosJuizados Criminais (art.
48, 1.0), que se encarregaro da aplicao das penas citadas.
Concurso entre posse de droga para consumo pessoal e outro de
lito mais grave: havendo, na comarca, vara especializada, esta ter
competncia para conhecer e julgar os crimes graves relacionados
com as drogas (trfico, financiamento etc.). No havendo vara espe
cializada, o delito punido mais gravemente (trfico, por exemplo)
ir ser processado numa vara comum. Seja vara especializada, seja
comum, quando houver conexo entre um crime grave e o art. 28
(posse para consumo pessoal), no h dvida que ela (vara comum
ou especializada) conta com vis atractiva, isto , por fora da conexo
julgar tanto a infrao de maior gravidade como ade menor potencial
ofensivo (Lei 11.313/2006). Prev esse ltimo diploma legislativo que
cabe ao juiz da vara comum observar o instituto da transao penal,
quando cabvel (cf. abaixo comentrios ao art. 48, 1.0).
Outras hipteses de alterao da competncia: nem sempre a in
frao do art. 28 da nova Lei de Drogas, como se v, ser conhecida
142 I LEI DE DROGAS
:lf
r

I
e julgada pelos juizados Criminais. j vimos a hiptese de conexo e
, ~ i ,
~ , . ~
concurso com infrao mais grave (roubo com posse de drogas para
, ~ ~ ~
consumo pessoal; trfico mais posse de drogas para consumo pessoal).
'Nt'
1Jk
Alm dessa, outras situaes podem ocorrer: (a) quando se tratar de
. - ~ '
iJit.
caso complexo e (b) quando o acusado no for encontrado para ser
. ~ .
>:''-
citado pessoalmente. Em todas essas hipteses, a competncia passa
para a vara comum (ou especializada, onde existir).
Penas alternativas: as penas previstas no art. 28 da novssima lei de
Drogasso claramentealtemativas, ouseja, foram projetadas para ocupar
o lugar da pena de priso (j desde a fase de cominao da pena).
Devem seguir, em princpio, o regime da leidosjuizados Crimi-
nais (lei 9.099/95). Isso significa que tais sanes, quando impostas
em transao penal: (a) no valem para efeito de antecedentes crimi-
nais; (b) no valem para efeito da reincidncia do Cdigo penal; (c)
no geram efeitos civis. Diferente a sano imposta na sentena final,
quando no houve transao penal. Nesse caso a sentena vale para
antecedentes criminais.
Reincidncia: na lei dos juizados, a transao penal registrada
unicamente para o nico efeito de no se permitir outra no lapso de
cinco anos. O reincidente, na citada lei, no pode obter uma nova
transao, no lapso temporal mencionado.
Essa determinao legal no vale para a nova lei de Drogas, que
cuidou da reincidncia (do usurio) no art. 28, 4., nestes termos:
"Em caso de reincidncia, as penas previstas nos incisos II e IH do caput
deste artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de 10 (dez) meses".
Mesmo em caso de reincidncia (como usurio): (a) no h im-
pedimento de uma nova transao penal; (b) no importa se o sujeito
reincidiu dentro do lapso de cinco anos. O fato de se tratar de reinci-
dente (como usurio) no impede uma nova transao penal.
Em outras palavras, o usurio, mesmo sendo um reincidente (no
sentido tcnico ou no), no est sujeito pena de priso. Contra ele o
juiz aplicar as penas alternativas por um prazo mximo superior (dez
meses), que o dobro do normal. H agravamento no mbito temporal
das sanes alternativas, mas no impedimento para aplic-las.
Art. 27 I 143
Pena imposta fora da transao penal: se as penas alternativas do
art. 28 forem aplicadas fora da transao penal, em sentena proferida
no final do procedimento sumarssimo da lei dos juizados, valem
como antecedentes criminais. Somente a pena "transacionada" que
no possui esse efeito.
Descumprimento da transao penal: havendo descumprimento da
transao penal, para garantir sua execuo, dispe ojuiz dosjuizados
de duas medidas (art. 28, 6.): admoestao (em primeiro lugar) e
multa (essa a ltima sano possvel). A multa deve ser executada
pelos juizados, nos termos da lei de execuo penal (art. 164 e ss.).
Caso o agente no tenha bens, aguarda-se melhor ocasio para a exe-
cuo, at que advenha a prescrio (de dois anos, nos termos do art.
30 da nova lei).
"Reincidncia" no art. 28: se o sujeito, depois de feita uma
transao, reincide ( encontrado em posse de droga para consu-
mo pessoal outra vez), no est impedida uma nova transao em
relao ao art. 28, mesmo que dentro do lapso de cinco anos. O que
muda, nessa "reincidncia" (que aqui considerada em sentido no
tcnico), o tempo de durao das penas: de cinco meses passa para
dez meses. Mas no existe impedimento automtico (mesmo dentro
do lapso de cinco anos) para a realizao de uma nova transao.
E se o agente praticar outro fato, distinto do art. 28? Nesse caso, a
transao anterior impede outra, no lapso de cinco anos (art. 76, 2.,
II, da lei 9.099/95).
Sentena final condenatria: caso no haja transao penal, ten-
ta-se em primeiro lugar, logo aps o oferecimento da denncia, a
suspenso condicional do processo (art. 89 da lei 9.099/1995); no
havendo consenso em torno da suspenso ou no sendo ela possvel,
segue-se o procedimento sumarssimo da lei dos juizados; as penas
do art. 28, nesse caso, so impostas em sentena final, dentro desse
rito sumarssimo. Nessa hiptese a sentena gera todos alguns efeitos
penais (antecedentes etc.).
Ea reincidncia tcnica? questionvel, pelo seguinte: de acordo
com nosso Cdigo Penal (art. 63), se o agente pratica antes uma con-
traveno e depois um crime, no reincidente (porque nesse ponto
h uma lacuna legislativa). Ora, se o mais (contraveno + crime) no
.!
cr ,"i
144 I LEI DE DROGAS
gera reincidncia, seria paradoxal permitir esse efeito em relao ao
menos (infrao penal sui generis + crime ou + contraveno). Caso
seja adotado o pensamento do STF (Primeira Turma), a questo
perde seu valor: para o STF o art. 28 contempla verdadeiro "crime".
Logo, uma vez condenado (em sentena final), ele pressuposto da
reincidncia tcnica.
Descumprimento da sentena penal condenatria: em caso de des-
cumprimento da sentena condenatria volta a ter incidncia o 6.
do art. 28 da Lei 11.343/2006, ou seja, cabe aojuiz dos juizados ou das
execues fazer a devida admoestao e, quando necessrio, aplicar a
pena de multa (que ser executada nos termos do art. 164 e ss. da lei
de execuo penal).
De qualquer maneira, ainda que se admitisse a qualificao de
reincidente em sentido tcnico, no estaria impedida nova transao
penal para ele (quando pratica novamente a conduta do art. 28).
O que muda em relao anterior transao o tempo de durao
das penas, que passa a ser de dez meses. E se esse o agente tornou-
se reincidente cometendo outra infrao penal de menor potencial
ofensivo, distinta do art. 28? Cabe ao juiz, nesse caso, verificar a
questo do "mrito" do agente (antecedentes, personalidade, cul-
pabilidade etc.) assim como a suficincia das penas alternativas em
relao infrao cometida. Normalmente, entretanto, a reincidn-
cia impede a transao penal.
Como se v, a nova lei de drogas em hiptese alguma impede
nova transao penal para usurio quando ele reincide nessa infrao
e, de outro lado, de modo algum autoriza aplicar a pena de priso em
relao a ele. O usurio est regido por umnovo "estatuto" jurdico no
nosso pas. Sua conduta ainda no saiu totalmente do Direito penal,
mas um dia o legislador brasileiro certamente contar com suficiente
coragem para descriminalizar penalmente esse fato, trasladando-o
para o mundo do Direito administrativo.
5. Aplicao isolada ou cumulativa das penas alternativas
As penas previstas no art. 28 (advertncia, prestao de servios
e medida educativa) podem ser aplicadas de forma isolada ou cumu-
Art.28 I 145
lativamente. O juiz deve levar em conta o fato, o agente do fato assim
como ograu de sua reprovabilidade (culpabilidade). Em relao ao fato
importa sua gravidade, local, circunstncias, natureza e quantidade da
droga etc. Quanto ao agente do fato impende levar em considerao
sua primariedade ou reincidncia, personalidade etc. Por ltimo, no
que diz respeito culpabilidade, impe-se atentar para o nvel da re-
provao do agente do fato (capacidade de se motivar de acordo com
a norma e poder de agir de modo diverso).
6. Substituio das penas alternativas
Faculta-se ao juiz proceder substituio da pena alternativa
transacionada ou imposta. Em qualquer tempo, enquanto no extinta
a pena em razo do seu cumprimento ou da prescrio, pode haver
substituio. Nem sempre a medida convencionada ou imposta resulta
a mais adequada. Constatado o risco de ineficcia da medida, outra
deve ocupar o seu lugar. A substituio pode dar-se a pedido do Mi-
nistrio Pblico ou do prprio agente. Nada impede que o juiz atue
inclusive de ofcio, ouvindo-se a acusao e a defesa, antes de tomada
qualquer deciso.
7. Observncia do contraditrio
A Lei exige expressamente a observncia do contraditrio,
seja para a imposio da pena alternativa (isto : no momento da
transao penal), seja para sua substituio (fase de execuo). Se
o agente no conta com defensor, deve-se lhe nomear um. Mas nada
se pode decidir no mbito das penas alternativas sem a participao
de defensor, que far a defesa efetiva dos interesses do agente tanto
na fase conciliatria da transao penal como na fase executiva da
pena alternativa.
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, trans-
portar ou trouxer consigo, para consumo pessoal (1-2),
drogas (3) sem autorizao ou em desacordo com de-
terminao legal ou regulamentar (4) ser submetido (5)
s seguintes penas (6):
'"""""""
146 I LEI DE DROGAS
I - advertncia sobre os efeitos das drogas;
11 - prestao de servios comunidade;
111 - medida educativa de comparecimento a programa
ou curso educativo (7-8).
10 s mesmas medidas (9) submete-se quem, para seu
consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas (10)
destinadas preparao de pequena quantidade (11) de
substncia ou produto capaz de causar dependncia f-
sica ou psquica (12).
2 Para determinar se a droga destinava-se a consumo
pessoal (13), o juiz (14) atender natureza e quantidade
da substncia apreendida, ao local e s condies em que
se desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e pessoais,
bem como conduta e aos antecedentes do agente (15).
3 As penas previstas nos incisos 11 e 111 do caput deste
artigo (16) sero aplicadas pelo prazo mximo de 5 (cin-
co) meses (17).
4 Em caso de reincidncia (18), as penas previstas nos
incisos 11 e 111 do caput deste artigo (19) sero aplicadas
pelo prazo mximo de 10 (dez) meses (20).
5 A prestao de servios comunidade (21) ser cum-
prida (22) em programas comunitrios, entidades edu-
cacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos
congneres, pblicos ou privados sem fins lucrativos,
que se ocupem, preferencialmente, da preveno do
consumo ou da recuperao de usurios e dependentes
de drogas (23).
6 Para garantia do cumprimento das medidas educa-
tivas a que se refere o caput, nos incisos I, 11 e 111 (24), a
que injustificadamente se recuse o agente (25), poder
o juiz (26) submet-lo, sucessivamente a:
I - admoestao verbal;
11 - multa (27).
7. O juiz determinar ao Poder Pblico que coloque
disposio do infrator, gratuitamente, estabelecimento
de sade (28), preferencialmente ambulatorial (29), para
tratamento especializado.
Art. 28
147
1. Descriminalizao "formal" da posse de droga para
consumo pessoal
A conduta descrita neste art. 28, antes, achava-se contemplada
no art. 16 da Lei 6.368/76, que dizia: "Adquirir, guardar ou trazer
consigo, para uso prprio, substncia entorpecente ou que determine
dependncia fsica ou psquica, sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar: Pena - deteno, de 6 (seis)
meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 20 (vinte) a 50 (cinqenta)
dias-multa".
O fato que acaba de ser descrito era considerado "crime" (em
razo da cominao da pena de deteno). De qualquer maneira,
praticamente ningum era preso por esse delito, porque a ele incidia
a lei dos Juizados Criminais. No novo texto legal (art. 28) j no se
comina a pena de priso. Logo, como vimos nos comentrios ao art.
27, o fato deixou de ser criminoso (em sentido estrito). Houve descri-
minalizao "formal", porm, sem a concomitante legalizao. O art.
16 foi apenas formalmente descriminalizado, mas a posse da droga
no foi legalizada.
Abandono da pena de priso: a posse de droga para consumo pessoal
no est mais sujeita pena de priso. Doravante ser sancionada com
penas alternativas, que sero impostas pelosJuizados Criminais. Alis,
depois que a infrao do art. 16 passou para os Juizados Criminais,
nenhum usurio mais foi condenado a pena de priso, salvo em casos
excepcionalssimos.
Infrao sui generis: se as penas cominadas para a posse de droga
para consumo pessoal so exclusivamente alternativas, no h que se
falar em "crime" ou em "contraveno penal" (por fora do art. 1.0 da
Lei de Introduo ao Cdigo Penal, que vimos nos comentrios ao art.
27). O art. 28, conseqentemente, contempla uma infrao sui generis
(uma terceira categoria, que no se confftflde nem com o crime nem
t com a contraveno penal).
Essa infrao sui generis pertence ao (clssico) Direito penal. No
se trata de direito administrativo porque as novas penas alternativas
devem ser aplicadas por juiz (dos Juizados Criminais), com todas as
garantias inerentes ao devido processo consensual.

I
148 I LEI DE DROGAS
Esse nosso posicionamento, entretanto, como vimos acima, no
foi aceito pela Primeira Turma do STF, que afirmou ter o art. 28 da
nova lei o carter de "crime". O usurio de drogas, nessa viso, seria
um txico-delinqente. Com a devida venia, no parece ser isso que
foi pretendido pela nova lei.
2. Condutas sancionadas, sujeitos, objeto jurdico etc.
Trs antes eram as condutas incriminadas: adquirir, guardarou trazer
consigo (art. 16da Lei 6.368176). Cinco, agora, so as condutas sanciona-
das: adquirir, guardar, ter em depsito, transportar e trazer consigo.
Adquirir significa comprar, passar a ser proprietrio, dono do
objeto. No importa a forma da aquisio: compra e venda, troca,
substituio, doao, pagamento vista, prazo, pagamento em di-
nheiro, em cheque etc.
Guardar exprime a conduta de ocultar, ter a droga escondida, no
revelar a sua posse publicamente. A clandestinidade a caracterstica
marcante do verbo "guardar".
Ter em depsito alcana a conduta de manter a droga sob controle,
sob imediato alcance e disponibilidade. A droga em depsito pode ser
exposta ou no ao pblico. No importa o local do depsito.
Transportar expressa a idia de deslocamento, de um local para
outro. O transporte para uso pessoal, do contrrio incide o art. 33 da
Nova Lei de Drogas. No importa o animus do agente, ou seja, faz-se o
transporte para depois ter consigo ou se o faz para terceiros.
Trazer consigo a mesma coisa que portar a droga. Fundamental
sempre a disponibilidade de acesso, de uso. No importa o local em
que o agente traz consigo (no bolso, na carteira, na mala, na mochila,
no porta-luvas do carro etc.).
Crime permanente: as condutas consistentes em guardar, ter em
AIt ,
depsito e traz" consigo So permanentes. Retratam uma infrao
permanente (o bem jurdico resulta afetado em todo momento, sem
soluo de continuidade). Isso relevante para uma possvel captura
do agente (que faz parte da priso em flagrante). Dessa modalidade
de priso cautelar, entretanto, cuidaremos mais adiante (art. 48,
2.). Veremos que se pode fazer a captura do agente usurio, mas
Ar!. 28 I 149
no ser lavrado o auto de priso em flagrante. Tampouco o agente
(usurio) ficar detido.
Dimenso subjetiva da infrao ("droga para consumo pessoal"): o
tipo infracional contemplado no art. 28 s pode ser realizado mediante
uma conduta dolosa, Nose prev a forma culposa (que atpica, por-
tanto). Dolo significa saber .querer (saber que tem a posse da droga
e querer ter essa posse). .
Erro de tipo: o agente que tem a posse de droga sem saber do que
se trata (sem saber que se trata eLe droga), acha-se em erro de tipo (CP,
art. 20, caput), que excludente do dolo (logo, da tipicidade). Se se
trata de erro invencvel, fica excludo o dolo e a culpa (fato atpico).
Se se trata de erro vencvel, o agente seria punido pela forma culposa
(que no est prevista no art. 28). Logo, o caso de atipicidade. Se o
agente sabe que est em posse de droga, mas acredita que no proibida,
pode-se invocar o chamado erro de proibio (CP, art. 21).
Inteno especial do agente: alm do dolo exige-se ademais uma
I finalidade (inteno) especlal do agente':' "para consumo pessoal".
,.
, c..... .... __. . ' '. ..........
"'1

Esse o dolo especfico (como diz a doutrina italiana) ou elemento
subjetivo do injusto (como diz a doutrina alem) ou o requisito sub-
jetivo especial que o tipo requer. Alm do dolo (que significa saber
e querer: saber que tem a posse da droga e querer t-la) o tipo em
destaque faz expressa referncia a uma inteno especial do agente.
I'
Estamos, destarte, diante de um tipo incongruente ou incongruente
'I'
I
'I
assimtrico tque o que exige alm do dolo uma especialintenb
;111
,
do infrator). Se o sujeito tem a posse da droga para destinao a
terceiros, outra ser a infrao (art. 33 e ss. da nova Lei). Nesse caso
no ter incidncia o art. 28.
Nemsempre fcil descobrirsea droga ou no "paraconsumo pes-
soaI". ALei cuidou de estabelecer alguns critrios parase fazer a distino
(confira abaixo o 2. do art. 28, para onde remetemos o leitor).
- Sujeitor'dah1I1duta: sujeito ativo
do-se de dedezoit<anos aplicam-se asmedidas
vas do ECA, que no podem ser mais graves que as sanes do art. 28
da Nova Lei de Drogas. Por fora do princpio da proporcionalidade,
entretanto, nenhuma sano mais grave que as cominadas no art. 28
pode ser imposta a esse menor. Se o adulto no pode ser sancionado
150 I LEI DE DROGAS
com rigor, o menor tampouco. Sujeito passivo a coletividade. Se o
sujeito ativo inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do
fato, aplica-se o art. 45 (que ser comentado mais adiante).
Objeto jurdico do art. 28: podemos e devemos extrair duas
normas: a primria e a secundria. A norma primria (ou de condu
ta), que dirigida a todos, conta com dWs preceitos; O primrio e o
secundrio. Seu l:1If;ceitO prjmJ;j,Q o seguinte: " proibido adquirir,
guardar; ter em depsito, transportar ou trazer consigo droga, ainda
que seja para consumo pessoal". Seu precejtg spcuMrjQ,diz: pena de
advertncia, prestao de servios comunidade e medida educativa
de comparecimento a programa ou curso educativo. Todas as pessoas
devem observar o preceito primrio (dessa norma primria). No caso
de infringncia, a sano respectiva ter incidncia (para se evitar
que a conduta se repita).
Anorma secundria (ou norma de sano, que dirigida ao juiz)
tambm conta com seus preceitos: o primrio e o secundrio
(IJq qiste norma sem dois O primrio diz ao juiz que ele
obrigado aimporas penas cominadas aquemviolaanonna primria. O
seC1lpdr.i..o (sano) consiste na imposio de sanes adminis
trativas ou mesmo penais (prevaricao) ao juiz omisso ou negligente,
que no cumprir a sua obrigao jurdica de aplicar a pena.
A norma primria (ou de conduta), por seu turno, possui dois
(a) o imprratixQ. e (b) o O primeiro
exige de todos uma determinada pauta de conduta (dirija sua con
duta no sentido de no possuir droga para consumo pessoal). O
segundo significa que a norma existe para a tutela de um valor ou
interesse. Aqui reside o chamado objeto jurdico (ou bemjurdico)
protegido pela Lei.
No caso em apreo o bem jurdico (objeto jurdico) tutelado
a 7 lo. Objetos jurdicos so a . J
ajntegridade fsica a sade fsica e. pSflliic... a... 4.a... s..p_e;.;;s.;.so ... O que
pretende a norma emdestaque, portanto, justamente proteger todos
esses bens jurdicos (imediato e mediatos).
Classificao da infrao: no se tratando de um "crime", sim, de
mera "infrao sui generis" , no sendo apriso a pena cominada, pode
Art.28 I 151
se transigir com as exigncias emanadas do princpio da ofensividade
(leso ou perigo concreto de leso ao bemjurdico). Cuida-se, assim,
de uma infrao de mera conduta (basta o desvalor da conduta para
a sua configurao e consumao). No se faz mister provar nenhum
perigo concreto (ou seja: perigo para uma pessoa concreta). Caso se
tratasse de um "crime" ou "contraveno penal", jamais se poderia
prescindir da leso ou do perigo concreto (ao bem jurdico).
Consumao: consuma-se a infrao com a simples realizao
de qualquer uma das condutas descritas no tipo (basta o desvalor da
conduta). O tipo no exige nenhum resultado (ou seja: no preciso
comprovar perigo concreto). De qualquer modo, preciso que se com
prove a idoneidade lesiva da conduta, o que exige sua prova inequvoca
assim como prova da idoneidade txica da droga (prova de que se trata
efetivamente de uma das substncias entorpecentes descritas nas listas
da Anvisa). Considere-se que estamos diante do que se chama de crime
de posse ("delito de posesin"), que significa que a simples posse de
um objeto j punvel. Que pelo menos fique claro e comprovado que
esse objeto efetivamente perigoso.
Tentativa: do ponto de vista ftico possvel. Por exemplo: tentar
adquirir droga para consumo pessoal. Mas para essa conduta nenhuma
sano foi contemplada expressamente na nova Lei. impunvel, por
tanto (no sendo possvel aplicar o art. 14, pargrafo nico, do Cp, por
analogia). O tipo j no exige nenhum resultado. No exige nenhum
perigo concreto para um ser humano. Contenta-se (para a consuma
o) com a mera realizao da conduta, que ento um "perigo de um
perigo concreto". Esse o patamar mnimo para a punibil idade da posse
de droga para consumo pessoal. Toda conduta que represente menos
que a efetiva posse deve ficar impune, pois do contrrio haveria uma
exagerada antecipao da tutela legal (ou seja: um perigo de perigo de
um perigo concreto). Considere-se que o objetivo (a mentalidade) da
nova Lei mais no sentido de cuidar (no punir) do usurio de droga.
Aquele que nemsequer conseguiu realizar qualquer uma das condutas
descritas no tipo legal, ou seja, quem no conseguiu alcanar sequer
a posse da droga, deve ficar afastado de qualquer tipo de sano. Do
contrrio, seria punido pela sua inteno (por uma mera inteno de
ter a posse de droga). E ningum pode ser punido pela mera inteno
ou cogitao.
152 I LEI DE DROGAS
3. Objeto material da infrao
o objeto material da infrao sui generis contida no art. 28 so
as drogas. Drogas, consoante o disposto no art. 66 da nova Lei, so
"substncias entorpecentes, psicotrpicas, precursores e outras sob
controle especial, da Portaria SVS/MS 344, de 12de maio de 1998" (cf.
infra comentrios ao art. 66).
Infrao sui generis em branco: a infrao contemplada no art.
28 uma infrao sui generis porque no se trata de "crime" nem
de "contraveno penal". De outro lado, deve ser classificada como
infrao "em branco", que faz parte do que se denomina de infrao
incompleta, porque exige um complemento normativo (norma ou lei
em branco que requer um complemento normativo ou valorativo).
A lei penal ou infracional em branco demanda um complemento
normativo. No caso em destaque, esse complemento constitudo
pela descrio das drogas. A lista das drogas (complemento norma
tivo) dada pela Anvisa (Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria),
que pertence ao Ministrio da Sade. Esse complemento, vindo do
Executivo, heterogneo (ou heterlogo). Estamos diante de uma
lei em branco heterognea (ou heterloga).
Se a substncia (se o obj eto material do delito) no for apreendida,
impossvel a constatao de sua idoneidade txica. No se comprova
a materialidade da infrao. Isso conduz absolvio do agente (ou
mesmo impossibilidade de se iniciar qualquer procedimento sancio
natrio, seja consensual, seja conflitivo). Se essa mesma substncia
no se encontra nas listas da Anvisa, no h que se falar em infrao.
Recorde-se que a lei em branco constitudade dois textos normativos:
um principal e um complemento. A ausncia de qualquer um deles
conduz inexistncia de tipo (atipicidade). Se asubstncia apreendida
for retirada da lista, dar-se- abolitio criminis.
4. Requisito normativo do tipo ("droga sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar")
Somente tpica a conduta de quem adquire, guarda, tem em
depsito, transporta ou traz consigo uma droga, sem autorizao ou
em desacordo com determinao legal ou regulamentar. A constata
Art.28 I 153
o dessa autorizao legal ou regulamentar feita pelo juiz. Cabe ao
juiz valorar cada caso para se saber se existe ou no autorizao. Todo
requisito tpico que demanda do juiz uma valorao normativo.
Juzo de desaprovao da conduta: a tipicidade de uma infrao
j no pode ser entendida s em sentido formal. Tipicidade penal
(ou fato tpico pena!), de acordo com a teoria constitucionalista do
delito que seguimos, a soma da tipicidade formal (ou objetiva) +
tipicidade material (ou normativa). O lado material da tipicidade
composto de trs juzos valorativos distintos: 1) juzo de desapro
vao da conduta; 2) desaprovao do resultado (resultado jurdico
desvalioso) e 3) juzo de imputao objetiva do resultado. Em se tra
tando de uma infrao de mera conduta ( o caso do art. 28) importa
analisar o primeiro juzo referido.
Se a conduta praticada autorizada ou est em consonncia com
uma determinao legal ou regulamentar, no pode ser desaprovada
(ou seja: no tpica). Muitas pessoas esto autorizadas a trazer consi
go, guardar, adquirir, transportar ou ter em depsito algumas drogas:
dentistas, mdicos, hospitais etc. Nesse caso, havendo uma norma que
permite realizar a conduta, o que est permitido por uma norma no
pode estar proibido por outra (essa a lgica da tipicidade conglobante
de Zaffaroni, que coincide tanto com a lgica da tipicidade material
que ns sustentamos como com a lgica da imputao objetiva de
Roxin). A base do juzo de desaprovao da conduta a seguinte: s
responde por uma infrao quem cria ou incrementa riscos proibidos
relevantes. Ou seja: quem cria ou incrementa riscos permitidos (au
torizados por uma norma), no responde por nada. Porque se trata de
uma conduta atpica.
5. NulJa poena sine iudicio
As penas previstas no art. 28 sob anlise sero aplicadas de acordo
o devido processo legal (ningum ser privado da sua liberdade ou de
seus bens semodevido processo legal- CF, art. 5.0, LIV). Oinfrator, des
tarte, ser "submetido" s penas cominadas no texto legal, em primeiro
lugar, consoante o devido processo consensual disciplinado no art. 60
ess. da Lei 9.099/95 (cf. abaixo art. 48, 1.0). Caso no haja consenso,
ser seguido o procedimento sumarssimo dessa mesma Lei.
154 I LEI DE DROGAS Art.28 I 155
Competente para a aplicao das penas alternativas do art. 28,
portanto, o juiz dos juizados Criminais. Pretende a Lei nova que o
usurio nem sequer passe pela Delegacia de Polcia (sempre que pos
svel). Deve ser encaminhado direto para os juizados, porm, onde
inexiste planto, o caso ser levado para a polcia, que elaborar o
termo circunstanciado respectivo. Mas jamais ser imposta a priso
em flagrante. Desapareceu o flagrante em caso de usurio. O termo
circunstanciado ser enviado aos juizados, onde pode acontecer a
transao penal, caso o agente manifeste concordncia. No havendo
transao, inicia-se o procedimentosumarssimo dosjuizados, valendo
observar que a ao penal pblica incondicionada (cabe ao Ministrio
Pblico oferecer denncia, escrita ou oral, desde que haja justa causa,
isto ,Jumus bani iuris ou fumus delict).
6. Penas cominadas
As penas cominadas no preceito secundrio da norma primria
(que dirigida a todos) so as seguintes: I -advertncia sobre os efeitos
das drogas; II- prestao de servios comunidade; III- medida educativa
de comparecimento a programa ou curso educativo.
Advertncia: a lei fala em advertncia sobre os efeitos das drogas.
No se trata de uma advertncia por razes moralsticas, religiosas
etc. A razo da advertncia jurdica: cuida-se de uma sano legal.
De outro lado, deve-se abordar os efeitos deletrios da droga (para o
prprio usurio, para sua famlia etc.).
Prestao de servios comunidade: logo abaixo (art. 28, 5.)
veremos o teor, extenso e relevncia dessa pena.
Medida educativa de comparecimento aprograma ou curso educativo:
cabe ao juiz fixar com preciso o programa ou curso educativo ao qual
o agente deve comparecer. Impe-se ainda determinar a freqncia
(quantos dias por semana, horrio, local etc.). Se ojuiz no esclarecer
nada disso na sua sentena, cabe ao juiz das execues faz-lo (art. 86
da Lei dos juizados Criminais).
As penas que acabam de ser enumeradas, quando aplicadas em
transao penal, no contam com carter "penal" no sentido clssico
(ou seja: no valem para antecedentes criminais nem para reincidncia
etc.). A imposio de uma pena no impede uma segunda. A reinci
dncia (como usurio), nesta lei, conta com disciplina especial (cf.
abaixo comentrios ao 4. deste art. 28).
7. Retroatividade da nova Lei
A sucesso de leis penais (ou conflito de leis penais no tempo)
rege-se por dois princpios bsicos: 1) irretroatividade da lei penal
nova mais severa; 2) retroatividade da lei penal nova mais benfica (a
lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru - art. 5., XL, da
CF). O art. 28 ora sob anlise indiscutivelmente mais benfico para
o agente que o anterior art. 16 da Lei 6.368/76.
O art. 16 da Lei 6.368/76 contemplava um delito (um crime),
punido com pena de deteno. Mas na prtica quase todas as infraes
eram dirimidas nos juizados. Ocorre que a disciplina dos juizados
Criminais mais severa (mais dura) que a nova Lei. Por exemplo: no
mbito dos juizados, feita uma transao penal, outra no pode ser
deferida no lapso de cinco anos. Isso no existe na lex nova. No h
nenhum impedimento para uma nova transao (cf. abaixo 4.).
Naquilo em que a nova Lei benfica, retroage.
Como regra geral, se oagente no cumprir a transao penal, sabe
se que pela jurisprudncia do STj e do STF possvel o oferecimento
de denncia (embora questionvel, esse o posicionamento desses
tribunais). O descumprimento de uma transao penal, na nova Lei,
entretanto, no permite denncia (cf. abaixo 6.). Essa mais uma
situao em que esta nova Lei ter retroatividade (porque mais benfica
para o agente). Esse mesmo descumprimento no autoriza sequer a
aplicao do art. 45 do CP (converso da pena restritiva de direitos em
priso). A nova Lei de Drogas trouxe regulamentao especfica sobre
o assunto. Nessa rea no tem incidncia o art. 45 do CP (lei especial
derroga a lei geral).
8. Drogas e princpio da insignificncia (ou da bagatela):
atipicidade material do fato
A posse de droga para consumo pessoal transformou-se numa
infrao sui generis (art. 28, que no comina pena de priso). A ela se
156 I LEI DE DROGAS
aplica, isolada ou cumulativamente, uma srie de medidas alternativas
(advertncia, prestao de servios comunidade e comparecimento a
programa ou curso educativo). Quando, entretanto, se trata de posse
nfima de droga, o correto no fazer incidir qualquer uma dessas
sanes alternativas, sim, o princpio da insignificncia, que causa
de excluso da tipicidade material do fato.
H duas modalidades de infrao bagatelar prpria: a primeira
reside na insignificncia da conduta (desaparece nesse caso o juzo de
desaprovao da conduta); a segunda na do resultado (no h que se
falar em resultado jurdico desvalioso).
A posse de droga para consumo pessoal configura uma das
modalidades do chamado delito de posse ("delitos de posesin"),
que retrata uma categoria penal muito singular no Direito penal.
Mister se faz, para a consumao da infrao, constatar a idoneidade
ofensiva (periculosidade) do prprio objeto material da conduta. Se
a droga concretamente apreendida no rene capacidade ofensiva
nenhuma, em razo da sua quantidade absolutamente nfima, no
h que se falar em infrao (pouco importando a sua natureza, penal
ou "para-penal"). No existe, nesse caso, conduta penalmente ou
punitivamente relevante.
A conseqncia natural da aplicao do critrio da insignificn
cia (como critrio de interpretao restritiva dos tipos penais - assim
sustentava Hans Welzel- ou mesmo como causa de excluso da tipi
cidade material- STF, HC 84.412, reI. Min. Celso de Mello) consiste
na excluso da responsabilidade penal dos fatos ofensivos de pouca
importncia ou de nfima lesividade. So fatos materialmente atpi
cos (afasta-se a tipicidade material, pouco importando se se trata da
insignificncia da conduta ou do resultado). Se tipicidade penal (de
acordo com a teoria constitucionalista do delito que adotamos) tipi
cidade objetiva ou formal + tipicidade material ou normativa, no h
dvida que, por fora do princpio da insignificncia, o fato de nfimo
significado atpico, seja porque no h desaprovao da conduta
(conduta insignificante), seja porque no h um resultado jurdico
desvalioso (resultado nfimo).
Sobre a mais adequada conseqncia dogmtica do princpio da
insignificncia (excluso da tipicidade material) paradigmtico o
Ar!. 28 I 157
HC 84.412-SP do STF (reI. Min. Celso de Mello). Mais recentemente
essa mesmaposio foi reafirmada no RHC 88.880, pelo STF (reI. Min.
Gilmar Mendes).
jurisprudncia brasileira: depois daquela primeira deciso do STF
(de 1988: dr. RIj 129/187 e ss. - caso de leso corporal levssima em
razo de acidente de trnsito) cabe assinalar que praticamente toda a
jurisprudnciabrasileira passou aadmitir oprincpio da insignificncia
como corretivo da abstrao e generalidade do tipo penal.
Inclusive em matria de drogas, apesar das divergncias (que
continuam), so numerosas as decises do STJ reconhecendo o prin
cpio da insignificncia:
I
Entorpecente. Quantidade nfima. Atipicidade. "O crime, alm da
conduta, reclama um resultado no sentido de causar dano ou perigo
ao bemjurdico (. .. ); a quantidade nfima informada na denncia no
projeta o perigo reclamado" .93 "Sempre ' importante demonstrar-se
que a substncia tinha a possibilidade para afetar ao bem jurdico
tutelado'.9
4
A pena deve ser 'necessria e suficiente para a reprova
o e preveno do delito. Quando a conduta no seja reprovvel,
sempre e quando a pena no seja necessria, o juiz pode deixar de
aplicar dita pena. O Direito penal moderno no um puro raciocnio
de lgica formal. necessrio considerar o sentido humanstico da
norma jurdica. Toda lei tem um sentido teleolgico. A pena conta
com utilidade'. "95
Trancamento de ao penal. Crime. Porte de entorpecente. Maco
nha. Pequena quantidade. Inexistncia de dano, perigo, sade publica.
Aplicao do princpio da insignificncia (voto vencido) (Min. Paulo
Gallotti). Descabimento. Trancamento de ao penal. Crime. Porte de
entorpecente. Maconha. Uso prprio. Hiptese de consumo em praa
93. Cr. deciso de 18.12.1997, relator Luiz Vicente Cernicchiaro, D]U 06.04.1998,
p. 175. Cf: MENDES, Carlos Alberto Pires. O princpio da insignificncia e a
nfima quantidade de entorpecente,]usticia & Poder n. 3,1998. p. 65. Veja
tambm fRANCO, Alberto Silva et alii. Leis penais especiais e a sua interpretao
jurisprudencial. 6. ed., So Paulo: RT. p. 1096 e ss.
94. Cr. deciso de 30.03.1998, reI. Anselmo Santiago, D]U 0l.06. 1998, p. 19l.
95. Cr. deciso de 21.04.1998, reI. Luiz Vicente Cernicchiaro, D]U 17.08.1998, p. 96.
158 I LEI DE DROGAS
pblica. Irrelevncia. Pequena quantidade. Caracterizao. Tipo penal.
Perigo abstrato. Violao. Sade pblica (ST], HC 21672-R], ReI. Min.
Fontes de Alencar).
Penal. Entorpecentes. Princpio da insignificancia. Sendo nfima a
pequena quantidade de droga encontrada em poder do ru, o fato no
temrepercusso na seara penal, mngua de efetivaleso do bemjurdico
tutelado, enquadrando-se a hiptese no princpio da insignificncia.
Habeas corpus concedido (ST], HC 17956-Sp, reI. Min. Vicente Leal).
Tambm a Suprema Cortej reconheceu o princpio da insignifi
cncia nessa rea. 96 De qualquer modo, certo que sua clssica posio
em matria de drogas negativa: Direito penal eprocessual penal. Posse
ilegal de substncia entorpecente (art. 12 da Lei 6.368/76): pequena
quantidade. Princpio da insignificancia ou crime de bagatela. Alegao de
falta de justa causa para a ao penal (atipicidade material da conduta).
Habeas corpus. "1. Ajurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no
abona a tese sustentada na impetrao (princpio da insignificncia
ou crime de bagatela). Precedentes. 2. No evidenciada a falta de justa
causa para a ao penal, o HC indeferido" (STF, HC 81641-RS, reI.
Min. Sydney Sanches, DJ 04.04.2003, p.51).
Autoridade policial, Mp, juiz e princpio da insignificncia: a au
toridade policial no pode proferir "deciso definitiva" sobre a insig
nificncia da conduta ou do resultado (inclusive no caso de drogas).
Sua atribuio primordial consiste em registrar o fato e deve faz-lo
(desde logo) num termo circunstanciado (quando se trata de fato
insignificante). Se para a infrao de menor potencial ofensivo essa
a soluo legal, para o menos (fato atpico) no pode ser diferente. A
autoridade policial no pode arquivar o procedimento investigatrio
(TC, inquritopolicial etc.). Cabe-lhe registrartudo (num TC) e enviar
ao juzo competente, sendo certo que o Ministrio Pblico pedir o
arquivamento desse Te em razo da atipicidade (material). Ao juiz
(no autoridade policial) cabe determinar o arquivamento (CPP,
arts. 28 e 17). Nenhuma sano pode recair sobre quem pratica uma
conduta absolutamente insignificante.
96. Cf. deciso no HC 77.003-PE, rel. Marco Aurlio, Boletim IBCCrim n. 72J'}uris
prudncia, 1998, p. 301.
Art.28 I 159
Se o Ministrio Pblico, em lugar de pedir o arquivamento fizer
proposta de transao penal, impe-se que a defesa solicite ao juiz
o reconhecimento da insignificncia (que no admite nem sequer
sanes alternativas consensuadas). O caso de arquivamento,
reconhecendo-se a atipicidade material do fato. E se o juiz insistir
na transao penal? S resta o caminho do habeas corpus contra o
juiz dos]uizados (esse HC deve ser dirigido s Turmas Recursais).
No se obtendo xito nas Turmas Recursais, s resta levar o assunto
ao STF (que o competente para conhecer e julgar HC contra as
Turmas Recursais).
9. Penas ou medidas?
No caput do art. 28 o legislador mencionou a palavra "penas".
Neste 1.0 fala em "medidas"; no 6.
0
menciona-se a locuo "me
didas educativas". Afinal, as conseqncias previstas no art. 28
configuram "penas" ou "medidas"? De acordo com nossa opinio,
so "penas" alternativas, que no possuem, entretanto, o carter
"penal" (no sentido clssico). Logo, mais adequada a denominao
"medidas". Tudo que est previsto no art. 28 configura "medidas
alternativas" ( priso).
De outro lado, o que foi dito em relao s sanes alternativas
previstas para a posse de droga para consumo pessoal vale para a
conduta de semear, cultivar ou colher plantas txicas, tambm para
consumo pessoal (remete-se o leitor para o caput do art. 28).
10. Semear, cultivar ou colher plantas txicas
No tempo da vigncia dos famosos arts. 16 e 12, 1.
0
,11, da Lei
6.368/76, muita divergncia existia sobre o correto enquadramento
lpico da conduta consistente em semear, cultivar ou colher plan
tas txicas (que so as plantas destinadas preparao de pequena
quantidade de substncia ou produto capaz de causar dependncia
fsica ou psiquica).
Trs posies eramsustentadas: (a) o fato caracterizava o delito do
art. 12, 1.
0
, lI, da referida Lei (no importava se a inteno do agente
era para uso ou para consumo de terceiros); (b) o fato estava descrito
160 I LEI DE DROGAS
nesse dispositivo legal mas quando o agente "plantava", semeava ou
colhia "para uso prprio" a pena no podia ser a do art. 12, 1.,11,
sim, a do art. 16 (por analogia in banam partem); (c) o fato era atpico
(eu mesmo cheguei a sustentar essa posio).
Essa velha polmica agora encontrou soluo legislativa (diga
se de passagem, bastante adequada): o 1.0 do art. 28 expressamente
prev a conduta de semear, cultivar ou colher plantas txicas "para
consumo pessoal". Esse requisito subjetivo especial (essa inteno
especial) do agente delimita essa infrao da prevista no art. 33, 1.0,
11. Uma coisa semear, cultivar ou colher plantas txicas para consumo
pessoal, outra para trfico. Nesse ponto o legislador merece elogios.
No se pode equiparar uma plantao de vrios alqueires de maconha
(v.g.) com o cultivo ou colheita de um p de maconha. Fatos distintos
merecem tratamentos diferenciados.
11. Pequena quantidade
A configurao do crime sob anlise exige, alm do requisito
subjetivo especial "para seu consumo pessoal" , que as plantas sejam
destinadas " preparao de pequena quantidade de substncia ou
produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica". A pequena
quantidade, como se v, requisito normativo do tipo porque exige
juzodevalor dojuiz. Oque se entende por pequena quantidade? Cabe
aojuizvalorar essa elementar do tipo, levando em conta, dentre outros
fatores, a quantidade de droga que a planta pode gerar, a quantidade
de plantas etc.
12. Retroatividade
A nova disciplina jurdica que acaba de ser comentada favorece
(claramente) quem, antes, porventura, fora condenado (pelo fato
que aqui est sendo analisado: semear, cultivar ou colher plantas t
xicas para consumo pessoal). Impe-se a retroatividade da nova Lei,
para favorecer o agente (que foi punido nos termos da "legislao"
revogada, ou melhor, que foi punido em razo de uma equivocada
interpretao da lei revogada). Essa condenao passada, por exem
Art.28 I 161
pIo, no poder valer para efeito de antecedentes ou reincidncia.
O ru pode se valer de um pedido para o juiz das execues para ser
beneficiado pela nova Lei.
De outro lado, para quemsustentava a atipicidade da conduta (
o nosso caso), a nova Lei no pode ter incidncia para fatos passados
(fatos anteriores sua vigncia). Coerentemente com essa posio
(atipicidade), impe-se sustentar a irretroatividade da nova Lei em
relao aos fatos passados (caso no tenham sido objeto de algum
processo).
13. Cgnsumo pessoal ou trfico!
H dois sistemas legais para se decidir sobre se o agente (que
est envolvido com a posse ou porte de droga) usurio ou traficante:
(a) sistema da quantificao legal (fixa-se, nesse caso, um quantum
dirio para o consumo pessoal; at esse limite legal no h que se
falar em trfico); (b) sistema do reconhecimento judicial ou policial
(cabe ao juiz ou autoridade policial analisar cada caso concreto e
decidir sobre o correto enquadramento tpico). A ltima palavra a
judicial, de qualquer modo, certo que a autoridade policial (quan
do o fato chega ao seu conhecimento) deve fazer a distino entre o
usurio e o traficante.
da tradio da lei brasileiraa adoo do segundo critrio (sistema
do reconhecimentojudicial ou policial). Cabe ao juiz (ou autoridade
policial) reconhecer se a droga encontrada era para destinao pessoal
ou para trfico. Para isso a lei estabeleceu uma srie enorme de crit
rios. Logo, no se trata de uma opinio do juiz ou de uma apreciao
subjetiva. Os dados so objetivos.
14. Juiz (ou autoridade policial)
Do juiz ou da autoridade policial espera-se uma fundamentao
convincente (baseada nos fatos provados) para odevido enquadramen
to tpico do fato. No 2. que estamos comentando, a Lei fez expressa
referncia to-somente ao juiz. Na verdade, tambm a autoridade
policial se encarrega da responsabilidade de classificar o fato (no art.
162 I LEI DE DROGAS
28 ou 33, basicamente). Quando ocorre priso em flagrante ou quan
do ausente a autoridade judicial, o fato levado ao conhecimento da
autoridade policial, a quem compete fazer a devida distino (entre
usurio ou traficante).
15. Critrios para se descobrir se a droga se destina a consumo
pessoal
A Lei nova estabeleceu uma srie (enorme) de critrios para se
descobrir se a droga destina-se (ou no) a consumo pessoal. So eles:
natureza e quantidade da substncia apreendida, local e condies em
que se desenvolveu a ao, circunstncias sociais e pessoais, berrv::omo
a conduta e os antecedentes do agente.
Em outras palavras, so relevantes: o objeto material do delito
(natureza e quantidade da droga), o desvalor da ao (local e condies
em que ela se desenvolveu) assim como o prprio agente do fato (suas
circunstncias sociais e pessoas, conduta e antecedentes).
importante saber: se se trata de droga "pesada" (cocana, herona
etc.) ou "leve" (maconha, v.g.); a quantidade dessa droga (assim como
qual o consumo dirio possvel); o local da apreenso (zona tpica de
trfico ou no); as condies da priso (local da priso, local de trabalho
do agente etc.); profisso do sujeito, antecedentes etc.
Aquantidade da droga, porsi s, no constitui, em regra, critrio
determinante. Claro que h situaes inequvocas: uma tonelada de
cocana ou de maconha revela traficncia (destinao a terceiros).
H, entretanto, quantidades que no permitem uma concluso
definitiva. Da a necessidade de se valorar no somente um critrio
(o quantitativo), seno todos os fixados na Lei. O modus vivendi do
agente (ele vive do qu?) um dado bastante expressivo. Qual sua
fonte de receita? Qual sua profisso? Trabalha onde? Quais sinais
exteriores de riqueza apresenta? Tudo isso conta para a correta de
finio jurdica do fato. No faz muito tempo um ator de televiso
famoso foi surpreendido comprando uma quantidade razovel de
drogas. Aparentemente, pela quantidade, seria para trfico. Depois
se comprovou ex abundantia sua qualidade de usurio. Como se v,
tudo depende do caso concreto, da pessoa concreta, da droga que foi
apreendida, quantidade etc.
Art.28 I 163
16. Medidas alternativas temporalmente mensurveis
No caput do art. 28 a Lei contempla trs medidas alternativas:
advertncia, prestao de servios comunidade e comparecimento
a programa ou curso educativo. Duas so temporalmente mensur
veis (as duas ltimas). Aprimeira se afasta dessa possibilidade. Essa
a razo pela qual o 3. ora analisado refere-se somente s duas
ltimas medidas.
17. Durao mxima das medidas alternativas do art. 28
As medidas alternativas (do art. 28) temporalmente mensurveis
(prestao de servios comunidade e comparecimento a programa
ou curso educativo) no podem ser aplicadas por tempo superior
a cinco (5) meses. O juiz, como se v, conta com uma margem de
atuao: a pena mxima de cinco meses (logo, pode a medida ser
fixada em um ms, dois meses etc.). No pode passar, entretanto,
de cinco meses (salvo o caso de reincidncia, como veremos logo
abaixo - 4.).
18. Reincidncia
Conceito de reincidncia no Cdigo Penal: reincidente, como sa
bemos, quem pratica nova infrao depois de ter sido condenado
definitivamente por outro fato precedente. A condenao anterior
(definitiva) o primeiro e indispensvel requisito da reincidncia.
O segundo consiste na prtica de um novo fato. Mas a palavra reinci
dncia utilizada neste 4. no tem correspondncia com o sentido
tcnico do Cdigo Penal. Significa, to-somente, reincidir (incidir
novamente) na infrao do art. 28 (ou seja: ser surpreendido nova
mente como usurio).
Reincidncia especfica do 4.: a reincidncia referida neste
4. s pode ser a especfica, ou seja, reincidncia no art. 28. O
sujeito foi previamente condenado definitivamente pelo art. 28 (ou
pelo antigo art. 16 da Lei 6.368/76), ou aceitou transao penal por
esse fato, e depois vem a praticar alguma conduta contemplada
no mesmo art. 28 da nova Lei. Ou seja: trata-se de um "usurio"
164 I LEI DE DROGAS
reincidente. Para ele as penas do art. 28 sero aplicadas pelo prazo
mximo de dez meses.
Caso o agente tenha alguma outra condenao precedente (por
roubo, homicdio, evaso de divisas, gesto temerria de empresa etc.)
e vem a praticar o fato descrito no art. 28, em nada ser prejudicado
em virtude dessa condenao anterior. O fato de ter condenao por
outro crime (distinto da posse de drogas) no impede a aplicao das
penas do art. 28. De outro lado, no sendo reincidente especfico no
art. 28 (posse de droga para consumo pessoal), sua pena no pode
passar de cinco meses. Quando reincidente especfico no art. 28, sua
pena poder chegar a dez meses.
Sintetizando: o usudrio (quem tem posse de droga para consumo
pessoa!) quando surpreendido pela primeira vez (mesmo que condenado
antes por outros crimes: roubo,furto etc.) cumprird no mximo cinco meses
de pena. Sendo reincidente especfico nessa infrao, sua sano poderd
chegar a dez meses.
Sistema tempordrio de determinao da reincidncia: como se sabe
(CP, art. 64), a reincidncia s pode ocorrer quando o agente pratica
o novo fato dentro do lapso temporal de cinco (5) anos (contados
do cumprimento ou da extino da pena anterior). Caso j tenha
expirado o prazo depurador de cinco anos, no h que se falar na
reincidncia especfica do 4. do art. 28. Logo, as sanes no podem
passar de 5 (cinco) meses.
19. Medidas temporalmente mensurveis
As medidas temporalmente mensurveis contempladas no art. 28
so: prestao de servios comunidade e comparecimento a programa
ou curso educativo. Somente a elas que o 4.
0
faz referncia. Em
outras palavras: ele no incide no caso da advertncia (que a primeira
medida alternativa do art. 28).
20. Durao mxima das medidas em caso de reincidncia
No caso de reincidncia (usurio que pratica novo fato ilcito da
mesma natureza) as sanes alternativas mensurveis sero aplicadas
Art. 28 I 165
pelo prazo mximo de dez meses. Prazo mximo; ou seja, o juiz tem
liberdade de fixar seis meses, sete meses etc.
Multireincidncia: no caso de multireincidncia (agente que
reincide vrias vezes como usurio, ou seja, surpreendido vrias
vezes na posse de droga para consumo pessoal) o lapso temporal
mximo, no caso do art. 28, no se altera. Em nenhuma situao pode
o juiz extrapolar o limite mximo estabelecido na lei (nem sequer
diante do multireincidente). O usurio de droga no Brasil passou a
ter tratamentojurdico especfico. No se sujeita de modo algum pena
de priso e mesmo sendo multireincidente no cumprir mais que
dez meses de sano.
21. A medida de prestao de servios comunidade
Aprestao de servios comunidade, no direito repressivo brasi
leiro, conta com mltipla natureza jurdica. Ora condio necessria
de algum instituto (dosursis, por exemplo), ora penasubstitutiva (CP,
art. 46), ora condio da suspenso condicional do processo (art. 89
daLei 9.099/95) etc. No art. 28 que estamos analisando, a prestao de
servios comunidade aparece como "medida alternativa" (ou mais
precisamente: medida educativa alternativa). Ela, alm da advertn
cia e do comparecimento a programa ou curso educativo, constitui a
sano escolhida pelo legislador para ter incidncia sobre o usurio.
Pode ser fixada isolada ou cumulativamente com as demais medidas
alternativas (cf. art. 27 supra).
Aprestao de servios comunidade totalmente incompatvel
em relao ao agente preso. Quem est preso no pode cumprir essa
medida. Consiste na atribuio de tarefas gratuitas ao condenado.
As tarefas inerentes a essa medida devem ser atribudas conforme
as aptides desse condenado (art. 46, 3.
0
, do CP). No pode o juiz
fixar uma determinada prestao que no condiz, de forma alguma,
com o que o agente tem conhecimento ou habilidade. preciso haver
razoabilidade na medida. De outro lado, jamais pode a tarefa atribuda
ser ofensiva dignidade da pessoa (princpio da proibio da pena
indigna). A prestao de servios comunidade, ademais, no gera
vnculo empregatcio. uma pena ou medida alternativa (alis, na Lei
de Drogas, medida alternativa). Sano imposta ex vi legis no gera
relaes trabalhistas.
166 I LEI DE DROGAS
22. Tempo de cumprimento
otempo de cumprimento da prestao de servios comunidade
segue a mesma regra do art. 46, 3., do CP: uma hora de tarefa por dia
de condenao. Agente condenado a um ms de prestao de servios
comunidade, deve cumprir 30 horas de tarefa; condenado aseis meses,
deve cumprir 180 horas de tarefa etc. Quando a prestao de servios
comunidade funciona como pena substitutiva (CP, art. 46), s pode
ser aplicada quando a sano imposta for superior a seis (6) meses.
Mas isso s vale para a situao especfica do art. 46. Aqui na Lei de
Drogas a disciplina jurdica da prestao de servios comunidade
distinta. E lei especial, como se sabe, derroga a lei geral.
23. Local de cumprimento
olocal exato de cumprimento da medida de prestao de servios
comunidade determinado pelo juiz das execues. De acordo com
o 5. em destaque essa medida deve ser efetivada "em programas
comunitrios, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, es
tabelecimentos congneres, pblicos ou privados sem fins lucrativos,
que se ocupem, preferencialmente, da preveno do consumo ou da
recuperao de usurios e dependentes de drogas". Aprioridade, como
se v, recai sobre entidades que se ocupem "preferencialmente" da
preveno do consumo ou da recuperao de usurios e dependentes
de drogas. Caso inexista na comarca alguma entidade com essa ca
racterstica, nada impede que a medida seja executada em qualquer
outra, mesmo que no cuide dos usurios. De qualquer modo, deve-se
respeitar o rol estabelecido no 5..
24. Fase executiva das medidas alternativas
Uma vez transitada emjulgado a deciso que fixa a ou as medidas
alternativas do art. 28passa-se para a fase executiva. Aadvertncia (essa
a primeira medida contemplada no citado artigo) pode ocorrer no
prprioJuizado Criminal. As demais medidas alternativas (prestao
de servios comunidade e comparecimento a programa ou curso
educativo) devemser executadas pelojuzodas execues competente
(normalmente pelas varas especializadas em penas alternativas).
Ar!. 28 I 167
o descumprimento das penas ou medidas consensuadas (nos
Juizados) vem causando muita celeuma. No mbito dos Juizados
Criminais firmou-se o entendimento de que tal fato autoriza o
oferecimento de denncia contra o agente que no cumpriu a pena
alternativa acordada (essa a posio do STF e do STJ, embora lei
especfica sobre isso no exista). Nada disso possvel no caso do
usurio de droga que descumpre a medida alternativa (ou as medidas
alternativas) imposta(s).
A nova Lei de Drogas, para garantir o cumprimento das medidas
fixadas, criou umregimejurdicoespecfico: ojuizir admoestar oagente
(adverti-lo) e, sucessivamente, casoaadvertnciano funcione, ir impor
a pena de multa, que ser imposta consoante o disposto no art. 29.
25. Recusa injustificada do agente
o descumprimento justificado da medida no autoriza a inci
dncia das conseqncias previstas no 6.. A Lei clara: somente a
recusa injustificada que permite a imposio sucessiva de admoes
tao verbal e multa. Por recusa injustificada deve se entender tanto a
situao do agente que nem sequer iniciou o cumprimento da medida,
como o que a iniciou e depois a abandonou.
26. Poder ou dever do juiz?
ALei diz que o juiz "poder" submeter esse agente a duas conse
qncias sucessivas. No se trata, entretanto, de um poder, sim, de um
dever. Ou, em outras palavras, em um "poder-dever". Caso o agente
venha a descumprir o que ficou acordado, no conta ojuiz coma discri
cionariedade de submeter ou no o agente s sanes do 6.: a norma
impositiva, logo, compete aojuiz cumprir fazer o que a lei determina.
Se fosse um mero poder do juiz o infrator ficaria sem sano.
27. Admoestao verbal ou multa
Duas so as sanes (medidas educativas) previstas no 6.:
admoestao verbal ou multa. So sanes que devem ser impostas
sucessivamente, ou seja, primeiro se faz a admoestao. No produ
168 I LEI DE DROGAS Art.29 I 169
zindo efeito concreto, parte-se para a multa, que constitui a ultima
ratio Cisto , a ltima medida constritiva). No pode o juiz inverter
a ordem da Lei: primeiro deve incidir a advertncia verbal. Depois
vem a multa.
Ese o agente descumpre a medida educativa de multa? Impe-se
verificar a possibilidade de execuo forada, dentro dosJuizados, de
acordo coma Lei de Execuo Penal. Recorde-se que amulta dosJuiza
dos no sai dosJuizados (arts. 84 e 86 da Lei 9.099/95). Sua execuo
se faz nesse juzo. No correto enviar para a vara da Fazenda Pblica
essa multa. Muito menos para a vara das execues penais.
Nos termos do art. 85 da Lei 9.099/95, caso no seja efetuado o pa
gamento da multa, poderia haver converso em priso ou em restritiva
de direitos. A possibilidade de converso da multa em priso acabou
com a Lei 9.268/96, que alterou o art. 51 do CP. Multa jamais gera a
pena de priso. A converso da multa em restritiva de direitos no foi
regulamentada em lei at hoje. Logo, o art. 85 da Lei dos Juizados no
conta com eficcia prtica.
28. Tratamento especializado
o tratamento especializado (ressalvados os arts. 45 a 47, que
contemplam o inimputvel e o semi-imputvel) no aparece, na nova
Lei de Drogas, como sano a ser imposta ao usurio. Vimos, no art.
28, caput, todas as medidas alternativas cabveis. Dentre elas no se
encontra o tratamento, que surge agora no 7. o como medidajudicial
administrativa no obrigatria.
De acordo com o diploma legal em questo cabe aojuiz determi
nar ao Poder Pblico (ou seja: ao setor do Poder Pblico que cuida da
administrao da sade pblica) que coloque disposio do infrator
referido tratamento. Verifica-se que o tratamento deve ser oferecido
(no imposto) ao infrator. da essncia de todo tratamento a adeso do
sujeito. Se ele no concorda, a chance de sucesso praticamente nula.
Da ser muito questionada a chamada "Justia teraputica" (que tem
no tratamento compulsrio uma das suas linhas de atuao). De outro
lado, tambm questionvel que o Poder Judicirio crie obrigaes
financeiras ao Poder Executivo.
A oferta pblica deve ser, ademais, gratuita. Essa medida, intei
ramente administrativa, faz parte da poltica de reduo de danos
(poltica que vigora na Europa e que consiste em evitar que o de
pendente de droga cause danos para terceiros ou para ele mesmo).
O tratamento, de outro lado, pressupe a condio de dependente.
Importante recordar que nem todo usurio dependente de droga.
29. Tratamento ambulatorial
A preferncia deve recair sobre o tratamento ambulatorial, que
no implica internao do sujeito. H, como se v, duas formas de
tratamento: internao e ambulatorial. Esta ltima caracteriza-se
pela no internao. O sujeito comparece ao local indicado nos dias
assinalados. comum o no cumprimento, pelo agente, de todas as
medidas recomendadas pelo mdico ou outro profissional da sade.
Isso faz parte do dia-a-dia do tratamento do dependente. H evolues
e recadas. Mas nada disso influencia no mbito da Justia criminal.
Remarque-se que o tratamento no configura sano alternativa ao
dependente. Constitui apenas uma oferta pblica de recuperao e
preveno do uso de drogas.
Art. 29. Na imposio da medida educativa a que se refere
o inciso 11 do 6do art. 28, o juiz, atendendo reprovabili
dade da conduta, fixar o nmero de dias-multa, em quan
tidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100
(cem) (1), atribuindo depois a cada um, segundo a capaci
dade econmica do agente, o valor de 1/30 (um trinta avos)
at 3 (trs) vezes o valor do maior salrio mnimo (2).
Pargrafo nico. Os valores decorrentes da imposio
da multa a que se refere o 6do art. 28 sero credita
dos conta do Fundo Nacional Antidrogas (3).
1. Nmero de dias-multa
A multa prevista no 6.
0
como garantia do cumprimento das
demais medidas educativas deve ser fixada de acordo com o art. 29.
Ou seja: segue o procedimento bifsico: primeiro o juiz determina o
nmero de dias-multa, depois o valor de cada dia.
170 I LEI DE DROGAS
Na primeira etapa vem o nmero de dias-multa, em quantidade
nunca inferior a quarenta nem superior a cem. Conta o juiz com uma
margem razovel de atuao. O que ele levar em conta? O grau de
"reprovabilidade da conduta", dizer, se a multa aparece na lei como
"garantia" do cumprimento de outras medidas ( 6.), o que est em
jogo a conduta do agente de descumprimento do que foi acordado
ou sugerido.
Em primeiro lugar o agente aceita uma medida alternativa (do
art. 28). Aps o seu descumprimento (injustificado) o juiz faz-lhe
uma admoestao (advertncia). Caso persista o descumprimento
vem a multa (que a ltima medida cabvel). O juiz deve levar em
considerao (para a fixao do nmero de dias-multa) exatamente o
grau desse descumprimento (de rebeldia, de menosprezo do agente).
Quanto maior for o afastamento do agente do seu compromisso com a
Justia (quanto mais desleixado, quanto mais displicente etc.), maior
deve ser o nmero de dias-multa.
2. Valor de cada dia-multa
O critrio que reina agora (na fixao do valor de cada dia-multa)
a situao econmica do agente. Quanto mais abastado o agente,
mais o valor se aproxima do mximo. Quanto mais hipossuficiente,
maior a aproximao do mnimo. Os patamares legais so: um trinta
avos do maior salrio mnimo vigente no Brasil at trs salrios mni
mos, por dia. Se o salrio mnimo fosse de R$ 300,00, por exemplo, a
pena variaria de R$ 10,00 a R$ 900,00 por dia. O valor atual do salrio
mnimo de R$ 380,00.
3. Destinao da multa
Por fora do pargrafo nico do art. 29 o total arrecadado com a
multa deve ser creditado para o Fundo Nacional Antidrogas, que conta
com referncia em vrios dispositivos legais (art. 12, lI, v.g.).
Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposio e a exe
cuo das penas (1), observado, no tocante interrup
o do prazo (2), o disposto nos arts. 107 e seguintes do
Cdigo Penal.
11 ?f
Art.30 I 171
1. Prescrio da pretenso punitiva e prescrio da pretenso
executria
Uma vez praticada a infrao do art. 28, nasce para o Estado o
direito de aplicar as medidas alternativas nele previstas (em outras
palavras: nasce para o Estado uma pretenso punitiva concreta). Mas
o Estado s pode exercer essa pretenso dentro de um lapso temporal
certo (dois anos). Caso no atue dentro desse perodo (de dois anos),
perde o direito de aplicar (contra o agente) as medidas estabelecidas
na Lei. O Estado, desse modo, no pode ser negligente. Deve atuar
com rapidez, com agilidade. Ou atua ou perde seu direito de punir
concretamente o agente.
O que acaba de ser dito vale tanto para a imposio da medida
como para a execuo da medida j acordada ou imposta. Depois
de transitada em julgado a deciso homologatria do juiz (deciso
que homologa a transao penal) ou a deciso final condenatria
do juiz (deciso final proferida no procedimento sumarssimo dos
Juizados, tendo em vista que no houve possibilidade de acordo),
o Estado tem que executar a deciso, seja homologatria, seja con
denatria, o mais pronto possvel. Conta, para isso, com o prazo
de dois anos.
O lapso temporal de dois anos, como se v, vale tanto para a pres
crio da pretenso punitiva (prescrio que ocorre antes do trnsito
em julgado final) como para a prescrio da pretenso executria
(prescrio que acontece aps o trnsito em julgado final).
2. Interrupo do prazo prescricional
As causas interruptivas do prazo prescricional acham-se pre
vistas no art. 117 do CP. bem provvel que tenha havido lapso do
legislador ao mencionar o art. 107 e ss. do CP. Provavelmente ele
queria se referir ao art. 117 e ss. Vrias so as causas interruptivas da
prescrio. A primeira delas consiste no recebimento da denncia
ou queixa. Teoricamente o Cdigo Penal est programado para ter
incidncia normal nessa matria (de interrupo da prescrio). Na
prtica, entretanto, poucos sero os casos porque, em regra, resolve
se a infrao do art. 28 (posse de droga para consumo pessoal) com
a transao penal.
172 I lEI DE DROGAS
A nica preocupao, destarte, fazer a transao penal o mais
prontamente possvel. At pelo fato do oferecimento da proposta de
transao penal aps dois anos da data do fato contrariar os princ
pios da celeridade, informalidade e economia processual, prprios da
sistemtica dos]uizados Especiais. Se transcorrido o perodo de dois
anos aps a prtica da infrao, j no ser possvel fazer a transao
penal. Expirado o prazo prescricional, o Estado j no pode agir (j
no pode punir o agente).
ROGRIO SANCHE5 CUNHA
autor responsvel
TTULO IV
Da represso produo no
autorizada e ao trfico iIcito de Drogas
Captulo I
Disposies gerais
Art. 31. indispensvel a licena prvia da autoridade
competente para produzir, extrair, fabricar, transformar,
preparar, possuir, manter em depsito, importar, ex
portar, reexportar, remeter, transportar, expor, oferecer,
vender, comprar, trocar, ceder ou adquirir, para qualquer
fim, drogas ou matria-prima destinada sua prepara
o, observadas as demais exigncias legais (1).
1. Autoridade competente
oart. 2.o desta Lei probe, em todo o territrio nacional, as drogas,
bem como o plantio, a cultura, a colheita e a explorao de vegetais e
substratos dos quais possam ser extradas ou produzidas drogas, res
salvada a hiptese de prvia autorizao legal ou regulamentar, bem
como o que estabelece a Conveno de Viena, das Naes Unidas,
sobre Substncias Psicotrpicas, de 1971, a respeito de plantas de uso
estritamente ritualstico-religioso.
Art. 32. As plantaes ilcitas sero imediatamente des
trudas pelas autoridades de polcia judiciria, que re
colhero quantidade suficiente para exame pericial, de
tudo lavrando auto de levantamento das condies en
contradas, com a delimitao do local, asseguradas as
medidas necessrias para a preservao da prova (1-3).
Art.32 I 175
174 I LEI DE DROGAS
1. A destruio de drogas far-se- por incinerao, no
prazo mximo de 30 (trinta) dias, guardando-se as amos
tras necessrias preservao da prova.
2. A incinerao prevista no 1. deste artigo ser
precedida de autorizao judicial, ouvido o Ministrio
Pblico, e executada pela autoridade de polcia judiciria
competente, na presena de representante do Ministrio
Pblico e da autoridade sanitria competente, mediante
auto circunstanciado e aps a percia realizada no local
da incinerao.
3. Em caso de ser utilizada a queimada para des
truir a plantao, observar-se-, alm das cautelas ne
cessrias proteo ao meio ambiente, o disposto no
Decreto 2.661, de 8 de julho de 1998, no que couber,
dispensada a autorizao prvia do rgo prprio do
Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA (4).
4. As glebas cultivadas com plantaes ilcitas sero
expropriadas, conforme o disposto no art. 243 da CF, de
acordo com a legislao em vigor (5-6).
1. Devido processo legal
Dispe o art. 32, caput, que as plantaes ilcitas sero imediata
mente destrudas pelas autoridades de polciajudiciria (Polcias Civil
e Federal), o que poderia (ou parece) transparecer ao repressiva
instantnea (sem intervalo ou delonga). Essa falsa impresso cor
rigida com a simples leitura do 1. o, o qual prev um prazo mximo
de 30 dias para a incinerao. Contudo, sabendo que a prpria Lei,
em determinados casos, admite o cultivo do psicotrpico (ver arts.
2.
0
e 31), parece-nos prudente que a medida extrema deva respeitar
no um simples prazo imposto por lei, mas o devido processo legal
(art. 5.
0
, LIV, da CF), observando-se, antes da destruio, todos os
princpios e garantias previstos na CF, em especial o contraditrio e
ampla defesa. O prprio 2. do artigo em comento determina que a
incinerao deve ser antecedida de autorizao judicial, ouvindo-se
o Ministrio Pblico (e, por que no, a defesa, decorrncia lgica do
sistema bilateral).
2. Exame pericial
Apolcia judiciria deve recolher da plantao ilegal quantidade
de droga suficiente para a realizao do exame pericial (laudo de cons
tatao e exame qumico-toxicolgico), o qual ir atestar a toxicidade
da substncia apreendida (materialidade delitiva). Tambm o juiz, ao
proferir sentena, no tendo havido controvrsia, no curso do processo,
sobre a natureza ou quantidade dasubstncia ou do produto, ou sobre a
regularidade do respectivo laudo, determinar que se proceda na forma
do art. 32, 1.o, desta Lei, preservando-se, para eventual contraprova,
a frao que fixar (art. 58, 1.0).
3. Levantamento do local
Dentre os vrios atos cautelares trazidos pelo art. 32, mostra-se
igualmente relevante a lavratura do auto de levantamentodas condies
encontradas no local. Assim procedendo, a polcia auxilia o Ministrio
Pblico (titular da ao penal) e o Magistrado a distinguir um simples
plantio domstico (para uso prprio) do comercial (visando terceiros
consumidores) .
4. Precaues relativas ao emprego de fogo
O Decreto 2.661/98 regulamenta o pargrafo nico do art. 27 da
Lei 4.771/65 (Cdigo Florestal), mediante o estabelecimento de normas
de precauo relativas ao emprego de fogo em prticas agropastoris e
florestais. No seu art. 2.
0
, permite, excepcionalmente, o emprego de
fogo, mediante Queima Controlada,97 dependendo, ainda, de prvia
autorizao do Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA). O
art. 32 da nova Lei de Drogas, preocupado com a urgncia da medida
(prazo mximo de 30 dias), dispensa a prvia autorizao do referido
97. Por Queima Controlada entende-se o emprego de fogo como fator de produo
e manejo em atividades agropastoris ou florestais e para fins de pesquisa cient
fica e tecnolgica, em reas com limites fsicos previamente definidos (art. 2,
pargrafo nico).
176 I LEI DE DROGAS
rgo ambiental, determinando, apenas, cautela na queima, isto ,
que seja controlada, nos exatos termos do que disposto no art. 4.da
mencionada norma ambienta1.
98
5. Expropriao sano
o art. 243 da Cf determina que "as glebas de qualquer regio
do Pas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas de psi
cotrpicas sero imediatamente expropriadas e especificamente
destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produ
tos alimentcios e medicamentosos, sem qualquer indenizao ao
proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas em lei." Do
texto extrai-se, com clareza, as duas finalidades da medida: combate
ao trfico ilcito de entorpecentes e aproveitamento das glebas para a
poltica de reforma agrria.
6. Bem de famlia
legtima a expropriao de bem considerado de famlia per
tencente ao traficante, compatvel com as excees previstas no art.
3.
0
, VI, da Lei 8.009/90, no ferindo o princpio do direito moradia
consagrado no art. 6.da CF. Alis, merece ser lembrado que nenhuma
liberdade pblica absoluta, jamais podendo servir de manto protetor
para a prtica de infraes penais.
98. Previamente operao de emprego de fogo, deve o interessado: I) definir as
tcnicas, equipamentos e mo-de-obra a serem utilizados; lI) fazer o reconhe
cimento da rea; IlI) limitar a ao do fogo; IV) preparar aceiros; V) provi
denciar pessoal treinado para atuar no local da operao, com equipamentos
apropriados ao redor da rea, evitando, assim, a propagao do fogo fora dos
limites estabelecidos; VI) comunicar formalmente aos confrontantes a inten
o de realizar a queima; VII) prever a realizao da queima em dia e horrio
apropriados, evitando-se os perodos de temperatura mais elevada e respeitan
do-se as condies dos ventos predominantes no momento da operao; VIII)
providenciar o oportuno acompanhamento de toda a operao de queima, at
a sua extino, com vistas adoo de medidas adequadas de conteno do
fogo na rea definida para o emprego do fogo).
Art.33 I 177
Captulo II
Dos crimes
Art. 33. (1-5) Importar, exportar, remeter, preparar, pro
duzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer,
ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer
drogas, ainda que gratuitamente (6-8), sem autorizao
ou em desacordo com determinao legal ou regula
mentar (9-16):
Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e paga
mento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos)
dias-multa (17).
1.Nas mesmas penas incorre quem (18):
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire,
vende, expe venda, oferece, fornece, tem em dep
sito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gra
tuitamente, sem autorizao ou em desacordo com de
terminao legal ou regulamentar (19), matria-prima,
insumo ou produto qumico destinado preparao de
drogas (20-23);
11 - (24) semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autoriza
o ou em desacordo com determinao legal ou regu
lamentar (25), de plantas que se constituam em matria
prima para a preparao de drogas (26-32);
111 - (33) utiliza local ou bem de qualquer natureza de
que tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou
vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda
que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo
com determinao legal ou regulamentar (34), para o
trfico ilcito de drogas (35-37).
2.(38) Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso inde
vido de droga (39-42):
Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa de
100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa (43).
3.(44-45) Oferecer droga, eventualmente e sem obje
tivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para jun
tos a consumirem (46-49):
178 I LEI DE DROGAS
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e paga-
mento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-
multa, sem prejuzo das penas previstas no art. 28 (50).
4. (51) Nos delitos definidos no caput e no 1. deste
artigo, as penas podero (52) ser reduzidas de 1/6 (um
sexto) a 2/3 (dois teros), vedada a converso em penas
restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio,
de bons antecedentes, no se dedique s atividades cri-
minosas nem integre organizao criminosa (53-54).
1. Objetividade jurdica
O bem jurdico protegido a sade pblica (tutela imediata) e a
sade individual de pessoas que integram asociedade (tutela mediata) .
Asade pblica um bemjurdico supra-individual que deve sempre
ter como referncia ltima os bens jurdicos pessoais.
2. Droga
A nova Lei, para ocupar o lugar da velha (e inadequada) locuo
substncia entorpecente, preferiu a expresso droga,99 assim definida
como toda substncia relacionada na Portaria SVSIMS 344, de 12 de
maio de 1998.
3. Norma penal em branco
Trata-se de lei penal em branco, complementada por preceito
administrativo (Portaria SVSIMS 344/98). Respeitvel parcela da
doutrina tece severa crtica ao sistema adotado pela lei especial, isto
, relacionar, num rol taxativo, as substncias consideradas entorpe-
centes. Segundo pensam, melhor seria, considerando o caso concreto,
comprovar-se, atravs do competente laudo, a capacidade (ou no)
da substncia produzir dependncia. Accio Rebouas, lembrado por
99. Vicente Greco, na vigncia da Lei anterior, j alertava que a Organizao Mun-
dial de Sade considerou o tenno entorpecente imprprio, preferindo adotar a
expresso droga que determina dependncia (Txicos: preveno - represso. So
Paulo: Saraiva, 2006. p. 2).
Art.33 I 179
Valdir Sznick, fomenta a discusso indagando: "(00') que se dizer dos
produtos estrangeiros que entram no pas clandestinamente e so tra-
ficados, mas que, por no serem aqui comercializados, nunca figuraro
em nenhuma portaria de qualquer rgo administrativo?" .100
A Conveno de Viena sobre substncias psicotrpicas (1971)
j anotava:
Basta que uma droga tenha capacidade de produzir: 1 - um esta-
do de dependncia; 2 - estmulo ou depresso do sistema nervo-
so central, que cause alucinaes, distrbios de funo motora,
do raciocnio, do comportamento, da percepo ou do estado de
nimo ou abusos e efeitos semelhantes a uma substncia cons-
tante da tabela I a IV (art. 2., 4.).
Emque pese oesforo (e praticidade) dessa frmula, pensamos que
ofenderia o princpio da legalidade (mais precisamente da taxatividadeou
determinao), trazendo nefasta insegurana ao destinatrio da norma.
Somente quando o direito for "certo" a ao humana estar garantida.
Alis, como lembra Beccaria: "Quanto maior foro nmero dos que com-
preenderem e tiverem entre as mos o sagrado cdigo das leis, menos
freqentes sero os delitos, pois no h dvida de que a ignorncia e a
incerteza das penas propiciam a eloqncia das paixes".101
4. Abolitio criminis
Excluindo-se da lista certa substncia, configurar-se- a abolitio
criminis, extinguindo-sea punibilidade do agente, ainda que ofeito esteja
em fase de execuo (ou seja, mesmo aps o trnsito emjulgado).
5. Sujeitos do crime
Trata-se, em regra, de crime comum, podendo ser praticado por
qualquer pessoa. Temos, no entanto, uma exceo, trazida pelo verbo
prescrever, o qual exige condio especial do agente (crime prprio), s
podendo ser praticado por mdico ou dentista. Sujeito passivo primrio
100. Lei anti-txico comentada. So Paulo: Piliares, 2004. p. 87.
101. Dos delitos e das penas. Rio deJaneiro: Martins Fontes, 1998. p. SI.
180 I LEI DE DROGAS
a sociedade, podendo com ela concorrer criana, adolescente ou pessoa
incapaz de discernimentoouautodeterminao (art. 40, VI), eque receba
a droga para consumi-la. No se aplica o art. 243 do ECAI02 quando a
pessoa lesada for menor de 18 anos. Essa norma subsidiria, tendo por
objeto material coisa diversa da substncia entorpecente.
6. Tipo objetivo
Os dezoito verbos contemplados no art. 12 da Lei 6.368176 foram
mantidos (sem acrscimo). So eles: importar (trazer de fora), expor-
tar (enviar para fora), remeter (expedir, mandar), preparar (por em
condies adequadas para uso) , produzir (dar origem, gerar) ,fabricar
(produzir a partir de matrias primas, manufaturar), adquirir (entrar
na posse), vender (negociar em troca de valor), expor venda (exibir
para a venda), oferecer (tomar disponvel), ter em depsito (posse pro-
tegida), transportar (levar, conduzir), trazer consigo (levar consigo,
junto ao corpo), guardar (tomar conta, zelar para terceiro), prescrever
(receitar), ministrar (aplicar), entregar (ceder) a consumo ou fornecer
(abastecer) drogas, ainda que gratuitamente (amostra grtis).
7. Cesso gratuita
Na vigncia da lei anterior discutia-se o correto enquadramento
tpico da conduta daquele que, gratuitamente, cedia droga terceira
pessoa, para juntos a consumirem. Para uma primeira corrente, a
conduta se ajustava ao art. 12 (trfico de drogas, atual art. 33), vez que
o tipo no diferenciava (e continua no diferenciando) a finalidade
visada com a cesso.
"No s vender, mas ter consigo, guardar, expor venda, ofere-
cer, fornecer ainda que gratuitamente, isso so algumas das mltiplas
hipteses legais, cada uma apta por si a implicar o dever de ser da pena
102. Diz o art. 243 do ECA: Vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou
entregar, de qualquer forma, a criana ou adolescente, sem justa causa, produtos
cujos componentes possam causar dependncia fsica ou psquica, ainda que por
utilizao indevida: Pena - deteno de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, se o
fato no constitui crime mais grave.
Art.33 I 181
do art. 12 da Lei de Drogas (atual 33). Se para uso prprio, privilegia.
Se tambm faz uso prprio da droga, como na espcie, este delito fica
subsumido. Se a prova no tranqilizou sobre a venda, induvidosa foi
a evidncia do fornecimento." 103
Para outros, inexistente o objetivo de lucro (mercancia), a hip-
tese, por questo de equidade, melhor se amoldava ao art. 16 (porte
para uso, atual art. 28).
"A expresso fornecer do art. 12 [da revogada Lei 6.368176] tem
conotao mais forte, no sentido de abastecimento ou proviso com
certa habitualidade, no podendo incluir-se nesse conceito a simples
cesso, para uso em conjunto, em forma espordica, de um cigarro de
maconha." 104
Hoje, a tormentosa questo parece resolvida, prevendo a nova
Lei tipo especfico (art. 33, 3.), de menor potencial ofensivo, para
o agente que oferece droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a
pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem.
8. Crime de ao mltipla (ou contedo variado)
Os vrios ncleos verbais fazem do trfico crime de ao mltipla
(ou de contedo variado). Assim, mesmo que o agente pratique, no
mesmo contexto ftico e sucessivamente mais de uma ao tpica (p. ex.,
depois de importar e preparar certa quantidade de droga, o agente traz
consigo poresseparadas para venda a terceiros), por fora do princpio
da alternatividade, responder por crime nico, 105 devendo, no entanto,
a pluralidade de verbos efetivamente praticados ser considerada pelo
juiz na fixao da pena (art. 59 do CP). Todavia, faltando proximidade
comportamental entre as vrias condutas haver concurso de crimes
(material ou mesmo continuado). Explica Vicente Greco: "Seria absurdo,
por exemplo, considerar delito nico as condutas de quem importasse
cocana e, ao mesmo tempo, tivesse em depsito maconha". 106
103. RfTJRS 129/12l.
104. RfTJRS 102117.
105. RT 773/678.
106. Txicos: preveno - represso. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 94.
182 I LEI DE DROGAS
9. Ilicitude da conduta
Sabendo que, excepcionalmente, a explorao de drogas per-
mitida no Brasil (arts. 2. e 31), para que haja o crime mostra-se in-
dispensvel que o agente pratique qualquer dos ncleos verbais sem
autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar
(elemento normativo do tipo). Equivale ausncia de autorizao o
seu desvio, ainda que regularmente concedida. Explica Vicente Greco:
"Haver, pois, o delito se algum, autorizado a importar cem gramas
de morfina para fins teraputicos, fizer a importao de cento e dez;
ou, ento, se algum, autorizado a ter a posse para determinado fim,
usa o entorpecente para outro" .107
10. Estado de necessidade
Ajurisprudncia copiosa no sentido de ser incabvel a descri-
minante do estado de necessidade em se tratando do crime de trfico.
Ainda na vignciada lei revogada, assimdecidiu oTribunal deJustia de
So Paulo: "Invocar estado de necessidade em trfico de entorpecentes,
sobre constituir emsubverso de valoresjuridicamente tutelados, fere
o senso de justia da comunidade".108
No mesmo sentido: "Dificuldadede subsistncia por meios lcitos
decorrentes de doena, embora grave, no justifica apelo a recurso
ilcito, moralmente reprovvel e socialmente perigoso, de se entregar
o agente a negociao de txicos" .109
11. Circunstncias indicativas do trfico
Para se concluir pela prtica do crime de trfico, no basta, em prin-
cpio, a quantidade (ou qualidade) da droga apreendida. Deve-se atentar,
ainda, para outros fatores, tais como o local e as condies em que se
desenvolveu a ao criminosa, as circunstncias da priso, a conduta, a
qualificao e os antecedentes do agente (art. ~ . Alis, j se decidiu:
~ ~
107. Txicos: preveno - represso. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 115.
108 jTj 1411399.
109. jUTACRIM 25/214.
Art.33 I 183
"Os fatores quantidade equalidadeda droga podem induzir trfico
ou uso prprio, na conformidade de diversos outros fatores. "110
"Certo que no se classifica o traficante pela quantidade exagerada
do txico. Mas, no caso em tela, no h fugir tratar-se de traficante de
cocana: a quantidade, 320, 123g, a condio pessoal do ru, a ausente
capacidade econmica para vinculao ao uso, as condies de sua
priso, a ausncia total de prova a seu favor, ocupao de nibus in-
termunicipal carregando a elevada quantidade da droga demonstram
ser ele traficante. "lll
12. Tipo subjetivo
O delito punido somente na forma dolosa, isto , o agente, com
conscincia e vontade, pratica qualquer dos ncleos verbais trazidos
pelo tipo, ciente de que explora substncia entorpecente proibida
(droga) sem autorizao ou determinao legal ou regulamentar. Caso
o agente no saiba que tem consigo ou guarda ou tem a posse etc. de
droga, configurado est o chamado erro de tipo, que excludente do
dolo (e, portanto, da tipicidade).
"Incide em erro sobre elemento do tipo o agente que, supondo
erroneamente que o vocbulo 'autorizao' contido no art. 12 da Lei
6.368/76 [atual art. 33 da Lei 11.343/2006], compreenderia tambm
a autorizao verbal ou tcita de autoridades policiais e judicirias,
mantm, sob sua guarda, drogas e objetos prprios para a utilizao
de substncias entorpecentes, com a finalidade de serem mostrados
em palestras educativas antitxicos, isto porque, em tal hiptese,
o erro recai sobre o conceito jurdico-penal de autorizao, que
elemento essencial, normativo, do tipo penal. E, no prevendo a lei
a modalidade culposa do crime descrito no mencionado artigo da
referida lei, deve o ru ser absolvido, com fulcro no art. 20, caput, do
Cp, e art. 386, lll, do Cpp"112
110. RT 524/403.
111. RT 6911297.
112. RT712l447.
184 I LEI DE DROGAS
13. Consumao e tentativa
Consuma-se o crime com a prtica de qualquer um dos ncleos
trazidos pelo tipo, no se exigindo efetivo ato de trfico.
ll3
Deve ser
lembrado que algumas modalidades so permanentes, protraindo o
seu momento consumativo no tempo e no espao (por exemplo, expor
venda, trazer consigo, manter em depsito, guardar etc.). Amultiplici-
dade de condutas incriminadas parece inviabilizar a tentativa. Assim
j se decidiu (na vigncia da lei anterior):
"Em razo da superposio de tipos que definem as condutas
do delito previsto no art. 12 da Lei 6.368/76, impossvel o reco-
nhecimento da tentativa na conduta da filha que remete pelo correio
pequena quantidade de droga para sua me, pelo fato de a substncia
ter sido interceptada e apreendida antes de chegar s mos da desti-
natria, pois, antes de remeter o entorpecente, a acusada j o tinha
adquirido, mantido em depsito e transportado, circunstncias que,
por si ss, so suficientes para caracterizar o crime de trfico na forma
consumada".114
H, no entanto, corrente minoritria em sentido contrrio:
"Em sede de crime de trfico de entorpecentes, na modalidade de
remeter a encomenda txica por via postal, no se consuma o delito se
a droga apreendida nos Correios antes de ser enviada ao destinatrio,
configurando-se, na hiptese a tentativa perfeita" ys
14. Crime de perigo
Entende a maioria da doutrina que o delito de trfico de drogas
de perigo abstrato, isto , dispensa a prova do risco efetivo, o qual
absolutamente presumido por lei, bastando a simples prtica de
qualquer um dos comportamentos tpicos.1l
6
Entretanto, cresce na
jurisprudncia ptria (em especial, no STF) a lio de que crimes des-
sa natureza (de perigo abstrato) violam o princpio da ofensividade
113. RJTJSP 70/371.
114. RT 7721638.
115. RT 7821552. Ainda: RT 407/86.
116. RT 7761663.
Art.33 I 185
ou lesividade ou do nulIum erimen sine injuria, razo pela qual no
teriam sido recepcionados pela Constituio Federal. Entendem,
conseqentemente, que os crimes de perigo so sempre concretos,
dizer, dependem invariavelmente de prova do risco causado, que
deve ser real, efetivo. Aconduta praticada, emsntese, deve apresentar
idoneidade lesiva, ou seja, deve ser capaz de lesar os bens jurdicos
envolvidos, incluindo-se os mediatos (vida, integridade fsica etc.).
De qualquer maneira, no se exige a apresentao de uma vtima
concreta, porque se trata de um crime de perigo concreto indeter-
minado (crime que no exige uma vtima concreta e determinada).
Fundamental, portanto, a comprovao da idoneidade lesiva da
conduta para os bens jurdicos mencionados.
15. Flagrante preparado (Smula 145 do STF)
muito comum o policial, visando a priso de um traficante,
passar-se por consumidor e provocar, neste, a negociao (venda)
da droga. A priso, obviamente, no se dar pela simulao de com-
pra e venda (delito putativo por obra do agente provocador, art. 17
do CP), mas sim pelo fato de o traficante, espontaneamente, trazer
consigo a droga, forma permanente do crime, admitindo flagrante
a qualquer tempo.
16. Concurso de crimes
Perfeitamente possvel se mostra o concurso de trfico de
drogas com outros crimes, como furto (furtador que assalta um
hospital, vendendo, em seguida, as substncias para usurios) e
receptao (venda de droga em troca de produto de crime). Tem-se
negado, porm, o concurso com o delito de sonegao fiscal, sendo
inaplicvel, na seara penal, o princpio tributrio do non olet, isto
, de que toda a atividade, lcita ou ilcita, desde que rentvel, deve
ser tributada. 117
117. Quando o agente encontrado com droga para seu uso (art. 28), mas lambm a
vende a terceiros, responder pelo crime de trfico (mais grave), absorvendo o
porte para uso (menos grave). o princpio da consuno.
186 I lEI DE DROGAS
17. Sano penal
A pena, que na lei anterior era de 3 (trs) a 15 (quinze) anos de
recluso, e multa de 30 (trinta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa,
foi exacerbada, passando para 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, acrescida do
pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Estamos diante de novatio legis in pejus, aplicando-se somente aos fatos
ocorridos durante a sua vigncia, sendo vedada, em carter absoluto, a
sua retroatividade (art. 1.0 do CP). Contudo, sabendo que algumas mo-
dalidades do crimeso permanentes (como, por exemplo, trazer consigo,
manter em depsito etc.), importante lembrarmos, diante da nova pena
(mais gravosa), a determinao contida na Smula 711 do STF, in verbis:
A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao cri-
me permanente, se a sua vigncia anterior cessao da con-
tinuidade ou da permanncia.
18. Trfico ilcito de matria-prima, insumo ou produto
qumico destinado preparao de drogas
Nas mesmas penas do caput (5 a 15 anos de recluso, e multa)
incorre qualquer pessoa (delitocomum) que importa, exporta, remete,
produz, fabrica, adquire, vende, expe venda, oferece, fornece, tem
em depsito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuita-
mente, matria-prima (substncia principal que se utiliza, ainda que
eventualmente, no fabrico da droga), insumo (elemento necessrio,
no necessariamente indispensvel, para produzir a droga) ou produto
. ~ qumico (substncia resultante de uma elaborao qumica) destinado
' ~
preparao de drogas.
"ter sulfrico e acetona, substncias que, reconhecidamente
servem para o refino da cocana. A expresso 'matria prima', cons-
tante do inc. 1, do 1.0 do art. 12 da Lei 6.368176 (atual 33, 1.0,
1) compreende no s as substncias destinadas exclusivamente
preparao da droga, como as que, eventualmente, se prestem a essa
finalidade" (RT] 119/397) .118
Art.33 I 187
19. Ilicitude da conduta
Sabendo que, excepcionalmente, a explorao de drogas per-
mitida no Brasil (arts. 2. e 31), para que haja o crime mostra-se in-
dispensvel que o agente pratique qualquer dos ncleos verbais sem
autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar
(elemento normativo do tipo). Equivale ausncia de autorizao o
seu desvio, ainda que regularmente concedida.
20. Exame pericial
Para que fique comprovada a materialidade do crime previsto
neste pargrafo, mostra-se necessria a existncia de laudo definitivo
atestando que o produto apreendido serve, ainda que eventualmente,
como matria prima, insumo ou substncia qumica para a produo
de entorpecentes.
21. Matrias-primas e os efeitos farmacolgicos
Como bem anota Vicente Greco Filho: "No h necessidade de
que as matrias-primas tenham j de per si os efeitos farmacolgicos
dos txicos aseremproduzidos; basta que tenhamas condies equali-
dades qumicas necessrias para, mediante transformao, adio etc.,
resultarem em entorpecentes ou drogas anlogas. So matrias-primas
o ter e a acetona, conforme orientao do Supremo Tribunal Federal
e consagrao da Conveno de Viena de 1988".119
22. Tipo subjetivo
o dolo, isto , deve o agente, com conscincia e vontade, praticar
qualquer dos ncleos verbais trazidos pelo tipo, ciente de que explora
matria-prima, insumo ou produto qumico destinado preparao de dro-
gas sem autorizao ou determinao legal ou regulamentar (dispensa
a vontade de querer empregar a matria-prima produo de drogas,
bastando conhecimento da sua capacidade para tanto). Novamente
trazemos baila a pertinente (e esclarecedora) lio de Vicente Greco:
118. Temos corrente em sentido contrrio, exigindo da matria a finalidade especfica
119. Txicos: preveno - represso. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 117.
de servir ao preparo da droga (nesse sentido: RT]E 35/257; T]R] 14/283).
188 I LEI DE DROGAS
"A expresso 'destinada preparao de entorpecentes(. .. )'
poderia levar interpretao de que o tipo exigiria dolo especfico.
A destinao, contudo, a nosso ver no a colocada como fim pelo
agente, mas a que normalmente pode prestar-se a substncia. Apossi-
bilidade de ser transformada ementorpecente no condio subjetiva
do agente em relao matria-prima, mas o conjunto de qualidades
qumicas que a tornem apta para aquele fim. Em outras palavras, no
h necessidade para configurao do crime de que o agente queira
destinar a matria-prima produo de entorpecentes, bastando que
saiba ter ela as qualidades necessrias para tal" .120
23. Consumao e tentativa
Consuma-se o crime com a prtica de qualquer um dos ncleos
trazidos pelo tipo, dispensando a efetiva preparao da droga. Deve ser
lembrado que algumas modalidades so permanentes, protraindo o
seu momento consumativo no tempo e no espao (por exemplo, trazer
consigo, manter em depsito, guardar etc.). Apesar da superposio de
tipos, a doutrina admite a tentativa.
24. Semeao, cultivo e colheita ilcita de plantas
que se constituam em matria-prima para a
preparao de drogas
Ainda na mesma pena do caput incorre qualquer pessoa que semeia
(deita sementes para fazer germinar), cultiva (tratar, promovendo o
desenvolvimento de sementes deitadas ao solo) ou faz a colheita (colher
,
produto da semeadura) de plantas que se constituam em matria-prima
para a preparao de drogas.
25. Ilicitude da conduta
Sabendo que, excepcionalmente, a explorao de drogas per-
mitida no Brasil (arts. 2. e 31), para que haja o crime mostra-se in-
dispensvel que o agente pratique qualquer dos ncleos verbais sem
120. Idem, p. 118.
Art. 33 I 189
autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar
(elemento normativo do tipo). Equivale ausncia de autorizao o
seu desvio, ainda que regularmente concedida.
26. Princpio ativo
perfeitamente aplicvel ao tipo em estudo entendimento con-
sagrado na lei revogada no sentido de que para configurar o crime
em tela no importa que j apresentem as plantas o princpio ativo,
porque o que a lei exige que estas se destinem ao fornecimento de
entorpecentes. No se cultiva o entorpecente, em si, mas a planta da
qual aquele ser extrado (TJRS -RJTJRS 170/150).
27. Cultivar e ter em depsito
o agente que, alm de cultivar sementes de maconha, colhe o
produto e o mantm em depsito, para fins de comrcio, responde
por um s crime (progresso criminosa). Nesse sentido (na vigncia
da lei anterior):
"Cultivar maconha emant-la em depsito para a comercializao
no configura concurso material de delitos. O depsito se apresenta
como prosseguimento da ao anterior, existindo forosa conexo entre
os dois momentos da atividade desenvolvida pelo agente. O delito per-
petrado , pois, um s, com progresso de atividade criminosa" .121
28. Plantio para uso prprio
Muito se discutia, na vigncia da lei revogada, o tratamento para
a hiptese de o agente semear, cultivar e colher plantas destinadas
preparao de entorpecentes para uso prprio. Para uns, como o tipo
no exigia (e continua no exigindo) finalidade especial do agente,
seria trfico, por equiparao. Assim decidiu o TJSC:
"Cultiva plantao de maconha quem a mantm, exercendo
atuao sobre ela, seja semeada por si mesmo, por outro ou en-
contrada em estado nativo; neste caso, irrelevante a destinao
121. RT 527/367.
190 I LEI DE DROGAS
do produto, se para uso prprio ou para venda a terceiros, pois o
agente est sujeito s sanes contidas no caput do art. 12 da Lei
6.368/76" .122
Para outros, preferindo soluo menos drstica, usavam da ana-
logia in banam partem para amoldar o fato ao delito de porte para uso
prprio:
"Inexistindo provas de que o cultivo da maconha, realizado pelo
acusado em pequenos vasos, destinava-se ao trfico, possvel a des-
classificao do delito para uso prprio, pois, embora o tipo do art. 16
da Lei 6.368/76 no mencione o plantio da substncia entorpecente,
admissvel o uso de analogia in banam partem como forma de evitar
o excesso de punio". 123
Contudo, sabiamente, alguns doutrinadores perceberam que o
caso espelhava, na verdade, um indiferente penal, uma lacuna, vez
que para caracterizar trfico, dependia do objetivo da mercancia; para
caracterizar porte, demandava a prtica de um dos ncleos (adquirir,
guardar ou trazer consigo). Nesse sentido:
"Se a Lei 6.368/76 no dispe que semear, cultivar ou colher
plantas destinadas preparao de entorpecentes ou de substncia
que determine dependncia fsica ou psquica, para uso prprio cons-
titui infrao penal, trata-se de situao atpica. Tal ao, de carter
distinto, no pode ser equiparada descrita no art. 12, 1.,11, que a
liga ao fim de trfico, nem prevista no art. 16, relativa posse para
uso prprio, no se podendo, atravs da interpretao e conjugao
de textos, firmar um terceiro. Impossvel a aplicao da analogia in
banam partem em Direito penal para criar figura delitiva no prevista
expressamente ou sano penal que o legislador no haja estatudo,
sob pena de afronta ao princpio da legalidade estampado no art. 5.,
XXXIX, da Constituio" .124
Atormentosa questo comedio da nova Lei foi resolvida. Agora,
tratando-se de pequena quantidade, as mesmas conseqncias para o
usurio so aplicadas quele que, para seu consumo pessoal, semeia,
122. RT 739/677. Ainda: RT 668/303.
123. RT 753/683. No mesmo sentido: RT 6721300.
124. RT 667/280.
Art.33 I 191
cultiva ou colhe plantas destinadas preparao de substncia ou pro-
duto capaz de causar dependncia fsica ou psquica (art. 28, 1.0).
Se mdia ou grande quantidade (superior ao que necessrio para o
consumo prprio dos viciados), responde o agente nas penas do art.
33, 1.,11 (trfico por equiparao).
Qual a conseqncia para o agente que semeia, cultiva ou realiza
a colheita para fins de preparao de droga que ser consumida de
forma compartilhada? Abel Fernandes Gomes, Flvio Oliveira Lucas
e Frederico Valdez Pereira, 125 no sem razo, concluem:
"O 3. deste artigo (33) somente prev o oferecimento da droga
para 'pessoa de seu relacionamento' para fim de consumo comparti-
lhado, dando uma idia de que este no seja futuro, mas que ocorra
imediatamente aps o oferecimento da droga.
"Por outro lado, o crime do art. 28, 1. repudia o fornecimento
ou a inteno de fornecimento para terceira pessoa.
"Parece-nos que, por analogia benfica, a soluo mais correta
ser pelo enquadramento no tipo do art. 33, 3., desde que no haja
a inteno de venda da droga, que ela se destine preparao de droga
para consumo compartilhado com pessoa de relacionamento do agente
e que esta seja plantada em pequena quantidade, tudo a revelar uma
mera 'plantao de fundo de quintal"'.
29. Tipo subjetivo
o dolo, bastando que o agente, com conscincia e vontade,
pratique qualquer dos ncleos trazidos pelo tipo, sem autorizao ou
em desacordo com determinao legal ou regulamentar, sabendo que
a planta constitui matria-prima para a preparao de drogas.
30. Consumao e tentativa
O delito se consuma coma prtica de qualquer uma das condutas,
lembrando que na modalidade cultivar (manter a plantao) o crime
permanente. A doutrina admite a tentativa.
125. Nova Lei Antidrogas. Niteri: Impetus, 2006. p. 86.
192 I LEI DE DROGAS
Art.33 I 193
31. Expropriao sano
o art. 32, 4., remetendo ao art. 243 da CF, determina que as
glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas ile-
gais de plantas de psicotrpicos sero imediatamente expropriadas e
especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo
de produtos alimentcios e medicamentosos, sem qualquer indenizao
ao proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas em lei.
32. Bem de famlia
legtima a expropriao de bem considerado de famlia perten-
cente ao traficante, compatvel com as excees previstas no art. 3. da
Lei 8.009190, no ferindo o princpio do direito moradia consagra-
do no art. 6. da CF. Alis, merece ser lembrado, nenhuma liberdade
pblica absoluta, jamais podendo servir de manto protetor para a
prtica de infraes penais.
33. Utilizao de local (ou de bem de qualquer natureza) para
o trfico
Equipara-se ao trfico (caput) a conduta do agente que utiliza local
(casa, apartamento, bares, cinema, restaurantes etc.) ou bem de qualquer
natureza (carro, embarcaes, aeronaves etc) de que tem a propriedade
(direito de usar, gozar e dispor de um bem, e de reav-lo do poder de
quem ilegalmente o possua), posse (direito de exercer alguns dos pode-
res inerentes propriedade), administrao (poder de gesto), guarda
(zelar pela conservao do bem) ou vigilncia (dever de fiscalizar), ou
consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, para o
comrcio ilcito de drogas. Trata-se de crime prprio, admitindo concurso
de pessoas (art. 30 do CP). Como bem lembra Vicente Greco (ainda na
vigncia da lei anterior):
"No desnatura o delito a precariedade da posse ou deteno do
agentesobre olocal, bastando que possa delese utilizar ou tenha condies
de consentir que outro o utilize. Assim, se algum recebe as chaves de um
imvel paraumfim desemanaeaproveita aoportunidade para entreg-las
a terceiro, para que dele se utilize para uso ilegal de entorpecentes, estar
incidindo emincriminao legal. irrelevante, tambm, se oagente tenha
a posse do imvel legtima ou ilegitimamente, bastando que aconduta do
agente seja causal em relao ao uso de drogas no local" .126
34. Ilicitude da conduta
Sabendo que, excepcionalmente, a explorao de drogas per-
mitida no Brasil (arts. 2. e 31), para que haja o crime mostra-se in-
dispensvel que o agente pratique qualquer dos ncleos verbais sem
autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar
(elemento normativo do tipo). Equivale ausncia de autorizao o
seu desvio, ainda que regularmente concedida.
35. Tipo subjetivo
Deve osujeito ativo, comsua conduta, visar a prtica do comrcio
de drogas. Assim, diferentemente da lei revogada (art. 12, 2.,11), o
novo crime no abrange a conduta daquele que assim age para facilitar
o mero uso por terceiros. Ocorrendo essa hiptese, entendemos que a
conduta subsumir-se- ao pargrafo seguinte (art. 33, 2.).
36. Finalidade de lucro
No se exige do agente agir com finalidade de lucro.
37. Consumao e tentativa
Na primeira modalidade (agente que utiliza local ou bem) o crime
se consuma com o efetivo proveito do local, ainda que apenas uma vez,
mostrando possvel a tentativa. J na forma segunda (consentir), basta
mera permisso, havendo o conatus quando feita por escrito.
38. Induzimento, instigao ou auxlio ao uso indevido
de drogas
Este crime, na vigncia da Lei 6.368/76, era punido com a mesma
pena do trfico. ALei nova, acreditando que o fato no trazia tamanha
126. Txicos: preveno - represso. So Paulo: Saraiva, 1006. p. 121.
194 I LEI DE DROGAS
gravidade, o privilegiou, preferindo pena menos severa, qual seja,
deteno de 1 a 3 anos, e multa. 127 Trata-se de novatio legis in mellius,
devendo retroagir a fim de alcanar os fatos pretritos, ainda que em
fase de execuo (art. 2., pargrafo nico, do CP).
39. Sujeitos do crime
Qualquer pessoa pode praticar o crime (delito comum), figu-
rando como sujeito passivo, ao lado do Estado, o induzido, instigado
ou auxiliado.
40. Tipo objetivo
Pune-se o induzir (fazer nascer a vontade, aconselhando, suge-
rindo etc), a instigar (reforar idia preexistente, aulando o inde-
ciso) ou o auxiliar (assistncia material, emprstimo de dinheiro)
algum (pessoa ou grupo de pessoas certo e determinado) 128 ao uso
indevido de droga.
41. Tipo subjetivo
o dolo, consistente na vontade livre e consciente de incentivar
algum ao uso de drogas.
42. Consumao e tentativa
Navigncia da lei anterior, o crime consistia emincentivar algum
a usar droga. Por conta da redao tpica (a usar droga) s se cogitava
da consumao do crime quando a pessoa incentivada fizesse efetivo
uso do psicotrpico. Vicente Greco, citando Magalhes Noronha,
127. A brandura da nova Lei foi exagerada. Estamos diante de agente que, psicolo-
gicamente, leva algUm ao uso de entorpecentes (muitas vezes iniciando-o ao
vcio). Assim, parece, que o desvalor da sua conduta pouco (ou em nada) difere
daquele que vende a droga ao vciado.
128. Oincentivogenrico, dirigido pessoasincertas eindetenninadas, no caracteriza
o crime do art. 33, 2.
0
, da Lei de Drogas, mas pode, confonne o caso, ajustar-se
ao delito prevsto no art. 287 do CP (fazer apologia ao crime).
Art.33 I 195
explica, ainda com base na redao antiga: "Estamos com Magalhes
Noronha quando afirma que para a consumao da figura do inc. I
[atual art. 33, 2.
0
] h necessidade de que o instigado ou induzido
use o entorpecente" .129
Com a nova redao a concluso deve ser outra. Pune-se, hoje,
aquele que induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de droga,
consumando-se o crime ainda que a pessoa incentivada assim no faa
(bastando a potenCialidade lesiva). A tentativa possvel, por exemplo,
se o incentivo se faz por meio escrito, como na carta interceptada.
43. Induzir, instigar ou auxiliar incapaz
Se a pessoa induzida, instigada ou auxiliada for criana, adoles-
cente ou quem tenha, por qualquer motivo, diminuda ou suprimida
a capacidade de entendimento e determinao, o delito permanece o
mesmo (art. 33, 2.), porm com a pena aumentada nos termos do
que disposto no art. 40, VI. .
44. Cesso gratuita para consumo
Na vigncia da lei anterior muito se discutia a respeito de como
enquadrar a conduta daquele que, gratuitamente, cedia droga
terceiro, para juntos a consumirem. Para uma primeira corrente, a
conduta se ajustava ao art. 12 (trfico, atualart. 33), no distinguindo
o tipo a finalidade visada com a cesso. Para outros, inexistente o
objetivo de lucro (mercancia) hiptese, por questo de equidade,
melhor se amoldava ao art. 16 (porte para uso, atual art. 28). Hoje
a tormentosa questo parece resolvida, prevendo a nova Lei tipo
especfico, equiparado ao trfico (art. 33, 3.), porm de menor
potencial ofensivo.
45. Sujeitos do crime
Pratica este crime aquele que oferece droga a pessoa de seu rela-
cionamento. Assim, parece claro que o tipo exige uma relao (de fato
129. Txicos: preveno - represso. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 120.
196 I LEI DE lJROGAS
ou jurdica) ligando os sujeitos (parentes, amigos, colegas, namorados
etc.). Figura como sujeito passivo, ao lado do Estado, o indivduo
tentado pela ao do agente.
46. Tipo objetivo
Pune-se a conduta daquele que oferece droga (substncia assim
definida na Portaria SVS/MS 344, de 12 de maio de 1998), eventual-
mente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para
juntos a consumirem. Se o oferecimento for freqente eJou visar enri-
quecimento (mesmo que indireto) do fornecedor, o crime passa a ser
o de trfico (art. 33, caput). Dentro desse esprito, parece bvio que
responder por trfico aquele que oferece gratuitamente droga visan-
do futuros consumidores, isto , para que pessoas (ainda que de seu
relacionamento) experimentem a substncia e confiram a qualidade,
fomentando futuras compras.
47. Cesso eventual e gratuita para consumidor inimputvel
Como a Lei no diferencia, somos obrigados a ajustar a conduta
daquele que oferece drogas ao imputvel no mesmo artigo daquele
que assim age em face de um inimputvel (menor, doente mental etc.),
circunstncia esta, no entanto, que no pode passar desapercebida pelo
juiz na individualizao da pena (art. 40, VI).
48. Tipo subjetivo
o dolo, consistente na vontade consciente de oferecer a pessoa
de seu relacionamento, droga, parajuntos consumirem (elemento sub-
jetivo do injusto positivo), sem finalidade de lucro (elemento subjetivo
do injusto negativo).
49. Consumao e tentativa
o crime formal (ou de consumao antecipada), perfazendo-se
com o simples oferecimento, dispensando o efetivo uso (ou mesmo o
aceite do terceiro).
Art.33 I 197
50. Preceito secundrio
ocrime punido com deteno, de seis meses a um ano, devendo
o magistrado, na hiptese de substituio da pena por restritiva de
direitos, considerar, tambm, as novas espcies de sano alternativa
trazidas no art. 28 desta Lei.
51. Causa de diminuio de pena
No delito de trfico (art. 33, caput) e nas formas equiparadas
( 1.), as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, des-
de que o agente seja primrio (no reincidente), de bons antecedentes
e no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao
criminosa (traficante, agindo de modo individual e ocasional). Os
requisitos so subjetivos e cumulativos, isto , faltando um deles
invivel a benesse legal.
52. Direito subjetivo do ru
A simples leitura do pargrafo pode induzir o intrprete a ima-
ginar que o benefcio est na rbita discricionria do juiz. Contudo,
parece-nos que, preenchidos os requisitos, o magistrado no s pode,
como deve reduzir a pena, ficando a sua discricionariedade (motiva-
da) limitada frao minorante (esta orientada pela quantidade elou
espcie da droga apreendida).
53. Retroatividade
Tratando-se de inovao benfica para o ru, deve retroagir (in-
condicionalmente) para alcanar os fatos pretritos, ainda que em fase
de execuo (art. 2., pargrafo nico, do CP), minorando, nesses casos
(pretritos), a pena antiga (3 a 15 anos). H, entretanto, doutrina em
sentido contrrio, sustentando que a retroatividade deve ser condicio-
nal, evitando a combinao das duas leis (nova eantiga). Nesse sentido,
citamos a respeitvel opinio dos Procuradores da Repblica Andrey
Borges de Mendona e Paulo Roberto Galvo de CarvalhoYo
UO Lei de drogas. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 99-101.
198 I LEI DE DROGAS
"Este dispositivo, como dito acima, foi criado para mitigar, de certa
forma, o rigor da nova Lei de Drogas, que aumentou sensivelmente a
pena mnima dos delitos previstos no art. 33, caput, e 1.0. Assim, h
uma correlao lgica e necessria entre o aumento da pena mnima
destes delitos e acriao da minorante.justamentepor isto, o intrprete
no pode desconsiderar este elo, aplicando retroativamente apenas a
nova causa de diminuio, sob pena de estar criando uma disposio
no prevista pelo legislador".
Em seguida, concluem referidos autores:
"Neste ponto dever omagistrado verificar se a nova Lei de Drogas
de fato mais favorvel ao acusado, mesmo esta sendo aplicada uni-
tariamente, sem ciso. E, para tanto, dever fazer umjuzo hipottico
e analisar, retroagindo a pena base do art. 33, caput e 1.0, bem como
a causa de diminuio em estudo, em comparao com a Lei anterior,
qual das duas leis ser mais favorvel ao agente. Como abstratamente
no ser possvel definir qual das leis mais favorvel ao agente (se a
antiga ou na nova Lei de Drogas), dever o magistrado analisar o caso
subjudice tendo em vista as particularidades concretas da conduta, para
somente ento determinar qual lei mais favorvel ao acusado".
A combinao de leis, como propomos, hoje dominante na
doutrina. Por todos, bem explica Rogrio Greco:
l3l
"Somos da opinio de que acombinao de leis levada a efeito pelo
julgador, ao contrrio de criar um terceiro gnero, atende aos princpios
constitucionais da ultra-atividade e retroatividade benficas. Se a lei
anterior, j revogada, possui pontos que, de qualquer modo, benefi-
ciam o agente, dever ser ultra-ativa; se na lei posterior que revogou
o diploma anterior tambm existem aspectos que o beneficiam, por
respeito aos imperativos constitucionais, devem ser aplicados".
54. Vedao de penas restritivas de direitos
Com a reduo da pena privativa de liberdade ao primrio e de
bons antecedentes, preenchidos estariam todos requisitos (objetivos e
subjetivos) permissivos da substituio da reprimenda por restritivas
131. Curso de direito penal- Parte geral. 5. ed. Niteri: Impetus, 2005. p. 128.
Art.34 I 199
de direitos (art. 43 e 55. do CP). Contudo, o mesmo 4. logo vedou
essa possibilidade, impedindo a "converso" (rectius: substituio),
proibio essa repetida no art. 44 desta Lei. Com o advento da Lei
11.464/2007, questiona-se a constitucionalidade desta vedao (ver
comentrios ao art. 44).
Art. 34. (1-4) Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, ofe-
recer/ vender, distribuir, entregar a qualquer ttulo, pos-
suir/ guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente (5-6)/
maquinrio, aparelho, instrumento ou qualquer objeto
destinado fabricao, preparao, produo ou trans-
formao de drogas (7-8)/ sem autorizao ou em desa-
cordo com determinao legal ou regulamentar (9-11):
Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de
1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa (12).
1. Objetividade jurdica
o bem jurdico protegido a sade pblica (tutela imediata) e a
sade individual de pessoas que integrama sociedade (tutela mediata) .
Asade pblica um bemjurdico supra-individual que deve sempre
ter como referncia ltima os bens jurdicos pessoais.
2. Trfico de maquinrios
o tipo penal em estudo traz o trfico, porm no mais de drogas,
mas de maquinrio, aparelho, instrumento ou qualquer objeto desti-
nado fabricao, preparao, produo ou transformao de drogas.
Vicente Amndola Neto, lembrando o esclio de Menna Barreto,
justifica a incriminao: "As razes desse acrscimo no elenco dos
tipos previstos so bastante bvias, pois com o incremento do uso de
txicos, em todo o mundo, multiplicaram-se os laboratrios clandes-
tinos, que atuam como verdadeiras usinas de fabricao, preparao
ou transformao das mais variadas espcies de drogas e instrumentos
para a sua utilizao". 132
132. Trfiw de entorpecentes. Campinas: M.E. Editora, 2000. p. 173.
200 I LEI DE DROGAS
Art.34 I 201
3. Delito subsidirio
Cuida-se de delito subsidirio, ou seja, praticando o agente, no
mesmo contexto ftico, trfico de drogas e de maquinrios, deve res-
ponder apenas por aquele, ficando este absorvido (o que no impede o
juiz de considerar essa circunstncia na fixao da pena). Nesse sentido:
"Emborase trate de condutas previstas emdispositivos legais distintos
(arts. 12 - atual art. 33 - e 13 - atual art. 34), comete somente o delito
de trfico o agente que, no mesmo contexto ftico, surpreendido
mantendo sob seu poder e guarda txico e na posse de maquinismo
para manipular entorpecente".133
4. Crime equiparado a hediondo
Apesar da maioria ensinar que o crime em estudo equiparado a
hediondo, somos obrigados a discordar. Analisando o texto constitu-
cional (art. 5. o, XLIII), percebe-se que aequiparao alcana somente a
tortura, o terrorismo eo trfico ilcito de drogas (abranger maquinrios
integrar em prejuzo do ru, ferindo o princpio da legalidade).
5. Sujeitos do crime
Qualquer pessoa pode praticar o trfico de maquinrios (crime
comum). A sociedade figura como vtima.
6. Tipo objetivo
Agora so onze (e no mais seis) as formas de praticar o trfico
de maquinaria: fabricar (manufaturar), adquirir (entrar na posse),
utilizar (empregar), transportar (conduzir, carregar), oferecer (tornar
disponvel), vender (negociar em troca de valor), distribuir (entregar a
diversos receptores), entregar a qualquer ttulo (passar s mos, ainda
que de forma precria), possuir (ter a posse) ou guardar (tomar conta,
zelar para algum) ou fornecer (abastecer) ainda que gratuitamente,
maquinrio (conjunto de mquinas), aparelho (conjunto de peas
133. RT 784/607.
ou utenslios organizados para determinada finalidade), instrumento
(utenslio, apetrecho, ferramenta) ou qualquer objeto destinado
fabricao, preparao, produo ou transformao de drogas.
7. Objeto material
Quanto ao objeto material do crime (maquinrio, aparelho,
instrumento ou qualquer objeto), diverge a doutrina se deve ter
destinao especfica na produo de psicotrpicos. Prevalece a
lio de que basta que os instrumentos e aparelhos estejam sendo
utilizados para a prtica da finalidade ilcita, ainda que criados para
outro fim (ex: balana de preciso). Nesse ponto, alerta Vicente
Greco: "No existem aparelhos de destinao exclusivamente a
essa finalidade. Qualquer instrumento ordinariamente usado em
laboratrio qumico pode vir a ser utilizado na produo de txicos:
um bico de Bunsen, uma estufa, pipetas, destiladores etc. Estes
mesmos instrumentos poderiam ser, e comumente o so, empre-
gados em atividades inocentes. O mesmo ocorre com instrumentos
ou objetos caseiros tambm passveis de serem transformados em
preparadores de drogas ilcitas" .134
No entanto, ainda que amplo o rol de objetos materiais, torna-
se necessria a prova de que eram (ou seriam) utilizados pelo agente
na fabricao, preparao, produo ou transformao da droga. A
lmina de barbear, por exemplo, no se destina a tais finalidades, mas
sim separar droga pronta para o uso, no configurando o crime do art.
34 (nesse sentido, ainda na vigncia da lei anterior: RI 698/331). Do
mesmo modo, aapreenso de instrumentos impregnadosde droga no
evidencia, por si s, o crime:
"No resta tipificado o delito do art. 13 da Lei Antitxicos [atual
art. 34] se os instrumentos apreendidos estavam impregnados da
droga j pronto para o consumo, pois tal circunstncia evidencia sua
destinao apenas ao uso da substncia e no fabricao, preparao,
produo ou transformao da mesma" .135
134. Txicos: preveno - represso. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 124.
135. RT 691/380.
202 I LEI DE DROGAS
8. Exame pericial
Ajurisprudncia, navigncia da Lei anterior, vinha exigindo exame
pericial para se comprovar a finalidade ilcita dos objetos apreendidos.
"Sendo relativamente complicada mquinaapreendida eque sedes-
tinaria ao preenchimentode ampolas e, seufechamento aps aintroduo
de droga, indeclinvel seja ela submetida a exame pericial, para responsa-
bilizar-se o ru pelo delito do art. 13 [atual art. 34] da lei especial."136
9. Ilicitude da conduta
Sabendo que, excepcionalmente, a explorao de drogas per-
mitida no Brasil (arts. 2. e 31), para que haja o crime mostra-se in-
dispensvel que o agente pratique qualquer dos ncleos verbais sem
autorizao ou emdesacordo comdeterminao legal ou regulamentar
(elemento normativo do tipo). Equivale ausncia de autorizao o
seu desvio, ainda que regularmente concedida.
1O. Tipo subjetivo
o dolo, consistente na vontade consciente de traficar maquin-
rios destinados fabricao, preparao, produo ou transformao de
drogas, sabendo no estar autorizado ou em acordo com determinao
legal ou regulamentar.
11. Consumao e tentativa
O crime se consuma com a prtica de qualquer um dos ncleos
do tipo, independente da efetiva produo da droga (algumas modali-
dades so permanentes). Apesar de admitida pela doutrina, a tentativa
mostra-se difcil na prtica.
12. Sano penal
A pena privativa de liberdade a mesma da Lei anterior (3 alO
anos de recluso). A pecuniria (cumulativa), que era de 50 a 360
136. JUTACRlM 56/193.
Art.35 I 203
dias-multa, passou para 1.200 a 2.000 dias-multa. Estamos diante de
novatio legis in pejus, aplicando-se somente aos fatos ocorridos durante
a sua vigncia, sendo vedada, em carter absoluto, a sua retroativida-
de (art. 1.0 do CP). Sabendo que algumas modalidades do crime so
permanentes (guardar e possuir, por exemplo), deve ser lembrada a
determinao contida na Smula 711 do STF, in verbis:
A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao cri-
me permanente, se a sua vigncia anterior cessao da con-
tinuidade ou da permanncia.
possvel, por analogia, aplicar-se ao delito em estudo a mino-
rante tratada no 4. do art. 33 (as penas podero ser reduzidas de um
sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos,
desde que oagente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s
atividades criminosas nem integre organizao criminosa)? Na resposta,
Andrey Borges de Mendona e Paulo Roberto Galvo de Carvalho,
depois de bem analisarem o problema, concluem:
l3
?
"Chega-se, portanto, ao seguinte problema: caso o agente seja
detido aps montar um laboratrio clandestino de drogas, mas an-
tes de praticar qualquer conduta prevista no art. 33, caput, sua pena
mnima ser de trs anos. Por outro lado, caso sua priso ocorra aps
ter efetivamente colocado o laboratrio em funcionamento, sua pena
mnima, caso preencha os requisitos do 4. do art. 33, poder ser
de um ano a oito meses! Veja que para a conduta menos grave h a
possibilidade de se aplicar pena mais gravosa, em clara afronta ao
princpio da isonomia. O intrprete deve ser convocado para resolver
esse impasse. Anica soluo ser a aplicao da causa de diminuio
de pena do art. 33, 4., tambm sobre a pena do art. 34, incidindo
a causa de reduo de pena de um sexto a dois teros sobre a pena
de trs a 10 anos".
Art. 35. (1) Associarem-se duas ou mais pessoas para o
fim de praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos
crimes previstos nos arts. 33, caput e 1., e 34 desta
Lei (2-6):
137. Ob. dt., p. 105.
204 I LEI DE DROGAS
Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento
de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa
(7-8).
Pargrafo nico. Nas mesmas penas do caput deste ar-
tigo incorre quem se associa para a prtica reiterada do
crime definido no art. 36 desta Lei (9).
1. Objetividade jurdica
o bemjurdico protegido a sade pblica (tutela imediata) e a
sade individual de pessoas que integramasociedade (tutela mediata) .
Asade pblica umbemjurdico supra-individual que deve sempre
ter como referncia ltima os bens jurdicos pessoais.
2. Associao para o trfico (de drogas e maquinrios)
o art. 35 traz modalidade especial de quadrilha ou bando (art.
288 do CP). Contudo, diferentemente da quadrilha, a associao para
o trfico exige apenas duas pessoas (e no quatro), agrupadas de forma
estvel e permanente, para o fim de praticar, reiteradamente ou no,
qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput (trfico de drogas),
e 34 (trfico de maquinrio) desta Lei.
3. Crime autnomo
Trata-se de crime autnomo, isto , a sua caracterizao no
depende da prtica de qualquer dos crimes referidos no tipo, confi-
gurando-se o concurso material de delitos, caso ocorram (art. 69 do
CP). Assim j decidiu o STF: " perfeitamente possvel que ocorra
concurso material entre trfico de entorpecentes e associao estvel,
pois o crime autnomo, previsto no art. 14 da Lei 6.368/76 [atual art.
35], tem como finalidade cometer delitos dos arts. 12 e 13 da mesma
lei [hoje, arts. 33, caput, e 34, respectivamente]".n
8
Em sentido contrrio, temos: "O crime definido na Lei de
Txicos, em seu art. 14 [atual art. 35), diz respeito associao
138. RT 773/503.
Art.35 I 205
de agentes que no chegam a praticar qualquer dos outros delitos
previstos em norma incriminadora. Assim, tal dispositivo de se
considerar como subsidirio em relao aos outros ilcitos mais
graves, motivo pelo qual somente cabe sua configurao nos casos
de no demonstrada a prtica dos denominados delitos principais.
Sua funcionalidade, pois, pode ser figurada como a de soldado de
reserva da ordem jurdica. Descabe, pois, razo a quem o entenda
como aplicvel cumulativamente, por exemplo, com o crime do
art. 12 [atual art. 33]".
139
4. Tipo subjetivo
o dolo (animus associativo), aliado ao fim especfico de traficar
drogas ou maquinrios.
"Para o reconhecimento do crime previsto no art. 14 da Lei
6.368/76 [atual 35], no basta a convergncia de vontades para a
prtica das infraes constantes dos arts. 12 e 13 [atuais arts. 33 e
34]. necessrio, tambm, a inteno associativa com a finalidade de
comet-las, o dolo especfico." 140
"Para a caracterizao do delito previsto no art. 14 da Lei
6.368/76 [atual art. 35], o animus associativo h de ser cumprida-
mente provado, pois figura integrante do tipo, indispensvel para
sua caracterizao. Quando existem to-somente indcios, que no
se apresentamcomo indicativos concludentes da materialidade e da
autoria do delito de trfico de entorpecentes, no pode ser afirmada
a associao."141
5. Consumao e tentativa
A consumao, que se d com a formao da societas criminis,
protrai-se enquanto perdurar a reunio (crime permanente). Comoj
alertado acima, no h necessidade de que algumdos delitos de trfico
venha a ocorrer, desde que demonstrado que a associao de pessoas
139. RJTJRS 1061113.
140. RT 532138l.
141. RTRF4."Reg.14/215.
206 I LEI DE DROGAS
continha um ajuste prvio e duradouro com tal finalidade. A maioria
da doutrina no admite a tentativa.
6. Crime equiparado a hediondo
Existe deciso no sentido de que este crime tambm equipara-
do a hediondo, logo, sofrendo todos os consectrios da Lei 8.072/90.
Discordamos. Como j discorremos acima, a CF/88 etiquetou, num
rol taxativo, os crimes equiparados hediondo, quais sejam, tortura,
terrorismo e o trfico ilcito de drogas e substncias afins. Exclui-se,
portanto, o delito de associao.
"Esse delito no est entre os especificados na Lei 8.072/90, art.
2.
0
, caput. Na execuo da pena, no se impe o regime integralmente
fechado" .142
Apesar de excludo do rol dos crimes de mxima potencialidade
lesiva, por fora da nova Lei passaram a ser inafianveis e insuscet-
veis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a
converso de suas penas em restritivas de direitos (art. 44).
7. Associao eventual
A lei revogada previa uma causa de aumento quando a asso-
ciao fosse eventual (sem estabilidade), dizer, mero concurso de
agentes. A atual aboliu essa majorante, mudana que deve retroagir
em benefcio do agente, alcanando fatos pretritos, ainda que aco-
bertados pelo manto da coisa julgada (art. 2.
0
, pargrafo nico, do
CP). Nem se diga que, agora, a mera reunio ocasional de duas ou
mais pessoas passou a subsumir-se ao tipo penal em estudo. A uma,
porque a redao do crime autnomo da associao para o trfico
(antigo art.14, agoraart. 35) no mudou sua redao. Aduas, porque
a clusula "reiteradamente ou no" significa somente que a reunio
142. RT 7821524. Deve ser lembrado que oSTF, em controle difuso, declarou incons-
titucional o regime integralmente fechado, entendendo, em resumo, que essa
forma de execuo fere os princpios da individualizao e da humanidade da
pena (HC82.959-SP). Pacificandoaquesto, adveio aLei 11.464/2007 abolindo
do ordenamento juridico referido regime.
Art. 35 I 207
deve visara prtica de crimes futuros (no esprito do art. 288 do CP),
no dispensando, de modo algum, a estabilidade. A trs, porque do
nosso sistema penal (sem excees) punir o mero concurso de agentes
como agravante, causa de aumento ou qualificadora de crime, jamais
como tipo bsico, um delito autnomo.
8. Sano penal
Na vigncia da Lei 6.368/76, a associao para o trfico (art. 14)
era punida com recluso de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e multa. Com o
advento da Lei 8.072/90, nasceu sria controvrsia. que o seu art.
8.
0
, caput, estipulou pena de 3 (trs) a 6 (seis) anos quando o delito
de quadrilha ou bando (art. 288 do CP) visasse, dentre outros, a
prtica do comrcio de drogas ou maquinrios. Surgiu a inevitvel
pergunta: o art. 288 do CP dc o art. 8.
0
, caput, da Lei 8.072/90, re-
vogou o art. 14 (associao especial)? Depois de anos discutindo,
o STF colocou uma p de cal no assunto, decidindo que o art. 8.
0
,
caput, da Lei dos Crimes Hediondos alterou somente o preceito
secundrio do art. 14 (que passou a ser de 3 a 6 anos), sem revogar
o tipo incriminador (jSTF 243/356). Agora, com a nova Lei, a pena
privativa de liberdade do delito de associao foi restaurada (3 a 10
anos de recluso), majorando-se, tambm, a pecuniria. Em sntese,
estamos diante de novatio legis in pejus, aplicando-se somente aos
fatos ocorridos durante a sua vigncia, sendo vedada, em carter
absoluto, a sua retroatividade (art. 1. o do CP), salvo se a associao
ainda est em atividade, pois sendo delito permanente, aplica-se na
espcie a Smula 711 do STF:
A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao cri-
me permanente, se a sua vigncia anterior cessao da con-
tinuidade ou da permanncia.
9. Associao para financiar ou custear a prtica de trfico
Dispe o pargrafo nico que nas mesmas penas do caput do
art. 35 incorre quem se associa para a prtica reiterada do crime
definido no art. 36 desta Lei (financiar ou custear a prtica do
208 I LEI DE DROGAS
trfico). Trata-se de novidade, mais uma modalidade de associa
o, reunindo, com exceo da finalidade, os mesmos requisitos e
conseqncias do caput (duas ou mais pessoas reunidas de forma
estvel e permanente). O crime formal, dispensando o custeio
efetivo que, se ocorrer (habitualmente), configurar o concurso
material de delitos (art. 69 do CP).
Art. 36. (1-2) Financiar ou custear a prtica de qualquer
dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1., e 34 desta
Lei (3-8):
Pena - recluso, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento
de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-muI
ta (9).
1. Objetividade jurdica
O bem jurdico protegido a sade pblica (tutela imediata) e a
sade individual de pessoas que integramasociedade (tutela mediata) .
Asade pblica um bemjurdico supra-individual que deve sempre
ter como referncia ltima os bens jurdicos pessoais.
2. Sustento do trfico
Antes da novel Lei, aquele que financiasse (ou custeasse) o tr
fico de drogas (tpico ou equiparado) ou de maquinrios, respondia
pelo mesmo crime que o traficante (muitas vezes na condio de
partcipe), porm com a sua pena agravada pela circunstncia pre
vista no art. 62, I, do CP143 Com a nova incriminao, percebemos
uma exceo pluralista teoria monista (art. 29 do CP), agora se
punindo duas pessoas, que concorrem para o mesmo crime, com
penas diversas
144
(o traficante, pelo art. 33 ou 34; e o que sustenta
o crime, pelo art. 36).
143. Art. 62. A pena ser ainda agravada em relao ao agente que: 1- promove, ou
organiza a cooperao no crime ou dirige a atividade dos demais agentes.
144. A exceo pluralista teoria monista no novidade no nosso ordenamento,
bastando lembrar os seguintes exemplos, todos do Cdigo Penal: arts. 124/126;
317/333; 3181334; 342, 1.1343.
Art.36 I 209
3. Sujeitos do crime
Qualquer pessoa pode figurar como financiador (ou provedor)
do trfico (crime comum). A coletividade surge ao lado do Estado
como vtima do crime.
4. Tipo objetivo
Aconduta criminosa consiste emfinanciar (sustentar os gastos)
ou custear (prover despesas, abastecendo do que for necessrio)
qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput (trfico de dro
ga) e 1.0 (trfico por equiparao), e 34 (trfico de maquinrios)
desta Lei.
5. Relevncia do sustento
Ao analisarmos os ncleos tpicos (financiar ou custear), como
tambm a pena prevista para o crime (8 a 20 anos), nos parece claro
que no ser qualquer contribuio financeira que servir presente
tipificao, mas somente aquela relevante, sem a qual a prtica do
comrcio ficaria precria.
6. Tipo subjetivo
O crime punido a ttulo de dolo, devendo o agente, com cons
cincia e vontade, sustentar qualquer dos crimes referidos no tipo.
7. Consumao e tentativa
O crime se consuma com o abastecimento do crime (entrega
de dinheiro, depsitos em conta, entrega de bens etc), seguido do
comrcio ilegal.
8. Habitualidade
O sustento deve ser reiterado, habitual, costumeiro, rotineiro,
condio de sobrevivncia do trfico (de drogas ou maquinrios). Essa
concluso facilmente extrada da simples leitura de dois dispositivos:
210 I LEI DE DROGAS
Art.37 I 211
o pargrafo nico do tipo anterior, que s pune a reunio estvel de
duas ou mais pessoas que visam financiar reiteradamente os crimes
de trfico, e do art. 40, VII, majorante aplicvel no caso de o sustento
ser meramente ocasional (outra interpretao conduz o operador ao
inaceitvel bis in idem). Dessa concluso discordam Andrey Borges
de Mendona e Paulo Roberto Galvo de Carvalho, sustentando ser o
crime instantneo. 145
9. Sano penal
o crime punido com 8 (oito) a 20 (vinte) anos de recluso,
acrescida do pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro
mil) dias-multa. A majorao da pena pecuniria foi acertada, pois
fatalmente estamos diante de pessoas abastadas, alis, raramente al-
canadas pela investigao.
Art. 37. (1) Colaborar, como informante (2-3), com gru-
po, organizao ou associao destinados prtica de
qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1.,
e 34 desta lei (4-6):
Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento
de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa (7).
1. Objetividade jurdica
o bem jurdico protegido a sade pblica (tutela imediata) e a
sade individual de pessoas que integram asociedade (tutela mediata) .
Asade pblica um bem jurdico supra-individual que deve sempre
ter como referncia ltima os bens jurdicos pessoais.
2. Informante colaborador
o informante, at ento partcipe de menor importncia da as-
sociao ou organizao criminosa, v-se, agora, diante de um tipo
autnomo.
145. Oh. cit., p. 116.
3. Sujeitos do crime
Qualquer pessoa pode praticar este crime (ex: informantes
dos morros que, soltando fogos, avisam ao grupo criminoso a che-
gada da polcia). Se o colaborador for funcionrio pblico, assim
agindo prevalecendo-se da sua funo, a sua pena ser majorada
nos termos do que disposto no art. 40, 11. A vtima continua sendo
a coletividade.
4. Tipo objetivo
Colaborar (cooperar), como informante (pessoa que transmite
conhecimento obtido por meio de investigao), com grupo, orga-
nizao ou associao destinados prtica de qualquer dos crimes
previstos nos arts. 33, caput (trfico de drogas) e 1. (trfico equi-
parado), e 34 (trfico de maquinrios) desta Lei. Se a colaborao
for financeira (de sustento) e reiterada, o crime ser o anterior (art.
36). Para Andrey Borges de Mendona e Paulo Roberto Galvo de
Carvalho:
146
"Apesar de no expresso no dispositivo legal, entendemos que a
conduta do informante colaborador necessariamente precisaser even-
tual. Seria somente a conduta daquele agente que, sem estabelecer
qualquer vnculo associativo com os destinatrios das informaes,
contribui eventualmente com informes, seja mediante remunerao
ou por qualquer outra vantagem. Comprovando-se que a contri-
buio no se mostra eventual, mas permanente e estvel, com o
estabelecimento de verdadeira societas sceleris com os destinatrios
da informao, a conduta no mais se tipificar no delito em estudo,
mas sim na associao para o trfico".
5. Tipo subjetivo
Dolo, consistente na consciente vontade de colaborar, como
informante, com grupo, organizao ou associao.
146. Oh. cit., p. 121.
212 I LEI DE DROGAS
Ar!. 38 I 213
6. Consumao e tentativa
o crime se consuma com um ato apenas, indicativo de efetiva
colaborao (crime instantneo). A tentativa parece possvel na coo-
perao por escrito (carta interceptada).
7. Sano penal
O crime punido com recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e
pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa. No que
tange a pena privativa de liberdade, deve retroagir para alcanar os fatos
pretritos, pois na lei antigasubsumiam-se ao crime de associao para
o trfico (art. 14), punidos com 3 a 6 anos.
Art. 38. (1-2) Prescrever ou ministrar, culposamente, dro-
gas, sem que delas necessite o paciente, ou faz-lo em ~ ~ i
doses excessivas (3-4) ou em desacordo com determina-
o legal ou regulamentar (5):
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e paga-
mento de 50 (cinqenta) a 200 (duzentos) dias-multa (6).
Pargrafo nico. O juiz comunicar a condenao ao
Conselho Federal da categoria profissional a que per-
tena o agente (7).
1. Objetividade jurdica
O bem jurdico protegido a sade pblica, bem como a sade
individual do paciente.
2. Sujeitos do crime
Apesar da atual redao no apontar os sujeitos (como fazia a
anterior), dos ncleos do tipo, conclumos que o delito continua pr-
prio. Na modalidade prescrever, s pode ser praticado por mdico ou
dentista. J no modo ministrar, por mdico, dentista, farmacutico ou
profissional deenfermagem. Essa concluso reforada pelo pargrafo
nico, que determina a comunicao da condenao ao Conselho Pro-
fissional respectivo. Vicente Greco exclui os veterinrios e ensina:
"A lei no se refere ao veterinrio, que tambm pode receitar,
segundo os regulamentos sanitrios, substncias que determinem
dependncia fsica ou psquica. Estaria ele includo na incriminao
se prescrevesse indevidamente tais substncias? Vrias situaes
devem ser consideradas. Se o veterinrio prescrever para pessoas,
no h que se falar em conduta culposa, incidindo no art. 12 [da Lei
6.368176] ,j que no pode faz-lo absolutamente no podendo alegar
erro de proibio escusvel dada sua condio profissional. Se pres-
crever para animais, sabendo da destinao da droga, a qualificao
jurdica seria a mesma. Se prescrever para animais, culposamente,
em dose maior que a teraputica, o fato atpico e no pode haver,
no caso, analogia em prejuzo do agente, apesar do perigo social que
a conduta poderia acarretar" .147
Sujeito passivo a coletividade e, secundariamente, a pessoa que
recebe a dose irregular.
3. Tipo objetivo (negligncia)
Os mdicos, dentistas e farmacuticos devem observar, rigorosa-
mente, os preceitos legais e regulamentares sobre a prescrio (e apli-
cao) de substncias entorpecentes ou que determinem dependncia
fsica ou psquica. Pune-se, no art. 38, a conduta do profissional que
prescreve (receita, indica) 148 ou ministra (aplica), culposamente, dro-
gas, sem que delas necessite o paciente, ou faz-lo em doses excessivas
ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar.
Observando a lei anterior, Vicente Greco trouxe ao debate inte-
ressante questo, at ento sem soluo na Lei de Drogas:
"Qual a soluo jurdica c. .. )na hiptese de um profissional de
enfermagem ministrar entorpecente a um paciente errado? No se trata
de dose maior que a necessria, porque esta hiptese pressupe que,
pelo menos, algo de txico seria terapeuticamente recomendvel: no
se trata, igualmente, de ministrar emdesacordo comdeterminao legal
ou regulamentar. Em virtude de as condutas do art. 12 serem dolosas,
147. Txicos: preveno - represso. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 129.
148. O farmacutico e o profissional de enfermagem no prescrevem (s ministram).
Se receitarem droga a algUm incidiro no art. 33, caput (trfico).
214 I LEI DE DROGAS
evidentemente, no caso de culpa na ministrao por engano, em caso
no enquadrvel no artigo ora comentado, restaria, apenas, a figura da
leso corporal culposa e, se houve morte, homicdio culposo" .149
A nova Lei cobriu o espao vazio da antecessora. Como visto,
pune-se, hoje, tambm a conduta daquele que prescreve ou ministra
drogas sem que delas necessite o paciente,
da
4. Tipo subjetivo
O crime punido a ttulo de culpa. Com base na lei anterior, j
se decidiu: " doloso o procedimento do mdico que, conhecendo a
qualidade dos psicotrpicos, os fornece, gratuitamente, a menor, que
no era seu cliente e sem receiturio" .150
5. Consumao ou tentativa
Aprimeira configura-se com a entrega da receita pelo mdico ou
dentista ao paciente. Aconduta ministrar consuma-se no momento da
aplicao. Sofrendo o paciente danos sua sade fsica ou mental, ou
mesmo a morte, haver crime de leso corporal culposa ou homicdio
culposo, em concurso formal (art. 70 do CP).
6. Sano penal
Trata-se de infrao de menor potencial ofensivo, punida com
deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cin-
qenta) a 200 (duzentos) dias-multa.
7. Comunicao ao Conselho Profissional
Ojuiz comunicara condenao ao Conselho Federal da categoria
profissional a que pertena o agente, visando, com isso, instaurao
de procedimento e conseqente sano administrativa.
149. Txcos: preveno - represso. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 131-132.
150. RT 5271380.
Art.39 I 215
Art. 39. (1-2) Conduzir embarcao ou aeronave aps o
consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolu-
midade de outrem (3-6):
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 3 (trs) anos,
J
alm da apreenso do veculo, cassao da habilita-
o respectiva ou proibio de obt-Ia, pelo mesmo
(
prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pa-
gamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-
multa (7-8).
Pargrafo nico. As penas de priso e multa, aplicadas
cumulativamente com as demais, sero de 4 (quatro) a
6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos)
dias-multa, se o veculo referido no caput deste artigo
for de transporte coletivo de passageiros (9).
1. Objetividade jurdica
O bem jurdico protegido a sade pblica (tutela imediata)
e a sade individual de pessoas que integram a sociedade (tutela
mediata). A sade pblica um bem jurdico supra-individual
que deve sempre ter como referncia ltima os bens jurdicos
pessoais.
2. Lei anterior
Antes da nova Lei de Drogas, a presente conduta era mera con-
traveno penal, prevista no art. 34.
151
3. Sujeitos do crime
O sujeito ativo qualquer pessoa que dirige, sob efeito de dro-
gas, embarcao ou aeronave. Sujeito passivo, primrio, coletividade;
secundariamente, eventual indivduo colocado em perigo pelo com-
portamento do agente.
151. Diz o art. 34 da Lep: Dirigir veculos na via pblica, ou embarcaes em guas
pblicas, pondo em perigo a segurana alheia: Pena - priso simples, de 15
(quinze) dias a 3 (trs) meses, ou multa.
216 I LEI DE DROGAS
4. Tipo objetivo
Conduzir embarcao (em movimento, ainda que desligado o mo-
tor) ouaeronave, sob influncia desubstnciaentorpecente (no bastando
o mero usopretrito), rebaixando, comsua direo, o nvel de segurana
(caso no exista o perigo, ser mera infrao administrativa).
5. Tipo subjetivo
Dolo, consistente na vontade consciente de conduzir embarcao
ou aeronave aps o consumo de drogas (mas ainda sob o seu efeito).
6. Consumao e tentativa
D-se a consumao no momento em que o agente dirige o ve-
culo de forma anormal, expondo a dano potencial a incolumidade de
outrem (no admite tentativa).
7. Sano penal
o delito punido com deteno, de 6 (seis) meses a 3 (trs) anos
(infraode mdio potencial ofensivo), alm da apreenso do veculo,
cassao da habili tao respectiva ou proibiode obt-Ia, pelo mesmo
prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200
(duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.
8. Medidas despenalizadoras do art. 291 do CTR
A conduo de veculo automotor sob efeito de droga (art. 306 do
CTB), apesar de mdio potencial ofensivo (pena mxima superior a 2
anos), admite, de acordo com o permissivo trazido pelo art. 291, par-
grafo nico, do CTB, a aplicao de algumas medidas despenalizadoras
(transao penal, por exemplo).152 Ora, se para a conduo perigosa
152. Existe respeitvel corrente Cencampada por parcela da jurisprudncia) ques-
tionando a constitucionalidade da permisso legal, argumentando, em resumo,
ser incabvel estender institutos constitucionais prprios de infraes penais de
menor potencial ofensivo para as de mdia potencialidade.
Art. 40 I 217
de veculo automotor permite-se tal medida, por questo de respeito
ao princpio da isonomia (e proporcionalidade) deve-se estender igual
benefcio ao crime em comento (analogia in bonam partem), inexistindo
motivo para discriminao.
9. Qualificadora
Considerandoa maior potencialidade lesiva da conduta, as penas
de priso e multa, sero de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (qua-
trocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o agente pratica o crime
na conduo de embarcao ou aeronave de transporte coletivo de
passageiros (avio comercial, balsas etc.). Da simples leitura do par-
grafo percebe-se imprescindvel para o aumento: a) que o agente atue
no transporte de passageiros (de fa to ou de direito); b) a existncia de
viajante no veculo (ainda que apenas um) no instante do perigo.
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei (1) so
aumentadas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois teros), se (2):
I- a natureza, a procedncia da substncia ou do produ-
to apreendido e as circunstncias do fato evidenciarem
a transnacionalidade do delito (3);
11 - o agente praticar o crime prevalecendo-se de funo
pblica (4) ou no desempenho de misso de educao
(5), poder familiar, guarda ou vigilncia (6);
111 - a infrao tiver sido cometida nas dependncias ou
imediaes de estabelecimentos prisionais, de ensino
ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, so-
ciais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes,
de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se reali-
zem espetculos ou diverses de qualquer natureza, de
servios de tratamento de dependentes de drogas ou de
reinsero social, de unidades militares ou policiais ou
em transportes pblicos (7-9);
IV - o crime tiver sido praticado com violncia, grave
ameaa, emprego de arma de fogo, ou qualquer proces-
so de intimidao difusa ou coletiva (10);
V - caracterizado o trfico entre Estados da Federao
ou entre estes e o Distrito Federal (11);
218 I LEI DE DROGAS Art.40 I 219
VI - sua prtica envolver ou visar a atingir criana ou
adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, di-
minuda ou suprimida a capacidade de entendimento e
determinao (12);
VII - o agente financiar ou custear a prtica do crime
(13-14).
1. Alcance da majorante
As causas especiais de aumento de pena previstas no art. 40 s
alcanam crimes previstos nos arts. 33 a 37.
2. Pluralidade de majorantes
perfeitamente possvel um crime ser praticado circundado por
mais de uma majorante. Tal circunstncia deve ser considerada no
patamar de aumento, aproximando-se do quantum mximo (princpio
da individualizao da pena).
3. Art. 40, I
A Lei nova, diferentemente da anterior, preferiu a expresso
transnacional (situao ou ao alm das nossas fronteiras) ao invs de
internacional (situao ou ao concernente a duas ou mais naes).
Com amudana, foram atendidas as recomendaes internacionais, em
especial da Conveno de Palermo. Adiferena significativa. Antes, ao
referir-se a trfico internacional, no gerava o aumento o simples fato
da aquisio da droga na Bolvia, exigindo-se vnculo entre nacionais
e estrangeiros em atividade (RI 666/325). Com a mudana basta que
a infrao tenha a sua execuo iniciada ou terminada fora dos limites
do nosso territrio (em guas internacionais, por exemplo). Para a sua
configurao dispensa-se a habitualidade (RI 736/710).
4. Art. 40, 11, La parte
A causa especial de aumento do inciso II alcana aquele que pra-
ticar o crime prevalecendo-se defuno pblica (art. 327 do CP). Nesse
caso, o agente, tendo por mister prevenir (e combater) a criminalidade,
passa acomercializar drogas, valendo-se, para tanto, das facilidades que
seu cargo, emprego ou funo lhe proporciona (policiais, delegados
de polcia, promotores, juzes etc.).
5. Art. 40, 11, 2.
a
parte
A pena ser tambm majorada se o agente comete o crime no
desempenho de misso de educao. Apesar de no possuir dever de
prevenir crimes, o educador tem como misso a educao do pupilo.
Aqui, ao invs de contribuir na sua formao e desenvolvimento f-
sico, intelectual e moral, o introduz, de qualquer modo, no "mundo
das drogas".
6. Art. 40, 11, 3.
a
parte
Cometer o delito no desempenho do poder familiar,153 guarda ou
vigilncia gera aumento de pena. No que diz respeito aos guardas e
vigilantes, imprescindvel que exeram tais misteres em locais auto-
rizados a manipular ou manter em depsito substncia entorpecentes
(hospitais, manicmios, laboratrios etc.). Assim, j se decidiu (com
fulcro na revogada lei) que a majorante no incide se o agente era vi-
gilante de estabelecimento bancrio.
154
Haveria o aumento no caso do
mdico que desvia substncias txicas de estabelecimento hospitalar?
Vicente Greco, ainda na vigncia da Lei revogada, com razo responde:
"Parece-nos que a resposta deve ser negativa, porque o mdico no
153. A Revista Veja (14.11.2001) publicou importante matria demonstrando uma
triste realidade na qual pais fomentam o consumo de drogas pelos filhos, at
como forma de "estreitar os laos de famlia". Relatou a Veja que esse fenmeno
("baseado emfamlia") apresentapropores suficientes para chamar aateno de
especialistas no tratamento de dependentes qumicos. Nos Estados Unidos, vinte
de cada 100 jovens internados em clnicas de desintoxicao tinham o costume
de fumar maconha com os pais. Cerca de 5% deles foram apresentadas erva por
pai ou me. No Brasil, os nmeros que emergem dos consultrios mdicos so
tambm bastante impressionantes. Dos dependentes atendidos pela psicloga
paulista Sueli de Queiroz, metade composta de pais que usam a erva com os
filhos ou de filhos que dividem o baseado com os pais.
154. RJTJRS 120/158.
220 I LEI DE DROGAS Art. 40 I 221
tem especial misso de guarda ou vigilncia. T-Ia-ia o encarregado
do almoxarifado do estabelecimento" .155
7. Art. 40, 111
A infrao penal ser majorada na sua pena se tiver sido cometida
nas dependncias (interior, compartimentos, cmodos) ou imediaes
(redondeza) de estabelecimentos prisionais (cadeias, penitencirias e
FEBEM), de ensino (escolas, faculdades, universidades, cursos tcnicos)
ou hospitalares (postos de sade, hospitais, manicmios), de sedes de
entidades estudantis (agremiaes de estudantes, como sede da UNE),
sociais, culturais (museus, exposies), recreativas (clubes, parques),
esportivas (hipdromo, estdios, ginsios), ou beneficentes (orfanatos,
asilos, casas de caridade), de locais de trabalho coletivo (empresas em
geral, fazendas), de recintos onde se realizem espetculos ou diverses
de qualquer natureza (cinema, teatro, shows, mesmo que ao ar livre), de
servios de tratamento de dependentes de drogas ou de reinsero social
(ambulatriosou casas de recuperao), de unidades militares (batalho)
ou policiais (delegacias) ou em transportes pblicos (rodovirias, pontos
de txi). Os locais foram aumentados em relao lei revogada, trazendo
uma absurdaamplitude (repetitivo em alguns pontos) que dificilmente se
ver um crime de trfico que no seja majorado (onde se comercializaria
drogas que no prximo local de trabalho coletivo?).
8. Art. 40, 111 (imediaes)
A palavra imediao, bastante vaga, assim definida por Vicente
Greco: "O termo 'imediaes' no pode ser convertido em medida
mtrica rgida, mas deve ser entendido dentro de critrio razovel em
funo do perigo maior que a Lei procura coibir: as imediaes, por-
tanto, abrangem a rea em que poderia facilmente o traficante atingir o
ponto protegido em especial, com alguns passos, em alguns segundos,
ou em local de passagem obrigatria ou normal das pessoas que saem
do estabelecimento ou a ele se dirigem" .156
155. Txicos: preveno - represso. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 141.
156. Txicos: preveno - represso. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 145.
9. Art. 40, 111 (taxativo)
A enumerao taxativa, justificando-se o aumento em face do
maior perigo gerado pela conduta do agente. Parece bvio, porm,
que o sujeito ativo deve saber que pratica o crime em local onde se
renem vrias pessoas, evitando-se, desse modo, a responsabilidade
penal objetiva.
10. Art. 40, IV
Se qualquer dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 tiver sido prati-
cado com violncia (fsica), grave ameaa (violncia moral), emprego
de arma de fogo (de uso permitido, restrito ou proibido), 157 ou qualquer
processo de intimidao difusa ou coletiva, a pena ser aumentada de
um sexto a um tero.
11. Art. 40, V158
Caracterizado o trfico entre Estados da Federao ou entre
estes e o Distrito Federal, a pena tambm ser aumentada. Temos
aqui o trfico domstico (interestadual), da competncia daJustia
157. Lembramos que o porte ilegal da arma de fogo pode ou no ficar absorvido pelo
delito de trfico, a depender das circunstncias que envolvem o caso concreto.
Assim, se o agente porta a arma de fogo com a finalidade nica e exclusiva de
praticar o trfico (meio para se atingir um fim), fica o art. 14 (ou 16) do Estatuto
do Desarmamento absorvido. Situao diversa haver se o porte est fora do
contexto ftico do trfico, surgindo, na hiptese, o concurso material de crimes
(art. 69 do CP).
158. Esta inovao atendeu a reivindicao da doutrina especializada. Na vigncia
da Lei 6.368/76 reclamava (e sugeria) Valdir Sznick: "Entendemos que, como
agravante, caberia aqui o trfico interestadual, por sinal, cada vez mais, bastante
ativo. Se este trfico for coibido mais intensamente, em especial no Mato Grosso
e Estados do Nordeste a traficncia, no caso interno, se reduziria bastante. No
se justifica, a no ser para atender ao previsto nos acordos internacionais, a
punio, como aqui neste inciso, apenas de trfico s internacional, relegando
a segundo plano o trfico interestadual, mais intenso e, qui pernicioso como
se no existisse ou fosse inexpressivo" (Lei anti-txico comentada. So Paulo:
Pillares, 2004. p. 122).
222 I LEI DE DROGAS
Estadual, ditada pela preveno do local da apreenso da droga
(art. 71 do CPP).
12. Art. 40, VI
A pena ser igualmente aumentada de um sexto a dois teros
se a prtica do crime envolver (fizer tomar parte, contar com a
participao) ou visar a atingir (objetivo de alcanar) criana (me-
nor de 12 anos) ou adolescente (com doze anos completos, porm
menor de 18) ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuda ou
suprimida a capacidade de entendimento e determinao (alienado
metal, enfermo, senil, brio etc). A Lei anterior trazia aumento
parecido (art. 18, III), porm causador de controvrsia, vez que a
sua redao majorava a pena se o crime decorresse de associao
ou visasse menor de 21 anos ou pessoa com idade igualou maior de
60 ou a quem tenha, por qualquer causa, diminuda ou suprimida
a capacidade de discernimento. Ficava a dvida: o aumento, na
primeira parte (decorrer de associao) s incide nas hipteses em
que envolver as pessoas referidas no inciso? Com a nova escrita a
questo foi resolvida.
13. Art. 40, VII
Aumenta-se a pena quando o agente financiar ou custear a
prtica do crime de trfico. Como conciliar esta majorante com
o crime do art. 36? A convivncia legtima (e constitucional) dos
dispositivos alcanada interpretando-se o delito de sustento
(art. 36) como sendo de natureza habitual, isto , exige reiterao
de condutas para sua caracterizao, e a majorante do art. 40, VII,
meramente ocasional.
14. Art. 40, VII
Deve ser observado que o patamar de aumento determinado
pelo art. 40 no pode extrapolar o preceito secundrio do crime
do art. 36, sob pena de se punir infrao menos grave de forma
mais severa, ferindo, desse modo, o princpio constitucional da
proporcionalidade.
Art. 41 I 223
LUIZ FLvIO GOMES
autor responsvel
Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar volun-
tariamente com a investigao policial e o processo
criminal (1) na identificao dos demais co-autores ou
partcipes do crime e na recuperao total ou parcial do
produto do crime (2), no caso de condenao, ter pena
reduzida de um tero a dois teros (3-4).
1. Colaborador da Justia
Nos ltimos anos vem olegislador brasileiro privilegiando ocolabo-
rador da]ustia. Emtroca da sua colaboraolhe sooferecidos "prmios
penais" (reduo de penas, regime aberto, perdo judicial etc.). No art.
41 sob anlise o agente (colaborador) ter reduo de pena de um a dois
teros, desde que preenchidos todos os requisitos legais.
Dogmaticamente muito questionvel que o agente culpado
seja beneficiado com "prmios penais" em razo de condutas colabo-
radoras ps-delituais. Razes de poltica-criminal utilitarista (razes
utilitrias), entretanto, nos ltimos tempos, esto preponderando
sobre princpios ticos ou dogmticos. A luta contra a criminalidade
organizada, sobretudo, vem abrindo novos horizontes (que eram im-
pensveis no tempo do Direito penal liberal).
O agente declara-se culpado (assume responsabilidade pelo fato)
e contribui para o bom desempenho da]ustia criminal. A Lei exige
que sua colaborao seja voluntria (no precisa ser espontnea, isto
, a idia de colaborar pode no ter partido do prprio agente). Mesmo
que o agente aceite a idia de um terceiro, para colaborar, ainda assim,
vlidas (e premialmente relevantes) sero suas informaes.
Note-se que a Lei fala em colaborar com a investigao policial
"e" o processo criminal. Quando o colaborador ouvido nas duas fases
(da persecuo penal), em ambas deve confirmar tudo. Porque provas
vlidas (para oefeito de uma condenao final) so as produzidas sob o
contraditrio (emjuzo). Essa regra conta compoucas excees (provas
periciais, por exemplo). Emoutras palavras: tudoque probatoriamen-
te produzido na fase policial no vale emjUzo, salvo provas cautelares
224 I LEI DE DROGAS
Art. 41 I 225
(provas periciais, v.g.). O juiz no pode condenar ningum com base
em provas colhidas na fase policial, sem a observncia do contraditrio.
A exceo a essa regra reside nas provas cautelares (provas periciais).
So as nicas que podem servir de base para a condenao.
Na fase policial, destarte, existem atos investigativos e atos pro-
batrios. Somente estes ltimos apresentam-se aptos (desde logo)
para influenciar o convencimento do juiz. Pouco adianta, em regra,
o agente colaborar com a investigao policial e, depois, em juzo,
retratar-se. Para que no haja discusso, a colaborao levada a efeito
na fase investigatria deve repetir-se em juzo.
Pode ser que a colaborao acontea somente numa das duas
fases da persecutio criminis ou em ambas (fase policial e em juzo). Da
falar a lei em "indiciado" e "acusado". Se isso se d somente na fase
policial, cabe ao juiz verificar o grau de efetividade da colaborao
(que, em regra, ser quase nenhuma). Ocorrendo em juzo o nvel de
efetividade normalmente mais elevado, porque a prova produzida
sob o contraditrio constitucionalmente inquestionvel.
2. Contedo da colaborao e sua efetividade
No qualquer colaborao do agente que lhe vai permitir a
premiao prometida (reduo da pena de um a dois teros). As suas
informaes devem se dirigir: (a) identificao dos demais co-autores
ou partcipes do crime e (b) recuperao total ou parcial do produto
do crime. A Lei exige, na verdade, uma dupla colaborao (sempre
que possvel): (a) delao dos demais participantes do delito e (b)
recuperao do produto do crime. Na prtica, sabemos, poucas so
as delaes, por falta de proteo ao delator (cf. abaixo comentrios
nesse sentido).
So incontveis as possibilidades de combinao de todos esses
fatores: delao de um deles porque o agente no sabe da existncia
dos outros ou no sabe a identificao dos outros; delao de todos;
delao dos co-autores e no delao dos partcipes (porque o agente
no sabe quem mais teria participado do crime) etc. Produto do crime
significa tudo que foi auferido pela atividade criminosa. O produto
pode ser direto (dinheiro obtido com a venda da droga) ou indireto
(carro comprado com o dinheiro obtido com a venda da droga). No
importa se a recuperao do produto do crime foi total ou parcial.
Desde que a colaborao tenha sido efetiva (concreta e produtiva),
ter o colaborador algum benefcio legal. O fundamental, destarte,
a efetividade (o resultado positivo) da colaborao.
Autor individual e recuperao do produto do crime: pela literali-
dade do dispositivo o prmio penal do art. 41 no alcanaria o agente
individual. Mas se ele contribui para a recuperao (total ou parcial) do
produto do crime, alm de ter confessado, parece injusto que venha a
ser beneficiado to-somente com a atenuante da confisso (CP, art. 65,
d). Nesse caso deve incidir o art. 41, cabendo ao juiz fazer a dosagem
proporcional da atenuao da pena.
3. Reduo obrigatria da pena de um a dois teros
Preenchidos os requisitos legais do art. 41 (ou seja: tendo havido
efetiva colaborao do agente, com resultados positivos), a pena ser
compulsoriamente reduzida (de um a dois teros). No se trata de
faculdade do juiz, sim, de direito subjetivo do agente. O agente ter
sua pena reduzida necessariamente. Claro que cabe ao juiz dosar a
premiao, de acordo com o nvel de colaborao. Quanto mais efeti-
va e produtiva for esta, maior ser aquela (a premiao). De qualquer
modo, por razes de segurana jurdica, no se pode conceber que a
diminuio da pena fique ao alvedrio do juiz. Caso a delao acontea
depois do trnsito emjulgado, por ora, no existe lei que autorize qual-
quer benefcio ao delator. H projeto de lei nesse sentido na Cmara
dos Deputados - PL 7.228/2006 (alis, esse projeto j foi aprovado
no Senado [PLS 140/2006], no dia 17.05.2006; faz parte do chamado
"pacote anti-violncia").
4. Delao premiada: balano crtico
A corrupo no Brasil (especialmente a protagonizada pela clas-
se poltica), para alm de nos conduzir a uma sria reflexo sobre a
tica e a moralidade vigentes, vem paralelamente propiciando densa
publicidade sobre o instituto da delao premiada, j largamente
praticada em vrios pases, incluindo, sobretudo, a Itlia (pentitismo)
226 I LEI DE DROGAS
Art. 41 I 227
e os Estados Unidos. No se pode confundir delao premiada com
colaboraopremiada. Esta mais abrangente. Ocolaborador dajustia
pode assumir culpa e no incriminar outras pessoas (nesse caso, s
colaborador). Pode, de outro lado, assumir culpa (confessar) e delatar
outras pessoas (nessa hiptese que se fala emdelao premiada). Em
outras palavras: a delao premiada uma das formas de colaborao
com ajustia.
O problema da delao premiada que ela implica traio, falta
de lealdade etc. A traio no uma virtude, no deve ser estimulada,
entretanto, em termos investigatrios no se pode deixar de reconhecer
que ela eventualmente pode ser til. O modelo eficientista de justia
na ps-modernidade est preocupado, de qualquer maneira, mais com
sua eficcia prtica (com "resultados prticos") que com princpios
ticos. Por isso quese pode dizer que o instituto da delao premiada
tende a ter cada vez mais aplicao.
Alis, esse futuro torna-se mais promissor na medida em que se
agrava a falncia da mquina investigativa do Estado. Quanto mais
o Estado dotado de capacidade investigativa, menos necessita da
delao dos criminosos. E vice-versa. De qualquer maneira, desde
que no seja possvel eliminar radicalmente a delao, h uma srie
de cuidados e providncias que devem cerc-la.
Em primeiro lugar, no h dvida que a delao pode dar ensejo
a abusos ou incriminaes gratuitas ou infundadas. A desgraa que
tudo isso vem a pblico imediatamente, porque o tempo da mdia no
o mesmo da justia. A presuno de inocncia, lamentavelmente,
em regra, no vale para a mdia. O tempo que se gasta para divulgar
uma notcia hoje (fundada ou infundada, at porque se sabe que h
setores nojornalismo que no so muito responsveis) o mesmo que
se consome para pronunciar as palavras delatoras.
Esse quadro mais preocupante quando se trata de um delator
poltico ou de uma delao com interesses polticos. Os polticos, em
regra, contam com "tica" prpria, interesses especficos etc. O poder
a meta. E para se alcanar a meta (o fim) s vezes no se preocupam
com os meios, o que revela o carter maquiavlico das suas iniciativas.
Delao de polticos ou feita por interesses polticos deve ser vista com
redobrado cuidado.
No ordenamentojurdico atual h previso de delao premiada
emvrias leis: Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90), Lei de Prote-
o aVtimas eaTestemunhas (Lei 9.807/99), Lei do Crime Organizado
(Lei 9.034/95), Leide Lavagem de Capitais (Lei 9.613/98), novssima
Lei de Drogas (art. 41) etc.
Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90), art. 7. e 8.: Art. 7. Ao
art. 159 do Cdigo Penal fica acrescido o seguinte pargrafo: "Art. 159.
(. .. ) 4. Se o crime cometido por quadrilha ou bando, o co-autor
que denunci-lo autoridade, facilitando a libertao do seqestrado,
r
ter sua pena reduzida de um a dois teros [redao posteriormente
alterada pela Lei 9.269/96]". Art. 8. Ser de trs aseis anos de recluso
a pena prevista no art. 288 do Cdigo Penal, quandose tratar de crimes
hediondos, prtica da tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas
afins ou terrorismo. Pargrafo nico. O participante e o associado que
denunciar autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu des-
mantelamento, ter a pena reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois teros).
Lei do Crime Organizado (Lei 9.034/95), art. 6.: Nos crimes pra-
ticados em organizao criminosa, a pena ser reduzida de 1 (um) a
2/3 (dois teros), quando a colaborao espontnea do agente levar
ao esclarecimento de infraes penais e sua autoria;
Lei de Lavagem de Capitais (Lei 9.613/98), art.l. 0, 5.: Apena ser
reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois teros) e comear a ser cumprida em
regime aberto, podendo o juiz deixar de aplic-la ou substitu-la por
pena restritiva de direitos, se o autor, co-autor ou partcipe colaborar
espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos
que conduzam apurao das infraes penais e de sua autoria ou
localizao dos bens, direitos ou valores objeto do crime;
Lei de Proteo aVtimas ea Testemunhas (Lei 9.807/99), arts. 8. e
ss.: Art. 8.: Quando entender necessrio, poder o conselho delibera-
tivo solicitar ao Ministrio Pblico que requeira ao juiz a concesso de
medidas cautelares direta ou indiretamente relacionadas com a eficcia
da proteo; Art. 13: Poder o juiz, de ofcio ou a requerimento das
partes, conceder o perdo judicial e a conseqente extino da pu-
nibilidade ao acusado que, sendo primrio, tenha colaborado efetiva
e voluntariamente com a investigao e o processo criminal, desde
228 I LEI DE DROGAS
Art. 41 I 229
que dessa colaborao tenha resultado: 1- a identificao dos demais
co-autores ou partcipes da ao criminosa; ll-a localizao da vtima
com a sua integridade fsica preservada; III - a recuperao total ou
parcial do produto do crime. Pargrafo nico. A concesso do perdo
judicial levar em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, cir-
cunstncias, gravidade e repercusso social do fato criminoso; art. 14. O
indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigao
policial e o processo criminal na identificao dos demais co-autores ou
partcipes do crime, na localizao da vtima com vida e na recuperao
total ou parcial do produto do crime, no caso de condenao, ter pena
reduzida de 1/3 (um tero) a 213 (dois teros); art. 15. Sero aplicadas
em benefcio do colaborador, na priso ou fora dela, medidas especiais
de segurana e proteo a sua integridade fsica, considerando ameaa
ou coao eventual ou efetiva. 1.0 Estando sob priso temporria,
preventiva ou em decorrncia de flagrante delito, o colaborador ser
custodiado em dependncia separada dos demais presos. 2. Durante
a instruo criminal, poder o juiz competente determinar em favor do
colaborador qualquer das medidas previstas no art. 8. desta Lei. 3.
No caso de cumprimento da pena em regime fechado, poder o juiz
criminal determinar medidas especiais que proporcionem a segurana
do colaborador em relao aos demais apenados".
Cada uma das possibilidades de delao, como se v, conta com
suas peculiaridades. No existe um regramento nico e coerente. O
ideal seria no haver delao premiada, que o Estado tivesse suficiente
capacidade para apurar todos os delitos e punir os culpados. J que dela
no se pode abrir mo, ento chegado o momento de se cuidar desse
tema com a devida ateno, pondo em pauta questes relevantes como:
prmios proporcionais, veracidade nas informaes prestadas, exigncia
de checagem minuciosa dessa veracidade, eficcia prtica da delao, se-
gurana e proteo para o delator (cf., abaixo, nossos comentrios ao art.
49) e, eventualmente, sua famlia, possibilidade da delao inclusive aps
a sentena de primeiro grau, alis, at mesmo aps o trnsito emjulgado,
envolvimento do Ministrio Pblico e da Magistratura no acordo, trans-
formao do instituto da delao numa espcie de pIca bargaining etc.
O correto nos parece que o Estado se capacite cada vez mais para
no necessitar da delao. Mas enquanto isso no acontece, a priori-
dade deve ser um detalhado regramento desse instituto, para se evitar
denncias irresponsveis, o sensacionalismo da mdia, o vedetismo
das CPIs, o afoitamento de autoridades da Polcia e da Justia etc. O
que no parece suportvel o atual nvel de insegurana jurdica ge-
rada pelas delaes, que tm produzido alguns efeitos prticos, mas
paralelamente outros extremamente deletrios (e perniciosos).
Na delao premiada h uma espcie de confisso delatria (ou
chamamento de co-ru). A delao premiada vem sendo amplamente
utilizada no direito comparado, como vimos (principalmente no nor-
te-americano e italiano - pentitismo), mas nem por isso deixa de ser
muito criticada. Ingressou no nosso ordenamento jurdico pela Lei
8.072/90 e teve, at hoje, pouca relevncia prtica, at porque ainda
padece de graves lacunas no que concerne proteo do delator. Dar
prmio "penal" pela delao sem se prever uma eficiente "proteo"
ao delator algo que se aproxima do nada, porque todos sabem que o
delator passa a ser alvo de vingana imediatamente.
A delao premiada, com efeito, assenta-se na traio. A Lei no
pedagogicamente correta quando ensina que trair traz benefcios.
Sendo eticamente reprovvel (ou, no mnimo, muito discutvel),
deve a delao premiada ser restringida o mximo possvel. S teria
cabimento em situaes muito especiais. E, de qualquer modo, requer
muita cautela porque pode haver incriminao puramente vingativa.
Ela surgiu, em primeiro lugar, para combater as organizaes terro-
ristas. , portanto, "filha" do Direito penal excepcional, que acabou
incorporando-se ao direito comum, causando sua "corroso".
O Direito, para ser duradouro, tem que se assentar em vigas ticas
firmes. O Direito um conjunto normativo eminentemente tico e
por isso que acatado e respeitado. Ele existe em funo de alguns
valores, hoje postos explicitamente no frontispcio da nossa CF (dig-
nidade do ser humano, justia, igualdade, liberdade, segurana etc.).
Em determinadas circunstncias at se compreende o prevalecimento
de um valor sobre outro, mas o que no d para entender a transfor-
mao do Direito em instrumento de antivalores. Ainda que o valor
perseguido seja o de combater o crime, ainda assim, constitui um preo
muito alto tentar alcanar esse fim com um meio to questionvel. O
fim, em ltima instncia, est justificando os meios.
230 I LEI DE DROGAS
Art.44 I 231
ROGRIO SANCHES CUNHA
autor responsvel
Art. 42. (1) O juiz, na fixao das penas, considerar, com
preponderncia sobre o previsto no art. 59 do Cdigo
Penal, a natureza e a quantidade da substncia ou do pro-
duto, a personalidade e a conduta social do agente (2).
1. Fixao da pena
o Cdigo Penal (ou Nlson Hungria), em seu art. 68, adotou o
sistema trifsico para a fixao da pena. Assim, sobre o preceito secun-
drio simples ou qualificado, numa primeira fase, fixa-se a pena-base
atendendo s circunstncias judiciais trazidas pelo art. 59 do CP; em
seguida, fixada apena-base, sobre ela incidiro eventuais circunstncias
agravantes e atenuantes genricas (arts. 61, 62, 65 e 66 do CP); por fim,
encerrando o quantum da reprimenda, sero consideradas as causas de
diminuio e aumento de pena previstas na Parte Geral e Especial do
Cp, como tambm aquelas previstas na Legislao Especial.
2. Preponderncia do art. 42
A Lei nova determina ao juiz que, na primeira etapa (fixao da
pena-base) deve utilizar o CP (art. 59) subsidiariamente, considerando,
com preponderncia (maior peso), a natureza (espcie) e a quantidade
da substncia ou do produto, a personalidade (carter do sentenciado)
e a conduta social do agente (comportamento do ru no seu ambiente
familiar, de trabalho e social) .
Art. 43. Na fixao da multa a que se referem os arts. 33
a 39 desta Lei, o juiz, atendendo ao que dispe o art.
42 desta Lei, determinar o nmero de dias-multa, atri-
buindo a cada um, segundo as condies econmicas
dos acusados, valor no inferior a um trinta avos nem
superior a cinco vezes o maior salrio-mnimo.
Pargrafo nico. As multas, que em caso de concurso de
crimes sero impostas sempre cumulativamente, podem
ser aumentadas at o dcuplo se, em virtude da situao
econmica do acusado, consider-Ias o juiz ineficazes,
ainda que aplicadas no mximo (1).
1. Critrio para fixao da pena de multa
Apena de multa consiste no pagamento ao fundo penitencirio da
quantia fixada na sentena e calculada em dias-multas. Na sua fixao,
deve o Magistrado levar em conta as circunstncias judiciais do art. 42
(a natureza eaquantidade da substncia ou do produto, apersonalidade
e a conduta social do agente). Em seguida, o valor do dia-multa ser fi-
xado pelo juiz, no podendo ser inferior a um trinta avos nem superior
a 5 (cinco) vezes o maior salrio mnimo. Nesse caso, o juiz atender
situao econmica do ru, podendo ser aumentada at o dcuplo, se o
juiz considerar que, em virtude da situao econmica do sentenciado,
ineficaz, embora aplicada no mximo. Em caso de concurso de crimes
sero impostas sempre cumulativamente (art. 43, pargrafo nico).
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1.
0
, e
34 a 37 (1) desta Lei so inafianveis (2) e insuscetveis
de sursis (3), graa, indulto, anistia (4) e liberdade provi-
sria (5), vedada a converso de suas penas em restriti-
vas de direitos (6).
Pargrafo nico. Nos crimes previstos no caput deste ar-
tigo, dar-se- o livramento condicional aps o cumpri-
mento de dois teros da pena, vedada sua concesso ao
reincidente especfico (7-8).
1. Restries legais
o art. 44 prev conseqncias tpicas de um crime hediondo
(alis, at mais rigorosas) para os delitos previstos nos arts. 33, caput
e 1.0, e 34 a 37 desta Lei, alguns jamais equiparados a hediondos,
como por exemplo, o art. 35.
2. Fiana
Como decorrncia da sua equiparao hediondo, o crime de
trfico (tpico ou equiparado) insuscetvel de fiana.
3. Sursis
Antes da Lei 11.464/2007, muito se discutia a possibilidade (ou
no) da concesso de sursis para crime hediondo ou equiparado. Para
232 I LEI DE DROGAS
Art.44 I 233
considervel parcela da doutrina, apesar de no haver proibio ex-
pressa, o regime integralmente fechado tornava invivel a concesso
do benefcio (proibio implcita). Essa discusso perdeu importncia,
vez que, hoje, com o advento da Lei 11.46412007, o regime integral
fechado foi abolido, desaparecendo com ele o ventilado bice. Contudo,
havendo na Lei 11.34312006 a proibio expressa do sursis em relao
ao trfico, nova discusso comea a ganhar fora: legtimo impedir o
benefcio somente para o trfico, deli to tambmequiparado a hediondo?
O art. 44 da Lei 11.34312006, no estaria tratando situaes iguais de
maneira desigual? Ainda que sedutora a tese da especialidade (lei es-
pecial derroga lei geral), parece-nos que restringir a vedao do sursis
apenas ao crime de trfico ferir de morte o princpio da isonomia.
4. Graa, indulto e anistia
So institutos extintivos indicativos de renncia do Estado ao
seu direito de punir (art. 107, lI, do CP). A CF/88 vedou a concesso
de anistia e graa aos crimes hediondos e equiparados, mas no o
indulto. Foi com o advento da Lei 8.072190 que se acrescentou essa
restrio. Surgiu a inevitvel indagao: a restrio constitucional
mxima ou mnima? Se mxima, no poderia o legislador ordinrio
(infraconstitucional) ampli-la; se mnima, sim. Prevaleceu que o
rol de proibio previsto na Carta Maior mnimo, outorgando-se
ao legislador ordinrio a disciplina da matria. Contudo, no ano de
1997, surgiu a Lei 9.455/97 permitindo indulto para tortura (tambm
equiparado hediondo), fomentando, com isso, o argumento de que a
restrio ao benefcio teria sido revogada tacitamente (permitir indulto
para tortura e no para os demais delitos hediondos ou equiparados
feriria o princpio constitucional da isonomia). O Supremo decidiu
que o indulto deve limitar-se ao crime de tortura, no se expandindo
ao demais. Nesse esprito agiu o legislador ao continuar proibindo os
trs institutos para o crime de trfico (e equiparados).
5. Liberdade provisria
A proibio da liberdade provisria para o crime de trfico no
novidade, sendo esse o esprito que norteava a jurisprudncia majori-
tria na vigncia da Lei 6.368/76.
159
Contudo, surgiu corrente, cada vez
mais crescente, combatendo a vedao "cega" do benefcio processual
(de duvidosa constitucionalidade). Ensinam que o juiz, aquilatando o
caso concreto (gravidade do fato e personalidade do agente) pode, fun-
damentadamente, conceder a liberdade provisria. Nesse sentido:
"Restando demonstrado que o acusado por trfico de entorpecen-
tes viciado, a ponto de a autoridade policial ter sugerido sua submis-
so a exame de sanidade mental, tendo em vista aparente debilidade
fsica e mental decorrente da dependncia, impe-se a concesso de
sua liberdade provisria se este foi retirado abruptamente da clnica
onde se encontrava para o fim de desintoxicao, e conduzido cadeia
pblica, de molde a permitir o seu retorno ao tratamento" .160
Anova Lei, na contramo dajurisprudncia moderna, insistiu na
proibio. Devemos observar, porm, que a Lei 11.46412007 alterou o
inciso II do art. 2. da Lei 8.072/90, permitindo a liberdade provisria
para crimes hediondos ou equiparados, permissivo esse que, emface do
princpio da isonomia, certamente se estender ao trfico, revogando,
tacitamente, a vedao expressa do art. 44.
6. Restritiva de direitos
A exemplo do que vimos no sursis (item 3), antes da Lei
11.464/2007, muito se discutia a possibilidade (ou no) da concesso
de penas restritivas de direitos para crime hediondo ou equiparado.
Para considervel parcela da doutrina, apesar de no haver proibio
expressa, o regime integralmente fechado tornava invivel a concesso
do benefcio (proibio implcita). Essa discusso perdeu importncia,
vez que, hoje, com o advento da Lei 11.464/2007, o regime integral
fechado foi abolido, desaparecendo com ele o ventilado bice. Contu-
do, havendo na Lei 11.343/2006 a proibio expressa de restritiva de
direitos em relao ao trfico, nova discusso comea a ganhar fora:
legtimo impedir o benefcio somente para o trfico, delito tambm
equiparado a hediondo? O art. 44 da Lei 11.343/2006 no estaria
159. RT 806/636; 806/583; 797/532; 786/679; 768/632; 764/609; 759/755; 754/717;
746/639; 744/706.
160. RT 784/573.
234 I LEI DE DROGAS
tratando situaes iguais de maneira desigual? Ainda que sedutora a
tese da especialidade (lei especial derroga lei geral), parece-nos que
restringir a vedao das penas alternativas apenas ao crime de trfico
ferir de morte o princpio da isonomia.
7. Livramento condicional
olivramento condicional (liberdade antecipada) est permitido,
com a ressalva de que, tratando-se do crime previsto nos arts. 33, caput
e 1., e 34a 37 desta Lei, s far jus aquele que, depois de cumprir dois
teros da pena, no for reincidente especfico em crimes desta natureza
(assim, mesmo que reincidente, porm em crimes de outra natureza,
ainda que hediondos, no impede a liberdade antecipada).
8. Progresso de regimes
Apesar de todas as proibies, anova Lei no vedou progresso de
regimes. Do silncio, comoj era de se esperar, nasceramduas corren-
tes: uma, resgatando a proibio prevista na Lei dos Crimes Hediondos
(Lei 8.072/90), ensinava que o regime para o trfico (equiparado
hediondo) continua sendo o integralmente fechado; outra, no semra-
zo, percebendo que as proibies da Lei 8.072190 foram reproduzidas
na lei nova, inclusive com acrscimos (sursis e restritiva de direitos),
no enxerga bice concesso do benefcio de execuo penal. Essa
discusso perdeu importncia com o advento da Lei 11.464/2007
que, alterando o art. 2., 1.0 e 2.0, da Lei 8.072/90, expressamente
previu a progresso (diferenciada) de regimes para delitos hediondos
e equiparados.
Art. 45. isento de pena o agente que, em razo da de-
pendncia (1-5), ou sob o efeito, proveniente de caso
fortuito ou fora maior (6-8), de droga, era, ao tempo da
ao ou da omisso, qualquer que tenha sido a infrao
penal praticada, inteiramente incapaz de entender o ca-
rter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com
esse entendimento.
Pargrafo nico. Quando absolver o agente, reconhe-
cendo, por fora pericial, que este apresentava, poca
Art.45 I 235
do fato previsto neste artigo, as condies referidas no
caput deste artigo, poder determinar o juiz, na sen-
tena, o seu encaminhamento para tratamento mdico
adequado.
1. Inimputabilidade por dependncia
Naprimeira parte do art. 45 est previsto caso de inimputabilidade
do agente que, em razo da dependncia de droga, era, ao tempo da
ao ou da omisso, qualquer que tenha sido a infrao penal prati-
cada, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.
2. Requisitos
Foi adotado o critrio biopsicolgico, isto , no basta ser depen-
dente, mas preciso que o agente, em face da dependncia, seja inteira-
mente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento.
3. Conseqncia
~
Comprovada, mediante percia, a inimputabilidade do agente,
deve o juiz absolv-lo, determinando, na sentena, o seu encami-
nhamento para tratamento mdico adequado (no necessariamente
internao, que, alis, deve ser medida excepcional).
"Tratando-se de dependente de txicos, considerado abso-
lutamente incapaz pelo laudo pericial, porm no comprovada a
necessidade de sua internao, de ser o mesmo absolvido da impu-
tao de trfico e posse de entorpecente, impondo-se-Ihe a medida
de segurana consistente em liberdade vigiada, com tratamento
obrigatrio extra-hospitalar ou ambulatorial, desaconselhada a
sua internao em manicmio judicirio, mximo em se tratando
de menor e primrio." 161
161. RT 5421371.
236 I LEI DE DROGAS
4. Vcio e dependente
o vcio no se confunde com a dependncia. O primeiro consiste
no hbito ou costume persistente da pessoa consumir droga (consu-
mo irresistvel), sem repercusso na sua capacidade de entendimento
(imputvel, portanto). J a dependncia pode alcanar o nvel de
doena mental ou retirar do agente a capacidade de tomar decises,
de entender e querer, ou seja, a sua autodeterminao (inimputvel)
quando sob o efeito da droga.
5. Percia
A percia deve ser realizada sempre que o ru se declare de-
pendente ou quando a tal respeito houver fundadas suspeitas (RT
777/586; 687/284).
6. Possesso completa e acidental
Ficar tambm isento de pena o agente que, sob o efeito, prove-
niente de caso fortuito ou fora maior, de droga, era, ao tempo da ao
ou da omisso, qualquer que tenha sido a infrao penal praticada,
inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de de-
terminar-se de acordo com esse entendimento. Cuida-se, na verdade,
da ingesto no voluntria do psicotrpico, fruto de ignorncia (caso
fortuito) ou coao (fora maior).
7. Requisitos
Para o reconhecimento da exculpante devem estar presentes
os seguintes requisitos: a) ingesto acidental da droga (no volun-
tria), fruto de caso fortuito (ex: tomar substncia desconhecendo
seu efeito inebriante) ou fora maior (ex: ser forado por terceira
pessoa a tomar droga); b) ficar o agente, no momento da conduta,
em razo do efeito do psicotrpico, inteiramente incapaz de en-
tender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com
esse entendimento.
Art.46 I 237
8. Conseqncia
Pode parecer que o pargrafo nico (tratamento mdico) se aplica
ao caso. Entendemos, porm, que a hiptese de absolvio prpria,
limitando-se o tratamento para o dependente.
Art. 46. As penas podem ser reduzidas de 1/3 (um tero)
a 2/3 (dois teros) se, por fora das circunstncias previs-
tas no art. 45 desta lei, o agente no possua, ao tempo
da ao ou da omisso, a plena capacidade de entender
o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo
com esse entendimento (1-3).
1. Imputabilidade com responsabilidade diminuda (semi-
imputvel)
Oagente que, ao tempo da ao ou da omisso, no possua a plena
capacidade de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento, ter a pena reduzida de um a dois
teros. No caso, o legislador no previu possibilidade de substituio
da pena por medida curativa. Assim, se necessrio o tratamento, ser
garantido ao condenado servio de ateno sua sade, definido pelo
respectivo sistema penitencirio (art. 47).
2. Possesso incompleta e acidental
Para o agente que, sob efeito de drogas, conseqncia de caso
fortuito ou fora maior (acidental, portanto), no possua a plena ca-
pacidade de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento, no mais ficar isento de pena, mas
sim, ao ser condenado, faz jus diminuio prevista no art. 46 (de um
a dois teros).
3. Direito subjetivo do condenado
Constatada a imputabilidade diminuda, a faculdade do juiz
vincula-se escolha da quantidade do redutor (l/3 a 2/3) sendo, de
qualquer modo, compulsria a reduo (nesse sentido: RT 705/311).
238 I LEI DE DROGAS
Art. 47. Na sentena condenatria, o juiz, com base em
avaliao que ateste a necessidade de encaminhamento
do agente para tratamento, realizada por profissional de
sade com competncia especfica na forma da lei, de-
terminar que a tal se proceda, observado o disposto no
art. 26 desta Lei (1).
1. Tratamento ao usurio ou dependente
Determina o art. 26 da Lei que o usurio e o dependente de drogas
que, em razo da prtica de infrao penal, estiverem cumprindo pena
privativa de liberdade ou submetidos a medida de segurana, tm ga-
rantidos os servios de ateno sua sade, definidos pelo respectivo
sistema penitencirio. Trata-se de materializao de direitoj previsto
na CF e na LEP (assistncia sade).
LUIZ FLvIO GOMES
autor responsvel
Captulo III
Do procedimento penal
Art. 48. O procedimento relativo aos processos por cri-
mes definidos neste Ttulo (1) rege-se pelo disposto neste
Captulo (2), aplicando-se, subsidiariamente, as disposi-
es do Cdigo de Processo Penal e da Lei de Execuo
Penal (3).
1.
0
O agente de qualquer das condutas previstas no
art. 28 desta lei (4-7), salvo se houver concurso com os
crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei (8), ser pro-
cessado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da
Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispe sobre
os Juizados Especiais Criminais.
2.
0
Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta lei,
no se impor priso em flagrante (9), devendo o autor
do fato ser imediatamente encaminhado ao juzo compe-
tente (10) ou, na falta deste, assumir o compromisso de a
ele comparecer, (11) lavrando-se termo circunstanciado
(12) e providenciando-se as requisies dos exames e pe-
rcias necessrios (13).
Art. 48 I 239
3.
0
Se ausente a autoridade judicial (14), as providn-
cias previstas no 2.
0
deste artigo (15) sero tomadas
de imediato pela autoridade policial, no local em que se
encontrar (16), vedada a deteno do agente (17).
4.
0
Concludos os procedimentos de que trata o 2.
0
deste artigo, o agente ser submetido a exame de cor-
po de delito (18), se o requerer ou se a autoridade de
polcia judiciria entender conveniente, e em seguida
liberado (19).
5.
0
Para os fins do disposto no art. 76 da Lei 9.099,
de 1995 (20), que dispe sobre os Juizados Especiais
Criminais, o Ministrio Pblico (21) poder (22) pro-
por a aplicao imediata de pena prevista no art. 28
desta Lei (23), a ser especificada na proposta (24).
1. Ttulo IV da nova lei de Drogas
ottulo a que se refere o art. 48 o IV, denominado "Da represso
produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas". Os crimes
definidos neste Ttulo acham-se contemplados nos arts. 33 e ss. Versam,
fundamentalmente, sobre o trfico ilcito de drogas.
2. Procedimento especial
Os delitos previstos no Ttulo IV da nova Lei contam com sanes
(preceitos secundrios das normas primrias) diversas: ora o delito
punido com recluso (art. 33, caput, v.g.), ora com deteno (art. 33,
2.
0
, por exemplo). Mas no importa a natureza da pena, o procedi-
mento sempre ser o previsto neste Captulo 111 (que ser comentado
nos arts. 50 e ss.).
Excees: as excees ficam por conta das infraes penais cuja
pena mxima no exceda a dois anos. Como sabemos, por fora do art.
61 da Lei 9.099195 (modificado pela Lei 11.31312006), toda infrao
penal no Brasil cuja pena mxima no ultrapasse dois anos de me-
nor potencial ofensivo e, normalmente, da competncia dos]uizados
Criminais. Recorde-se que se a pena mxima cominada de dois anos
mas, no caso concreto, h a incidncia de alguma causa de aumento
de pena (art. 40), deixa a infrao penal de ser considerada de menor
240 I LEI DE DROGAS
potencial ofensivo. Nessa hiptese, seguir o procedimento especial
que estamos analisando.
3. Aplicao subsidiria do cpp e da LEP
O procedimento especial previsto nesta Lei no esgota toda a
disciplina da matria. Com freqncia mister se faz buscar o auxlio do
Cdigo de Processo Penal ou da Lei de Execuo Penal para a soluo
de uma situao especfica. Aprioridade recai sobre as regras especiais
da nova Lei, mas isso no afasta inteiramente a aplicao subsidiria
dos diplomas legais invocados.
4. Infraes contempladas no art. 28
As infraes contempladas no art. 28 so as seguintes: posse de
droga para consumo pessoal (art. 28, caput) esemear, cultivar ou colher
plantas txicas tambm para consumo pessoal (art. 28, 1.0).
Infraes de menor potencial ofensivo: em razo das penas comi-
nadas (todas alternativas: advertncia, prestao de servios comu-
nidade e comparecimento a curso educativo), no h dvida que so
infraes de menor potencial ofensivo. Alis, todas as infraes com
sano at dois anos de priso so de menor potencial ofensivo (res-
salvando-se crimes militares e de violncia contra a mulher no mbito
domstico, familiar ou de relacionamento ntimo). O processamento
delas segue, em regra, o disposto no art. 60 e ss. da Lei 9.099/95 (Lei
dosJuizados Especiais). Precisamente isso o que est dito no art. 48,
1.0, da nova Lei de Drogas.
5. Outras infraes de menor potencial ofensivo
Quem desavisadamente lesse o 1.0 que estamos comentando
chegaria concluso de que o procedimento dos Juizados (art. 60 e
ss. da Lei 9.099/95) seria aplicvel (to-somente) para as infraes (de
menor potencial ofensivo) previstas no art. 28. Essa, entretanto, no
nos parece a leitura correta do diploma legal ora enfocado. Na nova
Lei de Drogas, para alm das infraes do art. 28, outras existem com
sano cominada no superiora dois anos. So elas: art. 33, 3. (trfico
privilegiado) e art. 38 (prescrio culposa de drogas).
Ar!. 48 I 241
Para essas infraes punidas com sano no superior a dois
anos tambmo procedimento correto o dosJuizados (art. 60 e ss. da
Lei 9.099/95). Note-se que depois da Lei 11.31312006 j no existe a
ressalva (que o antigo art. 61 fazia) relacionada com os procedimentos
especiais. Ou seja: no importa se a infrao (punida at dois anos)
conta ou no comprocedimento especial: todas so de menor potencial
ofensivo. Constatada uma infrao de menor potencial ofensivo, desde
afase policial tem incidncia aLei dosJuizados (termo circunstanciado,
proposta de transao etc.).
6. Conceito de infrao de menor potencial ofensivo
(Lei 11.313/2006)
No que diz respeito ao conceito de infrao penal de menor po-
tencial ofensivo, a Lei 11.313/2006 estabeleceu o seguinte:
Art. 61. Consideram-se infraes penais de menor potencial
ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenes penais e os
crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 2 (dois)
anos, cumulada ou no com multa. (NR)
Do novo texto legal podemos e devemos extrair as seguintes
concluses:
1.a) Na redao original, previa o art. 61 a pena mxima de umano.
Por fora da Lei 10.259/2001 o conceito de infrao de menor potencial
ofensivo foi ampliado para dois anos. Ajurisprudncia estendeu esse
limite de dois anos para o mbito dos Juizados Estaduais.
2.
a
) Diante da nova redao do art. 61 no h mais nenhuma d-
vida: todas as contravenes penais assim como os crimes com pena
mxima at dois anos so de menor potencial ofensivo. Doravante esse
ponto j no permite nenhuma polmica.
3.
a
) No importa se essa pena mxima (at dois anos) vemcumu-
lada ou no com multa. Fundamental observar o limite mximo da
pena privativa de liberdade. ela que rege o conceito de infrao de
menor potencial ofensivo. Se a lei comina pena de priso superior a
dois anos no h que se falar em infrao de menor potencial ofensivo.
Quando a pena no passa de dois anos infrao de menor potencial
ofensivo (no importa eventual multa cumulativa).
242 I LEI DE DROGAS
4.
a
) Outra novidade importantssima: a nova Lei eliminou qual-
quer referncia ao procedimento do delito. Ou seja: no importa se o
crime conta ou no com procedimento especial. Todos, compena mxi-
ma at dois anos, so de menor potencial ofensivo. Crime de imprensa,
crime de abuso de autoridade, drogas etc. Se a pena no passa de dois
anos, infrao de menor potencial ofensivo, independentemente do
procedimento ser especial ou no.
5. a) ALei 10.259/2001j no ressalvava o procedimento especial.
Doutrina e jurisprudncia firmaram entendimento no sentido de que
esse dado deixou de ter relevncia para o conceito de infrao de menor
potencial ofensivo. No ultrapassado o limite de dois anos, infrao
da competncia dos]uizados.
6. a) Isso j estava pacificado emtodo pas. Mas a Primeira Turma
do STF, em dois julgados recentes, (surpreendentemente) vinha dis-
sentindo desse entendimento. Vejamos:
Habeas Corpus. Crime de imprensa. Incompetncia do Juizado
Especial. Competncia territorial. Definio. L O art. 61 da Lei
9.099/95 categrico ao dispor que no compete aos Juizados
Especiais ojulgamento dos casos emque a lei preveja procedimen-
to especial. a hiptese dos crimes tipificados na Lei 5.250/67.
2. A competncia territorial definida em razo do local onde
realizada a impresso do jornal ou peridico (Lei de Imprensa, art.
42). Ordem concedida" (STF, La 1., HC 86.102-4/SP' reI. Min. Eros
Grau, j. 27.09.2005, DJ 03.02.2006).
Competncia Criminal. Juizado Especial Criminal Estadual.
Ao penal. Infrao ou crime de menor potencial ofensivo. No
caracterizao. Delito de imprensa. Sujeio a procedimento es-
pecial. Competncia da Justia Comum. HC concedido para esse
fim. Aplicao de art. 61 da Lei 9.099/95, que no foi revogado
pelo art. 2., pargrafo nico, da Lei 10.259/2001. Precedentes.
incompetente Juizado Especial Criminal Estadual para pro-
cesso e julgamento de delito previsto na Lei de Imprensa (STF,
La 1., HC 88.547-I/Sp, reI. Min. Cezar Peluso, j. 23.05.2006).
7.
a
) Doravante j no existe nenhuma possibilidade de haver
divergncia: a nova Lei (Lei 11.313/2006) eliminou a referncia que
antes existia (no art. 61) em relao ao procedimento especial. No
Art.48 I 243
importa (mais) o procedimento: todos os delitos com pena mxima
at dois anos so de menor potencial ofensivo.
7. Conduo de embarcao ou aeronave aps o consumo
de drogas e transao penal
ALei anterior (6.368/76) no contemplava comodelito autnomo
o fato de conduzir embarcao ou aeronave aps o consumo de drogas.
Agora esse fato vem previsto no art. 39 da nova Lei. Antes era uma
mera contraveno penal (LCP' art. 34), porque o art. 306 do Cdigo
de Trnsito Brasileiro (que cuida da direo embriagada) s se refere
a veculo automotor.
Diante do novo art. 39 temos ento o seguinte: quem, embriagado
ou sob efeito de drogas, dirige veculo automotor, est sujeito ao art.
306 do CTB; quem, aps consumir drogas, conduz embarcao ou
aeronave, submete-se ao disposto no art. 39 da nova Lei de Drogas.
Cabe transao penal no caso do art. 39? A resposta nos parece
afirmativa. Com efeito, prev o pargrafo nico do art. 291 do CTB a
possibilidade de transao penal para a situao de quemdirige veculo
automotor sob efeito delcool ou substncias anlogas (drogas). Ora, se
quem dirige veculo automotor sob efeito de drogas conta comdireito
transao penal, nada impede sustentar essa mesma possibilidade para
quem dirige embarcao ou aeronave tambm sob efeito de drogas.
A analogia in banam partem parece ter total pertinncia nesse caso. O
ponto chave da analogia, sabemos, reside na comprovao do mesmo
motivo em situaes distintas, isto , mesma ratio legis. E ubi eadem
ratio, ibi eadem iuris dispositio.
Note-se que no se trata de infrao de menor potencial ofen-
sivo (nem a prevista no art. 306 do CTB nem a contemplada no art.
39 da nova Lei de Drogas). A sano cominada, nos dois preceitos
secundrios, alcana o patamar de trs (3) anos. Quando a infrao
punida com pena superior a dois anos, no se encaixa no figurino do
menor potencial ofensivo. Logo, a competncia no dos]uizados. De
qualquer modo, a lei (art. 291, pargrafo nico, do CTB) autorizou a
incidncia da transao penal, na vara comum.
244 I LEI DE DROGAS
Art. 48 I 245
Claro que o juiz, no momento de transao, levar em conta to-
das as circunstncias do fato, para homologar ou no o acordo entre
as partes (art. 76, 2., Ill). Sobretudo quando se trata de embarcao
ou aeronave de transporte coletivo de passageiros (art. 39, pargrafo
nico, da nova Lei de Drogas).
8. Concurso entre posse de droga para consumo pessoal
e trfico de entorpecentes
o 1.0 do art. 48 diz que a posse de droga para consumo pessoal
(prevista no art. 28) seguir o procedimento dos]uizados Criminais,
salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta
Lei. Por exemplo: osujeito cede sua casa para a traficncia e, alm disso,
surpreendido em posse de droga para consumo pessoal. Dois delitos
resultamconfigurados (art. 28 e33, 1.
0
, III). Como seroprocessados?
Uma infrao de menor potencial ofensivo (art. 28), outra no (art.
33, 1.0, III). Ade maior gravidade conta como procedimento especial
da nova Lei. Ade menor potencial ofensivo deveria ser processada nos
Juizados. Quid iuris?
A soluo dessa questo passa pela anlise da Lei 11.313/2006,
que alterou a redao do art. 60 da Lei dos]uizados.
O]uizado Especial Criminal, por fora do art. 60 da Lei 9.099/95,
competente para a conciliao,julgamento e execuo das infraes
de menor potencial ofensivo. Mas essa mesma lei exclua, da compe-
tncia dos]uizados, duas situaes: La) agente no encontrado para
ser citado pessoalmente (no existe citao por edital nos]uizados) e
2. a) causa que apresenta grande complexidade. No que diz respeito
primeira hiptese (agente no encontrado), considerando-se que no
existe citao por edital nos]uizados, impe-se o envio do caso para a
vara comum (ou para vara especializada, onde existe).
Alm dessas duas hipteses (que implicam a alterao da compe-
tncia dos]uizados para ojuzo comum), havia muita polmica em tomo
de uma terceira, que ocorre quando h conexo ou continncia entre
uma infrao de menor potencial ofensivo e outra do juzo comum (ou
dojri). Porte ilegal de arma de fogo e leso corporal leve, por exemplo.
Outro exemplo: tentativa de homicdio eleso corporal leve. Discutia-se
o seguinte: nesses casos, de conexo, o correto era separar os processos
(CPP, art. 79) ou promover a reunio deles (CPP, art. 78)?
A doutrina inclinava-se (tendencialmente) para a primeira so-
luo (separao).162 A Lei 11.313/2006, de 28.06.2006, entretanto,
seguiu caminho diverso. Alterou o caput do art. 60 da Lei 9.099/95
e mandou respeitar as regras de conexo e continncia. Em seguida,
no pargrafo nico (que no existia), fixou o critrio da reunio dos
processos, in verbis:
Art. 1.0 Os arts. 60 e 61 da Lei 9.099, de 26 de setembro de
1995, passam a vigorar com as seguintes alteraes:
Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juzes toga-
dos ou togados e leigos, tem competncia para a conciliao, o
julgamento e a execuo das infraes penais de menor poten-
cial ofensivo, respeitadas as regras de conexo e continncia.
Pargrafo nico. Na reunio de processos, perante o juzo co-
mum ou o tribunal do jri, decorrentes da aplicao das regras
de conexo e continncia, observar-se-o os institutos da tran-
sao penal e da composio dos danos civis. (NR)
A mesma regra foi estabelecida para os]uizados Federais:
Art. 2. O art. 2.0 da Lei 10.259, de 12 de julho de 2001, passa a
vigorar com a seguinte redao:
Art. 2. Compete ao Juizado Especial Federal Criminal proces-
sar e julgar os feitos de competncia daJustia Federal relativos
s infraes de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras
de conexo e continncia.
Pargrafo nico. Na reunio de processos, perante o juzo co-
mum ou o tribunal do jri, decorrente da aplicao das regras
de conexo e continncia, observar-se-o os institutos da tran-
sao penal e da composio dos danos civis. (NR)
Podemos e devemos extrair desses textos legais algumas conclu-
ses importantes:
162. Cf. GR1NOVER, ADA PELLEGRINl et aUi.Juizados especiais criminais. 5. ed. So Paulo:
RT, 2005. p. 71.
246 I LEI DE DROGAS
l.a) A fora atrativa, para a reunio dos processos (como no
poderia ser diferente), do juzo comum (estadual ou federal) ou do
tribunal do jri (estadual ou federal). Ou seja: seguindo o disposto no
art. 78 do cpp manda a nova Lei que no caso de crimes conexos haja
reunio dos processos na vara comum ou no tribunal do jri.
2.
a
) A nova Lei tem aplicao imediata (entrou em vigor no dia
29.06.2006, data de sua publicao). Lei processual nova que altera ou
que fixa competncia temaplicao imediata, incluindo-se os processos
em andamento. Exceo: a exceo que existe a essa regra reside no
processo que j conta com deciso de primeira instncia. Nesse caso,
no se altera a competncia recursal (no incide a Lei nova para alterar
a competncia recursal).
3. a) Manda a nova Lei que, na vara comumou no tribunal do jri,
sejam observados os institutos da transao penal e da composio dos
danos civis. Em outras palavras: a reunio dos processos no constitui
fato impeditivo para a aplicao desses institutos. A vara comum ou o
tribunal do jri conta com competncia para isso.
4.
a
) No quer a nova Lei que se adote, em relao s infraes de
menor potencial ofensivo, outra poltica criminal distinta do consen-
so. Apesar da conexo ou da continncia (entre a infrao de menor
potencial ofensivo e outra do juzo comum), em relao primeira
(menor potencial ofensivo) deve-se seguir a poltica do consenso (no
a conflitiva).
s.a) Deve-se respeitar, de outro lado, a opo relevante que a Lei
dosJuizados j havia feito emfavor da vtima. Havendo possibilidade
de composio civil dos danos, no h como evitar que isso possa
acontecer. Avelha reivindicao da Vitimologia (reparao dos danos
em favor da vtima) continua preservada, mesmo que haja conexo
de infraes.
6.
a
) A reafirmao da Lei nova em favor do consenso (mesmo
havendo conexo) afasta qualquer possibilidade de sua excluso, salvo
quando presentes os impedimentos para a transao penal contidos na
prpria Lei dos Juizados (art. 76, 2.): ter o agente sido beneficiado
com outra transao nos ltimos cinco anos, ter condenao definitiva
anterior etc.
Art.48 I 247
7.
a
) Em sntese: j no possvel somar a pena mxima da infra-
o de menor potencial ofensivo com a da infrao conexa (de maior
gravidade) para excluir a incidncia da fase consensual. A soma das
penas mximas, mesmo que ultrapassado o limite de dois anos, no
pode ser invocada como fator impeditivo da transao penal.
8. a) Ainfrao de menor potencial ofensivo (conexa) deve, dessa
maneira, ser analisada isoladamente ( esse o critrio adotado para
a prescrio no art. 119 do CP). Cada infrao deve ser considerada
individualmente.
9. a) Ainfrao penal conexa de maior gravidade no pode ser in-
vocada como fator impeditivo da incidncia dos institutos da transao
ou da composio civil. Alei assimdeterminou. De outro lado, no que
se refere a essa infrao de maior gravidade, recorde-se que o agente
presumido inocente. Ela no pode, desse modo, ser fator impeditivo
da transao penal.
10.a) Ojuzo comum (ou dojri), que ojuzo comfora atrativa,
deve designar, desde logo, uma audincia de conciliao (que deve ser
prioritria). Primeiro deve-se solucionara fase do consenso (transao
penal ecomposio civil). Depois vem a fase conflitiva relacionada com
ainfrao de maior gravidade. Oprocessopenal, nesse caso, passa aser
misto: consensual e conflitivo. Consensual num primeiro momento
e conflitivo aps.
11.a) Pode ser que caiba, emrelao infrao de maior gravidade,
suspenso condicional do processo. Na mesma audincia de concilia-
o as duas questes podem ser tratadas. Mas isso pressupe denncia
quanto infrao de mdia gravidade (pena mnima no superior a
um ano admite a suspenso condicional do processo).
12.
a
) No pode haver denncia (ou queixa) de plano em relao
infrao de menor potencial ofensivo. Quanto a ela exige-se a audincia
de conciliao (ou seja: afase consensual da Lei dosJuizados). Oacusador
deve formular denncia no que se refere ao delito maior e, ao mesmo tem-
po, fazer proposta de transao para o delito menor (ou fundamentar sua
recusa nas causas impeditivas da transao constantes do art. 76, 2.).
13.
a
) Caso o juiz receba a denncia, deve marcar prontamente a
audincia de conciliao (para solucionar brevemente a infrao de
menor potencial ofensivo).
5t W
Art. 48 I 249
248 I LEI DE DROGAS
14.
3
) A recusa no fundamentada ou injustificada do rgo
acusatrio em oferecer proposta de transao regida pelo art. 28 do
cpp (cabe ao juiz enviar os autos do processo ao Procurador Geral
de Justia).
15.
3
) Nada impede que o juiz, desde que o ru tenha sido citado
regularmente, logo depois de concluda a audincia de conciliao,
faa o interrogatrio do acusado (interrogatrio relacionado com a
infrao conexa de maior gravidade).
16.
3
) No havendo acordo penal em relao infrao de menor
potencial ofensivo cabe ao rgo acusatrio aditar a denncia (pode
faz-lo oralmente, reduzindo-se tudo a termo) para dela constar a
infrao menor.
17.
3
) Nesse caso o processo ter prosseguimento normal, adotan-
do-se oprocedimento de maior amplitude (relacionado com ainfrao
de maior gravidade). O procedimento sumarssimo dos Juizados no
deve ser seguido na vara comum ou no jri.
18.
3
) Tratando-se de ru preso (pelo delito maior), orecomendvel
ser fazer a audincia de conciliao na mesma data do seu interroga-
trio (por razes de economia processual).
19.
3
) No possvel fazer transao penal em torno de sano
alternativa incompatvel com a priso (se o ru est preso pelo delito
maior, no pode, por exemplo, cumprir prestao de servios co-
munidade).
20.
3
) No momento da transao penal devem ser observadas as
disposies contidas no art. 76 (incluindo-se as causas impeditivas
da transao penal).
9. Posse de drogas para consumo pessoal e priso em flagrante
O art. 28 da nova Lei de Drogas prev duas infraes: posse de
drogas para consumo pessoal (art. 28, caput) e semear, cultivar ou
colher plantas txicas tambm para consumo pessoal ( 1.0 do art.
28). A elas, como diz o 2.0 ora em destaque, no se impor priso
em flagrante.
Alis, a elas assim como a todas as demais hipteses de menor
potencial ofensivo contempladas na nova Lei de Drogas. Recorde-se
que outras infraes (art. 33, 3., v.g.) no contam compena superior
a dois anos. Se no art. 28 no cabe flagrante, por analogia in bonam
partem, tambm no cabe flagrante nas demais situaes de menor
potencial ofensivo (previstas na mesma Lei de Drogas).
Oque significa "nose impor priso em flagrante"? Isso significa
duas coisas: (a) que no haver lavratura do auto de priso em flagrante;
(b) que no haver recolhimento do sujeito ao crcere.
A correta compreenso do dispositivo exige recordar que a pri-
so em flagrante conta com quatro momentos distintos: (a) captura
do agente (no momento da infrao ou logo aps a sua realizao);
(b) sua conduo coercitiva at presena da autoridade policial (ou
judicial); (c) lavratura do auto de priso em flagrante e (d) recolhi-
mento ao crcere.
A locuo "no se impor priso em flagrante" no alcana
os dois primeiros momentos acima referidos, ou seja, mesmo em
se tratando da infrao sui generis do art. 28, ainda assim, uma vez
surpreendido o agente em posse de droga para consumo pessoal (ou
em posse de planta txica para extrao de droga com o escopo de
consumo pessoal), sua captura ser concretizada normalmente.
sempre preciso fazer cessar o ilcito (a situao de ilicitude que retrata
uma ofensa ou perigo para o bem jurdico). O agente capturado e
conduzido coercitivamente at presena da autoridadejudicial (ou,
na falta, autoridade policial).
Invaso de domiclio eflagrante: uma das hipteses que a Cons-
tituio Federal autoriza ingressar em casa alheia sem ordem de juiz
reside justamente no flagrante. Cabe a captura do agente, inclusive
quando se trata de posse de droga para consumo pessoal. A captura
legtima, no h que se falar em invaso de domiclio ou crime de
abuso de autoridade. Em outras palavras: no importa se a droga
encontrada na casa do sujeito era para traficncia ou para consumo
pessoal. Em ambas as hipteses a invaso foi correta (juridicamente
incensurvel) .
Os dois primeiros momentos do flagrante acontecem. J os
dois ltimos acham-se eliminados, no caso do art. 28 (assim como
das demais hipteses de menor potencial ofensivo, contidas na
nova Lei).
250 I LEI DE DROGAS
Art. 48 I 251
10. Envio do agente ao juzo competente
Normalmente, o agente que se encontra em posse de droga para
consumo pessoal acaba sendo capturado por agente militar ou civil
(ou federal). Dissemos normalmente porque, na verdade, qualquer
pessoa (CPP, art. 301) est autorizada a proceder a essa captura (em
flagrante) .
Concretizada a captura do agente (e feita a apreenso da droga
ou da planta txica) cabe ao condutor (pessoa que efetuou a priso em
flagrante) levar o autor do fato (imediatamente) aojuzo competente.
Imediatamente significa sem demora, sem delongas, prontamente.
Note-se que a lei autoriza essa conduo coercitiva, por conseguinte,
no h que se falar em delito contra a liberdade individual (de loco-
moo) do agente capturado.
A nova Lei de Drogas priorizou o "juzo competente", em detri-
mento da autoridade policial. Ou seja: do usurio de droga no deve
se ocupar a polcia (em regra). Esse assunto configura uma questo
de sade pessoal e pblica, logo, no um fato do qual deve cuidar a
autoridade policial.
A lgica da Lei nova pressupe juizados (ou juzes) de planto,
vinte e quatro horas. Isso seria o ideal. Sabemos, entretanto, que na
prtica nem sempre haver juiz (ou juizado) de planto. Concluso:
na prtica, o agente flagrado com drogas para consumo pessoal nor-
malmente ser apresentado para a autoridade policial, que vai lavrar
o termo circunstanciado e liberar o agente capturado.
11. Falta ou ausncia de autoridade judicial
Nafalta (ou ausncia) de autoridadejudicial (ou seja: no havendo
juiz ou juizado de planto), todas as providncias que a ela compete
sero tomadas pela autoridade policial (ver comentrios ao 3.
0
logo
abaixo).
12. Compromisso de comparecer em juzo
Na falta ou ausncia de autoridade judicial, o autor do fato (o
agente) deve, perante a autoridade policial, assumir o compromisso
de ir ajuzo. De acordo coma estrutura da Lei dos juizados Criminais
(art. 69 da Lei 9.099/95), na eventualidade de que o autor do fato no
assuma o compromisso de ir ajuzo cabe autoridade policial lavrar
o auto de priso em flagrante e, depois, fazer incidir o direito vigente
(conceder fiana, quando o caso, liberar o agente nos termos do art.
321 do CPP - direito de livrar-se solto - etc.).
Na nova Lei de Drogas a soluo diversa. A lei determinou
a lavratura do termo circunstanciado e veda, expressamente, o re-
colhimento ao crcere. No importa se o agente foi apresentado
autoridade judicial ou autoridade policial: sempre ser elaborado
o termo circunstanciado (da ocorrncia). Onde a polcia militar est
autorizada, cabe (tambm) a ela fazer esse registro do fato (isto , o
termo circunstanciado). Outras providncias (requisio de exames ou
de percias, determinao para a elaborao do laudo de constatao
etc.) ficam por conta da autoridade policial local.
Mesmo quando o agente se recuse a ir ajuzo, ainda assim, no se
lavra o auto de priso emflagrante contra o usurio de droga (ou contra
quem semeia ou cultiva planta txica para consumo pessoal). Lavra-se
o termo circunstanciado. Esse mesmo autor do fato que se recusou ir a
juzo, caso no atenda intimaojudicial para comparecer audincia
de conciliao, pode ser conduzido coercitivamente.
13. Exames e percias necessrios
Uma vez lavrado o termo circunstanciado (pela autoridade ju-
dicial ou autoridade poliCial) devem ser requisitados os exames e
percias necessrios. A Lei no foi clara quanto exigncia do laudo
de constatao, porm, parece no haver dvida que sem ele no se
pode sequer lavrar o termo circunstanciado.
No havendo comprovao da potencialidade txica do objeto
(droga ou planta) absolutamente nenhuma providncia legal pode ser
tomada. Mesmo porque, no se tratando de droga (ou de planta txica),
o fato atpico. Sendo fato atpico, nada pode ser feito (a nica exceo
a essa regra reside no princpio da insignificncia: mesmo se tratando
de fato atpico, autoridade policial cabe registrar os fatos para que se
possa dar posteriormente, em juzo, o arquivamento).
252 I LEI DE DROGAS
Art. 48 I 253
Dentre os exames e percias possveis, portanto, residem o laudo
de constatao e o laudo definitivo (para se descobrir a natureza e
quantidade da droga ou da planta txica).
14. Falta ou ausncia da autoridade judicial
Se no existe autoridade judicial de planto, uma vez capturado
o agente do fato (com drogas ou planta txica), ser ele conduzido
presena da autoridade policial. Comoj enfatizamos, quer a lei (como
meta prioritria) que o usurio seja apresentado aojuzo competente.
No sendo possvel, ento o agente do fato ser apresentado autori-
dade policial, que tomar as providncias indicadas no 2..
15. Providncias do 2.
0
As providncias que a autoridade policial deve tomar so as se-
guintes: (a) no impor priso em flagrante; (b) tomar o compromisso
do agente de que vai a juzo (mas mesmo quando ele no assumir esse
compromisso no se lavra o auto de priso em flagrante); (c) lavratura
do termo circunstanciado; (d) requisies de exames e percias e (e)
no recolhimento do agente ao crcere (em hiptese alguma ele ser
remetido para o crcere).
16. Atuao imediata da autoridade policial
A autoridade policial (que tomar conhecimento da infrao e
da captura do agente) deve atuar de forma "imediata", ou seja, sem
demora, prontamente. No lavrar (em nenhuma hiptese) o auto de
priso em flagrante, sim, o termo circunstanciado.
17. Vedao da deteno do agente
Em qualquer que seja a situao, est vedada a deteno do agente
(acabou definitivamente a priso para o usurio ou semeador ou cul-
tivador de planta txica com inteno de consumo pessoal). Como j
se salientou, mesmo que o agente se recuse ir ajuzo, ainda assim, no
haver recolhimento ao crcere.
Apriso em flagrante, como vimos, conta comquatro momentos
importantes: (a) captura do agente (no momento da infrao ou logo
aps a sua realizao); (b) sua conduo coercitiva at presena da
autoridade policial (ou judicial); (c) lavratura do auto de priso em
flagrante e (d) recolhimento ao crcere. No caso da infrao do art. 28
os dois ltimos momentos no existem: nem se lavra o auto de priso
em flagrante, nem se recolhe o agente ao crcere.
18. Exame de corpo de delito
Uma vez observados todos os procedimentos do 2.
0
(lavratura
do termo circunstanciado, requisio de exames etc.), ser o agente
submetido a exame de corpo de delito, se o requerer ou se a autorida-
de policial entender conveniente. No se trata, como se v, de exame
necessrio. facultativo. O autor do fato pode requerer. A autoridade
judiciria (ou judicial), caso entenda conveniente, pode determinar
(de ofcio).
19. Direito de livrar-se solto
Concludas todas as providncias legais, o agente do fato ser
liberado. Estamos diante de mais uma hiptese que retrata o direito
de livrar-se solto (no art. 321 do cpp j existiam algumas; uma nova
foi criada agora). Em hiptese alguma, como j enfatizamos, dar-se-
o recolhimento ao crcere do agente.
20. Transao penal
Cuida o art. 76 da Lei 9.099195 da transao penal, que constitui
um dos quatro institutos despenalizadores da citada lei (a transao
penal, ao lado da composio civil, art. 74, representao nas leses
corporais, art. 88, esuspenso condicional do processo, art. 89, integra
o rol das medidas despenalizadoras da mencionada lei).
Entende a nova Lei que o consenso , em princpio, a melhor for-
ma de soluo do conflito penal contemplado no art. 28 (usurio). Na
audincia de conciliao tenta-se esse consenso. No sendo possvel,
inicia-se o processo, que seguir o rito sumarssimo dos Juizados. O
254 I LEI DE DROGAS
autor do fato no obrigado a aceitar a proposta de transao penal.
Vigora o princpio da autonomia da vontade. De outro lado, caso ve-
nha a aceit-la, no se discute sua responsabilidade (nolo contendere).
Sublinhe-se quejamais pode o agente aceitar qualquer transao penal
sem a presena (obrigatria) de advogado.
21. Autor da proposta: Ministrio Pblico
oautor da proposta de transao o Ministrio Pblico porque a
ao penal, no caso do art. 28, pblica. Alis, pblica incondicionada.
Ningum pode substituir o MP nesse mister.
22. Poder ou dever
o Ministrio Pblico tem o poder de formular a proposta de
transao penal ou um dever? um poder-dever, ou seja, se presen-
tes todos os requisitos legais, ele deve formul-la. Sua recusa injus-
tificada (ou no aceita pelo juiz) implica na incidncia do art. 28 do
CPP (remessa dos autos ao Procurador Geral de]ustia, a quem cabe
a deciso final).
23. Pena alternativa do art. 28
Nos]uizados, em regra, o Ministrio Pblico quando formula a
proposta de transao penal pode pedir a incidncia de qualquer pena
restritiva de direitos ou de multa (art. 76 da Lei 9.099/95). Aqui na Lei
de Drogas diferente: no caso do art. 28, entram em pauta to-somen-
te as penas previstas nesse mesmo artigo (advertncia, prestao de
servios comunidade e comparecimento a curso educativo). O rol
de sanes limitado. Pode o Ministrio Pblico pedir a incidncia
isolada ou cumulativa dessas sanes (art. 27), mas somente elas que
tm pertinncia (no caso do art. 28).
24. Especificao da pena
Ao Ministrio Pblico compete, no momento da proposta, es-
pecificar a pena que ter aplicao no caso. Pode fazer a proposta de
incidncia isolada ou cumulativa (daquelas penas do art. 28). O que
Art.50 I 255
rege a proporcionalidade (ou seja: cada caso um caso). Cabe ao MP
ainda mencionar a durao da medida (ou das medidas). A proposta
deve ser a mais detalhada possvel, para que se possa levar a bom termo
a transao. Sobre a proposta manifesta-se a defesa (e o autor do fato,
assistido por advogado, necessariamente). Concluda a transao, cabe
aojuiz homolog-la (quando presentes todos os requisitos legais). No
tendo havido conciliao, inicia-se o processo (com denncia do MP),
observando-se o rito sumarssimo (da Lei dos]uizados Criminais).
Art. 49. Tratando-se de condutas tipificadas nos arts. 33,
caput e 1., e 34 a 37 desta Lei (1), o juiz, sempre que as
circunstncias o recomendem, empregar os instrumen-
tos protetivos de colaboradores e testemunhas previstos
na Lei 9.807, de 13 de julho de 1999 (2).
1. Crimes referidos no art. 49
Os crimes previstos no art. 33, caput, e 1.0, assim como os con-
templados nos arts. 34 a 37 (fabricao de maquinrio, associao
para o trfico, financiamento do trfico e colaborao com o trfico)
admitem a aplicao da Lei 9.807/99, que a Lei da Proteo a Vtimas
e a Testemunhas.
2. Incidncia da Lei de Proteo a Vtimas e a Testemunhas
Por fora do art. 49 que estamos comentando sero aplicveis,
para colaboradores e testemunhas, os instrumentos protetivos previstos
da Lei 9.807/99. Tambm os colaboradores, como se v, ingressam na
esfera de proteo da lei. O problema, de qualquer modo, consiste na
sua efetividade (na prtica, em muitas comarcas a proteo no existe
ou existe de forma exageradamente precria).
Seo I
Da investigao (1)
Art. 50. Ocorrendo priso em flagrante (2), a autoridade
de polcia judiciria far, imediatamente, comunicao
ao juiz competente, remetendo-lhe cpia do auto lavra-
256 I LEI DE DROGAS
do (3), do qual ser dada vista ao rgo do Ministrio
Pblico, em 24 (vinte e quatro) horas (4).
1. Para efeito da lavratura do auto de priso em fla-
grante e estabelecimento da materialidade do delito,
suficiente o laudo de constatao (5) da natureza e
quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na
falta deste, por pessoa idnea (6).
2. O perito que subscrever o laudo a que se refere o
1. deste artigo (7) no ficar impedido de participar
da elaborao do laudo definitivo (8).
1. Da investigao nos delitos envolvendo drogas
Anova Lei de Drogas, como curial, contempla as figuras delitivas
relacionadas com as drogas. Algumas so de menor potencial ofensivo
(aquelas cuja pena mxima no passa de dois anos); outras no pos-
suem essa natureza (so infraes punidas com penas superiores a dois
anos). Peculiar ainfrao prevista no art. 39, visto que a pena mxima
ultrapassa o limite de dois anos, porm, mesmo assim, seria aplicvel
o instituto da transao penal (cf. comentrios aos arts. 39 e 48).
Quando se trata de infrao de menor potencial ofensivo o que se
lavra, na fase investigativa, o termo circunstanciado. No se fala em
flagrante nesse caso (cf. art. 48 supra). Fora das hipteses de menor
potencial ofensivo, o que existe o inqurito policial (que pode ser
iniciado de vrias maneiras: por portaria, por requisio, por requeri-
mento ou por auto de priso em flagrante - CPp, art. 5.).
Da investigao, como se V, em regra, quem se encarrega a
autoridade policial. Dissemos em regra porque outras autoridades,
no Brasil, podem investigar delitos (CPP, art. 4., pargrafo nico).
Dentre elas destacam-se as Comisses Parlamentares de Inqurito, o
Banco Central (crimes financeiros), o COAF (lavagem de capitais) etc.
Quando o suspeito ou indiciado for membro do Ministrio Pblico, a
investigao compete ao prprio Ministrio Pblico. Quando se trata
de juiz, quem investiga outro juiz (Desembargador investiga juiz,
Ministro do STJ investiga Desembargador etc.). Tambm o Minist-
rio Pblico pode proceder investigao, nos termos da Resoluo
13/2006 do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, mas esse tema
Art.50 I 257
extremamente questionvel. A matria est sub judice no Supremo
Tribunal Federal.
2. Inqurito policial iniciado mediante auto de priso em
flagrante
O auto de priso em flagrante lavrado quando o agente sur-
preendido praticando o crime (ou quando acaba de comet-lo ou
quando a priso ocorre "logo aps" ou "logo depois" do crime - CPp,
art. 302). uma das formas de se iniciar o inqurito policial. S se
lavra o auto de priso em flagrante quando no se trata de infrao de
menor potencial ofensivo (cf. art. 48 supra).
3. Comunicao imediata da priso em flagrante
Uma vez concludo o auto de priso em flagrante, deve a autori-
dade policial fazer a imediata comunicao ao juiz competente, reme-
tendo-lhe cpia daquele documento. Tambm deve haver comunicao
Defensoria Pblica, quando o preso no informar o nome do seu
advogado (Lei 11.449/2007). Comunicao imediata significa a mais
pronta possvel, a mais rpida possvel. Terminado o auto de priso,
no pode haver delongas nem demoras injustificadas, sob pena de se
macular a legalidade da priso. Cpia do auto de priso em flagrante
mandada ao juiz para que ele examine a legalidade do ato. No es-
tando em termos, cabe ao juiz relaxar a priso. A finalidade ltima da
comunicao da priso ao juiz consiste precisamente nisto: para o
juiz supervisionar a legalidade do ato. Havendo ilegalidade patente,
de plano cabe o relaxamento (podendo ser decretada, eventualmente,
a priso preventiva, quando presentes os seus requisitos legais - art.
312 e ss. do CPP).
4. Vista ao Ministrio Pblico
O Ministrio Pblico, emvinte e quatro horas no mximo, deve ser
cientificado do auto de priso em flagrante. Vista desse documento lhe
facilitada. Como custos legis cabe-lhe tambm examinar a legalidade
do ato. Quando o caso, requerer o relaxamento da priso. Em regra,
258 I LEI DE DROGAS
no entanto, tomar cincia do auto de priso em flagrante e aguardar
a remessa do inqurito policial.
5. laudo de constatao
Emregra nenhumlaudo pericial se faz necessrio paraa lavratura do
auto de priso emflagrante. Mas hexceesaessa regra. Uma delas reside
precisamente em matria de drogas, porque indispensvel (nesse caso)
que se comprove a materialidade da infrao, ou seja, a natureza e quanti-
dade dadroga apreendida. H muita substncia que pareceser droga, mas
no . Como estamos diante de umdelito de posse (delito de "posesin"),
fundamental comprovar a idoneidade txica do que foi apreendido. De
outro lado, comprovar que essa substncia acha-se listada pela Anvisa
(Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, do Ministrio da Sade).
No se lavra o auto de priso em flagrante sem a comprovao da
materialidade da infrao.
6. laudo firmado por perito oficial ou pessoa idnea
O laudo de constatao deve ser firmado por perito oficial (onde
existe) ou, na falta deste, por pessoa idnea (perito no oficial). Basta
um perito. No se pode confundir o laudo de constatao com o laudo
definitivo. Este ltimo exige dois peritos. O perito no oficial deve
prestar compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo (CPP,
art. 159). No correto designar como perito no oficial um policial.
Do perito espera-se iseno (ele auxiliar dojuiz). Policial, sobretudo
quando envolvido coma investigao, no deve assumir esse mister (de
perito). A preocupao primeira do laudo deve recair sobre a fixao
da natureza da droga e sua quantidade.
7. Perito subscritor do laudo de constatao
O perito subscritor do laudo de constatao no est impedido
de participar do laudo definitivo.
8. laudo definitivo
Em matria de drogas, dois so os laudos necessrios: o de cons-
tatao e o definitivo. O primeiro cumpre o papel de comprovar a ma-
Art. 51 I 259
terialidade do delito no momento do auto de priso em flagrante (ou
no momento da abertura do inqurito policial, quando este se inicia de
outra maneira). O segundo laudo (o definitivo) o que comprova, de
modo insofismvel, a natureza e quantidade da droga. O laudo defini-
tivo deve ser subscrito por dois peritos (oficiais ou no). O subscritor
da primeira percia no est impedido de participar da segunda. Esse
laudo deve ser juntado aos autos do processo antes da audincia de
instruo, debates e julgamento. Sem a comprovao definitiva da
natureza da droga no pode o juiz proferir sentena condenatria.
Art. 51. O inqurito policial ser concludo no prazo de
30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (no-
venta) dias, quando solto (1).
Pargrafo nico. Os prazos a que se refere este artigo
podem ser duplicados (2) pelo juiz, ouvido o Ministrio
Pblico, mediante pedido justificado da autoridade de
polcia judiciria.
1. Prazo para a concluso do inqurito policial
De acordo com o CPP (art. 10), o prazo para a concluso do in-
qurito policial, no caso de indiciado preso, de dez dias; quando solto,
o prazo de trinta dias. bem provvel que no nosso ordenamento
jurdico nunca o legislador tenha conferido tanta elasticidade para a
concluso do inqurito policial como a que se v contemplada no art.
51 (em questo): trinta dias, se o indiciado estiver preso, e noventa
dias quando solto. Isso significa o triplo do prazo comum (e geral, no
mbito daJustia estadual). NaJustia federal os prazos so de quinze
e trinta dias (respectivamente).
Considerando-se a grande elasticidade prevista no art. 51, parece
no haver dvida que poder ser questionada em alguns casos concre-
tos a razoabilidade da demora da concluso do inqurito, quando se
trata de indiciado preso. O correto a autoridade policial concluir o
inqurito policial o mais prontamente possvel. No havendo nenhuma
diligncia pendente, deve dar por encerrado seu trabalho. Eventual
demora, se injustificada, quando patentemente acaba retratando al-
guma ilegalidade, pode ser questionada em juzo. Alis, at mesmo
Art. 52 I 261
260 I LEI DE DROGAS
o relaxamento da priso pode ser pedido ao juzo competente, visto
que o Direito no se coaduna com ilegalidades e constrangimentos
atentatrios liberdade e dignidade humanas.
2. Duplicao dos prazos
o pargrafo nico do art. 51 prev a possibilidade de duplicao
dos prazos acima referidos (trinta e noventa dias). Caso o juiz venha
a deferir o pedido (justificado) da autoridade, ele ter o prazo de ses-
senta dias para encerrar o inqurito quando se trata de indiciado preso
e de cento e oitenta dias para concluir o inqurito quando se trata de
solto. So prazos, em princpio, exorbitantes. Sobretudo quando se
trata de indiciado preso. Embora no exista expressa previso legal,
recomendvel que se faculte a manifestao do Ministrio Pblico
(sobre o pedido de duplicao do prazo).
Recorde-se que todo acusado preso tem direito a ser julgado em
prazo razovel (CF, art. 5., LXXVIII). Disso se infere que o juiz, para
deferir a duplicao de prazo em caso de indiciado preso, deve ser
extremamente criterioso. A fundamentao deve ser muito clara e
demonstrativa da real necessidade da duplicao. Somente em casos
muito espordicos que no haver abuso. E note-se que agora, defe-
rida a duplicao desnecessria, a autoridade coatora o prpriojuiz.
Contra ele que se deve ingressar com habeas corpus (para questionar
o excesso de prazo).
Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta
lei, a autoridade de polcia judiciria, remetendo os au-
tos do inqurito ao juzo (1):
I- relatar sumariamente as circunstncias do fato, justi-
ficando as razes que a levaram classificao do delito
(2), indicando a quantidade e natureza da substncia ou
do produto apreendido, o local e as condies em que
se desenvolveu a ao criminosa, as circunstncias da
priso, a conduta, a qualificao e os antecedentes do
agente; ou
11 - requerer sua devoluo para a realizao de dili-
gncias necessrias (3).
Pargrafo nico. A remessa dos autos far-se- sem preju-
zo de diligncias complementares (4):
I - necessrias ou teis plena elucidao do fato, cujo
resultado dever ser encaminhado ao juzo competen-
te at 3 (trs) dias antes da audincia de instruo e
julgamento;
11 - necessrias ou teis indicao dos bens, direitos
e valores de que seja titular o agente, ou que figurem
em seu nome, cujo resultado dever ser encaminhado
ao juzo competente at 3 (trs) dias antes da audincia
de instruo e julgamento.
1. Remessa dos autos do inqurito policial ao juzo
Findos os prazos do art. 51 (trinta dias se preso ou noventa se
solto; caso tenha havido duplicao: sessenta dias e cento e oitenta
dias) os autos do inqurito policial devem ser remetidos ao juzo com-
petente. Embora o Ministrio Pblico seja o destinatrio natural do
inqurito (visto que ele servir de base para a futura ao penal- CPP,
art. 12), no a ele que os autos do inqurito so remetidos, sim, ao
juzo competente (jUzo da causa ou Departamento de inquritos,
onde existem).
O Ministrio Pblico o titular da ao penal pblica (CF, art.
129, I), mas seu acesso ao inqurito somente acontece depois que
todas as providncias burocrticas so tomadas emjuzo (registro dos
autos, distribuio etc.). Note-se que a distribuio firma, inclusive,
competncia (CPP, art. 75). Essa a razo principal que justifica o
envio do inqurito a juzo (no ao Ministrio Pblico diretamente).
Saliente-se de outro lado que o Promotor natural da causa somente
fixado depois de descoberto o juzo natural (juzo competente, que
decorre da distribuio).
2. Relatrio e classificao do fato
Concluda a parte investigativa, cabe autoridade policial fazer o
relatrio final que deve ser elaborado de forma sumria. No relatrio
so registradas as principais ocorrncias do inqurito, assim como as
262 I LEI DE DROGAS
circunstncias do fato (provas colhidas, sntese de cada depoimento
etc.). Tambm integram o relatrio (como parte obrigatria) todas as
justificativas que amparam a classificao do delito dada pela autori-
dade policial.
Essa classificao deve ser feita com base na natureza da subs-
tncia ou do produto apreendido e ainda se leva em conta o local e as
condies em que se desenvolveu a ao criminosa, as circunstncias
da priso, a conduta, a qualificao e os antecedentes do agente. Tudo
quanto acaba de ser descrito relevante para a devida e correta clas-
sificao da infrao (cf. supra os comentrios do art. 28, 2.). Cabe
enfatizar que classificar um agente como usurio ou como traficante
faz grande diferena.
A classificao da autoridade policial, de qualquer modo, no
vincula o Ministrio Pblico ou mesmo o juiz competente. Ela pode
ser questionada, ademais, j na fase da defesa preliminar (cf. art. 55,
infra), como veremos.
3. Devoluo do inqurito policial
Adevoluo do inqurito policial, para a realizao de diligncias
necessrias para a propositura da ao penal, ou seja, para a busca de
base probatria que constitui a essncia da justa causa dessa ao,
somente possvel no caso do indiciado solto.
Quando preso o agente, impossvel a devoluo do inqurito.
Se existe motivo para a priso, existem fundamentos bsicos para
a propositura da ao penal. Estando o indiciado preso, portanto,
nada impede que o Ministrio Pblico oferea denncia e, separada-
mente, sejam efetivadas outras diligncias (pela autoridade policial).
Se o indiciado est preso e realmente se faz necessria a devoluo
do inqurito policial, o correto ento liberar o ru e devolver o
inqurito depois.
Adevoluo do inqurito policial, de outro lado, mesmo estando
o indiciado solto, deve ser medida absolutamente excepcional, tendo
emvista o disposto no pargrafo nico do prprio art. 52 (que autoriza
a remessa dos autos a juzo sem prejuzo da realizao de diligncias
complementares pela polcia).
Art.53 I 263
4. Diligncias complementares
Findos os prazos legais (do art. 51) e feita a remessa dos au-
toS do inqurito policial ao juzo competente, nada impede que a
autoridade policial continue sua atividade investigativa e realize
diligncias necessrias ou teis para a plena elucidao do fato ou
para a completa indicao dos bens, direitos e valores de que seja
titular o agente do fato.
Fundamental que todas essas diligncias complementares sejam
encaminhadas ao juzo competente at trs dias antes da audincia
de instruo, debates e julgamento (art. 56, infra). Ambas as partes
devem ter cincia de tudo que enviado ao juzo, respeitando-se o
contraditrio.
Art. 53. Em qualquer fase da persecuo criminal relati-
va aos crimes previstos nesta Lei, so permitidos, alm
dos previstos em lei, mediante autorizao judicial e ou-
vido o Ministrio Pblico, os seguintes procedimentos
investigatrios:
I - a infiltrao por agentes de polcia, em tarefas de in-
vestigao, constituda pelos rgos especializados per-
tinentes (1);
11- a no-atuao policial sobre os portadores de drogas,
seus precursores qumicos ou outros produtos utilizados
em sua produo, que se encontrem no territrio bra-
sileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar
maior nmero de integrantes de operaes de trfico e
distribuio, sem prejuzo da ao penal cabvel (2).
Pargrafo nico. Na hiptese do inciso \I deste artigo, a
autorizao ser concedida desde que sejam conheci-
dos o itinerrio provvel e a identificao dos agentes
do delito ou de colaboradores.
1. Infiltrao policial
J na Lei do Crime Organizado (Lei 9.034/95) assim como na
anterior Lei de Drogas (Lei 10.40912002) havia previso da infiltrao
policial. Anova Lei de Drogas d continuidade a essa linha investigat-
Art.54 I 265
264 I LEI DE DROGAS
ria. Em qualquer fase da persecuo criminal admite-se a autorizao
da infiltrao policial, ou seja, seja na fase investigativa, seja na fase
judicial, possvel esse meio de investigao.
O art. 53 ora sob anlise diz que cabe infiltrao policial "nos
crimes previstos nesta Lei". Na verdade, a medida s se justifica nos
casos mais graves, de comprovada organizao criminosa (que hOje
entendida como a quadrilha ou bando ou a associao criminosa
da qual fazem parte vrias pessoas e que apresentem os requisitos
mnimos de uma organizao: hierarquia, diviso territorial, uso da
intimidao ou da fraude, poder de compra, infiltrao nos poderes
pblicos etc.).
A infiltrao policial regulada na nova Lei de Drogas exige au-
torizao judicial, ou seja, ningum mais pode permitir esse meio
investigatrio. A competncia exclusiva do juiz, que ouvir, antes,
o Ministrio Pblico.
Na Lei do Crime Organizado (Lei 9.034/95) fala-se em infiltra-
o de agentes de polcia ou de inteligncia. Na nova Lei de Drogas a
referncia feita apenas aos agentes de polcia. Eles so infiltrados na
organizao (ou associao) criminosa com a finalidade de investig-
la. Constituem, assim, testemunhas qualificadas, porque iro depor
sobre tudo que viram dentro da organizao. Chamam-se testemunhas
da coroa porque representam o poder estatal. Tambm o depoimento
desse policial infiltrado relativo. No existe prova absoluta no pro-
cesso penal.
Ainfiltrao policial (undercover) foi disciplinada, mais uma vez,
de modo muito lacunoso. Muitos so os dispositivos legais, no estran-
geiro, que cuidam do assunto. O primeiro problema que se apresenta
o seguinte: quais crimes o infiltrado est autorizado a praticar? Toda
pessoa que se apresenta ao crime organizado submete-se a ordens e
compelido a praticar alguns crimes. O infiltrado estaria isento de
qualquer pena nesse caso? Quais crimes ele poderia praticar sem ter
problemas legais? O infiltrado deve mudar sua identidade, a de sua
famlia etc. Quando descoberto aposentado compulsoriamente. Nada
disso foi regulado na nova Lei. A eficcia do instituto est seriamente
comprometida. Vejamos sua eficincia. O tempo dir se esse meio
investigativo realmente til.
2. Ao controlada (ou flagrante prorrogado ou retardado ou
adiado ou postergado)
Anova Lei de Drogas ainda prev a "no-atuao policial sobre os
portadores de drogas, seus precursores qumicos ou outros produtos
utilizadoS em sua produo, que se encontrem no territrio brasilei-
ro com a finalidade de identificar e responsabilizar maior nmero de
,
integrantes de operaes de trfico e distribuio, sem prejuzo da
ao penal cabvel".
Ano-atuao policial, diante de uma situao de flagrncia (CPP,
art. 302), significa, na prtica, que aautoridade ir intervir no momento
mais oportuno, para identificar e responsabilizar maior nmero de
integrantes do grupo. Isso o que se chama de flagrante prorrogado
ou retardado ou adiado ou postergado. Aguarda-se o instante mais
adequado, de qualquer modo, a operao est toda sob controle.
A ao controlada da polcia deve ser antecedida de autoriza-
o judicial. Existe controle judicial sobre a medida. O juiz, alis,
s pode conceder essa autorizao quando "sejam conhecidos o
itinerrio e a identificao dos agentes do delito ou de colabora-
dores". A diferena marcante atinente disciplina jurdica da ao
controlada entre a nova Lei de Drogas e a Lei do Crime Organizado
a seguinte: nesta ltima (Lei 9.034/95) no existe controlejudicial
(ou seja: o controle exclusivo da polcia). Na nova Lei de Drogas
o juiz controla a operao. Melhor, muito melhor, o novo diplo-
ma legal. O juiz que autoriza o flagrante prorrogado fica prevento.
Ocorrida a priso em outro local, a se lavra o auto de priso em
flagran te (CPP, art. 290), mas tudo, em seguida, enviado ao juzo
competente (prevento).
Seo I1
Da instruo criminal (1)
Art. 54. Recebidos em juzo os autos do inqurito poli-
ciai, de Comisso Parlamentar de Inqurito ou peas de
informao (2), dar-se- vista ao Ministrio Pblico para,
no prazo de 10 (dez) dias (3), adotar uma das seguintes
providncias:
266 I LEI DE DROGAS
I - requerer o arquivamento (4);
11- requisitar as diligncias que entender necessrias (5);
111 - oferecer denncia, arrolar at 5 (cinco) testemunhas
e requerer as demais provas que entender pertinentes
(6-7).
1. Fase judicial (instruo criminal)
A persecuo penal, como se sabe, desenvolve-se em duas
etapas: fase investigativa e fase judicial (ou processual). Na Seo
II a nova Lei de Drogas cuida desta ltima etapa (judicial). Emjuzo
devem ser produzidas as provas, sob o imprio do contraditrio e
da ampla defesa. Todas as provas produzidas devem ser valoradas
pelo juiz em sua sentena, que ser de procedncia ou improce-
dncia do pedido.
2. Dispensabilidade do inqurito policial
o art. 54 deixa claro que o inqurito policial no a nica
forma investigativa possvel no Brasil. A investigao no feita s
pela polcia: CPI, Banco Central, COAF etc. tambm investigam:
muitas so as outras autoridades que contam com atribuies
investigativas. Quando o Ministrio Pblico j conta com provas
suficientes, pode-se at dispensar o inqurito policial (CPP, arts.
27 e 46, 1.0).
3. Poderes do Ministrio Pblico
Encerrado o inqurito policial ou deparando-se o Ministrio
Pblico comoutras investigaes (outras peas de informao) vrias
so as possibilidades de atuao. Ele pode: requerer o arquivamento,
determinar diligncias, devolver o inqurito policial polcia, decli-
nar da sua atribuio no caso, requerer que se aguarde a iniciativa do
ofendido (quando se trata de ao penal privada), oferecer denncia
etc. Conta o Ministrio Pblico com o prazo de dez (lO) dias para
adotar uma dessas iniciativas. No importa se se trata de agente preso
ou solto: o prazo nico (dez dias).
Art.54 I 267
4. Pedido de arquivamento
A primeira providncia que a nova Lei contempla consiste no
pedido de arquivamento. Pode-se pedir o arquivamento do inqurito
(ou das peas de informao) por incontveis motivos: fato atpico,
extino da punibilidade (prescrio, por exemplo) etc. Tambm
isso acontece quando no h base probatria para o oferecimento
da denncia: ou no h prova da autoria ou no h prova do delito.
Sem um mnimo de prova o exerccio da ao penal fica impedido,
por falta de justa causa. Justa causa consiste precisamente nisto: na
existncia de fumus delicti, que nada significa que prova do delito e
indcios de autoria.
O pedido de arquivamento, formulado pelo Ministrio Pblico,
deve ser fundamentado (CPP, art. 28). Impe-se a demonstrao dos
motivos desse pedido (atipicidade, extino da punibilidade, falta
de provas etc.). O juiz jamais arquiva qualquer inqurito ou peas de
informao de ofcio (ressalvada a hiptese de ele mesmo ter investi-
gado o crime: Desembargador investigajuiz, Ministro do STJ investiga
Desembargador etc.). Caso o juiz discorde do pedido do Ministrio
Pblico, tem incidncia o famoso art. 28 do CPP (ou seja: o juiz envia
os autos ao Procurador Geral deJustia ou Cmara de Coordenao
e Reviso, no mbito da Justia federal).
5. Requisio de diligncias
Outra providncia que o Ministrio Pblico pode tomar con-
siste na requisio de diligncias que entender necessrias para o
oferecimento da denncia. Somente deixar de oferec-la quando a
diligncia for absolutamente imprescindvel para o regular exerccio
da ao penal. Sendo possvel, caber oferecer a denncia e formular,
separadamente, as requisies de diligncias.
6. Oferecimento de denncia
Formando o Ministrio Pblico sua opinio delicti (convico de
que existem provas sobre a materialidade e autoria do delito), por
fora do princpio da obrigatoriedade da ao penal deve formular a
268 I LEI DE DROGAS
Art.55 I 269
pea acusatria (nos termos do art. 41 do CPP) e apresent-la ao juzo
competente (isso se chama oferecimento de denncia). Recorde-se
que o exerccio regular do direito de ao requer o preenchimento
de algumas condies, que so denominadas condies de procedi-
bilidade. So elas: possibilidade jurdica do pedido (narrao de um
fato tpico), legitimidade para agir, interesse de agir (necessidade,
adequao e utilidade do provimento pedido) ejusta causa (presena
defumus delicti: prova do delito e indcios de autoria).
Preenchidas todas as condies citadas conclui-se ter havido
exerccio regular do direito de ao. Adenncia o momento certo, sob
pena de precluso, para a indicao de testemunhas, at o nmero de
cinco. No instante do oferecimento da denncia pode ainda o Minist-
rio Pblico requerer as demais provas que entender pertinentes. Caso
o Ministrio Pblico no ingresse com a ao penal no prazo pode-se
at discutir a soltura do ru (se preso), entretanto, no cabe ao penal
privada subsidiria da pblica (porque no existe uma vtima concreta
no caso de delito de drogas).
7. Plea bargaining
ALei 10.409/2002 ainda previa a possibilidade de pIca barganing,
ou seja, acordo entre o Ministrio Pblico e o traficante que permitia at
mesmo oarquivamento do inqurito. Anova Lei de Drogas no contem-
pla esse instituto. Acabou a possibilidade de se fazer o pIca barganing.
O que a nova Lei autoriza a diminuio da pena para o colaborador
daJustia (cf. supra art. 41). A obteno de informaes teis (para a
persecuo penal) no deixa de ser uma forma de negociao. Mas isso
em nada se parece com o pIca barganng americano, que responsvel
pela soluo de mais de 90% dos crimes nos Estados Unidos.
Art. 55. Oferecida a denncia, o juiz ordenar a notifica-
o do acusado para oferecer defesa prvia, por escrito,
no prazo de 10 (dez) dias (1).
1. Na resposta, consistente em defesa preliminar e ex-
cees, o acusado poder argir preliminares e invocar
todas as razes de defesa, oferecer documentos e justi-
ficaes, especificar as provas que pretende produzir e,
at o nmero de 5 (cinco), arrolar testemunhas (2);
2. As excees sero processadas em apartado, nos
termos dos arts. 95 a 113 do Decreto-Lei 3.689, de 3 de
outubro de 1941 - Cdigo de Processo Penal.
3. Se a resposta no for apresentada no prazo, o juiz
nomear defensor para oferec-Ia em 10 (dez) dias, con-
cedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeao (3).
4. Apresentada a defesa, o juiz decidir em 5 (cinco)
dias (4).
5. Se entender imprescindvel, o juiz, no prazo m-
ximo de 10 (dez) dias, determinar a apresentao do
preso, realizao de diligncias, exames e percias (5).
1. Defesa preliminar
So poucos os procedimentos no nosso pas que admitem a defesa
preliminar (casos de competncia originria nos tribunais, crimes fun-
cionais etc.), que a defesa que antecede o ato de recebimento da pea
acusatria. Seu escopo principal, portanto, consiste em influenciar a
deciso do juiz (de receber ou no receber a pea acusatria).
Oferecida a denncia, o juiz (ainda sem entrar no mrito de sua
plausibilidadejurdica) ordenar a notificao do acusado para oferecer
defesa prvia (sic), por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. ALei nova, cor-
retamente, fala em "notificao", noemcitao do acusado. Notifica-se
paraaprtica de ato futuro. Cita-se algumpara integrar arelaojurdica
processual depois que a denncia j foi recebida. O certo, portanto,
mesmo notificao. Essa notificao tem que ser pessoal. Junto comela
deve-se entregar, ao acusado, cpia da pea acusatria. E se o acusado
nofor encontrado? Deve-se fazer a notificao por edital, respeitando-se
o prazo de dez dias (para o oferecimento da defesa preliminar).
Notificado o acusado, ele conta com dez dias para o oferecimento
da defesa preliminar (a nova Lei fala em defesa "prvia"; ocorre que
pela nossa tradio a defesa prvia vem depois do interrogatrio; logo,
melhor definir essa defesa como preliminar). A defesa preliminar
ser sempre escrita. No se permite defesa oral. E deve ser formulada
no prazo de dez dias. Trata-se de prazo processual. Apresentao da
defesa fora do prazo constitui mera irregularidade (no h que se
falar em nulidade).
270 I LEI m DROGAS
2. Contedo da defesa preliminar
Na resposta, consistente em defesa preliminar e excees, o
acusado poder argir preliminares e invocar todas as razes de defesa,
oferecer documentos ejustificaes, especificar as provas que pretende
produzir e, at o nmero de S (cinco), arrolar testemunhas.
A defesa preliminar, como se v, bem distinta da tradicional
defesa "prvia" (que ocorre depois do interrogatrio). Na preliminar,
a defesa deve invocar tudo que possa interferir na deciso do juiz de
receber ou rejeitar a pea acusatria.
O trinmio processual mais relevante na atualidade consiste em
preliminares, prejudiciais e mrito. Ele superior ao clssico pres-
supostos processuais, condies da ao e mrito. As preliminares
e as prejudiciais constituem questes prvias. O mrito a questo
principal. Na defesa preliminar o acusado (e seu defensor) deve argir
preliminares, questes prejudiciais (quando existentes) assim como
razes que interferem no mrito da causa (deve-se discutir sobretudo
a correta classificao da infrao).
Nas preliminares a defesa deve discutir: (a) os pressupostos pro-
cessuais (de existncia do processo - pedido e rgo jurisdicional-,
de existncia da relao jurdica processual- pedido, partes e rgo
jurisdicional- e de validade do processo); (b) as condies da ao
(possibilidadejurdica do pedido, legitimidade para agir, interesse de
agir e justa causa); (c) os aspectos formais da pea acusatria (inp-
cia formal) e (d) as excees (de litispendncia, de coisa julgada, de
incompetncia, de ilegitimidade de parte e de suspeio), que sero
processadas de acordo com o CPP, art. 9S e ss.
Eventuais questes prejudiciais devem suceder as preliminares.
Depois se ingressa no mrito, ou seja, devem ser invocadas "todas
as razes de defesa". A defesa preliminar muito importante para se
discutir vrios pontos, mas sobretudo para questionar a classificao
da infrao. Se se trata de um usurio e a polcia o enquadrou no art.
33 e ss. (traficante), o momento de se discutir tudo isso agora: na
defesa preliminar.
Deve-se fazer de tudo para se convencer o juiz, de plano, que
a classificao mais severa est equivocada. Caso o juiz aceite essa
Art.55 I 271
argumentao, rejeitar a pea acusatria e enviar tudo aos juizados
(ou dar prosseguimento ele mesmo, seguindo o procedimento dos
juizados, que o competente para processar ejulgar oagente flagrado
em posse de drogas para consumo pessoal).
A defesa preliminar, de outro lado, constitui o momento opor-
tuno para: (a) oferecer documentos e justificaes; (b) especificar as
provas que se pretende produzir e (c) arrolar testemunhas, sob pena
de precluso, at o nmero de cinco.
3. Interveno pro reo de defensor nomeado
O acusado notificado (pessoalmente ou por edital) e deve apre-
sentar a defesa preliminar em dez dias. Se sua resposta no forapresen-
tada nesse prazo, ojuiznomear defensor (defensor pblico oudativo),
para apresent-la em dez dias, concedendo-lhe prontamente vista dos
autos. Na medida do possvel o defensor nomeado deve procurar en-
trar em contato com o acusado (para que se possa exercer a defesa de
modo amplo). De qualquer modo, certo que o juiz no pode receber
a pea acusatria sem essa defesa preliminar (que obrigatria). No
importa quem a apresenta, se defensor constitudo ou nomeado. Sem
ela ojuiz no pode avanar no andamento processual.
4. Deciso do juiz
Apresentada a defesa preliminar, o juiz decidir em cinco dias.
A deciso do juiz consiste em receber ou rejeitar a pea acusatria, de
modo fundamentado. Todos os pontos controvertidos que lhe forem
apresentados (ou seja: todas as questes, preliminares, prejudiciais
ou de mrito) devem ser valorados (direito das partes de valorao
judicial do que foi alegado).
No pode o juiz desclassificar a infrao penal de plano (o juiz,
para isso, conta com momento prprio, que a sentena). Ele pode,
isso sim, rejeitar a pea acusatria de plano. Por exemplo: a defesa
demonstra, de modo inequvoco, a inexistncia de trfico. Demonstra
que no existe base probatria para essa imputao. Cabe ao juiz re-
jeitar a pea acusatria e, se o caso, enviar os autos aosjuizados (caso
o delito correto seja um dos previstos nos arts. 28, 33, 3.
0
, e 38). O
272 I LEI DE DROGAS Art.56 I 273
que no lhe compete desclassificar a infrao desde logo e j dar ele
mesmo prosseguimento em tudo. Tecnicamente no assim que ele
deve proceder. Rejeita a pea acusatria em primeiro lugar e envia os
autos aos]uizados em seguida (esse o procedimento correto).
5. Diligncias preliminares determinadas pelo juiz
Caso o juiz entenda imprescindvel, antes do recebimento ou
rejeio da pea acusatria, ele pode, no prazo de dez dias, determinar
a apresentao do preso (para ouvi-lo; no se trata propriamente de
interrogatrio, sim, de mera oitiva), assim como a realizao de dili-
gncias, exames e percias. No se trata de uma etapa procedimental
obrigatria. A realizao dessas diligncias preliminares uma mera
faculdade do juiz.
Art. 56. Recebida a denncia (1), o juiz designar dia
e hora para a audincia de instruo e julgamento (2),
ordenar a citao pessoal do acusado, a intimao do
Ministrio Pblico, do assistente, se for o caso, e requisi-
tar os laudos periciais.
1. Tratando-se de condutas tipificadas como infrao
do disposto nos arts. 33, caput e 1., e 34 a 37 des-
ta lei, o juiz, ao receber a denncia, poder decretar o
afastamento cautelar (3) do denunciado de suas ativida-
des, se for funcionrio pblico, comunicando ao rgo
respectivo.
2. A audincia a que se refere o caput deste artigo ser
realizada dentro dos 30 (trinta) dias seguintes ao recebi-
mento da denncia, salvo se determinada a realizao
de avaliao para atestar dependncia de drogas, quan-
do se realizar em 90 (noventa) dias (4).
1. Recebimento da denncia
o juiz, fundamentadamente, pode receber ou rejeitar a pea
acusatria. Se rejeitar (total ou parcialmente), cabe recurso em senti-
do estrito (CPP, art. 581, I). Se receber, no existe recurso especfico
previsto na lei. Eventualmente pode ser utilizado o habeas corpus para
trancamento da ao penal, quando patente a ilegalidade (fato atpico,
extino da punibilidade, absoluta falta de justa causa etc.).
2. Designao da audincia de instruo, debates e julgamento
Recebida a denncia, o juiz designar dia e hora para a audin-
cia de instruo, debates e julgamento, ordenar a citao pessoal do
acusado, aintimao do Ministrio Pblico, do assistente, se foro caso,
e requisitar os laudos periciais. O acusado ser citado pessoalmente
para essa audincia, visto que nela ser interrogado. Logo, tem direito
de ser informado (uma vez mais) do inteiro teor da acusao. Dissemos
"uma vez mais" porque antes, na defesa preliminar, o acusado j tinha
sido cientificado da acusao.
O dispositivo legal em considerao falou em citao "pessoal".
Na eventualidade de que o acusado no seja encontrado, far-se- sua
citao por edital, aplicando-se subsidiariamente o art. 366 do CPp,
ou seja, se comparecer ou constituir advogado (aps a citao por
edital) o processo ter prosseguimento normal; no comparecendo e
no constituindo advogado, o processo ser suspenso, assim como a
prescrio. Note-se que a Lei requer constituio de advogado aps
a citao por edital. E se o acusado, na fase da defesa preliminar, j
tinha constitudo advogado? Resta saber qual o teor da procurao.
Se o advogado foi constitudo exclusivamente para o ato da defesa
preliminar, o processo no ter prosseguimento. Caso esse advogado
tenha sido constitudo para a defesa do acusado em todo o processo,
feita a citao por edital, deve o advogado ser intimado para confirmar
sua constituio. Confirmada, o processo ter prosseguimento normal.
No confirmada, o processo ser suspenso.
Alm da citao do acusado, a lei manda "intimar" o Ministrio
Pblico, o assistente, se for o caso, e requisitar os laudos periciais.
Falou em "intimar" e isso amplamente aceito, embora o correto
(tecnicamente) fosse notificar. Porque se intima de ato que j passou
e notifica-se para ato futuro. A audincia um ato futuro (logo, o cor-
reto seria notificao). Tambm devem ser notificadas ("intimadas")
as testemunhas arroladas pela acusao e pela defesa (foram arroladas
na denncia e na defesa preliminar).
274 I LEI DE DROGAS
3. Afastamento cautelar do acusado das suas funes
Tratando-se das condutas tipificadas como infrao do disposto
nos arts. 33, caput e 1.0 (trfico de droga e figuras equiparadas), e
34 a 37 desta Lei (fabricao de maquinrio, associao para o tr-
fico, financiamento do trfico e colaborao com o trfico), o juiz,
ao receber a denncia, poder decretar o afastamento cautelar do
denunciado de suas atividades, se for funcionrio pblico, comuni-
cando ao rgo respectivo.
Cabe ao juiz fundamentar essa medida cautelar, posto que no
automtica, ouseja, osimples recebimentodapea acusatria no implica
conseqentemente o afastamento do funcionrio pblico das suas fun-
es. Oconceito de funcionrio pblico est no art. 327 do CP. Impe-se
comprovar ou o nexo funcional (o funcionrio valeu-se do cargo para
cometer o crime) ou o concreto risco (para a administrao pblica) que
ele funcionrio representa, caso se mantenha no cargo. Alei fala emafas-
tamento, no em decretao da perda do cargo. O acusado presumido
inocente, logo, continua percebendo seus vencimentos normalmente.
De outro lado, casoseja absolvido no final, retoma normalmente s suas
funes, sem nenhum prejuzo carreira.
4. Audincia ou instaurao do incidente de dependncia
toxicolgica
A audincia de instruo, debates e julgamento deve ser rea-
lizada no prazo de trinta dias, depois do recebimento da denncia.
No importa se se trata de acusado solto ou preso (o prazo nico).
A nica exceo que vai impedir a realizao da audincia reside
na instaurao do incidente de dependncia toxicolgica, que se
realizar em noventa dias. No importa o delito que foi imputado ao
agente, havendo indcios de que ele revela dependncia toxicolgica
o incidente deve ser instaurado.
Caso se comprove a inimputabilidade ou a semi-imputabilidade
do agente (no tempo do fato), ter incidncia o disposto nos artigos
45 a 47 da nova Lei de Drogas. Em qualquer uma das duas hipteses,
entretanto, o processo ter prosseguimento normal, depois de con-
cludo o exame pericial (ou seja, depois de concludo o incidente de
Ar!. 57 I 275
dependncia toxicolgica). Saliente-se que ainda que se trate de inim-
putvel o processo no ter interrupo, visto que nenhuma medida
de segurana pode ser aplicada fora do devido processo legal.
Art. 57. Na audincia de instruo e julgamento, aps o
interrogatrio do acusado e a inquirio das testemu-
nhas, ser dada a palavra, sucessivamente, ao represen-
tante do Ministrio Pblico e ao defensor do acusado,
para sustentao oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos
para cada um, prorrogvel por mais 10 (dez), a critrio
do juiz (1).
Pargrafo nico. Aps proceder ao interrogatrio, o juiz
indagar das partes se restou algum fato para ser escla-
recido, formulando as perguntas correspondentes se o
entender pertinente e relevante (2).
1. Ordem dos atos processuais
Na audincia de instruo, debates ejulgamento ser observada
a seguinte ordem processual: (a) interrogatrio do acusado (que ser
feito se ele comparecer; caso no comparea, embora citado pes-
soalmente, a audincia ter andamento normal, declarando-se revel
o acusado); (b) inquirio das testemunhas (primeiro as arroladas
pela acusao; depois as arroladas pela defesa) e (c) debates orais
(ser dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministrio
Pblico e ao defensor do acusado, para sustentao oral, pelo prazo
de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogvel por mais 10 (dez), a
critrio do juiz). Se algum perito tiver que ser ouvido em juzo, cabe
aojuiz determinar a sua oitiva no momento quejulgar mais oportuno
(pode ser antes ou depois da oitiva das testemunhas). De qualquer
modo, antes dos debates orais.
Ausncia de testemunha relevante: caso a testemunha faltante seja
muito relevante (seja da acusao ou da defesa) e desde que a parte
que a arrolou venha a insistir na sua oitiva, impe-se a redesignao
de outra audincia, saindo os presentes cientes do prximo ato. Aau-
sncia de uma testemunha de acusao no impede, automaticamente,
a oitiva das testemunhas de defesa. Ao juiz compete evitar a inverso
da ordem que deve existir entre elas. De qualquer modo, essa inverso
276 I LEI DE DROGAS
gera nulidade to-somente relativa, dizer, mesmo que tenha havido
inverso, no se comprovando prejuzo inequvoco, em tempo opor-
tuno, no se declara a nulidade.
Entrega de memoriais: a Lei prev a realizao de debates orais,
logo depois de concluda a oitiva das testemunhas (vinte minutos para
cada um, prorrogveis por mais dez, a critrio do juiz). Nada impede,
entretanto, que o juiz defira a entrega de memoriais, isto , entrega de
alegaes finais escritas, fixando prazo para esse ato. Na praxe forense
h advogado que j traz alguma coisa escrita. preciso ter cautela com
isso porque todas as provas orais sero colhidas em audincia. A pea
pr-preparada pode no retratar (e normalmente no retratar) a prova
produzida em juzo. Pode ser que isso signifique ausncia de defesa,
que gera nulidade absoluta (Smula 523 do STF).
2. Do interrogatrio do acusado
ointerrogatrio o momento processual em que o acusado deve
(querendo) apresentar sua defesa pessoal. H duas espcies de defesa
no processo penal brasileiro: a autodefesa e a tcnica. A primeira no
imprescindvel; a segunda o . Da primeira encarrega-se o acusado,
sobretudo no interrogatrio. J no se discute que o interrogatrio
um meio de prova e tambm um meio de defesa. Vigora, nesse ato pro-
cessual, o princpio presidencialista, ou seja, quem faz o interrogatrio
o juiz. Mas aps proceder ao interrogatrio, o juiz deve indagar das
partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as per-
guntas correspondentes se o entender pertinente e relevante. Como se
v, admite-se o contraditrio tambm no interrogatrio.
Art. 58. Encerrados os debates, proferir o juiz sentena
de imediato, ou o far em 10 (dez) dias, ordenando que
os autos para isso lhe sejam conclusos (1).
1. Ao proferir sentena, o juiz, no tendo havido con-
trovrsia, no curso do processo, sobre a natureza ou
quantidade da substncia ou do produto, ou sobre a re-
gularidade do respectivo laudo, determinar que se pro-
ceda na forma do art. 32, 1., desta lei, preservando-se,
para eventual contraprova, a frao que fixar (2).
Art.58 I 277
2. Igual procedimento poder adotar o juiz, em deci-
so motivada e, ouvido o Ministrio Pblico, quando a
quantidade ou valor da substncia ou do produto o in-
dicar, precedendo a medida a elaborao e juntada aos
autos do laudo toxicolgico (3).
1. Deciso de mrito (sentena) e excesso de prazo na
formao da culpa
Em regra cabe ao juiz proferir a deciso de mrito (a sentena)
de imediato, ou seja, logo depois dos debates orais. ALei, de qualquer
modo, lhe faculta proferi-la no prazo de dez dias, devendo os autos ser
conclusos para esse ato. O tema do excesso de prazo na formao da
culpa continuar presente na nova Lei de Drogas. No ser fcil chegar
a um consenso sobre o prazo total relacionado com a instruo: so
muitas as variveis previstas na Lei nova: duplicao de prazo para
encerramento do inqurito policial, fase de diligncias determinada
pelojuiz antes do recebimento da denncia, instaurao do incidente
de dependncia toxicolgica, sentena fora da audincia (no prazo de
dez dias) etc. De um modo geral, contando-se os prazos mais comuns
(trinta dias para encerrar o inqurito quando se trata de agente preso,
dez dias para o MP denunciar, dez dias para a defesa preliminar, cinco
dias para o juiz decidir, trinta dias para realizar a audincia de instru-
o e julgamento), chega-se a um total de mais ou menos cem dias
(recorde-se que cada vez que os autos passam pelas mos do escrivo
ele conta com dois dias para autuao e remessa a quem de direito;
mas normalmente esse prazo acaba no sendo cumprido; tratando-se
de ru preso, caso haja excesso injustificado, possvel pedir o rela-
xamento da priso). Sintetizando: qualquer excesso no justificado
dar ensejo ao relaxamento da priso. Alis, mesmo que justificado,
sendo exorbitante (ultrapassando a razoabilidade), tambm gerar o
relaxamento da priso.
2. Destruio das drogas ou produtos apreendidos
Ao proferir a sentena, o juiz, no tendo havido controvrsia,
no curso do processo, sobre a natureza ou quantidade da substn-
cia ou do produto, ou sobre a regularidade do respectivo laudo,
278 I LEI DE DROGAS
determinar que se proceda destruio das drogas ou produtos
apreendidos, na forma do art. 32, 1.0, da nova Lei, preservando-se,
para eventual contraprova, a frao que fixar. S se deve preservar
o mnimo necessrio, mesmo porque no houve controvrsia sobre
a matria.
3. Destruio cautelar das drogas ou produtos apreendidos
Cautelarmente esse mesmo procedimento poder adotar o juiz,
em deciso motivada e ouvido oMinistrio Pblico, quando a quantida-
de ou valor da substnciaou do produto o indicar, precedendo a medida
a elaborao ejuntada aos autos do laudo toxicolgico. Tratando-se de
grande quantidade de droga, tudo recomenda a sua destruio desde
logo, preservando-se uma frao para efeito de contraprova. Nenhuma
destruio pode ocorrer antes da elaborao do laudo toxicolgico
respectivo (ou seja: laudo definitivo).
Art. 59. Nos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1.,
e 34 a 37 desta lei, o ru no poder apelar sem reco-
lher-se priso (1), salvo se for primrio e de bons ante-
cedentes, assim reconhecido na sentena condenatria
(2).
1. Direito de apelar em liberdade
odireito de apelao (direito ao duplo grau dejurisdio), quan-
do se trata de sentena condenatria, est assegurado na Conveno
Americana sobre Direitos Humanos (arts. 8, 2, h, e art. 25). De acordo
com nosso entendimento, esse direito lquido e certo, logo, no
pode ser tolhido com a exigncia do recolhimento ao crcere (que
desproporcional e absurda, na medida em que viola vrios princpios
constitucionais: da presuno de inocncia, do duplo grau de juris-
dio etc.).
O texto da nova Lei praticamente repete o que consta do art. 594
do CPP. A jurisprudncia nacional, h anos, foi procedendo a uma
nova leitura desse dispositivo legal. De qualquer modo, certo que
no prepondera a letra fria da lei.
Art.60 I 279
2. Ru primrio e de bons antecedentes
Pela letra fria da Lei, sendo o ru primrio e de bons antecedentes,
pode apelar em liberdade. Do contrrio, no poderia. Nada disso o
que diz a atual jurisprudncia brasileira, desde primeira instncia at
o sTF. Consolidado entendimento dos tribunais criaram duas regras
sobre o assunto, que so as seguintes:
a) se o ru respondeu ao processo em liberdade, apelar em li-
berdade, independentemente de sua condio pessoal (primrio ou
no, com bons antecedentes ou no). Para se decretar sua priso na
sentena o juiz deve fundamentar, com base em fatos comprovados,
sua necessidade e legalidade. Trplice, portanto, deve ser a fundamen-
tao do juiz: (a) ftica; (b) constitucional (necessidade da priso ante
tempus) e (c) legal (fundamento jurdico autorizador da medida - art.
312 e ss. do CPP);
b) se o ru respondeu ao processo preso, apelar preso, salvo se
desapareceu o motivo do seu encarceramento cautelar.
Essas so, na atualidade, as regras (jurisprudenciais) que regem
a matria. Isso significa que o disposto no art. 59 jamais pode ser apli-
cado friamente, automaticamente. O juiz do Estado constitucional
e democrtico de Direito necessariamente deve utilizar os seus dois
olhos para descobrir os dois ordenamentos jurdicos vigentes: o lega-
lista e o constitucionalista. Deve olhar a lei e a Constituio Federal,
concomitantemente. Havendo discrepncia, a prioridade recai sobre
a Constituio Federal.
WILUAM TERRA DE OUVEIRA
autor responsvel
Captulo IV (1)
Da apreenso, arrecadao e destinao
de bens do acusado (2)
Art. 60. O juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio
Pblico ou mediante representao da autoridade de
polcia judiciria, ouvido o Ministrio Pblico (3), ha-
vendo indcios suficientes (4), poder decretar, no curso
do inqurito ou da ao penal (5), a apreenso e outras'
'm'
280 I LEI DE DROGAS
medidas assecuratrias (6) relacionadas aos bens mveis
e imveis ou valores (7) consistentes em produtos dos
crimes previstos nesta lei, ou que constituam proveito
auferido com sua prtica (8-9), procedendo-se na forma
dos arts. 125 a 144 do Decreto-lei 3.689, de 3 de outubro
de 1941 - Cdigo de Processo Penal (10-11).
1. Decretadas quaisquer das medidas previstas neste
artigo, o juiz facultar ao acusado que, no prazo de 5
(cinco) dias, apresente ou requeira a produo de provas
acerca da origem lcita do produto, bem ou valor objeto
da deciso (12-13).
2. Provada a origem lcita do produto, bem ou valor, o
juiz decidir pela sua liberao(14).
3. Nenhum pedido de restituio ser conhecido sem
o comparecimento pessoal do acusado (15), podendo o
juiz determinar a prtica de atos necessrios conserva-
o de bens, direitos ou valores (16).
4. A ordem de apreenso ou seqestro de bens, di-
reitos ou valores poder ser suspensa pelo juiz, ouvido
o Ministrio Pblico, quando a sua execuo imediata
possa comprometer as investigaes (17).
1. Sntese
ALei 11.343, de 23 de agosto de 2006 tratou em seu Captulo IV
dos seguintes aspectos fundamentais: (a) as medidas assecuratrias
sobre bens relacionados com o narcotrfico (a apreenso e arrecadao
de bens); (b) a alienao cautelar dos bens do acusado (que estejam
relacionados com o delito); (c) a possibilidade de utilizao desses bens
por parte do Estado; (d) a destinaofinal dos bens (mveis, imveis ou
valores) que forem declarados perdidos em favor da Unio por ocasio
da deciso final do processo criminal.
2. Evoluo legislativa da matria
operdimento de bens foi tratado ao longo da histriapelo legisla-
dor brasileiro tanto no mbito constitucional como na esfera legislativa
ordinria. Desde a Constituio do Imprio, como nas subseqentes,
Art.60 I 281
o perdimento de bens foi abordado. A Constituio Federal anterior
(art. 153, 11, CF/67)163 proibia o confisco de bens como pena. A
Constituio Federal de 1988 abordou o perdimento de bens em al-
guns momentos no mbito dos direitos e garantias individuais (art.
5., XLV e XLVI), 164 e tratou especificamente da questo do perdimento
de bens no contexto do narcotrfico no art. 243, pargrafo nico, ao
estabelecer que: "Todo e qualquer bem de valor econmico apreendido
em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ser con-
fiscado e reverter em benefcio de instituies e pessoal especializados
no tratamento e recuperao de viciados eno aparelhamento e custeio de
atividades de fiscalizao, controle, preveno e represso do crime de
trfico destas substncias".
Historicamente, o perdimento de bens foi, em geral, tratado na
legislao penal dentro do prprio Cdigo Penal. A Parte Geral do
Cdigo Penal anterior reforma de 1984 previa o perdimento em seu
art. 74, lI, de forma semelhante ao disposto no Cdigo atual (como
um efeito da condenao, acarretando a perda em favor da Unio dos
instrumentos edo produto do crime, ressalvados os direitos de terceiro
de boa-f). Especificamente no mbito legislativo infraconstitucional
a matria j era tratada no art. 34 da Lei 6.368, de 21 de outubro de
1976, que versava sobre a preveno e represso dos crimes relacio-
nados a entorpecentes, e em seu art. 34 disciplinava o perdimento de
bens relacionados ao trfico, porm, de maneira mais ampla que a
Parte Geral do Cdigo Penal ento vigente, estendia sua aplicao a
qualquer instrumento da infrao, fossem eles lcitos ou ilcitos. Essa
ampliao do espectro de bens passveis de perdimento, prevista na lei
especial antidrogas, dava destaque aos instrumentos utilizados para a
prtica do delito bem como aos bens lcitos que houvessem contribu-
do de qualquer forma para a prtica da infrao (tais como veculos,
embarcaes, aeronaves equaisquer outros meios de transporte, assim
como mquinas, utenslios, instrumentos e objetos de qualquer natu-
reza utilizados para a prtica do crime de trfico).
163 Com a redao dada pela EC 01/69.
164. Art. 5. o, XLVI - Alei regular a individualizao de pena e adotar, entre outras,
as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d)
prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos.
282 I LEI DE DROGAS
Em 1984, por ocasio da reforma da Parte Geral do Cdigo Penal
(Lei 7.209, de 13 de julho de 1984), a perda de bens do particular em
favor da Unio foi disciplinada no art. 91, lI, como efeito secundrio da
condenao, ressalvado o direito do lesado ou do terceiro de boa-f. Tal
dispositivo estabelece duas hipteses: (a) a alnea a prev a perda dos
instrumentos do crime, que consistam em coisas cujo fabrico, aliena-
o, uso, porte ou deteno constituam fato ilcito (hiptese em que a
perda decorre automaticamente ante anatureza do bemproibido); (b) a
alnea b, estende o confisco sobre o produto do crime ou qualquer bem
ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prtica do
fato criminoso (caso em que a perda depende de prova da relao de
causalidade entre o crime e o bem ou valor, produto do prprio fato
criminoso ou auferido com os seus proveitos).
Cabe lembrar que houve no decurso da evoluo legislativa da
matria a edio da Lei 8.257, de 26 de novembro de 1991, onde foi
estabelecido um sistema especial de perdimento de bens em favor da
Unio.
165
Tal lei tratou da expropriao das glebas nas quais se locali-
zem culturas ilegais de plantas psicotrpicas, e estabeleceu um regime
jurdico prprio, ainda em vigor, pelo qual a expropriao se d sem
indenizao, de maneira parecida a um confisco de bens, mediante
ao prpria promovida pela Unio.
A Lei 9.804, de 30 de junho de 1999 alterou o art. 34 da Lei
6.368/76,166 estabelecendo os procedimentos afetos apreenso de
165. Art.!. As glebas de qualquerregio dopas ondeforemlocalizadas culturas ilegais
de plantas psicotrpicas sero imediatamente expropriadas e especificamente
destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios
e medicamentosos, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de
outras sanes previstas em lei, conforme o art. 243 da Constituio Federal.
Pargrafo nico. Todo e qualquer bem de valor econmico apreendido em decor-
rncia do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ser confiscado e reverter
em benefcio de instituies epessoal especializado no tratamento e recuperao
de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalizao, controle,
preveno e represso do crime de trfico dessas substncias.
166. A Medida Provisria 1.780-7, de 11 de maro de 1999 alterou o ento art. 34 da
Lei 6.368n6 no sentido de possibilitar a alienao cautelar de bens, prestando a
Unio uma cauo, sendo que os valores arrecadados, transformados em dinheiro,
passarama integrar o Fundo Nacional Antidrogas - FUNAD - rgo incumbido de
implementar o repassedas verbaspara programas de preveno, tratamento de toxi-
Art.60 I 283
bens e valores relacionados com a prtica de trfico de entorpecentes,
inovando o sistema de perdimento ao prever a figura da alienao
judicial em carter cautelar de bens oriundos do narcotrfico.
Em seguida, sobreveio a Lei 10.409, de 11 de janeiro de 2002,
que tratou a matria de forma quase idntica ao sistema anterior, dis-
ciplinando o tema no Captulo VI (Dos Efeitos da Sentena). A nova
Lei de Drogas (Lei 11.343, de 23.08.2006) disciplinou o assunto em
seu Ttulo IV, Captulo IV (arts. 60 a 64), seguindo os mesmos funda-
mentos da legislao anterior, manteve o destaque possibilidade do
perdimento de bens no mbito da represso aos crimes relacionados a
substncias entorpecentes atingir qualquer bem de valor econmico
apreendido em decorrncia de trfico ilcito de drogas. 167
Com a adoo de regras desta natureza, oBrasil atende aos acordos
e tratados internacionais a que aderiu, especialmente: (a) a Conveno
contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e de Substncias Psicotrpi-
cas, aprovada em Viena, em 20 de dezembro de 1988 (a qual o Brasil
ratificou pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991);168 (b) Conveno
sobre Substncias Psicotrpicas, celebrada em Viena, em 1971;169 (c)
codependentes e a represso antidrogas segundo orientao do Conselho Nacional
Antidrogas - CONAD. Tal Medida Provisria foi convertida na Lei 9.804, de 30 de
junho de 1999, de mesma redao, que seguiu vigorando e mantendo as alteraes
aos arts. 34 eseguintes da Lei de Txicos at a edio da Lei 10.409, de 11.01.2002,
de semelhante contedo, que vigorou at a edio da atual Lei de Drogas.
167. Em resumo: Lei 6.368/76 foi a primeira a tratar de um sistema ordenado de per-
dimento de bens. Na seqncia vieram: (a) a Lei 7.560/86, que criou o FUNCAB;
(b) em 1998 ocorreu a criao daSENAD; (c) a Lei 9.804/99 alterou o art. 34 ess.
da Lei 6.368n6; (d) a Medida Provisria 2216-37, de 31.08.2001, possibilitou a
criao do FUNAD.
168. O art. 5.
0
da Conveno das Naes Unidas sobre drogas, de 20.12.1988, deter-
mina: "1. Cada uma das partes adotar as medidas que sejam necessrias para
autorizar o confisco: a) do produto derivado de delitos tipificados de acordo
como 1.0 do art. 3.
0
[trfico de drogas e precursores] oude bens cujo valor seja
equivalente a esse produto; b) de estupefacientes e substncias psicotrpicas, os
materiais e os equipamentos utilizados ou destinados de qualquer forma para
cometer os delitos tipificados de acordo com o 1.0 do art. 3.
0
".
169. Diz o art. 22.3 da Conveno de Viena: "Toda substncia psicotrpica, ou toda subs-
tncia ou utenslioempregados nacomissode qualquer dos delitos mencionados nos
1.
0
e2. o, ou destinados a tal fim, podero ser objeto de apreenso ou confisco".
284 I LEI DE DROGAS
Ar\. 60 I 285
Conveno das Naes Unidas, celebrada em Nova Iorque, em 1961.
170
Ao lado das disposies gerais tomadas no mbito das Naes Unidas,
existem muitos tratados firmados pelo Brasil na rea das drogas, os
quais repetem, vez por outra, a legitimidade por parte do Estado em
proceder apreenso e confisco de bens relacionados com a droga.
Nosso Pas tambm firmou compromissos de combate ao trfico
ilcito de entorpecentes, perante a Assemblia Geral da OEA, nas Baha-
mas (1992), onde foi aprovado o Regulamento Modelo sobre Delitos
de Lavagem de Dinheiro, relacionado com o trfico ilcito de drogas
e delitos autnomos, e na Cpula das Amricas, realizada em Miami
(1994), e foi firmado um plano adicional de ao de combate a lavagem
de dinheiro. Tambm, em Buenos Aires (1995), em Conferncia Mi-
nisterial sobre a lavagem de dinheiro e instrumento do crime, o Brasil
firmou declarao de princpios relativos ao tema, inclusive quanto a
tipificao do delito e regras processuais especiais.
A prpria ONU deliberou discutir a questo do trfico de drogas
no mundo, em uma sesso especial de sua Assemblia-Geral realizada
no ms de maio de 1998, e assim tal instituio lanou as sementes de
uma nova estratgia global de combate ao narcotrfico desde ento.
3. A "judicializao" das medidas assecuratrias
As medidas tendentes apreenso e arrecadao dos bens do
acusado, ou que estiverem em seu poder, devem ordinariamente ser
fruto de uma deciso judicial, salvo aquelas providncias que necessi-
temser realizadas pela autoridade policial imediatamentequando esta
tomar conhecimento da infrao penal (consoante o disposto no art.
6.o do CPP). 17l As medidas previstas no art. 60 podem ser decretadas
em trs hipteses: (a) de ofcio pelo juiz; (b) mediante requerimento
do Ministrio Pblico, ou (c) diante de uma representao formulada
pela autoridade policial. Em qualquer caso, dever existir uma deciso
170, Estabelece o art, 37 da Conveno das Naes Unidas de 1961: "Todo estupefa-
ciente, substdncias ou utenslios empregadosna comisso dos delitos mencionados
no art. 36, ou destinados a tal fim, podero ser objeto de apreenso e confisco ",
171. Art, 6, Logo que tiver conhecimento da prtica da infrao penal, a autoridade
policial dever: (".) ll- apreender os objetos que tiverem relao com o fato,
aps liberados pelos peritos criminais.
judicial autorizadora da constrio, em despacho fundamentado que
defina os contornos de execuo da medida (individualizao de bens
ou da natureza dos objetos a serem apreendidos, os delineamentos es-
paciais e temporais de execuo do respectivo mandado, as autoridades
executoras, dentre outros detalhes disponveis).
4. Necessidade de indcios da prtica de um delito para a
decretao da medida
As medidas assecuratrias previstas no art. 60 da Lei de Drogas,
conquanto instrumentos de natureza cautelar que incidem sobre
direitos de carter fundamental (posse/propriedade) somente podem
vir luz mediante a presena de requisitos autorizadores, dentre eles
apresena de indcios (elementos de prova que indiquem a ocorrncia
do fato ilcito) e de que tais circunstncias esto relacionadas com a
prtica do narcotrfico (ratio legis do dispositivo). Tais indcios devem
ser "suficientes", ou seja, capazes de dar fundamento lgico e emba-
samento ftico ao despacho que determinar a constrio. Na ausncia
desse pressuposto material o juiz poder indeferir a medida.
5. Momento da decretao
Tanto na fase inquisitiva (durante os primeiros momentos da
investigao policial, no curso do inqurito policial) como j durante
a ao penal ojuiz poder decidir a realizao de tais medidas, pois que
todos os fatos que chegarem ao seu conhecimento - e que porventura
indiquema existncia de bens relacionados ao delito ainda no arreca-
dados - se inserem dentro do que se entende por "contexto probatrio
em sentido amplo", e podem ser trazidos tutela judicial de forma a
preservar a possibilidade de destinao futura dos bens apreendidos
(devoluo ao acusado no caso de absolvio, ou perdimento em favor
do Estado em caso de condenao).
6. Os tipos de medidas assecuratrias e sua disciplina
A prpria lei se encarrega de destacar que as medidas assecura-
trias passveis de serem decretadas pelo juiz em caso de delitos da
286 I LEI DE DROGAS
Lei de Drogas esto compreendidas dentro de um amplo espectro
decisrio denominado pela doutrina como "poder geral de cautela".
A lei menciona especificamente a "apreenso" de bens como medida
de destaque, mas logo em seguida estabelece que tambm podem ser
decretadas "outras medidas assecuratrias". Mas quais seriam estas? A
resposta est ao final do caput do art. 60, que indica serem aplicveis os
procedimentos previstos nos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei 3.689/41
(Cdigo de Processo Penal). 172 Vale dizer: cabem, alm da apreenso
de bens, a aplicao de qualquer uma das medidas assecuratrias
previstas na legislao processual fundamental. So elas: o seqestro
de bens e valores, o arresto de bens e a hipoteca legal. 173 Mas somente
estas? Certamente no, pois o magistrado est investido de poderes no
elencados pela lei no sentido de determinar a execuo de qualquer
ato que reverta na preservao da materialidade do delito, podendo
assim decretar aquilo que a doutrina costuma chamar de "medidas
cautelares inominadas ou especiais". Cabe lembrar que a apreenso
tratada, dentro da sistemtica do Cdigo de Processo Penal (Ttulo
172. De maneira semelhante assimtratada a matria quanto ao delito de Lavagemde
Capitais (Lei 9.613/98): Art. 4. O juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio
Pblico, ou representao da autoridade policial, ouvido o Ministrio Pblico
em 24 (vinte e quatro) horas, havendo indcios suficientes, poder decretar, no
curso do inqurito ou da ao penal, a apreenso ou o seqestro de bens, direitos
ou valores do acusado, ou existentes em seu nome, objeto dos crimes previstos
nesta Lei, procedendo-se na forma dos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei 3.689, de
3 de outubro de 1941- Cdigo de Processo Penal.
173. A caracteristica principal de cada instituto a seguinte: (a) o seqestro de bens
(que vem do latim sequestrum) uma interveno estatal sobre o patrimnio do
suspeito que tem por objetivogarantir a efetividade do provimentojurisdicional.
Sua finalidade primordial arrecadar os bens (sejam eles mveis ou imveis),
direitos ou valores (ainda que estes estejam em poder de terceiros) que foram
auferidos pelo agente com os proveitos da infrao. Para sua decretao bastam
indcios de uma relao entre a coisa e o delito (nexo etiolgico ou nexo de ori-
gem). Vale lembrar que com o seqestro os bens saem da posse e administrao
do investigado; (b) a hipoteca legal funciona como uma garantia do pagamento
de responsabilidades civis oriundas do delito (e para sua decretao so impres-
cindveis os requisitos da certeza da infrao e indcios suficientes de autoria);
(c) j o arresto de bens se assemelha bastante ao seqestro de bens, mas est
voltado para a reteno de objetos ou instrumentos considerados importantes
para a causa com finalidades reparatrias.
Art. 60 I 287
VII, Captulo XI, arts. 240 e ss.) como um importante instrumento de
preservao da prova criminal, razo pela qual possvel afirmar que os
dispositivos previstos no art. 60 da nova Lei de Drogas se prestamtanto a
finalidades de confisco e perdimento de bens como tambm como meio
probatrio cujo resultado ser avaliado ao longo da instruo penal.
i. O objeto material das medidas acautelatrias
As medidas referidas no art. 60, caput, da nova Lei de Drogas
recaem sobre coisas e no pessoas, 174 j que tm como fundamento a
conservao do valor econmico que esses objetos ou valores possam
ter (o objetivo final viabilizar a sua declarao de perdimento em
favor do Estado), bem como a sua preservao enquanto elemento
de prova. Curiosamente, a Lei menciona que essas medidas apenas
podem recair sobre "bens mveis e imveis, ou valores" deixando de
lado aexpresso"direi tos". Essa omisso relevante na medida emque
em dispositivos semelhantes o legislador incluiu expressamente essa
categoria, como no art. 1.0, caput da Lei de Lavagem de Capitais (Lei
9.613/98). Ademais, somos um pas signatrio da Conveno de Viena,
que expressamente recomenda aincluso dessas categorias ("direitos")
dentre os bens passveis de perdimento no caso de seu envolvimento
comonarcotrfico.
175
De qualquer forma, entendemos que tais medidas
podero incidir sobre essa categoria de bens, dada a fungibilidade e
amplitude de seu significado, e a ratio legis do dispositivo.
8. Natureza dos bens sujeitos s medidas acautelatrias
No so todos os bens do acusado que esto sujeitos apreenso e
s medidas acautelatrias. Diferentemente do que ocorre em outros pa-
ses (como na Colmbia, por exemplo, onde existem disposies legais
sobre a "extino de domnio" sobre todos os bens do acusado), apenas
os bens "consistentes em produtos de crimes" previstos na nova Lei de
Drogas "ou que consistam em proveito auferido com sua prtica" que
174. Vale lembrar que a medida cautelar de carter pessoal prevista no Direito pro-
cessual penal brasileiro a priso preventiva (ao lado das formas de priso de
natureza cautelar, como a priso temporria).
175. Cf. art. 1.0, alnea c, da Conveno de Viena de 1988.
Art.60 I 289
288 I LEI DE DROGAS
so objeto da norma do art. 60, caput. Alm desses bens, a lei tambm
insere no sistema de perdimento os chamados "instrumentos do crime"
(conforme menciona no art. 62). Melhor seria a incluso no caput do art.
60 de referncia expressa aos instrumentos utilizados para a prtica do
delito. Emsntese, todos osbens que direta ou indiretamente tenhamsido
utilizados para a prtica do narcotrfico, ou nele tenham origem, podem
ser apreendidos pelo Estado. O rol definido pelo art. 60 no , portanto,
exaustivo, j que a prpria Constituio Federal estabeleceu regras no
sentido de que a perda da posse e domnio (propriedade) de bens rela-
cionados com o narcotrfico ampla e irrestrita, apenas encontrando
limites no respeito ao terceiro de boa-f, ao prejudicado pelo delito e a
demonstrao de um nexo etiolgico (instrumental ou de origem) entre
o bem e a traficncia. A lei emprega a expresso "objetos de qualquer
natureza" de forma ampla, portanto. Em realidade, como se observa na
prtica, freqentemente no so apreendidos apenas os objetos utilizados
para o cometimento do delito (os chamados instrumenta scelers) mas
tambmaqueles outros bens encontrados empoder dos traficantes e que
aparentem ter origem no dinheiro da droga (os denominados producta
sceleris). Os tribunais costumam reconhecer que qualquer tipo de bem
podeser objeto do pedidode perdimento (lcitos ou ilcitos). Costumam
ser declarados perdidos, por exemplo: (a) os imveis utilizados para o
plantio de drogas, para o depsito de entorpecentes, para a instalao
dos laboratrios de confeco e refino da droga ou como base de apoio
para a distribuio do entorpecente; (b) os caminhes, automveis,
aeronaves, embarcaes, enfim, todos os meios de transporte utilizados
para o trfico; (c) os meios de comunicao utilizados pelos traficantes,
tais como rdios, pagers, telefones celulares, telefones e aparelhos de
"GP5", linhas telefnicas convencionais; (d) os numerrios (em moeda
nacional ou estrangeira) envolvidos nas transaes ilcitas com drogas;
(e) cheques e ttulos de crdito representantes de valores esprios; (f) e
finalmente todos os bens oriundos do dinheiro da droga (fructascelers)
considerados produto do delito, ou seja, aqueles que foram adquiridos
com o dinheiro proveniente do narcotrfico, sejam eles mveis, imveis
ou semoventes.
Portanto, todos os bens que guardem alguma relao com o delito
(princpio da instrumentalidade ou do nexo etiolgico com o delito)
devem ser declarados perdidos.
No que se refere aos bens de terceiros a legislao deveria ser mais
clara. Em princpio, nada impede a apreenso e perdimento de bens
cuja titularidade se desconhea, que se encontrem na posse do agente,
ou ainda bens em nome de terceiros que guardem relao de instru-
mentalidade com o delito. 176
Assim, entendemos que por princpio de justia devem ser res-
peitados os bens de terceiros que nada tenham a ver com o crime
praticado.
177
Essa a soluo que a maioria dos pases ocidentais
est adotando em respeito aos que vieram a adquirir o bem de boa-f
dentro de um aspecto de pura legalidade. 178 E sempre lembrando que
176 A Lei 7.560 de 19 de dezembro de 1986, que criou o o Fundo de Preveno,
Recuperao e de Combate s Drogas de Abuso - FUNCAB e dispe sobre os
bens apreendidos e adquiridos com o produto de trfico ilcito de drogas, em seu
artigo 4. estabelece que: "Todo e qualquer bem de valor econmico, apreendido
em decorrncia do trfico de drogas de abuso ou utilizado de qualquer forma em
atividades ilcitas de produO ou comercializao de drogas abusivas, ou ainda,
que haja sido adquirido com recursos proveniente do referido trfico, e perdido
em favor da Unio constituir recurso do FUNCAB, ressalvados os direitos do
lesado ou de terceiros de boa-f e aps deciso judicial ou administrativa tomada
em carter definitivo" (grifos nossos).
Cabe assinalar que a Medida Provisria 2143-36/2001 em seu art.6.0, 3. esta-
beleceu que "fica alterada para Fundo Nacional Antidrogas- FUNAD a denomi-
nao do Fundo de Preveno, Recuperao e de Combate ao Abuso de Drogas
-FUNCAB, institudo pela Lei 7.560, de 19 de dezembro de 1986, alterada pela Lei
8.764,de 20 de dezembro de 1993, eratificado pela Lei 9.240, de 22 de dezembro
de 1995, bem como transferida a sua gesto do mbito do Ministrio daJustia
para a Secretaria Nacional Antidrogas do Gabinete de Segurana Institucional
da Presidncia da Repblica".
177. Isso est de acordo com o esprito da Conveno de Viena de 1988, que estabelece
em seu art. 5.,8: "O disposto no presente artigo no poder interpretar-se em
prejUzo dos direitos de terceiros de boa-f".
178. Luiz Fernando Rey Huidobro, Professor da Universidade de Navarra, Espanha,
explica de forma bastante clara asituao diante do novo Cdigo Penal espanhol:
"Parece ser que lanuevaregulacin legal se hinspirado en los ejemplos italiano, suizo,
alemn y austraco, y que puede servir para resolver algunos importantes problemas
(doctrinales y prcticos) que acompanaban a la antigua 'pena de comiso'. Asi, por
ejemplo, su actual naturaleza, va a permitir que recaiga sobre cosas cuya titulardade
dominical se desconoce o corresponde a terceros, pues ya no ser obstculo para e!
comiso que la cosa pertenezca a un tercero no responsable de! delito, a no ser que ese
tercero sea de buenafe y haya adquirido la cosa legalmente" (EI delito de trfico de
drogas - Aspectos penales y procesales. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999. p. 286).
290 I LEI DE DROGAS
para que ocorra o perdimento necessrio respeito ao princpio do
contraditrio,179 ou seja, que exista a possibilidade de que o titular do
bem (nisso includo o terceiro de boa-f) possa comparecer em juzo
e defender o seu pretenso direito. ISO A questo da arrecadao dos
bens em mos de terceiros de boa-f controvertida e seguramente
encontrar tormentosa anlise nos tribunais.
9. Todos os bens podem ser apreendidos e perdidos, sejam
lcitos ou ilcitos?
Devemos distinguir as situaes: uma coisa a apreenso, outra
o perdimento.
lsl
Para a apreenso e arrecadao de bens so utilizados
critrios mais brandos do que para seu perdimento definitivo. Ou seja,
para que seja realizada a apreenso de bens bastam indcios mais sutis
de sua vinculao com o trfico de drogas, mas para seu perdimento
definitivo sero necessrias provas de tais circunstncias. Ademais,
devemos separar os bens segundo sua natureza: bens lcitos necessi-
tam tratamento conforme esse critrio de instrumentalidade e nexo
etiolgico entre a coisa e o delito, por outro lado, bens intrinsecamente
ilcitos, ou comsuspeitas de estarem emsituao irregular (como armas
de fogo, por exemplo) devem sempre ser apreendidos (ainda que para
a verificao ulterior de sua eventual regularidade perante o Estado).
Como a lei no faz restries (e segundo a ordem constitucional vi-
gente qualquer espcie de bem envolvido com o narcotrfico poder
ser perdido) podem ser apreendidos os bens de propriedade e posse
179. O Tribunal Constitucional espanhol j proferiu a seguinte deciso sobre o tema:
"EI camiso canlleva la inexcusable necesidad de que sea sometido a debate en el
juicio por parte de alguna de las partes acusadoras" (STCE, Sentencia 123/1995,
18.07.1995).
180. Sobre o mesmo assunto, escreve Luiz Fernando Rey Huidobro: "De la propia di c-
cin del precepto se infere que cuando las drogas, os efectos, instrumentos, productos
y ganancias susceptibles de ser decomisados pertenezcan a terceros no responsables
del delito que no hayan actuado de buena fe en su adquisicin o cesin, el rgano
jurisdiccional penal deber acordar el comiso de los mismos. Aunque, como afirma
Zaragoza Aguado, para ello ser preciso que el afectado por tal medida haya sido
previamente odo en el proceso penal amodo de responsable civil, y se haya permitido
ejercitar la defensa de sus intereses" (ob. cit., p. 288).
181. E entre um instituto e outro existe a alienao cautelar (art. 62, 4. ali).
Art. 60 I 291
permitida, e os bens cujo uso, posse, propriedade ou comrcio sejam
proibidos (bens ilegais ou res extracommercium).
10. O que fazer com a droga apreendida durante a tramitao
do processo? O entorpecente dever ficar armazenado at
o final da ao penal?
Um dos problemas comuns nos casos que envolvementorpecentes
o armazenamento da droga apreendida. So de conhecimento pbli-
co os muitos casos de desaparecimento das substncias apreendidas,
at mesmo de entorpecente que se encontrava em poder da prpria
polcia, ou armazenado nos depsitos judiciais. Isso decorre do fato
de que a droga possui um alto valor de mercado, alm de poder ser
consumida por depositrios em caso de apreenso. bem verdade
que casos de desaparecimento, parcial ou total, da droga apreendida
so excepcionais. Mas no so somente esses os motivos que induzem
concluso de que o entorpecente deveria, mesmo antes do final do
processo, ser destrudo ou inutilizado. Fatores como o risco de resgate
da droga (em casos de grandes apreenses) tambm contribuem para
o temor de extravios. Ademais, ao destruir o entorpecente, o Estado
realiza um ato simblico que influi na representao social sobre a
substncia (ou seja, na idia e interpretao que a sociedade faz do
assunto), e elimina a possibilidade do surgimento de dvidas sobre a
adequada custdia do entorpecente. Tambm soluciona problemas de
espao para o armazenamento seguro da droga (algo que envolve altos
custos operacionais). Parasolucionar aquesto, semprejudicara prova
criminal (pois a droga , ao mesmo tempo, o objeto material da ao e a
prova material do delito), que foram criadas alternativas de controle
e destinao do entorpecente. Em geral, o prprio Poder Judicirio,
em conjunto com o Poder Executivo (Polcia Civil, Polcia Militar,
rgos de limpeza urbana que contam com incineradores pblicos
etc.) , une-se ao Ministrio Pblico, como testemunho de membros da
sociedade civil (cobertura pela imprensa, presena de ONG etc.), para
a destruio pblica do entorpecente. Tais procedimentos costumam
ser autorizados por meio de normas regimentais, provimentos ou
comunicados dos Tribunais, e garantem a guarda de uma quantidade
mnima de cada poro apreendida, para a realizao de futura percia
e eventual contraprova. Por exemplo, no Estado de So Paulo, temos
I
292 I LEI DE DROGAS Art. 60 I 293
o art. lU das Normas da Corregedoria Geral de Justia do Estado de
So Paulo ea Portaria CG 05/2007,182 as quais autorizam a incinerao
de parte da droga resguardando-se a prova criminal.
Assim, a droga apreendida dever ser destruda, resguardando-se
poro suficiente para o exame pericial e eventual contraprova. o que
estabelecem os arts. 32 (plantaes) e 72 da nova Lei de Drogas.
11. Quadro explicativo: destino dos bens apreendidos
VALORES
MVEIS e IMVEIS I
(dinheiro, moedas estrangeiras,
I cheques etc.)
~ 1
UTILIZAO
sero depositados em conta judicial
(imediata)
e eventualmente declarados perdidos
pelo ESTADO Medida
no trnsito em julgado da sentena
(arts. 61, caput, Cautelar
Art. 62, 2. e 3.
62, 1.0 e
62, 4)
+ + Remessa para o
Uso at o FUNAD
perdimento Art. 63, 1.0
Leilo
definitivo por
sentena
182. Normas da Corregedoria Geral de Justia do Estado de So Paulo: Art. 111
Ocorrendo a apreenso de grande quantidade de substncias entorpecentes ou
consideradas perigosas, dever a autoridade policial provocar ojuiz do processo
ou, na sua falta, o juiz corregedor da polcia judiciria, para o fim de obter ime
diata autorizao para sua destruio, reservando-se quantidade razovel para
o imprescindvel exame e contraprova.
Provimento CG OS/2007: ODesembargador Gilberto Passosde Freitas, Corregedor
Geral daJustia do Estado de So Paulo, no uso de suas atribuies legais, CONSI
DERANDO a edio da Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006 e, CONSIDERANDO o que foi
decidido nos autos do Processo CG1.850/2000-DEGE1.3; RESOLVE: ( ... ) Artigo 2.
- Acrescentar ao item 111, do Captulo V, das Normas de Servio da Corregedoria
Geral da Justia, o subitem 111.1, com a seguinte redao: "111.1. A destruio
de drogas far-se- por incinerao, no prazo de 30 (trinta) dias, guardando-se as
amostras necessrias preservao da prova." Artigo 3 - Este Provimento entrar
em vigor a partir de sua publicao. So Paulo, 26 de maro de 2007.
12. Previso de contraditrio e ausncia de inverso do nus
da prova quanto licitude dos bens
ALei 10.409/2002 (art. 44, pargrafo nico)183 indicava que in
cumbia ao acusado, durante a instruo criminal, ou ao interessado,
em incidente especfico, provar a origem lcita dos bens, produtos,
direitos e valores arrecadados pelo Estado diante de suspeitas de
seu envolvimento com o narcotrfico. Aparentemente, o legislador
brasileiro buscou inspirao no chamado Direi to penal de emergn
cia que vigorou na Itlia, e em outras legislaes internas de vrios
pases (sobretudo aqueles fortemente vitimados pelo narcotrfico)
nas ltimas dcadas do sculo passado, e que foi pensado para
combater o crime organizado. Tambm parece ter dado ateno
ao disposto na Conveno de Viena de 1988 contra o narcotrfico
(art. 5. 0, item 7),184 que indicava esta ser uma medida eficaz contra
o problema das drogas. Em outra ocasio o Brasil j havia adotado
semelhante categoria de normas ao prever no art. 4., 2., da Lei
de Lavagem de Capitais que cabe ao suspeito a prova da licitude
dos bens arrecadados, sem o que os mesmos no seriam liberados.
Ocorre que, na atualidade, o sistema tratou o tema de acordo com
outra orientao, pois ao mesmo tempo em que desaparece o art.
44, pargrafo nico, da Lei 10.409/2002 , surge o art. 60, 1.0, da
Lei nova, que expressamente indica a incidncia de contraditrio
quanto medida, autorizando inclusive o requerimento de produo
probatria pelo interessado quanto regularidade do bem. uma
diferena sutil. Na verdade, mesmo sob a gide do sistema anterior,
cremos que a inverso pura e simples do nus da prova deveria ser
entendida com reservas j que uma interpretao literal acarretaria
inconstitucionalidade ante a violao do princpio da presuno
183. Art. 44. (Vetado). Pargrafo nico. Incumbe ao acusado, durante a instruo
criminal, ou ao interessado, em incidente especfico, provar a origem lcita dos
bens, produtos, direitos e valores referidos neste artigo.
184. "7. Cada Parte considerar a possibilidade de inverter o nus da prova
Com respeito origem lcita do suposto produto ou outros bens sujeitos a
confisco, na medida em que isto seja compatvel com os princpios de di
reito interno e com a natureza de seus procedimentos jurdicos e de outros
procedimentos. "
294 I LEI DE DROGAS Ar!. 60 I 295
de inocncia.
185
Ademais, a contraprova quanto licitude dos bens
sempre foi uma tendncia a ser admitida por fora do disposto no
Cdigo de Processo PenaP86 (a diferena que a legislao especial
menciona a prova da licitude quanto origem do bem e no apenas
a sua aquisio com os proventos da infrao como o faz a legislao
geral).187 A atual opo legislativa est de acordo com a moderna
doutrina europia.
188
185. No direito espanhol o legislador foi mais alm. O artigo 374 do Cdigo Penal
da Espanha estabelece que "sern objeto de decomiso las drogas txicas, estu
pefacientes o sustancias psicotrpicas, los equipos, materiales y sustancias a que
se refiere el artculo 371, as como los bienes, medios, instrumentos y ganancias
con sujecin a lo dispuesto en el artculo 127 de este Cdigo" (ver comentrios
sobre a legislao espanola adiante). Sobre o tema a doutrina j destacou
que esta excluso expressa dos bens de terceiros "conlleva la imposibilidad
de proyectar la consecuencia accesoria sobre aquellos bienes que procediendo
originariamente de la realizacin de alguno de los delitos comprendidos en los
arts. 368 a 372, realizan una actividad lcita cuyos rendimientos repercuten en
aquella clase de sujetos, no responsables de! delito" (Valle Muniz e Morales
Garcia. Comentarios a la parte especial del derecho penal. Pamplona: Aranzadi,
1996. p. 1027).
186. Art. 130,1, do CPP: O seqestro poder ainda ser embargado: 1- pelo acusado,
sob o fundamento de no terem os bens terem sido adquiridos com os proventos
da infrao.
187. Sobre o assunto, ver tambm tpico 8, supra, em comentrio ao art. 60, caput.
188. Apesar de reconhecer a importncia da medida de apreenso e perdimento,
Fabin Caparrs destaca o perigo que pode representar a simples inverso
do nus da prova: "5in duda, e! hecho de que la aplicacin de! comiso pueda
sobrepasarlas barreras formales para incidir sobre situaciones de dominio mate
rial, significa todo un avance en la lucha contra la trama econmica de! mercado
de drogas (. .. )". E adverte: "La pe!igrosa tendencia en que, por influencia de!
Derecho Anglosajn y del artculo 5-7 de la Convencin de Viena de 1988, estn
incurriendo algunos ordenaminetos europeos en materia de inversin del 'onus
probandi' respecto de la procedencia de los bienes susceptibles de confiscacin, lo
que constituye un quebranto totalmente injustificable dei principio de presuncin
de inocencia constitucionalmente reconocido, ai sustituirse dicha presuncin
por la presuncin de procedencia delictiva" (FABIN CAPARRS, Eduardo. Con
sideraciones de urgencia sobre la Ley Orgnica 8/l992, de 23 de diciembre,
de modificaci 'n del Cdigo Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en
materia de trfico de drogas. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, !.
XLVI, n.lI, p. 619, mayo-ago.I993).
13. A deciso que defere ou nega as medidas assecuratrias
deve ser fundamentada?
Sim. Quando defere constries dessa natureza o juiz afeta
temporariamente parte do direito de propriedade (considerado fun
damental pela Constituio Federal) .189 Por outro lado, quando nega
a medida, o juiz restringe o mbito da persecuo penal, que no caso
da matria em exame (narcotrfico) de especial interesse pblico,
razo pela qual deve a deciso justificar, ainda que sucintamente, os
motivos da negativa. 190
14. Liberao dos bens apreendidos
o 2. do art. 60 estabelece que comprovada a licitude dos
bens sua liberao deve ser imediata, sem necessidade de se esperar
a deciso final do processo. Esse dispositivo consagra, portanto, um
"mecanismo de contracautela" tendente a reparar o mal causado
pela injusta arrecadao do bem. Cabe lembrar que no havendo
prova da licitude, o bem continua apreendido e ser declarado
perdido se o proprietrio for condenado, ou ser devolvido em
caso de absolvio.
15. Comparecimento do acusado para a liberao de bens
Anecessidade de comparecimento do acusado uma decorrncia
do modelo de poltica criminal adotado pelo legislador quanto aos
aspectos de aplicabilidade material da lei (essa medidaj era prevista
no art. 4., 3., da Lei 9.613/98).
191
0 objetivo da lei dificultar a
situao do foragido, impedindo este possa continuar na administra
189. Conforme a Constituio Federal, ar!. 93, inciso IX.
190. Alei no estabelece qual o recurso cabvel contra tal deciso, incidindo assim o
princpio da fungibilidade recursal.
191. Art. 4. (. .. ) 3. Nenhum pedido de restituio ser conhecido sem o com
parecimento pessoal do acusado, podendo o juiz determinar a prtica de atos
necessrios conservao de bens, direitos ou valores, nos casos do art. 366 do
Cdigo de Processo Penal.
~ . a : . . a . _ ~ ~
296 I LEI DE DROGAS
o de seus bens sem contudo poder ser localizado pelo juzo penal
perante o qual acusado.
16. Da conservao dos bens arrecadados
importante mencionar que a lei buscou destacar a incidncia
da responsabilidade do Estado enquanto este for o guardio dos
bens apreendidos em poder do acusado. Consagra-se aqui o prinCpio
da responsabilidade da administrao frente aos bens tomados do
particular, em carter precrio, em razo do poder de polcia (j que
ainda no ocorreu seu perdimento definitivo em favor da Unio).
Onde se l "podendo decretar" leia-se "devendo decretar".
17. Suspenso da ordem
Trata-se de uma medida que busca preservar o bom desenvolvi
mento das investigaes.
192
Art. 61. No havendo prejuzo para a produo da prova
dos fatos (1) e comprovado o interesse pblico ou so
cial, ressalvado o disposto no art. 62 desta Lei, mediante
autorizao do juzo competente, ouvido o Ministrio
Pblico e cientificada a SENAD, os bens apreendidos
podero ser utilizados pelos rgos ou pelas entidades
que atuam na preveno do uso indevido, na ateno e
reinsero social de usurios e dependentes de drogas
e na represso produo no autorizada e ao trfico
ilcito de drogas (2), exclusivamente no interesse dessas
atividades (3-4).
Pargrafo nico. Recaindo a autorizao sobre veculos,
embarcaes ou aeronaves, o juiz ordenar autorida
de de trnsito ou ao equivalente rgo de registro e
controle a expedio de certificado provisrio de re
gistro e licenciamento, em favor da instituio qual
tenha deferido o uso, ficando esta livre do pagamento
de multas, encargos e tributos anteriores, at o trnsito
em julgado da deciso que decretar o seu perdimento
em favor da Unio (5).
192. Vide os arts. 50 a 53 da Lei nova.
Art. 61 I 297
1. possvel a utilizao dos bens apreendidos antes mesmo
do fim do processo penaP93
A nova Lei de Drogas buscou facilitar ao mximo a possibili
dade de utilizao dos bens apreendidos pelo Estado na luta contra
as drogas e na proteo aos usurios.
194
Para tanto mencionou, em
diferentes momentos, hipteses e circunstncias em que isso pode
acontecer. 195
2. Entidades de preveno e reinsero social
Diferentemente da tradicional poltica criminal fundada exclusi
vamente no combate ao delito, a nova Lei de Drogas destaca a preveno
e proteo incolumidade do bemjurdico como valores estelares. Esse
dispositivo est conectado com os Ttulos I, n e In da nova Lei.
193. Essa disciplina de arrecadao preventiva e cautelar semelhante ao sistema
espanhol (art. 374). AConsulta 211986 da Fiscala General del Estado descreve
as finalidades do instituto (separando os aspectos processuais e materiais do
tema) e traa interessante critrios da seguinte forma: "La oeupacin de los efectos
deI delito eualesquiera que sea su naturaleza, puede efectuarse directamente por el
Juez lnstructor (arts. 344 y ss de la Ley de Enjuiciamento Criminal) o por la Policia
Judicial antes de la iniciacin dei proceso euando realiza los actos de investigacin
(art. 282). La oeupacin, acto de coercin limitativo de las faeultades dominicales,
consiste en la privacin de todos los efectos que provengan del delito, cumpliendo esta
indisponibilidad una doble funcin: en el orden procesal atribuye alJuez un eficaz
control sobre los objetos y en un plano sustanciallos sujeta ai eventual comiso. Esta
adquisicin para el proceso penal de las costas pemecientes ai delito tiene asignados
fines probatorios y conservativos, lo que presupone que han de permanecer durante
el proceso a disposicin delJuez o Tribunal".
194. Isso revela o carter cautelar da legislao editada.
195. Esta uma medida que encontra paralelo no sistema penal espanhol. O artigo
374 do Cdigo Penal espanhol estabelece que "2. Afin degarantizar la efectividad
deI comiso, los bienes, efectos e instrumentos a que se refiere el prrafo anterior
podrn ser aprehendidos y puestos en depsito por la autoridad judicial desde el
momento de las primeras diligencias. Dicha autoridadpodr acordar asimismo que,
con las debidas garantias para su conservacin y mientras se sustancia el procedi
miento, los bienes, efectos o instrumentos de licito comercio puedan ser utilizados
provisionalmente por la policia judicial encargada de la represin deI trfico ilegal
de drogas. 3. Los bienes, efectos e instrumentos definitivamente decomisados por
sentencia se adjudicarn aI Estado."
298 I LEI DE DROGAS
3. Entidades que podem utilizar os bens antecipadamente
1) Art. 61 (entidades que podem usar desde logo mediante de
ciso judicial local) : (a) entidades de reinsero social de usurios e
dependentes de drogas; (b) entidades de preveno ao uso indevido
de drogas; (c) entidades de represso produo de drogas.
2) Art. 62, caput e 1.0 (a PolciaJudiciria): entidade que pode
usar desde logo o bem, j na fase de inqurito, por meio de deciso do
juiz local, cientificada a 5ENAD e o Mp, atravs de Auto de Depsito,
e at o trnsito em julgado.
3) Art. 62, 4. (entidades que podem usar aps a instaurao
da ao penal, se o bem estiver excludo da venda cautelar, por meio
de deciso do juiz local, cientificada a 5ENAD e o Mp, atravs de
Auto de Depsito, at o trnsito em julgado): (a) polcia judiciria;
(b) rgos de inteligncia; (c) os militares.
4. Quando o Estado utiliza bens apreendidos, quais princpios
deve respeitar?
A) Princpio da responsabilidade da administrao frente aos bens
tomados em razo do poder de polcia;
B) Princpio da afetao instrumental (utilizao intrnseca de sua
utilidade -p.ex.: carros servem para o transporte de pessoas);
C) Princpio da utilizao finalstca de seu proveito (usar o bem
somente para os fins de preveno - Ttulos 1,11 e 111 da Lei nova - e
de represso ao narcotrfico).
5. Responsabilidade do Estado frente ao bem apreendido
Vide comentrios ao 11 do art. 62.
Art. 62. Os veculos, embarcaes, aeronaves e quais
quer outros meios de transporte, os maquinrios, uten
slios, instrumentos e objetos de qualquer natureza(1),
utilizados para a prtica dos crimes definidos nesta lei
(2), aps a sua regular apreenso (3), ficaro sob cus
tdia da autoridade de polcia judiciria (4), excetuadas
Art.62 I 299
as armas, que sero recolhidas na forma de legislao
especfica (5).
1. Comprovado o interesse pblico na utilizao de
qualquer dos bens mencionados neste artigo, a au
toridade de polcia judiciria poder deles fazer uso
(6), sob sua responsabilidade e com o objetivo de sua
conservao, mediante autorizao judicial, ouvido o
Ministrio Pblico (7).
2. Feita a apreenso a que se refere o caput des
te artigo, e tendo recado sobre dinheiro ou cheques
emitidos como ordem de pagamento, a autoridade de
polcia judiciria que presidir o inqurito dever, de
imediato, requerer ao juzo competente a intimao do
Ministrio Pblico (8).
3. Intimado, o Ministrio Pblico dever requerer ao
juzo, em carter cautelar, a converso do numerrio
apreendido em moeda nacional, se for o caso, a com
pensao dos cheques emitidos aps a instruo do in
qurito, com cpias autnticas dos respectivos ttulos, e
o depsito das correspondentes quantias em conta judi
cial, juntando-se aos autos o recibo (9).
4. Aps a instaurao da competente ao penal (10
11), o Ministrio Pblico (12), mediante petio aut
noma, requerer ao juzo competente que, em carter
cautelar (13), proceda alienao dos bens apreendi
dos, excetuados aqueles que a Unio, por intermdio
da SENAD, indicar para serem colocados sob uso e cus
tdia da autoridade de polcia judiciria (14), de r
gos de inteligncia ou militares, envolvidos nas aes
de preveno ao uso indevido de drogas e operaes
de represso produo no autorizada e ao trfico
ilcito de drogas, exclusivamente no interesse dessas
atividades (15).
5. Excludos os bens que se houver indicado para os
fins previstos no 4. deste artigo, o requerimento de
alienao dever conter a relao de todos os demais
bens apreendidos, com a descrio e a especificao de
cada um deles, e informaes sobre quem os tem sob
custdia e o local onde se encontram (16).
300 I LEI DE DROGAS
6. Requerida a alienao dos bens, a respectiva petio
ser autuada em apartado, cujos autos tero tramitao
autnoma em relao aos da ao penal principal (17).
7. Autuado o requerimento de alienao (18), os au
tos sero conclusos ao juiz, que, verificada a presena de
nexo de instrumentalidade entre o delito e os objetos uti
lizados para a sua prtica e risco de perda de valor eco
nmico pelo decurso do tempo, determinar a avaliao
dos bens relacionados, cientificar a 5ENAD e intimar a
Unio, o Ministrio Pblico e o interessado, este, se for o
caso, por edital com prazo de 5 (cinco) dias (19).
8. Feita a avaliao e dirimidas eventuais divergncias
sobre o respectivo laudo, o juiz, por sentena, homo
logar o valor atribudo aos bens e determinar sejam
alienados em leilo (20).
9. Realizado o leilo, permanecer depositada em con
ta judicial a quantia apurada, at o final da ao penal res
pectiva, quando ser transferida ao FUNAD, juntamente
com os valores de que trata o 3. deste artigo (21).
10. Tero apenas efeito devolutivo os recursos inter
postos contra as decises proferidas no curso do proce
dimento previsto neste artigo (22).
11. Quanto aos bens indicados na forma do 4. deste
artigo, recaindo a autorizao sobre veculos, embar
caes ou aeronaves, o juiz ordenar autoridade de
trnsito ou ao equivalente rgo de registro e controle a
expedio de certificado provisrio de registro e licen
ciamento, em favor da autoridade de polcia judiciria
ou rgo aos quais tenha deferido o uso, ficando estes
livres do pagamento de multas, encargos e tributos an
teriores, at o trnsito em julgado da deciso que decre
tar o seu perdimento em favor da Unio (23).
1. Quais os bens sujeitos arrecadao e custdia da
autoridade policial?
Com relao aos bens sujeitos ao regime jurdico do art. 62, cabe
observar que o rol definido pelo artigo no exaustivo, j que, como
veremos em outra ocasio, a prpria Constituio Federal estabeleceu
Art.62 I 301
regras no sentido de que a perda da posse e domnio de bens relacio
nados com o narcotrfico ampla e irrestrita, apenas encontrando
limites no respeito ao terceiro de boa-f, ao prejudicado pelo delito
e a demonstrao de um nexo etiolgico (instrumental ou de origem)
entre o bem e a traficncia. Por tal motivo a Lei emprega a expresso
"objetos de qualquer natureza" .196
2. Somente os bens utilizados para a prtica do narcotrfico
podem ser apreendidos?
olegislador cometeu um equvoco ao mencionar que seriam pas
sveis de custdia apenas os objetos de qualquer natureza "utilizados
para a prtica dos crimes definidos nesta Lei".
Na verdade, como se observa na prtica, na maioria das vezes
no apenas os objetos utilizados para o cometimento do delito
(os chamados instrumenta sceleris) so apreendidos, mas tambm
aqueles outros bens encontrados em poder dos traficantes e que apa
rentem ter origem no dinheiro da droga (os denominados producta
sceleris). Ao analisarmos a experincia internacional verificaremos
que praticamente a totalidade das foras policiais orientada a
capturar agentes e apreender quaisquer bens de valor econmico
196 Tormentosa situao a dos bens derivados, ou seja, aqueles que surgiram
em substituio aos bens inicialmente adquiridos com o fruto do delito. Em
tais casos, quando o agente tenta dissipar e substituir seus bens, entendemos
que estes devem ser perdidos para o Estado, desde que provada a linha de
sucesso patrimonial que determine sua "contaminao" frente ao delito
primordial. Luis Fernando Rey Huidobro destaca a situao peculiar de tais
bens ao comentar que "el artculo 374 dei Cdgo Penal admite para las ga
nancas provenientes deI trdfico de drogas, eI comiso subrogatorio o de segundo
grado, que recae sobre eI objeto que a substitudo ai inicial, sea por permuta, sea
por compraventa, sea por otra causa. La finalidad es, evidentemente, acabar con
el 'blanqueo' de las ganancias obtenidas con estas delitos, que normalmente se
invierten en negocias legales, como compra de bienes inmuebles, obras de ate etc.
Sin embargo, la transformacin jurdica de la titularidad y el respeto de los dere
chos de terceros no responsables del delito, as como las dificultades para probar
que determinados bienes o negocias proceden de esas ganancias, dificultard en
gran manera la aplicacin del precepto. "(EI delito de trdfico de drogas - Aspectos
Penales y Procesales, Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 295).
302 I LEI DE DROGAS
que estejam sob seu alcance, visando produo de prova ulterior
relacionada com sua origem espria. Ademais, uma interpretao
afinada com a ratio legis e com a sistemtica da Lei permite concluir,
com segurana, que devero ser apreendidos e ficaro sob custdia
judicial todos e quaisquer bens relacionados com o narcotrfico.
Isso no significa que fica impedida a prova de ausncia de nexo
etiolgico ou instrumental entre o bem e o trfico (este tambm
dependente de provas). O que ocorre que esses bens ficaro
disposio do juzo e podero ser destinados segundo os critrios
que veremos nos artigos subseqentes. Em resumo: qualquer tipo
de bem pode ser objeto de apreenso e custdia (lcitos ou ilcitos)
conforme veremos adiante. Por exemplo, costumam apreendidos: 197
(a) os imveis utilizados para o plantio de drogas, para o depsito
de entorpecentes, para a instalao dos laboratrios de produo e
refino da droga ou como base de apoio para a distribuio do entor
pecente; (b) os caminhes, automveis, aeronaves, embarcaes,
enfim, todos os meios de transporte utilizados para o trfico; (c) os
meios de comunicao utilizados pelos traficantes, tais como rdios,
pagers, telefones celulares, telefones e aparelhos de "GPS", linhas
telefnicas convencionais; (d) os numerrios (em moeda nacional
ou estrangeira) envolvidos nas transaes ilcitas com drogas; (e)
cheques e ttulos de crdito representantes de valores esprios; (f)
e finalmente todos os bens oriundos do dinheiro da droga (fructa
sceleris) considerados produto do delito, ou seja, aqueles que foram
adquiridos com o dinheiro proveniente do narcotrfico, sejam eles
mveis, imveis ou semoventes.
198
3. Quais os requisilOs formais para as apreenses?
Todas as apreenses devero ser realizadas dentro das formalida
des legais (elaborao dos Autos de Apreenso detalhados, inscrio
e averbao das medidas perante os Registros Pblicos etc). Cabe
197. Note-se o art. 5.
0
, n. 2, da Conveno contra o trfico ilcito de entorpecentes e
substncias psicotrpicas, firmada em Viena, em 20 de dezembro de 1988.
198. Sobre o assunto, ainda, ver tpico 7, abaixo.
Art. 62 I 303
lembrar que a apreenso de bens segue os princpios gerais e regras
estabelecidas pelo prprio Cdigo de Processo Penal. Em diferentes
momentos a legislao processual define regras que devem nortear
a atividade policial quando da realizao das diligncias tendentes
arrecadao dos bens envolvidos com o narcotrfico. Assim, conso
ante dispe o art. 6., lI, do Cdigo de Processo Penal, a autoridade
policial tem o dever de apreender os instrumentos e todos os objetos
que tiverem relao com o fato criminoso. Da mesma forma, no art.
240 e seguintes do Cdigo de Processo Penal so estabelecidas as re
gras relacionadas com a apreenso de objetos. O Estatuto Processual
oferece ainda uma srie de medidas de carter cautelar que podem
ser utilizadas para a reunio dos bens envolvidos com o narcotrfico,
dentre elas o prprio seqestro de bens (CPP, art. 125 e ss.), especial
mente seqestro de imveis adquiridos com o dinheiro proveniente
das drogas. Essas so as chamadas "medidas assecuratrias" (CPP,
arts. 125 a 144) que cabem perfeitamente no cenrio da nova Lei de
Drogas, auxiliando no cumprimento de seus objetivos dentro dos
limites de respeito aos direitos individuais. A nova Lei de Drogas
pode ainda ser combinada com outras leis especiais que tratam da
constrio de bens de forma cautelar (v.g. o art. 4. da Lei 9.613/88).199
De qualquer forma, as apreenses devem ser encaradas como um
instrumento para o cumprimento das finalidades da Lei de Drogas,
devendo sempre se inspirar na legislao processual e respeitar as
formas legais. Cabe destacar que a lei teve o cuidado de mencionar
que a apreenso dos bens dever ser "regular" (art. 62, caput). Assim,
ressalvados os casos de priso em flagrante (muito comuns em delitos
de drogas, dada a natureza quase permanente do delito), as foras
policiais devero buscar munir-se de mandados ou ordens judiciais
para a busca e apreenso dos referidos bens. Em qualquer caso, sem
199. Art. 4.
0
Ojuiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou representao
da autoridade policial, ouvido oMinistrio Pblico em 24 (vinte equatro horas),
havendo indcios suficientes, poder decretar, no curso do inqurito ou da ao
penal, a apreenso ou o seqestro de bens, direitos ou valores do acusado, ou
existentes em seu nome, objeto dos crimes previstos nesta Lei, procedendo-se na
forma dos arts. 125 a 144 do Decreto-lei3.689, de 3 de outubro de 1941- Cdigo
de Processo Penal.
305
304 I LEI DE DROGAS
pre devero deixar registro das diligncias, sendo que a apreenso
dever restar inscrita, e narrada, em documento prprio (em Auto
de Apreenso) devidamente firmado pela autoridade competente e
pelas testemunhas que implementaram a medida.
4. A questo da custdia policial
o disposto no art. 62 deve ser entendido sob a luz do que esta
belece o art. 60, caput, no que tange ao controle judicial das medidas
de arrecadao. Como regra geral a lei define que qualquer tipo
de custdia est sujeita ao controle "judicial". Isso quer significar
que os bens apreendidos devem ser levados ao conhecimento do
juiz competente (em geral, o prprio juiz prevento para o caso, ou
juiz corregedor, que fez expedir os mandados de busca e apreenso
respectivos). No mais possvel que tais bens fiquem sob exclusi
vamente em mos e conhecimento exclusivo da autoridade policial,
ou seja, estejam sob a responsabilidade da autoridade policial que
conduziu as diligncias sem que o juiz competente para o processo
e o rgo de Ministrio Pblico com atribuies para o caso saibam
disso. Essa regra decorreu, em parte, das lamentveis notcias trazi
das nos ltimos anos (fatos trazidos ao conhecimento pblico pela
chamada "CPI do Narcotrfico") de que muitos bens que estavam
apreendidos acabavam sendo deteriorados dentro do mbito policial,
quer por sua indevida utilizao por parte dos detentores, quer por
seu inadequado armazenamento. A nica forma de custdia rema
nescente autoridade policial a custdiafsica do objeto, mediante
a autorizao judicial especial (esta entendida como "custdia jur
dica"). O policial agora o detentor fsico do objeto, no tendo mais
poder ou disponibilidade para definir quem ser o seu guardio. Uma
outra razo para a "judicialzao" das apreenses a mencionada
necessidade de que, uma vez individualizados os bens, esses passem
a fazer parte do universo probatrio do prprio processo, influindo
na construo da convico de eventual ocorrncia de traficncia
(pela utilizao do critrio da disparidade de fortuna) sujeitando-se
ao final ao juzo de perdimento ante o possvel reconhecimento do
nexo etiolgico instrumental (instrumenta sceleris) ou primordial
(producta sceleris).
Art. 62
5. Qual a disciplina jurdica para as armas apreendidas?
O art. 62 ressalva que as armas sero recolhidas na forma da
legislao especfica. O dispositivo faz referncia ao que dispe o art.
25 da Lei 10.826, de 2003
200
e seus regulamentos.
6. Os bens apreendidos podem ser utilizados pela polcia
A Lei permite que tais bem possam ser "utilizados" pela autori
dade de polcia judiciria. Segundo a disCiplina da Lei 10.409/2002,
tal possibilidade se dava mediante autorizao judicial aps a instau
rao da competente ao penal (art. 46, 1.). Esse requisito deixou de
existir, de tal forma que os bens podem ser imediatamente destinados
utilizao pelas foras policiais, desde logo, mediante autorizao
judicial. Aconseqncia disso que foram "suavizados" os requisitos
para o reconhecimento do nexo etiolgico entre o bem e a traficncia.
Se antes tal vinculao somente era possvel de ser reconhecida me
diante a presena dos mesmos indcios e provas suficientes tambm
para a formao da opinio delicti (indcios suficientes da ocorrncia da
infrao penal, de autoria e culpabilidade), na atualidade, tal juzo de
valor se faz em momento precedente, e de forma mais sutil, no sendo
exigveis os mesmos pressupostos para uma denncia. Contudo, um
alerta deve ser feito: no caso das medidas serem fruto de uma medida
assecuratria, a ao penal deve ser intentada no prazo de 60 dias
contados da data em que for concluda a diligncia, hiptese em que
a medida perde eficcia e o bem deve ser restitudo. 20\ Existem outros
200. Art. 25. Armasde fogo, acessrios ou munies apreendidos sero, aps elabora
odo laudo pericial esuajuntadaaos autos, encaminhados pelojuizcompetente,
quando no mais interessarem persecuo penal, ao Comando do Exrci to, para
destruio, no prazo mximo de 48 (quarenta e oito horas). Pargrafo nico.
As armas de fogo apreendidas ou encontradas e que no constituam prova em
inqUrito poliCial ou criminal devero ser encaminhadas, no mesmo prazo, sob
pena de responsabilidade, pela autoridade competente para destruio, vedada
a cesso para qualquer pessoa ou instituio.
20!. Isso ocorreu porque o art. 45, caput, da Lei 10.409/2002 desapareceu. Tal artigo
dispunha que: "As medidas de seqestro e de indisponibilidade de bens ou va
lores sero suspensas, se a ao penal no for iniciada no prazo de 180 (cento e
oitenta) dias, contado da data do oferecimento da denncia". Agora, a nova Lei
306 I LEI DE DROGAS
dois aspectos importantes decorrentes da forma como a matria foi
disciplinada no 1.o do art. 62: aconsagrao do princpio da responsa
bilidade do Estado frente aos bens tomados emrazo do poder de polcia
e a possibilidade da afetao instrumental de bens apreendidos. No que
se refere utilizao dos bens, apesar de no mencionar textualmente,
o que a lei busca a liberao da utilidade intrinseca do bem em favor
do suprimento das deficincias do aparato pblico de represso ao
trfico. Assim, devemos entender que os bens somente podero ser
liberados obedecendo a dois critrios: o da utilizao intrnseca de sua
utilidade (ou seja, respeitando a sua natureza: v.g. umautomvel servir
ao transporte) e o da utilizaofinalstica de seuproveito (que o bemseja
utilizado apenas para a finalidade de combate ao narcotrfico). A Lei
agrega a tais critrios um outro fundamento importantssimo: o prin
cpio da responsabilidade. Na verdade, como regra geral, sabemos que
desde o momento em que o Estado exercita o poder de imprio sobre
os bens que integram o patrimnio de algum, segundo a orientao
constitucional, sempre incidem princpios limitadores. assim nos
casos de desapropriao, requisio ou confisco de bens por parte do
Estado. Nesses casos, segundo os princpios constitucionais vigentes,
fica o poder pblico obrigado a velar pelo bem, e a indenizar o indiv
duo titular do direito de propriedade em caso de danos. Seguindo essa
linha, a nova Lei de Drogas estabelece que os bens sero utilizados pela
autoridade de polcia judiciria, e d a entender que estaro sob sua
responsabilidade com o objetivo de sua conservao. Assim, dever
a autoridade policial prestar contas ao juzo e ao Ministrio Pblico
(que exerce a funo constitucional de controle externo da atividade
policial) da utilizao dos bens, responsabilizando-se em caso de
mau uso dos mesmos (v.g. em caso de destruio). Segundo a nova
disciplina, a autorizao deve vir aps parecer favorvel do Ministrio
de Drogas no faz meno algumanesse sentido. Assim, vigoramhoje as regras do
art. 131,1, do cpp (vide caput do art. 60): "Art. 131. O seqestro ser levantado:
1- se a ao penal no for intentada no prazo de 60 (sessenta) dias, contado da
data em que ficar concluda a diligncia". A conseqncia dessa nova realidade
que antes a medida perdia validade se a ao no fosse iniciada (recebimento
da denncia aps a defesa prvia - art. 56 da Lei Nova) em 180 dias, sendo que
hoje basta o oferecimento da denncia (o art. 131,1, CPP fala em "ao intentada"
em 60 dias) para que o prazo seja interrompido.
Art.62 I 307
pblico (no era assimantes) e, se possvel, dever a autoridadejudicial
comunicar SENAD tal circunstncia (j que esta ser a hipottica
destinatria das providncias finais quanto ao perdimento do bem no
caso de condenao irrecorrvel do agente). E uma vez destinados ao
uso policial, os bens ficam, em princpio, fora do mbito de alienao
cautelar por meio de ao prpria promovida pelo Ministrio Pblico,
conforme mencionado no 4.
0
do art. 62.
7. Qualquer espcie de bem pode ser utilizado pela autoridade
policial? Mesmo os ilcitos ou de uso proibido?
o legislador cometeu uma falha ao no mencionar a proibio da
utilizao de bens ilcitos ou de uso proibido pela autoridade policial.
O texto da lei faz expressa referncia aos "bens mencionados neste
artigo" (leia-se: "os veculos, embarcaes, aeronaves e quaisquer
outros meios de transporte, os maquinrios, utenslios, instrumentos
e objetos de qualquer natureza" conforme o art. 62, caput).
Poderia ocorrer autorizao judicial para a utilizao de armas
proibidas, instrumentos de espionagem de uso restrito das Agncias de
Inteligncia, elementos de manejo perigoso (que comportem radiaes
ionizantes, ou explosivos, por exemplo), enfim, materiais cujo uso
comumente proibido? Possivelmente no. Na verdade, a lei falha em
dois pontos. Em um primeiro momento deveria fazer referncia expressa
(quando cuida dos efeitos da sentena) ao fato de que as drogas e os
precursores de drogas devero ser apreendidos regularmente, armaze
nados e depois inutilizados. A redao do art. 72 incompleta, no
faz meno expressa aos precursores de drogas. Tambm no exclui a
utilizao de drogas pelas foras policiais em suas atividades.
202
Com
efeito, encontramos em legislaes de outros pases a possibilidade
das foras policiais utilizaremas drogas apreendidas para implementar
suas operaes de combate ao narcotrfico. Tal possibilidade, sem
pre excepcional, se refere, naturalmente, utilizao instrumental
da droga, como nos casos de "entrega controlada de entorpecentes"
por parte de agentes infiltrados ou encobertos. Em segundo lugar, o
legislador deveria estabelecer limites, ou ao menos regulamentar de
202. Note-se a redao do art. 53.
308 I LEI DE DROGAS
maneira mais detalhada, a gama de bens que estariam sujeitos ao uso
pelas foras policiais. Aincluso da expresso "de qualquer natureza"
parece perigosa. No se nega, obviamente, que a permisso de utilizao
quase sempre vem acompanhada pelo bom senso e prudncia. Mas tal
discricionariedade deveria ter sido balizada pelo legislador, ao menos
quanto ao estabelecimento de princpios gerais sobre a matria. Na
Espanha, a doutrina destaca que o 2. do art. 374 do Cdigo Penal,203
quando trata da matria, claro em traar limitaes.
204
8. A apreenso de dinheiro e ttulos de crdito
Quando realizada a diligncia, a autoridade policial dever fazer
a correta instrumentalizao de dita apreenso (elaborao de Auto
de Apreenso prprio). No auto de apreenso devero constar os da
dos do dinheiro apreendido. Sendo moeda nacional, no necessrio
outro apontamento alm de seu valor e tipos de notas (quantidade e
valores nominais, tendo em vista sua natureza fungvel). Mas no caso
de serem apreendidas notas em moeda estrangeira, recomendvel a
descrio de sua numerao, j que por meio de tal dado possvel o
cruzamento de dados precedentes j registrados ou seu rastreamento
futuro (nos casos de extravio, subtrao ou nas situaes da entrega
controlada de dinheiro edrogas em operaes policiais). Evidentemen
te, o dispositivo visa a tambm trazer maior segurana aos numerrios
203. Diz a lei espanhola: "Art. 374. (. ..) 2. A fin de garantizar la efectividad de! comiso,
los bienes, medios, instrumentos y ganancias podrn seraprehendidos o embargados
y puestos en depsito por la autoridad judicial desde e! momento de las primeras di
ligencias. 3. La autoridadjudicial podr acordar que, con las debidas garantias para
su conservacin y mientras se sustancia e! procedimiento, e! objeto de! decomiso, si
fuese de licito comercio, pueda ser utilizado provisionalmente por la PoliciaJudicial
encargada de la represin de! trfico ilegal de drogas".
204. Sobre o tema escreveu Sequeros Sazatornil: "Consecuentemente, salvados dichos
escollos, e! precepto aclara que la utilizacin aludida recaer exclusivamente sobre
'bienes efectos einstrumentos de lcito comercio'. La norma en cuestin posibilita con
su generosa redaccin que puedan utilizarseno slo los vehiculos buques y aeronaves,
sino tambin, cuanto bienes y efectos sean decomisados, siempre quefueren de licito
comercio y desde e! momento de las primeras diligencias" (SEQUEROS SAZATORNIL,
Fernando. EI trfico de drogas ante e! ordenamiento jurdico. Madrid: Editorial La
Ley, 2000, p. 361-362).
Art. 62 I 309
apreendidos, dificultandoque sejamsubtrados, substitudos por notas
falsas (situao possvel em caso de apreenso de dlares) ou percam
sua viabilidade econmica (como no caso da tardia apresentao de
cheques formalmente regulares para compensao). Fica reforada a
idia de controle externo da atividade policial por parte do Ministrio
Pblico, instituio que, ademais, est incumbida de tomar as medidas
cautelares previstas no pargrafo seguinte. Este artigo corresponde exa
tamente ao disposto na Lei 10.409/2002 (lei anterior, art. 46, 2.).
9. As funes do Ministrio Pblico no mbito cautelar
Cabe ao Ministrio Pblico viabilizar a arrecadao cautelar
e congelamento dos valores apurados. importante lembrar que o
objeto material apreendido (no caso, numerrio em moeda nacional
ou estrangeira, cheques e ttulos de crdito) tambm elemento de
prova, razo pela qual, antes de sua destinao cautelar (depsitos e
converses) deve ser preservado enquanto tal, ou seja, sua numerao
deve ser identificada e sua identificao preservada (realizao de fo
tocpias de cheques, anotao de numerao de notas, identificao
de emitentes e recebedores etc). Esse dispositivo tem a mesma redao
do antigo art. 46, 3., da Lei 10.409/2002.
10. A naio lcgis do provimento cautelar de alienao
antecipada de bens segundo a nova Lei de Drogas
Tradicionalmente, a destinao do bem envolvido com o narco
trfico somente ocorria aps o trnsito em julgado da sentena penal
condenatria. Ocorre que, em razo da experincia vivida nos ltimos
anos pelos rgos oficiais incumbidos de combater o narcotrfico,
tornou-se necessria a criao de uma de tutela antecipada (cautelar),
de carter penal, capaz de evitar a deteriorao e a desvalorizao dos
bens apreendidos nesse contexto, assim como assegurar um seguro
recolhimento e destinao dos valores auferidos em razo de sua
alienao. A demora na tramitao dos processos penais, e as batalhas
jurdicas que, em geral, so estabelecidas em processos que versam
sobre narcotrfico, acarretavam a manuteno de bens em condies
de inatividade por longos perodos (muitas vezes anos) fazendo com
310 I LEI DE DROGAS
que, ao final, fosse perdida sua utilidade ou seu valor econmico. Tor
nou-se comum o ajuizamento de aes contra a Unio, propostas por
rus absolvidos ao final do processo penal, visando a uma indenizao
pelas perdas patrimoniais experimentadas pelo decurso do tempo.
Foi com o passar do tempo que se evidenciou a necessidade dessa
tutela antecipada, de carter penal (capaz de evitar um prejuzo aos
bens apreendidos nesse contexto) assim como assegurar um seguro
recolhimento e destinao dos valores auferidos em razo de sua alie
nao. Isso refora a idia de que o perdimento de bens pode ocorrer
de forma cautelar, podendo atingir bens lcitos ou ilcitos, desde que
relacionados com o narcotrfico. Devemos considerar, ainda, que a
possibilidade de arrecadao de bens e sua imediata destinao favo
rece os mecanismos de proteo final ao bem jurdico (sade pblica)
e a implementao das polticas pblicas idealizadas pela nova Lei de
Drogas (conforme o disposto em seus Ttulos 1,11 e 11). Em resumo,
estes so os fundamentos da nova legislao: (a) preservao dos bens
relacionados com o delito; (b) evitar perda de seu valor econmico;
(c) evitar aes judiciais reparatrias por parte de rus absolvidos; (d)
aparelhar o Estado eseus rgos de controle e combate do narcotrfico;
(e) funo reparadora da leso ao bem jurdico.
11. Os bens apreendidos podem ser alienados antes de serem
declarados perdidos
O artigo difere do da Lei 10.409/2002 (art. 46, 4.)205 por deter
minar que a tutela cautelar de alienao antecipada de bens somente
ocorre depois de instaurada a ao penal (leia-se: depois de recebida a
denncia, o que ocorre aps a notificao e defesa prvia do acusado,
conforme dispe o art. 55 da nova Lei de Drogas). Assim, somente "aps
a instaurao da competente ao penal" que o Ministrio Pblico
205. Art. 46. c. ..) 4. O Ministrio Pblico, mediante petio autnoma, requerer
ao juzo competente que, em carter cautelar, proceda alienao dos bens apre
endidos, excetuados aqueles que a Unio, por intermdio da Secretaria Nacional
Antidrogas - SENAD, indicar para serem colocados sob uso e custdia da auto
ridade policial, de rgos de inteligncia ou militares, envolvidos nas operaes
de preveno e represso ao trfico e uso indevidos de produtos, substncias ou
drogas ilcitas que causem dependncia fsica ou psquica.
Art. 62 I 311
pode exercer, por meio de petio au tnoma, o direito de ao cautelar
previsto neste artigo. Assim, os bens esto sujeitos a dois institutos: a
alienao cautelar (que acarreta a indisponibilidade de sua expresso
econmica representada pelo numerrio depositado emcontajudicial
em razo de sua alienao em leilo) e o perdimento definitivo (este
referido no art. 63 da Lei nova).
12. A funo do Ministrio Pblico nos processos que
envolvam narcotrfico
Anova legislao indica ao rgo ministerial uma nova metodolo
gia de trabalho frente aos casos relacionados aentorpecentes. O dispos
to no 4. do art. 62 lembra que o Ministrio Pblico no deve apenas
focar sua ateno no processo principal (processo de conhecimento
no qual se discute a responsabilidade penal do agente), mas tambm
deve tomar as providncias cautelares que o caso requer, segundo a
ratio legis a que fizemos referncia. E mais, a Lei trata isso como uma
obrigao funcional ao dizer "requerer em juzo".
13. Estamos diante de uma verdadeira ao cautelar
Muito embora a Lei faa referncia simplesmente a uma petio,
na verdade estamos diante do exerccio de um direito de ao. Amoda
lidade de ao ser a cautelar, incidindo sobre esta todos os requisitos
prprios de tal instituto (requisitos especiais das aes cautelares em
geral). Trata-se, portanto, de procedimento incidental ao processo
de conhecimento, e de natureza no prejudicial, j que no impede o
seguimento da ao penal.
14. Ficam fora do pedido cautelar os bens que tenham sido
destinados utilizao pelo Estado
A Lei estabelece que os bens que j estejam sendo utilizados, me
diante autorizao judicial e cincia da SENAD, no sero alienados
previamente ao final do processo (vide 4. e 5.). Mas quais seriam
esses bens? A lei afirma que so os que estiverem "colocados sob uso e
CUstdia da autoridade de polcia judiciria, de rgos de inteligncia
Art.62 I 313
312 I LEI DE DROGAS
ou militares, envolvidos nas aes de preveno ao uso indevido de
drogas e operaes de represso produo no autorizada eao trfico
ilcito de drogas". Este dispositivo, alis, ademais de excluir tais bens
de uso funcional da venda cautelar, estabelece que os mesmos podem
ser utilizados no somente pela polciajudiciria (o que est previsto
no art. 62, 1.0) mas tambm podem ser usufrudos por rgos de
inteligncia, militares ou envolvidos em aes de represso ao trfico.
Fica a pergunta: e os bens que estejam desde logo destinados ao uso
das entidades referidas no art. 61, caput (rgos ou entidades que
atuam na preveno do uso indevido, na ateno e reinsero social
de usurios e dependentes de drogas e na represso produo no
autorizada e ao trfico ilcito de drogas, exclusivamente no interesse
dessas atividades)? Parece que a resposta no pode ser outra: tais bens
tambm ficam fora da tutela cautelar e podem continuar em mos
dessas entidades enquanto perdurar o processo penal. Isso decorre
do prprio destaque que a lei d preveno ao uso de drogas e ao
novo tratamento conferido ao usurio (vide os Ttulos I, II e III da
Lei nova). No teria sentido no conferir prestgio a tais entes, em
detrimento das foras de represso. Terminado o processo principal,
o juiz decidir o destino desses bens.
15. Procedimento cautelar (fluxograma)
o 4. deve ser estudado em conjunto com os 5., 6., 7.,
8.,9., 10, 11 e 12, que versam sobre a forma como se desenvolve a
alienao cautelar de bens.
Esquematicamente:
art. 60, caput: o bem apreendido
4. e 6.: MP- petio cautelar
7.: o juiz analisa requisitos (instrumentalidade/risco de
perda de valor)
O juiz manda avaliar o bem
Cincia aos interessados (MP, SENAD, Unio e ru)
8.: contraditrio
Homologao do laudo
9.: leilo na Comarca local
9.: depsito em conta judicial at o trnsito em julgado
Trnsito emjulgadoda sentena final: o dinheiro transferido
para o FUNAD
16. Requisitos especiais da inicial
Alm dos requisitos gerais de qualquer ao, a inicial cautelar
obriga ao postulante (MP) a individualizao do pedidojudicial (venda
cautelar) e tambm a individualizao e descrio dos objetos a serem
leiloados (relao de bens). Devem ser aportados os dados sobre cada
objeto (espcie, marca, nmeros de identificao etc.), bem como in
dicados os meios pelos quais estes podem ser localizados, e em poder
de quem esto,j que devero ir a leilo. Redao igual ao 5. do art.
46 da Lei 10.409/2002.
17. Independncia do procedimento incidental cautelar
O exerccio do direito de ao cautelar de venda antecipada dos
bens apreendidos no deve paralisar ou influir de qualquer forma no
curso da ao principal. O feito corre em apartado, em instrumento
juntado em um apenso com capa, numerao e autuao individuais.
A independncia do procedimento instaurado revela, uma vez mais,
sua natureza de ao autnoma. Estamos diante de um procedimento
cautelar que independe do andamento do processo principal. Dessa
forma evita-se a procrastinao da ao penal em tormentosas discus
ses sobre bens apreendidos.
18. Admissibilidade da ao e a primeira fase do procedimento
cautelar
Cabe ao juiz uma anlise sumria da presena dos requisitos das
aes cautelares para que aao seja admitida. Almde estarem presen
tes os clssicos requisitos da ao, ojuiz deve estar atento a outros dois
pressupostos especiais:fumus bani iuris e o periculum in mora. Ofumus
bani iuris decorre da presuno inicial de que os bens apreendidos esto
relacionados com o universo das drogas (o que dever ser demonstrado
314 I LEIDEDROGAS
Art.62 I 315
na inicial atravs de indcios colhidos desde o conhecimento da infra
o). o denominado "nexo de instrumentalidade" que pode ser um
nexo etiolgico instrumental (no caso do instrumenta sceleris) ou nexo
etiolgico primordial (na hiptese do producta sceleris). Aqui no se
exige, bem verdade, a mesma carga probatria que se exigir ao final
quando da decretao de perdimento definitivo do bem (ao final do
processo quando se encerra a cauo referida nos artigos subseqen
tes). Nesta fase bastam indcios e meios mais sutis de prova para que se
possa levara leilo antecipado bens que foram encontrados emsituao
suspeita. Por sua vez, o periculum in mora decorre justamente do fato
de que a demora na tramitao do processo, e o depsito indefinido
dos bens, podem acarretar a sua deteriorao, a perda de seu valor
econmico ou at o comprometimento desua utilidade (v.g. no caso de
apreenso de aeronaves). Trata-se de uma presuno lgica, cunhada
pela experincia policial, que encontra respaldo no iderio da legisla
o de perdimento (na ratio legis), sendo amplamente empregada na
maioria dos pases. Temos, portanto, uma medida cautelar inominada,
de rito sumrio, envolvida em determinadas garantias.
19. Cincia aos interessados
Devem ser cientificados todos aqueles que de alguma forma te
nham interesse no destino final do bem (que ser representado pela
devoluo ou perdimento do valor apurado em leilo). Assim, do lado
do Estado so cientificados o Ministrio Pblico (autor e fiscal da lei)
e a SENAD (gestora do sistema) e do outro lado sero cientificados o
acusado (virtual proprietrio do bem) ou eventuais terceiros interessa
dos (os que tenham interesse na coisa, na condio de terceiro de boa-f
ou por ela constar em seu nome). A cincia ao acusado proprietrio
que estiver foragido ser feita por edital. Igual redao ao art. 46, 7.,
da Lei 10.40912002.
20. A segunda fase do procedimento cautelar: a venda dos
bens aps o contraditrio
o curso da ao pressupe, segundo a redao do 8., a elimi
nao de "divergncias sobre o respectivo laudo". a presena do
contraditrio em sede cautelar. Isso induz a duas concluses: existe
possibilidade de manifestao da parte interessada (titular ou detentora
dos bens apreendidos) e a alienao precedida de um parecer tcnico
sobre o valor e caractersticas do bem. correto admitir que o interes
sado que teve o bem apreendido tenha a oportunidade de demonstrar,
de plano e de maneira cabal, que o bem no se relaciona ao narcotr
fico, ou que pertence a terceiro de boa-f. Mas, nesses casos, preciso
advertir, existe uma tendncia em no serem acatadas impugnaes
vagas, j que bastante comum o fato de que os bens de traficantes se
encontram, geralmente, emnome de terceiros. Aanlise dessa classe de
argumentos costuma ser diferida para o momento final de decretao
definitiva de perdimento,j quando o universo probatrio est forma
do, sendo mais fcil ao julgador discernir se est diante de um erro ou
de uma farsa. De qualquer forma, a aferio tcnica por meio de laudo
(percia avaliadora) traz maior segurana ao procedimento, possibi
litando uma justa e objetiva avaliao que garantir uma indenizao
equivalente ao valor do objeto em caso de absolvio, e uma proteo
eqipolente em relao s expectativas do interessado. Finalmente,
cabe lembrar que a deciso judicial que determina a alienao deve
ser suficientemente (minuciosa) fundamentada, j que afeta o direito
individual de propriedade (ou o exerccio temporrio de parte dos
direitos inerentes propriedade).
21. O depsito dos valores apurados
o 9. do art. 62 da nova Lei de Drogas substituiu os antigos
9. 0, 10 e 11 do art. 46 da Lei anterior. 206 ALei 10.409/2002 previa
206. Art. 46. C.) 9. Realizado o leilo, e depositada em conta judicial a quantia
apurada, a Unio ser intimada a oferecer, na forma prevista em regulamento,
cauo equivalente quele montante e os valores depositados nos termos do
2., em certificados de emisso do Tesouro Nacional, com caractersticas a
serem definidas em ato do Ministro de Estado da Fazenda. 10: Compete
Secretaria Nacional Antidrogas - SENAD solicitar Secretaria do Tesouro Na
cional a emisso dos certificados a que se refere o 9.. 11: Feita a cauo, os
valores da conta judicial sero transferidos para a Unio, por depsito na conta
do Fundo Nacional Antidrogas - FUNAD, apensando-se os autos da alienao
aos do processo principal.
Art. 63 I 317
316 I LEI DE DROGAS
que uma vez logrado o leilo os valores apurados seriam ao final
convertidos em correspondentes Ttulos do Tesouro Nacional, pos
tos disposio do juzo para resgate do interessado pelo seu valor
de face, em caso de absolvio, ou converso e destinao de seus
valores ao Fundo Nacional Antidrogas, em caso de condenao. Isso
no ocorre mais. Foi simplificado o procedimento, na medida em que
doravante ser utilizado o clssico sistema de depsito judicial, sob
as cautelas e responsabilidade do juzo local, ficando assim o nume
rrio disponvel at o final do processo. O 9. trata da instituio
de um mecanismo que permite a criao de um sistema de proteo
dos interesses da pessoa que teve o bem apreendido antes da deciso
final do processo principal (e conseqente deciso sobre o defini
tivo perdimento). Devemos estudar o 9. em conjunto com o art.
63, 1.,2. e 3., pois todos tratam do procedimento que vai do
depsito at o seu final levantamento. Na prtica, aps a elaborao
de um laudo de avaliao e identificao do bem realizado o leilo,
por meio de leiloeiros oficiais de preferncia, sendo que o dinheiro
apurado depositado em contajudicial. Assim, restando depositado
o dinheiro em conta judicial (incluindo-se eventuais numerrios
em espcie apreendidos) dever a 5ENAD ser comunicada de ofcio
pelo juzo do feito para que saiba da existncia de tais valores. E
como ficam os ttulos j emitidos? Tanto podem ser imediatamente
convertidos em pecnia e depositados em conta judicial, como po
dem aguardar o final do processo e serem resgatados pelo valor de
face. Aqui estamos diante dos Certificados Financeiros do Tesouro
Nacional (ttulos de responsabilidade do Tesouro Nacionai, emitidos
para a realizao de operaes financeiras definidas em lei, exclusiva
mente sob a forma escriturai, registrados e custodiados pela Central
de Custdia e Liquidao Financeira de Ttulos), confeccionados
como garantia de valores.
22. A celeridade procedimental no mbito cautelar
O curso da cautelar no altera o andamento do processo prin
cipal, nem pode ser alterado (interrompido ou suspenso) diante de
recursos interpostos pelos interessados intervenientes. O 10 do
art. 62 visa a garantir que o procedimento seja rpido e cumpra sua
finalidade cautelar, razo pela qual eventual recurso no ter o poder
de paralisar o processo.
207
23. Responsabilidade do Estado frente ao bem apreendido
Trata-se da incidncia do princpio da responsabilidade na cus
tdia da coisa pelo Estado. O juiz que autorizou a utilizao do bem
deve mandar que sejam expedidos documentos identificadores de
seu detentor at o final da ao penal. A Lei faz referncia s auto
ridades do 4. do art. 62 (polcia judiciria, rgos de inteligncia
ou militares), porm devemos incluir no dispositivo a referncia
semelhante existente no art. 62, caput e 1.0 e art. 61, caput (rgos
ou entidades que atuam na preveno do uso indevido, na ateno e
reinsero social de usurios e dependentes de drogas e na represso
produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas, exclusivamente
no interesse dessas atividades). Isso algo novo que veio a contornar
os inevitveis problemas surgidos pela utilizao de bens particulares
pelo Estado. Como exemplo de situaes abrangidas esto os casos
em que veculos circulam (durante diligncias policiais) descarac
terizados, e em excesso de velocidade, ou os casos em que veculos
em poder da polcia civil so parados em operaes de fiscalizao
ou bloqueio realizadas pela polcia militar, obrigando os detentores
a explicar a situao.
Art. 63. Ao proferir a sentena de mrito, o juiz decidir
(1) sobre o perdimento do produto, bem ou valor apre
endido, seqestrado ou declarado indisponvel (2-8).
1. Os valores apreendidos em decorrncia dos crimes
tipificados nesta Lei e que no forem objeto de tutela
cautelar, aps decretado o seu perdimento em favor da
Unio, sero revertidos diretamente ao FUNAD (9).
2. Compete SENAD a alienao dos bens apreendi
dos e no leiloados em carter cautelar, cujo perdimen
to j tenha sido decretado em favor da Unio (10).
207. 10. Tero apenas efeito devolutivo os recursos interpostos contra as decises
proferidas no curso do procedimento previsto neste artigo.
318 I LEI DE DROGAS
3.
0
A 5ENAD poder firmar convnios de cooperao,
a fim de dar imediato cumprimento ao estabelecido no
2.
0
deste artigo (11).
4. Transitada emjulgado a sentena condenatria, o juiz
do processo, de ofcio ou a requerimento do Ministrio
Pblico, remeter 5ENAD relao dos bens, direitos e
valores declarados perdidos em favor da Unio, indican
do, quanto aos bens, o local em que se encontram e a
entidade ou o rgo em cujo poder estejam, para os fins
de sua destinao nos termos da legislao vigente (12).
1. Momento e obrigatoriedade e do pronunciamento judicial
por ocasio do final do processo, quando da prolao da sen
tena que pe fim ao penal, que o juiz declara os bens perdidos e
determinaseu encaminhamentopara o domnio da Unio. Omomento
do provimento final do processo principal coincide com a necessida
de de definir de forma definitiva a questo do perdimento dos bens
que foram cautelarmente alienados. Nesse instante, agora com base
em todo o universo probatrio, o juiz ter condies de reconhecer a
instrumentalidade das coisas apreendidas ou sua relao com a trafi
cncia. O juiz do processo de conhecimento (em que se discute a res
ponsabilidade penal do agente proprietrio de bens arrecadados) deve
manifestar-se sobre o perdimento dos bens apreendidos ou que foram
objeto de tutela cautelar incidental. Segundo a nova Lei de Drogas,
agora faz parte da prestao jurisdicional o enfrentamento da questo
e a concesso de um espao dentro da deciso final para a definio
detalhada dos destinos dos bens que estejam vinculados ao processo.
No uma faculdade do juiz declarar o perdimento dos bens ou sua
devoluo ao proprietrio em caso de absolvio. A Lei assertiva
quando diz "o juiz decidir" sobre o perdimento do produto, bem ou
valor apreendido, seqestrado ou declarado indisponvel. Cabe, ainda,
frisar que no existe perdimento automtico, salvo aquele decorrente
de bens ilcitos, na forma do art. 91, II, a, do CP20S
208. A perda de bens do particular em favor da Unio foi disciplinada no art. 91,
lI, como efeito secundrio da condenao, ressalvado o direito do lesado ou
do terceiro de boa-f. Tal dispositivo estabelece duas hipteses: a) a alnea
Art.63 I 319
Assim, havendo absolvio do agente, caso de ser declarado
insubsistente o perdimento. Por outro lado, havendo condenao,
ainda assim o juiz dever enfrentar especificamente a questo do
perdimento definitivo dos bens, j que a simples sentena condena
tria no gera automaticamente o efeito de perdimento. Em outras
palavras, o juiz deve se pronunciar, textualmente, sobre os bens
leiloados (e sobre os bens apreendidos que no foram objeto de tu
tela cautelar - vide 1.0 do art. 63) esclarecendo sobre seu destino
e situao jurdica. No basta apenas que exista uma sentena penal
condenatria para que os bens sejam considerados definitivamente
perdidos. Todos os bens que sofreram qualquer tipo de constrio ao
longo do processo devem ser objeto de anlise pelo magistrado.J se
firmou o entendimento de que na sentena de mrito dever constar
declarao do perdimento de bens, porquantosomente sero perdidos
em favor da Unio os bens utilizados para a prtica de trfico ilcito
de entorpecentes (art. 243, pargrafo nico, da CF), cabendo ao juiz
fazer essa anlise por ocasio da deciso final. Os efeitos da conde
nao quanto ao perdimento de bens no so automticos. Mas, ao
contrrio do que ocorre na legislao comum, no necessrio que os
objetos e instrumentos apreendidos sejam de uso, posse, fabricao
ou porte ilcitos, valendo dizer que mesmo bens lcitos podem ser
declarados perdidos. Mesmo assim, no dispensam a declarao de
perdimento. Somente seriam automticos os efeitos de perdimento,
dispensando-se declarao expressa na sentena, em se tratando de
instrumentos do crime que consistam em coisas cujo fabrico, aliena
o, uso, porte ou deteno constituam fato ilcito. Assim j decidiu
emdiferentes ocasies a jurisprudncia. 209
a prev a perda dos instrumentos do crime, que consistam em coisas cujo
fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito (hiptese
em que a perda decorre automaticamente ante a natureza do bem proibido);
b) a alnea b estende o confisco sobre o produto do crime ou qualquer bem
ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prtica do fato
criminoso (caso em que a perda depende de prova da relao de causalidade
entre o crime e o bem ou valor, produto do prprio fato criminoso ou auferido
com os seus proveitos).
209 Confira: T]RS- 697009512 de 21.05.1997; STF _ HC-RT 559/416.
k4t ."o",
320 I LEI DE DROGAS
2. Evoluo do instituto jurdico do perdimento de bens
Utilizado desde a antiguidade, previsto e aplicado pelos cdigos
penais e no Direito Romano, o confisco de bens sempre teve o carter
punitivo ereparador do mal provocado pelodelito. Emrazo da evoluo
do Direito penal, ao longo da histria, o perdimento de bens foi dando
lugar a outras formas de sanes, passando gradativamente a ocupar
uma posio quase coadjuvante na dosimetria da pena. Analisando a
legislao de outros pases podemos observar que, tanto no Direito cos-
tumeiro como no Direito escrito, o perdimento de bens sofreu variaes
em seu enquadramentojurdico. Durante o sculo XIX, na maioria das
legislaes codificadas (v.g. o direito continental europeu), o perdimento
de bens era considerado uma pena acessria, ou seja, uma sano inde-
pendente, aplicada simultaneamente coma penaprincipal. Ocorre que,
com o passar do tempo, a maioria dos operadores do direito percebeu
que tal sano costumava no obedecer aos princpios e garantias que
norteavam a aplicao das penas (principalmente a individualizao da
pena e o princpio da proporcionalidade), sendo que abusos ouviolaes
dedireitos fundamentais eramfreqentes. Foi ento que emalguns pases
surgiu a tendncia de encarar o perdimento de bens como uma medida
de segurana, aplicando-se ao instituto os mesmos princpios clssicos
que regulavam esse tipo de medida. Porm, da mesma forma, surgiram
crticas ao sistema de medidas de segurana, vez que o perdimento de
bens de ento no atendia aos fins de restabelecimento do delinqente
e reeducao do infrator, apresentando escassos efeitos quanto a rein-
sero social do condenado. Tal pensamento decorria da concepo de
que o perdimento debens temcarter eminentemente patrimonial e no
possibilita uma incurso no mbito subjetivo do condenado, tal qual se
dispunham as medidas de segurana tradicionais. Assim, j no incio
sculo XX, os sistemas penais dos pases de Direito escrito passaram a
encarar o perdimento de bens como uma conseqnciajurdica da pena
principal. Essa nova concepo inaugurou uma nova maneira de encarar
o perdimento de bens, agora mais prximo da realidade prtica e mais
afinado com as garantias penais clssicas. No Brasil, o confisco foi pri-
mordialmente adotado como pena na poca do Imprio, passando a ser
tratado com a Repblica no como uma pena, mas como uma medida
regulada por lei, a ser adotada nos casos de enriquecimento ilcito e nas
Art.63 I 321
hipteses dos crimespraticados contra os interesses do Estado. Esse novo
modelo acarretou a criao de um terceiro gnero de medidas penais e
acabou por influenciar a grande maioria das legislaes penais atuais
(especialmente aquelas relacionadas com os delitos econmicos e o
narcotrfico) nas quais o perdimento de bens considerado uma"outra
medida", diferente das penas e das medidas de segurana.
3. Natureza jurdica do perdimento de bens
O perdimento de bens, no mbito da Lei de Drogas, a perda em
favor da Unio, de bens ouvalores oriundos ou relacionados com o nar-
cotrfico. Emsntese, o confisco de veculos, embarcaes, aeronaves
e quaisquer outros meios de transporte, de maquinismos, utenslios,
instrumentos ou objetos de qualquer natureza, desde que tenhamsido
utilizados para a prtica dos crimes previstos na Lei. Tambmsignifica
a perda definitiva dos valores, de numerrio apreendido em moeda
nacional ou estrangeira, bem como cheques ou ttulos de crdito que
possam ser convertidos em dinheiro, sempre que relacionados com a
violao da Lei de Drogas. Sua naturezajurdicase assemelha a umefei-
to da condenao. 210 Trata-se de um institutojurdico muito utilizado
na atualidade, sendo empregado especialmente no combate ao crime
organizado, lavagem de dinheiro e ao narcotrfico. O Cdigo Penal
alemo, por exemplo, trata o perdimento de bens como um "confisco"
decorrente de uma decisojudicial proferida no curso de um processo
( 73, 73a, 73b, 73c, 73d, 73e, 74, 74a, 74b, 74c, 74e,
74f). 2ll No sistema alemo o confisco uma conseqncia acessria.
Da mesma forma, o Cdigo Penal da Frana de 1995 (art. 131-21)212
e o atual Cdigo espanhol (arts. 127, 128 e 129)213 consideram o per-
dimento de bens uma conseqncia da sentena penal condenatria.
A mesma orientao seguida pela Sua, Grcia, ustria, Holanda
e Portugal. No direito belga, o perdimento de bens assume a forma
210. Segundoa doutrina, o perdimentode bens (ou confisco) pode ser encarado como:
(a) uma pena; (b) uma medida de segurana; (c) um efeito da condenao.
211 Vide "Direito Comparado" ao final.
212. Idem.
213. Idem.
322 I LEI DE DROGAS
de um "confisco por equivalncia" em que a pena supe a reparao
patrimonial do delito. Uma das nicas legislaes penais europias
que ainda denominam o perdimento de bens como uma "medida
de segurana patrimonial" a italiana (art. 240 do Cdigo Penal).214
Contudo, como sabemos, a legislao penal italiana foi fortemente
inflacionada pela chamado "Direito penal de Emergncia", sendo que o
confisco de bens na legislao extravagante tem o perfil mais prximo
de uma conseqncia acessria do que propriamente uma medida de
segurana. No mbito das Naes Unidas, a medida tida como um
confisco (vide Conveno de Viena de 1971 ).215
4. Perdimento de bens e confisco de bens significam a mesma
c o i s a ~
De maneira geral, tanto adoutrina como ajurisprudnciabrasileiras
costumam empregar ambas expresses como termos equivalentes. Em
sentido comum, o perdimento de bens em nosso sistemajurdicosempre
esteve relacionado com a idia do confisco daqueles valores, proveitos,
direitos, objetos, enfim, de pertences ou instrumentos relacionados com
o delito. Adiferena mais substancial entre os dois institutos a de que o
perdimentodebens est relacionado comqualquer espciede bens (lcitos
ou ilcitos) enquanto, tradicionalmente, o confisco tem sido empregado
para aarrecadao dos bens considerados ilcitos, ou cuja posse, porte ou
uso sejam proibidos por lei (como efeito secundrio da condenao).
5. Muito embora no seja propriamente uma sano, o
perdimento deve orientar-se por todos os princpios e
fundamentos reguladores das penas em sentido comum
O simples fato de a Constituio Federal prever a possibilidade
de que a perda de bens seja uma das modalidades de sano penal, no
214. Idem.
215. Diz o art. 22.3 da Conveno de Viena de 1971: "Toda substncia psicotrpica,
ou toda substncia ou utenslio empregados na comisso de qualquer dos deli-
tos mencionados nos l.0 e 2, ou destinados a tal fim, podero ser objeto de
apreenso ou confisco".
Art. 63 I 323
significa, automaticamente, que o atual perdimento de bens seja uma
pena propriamente dita.
216
Mas, em regra, porque costumeiramente
no descrito como pena no corpo de normas penais incriminadoras
(no preceito secundrio), o perdimento de bens encarado como um
efeito da condenao (fruto de uma sentena penal condenatria) re-
presentando um plus sobre a sano penal (uma medida que se agrega
a dosimetria da pena). Tambm no devemos confundir o perdimen-
to de bens com uma "pena patrimonial" como o a pena de multa.
Tampouco ele tido, no Brasil, como uma medida de segurana. Mas
cabe lembrar que, como a medida incide sobre direitos fundamentais
(posse/propriedade), e considerando que ela preferida no cenrio
penal, estar sempre sujeita aos princpios que inspiram as penas para
que seja reconhecido e tenha validade.217
6. Quais os principais pril1C1pios que devem incidir e orientar a
disciplina do perdimento de bens?
I) Princpio da presuno de inocncia.
2) Principio da culpabilidade.
3) Princpio da legalidade.
4) Princpio do devido processo legal.
216. Existe uma referncia ao perdimento de bens enquanto pena no art. 43, lI, do Cp,
que estabelece ser a perda de bens e valores uma das penas restritivas de direitos
Consideradas como "pena alternativa".
217. Ajurisprudncia e a doutrina espanhola destacam tais aspectos. Nesse sentido,
Fernando Sequeros Sazatornil destaca que: "EI comiso por otra parte, tanto an-
teriormente considerado como pena accesora, como en la actualidad configurado
como un plus adicional sobre la sancin, en si debe ser respetuosos con los princi-
pios de proporcionalidady culpabilidad, en la medida en que _ como recordaba la
Exposicin de Motivos Del CP - informan la totalidad de nuestro derecho penal.
1:1 cambio de naturaleza Del instituto de comiso no puede eludir, tampoco hoy, su
Somelimiento a los cilados principias. Sobre todo si se tiene en cuentaque la radical
estimacin de que las ganancias y sus transformaciones proceden del delito impone
cusi inexorablemente una inversin difcil mente cohonestable con el derecho a la
Presuncin de lnocencia, ai tener que probar eI titular dei efecto decornisado que
ste no procede de/trfico de drogas" (Eltrfico de drogas ante el ordenamiento
jurdico. Madrid: Editora La Ley, 2000. p. 341).
324 I LEI DE DROGAS
5) Princpio do contraditrio parcialmente diferido.
6) Princpio da oficialidade.
7) Princpio de segurana jurdica (certeza sobre o fato).
8) Princpio da demonstrao do nexo etiolgico ou princpio da
instrumentalidade dos bens apreendidos.
9) Princpio da proporcionalidade.
10) Princpio da finalidade ou afetao funcional (na utilizao
do bem apreendido pelo Estado).
O perdimento de bens, por sua natureza, deve estar inspirado nos
mesmos princpios que incidem sobre as sanes de natureza penal.
Isso vale tanto para o perdimento cautelar (aquele que ocorre antes
da sentena definitiva, mediante pedido paralelo aos autos principais)
quanto ao perdimento definitivo decretado por ocasio da sentena
final. O princpio da legalidade e da oficialidade regem a matria e a
maneira como se implementa o perdimento,218 enquanto os princpios
da culpabilidade, da inocncia e da demonstrao do nexo etiolgicO
(ou princpio da instrumentalidade)219 entrelaam e relacionam entre
si o autor, a coisa e as circunstncias dos fatos.
22o
A medida somente concebvel dentro do princpio acusatrio
(dadas as suas conseqncias), exigindo pedido formal pela acusao
218. Fernando Sequeros Sazatornil recorda que o perdimento "sigue conservando su
naturaleza de instituto limitativo de derechos cuyo ejercicio debe subordinarse a los
principios de legalidad y seguridad juridica". (EI trfico de drogas ante el ordena-
miento juridico. Madrid: Editora La Ley, 2000. p. 366).
219. A doutrina internacional sempre destaca a necessidade de serem estabelecidas
relaes entre os proventos do crime e o agente. Manzanares Samaniego adverte
que "indispensable que dicha ganancia haya sido obtenida por ese delito oa travs
de ese delito, sin generaliciones o zonas oscuras. Eso obliga a una cuidadosa indi-
vidualizacin que revele la conexin indicada. La condena por trfico de drogas, no
puede servir de pretexto paracomisos indiscriminados" (MANZANARES SAMANIEGO,j. L
Aproximacin aI comiso del nuevo articulo 344 bis e) del Cdigo Penal, p. 3813).
220. Nesse sentido, lembra a doutrina espanhola: "Han sido por otra parte mltiples las
resoluciones en las queel Tribunal Supremo respetando los principias de culpabilidad
y proporcionalidad, ha desechado el camisa de efectos no relacionados con eI delito,
o que tenindola no ostentasen stos la debida proporcin con la naturaleza de la
infraccin enjuiciada" (SEQUEROS SAZATORNIL, Fernando. EI trfico de drogas ante
el ordenamiento juridico. Editora La Ley, 2000. p. 363).
Art. 63 I 325
e enfrentamemo do assunto pelo juiz. Todo o instituto se desenrola
respeitando o princpio do contraditrio (ainda que de forma diferida
na fase cautelar). 221
Finalmente, necessrio que se respeite uma mnima propor-
cionalidade entre a gravidade do fato e a constrio que se pretende
levar a cabo,m pois somente possvel o perdimento de bens dentro
de um contexto de ofensa ao bemjurdico pautado pelo fato concreto
em questo. 223
221. Assim na Espanha, conforme comenta Fernando Sazatornil: "En sentencias de
17 de septiembre de 1991 y 12 de noviembre de 1992, el Tribunal Supremo declara
respeto des camisa que 'En definitiva se trata de una medida controvertible en juicio
y de ahi la necesidad de que se somete expresamente a debate por el Ministerio Fiscal
o partes acusadoras, cuando la estimen procedente, sin que baste la genrica peticin
de penas accesorias'''(SrQuERos SAZATORNIL, Fernando. EI trfico de drogas ante el
ordenamiento juridico. Editora La Ley, 2000. p. 366).
222. Sobre o tema escreveu Luis FernandoRey Ruidobro: "En este sentido se pronuncia
la doctrina del Y,ibunaISupremo.As, en Sentencia de5 demayode 1992 (R]A371O),
sostuvo que la clusula de proporcionalidad consistente en no decretar el comiso o
decretario parcialmente cuando los efectos e instrumentos sean de lcito comrcio
y su valor no guarde relacin con la naturaleza o gravedad de la infraccin penal,
contenida en eI prrafo segundo del artculo 48 (y en el actual artculo 128 de! CP)
es de aplicacin general y, en consecuencia, eI rgano sentenciador gozar de esa
facultad cuando haga aplicacin de los comisos especiales, en los delitos cantra la
salud publica, aunque dicha facultad no se mencione en la regulacin dei comiso. Ello
es una exigencia de los principios de culpabilidad y proporcionalidad, principios que
Junto con otros como eI de seguridadjuridica (certeza) y el de legalidad, estn en el
Ordenamiento]uridico, en euanto expresin de la ideay valor dejusticia proclamada
m nuestra Ley Fundamental" (REY HUIDOBRO, Luis Fernando. EI delito de trfico de
drogas - Aspectos penales y procesales. ValenCia: Tiram lo Blanch, 1999. p. 293).
223. Assim: "Aunque en nuestro derecho positivo no existe una disposicin expresa,
como por eJemplu en la Ley de Drogas austraca, cuyo art. 13.3 excluye dei camisa
determinados bienes si se encantraba 'en notaria desproponin can la impur/ancia
del hecho' el Tribunal Supremo ha suplico su deficiencia con pronunciamientos como
el de 5 de mayo de 1992 en el que se excluye por desproporcionado eI comiso dei
vehculo en el que se transportaba una mnima cantidad de droga, por las mismas
razones porias que no podra decretarse eI de un bien inmueble por el hallazgo
de unas dosis de aqulla". Isso no significa que esteja impedida a apreenso e
perda de um bem que ocasionalmente, ou de forma episdica e pontual, tenha
sido utilizado para a traficncia. Sobre isso, escreve o mesmo autor: "EI Alto
Tribunal confirma la pertinencia y legalidad dei camiso de los instrumentos que
326 I LEI DE DROGAS
Uma vez concretizada a medida (sob a forma cautelar ou sob a
forma definitiva) a destinao dos bens ser adjudicada segundo o
esprito da lei (em respeito sua afetao funcional no contexto do
tema das drogas).
j. Fundamentos gerais do perdimento de bens
Existem dois fundamentos jurdicos genricos para o perdimento
de bens tratado pela nova Lei de Drogas: um de ordem constitucional,
outro de carter penal.
No mbito constitucional, o perdimento de bens inspira-se nas
seguintes normas constitucionais: art. 5., XLV;224 art. 5., XLVI;225 art.
243, pargrafo nico, da Constituio Federal. 226 Por sua vez, a legisla-
o penal geral refere-se ao perdimento de bens no art. 91, Il, do Cp'227
sendo este o fundamento infraconstitucional geral da matria.
huhieren servido para la comisin del delito de trfico de drogas incluso cuando
la utilizacin de los mismos fuera con carcter eventual (as la sentencia de 24
de julio de 1991) C.. ) el comiso es admisible en la medida en que se configura
con o un instrumento para la comisin deI deliLu, azmque sea para un transporte
puntual y concreto" ( S E Q U E R ~ SAZATORNlL, Fernando. EI trfico de drogas ante el
ordenamiento jurdico. Madrid: Editora La Ley, 2000. p.363).
224. Art. 5. c. .. )XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a
obrigao de reparar o dano e adecretao do perdimento de bens ser, nos termos
da lei, estendida aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do
patrimnio transferido.
225. Art. 5. C') XLVI -a lei regular a individualizao de pena eadotar, entre outras,
as seguintes: a) privao ou restrio de liberdade; b) perda de bens; c)multa; d)
prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos.
226. Art. 243 C.. ) Pargrafo nico. Todo e qualquer bemde valor econmico apre-
endido em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ser
confiscado e reverter em beneficio de instituies e pessoal especializados
no tratamento e recuperao de viciados e no aparelhamento e custeio de
atividades de fiscalizao, controle, preveno e represso do crime de trfico
destas substncias.
227. Art. 91. S('efeitosda condenao: C.) Il-a perda em favor da Unio, ressalvado
o direi to do lesado ou de terceiro de boa f: a) dos instrumentos do crime, desde
que consistamem coisas cujo fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitua
fato ilcito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua
proveito auferido pelo agente com a prtica do fato criminoso.
Art.63 I 327
f!. Ese o ru absolvido e o bem lhe restitudo danificado ou
"imprestvel"?
Cabe indenizao, pois incidir no caso o Princpio da Respon-
sabilidade Administrativa de Custdia (vide comentrios ao 1.0 do
art. 62).
9. Destino final dos valores depositados
Se por algum motivo no for exercitada a tutela antecipada (venda
cautelar dos bens emao que correr emapensoaos autos principais),
os bens que foram objeto de constrio sero contemplados nasentena
final e destinados ao Fundo Nacional Antidrogas. Este artigo tambm
deve ser interpretado em conjunto com o art. 62, 3.
0
da Lei nova.
10. Deveres da 5ENAD
Terminado o processo penal e proferida a deciso que declara o
perdimento dos bens apreendidos relacionados com o narcotrfico,
caber preferencialmente SENAD a alienao dos mesmos. Na pr-
tica funciona assim: os bens apreendidos que foram objeto de tutela
cautelar so leiloados pelo juzo local e os que restarem (aqueles que
esto sendo utilizados pela polcia mediante autorizao, porexemplo)
sero leiloados pela prpria 5ENAD.228
11. Convnios
Na prtica, a prpria 5ENAD consulta as autoridades detentoras
dos bens com a proposta de realizao em conjunto (mediante conv-
nio) do leilo desses bens, resultando da o repasse de parte dos valores
apurados ao rgo local que cooperar. Tambm so feitas doaes (ou
termos de transferncia definitiva de domnio) dos bens que so agora
da Unio, mas que esto (e continuaro definitivamente) em mos de
autoridades estaduais (porque assim j o estavam desde sua apreen-
so). Como se sabe, a5ENAD umorganismo federal, centralizado em
228. ASENADmantm uma lista organizada de bens nessas condies e busca realizar
a Iiquidao dos mesmos evitando sua deteriorao.
r ....

328 I LEI DE DROGAS
Braslia, mantendo contatos estaduais. Ocorre que, dada a proporo
continental do pas, a realizao de leiles nas muitas comarcas espa-
lhadas pelo territrio nacional algo bastante complexo e difcil de ser
implementado. Por tal razo, a Lei permite que a SENAD (detentora
preferencial da alienao dos bens j declarados definitivamente per-
didos) firme acordos, denominados "convnios", para a viabilizao
dos leiles e final arrecadao do dinheiro fruto da alienao dos bens
apreendidos. Por exemplo, a SENAD pode firmar convnios com o
Ministrio Pblico dos Estados, com as foras policiais, as Secretarias
de Estado, enfim, com rgos pblicos, visando o cumprimento das
finalidades estabelecidas pelo regime de perdimento de bens.
No que se refere agilizao e fiscalizao dos leiles em cada
comarca, existe notcia de que o Ministrio Pblico tem auxiliado a
5ENAD na venda dos bens, revertendo-se em contrapartida urna parte
dos proventosdas alienaes para ainstituio cooperadora, a fim de que
esta possaaprimorarseus quadros na luta contra as drogas. Nodispondo
aSENADde recursos humanos suficientespara promover olevantamen-
to (arrecadao) de bens em todas as Comarcas do Pas, sua reunio e
desembarao legal (verificao de multas, dbitos fiscais, imisses ou
reintegraes deposse, vistorias, avaliaes etc.) , econsiderando estarem
os Estados Federados mais aparelhados, bem como o Ministrio Pblico
de cada unidade federada presente em cada Comarca, torna-se possvel
a realizao de convnios para a viabilizao das medidas tendentes ao
cumprimento dos objetivos da nova Lei de Drogas.
12. As derradeiras providncias da SENAD
No caso de numerrioj depositado em contajudicial no curso do
processo (ou porquefoi apreendido na forma dos 2. e 3. do art. 62,
ou porque foi objeto da tutela cautelar referida no art. 62, 4. a 9.),
sendo condenado o ru em carter definitivo e declarado o perdimento
dos valores correspondentes, o juiz remeter o dinheiro Unio por
meio da 5ENAD.
229
229. O juzo determinar, ento, o depsito em favor da Secretaria Nacional Antidro-
gas (favorecida) junto ao Banco do Brasil, Agncia 3602-01. Conta 170.500-8,
identificando o depsito com os seguintes dados: n. 110002/20904/902-7, no
qual o n.l10002 se refere Secretaria Nacional Antidrogas, o n. 20904 Gesto
Art.64 I 329
Art. 64. A Unio, por intermdio da 5ENAD, poder fir-
mar convnio com os Estados, com o Distrito Federal
e com organismos orientados para a preveno do uso
indevido de drogas, a ateno e a reinsero social de
usurios ou dependentes e a atuao na represso
produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas,
com vistas na liberao de equipamentos e de recursos
por ela arrecadados, para a implantao e execuo de
programas relacionados questo das drogas (1.3).
1. A importncia dos convnios para a execuo das
finalidades da Lei nova
Os recursos obtidos com a implementao dos procedimentos de
perdimento de bens oriundos ou relacionados com o narcotrfico, por
princpio constitucional (art. 243, pargrafo nico, da Constituio
Federal) devem ser direcionados ao aperfeioamento das polticas de
preveno e represso. Em princpio, os recursos concentram-se no
mbito federal, migrando para o Fundo Nacional Antidrogas _ FUNAD.
Contudo, a legislao sobre a matria foi sendo alterada ao longo do
tempo, criando a figura dos "repasses de verbas", que nada mais so do
que uma forma de descentralizar tais recursos por meio de convnios
e acordos. Desde a redao dada ao anterior art. 34 da Lei 6.368/76
pela Lei 9.804/99 (que tambm alterou o disposto no art. 5. da Lei
7.560/86) vrios organismos passaramaser destinatrios dos recursos
obtidos com a perda de bens. O atual regime de repasses determina
que devero ser beneficiados: a prpria Secretaria Nacional Antidrogas
- SENAD (v.g. para o custeio de despesas decorrentes do cumprimento
desuas atribuies); o Conselho de Controle de Atividades Financeiras
- COAF; e "observado o limite de 40%, Ce mediante convnios) sero
destinados Polcia Federal e s Polcias dos Estados e do Distrito Fe-
deral, no mnimo 20% dos recursos provenientes da alienao de bens"
(conforme a redao do art. 5.
o
daLei 7.560/86, dada pela Lei 9.804/99).
do Fundo Nacional Antidrogas e o n. 902-7 se refere receita proveniente de
um depsito (tais cdigos de receita variam em funo de uma listagem emitida
pela SENAD e identificam a procedncia do depsito e sua correta destinao ao
Fundo \lacional Antidrogas,j quea conta corrente da SENAD recebe diferentes
apOrtes de recursos, razo pela qual recomendvel ao juzo local checar com a
SENAD a forma de realizar o repasse de valores) .
& ~ ; g i : -
330 I LEI DE DROGAS
o restante do dinheiro obtido ser gerido pela SENAD (controladora
do FUNAD), reservando-se numerrio para o pagamento de resgate
de certificados de emisso dos Ttulos do Tesouro Nacional oferecidos
em garantia (cauo) dos bens alienados cautelarmente.
2. O perdimento de bens relacionados com o narcotrfico no
direito comparado
onarcotrfico possui duas caractersticas marcantes: representar
uma das espcies mais caractersticas de crime organizado e ser um
delito de perfil internacional. A nova lei de Drogas, alis, trata do tr-
fico como algo "transnacional" (art. 40,1) de acordo com a viso mais
moderna e abrangente que a matria ganhou nos ltimos anos. Por tal
motivosurgiram, nas ltimas dcadas, vrios documentos, convenes,
acordos e tratados internacionais abordando a matria e formulando
princpios e regras gerais que passaram a ser adotados pelos pases e
inspiraram a legislao domstica de grande parte das naes que par-
ticipam do cenrio internacional. No que se refere a entorpecentes, e
especialmente ao perdimento de bens, um dos principais documentos
internacionais a chamada a Conveno Contra o Trfico Ilcito de
Entorpecentes e de Substncias Psicotrpicas, aprovada emViena, em
20 de dezembro de 1988 (a qual o Brasil ratificou pelo Decreto 154,
de 26 de junho de 1991),230 que veio a complementar os princpios
estabelecidos pela Conveno das Naes Unidas de 1961.
231
Ao lado
das disposies gerais tomadas no mbito das Naes Unidas, existem
muitos tratados firmados pelo Brasil na rea da droga, os quais repe-
230. O art. 5. da Conveno das Naes Unidas sobre drogas, de 20.12.1988, deter-
mina: "1. Cada uma das partes adotar as medidas que sejam necessrias para
autorizar oconfisco: a) do produto derivado de delitos tipificados de acordo com
opargrafo 1.0 do art. 3. [trfico de drogas eprecursores] ou de bens cujo valor
seja equivalenteaesse produto; b) de estupefacientes esubstncias psicotrpicas,
os materiais eos equipamentos utilizados ou destinados de qualquer forma para
cometer os delitos tipificados de acordo com o 1.0 do art. 3.".
231. Estabelece o art. 37 da Conveno das Naes Unidas de 1961: "Todos os es-
tupefacientes, substncias ou utenslios empregados na comisso dos delitos
mencionados no art. 36, ou destinados a tal fim, podero ser objeto de apreenso
e confisco".
Art.64 I 331
tem, vez por outra, a legitimidade por parte do Estado em proceder a
apreenso e confisco de bens relacionados com a droga.
3. O perdimento de bens na legislao de alguns pases
Alemanha:
O perdimento de bens tambm tratado na Alemanha dentro da
Parte Geral do Cdigo Penal, que reserva um ttulo (Terceira Seo) s
chamadas "conseqnciasjurdicas do delito". O Ttulo VII do Captulo
III da Parte Geral trata do tema. Diz a lei:
74. Pressupostos do confisco:
(1) Se foi cometido um fato punvel doloso, ento, o tribunal
pode confiscar os objetos que por meio dele foram obtidos ou
para sua comisso ou preparao Se tenham utilizados ou hajam
sido destinados para tal fim.
(2) O confisco somente permitido quando:
1. os objetos pertenam ou correspondam ao autor ou partcipe;
ou,
2. os objetos, segundo sua categoria ou circunstncias, ponham
em perigo a comunidade ou exista perigo de que sirvam para a
comisso de fatos ilcitos;
74c. Confisco de valor substitutivo:
(1) Se o autor ou partcipe, antes da deciso sobre o confisco,
haja explorado de maneira especial, alienando ou consumindo,
ou haja impedido de outra maneira o confisco do objeto, que lhe
pertencia ou por ele foi reclamado no momento do fato e cujo
Confisco poderia haver sido imposto, ento o tribunal poder
ordenar o confisco de uma soma de dinheiro contra o autor ou
partcipe at o montante que corresponda ao valor do objeto.
Como ocorre no Brasil, a lei de 28 de julho de 1981, que trata do
trfico de drogas na Alemanha (Betaubungsmittelgesetz), 2J2 reafinna em
seu art. 33 as disposies penais gerais do Cdigo Penal (74). m
232. Arts. 29,30 e 33.
233. Estabelece o ano 33 da Le de Txicos, de 28.07.1981: "Art. 33. Podem ser
confiscados os objetos relativos aos delitos dos arts. 29 ou 30 (trfico), ou uma
Contraveno do art. 32. Aplicam-se o 74 do Cdigo Penal eoart. 23 da Lei das
Contravenes".
332 I LEI DE DROGAS
Argentina:
AArgentina trata da questo do perdimento em seu Cdigo Penal
no art. 23,234 e na Legislao Aduaneira.
ustria:
A legislao austraca, desde o ps-guerra, vem mantendo uma
linha coerente com o estabelecimento de mecanismos tendentes ao
perdimento de bens relacionados com fatos ilcitos. Ao lado das muitas
disposies legais que esto fora do Cdigo Penal (especialmente as
234. Define o art. 23: "En todos los casos en que recayese condena por delitos previstos
en este Cdigo o en leyes penales especiales, la misma decidir el decomiso de las
cosas que han servido pura cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el
producto o el provecho del delito, en favor dei Estado nacional, de las provincias ode
los municipios, salvo los derechos de res(itucin o indemnizacin del damnificado
y de te/ceros. Si las cosas son peligrosas para la seguridad comn, e! comiso puede
ordenarse aunque afecte a terceros, salvo e! derecho de stos, si fueren de buena fe, a
ser indemnizados. Cuando e! autor o los partcipes han actuado como mandatarios
de alguien ocomo rganos, miembros oadministradores de una persona deexistencia
ideal, y el producto oel provecho de! delito ha beneficiado aI mandante oa la persona
de existencia ideal, el camiso se pronunciar contra stos. Cuando con e! produclO o
el provecho de! delito se hubiese benefiCiado un tercero a ttulo gratuito, el camiso se
pronunciar contra ste. Si el bien decomisado tuviere valor de uso o cultural para
algn establecimiento oficial o de bien pblico, la autoridad nacional, provincial o
municipal respectiva podr disponer su entrega a esas entidades. Si asi no fuere y
tuviera valor comercial, aqulla dispondr su enajenacin. Si no tuviera valor liei to
alguno, se lo destruir. En el caso de condena impuesta por alguno de los delitos
previstos por los artculos 142 bis o 170 de este Cdigo, queda comprendido entre
los bienes a decomisar la cosa mueble o inmueble donde se mantuviera a la vctima
privada de su libertado Los bienes decomisados con motivo de tales delitos, segn los
trminos dei presente artculo, y el producido de las multas que se impongan, sern
afectados aprogramas de asistencia a la vctima. EI juez podr adaptar desde el ini-
cio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares suficientes para asegurar el
decomiso dei ode los nmuebles,fondos de comercio, depsitos, transportes, elementos
informticos, tcnicos y de comunicacin,y todo otro bieno derecho patrimonialsobre
los que, por tratarse de instrumenlOs o efectos relacionados con el o los delitos que
se investigan, e! decomiso presumiblemente pueda recaer. EI mismo alcance podrn
tener las medidas cautelares destinadas a hacer cesar la comisin de! delito o sus
efectos, o a evitar que se consolide su provecho o a obtaculizar la impunidad de sus
partcipes. En todos los casos se deber dejar a salvo los derechos de restitucin o
indemnizacin dei damnificado y de terceros.
Art. 64 I 333
relacionadas com a criminalidade de empresas, delitos econmicos e
lavagem de capitais), no Cdigo Penal, da dcada de 50, nos arts. 13
ess., 235 que encontraremos os fundamentos do perdimento de bens em
matria de drogas. A Lei de Drogas austraca (Suchtgiftgesetz) trata do
assunto em seus arts. 12 e 13 seguindo a linha do Cdigo Penal.
Blgica e Holanda
Ambos os pases seguem a tradio do Direito Continental (es-
crito) e permitem o confisco de bens conforme se nota na Parte Geral
de seus Cdigos Penais.
O Cdigo Penal da Blgica, por exemplo, estabelece que podem
ser perdidos os objetos relacionados com o fato criminoso, os ins-
trumentos do crime, e os proveitos deles decorrentes (art. 42 e 43 do
Cdigo Penal, de 17.07.1995).
Alegislao belga, como ocorre em outros pases, tambm regula-
menta a matria de maneira especial, fora do Cdigo Penal, reforando
a idia central de que os bens podem ser confiscados e perdidos (v.g. o
art. 1.0 da Lei de Drogas, de 09 de julho de 1975, e arts. 42 e 43).236
235. Diz o Cdigo Penal: "13.1 Dever ser confiscada a droga que constitui o objeto
da ao delitiva, conforme o art. 12, a no ser que uma pessoa que no tenha
participado na ao delitiva tenha direito sobre a droga oferea garantia de que
com o entorpecente se proceder segundo as disposies vigentes. 13.2. Se no
possvel o confisco da droga, ainda que o confisco pudesse haver sido admissvel
de acordo como pargrafo 1), dever ser realizado oconfiscado proveitodo delito,
se tampouco possvel chegar-se ao proveito, dever ser imposta uma multa na
quantia do valor (do objeto) ou do proveito. aplicvel, no caso, o pargrafo 5do
art. 12. A pena. Substi tutiva de privao de liberdade no pode exceder a um ano,
nem, somada pena substitutiva de privao de liberdade correspondente multa
prevista no pargrafo 5, do art. 12, exceder a dois anos. Apena de multa deve ser
imposta por sentena. 13.3. O bem utilizado para o transporte da droga, salvo o
pertencente a uma pessoa de direito pblico, deve ser confiscado se o possuidor
sabia que seu bem era mal empregado para finalidade proibida. Prescindir-se-
do confisco do veculo se aquele se encontra em notria desproporo com a
importncia do fato".
236.
Diza Lei Especial de 09.07.1995: "O juiz poder ordenar o confisco dos veculos,
aparatos ou coisas que tenham servido ou tenham sido destinadas ao cometimento
das infraes previstas nos arts. 2.
0
e 3. bis (trfico), ou que tenham sido seu
objeto, mesmo se no so propriedade do condenado".
334 I LEI DE DROGAS
Bolvia:
Diante dos grandes problemas vividos pela Bolvia com o avano
do narcotrfico, foram sendo editadas vrias leis nos ltimos anos
visando reforar o instituto do perdimento de bens.
Uma das mais importantes inovaes foi a reforma do Cdigo
Penal ocorrida em 10 de maro de 1997, introduzida pela Lei 1.768/97,
que alterou a redao do atual art. 71 bis do Cdigo Penal,m o qual,
atualmente, traz os princpios bsicos sobre o perdimento de bens
naquele pas. O art. 71 do Cdigo Penal da Bolvia diz: "La comisin
de un delito !leva aparejeda la perdida de los instrumentos com que se
hubiere ejecutado y de los efectos que de l provinieren, los cuales sern
decomisados, amenos que pertenecieran aun taca0 no responsable, quien
podr recobrarlos".
237. Estabelece o art. 71 bis: "Decomiso de Bienes y Recursos: En los casos de legiti-
macin de ganancias ilcitas provenientes de los delitos senalados en el artculo
185 bis, se dispondr el decomiso: 1) De los recursos y bienes provenientes
directa o indirectamente de la legitimacin de ganancias ilcitas adquiridos
desde la fecha del ms antiguo de los actos que hubierejustificado su condena;
2) De los recursos y bienes procedentes directa o indirectamente del delito,
incluyendo los ingresos y otras ventajas que se hubieren obtenido de ellos, y
no pertenecientes aI condenado, a menos que su propietario demuestre que
los ha adquirido pagando efectivamente su justo precio o a cambio de presta-
ciones correspondientes a su valor; en el caso de donaciones y transferencias
a ttulo gratuito, el donatario o beneficiario deber probar su participacin
de buena fe y el desconocimiento del origen ilcito de los bienes, recursos o
derechos. Cuando los recursos procedentes directa o indirectamente del delito
se fusionen con un bien adquirido legtimamente, el decomiso de ese bien
slo se ordenar hasta el valor estimado por el juez o tribunal, de los recursos
que se hayan unido a l. El decomiso se dispondr con la intervencin de un
notario de fe pblica, quien proceder aI inventario de los bienes con todos los
detalles necesarios para poder identificarlos y localizarlos. Cuando los bienes
confiscados no puedan presentarse, se podr ordenar la confiscacin de su
valor. Ser nulo todo acto realizado a ttulo oneroso o gratuito directamente
o por persona interpuesta o por cualquier medio indirecto, que tenga por
finalidad ocultar bienes a las medidas de decomiso que pudieran ser objeto.
Los recursos y bienes decomisados pasarn a propiedad del Estado y conti-
nuarn gravados por los derechos reales lcitamente constituidos sobre ellos
en beneficio de terceros, hasta el valor de tales derechos. Su administracin y
destino se determinar mediante reglamento".
Art. 64 I 335
Chile:
A legislao chilena cuida do perdimento de bens nos arts. 27
e 28 da Lei 19.366, de 30 de janeiro de 1995,238 revelando a mesma
tendncia de encarar o instituto como um efeito da sentena penal,
ainda que a matria esteja prevista em lei especial.
Colmbia:
Certamente o pas mais atingido pelo problema da droga no mun-
do atual a Colmbia, uma nao devastada pelos efeitos nocivos do
narcotrfico, que tenta diariamente criar mecanismos de controle e
combate aos seus efeitos. Aqueles que se ocupam do estudo da questo
das drogas, especialmente o narcotrfico e suas relaes com o crime
organizado, invariavelmente acabam, ao longo do tempo, reconhecen-
238. Lei 19.366, de 30 de janeiro de 1995: "Artculo 27. Sin perjuicio de las regIas
generales, caern especialmente en comiso los bienes races; los bienes muebles,
tales como vehculos motorizados terrestres, naves y aeronaves, dinero, efectos
de comercio yvalores mobiliarios; todo instrumento que haya servido o hubiere
estado destinado a la comisin de cualquiera de los delitos penados en esta ley;
los efectos que de ellos provinieren y las utilidades que hubieren originado,
cualquiera sea su naturaleza jurdica o las transformaciones que hubieren expe-
rimentado, como, asimismo, todos aquellos bienes facilitados o adquiridos por
terceros a sabiendas del destino u origen de los mismos.lgual sancin se aplicar
respecto de las substancias senaladas en el inciso primero del Artculo 26; y de
las materias primas, elementos, materiales, equipos y otros instrumentos utili-
zados o destinados a ser utilizados, en cualquier forma, para cometer alguno de
los delitos sancionados en esta ley. Artculo 28. El producto de la enajenacin de
bienes y valores decomisados y los dineros en tal situacin ingresarn aI Fondo
Nacional de Desarrollo Regional para ser utilizados en programas de prevencin
yrehabilitacin del uso de drogas. Igual aplicacinse dar aI monto de las multas
impuestas en esta ley y aI precio de la subasta de las especies de que hace men-
cin el Artculo 675 del Cdigo de Procedimiento Penal. Se exceptan de esta
disposicin las armas de fuego y dems elementos a que se refiere la Ley sobre
Control de Armas y Explosivos. El Ministro de Bienes Nacionales, con acuerdo
del Ministro dellnterior, resolver acerca de la conveniencia de enajenar los
bienes decomisados o de destinarlos o donarlos a alguna institucin pblica o
privada que no persiga fines de lucro, entre cuyas funciones est la prevencin
del consumo indebido, el tratamiento o la rehabilitacinde las personas afectadas
por la drogadiccin o el control del trfico ilcito de estupefacientes. En lo no
contemplado en esta ley, regirn las regIas generales del Ttulo I del Libro Cuarto
deI Cdigo de Procedimiento Penal".
336 I LEI DE DROGAS
do o valor e coragem que o povo colombiano tem tido para enfrentar,
de diferentes maneiras, o problema da droga. As muitas vidas levadas
no curso do enfrentamento realizado pelas foras policiais e militares
locais, e as tantas outras vidas levadas pela violncia originria das
drogas e pela pobreza que avassala o pas, levou o legislador a criar um
sistemajurdico complexo sobre crimes como narcotrfico, lavagemde
capitais e crime organizado. de se reconhecer que apesar dos muitos
desacertos, a legislao colombiana sobre tais matrias, em alguns
momentos revela uma profunda criatividade, e apesar de oscilar entre
o extremo intervencionismo (Direito penal de Emergncia) de um lado
e o garantismo do outro, muitas vezes traz importantes contribuies
sobre o assunto. Sendo impossvel comentar a vasta malha legislativa
colombiana antidrogas, e os princpios penais que ali vigoram, reali-
zamos um breve apanhado de seu Direito penal atual.
Os principais textos que versam sobre perdimento de bens na
Colmbia so:
-O Decreto 1.461, de 28dejulhode 2000,239 que trata daadminis-
trao dos bens apreendidos edeclarados perdidos, estabelecendo prin-
cpios para o confisco e regras para a gesto do Fundo Antidrogas.
- O Decreto 306, de 13 de fevereiro de 1998,240 que regulamenta
a Lei 30/86 e Lei 333/96 que versam sobre o perdimento de bens. Tal
239. Sobre os bens declarados perdidos estabelece o "Artculo 4.. Bienes susceptibles
de enajenacin. Los bienes que podr enajenar la Direccin Nacional de Estu-
pefacientes son aquellos que an no tienen definida su situacin jUrdica y que
tengan las siguientes caractersticas: Bienes de gnero, fungibles, que amenacen
deterioro, de consumo, muebles automotores, sustancias e insumos utilizados
para el procesamiento de cocana u otra droga que produzca dependencia ytodos
aquellos que en adicin a los anteriores determine el Consejo Nacional de Estu-
pefacientes. Los bienes con extincin de dominio o decomiso definitivo a favor
del Estado solamente los podr enajenar en caso de existir autorizacin expresa
del Consejo Nacional de Estupefacientes. Pargrafo. Los costos que implique
para la Direccin Nacional de Estupefacientes la enajenacin de los bienes sern
deducidos dei producto de la venta, informando en cada caso ai Consejo Nacional
de Estupefacientes, con los correspondientes soportes contables."
240. Por exemplo: "Artculo 1.0. El inventario que levanten las autoridades en la
diligencia de incautacin de los bienes de que trata la Ley 30 de 1986 y la Ley
333 de 1996, deber contener adems: 1. ldentificacin, ubicacin y extensin
dei bien.2. Estado dei bien.3. Uso actual dei bien. 4. Mejoras y bienes muebles
vinculados a ste y su descripcin especfica."
Art.64 I 337
Decreto estabelece importantes preceitos de garantia (sobre a indivi-
dualizao dos bens e procedimentos).
- A principal norma sobre perdimento de bens na Colmbia a
Lei333, de 23 de dezembro de 1996,241 que praticamente exaure todos
aspectos relacionados com a matria. possivelmente uma das mais
amplas disposies legais existentes no Direito Comparado sobre o
tema do perdimento de bens, e em muitos aspectos mais avanada
que a atual disciplina brasileira (j que, por exemplo, mais detalhada,
inclusive nos aspectos formais e de garantias).
- O novo Cdigo Penal da Colmbia (Lei 599, de 24 de julho de
2000) regulamenta a matria dando respaldo s leis anteriores sobre
perdimento de bens.
242
241. Dentre os principais dispositivos da Lei 333/96 destacam-se: "Artculo 1.. Del
Concepto. Para los efectos de esta ley se entiende por extincin dei dominio la
prdida de este derecho en favor dei Estado, sin contraprestacinni compensaci-
n de naturaleza alguna para su titular. Artculo 2.. De las causas. Por sentencia
judicial se declarar la extincindei derecho de dominio de los bienes provenien-
tes directa o indirectamente dei ejercicio de las actividades que ms adelante se
estahlezcan o que hayansido utilizados como medios o instrumentos necesarios
para la realizacin de los mismos. Dichas actividades son: 1 C.. ); 2 C.. ); 3 Grave
deterioro de la moral social. Para los fines de esta norma, se entiende que son
hechos que deterioran la moral social, los delitos contemplados en eI Estatuto
Nacional de Estupefacientes y las normas que lo modifiquen o adicionen, testa-
ferrato, ellavado de activos, los delitos contra el orden econmico social, delitos
contra los recursos naturales; fabricacin y trfico de armas y municiones de uso
privativo de las fuerzas militares, concusin, cohecho, trfico de influencias,
rebelin, sedicin, asonada, o provenientes dei secuestro, secuestro extorsivo
o extorsin. Artculo 3. Q. De los bienes. Para los efectos de esta Ley se entender
por bienes susceptibles de extincin dei dominio todo derecho o bien mueble,
Cn excepcinde los derechos personalsimos. La extincindei dominio tambin
se declarar sobre el producto de los bienes adqUiridos en las circunstancias de
que trata esta Ley, los derivados de stos, sus frutos, sus rendimientos y sobre los
recursos provenientes de la enajenacin o permuta de bienes adquiridos ilcita-
mente odestinados aactividades delictivas o considerados como producto, efecto,
instrumento u objeto dei ilcito. Cuando se mezclen bienesde ilcita procedencia
con bienes adquiridos lcitamente, la extincin dei dominio proceder slo hasta
eI monto dei provecho ilcito",
242 O artigo 100 do Cdigo Penal da Colmbia estabelece: "Artculo 100. Camisa. Los
instrumentos y efeetos con los que se haya cometido la condueta punible oqueproven-
338 I LEI DE DROGAS
Dinamarca:
Como ocorre em outros pases do continente europeu, o perdi-
mento de bens matria tratada dentro do Cdigo Penal, por ocasio
da descrio dos efeitos da sentena, mencionando praticamente os
mesmos princpios gerais da legislao brasileira. O assunto est re-
gulamentado no art. 75, itens 1 a5, do Cdigo Penal. 243
Espanha:
O Direito penal espanhol trata a matria relacionada com o per-
dimento originariamente em seu novo Cdigo Penal de 1995, classi-
ficando o instituto uma das "conseqncias acessrias do delito", em
seu art. 127, que diz:
Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos lle-
var consigo la perdida de los efectos que de ellos provengan
y de los instrumentos con que se haya ejecutado, as como
las ganancias provenientes dei delito, cualesquiera que sean
las transformaciones que hubieren podido experimentar. Los
unos y las otras sern decomisados, a no ser que pertenezcan
a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya
adquirido legalmente. Los que se decomisan de vendern, si
son de licito comercio, aplicndose su producto a cubrir las
responsabilidades civiles deI penado y, si no lo son, se les dar
el destino que se imponga reglamentariamente y, en su defec-
to, se inutilizarn.
O Cdigo Penal da Espanha trata do trfico de drogas no Ttulo
XVII, Captulo m, quando cuida dos "Delitos contra la salud pblica".
O art. 374 (modificado pela Lei Orgnica 15, de 25 de novembro de
2005) estabelece:
gan de su ejecucin, y que no tengan libre comercio, pasarn a poder de la Fiscala
General de la Nacin oa la entidad que sta designe, a menos que la ley disponga su
destrnccin. Igual medida se aplicar en los delitos dolosos, cuando los bienes, que
tengan libre comercio y pertenezcan aI responsable penalmente, sean utilizados para
la realizacin de la condueta punible, o provengan de su ejecucin".
243. Ver tambm a Lei sobre produtos estupefacientes (de 24.03.1951) modificada
em 24.04.1992 e seu Regulamento (n. 572 de 30.11.1984) sobre o confisco
extrajudicial.
Art.64 I 339
1. En los delitos previstos en los artculos 301.1, prrafo segun-
do, y 368 a 372, adems de las penas que corresponda imponer
por el delito cometido, sern objeto de decomiso las drogas t-
xicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, los equipas,
materiales y sustancias a que se refiere el artculo 371, as como
los bienes, medias, instrumentos y ganancias con sujecin a lo
dispuesto en el artculo 127 de este Cdigo y a las siguientes
normas especiales:
La Las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrpicas sern
destruidas por la autoridad administrativa bajo cuya custodia se
encuentren, una vez realizados los informes analticos pertinen-
tes y guardadas muestras bastantes de las mismas, salvo que la
autoridad judicial competente haya ordenado su conservaci-
n ntegra. Una vez que la sentencia sea firme, se proceder a
la destruccin de las muestras que se hubieran apartado, o a la
destruccin de la totalidad de lo incautado, en el caso de que e!
rgano judicial competente hubiera ordenado su conservacin.
a
2. A fin de garantizar la efectividad de! decomiso, los bienes,
medios, instrumentos y ganancias podrn ser aprehendidos o
embargados y puestos en depsito por la autoridad judicial des-
de el momento de las primeras diligencias.
d
3. La autoridad judicial podr acordar que, con las debidas ga-
rantas para su conservacin y mientras se sustancia el proce-
dimiento, e! objeto de! decomiso, si fuese de lcito comercio,
pueda ser utilizado provisionalmente por la Polida Judicial en-
cargada de la represin dei trfico ilegal de drogas.
a
4. Si, por cualquier circunstancia, no fuera posible el decomiso
de los bienes y efectos senalados en el prrafo anterior, podr
acordarse e! de otros por un valor equivalente.
sa Cuando los bienes, medios, instrumentos y ganancias deI
delito hayan desaparecido deI patrimonio de los presuntos res-
ponsables, podr acordarse el decomiso de su valor sobre otros
bienes distintos incluso de origen lcito, que pertenezcan a los
responsables.
2. Los bienes decomisados podrn ser enajenados, sin esperar
el pronunciamiento de firmeza de la sentencia, en los siguien-
tes casos:
a) Cuando el propietario haga expreso abandono de eIlos.
340 I LEI DE DROGAS
b) Cuando su conservacin pueda resultar peligrosa para la
salud o seguridad pblicas, o dar lugar a una disminucin
importante de su valor, o afectar gravemente a su uso y fun-
cionamiento habituales. Se entendern incluidos los que sin
sufrir deterioro material se deprecien por el transcurso deI
tiempo.
Cuando concurrall estos supuestos, la autoridad judicial orde-
nar la enajenacin, bien de oficio o a instancia del Ministerio
Fiscal, el Abogado del Estado o la representacin procesal de las
comunidades autnomas, entidades locales u otras entidades
pblicas, y previa audiencia dei interesado.
EI importe de la enajenacin, que se realizar por cualquiera de
las formas legalmente previstas, quedar depositado a resultas
del correspondiente proceso legal, una vez deducidos los gastos
de cualquier naturaleza que se hayan producido.
3. En los delitos a que se refieren los apartados precedentes, los
jueces y tribunales que conozcan de la causa podrn declarar la
nulidad de los actos o negocias jurdicos en virtud de los cuales
se hayan transmitido, gravado o modificado la tirularidad real o
derechos relativos a los bienes y efectos sefialados eu los apar-
tados anteriores.
4. Los bienes, medias, instrumentos y ganancias definitiva-
mente decomisados por sentencia, que no podrn ser aplica-
dos a la satisfaccin de las responsabilidades civiles derivadas
del delito ni de las costas procesales, sern adjudicados nte-
gramente aI Estado.
Percebe-se que a legislao espanhola , possivelmente, uma das
mais completas em termos de regulamentao genrica do assunto.
Outras leis especiais tratam da matria na Espanha, dentre elas: a
Lei 36, de 11 de dezembro de 1995, que cria o Fundo procedente dos
bens confiscados em casos de drogas (semelhante ao nosso FUNAD
- Fundo Nacional Antidrogas) e o Real Decreto 864, de 06 de julho de
1997, que constitui o regulamento do referido Fundo. Tambm in-
teressante consultar a Lei 19/93sobre medidas destinadas Preveno
da Lavagem de Dinheiro (regulamentada pelo Real Decreto 925/95).
De maneira geral, o tratamento do tema bastante semelhante ao que
foi definido pelo legislador brasileiro.
Ar!. 64 I 341
Estados Unidos:
Com longa tradio na utilizao do perdimento de bens ilcitos
("confisco" segundo a common law), os Estados Unidos representam
uma nao profundamente preocupada com o tema. Principalmente
aps os anos 70, quando o narcotrfico ganhou projeo mundial, as
normas e costumes relativos ao tema passaram a ganhar status de lei
e mbito nacional.
Nos ltimos dois sculos o direito norte-americano desenvolveu
duas grandes linhas de atuao frente ao perdimento de bens: a civil
e a penal.
Fundamentalmente, no sistema americano, existem dois tipos
bsicos de perdimento:
a) o confisco civil (as chamadas "aes in rem") que utiliza pro-
cedimentos civis e se volta contra a coisa em si mesma. Nesse tipo de
confisco, mais amplo, a finalidade da medida remediar uma situao
de injustia, e podem alcanar bens que se encontrem no pas ou no
estrangeiro, por meio deum pedido formal ( uma fico onde se move
uma "ao contra o bem") pela via judicial. Ainda assim existe contra-
ditrio e a parte interessada convocada a manifestar-se aps o Estado
demonstrar que o bem passvel de confisco. Existemformas de confisco
administrativo de bens, atravs de ordens de transferncia oriundas de
determinadas autoridades (policiais) nesse sentido. No perdimento de
bens de ndole civil, so seguidas regras do direito civil.
b) o confisco penal (ou "aes in personam") , que se desenvolve
no mbito criminal e est voltado para a pessoa que possui o bem ile-
gal. Tem natureza criminal, portanto. 244 A regra geral a de que o bem
no perdido antes da condenao do agente, mas nada impede que o
lnesmo seja arrestado at ento, tudo diante do poder geral de cautela
conferido aos juzes. aqui em que reside um fundamento importante
de cooperaojudicial na medida em que os magistrados podem contar
244. Foi na dcada de 80 que surgiram normas ainda mais incisivas sobre o tema nos
EUA. Em 1984 foi aprovada pelo Congresso americano a Comprehensive Crime
Control Aet (Lei Abrangente de Controle de Crimes) e foi em 1986 que ocorreu
a promulgao da Money Laudering ContraI Act (norma que tralOu do controle
da lavagem de dinheiro).
342 I LEI DE DROGAS
com pedidos de localizao e apreenso de bens em outras jurisdies,
inclusive emoutros pases. De resto, interessante assinalar que as leis de
drogas americanas indicamuma dezena de bens passveisde arrecadao
em razo de seu envolvimento com a traficncia, e permite que sejam,
inclusive, apreendidos "bens substitutos" pertencentes ao acusado (ainda
que no relacionados com o delito) quando este realize manobras para
tentar dissipar seu patrimnio. Aqui tambm existe contraditrio e os
interesses de terceirosso respeitados, mas suasituaosomente definida
aps o curso da instruo penal. Nesse pas est prevista a contrapartida
de apreenso e perdimento de bens de estrangeiros que se encontrem
em territrio nacional e que estejam relacionados com crimes tambm
previstos nos EUA (especialmente drogas e lavagem de capitais) .245
Frana:
AFrana disciplina o perdimento de bens na Parte Geral de Cdigo
Penal de 1995 como um instituto geral aplicvel a todos os crimes (art.
131-21 do Cdigo Penal).246
Assim como o Cdigo Penal espanhol, o Cdigo Penal francs trata
do delito de trfico de entorpecentes em sua Parte Especial (Section IV
- Du trafic de stupfiants) , nos arts.222-34 a 222-43.
245. O sistema penal americano estabelece como regra geral que qualquer pessoa
condenada perder o direito sobre os bens envolvidos com o delito em favor dos
Estados Unidos (cf. u.s.e. art. 21 853-a) sendo esse um dos efeitos da conde-
nao do agente (cf. U.s.e. art. 18 982-a).
246. Diz a Parte Geral do Cdigo Penal da Frana: "Art. 131-21: La peine de confis-
cation est obligatoire pour ls objetes qualifi, par la loi ou l reglament, dange-
reux ou nuisibles. La confiscation porte sur la chose qui a servi o tait destine
commettre I'infraction ou sur la chose qui en est le produit, l'exception ds
objets susceptibles de restitution. Enoutre, e!le peut porter sur tout objetmobilier
defini par la loi oule reglament qui reprime l'infraction. La chose qui est I'objet
de I'infraction est assimile la chose qui a servi commenre l'infraction ou
qui en est l produit ou sens du deuxieme alnea. Lorsque la chose confisque
n'a ps t saisc ou ne peut tre reprsente, la confiscation est orden en va-
leur. Pour l recouvrement de la somme reprsentative de la valeur de la chose
confisqu, les dispositions reIatives la contrainte par corps sont aplicables.
L chose confisque est, souf disposition paticuliere prvoyant as destruction
ou son attribution, dvolue Elat, mais elle demeure grve, concurrence de as
valeur, ds droits rels licitement constitus au profit de tiers.'
Art.64 I 343
Mas no art. 222-49 que encontraremos as regras que inspiram
aquele sistema em matria de drogas:
Dans ls cas prvus par ls articles 222-34 222-40, doit tre
prononce la confiscation ds installations, matriels et de tom
bien ayant servi, directemente ou inderectement, la commis-
sion de l'infraction, ainsi que toU( produit provenant de celle-
ci, quelque lieu qu'ils se trouvent, des lors que leur propritai-
re ne pouvait em ignorer l'origine ou l'utilisation frauduleuse.
Dans les cas prvus par les articles 222-34, 222-35, 222-36 et
222-38, peut galement ter prononce la confiscation de tout
ou partie des biens du condamn, quelle qu'em soit la nature,
meubles ou immeubles, divis ou indiviso
Interessante e importante lembrar que o atual Direito penal
francs permite a punibilidade das pessoasjurdicas, fazendo especial
referncia a uma srie de medidas contra estas, de natureza penal e
relacionadas com os efeitos da condenao (ver arts. 222-50 e 222-51
do Cdigo Penal da Frana).
Itlia:
O regime de perdimento de bens na Itlia tem como base o que
estabelece o prprio Cdigo Penal (art. 240 do Cdigo Penal)247 com-
plementado por aquela que acabou sendo denominada pela doutrina
como "legislao de emergncia", ou seja, as muitas leis e decretos que
surgiram nas ltimas dcadas para o combate ao crime organizado.
Para um estudo mais profundo devemos consultar a Lei 685, de 22 de
247
O Cdigo Penal da Itlia traIa do assunto no "LIBRO I _ Dei reati in generale
- Titolo VII - Misure ammnistrative di sicurezza", conforme se observa no "Art.
240 - Confisca- NeI caso di condanna, il giudice pu ordinare la confisca delle cose
che snvinoro ofurono destinare a commettere il reato, e delle cose che ne sono iI
prodotto o il profitto [Cpp 676,733,316,321, 86J. sempreordinata la wnfisca: 1)
e
dell cose che costituiscono il prezzo dei reato; 2) delle cose, lafabricazione, I 'uso, il
porto, la detenzione e /'alienazione delle quali costituisce reato, anche se non estata
pronunciata condanna. L disposizioni della prima parteedei numero 1del capoverso
precedente non si applicano se la cosa appartiene a persona estranea aI reato. La
disposizione deI numero 2 non si aplica se la cosa appartiene a persona estranea ai
reato e la fabbricazione, I 'uso, il porto, la detenzione o /'alienazione possono essere
COnsentiti mediante autorizzazione ammnistrativa"
344 I lEI DE DROGAS
dezembro de 1975,sobre as substncias entorpecentes eo Decreto 934,
de 09 de outubro de 1990, que regulamentou as medidas assecuratrias
e de destinao dos bens apreendidos.
Luxemburgo:
Segue a mesma orientao dos demais pases europeus. Trata do
assunto nos arts. 42 e 43 de seu Cdigo Penal.
Portugal:
Tambm cuida do perdimento como um efeito da condenao. O
art. 35 do Decreto-lei 15 de 22 de janeiro de 1993 disciplina a matria.
No Cdigo Penal, a perda de bens est disciplinada no art. 109.
Sua:
Dotada de um emaranhado de legislaes independentes em cada
uma de suas unidades cantonais, de maneira geral trata do perdimento
segundo os princpios estabelecidos em seu Cdigo Penal (arts. 58 e
59). No mbito nacional temos a Lei sobre Drogas (Bundesgesetz ber
dir Bet<iubungsmittelzel) de 03.10.1951 e suas alteraes posteriores
(de 20.03.1975).
WILLIAM TERRA DE OLIVEIRA
autor responsvel
TTULO V
Da Cooperao Internacional
Art. 65. De conformidade com os princpios da no-in-
terveno em assuntos internos, da igualdade jurdica
e do respeito integridade territorial dos Estados e s
leis e aos regulamentos nacionais em vigor, e observa-
do o esprito das Convenes das Naes Unidas e ou-
tros instrumentos jurdicos internacionais relacionados
questo das drogas, de que o Brasil parte, o governo
brasileiro prestar, quando solicitado, cooperao a ou-
tros pases e organismos internacionais e, quando ne-
cessrio, deles solicitar a colaborao, nas reas de (1):
I - intercmbio de informaes sobre legislaes, expe-
rincias, projetos e programas voltados para atividades
de preveno do uso indevido, de ateno e de reinser-
o social de usurios e dependentes de drogas (2);
11 - intercmbio de inteligncia policial sobre produo
e trfico de drogas e delitos conexos, em especial o tr-
fico de armas, a lavagem de dinheiro e o desvio de pre-
cursores qumicos (3);
111 - intercmbio de informaes policiais e judiciais so-
bre produtores e traficantes de drogas e seus precurso-
res qumicos (4).
1. A importncia da cooperao internacional
A luta contra o crime organizado est fundamentada na coope-
rao internacional. A demonstrao de tal realidade a crescente
preocupao internacional nesse sentido, onde as naes, cada vez
mais, buscam harmonizar eafinar suas legislaes internas ao contexto
mundial. Ademais, uma srie de documentos internacionais foram
346 I LEI m DROGAS
firmados nos ltimos anos no cenrio das Naes Unidas, e no mbito
dos Tratados Internacionais (bilaterais ou multilaterais) no sentido
de se alcanar uma ao global eficaz e abrangente contra o crescente
problema da delinqncia organizada transnacional.
No caso do Brasil, apesar de no termos uma forte tradio de
prestgio ao relacionamento de cooperao e harmonizao legislativa
internacional, essa tendncia tem se imposto nos ltimos anos, e vem
ganhando maior transcendncia a cada dia.
Isso ocorre porque a experincia tem demonstrado que apenas
dentro de uma "cultura de cooperao" que as naes podem en-
contrar caminhos para o controle de determinadas manifestaes
criminolgicas, dentre elas, e muito especialmente, o narcotrfico.
Assim, seria importante que cada vez mais houvesse uma maior
implementao das convenes, protocolos, e recomendaes j
existentes quanto ao problema da macrocriminalidade. O paradigma
internacional do Brasil nessa rea continua sendo pautado pelos prin-
cipais instrumentos internacionais editados pela ONU sob a forma
de "convenes" sobre a matria: a conveno contra o trfico ilcito
de drogas; a conveno contra o crime organizado transnacional; a
conveno contra a corrupo e pela supresso do financiamento ao
terrorismo.
No que se refere ao crime organizado e lavagem de capitais
(especialmente do dinheiro oriundo do narcotrfico) cabe destacar
que o Grupo de Ao Financeira sobre Lavagem de Dinheiro (Finan-
ciaI Action Task Force) j emitiu 40 recomendaes nessa rea que
foram reconhecidas como medidas-padro tanto peloBanco Mundial,
pelo Fundo Monetrio Internacional, pela Assemblia Geral da ONU
e pelo Banco Central Europeu. Essas recomendaes tambm tm
inspirado nosso legislador.
Podemos afirmar que a evoluo e desenvolvimento legislativo,
tanto no mbito interno, como no cenrio internacional, so fruto de
um trabalho sem fim, que tende a alcanar o que hoje se denomina de
"padro internacional de cooperao".
Alm de uma gradativa mudana cultural, constatamos uma
gradual mudana em nosso ordenamento jurdico, como demonstra
Art.65 I 347
a edio das normas contidas no Ttulo V da nova Lei de Drogas (dei-
xando evidente que essa nossa vontade soberana). E ao lado disso
existe uma crescente atuao do Poder Executivo na rea da represso
ao crime organizado, lavagem de capitais e narcotrfico.
No que tange ao mbito normativo internacional, oBrasil tambm
tem firmado acordos de cooperao bilateral com outros pases. Nosso
Pas j tem acordos de cooperao em matria penal Com Colmbia,
Coria do Sul, Estados Unidos, Frana, Mercosul, Itlia, Peru e Por-
tugal. J foram assinados e esto em fase de tramitao para entrar
em vigor acordos com Reino Unido, China, Cuba, Lbano, Sua e
Ucrnia, sendo que esto em fase de negociao avanada tratados
com frica do Sul, Albnia, Alemanha, Angola, Austrlia, Bahamas,
Canad, Cingapura, Comunidade dos Pases de Lngua Portuguesa
(CPLP), Emirados rabes, Grcia, Hong Kong, ndia, Israel, Japo,
Liechtenstein, Luxemburgo, Noruega, Nova Zelndia, Organizao
dos Estados Americanos - OEA (dois acordos), Panam, Romnia,
Sucia e Venezuela. 248
importante considerar, nesse contexto, que justamente atravs
dos acordos e tratados de cooperao mtua que os pases viabilizam
a comunicao entre os sistemas de justia, suas foras policiais e seus
rgos de execuo especializados no combate ao delitosem fronteiras.
atravs dos acordos dessa natureza que se torna possvel a ampla troca
de informaes entre as naes envolvidas, alm da coleta e produo
de provas em processos criminais. So inmeras as possibilidades de
atuao em conjunto entre naes, uma vez aberta a porta da coo-
perao. Podemos destacar o fato de que os acordos internacionais
possibilitam a cooperao em fraude fiscal e, em casos excepcionais,
a permisso de repatriao do dinheiro de origem ilcita antes mesmo
de sentenas definitivas (transitadas em julgado) contra os acusados.
Tambm so compartilhadas experincias, e ocorre o intercmbio de
248. Como importante exemplo da vontade de cooperao internacional por parte
do Brasil citamos o Decreto 5.179, de 13 de agosto de 2004, que promulgou o
Acordo entre o Governo da Repblica Federativa do Brasil e o Reino da Espanha
sohre Cooperao em Matria de Preveno do Consumo e Controle do Trfico
Ilcito de Entorpecentes e Substncias Psicotrpicas, celebrado em Madri, em
11 de novembro de 1999.
348 I LEI DE DROGAS
Art. 65 I 349
comungados bancos de dados, de registros e documentos, os quais
interessam s investigaes ou a processos em curso.
por meio de acordos para a assistncia mtua (tambm conhe-
cidos como acordos executivos) que os pases estabelecem maneiras
de proceder em conjunto que vo desde o contato informal entre au-
toridades policiais at a possibilidade do compartilhamento de bens.
Um bom exemplo de acordo de cooperao o que costumeira-
mente utilizado pelos Estado Unidos em suas operaes. Trata-se de
um "tratado de assistncia legal mtua" (Mutual Legal Assistence Treaty
-conhecido ordinariamentepor "MLAT") , atravs do qual as autoridades
americanas conseguem obter meios para a execuo de medidas como: a)
localizaode bense documentos; b) identificao dedados bancrios; c)
localizao e oitiva de pessoas; d) confisco, congelamento, e at mesmo
a repatriao de valores que se encontrem no estrangeiro.
Para tanto, os Estados Unidos firmaram vrios "Acordos MLAT"
com diferentes naes. Esses acordos so bilaterais, e no excluem os
acordos multilaterais tambm firmados. 249
O estabelecimento desses mecanismos de cooperao no afasta
o emprego das clssicas cartas rogatrias ou das cartas de solicitao
de cooperao pela via diplomtica. Contudo, como se sabe, esses
mecanismos so burocrticos e lentos, no condizentes com certas
situaes de urgncia que surgem quando estamos diante de formas
graves de delinqncia como o narcotrfico e o crime organizado.
certo que as diferenas culturais, econmicas e sociais dificul-
tam bastante o trabalho das foras que combatem o narcotrfico. Essas
dificuldades tendem, contudo, a ser suavizadas e minimizadas com o
estabelecimento de normas como as contidas no Ttulo V, da nova Lei
de Drogas, que trata da cooperao internacional.
Finalmente, um outro aspecto importante o enfoque dado ao
aprimoramento profissional e tcnico dos operadores do sistema de
justia na rea das drogas, e daqueles que trabalham nesse setor. Ser
fundamental o fomento pesquisa, aviabilizao de estgios e cursos de
249. Como a Conveno de Viena, firmada por vrios pases em conjunto, inclusive
oBrasil. Nesse caso possvel realizar um "pedido MLAT de cooperao mtua"
com base em tal Conveno.
especializao em outros pases, bem com o intercmbio de profissionais
(juzes, promotores, policiais etc.). Tudo isso para que a experincia de
outras naes possa servir de ponto de partida de novas prticas no Brasil,
ou de mecanismo de aprimoramento da realidade nacional.
O futuro indica ser a cooperao internacional a pea fundamental
para o controle global da criminalidade, sendo que as medidas-padro
adotadas para a preveno ao crime certamente traro maior segurana
e justia na seara criminal.
Os principais documentos internacionais a serem consultados
para a exata compreenso do disposto no Ttulo V da nova Lei de
Drogas so os seguintes:
25o
1) Conveno de Genebra de 26 dejunho de 1936, para a repres-
so do trfico ilcito das drogas nocivas, firmada em Genebra, a 26 de
junho de 1936;
2) Conveno nica sobre Entorpecentes, assinada em Nova
York, em 30 de maro de 1961;
3) Conveno sobre Substncias Psicotrpicas, assinada em
Viena, em 21 de fevereiro de 1971;
4) Conveno Contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes eSubstn-
cias Psicotrpicas, concluda em Viena, em 20 de dezembro de 1988;
5) Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Trans-
nacional, adotada em Nova York, em 15 de novembro de 2000.
251
2. Intercmbio de informaes sobre legislaes, experincias,
projetos e programas voltados para atividades de preveno
do uso indevido, de ateno e de reinsero social de
usurios e dependentes de drogas
O intercmbio e cooperao internacional tm ganhado nos l-
timos tempos uma outra importante vertente: a preveno e ateno
250. Os principais acordos internacionais e tratados sobre drogas firmados pelo Brasil
esto relacionados no final deste Ttulo.
251. O Congresso Nacional aprovou, por meio do Decreto Legislativo 231, de 29 de
maio de 2003, o texto da Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organi-
zado Transnacional, adotada em Nova York em lS de novembro de 2000.
350 I LEI DE DROGAS
ao usurio de drogas. Isso decorre dos limitados resultados obtidos
com as polticas de mera represso (de "guerra contra as drogas"). Na
atualidade, a pessoa do usurio o palco e cenrio da maior batalha
a ser travada no futuro pelas naes: o resgate do ser humano hgido
e consciente, afetado pelo consumo de drogas, e afastado do normal
convvio social.
3. Intercmbio de inteligncia policial sobre produo
e trfico de drogas e delitos conexos, em especial o
trfico de armas, a lavagem de dinheiro e o desvio de
precursores qumicos
A internacionalizao das foras policiais uma realidade cres-
cente. Exemplo prtico disso foi a criao do Sistema Europeu de
Justia, que engloba instituies ainda incipientes como a Europol e
o Ministrio Pblico Comunitrio. As principais manifestaes crimi-
nolgicas da delinqncia organizada esto englobadas pelo inciso: a
lavagem de dinheiro, o narcotrfico e o trfico de armas.
4. Intercmbio de informaes policiais e judiciais sobre
produtores e traficantes de drogas e seus precursores
qumicos
Com o crescente avano do narcotrfico, os Estados passaram
a preocupar-se com as variaes existentes nas fontes de produ-
o. Essas variaes esto relacionadas com os locais de produo
(note-se o protagonismo de certos pases do Oriente Mdio, como
o Afeganisto, que na ltima dcada assumiu a condio de um dos
principais produtores de opiceos). Mas tambm necessria a
constante vigilncia sobre a forma pela qual as drogas surgem. Como
exemplo dessa preocupao est a maior ateno a novos tipos de
drogas (como as sintticas ou "de desenho") e aos novos tipos de
precursores qumicos, os quais se prestam a tipos inditos de drogas,
ou so simplesmente variaes que no so passveis de deteco
pelos sistemas tradicionais de controle. Por tudo isso, o intercmbio
de informaes fundamental.
Ar!. 65 I 351
PRINCIPAIS DOCUMENTOS INTERNACIONAIS
SOBRE DROGAS FIRMADOS PELO BRASIL
(CONVENES E TRATADOS)
OBrasil signatrio de vrios acordos e tratados que versamsobre
a questo das drogas. Dentre os principais documentos internacionais
que interessam ao presente estudo merecem destaque:
Conveno de Genebra de 26 de junho de
Conveno 26.07.1936 1936, para a represso do trfico ilcito das
drogas nocivas, firmada em Genebra, a 26
de junho de 1936
Conveno nica sobre Entorpecentes, as-
Conveno 30.03.1961
sinada em Nova York, em 30 de maro de
1961
Conveno sobre Substncias Psicotrpicas,
Conveno 21.02.1971
assinada em Viena, em 21 de fevereiro de
1971
Acordo
27.04.1973 Acordo Su l-Americano sobre Entorpecentes
Su l-americano
e Psicotrpicos, em Buenos Aires
Convnio entre o Governo da Repblica Fe-
derativa do Brasil e o Governo da Repbli-
ca do Peru de Assistncia Recproca para a
Brasil/Peru
05.11.1976
Represso do Trfico Ilcito de Drogas que
Produzem Dependncia, a bordo do navio
peruano "Ucayali", no Rio Amazonas, na li-
nha de fronteira brasileiro-peruana
Acordo entre o Governo da Repblica Fe-
derativa do Brasil e o Governo da Repblica
Brasi l/Colmbia
12.05.1981 da Colmbia de Assistncia Recproca para
a Preveno do Uso e Trfico Ilcitos de
Substncias Estupefacientes e Psicotrpicas,
em Bogot
Acordo entre o Governo da Repblica Fe-
Brasil/
derativa do Brasil e o Governo da Repblica
Venezuela
03.06.1987 da Venezuela sobre preveno, controle, fis-
calizao e represso ao uso indevido e ao
trfico ilcito de Entorpecentes e de Substn-
cias Psicotrpicas, em Braslia
--
352 I LEI DE DROGAS
Brasil/Paraguai 29.03.1988
Brasil/Bolvia 02.08.1988
Brasil/Guiana 16.09.1988
Conveno das
20.12.1988
Naes Unidas
Brasil/Suriname 03.03.1989
Brasil/Chile 26.07.1990
Brasil/Equador 07.11.1990
Acordo entre o Governo da Repblica Fede-
rativa do Brasil e o Governo da Repblica do
Paraguai sobre preveno, controle, fiscali-
zao e represso ao uso indevido e ao trfi-
co ilcito de Entorpecentes e de Substncias
Psicotrpicas, em Braslia
Protocolo Adicional ao Convnio entre o
Governo da Repblica Federativa do Bra-
sil e o Governo da Repblica da Bolvia de
Assistncia Recproca para a Represso do
Trfico Ilcito de Drogas que Produzem De-
pendncia, em La Paz
Acordo entre o Governo da Repblica Fe-
derativa do Brasil e o Governo da Repbli-
ca Cooperativista da Guiana sobre preven-
o, controle, fiscalizao e represso ao
uso indevido e ao trfico ilcito de entor-
pecentes e se substncias psicotrpicas, em
Georgetown
Conveno das Naes unidas contra o Tr-
fico Ilcito de Entorpecentes e de Substn-
cias psicotrpicas, em Viena
Acordo entre o Governo da Repblica Fe-
derativa do Brasil e o Governo da Repbli-
ca Suriname para a Preveno, Controle e
Represso da Produo, Trfico e Consumo
Ilcitos de Entorpecentes e Substncia Psico-
trpicas, em Paramaribo
Acordo entre o Governo da Repblica Fe-
derativa do Brasil e o Governo da Repbli-
ca do Chile de cooperao para a reduo
da demanda, preveno de uso indevido e
combate produo e ao trfico ilcito de
entorpecentes e substncias psicotrpicas,
em Braslia
Acordo entre o Governo da Repblica Fe-
derativa do Brasil e o Governo da Repblica
do Equador de cooperao para a reduo
da demanda, preveno de uso indevido e
combate produo e ao trfico ilcito de
entorpecentes
Brasil/Portugal
Brasil/Argenti na
Brasil/Cuba
Brasil/Rssia
Brasi l/Estados
Unidos
Brasil/Mxico
Brasil/frica
do Sul
Art.65 I 353
Acordo entre o Governo da Repblica Fe-
derativa do Brasil e o Governo da Repblica
07.05.1991
da Repblica Portuguesa para a reduo da
procura, combate produo e represso
trfico ilcito de drogas e substncias psico-
trpicas, em Braslia
Acordo entre o Governo da Repblica Fe-
derativa do Brasil e o Governo da Repblica
26.05.1993
Argentina de cooperao para a preveno
do uso indevido e combate ao trfico ilcito
de entorpecentes e substncias psicotrpi-
cas, em Buenos Aires
Acordo entre o Governo da Repblica Fe-
derativa do Brasil e o Governo da Repbli-
ca de Cuba de cooperao para a reduo
29.08.1994
da demanda, preveno ao uso indevido e
combate produo e ao trfico ilcito de
entorpecentes e substncias psicotrpicas,
em Braslia
Acordo entre o Governo da Repblica Fede-
rativa do Brasil e o Governo da Federao
11.1 0.1994
da Rssia de cooperao para a preveno
ao uso indevido e combate produo e ao
trfico ilcito de entorpecentes e substncias
psicotrpicas, em Moscou
Acordo entre o Governo da Repblica Fe-
derativa do Brasil e o Governo dos Estados
12.04.1995
Unidos da Amrica de cooperao mtua
para a reduo da demanda, preveno do
uso indevido e combate produo e ao tr-
fico ilcito de entorpecentes, em Braslia
Acordo entre o Governo da Repblica Fe-
derativa do Brasil e o Governo dos Estados
18.11.1996
Unidos Mexicanos para o combate ao Nar-
cotrfico e Farmacodependncia, na Ci-
dade do Mxico
Acordo entre o Governo da Repblica Fede-
rativa do Brasil e o Governo da Repblica da
26.11.1996
frica do Sul de cooperao e assistncia m-
tua na rea de combate produo e ao trfi-
co ilcito de entorpecentes e substncias psi-
cotrpicas e assuntos correlatos, em Pretria
354 I LEI DF DROGAS
Brasil/Itlia 12.02.1997
Acordo dos
Pases de
Lngua
18.07.1997
Portuguesa
Acordo Brasil-
Peru
28.09.1999
Acordo Brasil-
Romnia
22.10.1999
Acordo Brasil-
Espanha
11.11.1999
Conveno 15.11.2000
Acordo entre o Governo da Repblica Fe-
derativa do Brasil e o Governo da Repblica
Italiana na luta contra o crime organizado e
o trfico de entorpecentes e substncias psi-
cotrpicas, em Roma
Acordo de Cooperao entre os Governos
Integrantes da Comunidades dos Pases de
Lngua Portuguesa, para a Reduo da Deman-
da, Preveno do Uso Indevido e Combate
Produo e ao Trfico Ilcito de Entorpecentes
e Substncias Psicotrpicas, em Salvador
Acordo entre o Governo da Repblica Fede-
rativa do Brasil e o Governo da Repblica do
Peru sobre cooperao em matria de pre-
veno do consumo, reabilitao, controle
da produo e do trfico ilcito de drogas e
substncias psicotrpicas e delitos conexos
Acordo entre o Governo da Repblica Fe-
derativa do Brasil e o Governo da Repblica
da Romnia sobre cooperao na rea do
combate produo e ao trfico ilcito de
entorpecentes e substncias psicotrpicas,
ao uso indevido e a farmacodependncia
Acordo entre o Governo da Repblica Fe-
derativa do Brasil e o Reino da Espanha em
matria de preveno do consumo e contro-
le do trfico ilcito de entorpecentes e subs-
tncias psicotrpicas
Conveno das Naes Unidas contra o Cri-
me Organizado Transnacional, adotada em
Nova York, em 15 de novembro de 2000
\:
TTULO VI
Disposies Finais e Transitrias
ROGRIO SANCHES CUNHA
autor responsvel
Art. 66. Para fins do disposto no pargrafo nico do art.
1. desta lei, at que seja atualizada a terminologia da
lista mencionada no preceito, denominam-se drogas
substncias entorpecentes, psicotrpicas, precursoras e
outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS 344, de
12 de maio de 1998 (1).
1. Terminologia
A nova Lei, no lugar da velha (e inadequada) lOcuo substncia
entorpecente, preferiu a expresso droga (gnero), seguindo, assim, antiga
orientaoda OrganizaoMundial deSade. Dentrodesseesprito, atque
as nonuas pertinentessejamatualizadas, consideram-sedrogas as substn-
cias ou os produtos capazes de causar dependncia nela especificadas.
ALICE BIANCHINI
autora responsvel
Art. 67. A liberao dos recursos previstos na lei 7.560,
de 19 de dezembro de 1986 (1), em favor de Estados e
do Distrito Federal, depender de sua adeso e respeito
s diretrizes bsicas contidas nos convnios firmados (2)
e do fornecimento de dados necessrios atualizao
do sistema previsto no art. 17 desta lei (3), pelas respec-
tivas polcias judicirias.
1. FUNAD - Fundo Nacional Antidrogas, criado pela lei
7.560/86
Quanto origem dos recursos do FUNAD, bem como sobre a
destinao deles, ver comentrios aos art. 25 - item 2.
356 I LEI DE DROGAS
2. Liberao de recursos do FUNAD em favor de Estados
e do Distrito Federal condicionado adeso e ao respeito
s diretrizes bsicas contidas nos convnios firmados
olegislador busca reafirmar a importncia de se estabelecer uma
poltica de drogas a partir da elaborao de diretrizes e princpios que
sejam comuns a todas as investidas, evitando-se, assim, polticas iso-
ladas e que no se baseiem em aes consideradas eficazes (ou no)
no trato da matria.
3. Fornecimento de dados necessrios atualizao do sistema
de informaes do Poder Executivo
A consolidao de dados acerca da represso ao trfico ilcito de
drogas, os quais integraram o sistema de informaes do Poder Exe-
cutivo, de suma importncia para que se possa mapear as reas mais
crticas, propiciando que se intensifique medidas preventivas ao uso
de drogas, de ateno e de reinsero social do usurio, bem como as
repressivas em tais reas.
Art. 68. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os mu-
nicpios podero criar estmulos fiscais e outros, desti-
nados s pessoas fsicas e jurdicas que colaborem na
preveno do uso indevido de drogas, ateno e rein-
sero social de usurios e dependentes (1) e na re-
presso da produo no autorizada e do trfico ilcito
de drogas (2).
1. Estmulos fiscais criados pela Unio, Estados, Distrito
Federal ou Municpios dirigidos s pessoas fsicas ou
jurdicas que colaborem na preveno do uso indevido de
drogas, ateno e reinsero social de usurios
ou de dependentes
Trata-se de medida importante, para que se incrementem as
atividades de preveno ao uso indevido de drogas, de ateno e de
reinsero social de usurios ou de dependentes.
Art. 69 I 357
2. Estmulos fiscais criados pela Unio, Estados, Distrito
Federal ou Municpios dirigidos s pessoas fsicas ou
jurdicas que colaborem na represso da produo no
autorizada e do trfico ilcito de drogas
A colaborao das esferas do Poder Executivo s pessoas fsicas
ou jurdicas que desenvolvam atividades voltadas represso da pro-
duo no autorizada e do trfico ilcito de drogas completa o quadro,
necessrio para que todos os aspectos envolvidos no problema drogas
possam estar contemplados: preveno do uso, ateno e reinsero
social do usurio e do dependente e represso produo no auto-
rizada e do trfico ilcito de drogas. A represso encontra-se voltada,
principalmente, para a reduo da oferta, enquanto que as demais
dirigem-se, precipuamente, para a reduo da demanda.
WILLIAM TERRA DE OLIVEIRA
autor responsvel
Art. 69. No caso de falncia ou liquidao extrajudicial de
empresas ou estabelecimentos hospitalares, de pesquisa,
de ensino, ou congneres (1), assim como nos servios de
sade que produzirem, venderem, adquirirem, consumi-
rem, prescreverem ou fornecerem drogas ou de qualquer
outro em que existam essas substncias ou produtos, in-
cumbe ao juzo perante o qual tramite o feito (2):
I - determinar, imediatamente cincia da falncia ou
liquidao, sejam lacradas suas instalaes (3);
11 - ordenar autoridade sanitria competente a urgente
adoo das medidas necessrias ao recebimento e guar-
da, em depsito, das drogas arrecadadas (4);
11I - dar cincia ao rgo do Ministrio Pblico, para
acompanhar o feito (5).
1. Da licitao para alienao de substncias ou pro-
dutos no proscritos referidos no inciso 11 do caput des-
te artigo, s podem participar pessoas jurdicas regu-
larmente habilitadas na rea de sade ou de pesquisa
cientfica que comprovem a destinao lcita a ser dada
ao produto a ser arrematado (6).
358 I LEI DE DROGAS
2. Ressalvada a hiptese de que trata o 3. deste arti-
go, o produto no arrematado ser, ato contnuo hasta
pblica, destrudo pela autoridade sanitria, na presena
dos Conselhos Estaduais sobre Drogas e do Ministrio
Pblico (7).
3. Figurando entre o praceado e no arrematadas es-
pecialidades farmacuticas em condies de emprego
teraputico, ficaro elas depositadas sob a guarda do
Ministrio da Sade, que as destinar rede pblica de
sade (8).
1. Fechamento de instituies que manejam substncias
controladas
possvel que a empresa, as instituies ou estabelecimentos
voltados ao ensino, pesquisa ou ao sistema de sade, enfrentem vicis-
situdes tais que os obrigue a encerrar suas atividades. Se isso ocorrer
pela via falimentar, ou atravs do instituto da liquidaojudicial, sero
cabveis as medidas descritas neste artigo. Como esse procedimento
(encerramento de atividades) levado a cabo perante uma autoridade
judiciria, nada mais oportuno que este mesmo magistrado (que avoca
oconhecimentode todos os aspectos ecircunstncias da quebra) realize
a tutela e encaminhamento dos produtos controlados em estoque que
estivem em poder da pessoa jurdica em questo.
2. legislao sobre o tema
Sobre o assunto, consultar: (a) Lei 11.101, de 09 de fevereiro de
2005; (b) Lei 10.357, de 27 de dezembro de 2001, que estabelece nor-
mas de controle e fiscalizao sobre produtos qumicos que direta ou
indiretamente possamser destinados elaboraoilcita de substncias
entorpecentes, psicotrpicas ou que determinem dependncia fsica
ou psquica, e d outras providncias.
3. Cincia imediata
ofechamento fsico do estabelecimento corresponde a uma medi-
da urgente, fundada no poder geral de cautela do magistrado condutor
Art.69 I 359
do processo, e se presta a impedir a sada no somente dos materiais ali
armazenados, mas tambm de toda a documentao que esteja nas de-
pendncias da pessoa jurdica, as quais serviro para os levantamentos
ulteriores tendentes conferncia de estoque e encaminhamento dos
produtos respectivos para destruio ou repasse a outras instncias.
4. Recebimento e guarda das drogas arrecadadas
Trata-se de medida judicial de efeitos sobre a administrao de
sade pblica, a qual deve ser cumprida sem questionamento sobre
a oportunidade e convenincia do ato respectivo, j que se trata de
uma ordem judicial. Aautoridade sanitria dever, no entanto, ade-
quar o cumprimento da ordem aos recursos disponveis ao aparato
administrativo local. Porm, uma vez em poder das substncias
controladas ou proibidas, a autoridade administrativa se torna res-
ponsvel perante o juzo que determinou a quebra, devendo a ele
prestar contas e evitar qualquer forma de extravio dos bens. Dever
ser lavrado um auto de depsito.
5. Cincia ao Ministrio Pblico
Na condio de fiscal da lei o Ministrio Pblico participa do
processo de quebra e interveno. Mas aqui tambm o faz como parte
interessada no cumprimento das finalidades da nova Lei de Drogas.
6. Dos participantes da licitao
As substncias arrecadadas por ocasio da quebra ou interven-
o pOssuem, muitas vezes, expressivo valor econmico. A lei fala
em "produtos no proscritos", querendo diferenciar a substncia da
idia de droga em sentido estrito (substncia entorpecente proibida).
Existem outras substncias (alm das entorpecentes) que circulam
sob controle administrativo, tais como os precursores de drogas e
determinados insumos (como a acetona e o ter).151 Essassubstncias
252. Considerando que oBrasil possui um parque industrial relativamente desenvolvi-
do, nos ltimos anos as autoridades esto constatando o crescimento da venda de
360 I LEI DE DROGAS
arrecadadas, nos termos do inciso II, podem fazer parte do ativo da
empresa, e por terem valor econmico sero destinadas liquidaO
(realizao do ativo da empresa),253 Nesse caso, seu repasse ocorre-
r pela via da licitao, de forma solene, com profundo e adequado
conhecimento e identificao dos destinatrios interessados na
aquisio dos bens, por razes de segurana.
7. Destruio do produto
Os bens que no forem arrematados esto includos naqueles
que por sua natureza esto fora do comrcio, ou por serem proscri-
tos ou ilcitos em si mesmos, ou por no apresentarem condies de
transferncia de domnio, seja por estarem danificados, ou por j no
cumprirem as finalidades para as quais foram fabricados. Tambm
esto includas nesse artigo as sobras delicitao, no comercializados
e que no encontraram interessado no momento certo, A destruio
tanto um ato que busca manter seguro o sistema de sade pblica,
como tambm um ato simblico.
8. Rede pblica de sade
Trata-se de um mecanismo de aproveitamento pblico das subs-
tncias arrecadadas, especialmente no caso de terem importncia para
o sistema de sade pblica. o caso dos remdios, das substncias que
no sendo medicamentos em sentido estrito podem ainda assim ter
um efeito entorpecente, e de todos os produtos que a administrao
pblica informar ter interesse ao juiz do processo. A entrega ocorre
na forma do inciso II deste artigo, mas os bens ficam liberados para
serem destinados (utilizados, consumidos, repassados) conforme a
convenincia da administrao pblica sanitria.
produtos qumicos clandestinos aos pases tradicionalmente tidos comoprodutores
de cocana (Colmbia, Bolvia e Peru). Na dcada passada, o territrio brasileiro
chegou aser considerado como o de maior trnsito mundial de ter e acetona. Tais
produtos so contrabandeados pela fronteira seca ou pela Amaznia, seguindo o
sentido inverso das rotas de trnsito de drogas para o Brasil.
153. Consultar os termos da Lei 11.101, de 09 de fevereiro de 2005.
Art. 70 I 361
LUIZ FLVIO GOMES
autor responsvel
Art. 70. O processo e o julgamento dos crimes previstos
nos arts. 33 a 37 desta lei, se caracterizado ilcito trans-
nacional (1), so da competncia da Justia Federal (2).
Pargrafo nico. Os crimes praticados nos Municpios
que no sejam sede de vara federal sero processados e
julgados na vara federal da circunscrio respectiva (3).
1. Ilcito transnacionaJ
O processo e julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a
37 (trfico de drogas, trfico equiparado, associao para trfico
etc.) so da competncia da Justia federal quando constituem
"ilcito transnacional". Por ilcito transnacional entende-se o ilcito
que transcende o territrio brasileiro, ou seja, que envolve guas
ou solo ou espao areo que vo alm do territrio nacional (que
compreende, como sabemos, o solo, as guas internas, doze milhas
de mar e o espao areo respectivo). Se o ilcito penal ultrapassa
os limites do territrio brasileiro, transnacional, ainda que no
envolva diretamente qualquer outro pas soberano. Quando envol-
ve outro pas soberano o trfico no s transnacional, tambm
internacional. Numa hiptese ou outra, a competncia dajustia
Federal. O trfico transnacional est previsto no art. 70. O trfico
internacional tambm da competncia dajustia Federal por fora
do art. 109, V, da Cf
2. Competncia da Justia federal
Quem trafica droga do alto-mar para o Brasil ou do Brasil para o
alto-mar, pratica um fato transnacional. No envolve dois pases so-
beranos (porque o alto-mar no territrio de ningum), nose trata
de um trfico internacional, mas no h dvida que transnacional. E
sendo transnacional da competncia dajustia federal. Afundamen-
tao constitucional ltima para essa determinao de competncia
reside no art. 109, Ve IX, da CF
362 I LEI DE DROGAS
o ilcito interestadual no da competncia da Justia federal,
porque no conta com previso na Cf (art. 109). Pode ser investigado
por autoridade policial civil ou federal, mas a competncia daJustia
estadual. Diferente o trfico internacional, que da competncia da
Justia federal por fora do art. 109, V, da CF.
3. Municpios que no so sede de vara federal
Antes do advento da nova Lei de Drogas o antigo art. 27 da Lei
6.368/76 determinava algo completamente distinto do novo texto legal.
Em relao aos crimes praticados nos Municpios que no constituam
sede de vara federal a competncia para o seujulgamento correspondia
Justia estadual, sendo que eventual recurso era dirigido ao Tribunal
Regional Federal. A nova disciplina da matria alterou completamente
o texto antigo. Agora, quando oMunicpio no sejasede de vara federal,
o caso serjulgadopelavara federal da circunscrio respectiva (pouco
importando a distncia entre o local da priso e a sede respectiva). O
ilcito transnacional (bemcomo o internacional) ser semprejulgado
pelaJustia federal. Tratando-se de regra de competncia, sua aplicao
imediata (CPP, art. 2.).
O auto de priso em flagrante, entretanto, deve ser lavrado no
local da priso (CPp, art. 290), remetendo-se esse documento aojuzo
competente, sem prejuzo da remoo do preso. Se no local da priso
no houver Polcia federal, nada impede que o auto de priso em
flagrante seja presidido por autoridade policial estadual, no se po-
dendo falar em nulidade. Na esfera administrativa (ou investigativa) a
autoridade policial estadual pode representar a federal, porque o auto
de priso em flagrante deve ser elaborado por autoridade do local da
priso (CPP, art. 290).
Art. 71. (Vetado.)
ROGRIO SANCHES CUNHA
autor responsvel
Art. 72. Sempre que conveniente ou necessrio, o juiz,
de ofcio, mediante representao da autoridade de po-
Art.72 I 363
lcia judiciria, ou a requerimento do Ministrio Pblico,
determinar que se proceda, nos limites de Sua jurisdi-
o e na forma prevista no 1. do art. 32 desta Lei,
destruio de drogas em processos j encerrados (1-2).
1. Destruio da droga antes do trnsito em julgado
Oart. 58, 1.0, desta lei autoriza ojuiz, ao proferirsentena, no
tendo havido controvrsia, no curso do processo, sobre a natureza ou
quantidade da substncia ou do produto, ou sobre a regularidade
do respectivo laudo, determinar que se proceda na forma do art.
32, 1., desta Lei, preservando-se, para eventual contraprova, a
frao que fixar. Alis, o art. lU das Normas da Corregedoria Geral
de Justia do Estado de So Paulo dispe: "Ocorrendo a apreenso
de grande quantidade de substncias entorpecentes ou consideradas
perigosas, dever a autoridade policial provocar o juiz do processo
ou, na sua falta, o juiz corregedor da polcia judiciria, para o fim
de obter imediata autorizao para sua destruio, reservando-se
quantidade razovel para o imprescindvel exame e contraprova". Por
sua vez, o Provimento CG 05/2007 determina: "O Desembargador
Gilberto Passos de Freitas, Corregedor Geral da Justia do Estado
de So Paulo, no uso de suas atribuies legais, CONSIDERANDO a
edio da Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006 e, CONSIDERANDO o
que foi decidido nos autos do Processo CG 1.850/2000 _ DEGE 1.3;
RESOLVE: (... ) Artigo 2. - Acrescentar ao item UI, do Captulo V,
das Normas de Servio da Corregedoria Geral da Justia, o subitem
111.1, com a seguinte redao: "U1.1. A destruio de drogas far-
se- por incinerao, no prazo de 30 (trinta) dias, guardando-se
as amostras necessrias preservao da prova." Artigo 3 _ Este
Provimento entrar em vigor a partir de sua publicao. So Paulo,
26 de maro de 2007".
2. Destruio da droga aps do trnsito em julgado
Encerrado o processo (sentena definitiva), o art. 72 possibilita ao
jUiz, de ofcio, mediante representao da autoridade policial, ou a re-
querimento do Ministrio Pblico, determinar a incinerao da droga,
364 I LEI DE DROGAS
seguindo o procedimento traado no art. 32, 1.0, da Lei. Trata-se de
ato discricionrio do magistrado (convenincia e oportunidade), como
previsto no art. 96, segunda parte, da Portaria 344/98 da ANVISA.
ALICE BIANCHINI
autora responsvel
Art. 73. A Unio poder celebrar convnios com os
Estados visando preveno e represso do trfico ilci-
to e do uso indevido de drogas.
Os convnios celebrados pela Unio com os Estados so ins-
trumentos importantes para a preveno do uso indevido e para a
represso do trfico ilcito de drogas,j que uma abordagem conjugada
cria condies sinrgicas de trabalho e sempre traz benefcios bem
superiores quando comparada a aes isoladas de um ou de outro
ente federativo.
De notar-se, entretanto, que a previso contida na Lei anterior
(art. 4. da Lei 10.409/2002) era mais abrangente, uma vez que fazia
meno tambm ao Distrito Federal e aos Municpios.
LUIZ FLVIO GOMES E ROGRIO SAI\CHES CUNHA
autores responsveis
Art. 74. Esta lei entra em vigor 45 (quarenta e cinco) dias
aps a sua publicao (1-3).
1. Vigncia da nova lei de Drogas
A nova Lei de Drogas foi publicada no dia 24.08.2006. Contou
com vacatio de quarenta e cinco dias. Logo, entrou em vigor no dia OS
de outubro de 2006.
2. Aplicao da lei nova durante a vacatio legis
As leis penais quando se acham em perodo de vacncia (vacatio
legis) no possuem vigncia. Logo, no podem ser aplicadas, mesmo
que mais benficas ao ru. No podem ser aplicadas nem favoravel-
ArL 74 I 365
mente e muito menos desfavoravelmente ao ru. Se a Lei ainda no
entrou em vigor, no pode alcanar fatos passados (princpio da
irretroatividade da lei penal nova prejudicial, que se combina Com o
princpio da anterioridade da lei penal, ou seja, deve antes entrar em
vigor e s vale para fatos futuros).
T A questo da no aplicao da Lei nova favorvel durante a va-
Icatio, entretanto, no pacfica. H muita polmica em torno dela:
sustentando que a Lei nova benfica deve ser aplicada mesmo na
vacatio: cf. RT 667/330. Segundo nosso ponto de vista a lei penal s
pode ser aplicada quando entra em vigor. No h dvida que a vacato
o tempo destinado ao conhecimento da lei. E desde que publicada
o juiz j a conhece. Mas no pode aplic-la porque no se trata de lei
vigente. Lei na vacatio ainda no faz parte do ordenamento jurdico
vigente. Formalmente essa a soluo para o problema. Essa soluo
formal, de qualquer maneira, resolve a questo somente em parte. Se
de todo juiz o que se espera razoabilidade (que princpio constitu-
cional fundante do Direito penal, inclusive), preciso que se avance
um pouco mais. Vejamos:
Quando h uma lei penal nova favorvel em vacatio, no pode o
juiz aplicar essa Lei nova, porm, tampouco deve aplicar a lei vigente
(que vai desaparecer). Exemplo: oart. 33, 3., da nova Lei de Drogas,
traz uma nova figura tpica que retrata uma forma de trfico privile-
giado (com pena mxima de um ano de deteno). Cuida-se do trfico
eventual, sem objetivo de lucro, para pessoa do seu relacionamento,
parajUntos consumiremdroga. Se ojuiz se deparar com um caso desse
durante a vacatio legis, o que far?
O correto postergar a deciso do conflito, s tomando medidas
cautelares inadiveis sobre ele, at que entre em vigor a Lei nova. Essa
foi nossa sugesto em todo perodo de vacato da Lei 10.259/2001 (que
ampliou o conceito de infrao de menor potencial ofensivo). Atuou
bemojuiz que, na vacatio, no aplicou nem a lei antiga nem tampouco
a nova (antes de sua vigncia) e aguardou a vigncia 04.01.2002) da
citada lei. Impende sublinhar que o adiamento da deciso no configu-
ra prevaricao (CP, art. 319), pois no concretizado para satisfazer
366 I LEI DE DROGAS
interesse pessoal ou sentimento particular (sim, interesse pblico, de
aplicao justa da lei).
E se o ru estiver preso? Tendo em vista a Lei nova favorvel,
que est em vacatio, o correto tomar as medidas cautelares urgentes:
liberar o ru imediatamente uma delas. E quando a Lei nova entrar
em vigor ser feita a sua devida aplicao. De qualquer maneira, seria
inadmissvel o juiz, nesse contexto, aplicar a lei vigente (mais dura,
mais severa) ou nada fazer diante da situao processual ou prisio-
nal do acusado. Cabe ao juiz fazer um juzo de prognstico sobre os
benefcios da nova Lei e, desde logo, j tomar as medidas cautelares
imediatas. No tempo certo (opportuno tempore) far a devida aplicao
da lei em vacatio.
Concluso: lei que no entrou em vigor no deve ser aplicada,
ainda que mais benfica, justamente porque ainda no faz parte do
direito vigente. Mas se a Lei nova benfica, isso significa que o direi-
to vigente mais severo. Tampouco ele deve ser aplicado. A melhor
soluo aguardar a vigncia da Lei nova, mas por fora do princpio
da razoabilidade, devem ser tomadas todas as providncias urgentes
(exemplo: soltura do ru preso, se o caso).
3. Retroatividade benfica
Em muitos pontos a Lei nova favorvel ao agente (trfico
privilegiado, por exemplo - 3.
0
do art. 33). A Lei nova favorvel
retroativa e deve ser aplicada pelo juiz de primeira instncia (se o
processo est em primeira instncia), pelo Tribunal (se o processo
est no Tribunal) ou pelo juzo das execues (se j existe execuo
iniciada, provisria ou definitiva). Em regra no se faz mister o uso
da reviso criminal para isso, basta um pedido simples para o juzo
das execues (na hiptese de negar-se o pedido, a deciso ser
questionada em agravo em execuo ou mesmo habeas corpus). Se,
entretanto, mister se faz a produo de provas ou a reavaliao de
provas, ser inevitvel a utilizao da reviso criminal. Caso o ru
no conte (desde logo) com provas suficientes para instruir a reviso
criminal, deve antes valer-se de umajustificaojudicial (na audincia
Art.74 I 367
marcada pelo juiz, dentro da justificao, faz-se a prova necessria
para embasar a futura reviso criminal).
O fenmeno da sucesso de leis penais aconteceu uma vez
mais com o advento da Lei 11.34312006 (nova Lei de Drogas).
Comparando-se essa Lei com a antiga (Lei 6.368/76), nota-se que
em muitos pontos a nova Lei ora mais favorvel, ora mais severa.
Em todos os pontos em que for favorvel retroage (deve retroagir
para beneficiar os rus). Do contrrio, quando malfica no retro-
age. So muitas as situaes que merecem nossa ateno. Vejamos
alguns exemplos:
a) Primeiro:
Lei 6.368/76
Lei 11.343/2006
Art. 12. Importar ou exportar, remeter,
Art. 33. Importar, exportar, remeter,
preparar, produzir, fabricar, adquirir,
preparar, produzir, fabricar, adqui-
vender, expor venda ou oferecer,
rir, vender, expor venda, oferecer,
fornecer ainda que gratuitamente,
ter em depsito, transportar, trazer
ter em depsito, transportar, trazer
consigo, guardar, prescrever, minis-
consigo, guardar, prescrever, minis-
trar, entregar a consumo ou fornecer
trar ou entregar, de qualquer forma, a
drogas, ainda que gratuitamente, sem
consumo substncia entorpecente ou
autorizao ou em desacordo com
que determine dependncia fsica ou
determinao legal ou regulamentar:
psquica, sem autorizao ou em de-
Pena - recluso de 5 (cinco) a 75
sacordo com determinao legal ou
(quinze) anos e pagamento de 500
regulamentar;
(quinhentos) a 7.500 (mil e quinhen-
Pena - recluso, de 3 (trs) a 75
tos) dias-multa.
(quinze) anos, e pagamento de 50
(cinqenta) a 360 (trezentos e ses-
senta) dias-multa.
O art. 33 da nova Lei irretroativo, pois, repetindo os mesmos
ncleos do art. 12, previu conseqncias penais (corporal e pecu-
niria) mais gravosas. Ateno apenas para a Smula 711 do 5TF,
no caso de crime permanente, ou seja, se a conduta for permanente
(ter consigo, ter em depsito, guardar substncia entorpecente etc.)
e teve incio antes da nova Lei (at o dia 07.10.2006) e continuou
sendo praticada aps o dia 08.10.2006, incide a nova Lei, mesmo
que mais severa (crime permanente que continua sendo praticado
mesmo depois do advento da nova Lei, regido pela nova Lei - S-
mula 711 do 5TF).
368 I LEI DE DROGAS
b) Segundo:
Lei 11.343/2006
Lei 6.368/76
Art. 33 (...)
Art. 12 (. ..)

1.0 Nas
mesmas penas
incorre

1.0 Nas mesmas penas
incorre
quem:
quem, indevidamente:
I - importa, exporta, remete, produz,
I - importa ou exporta, remete, pro-
fabrica, adquire, vende, expe ven-
duz, fabrica, adquire, vende, expe
da, oferece, fornece, tem em depsito,
venda ou oferece, fornece ainda
transporta, traz consigo ou guarda, ain-
que gratuitamente, tem em depsito,
da que gratuitamente, sem autorizao
transporta, traz consigo ou guarda
ou em desacordo com determinao
matria-prima destinada a prepara-
legal ou regulamentar, matria-prima,
o de substncia entorpecente ou
insumo ou produto qumico destinado
que determine dependncia fsica ou
preparao de drogas;
psquica;
(...)
(...)
o art. 33, 1.0, I, da nova Lei irretroativo, pois, repetindo os
mesmos ncleos do art. 12, 1.0, I, previu novo objeto material (in-
sumo), alm das conseqncias penais (corporal e pecuniria) mais
gravosas. Ateno apenas para a Smula 711 do STF, no caso de crime
permanente (cf. acima nossas observaes sobre esse ponto).
c) Terceiro:
Lei 11.343/2006
Lei 6.368/76
Art. 33 (...)
Art. 12 (... )

1. Nas mesmas penas incorre

1.0
Nas mesmas penas
incorre
quem:
quem, indevidamente:
(...)
(... )
11 - semeia, cultiva ou faz a colheita,
11 - semeia, cultiva ou faz a colheita
sem autorizao ou em desacordo
de plantas destinadas preparao
com determinao legal ou regula-
de entorpecentes ou de substncia
mentar, de plantas que se constituam
que determine dependncia fsica ou
em matria-prima para a preparao
psquica;
de drogas;
(...)
(. .. )
o art. 33, 1, lI, da nova Lei irretroativo, pois, repetindo os
mesmos ncleos do art. 12, lI, previu conseqncias penais (corporal
e pecuniria) mais gravosas. Ateno apenas para a Smula 711 do
STF, no caso de crime permanente.
Art.74 I 369
Deve ser lembrado, ainda, que o plantio de pequena quantidade
para uso, agora, est equiparado ao mero porte (art. 28), retroagindo
para aqueles que antes subsumiam ao tipo do trfico (art. 12, Lei
6.368/76). Quem, no entanto, ensinava ser tal comportamento atpico
(lacuna), deve aplicar a novel Lei de forma irretroativa.
d) Quarto:
Lei 6.368/76 Lei 11.343/2006
Art. 12 (...) Art. 33 (...)
2.Nas mesmas penas incorre, ain- 1. Nas mesmas penas incorre
da, quem:
quem:
(... )
(...)
11- utiliza local de que tem a proprie- 111 - utiliza local ou bem de qualquer
dade, posse, administrao, guarda natureza de que tem a propriedade,
ou vi3,ilncia, ou consente que ou- posse, administrao, guarda ou vigi-
trem ele se utilize, ainda que gratui- lncia, ou consente que outrem dele se
tamente, para uso indevido ou trfico utilize, ainda que gratuitamente, sem
ilcito de entorpecente ou de substn- autorizao ou em desacordo com de-
cia que determine dependncia fsica terminao legal ou regulamentar para
ou psquica. o trfico ilcito de drogas.
(. .. ) (... )
Oart. 33, 1., m, restringiu a punio para aquele que agevisando
aprtica do trfico ilcto de drogas. Nesse caso, o tipo novo irretroativo,
vez que a sano trazida pela Lei 11.343/2006 mais gravosa (ateno
apenas para a Smula 711 do STF, no caso de crime permanente).
Entretanto, se a cesso do local for para uso, a novel Lei no mais
aplica a mesma pena do trfico, tratando a hiptese como simples in-
duzimento, tipificado no pargrafo seguinte, com pena menos grave
(logo, retroativo).
e) Quinto:
Lei 6.368/76 Lei 11.343/2006
Art. 12 (... )
Art. 33 (...)
2. Nas mesmas penas incorre, ain- (. ..)
da, quem:
2 Induzir, instigar ou auxiliar al-
I - induz, instiga ou auxilia algum a gum ao uso indevido de droga:
usar entorpecente ou substncia que
Pena - deteno, de 7 (um) a 3 (trs)
determine dependncia fsica ou ps-
anos, e multa de 700 (cem) a 300
qUIca;
(trezentos) dias-multa.
370 I LEI DE DROGAS
A nova Lei, nesse caso em que o agente induz, instiga ou auxilia
algum a usar entorpecente, deve retroagir porque trouxe sanes
penais menos gravosas.
DSexto:
Lei 11.343/2006
Lei 6.368/76
Art. 33 (...)
(...)
No h correspondncia.
3. o Oferecer droga, eventualmen-
te e sem objetivo de lucro, a pessoa
de seu relacionamento, para juntos a
consumirem:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a
7 (um) ano, e pagamento de 700 (se-
tecentos) a 7.500 (mil e quinhentos)
dias-multa, sem prejuzo das penas
previstas no art. 28.
o comportamento descrito no art. 33, 3., antes da Lei
11.343/2006, era, para alguns, tratado como trfico (fornecer, ainda
gratuitamente, art. 12 da Lei 6.368/76), muito embora no houvesse
disposio legal neste sentido.
Agora, com a alterao trazida pela nova Lei, o fornecedor que
age sem finalidade de lucro e de forma eventual, visando, inclusive,
o consumo da droga oferecida com pessoa de seu relacionamento
(trfico ocasional e ntimo), tem pena bem menos gravosa, alis de
menor potencial ofensivo (est clara a retroatividade). Aretroatividade
existe mesmo para aqueles que antesj subsumiama hiptese do porte
para uso (art. 16 da Lei 6.368/76), vez que a pena mxima deixou de
ser de dois passando para um ano. O novo dispositivo, entretanto,
irretroativo no que diz respeito pena de multa, pois a nova multa
muito mais severa que a anterior.
Quem aplica a nova Lei favorvel? Se o processo est em anda-
mento em primeira instncia, a nova Lei favorvel deve ser aplicada
pelo juiz de primeira instncia; se est no Tribunal, caber a este apli-
c-la; se existe execuo em andamento, a incidncia da Lei nova da
competncia do juiz das execues (Smula 611 do STF).
Situao peculiar: o juiz das execues tem competncia para
aplicar a nova Lei favorvel, fazendo-se os ajustes necessrios na
Art.74 I 371
pena (conforme a lei nova). De qualquer maneira, pode ser que o caso
demande exame valorativo de provas ou mesmo produo de novas
provas. Nessa hiptese, o correto ser o uso da reviso criminal, por-
que o juiz das execues se de um lado no pode se furtar do exame
cognitivo das provas produzidas, de outro, no tem o dever de abrir
"nova" instruo probatria nessa fase executiva. Sempre que o caso
exigir exame valorativo (que no se confunde com o simples exame
cognitivo) de provas, ou mesmo produo de provas novas, a via ade-
quada a da reviso criminal.
Concluso: preenchidos os requisitos desse novo art. 33, 3.0, ele
deve ter incidncia retroativa e vai alcanar todos os fatos passados,
aplicando-se a pena privativa de liberdade da nova lei, mantendo-se
a pena de multa da antiga. Com isso fica patente que o juiz no est
"criando" uma terceira lei, ou seja, o juiz no est "inventando" ne-
nhum tipo de sano, apenas aplicar as partes benficas de cada lei,
aprovada pelo legislador. O que est vedado ao juiz ele "inventar"
um novo tipo de sano. 1sso no pode. Aplicar tudo aquilo que foi
aprovado pelo legislador o juiz pode (e deve).
g) Stimo:
Lei 6.368/76 Lei 11.343/2006
Art. 13. Fabricar, adquirir, vender, Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar,
fornecer ainda que gratuitamen- transportar, oferecer, vender, distri-
te, possuir ou guardar maquinismo, buir, entregar a qualquer ttulo, pos-
aparelho, instrumento ou qualquer suir, guardar ou fornecer, ainda que
objeto desti nado fabricao, pre- gratuitamente, maquinrio, aparelho,
parao, produo ou transforma- instrumento ou qualquer objeto des-
o de substncia entorpecente ou tinado fabricao, preparao, pro-
que determine dependncia fsica ou duo ou transformao de drogas,
psquica, sem autorizao ou em de- sem autorizao ou em desacordo
sacordo com determinao legal ou com determinao legal ou regula-
regulamentar:
mentar:
Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez)
anos, e pagamento de 50 (cinqenta) a anos, e pagamento de 7.200 (mil e du-
360 (trezentos e sessenta) dias-multa. zentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.
O art. 34 da nova Lei irretroativo, pois, repetindo os mesmos
ncleos do art. 13 da Lei 6.368/76, previu conseqncias penais (pena
pecuniria) mais gravosas. Ateno apenas para a Smula 711 do STF,
no caso de crime permanente.
372 I LEI DE DROGAS
h) Oitavo:
Lei 6.368/76 Lei 11 .343/2006
Art. 14. Associarem-se duas ou mais Art. 35. Associarem-se duas ou mais
pessoas para o fim de praticar, reitera- pessoas para o fim de praticar, reitera-
damente ou no, qualquer dos crimes damente ou no, qualquer dos crimes
previstos nos arts. 12 ou 13 desta Lei: previstos nos arts. 33, caput e 1., e
Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez)
34 desta Lei:
anos, e pagamento de 50 (cinqen- Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez)
ta) a 360 (trezentos e sessenta) dias- anos, e pagamento de 700 (setecen-
multa. tos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-
multa.
Pargrafo nico. Nas mesmas penas
do caput deste artigo incorre quem se
associa para a prtica reiterada do cri-
me definido no art. 36 desta Lei.
o art. 35, caput, da nova Lei irretroativo, pois, repetindo os
mesmos ncleos do art. 14, previu conseqncias penais (corporal e
pecuniria) mais gravosas. Deve ser lembrado que a pena para o art.
14 foi alterada pela Lei 8.072/90, passando para a baliza de 3 a 6 anos.
Ateno apenas para a Smula 711 do STF O art. 35, pargrafo nico,
lei nova incriminadora, aplicvel somente para os casos futuros
(irretroativa) .
i) Nono:
Lei 6.368/76 Lei 11.343/2006
No h correspondncia. Art. 36. Financiar ou custear a pr-
tica de qualquer dos crimes previs-
tos nos arts. 33, caput e 1., e 34
desta Lei.
Pena - recluso, de 8 (oito) a 20 (vin-
te) anos, e pagamento de 7.500 (mil
e quinhentos) a 4.000 (quatro mil)
dias-multa.
o comportamento descrito no art. 36, antes da novel lei, era
punido com a mesma pena do trfico (3 a 15 anos), agravado pelo art.
62, I, do CP. Logo, a inovao irretroativa, ressalvando-se os casos
que se ajustarem Smula 711 do STF.
Art.74 I 373
j) Dcimo:
Lei 6.368/76
Lei 11.343/2006
No h correspondncia.
Art. 37. Colaborar, como informante,
com grupo, organizao ou associa-
o destinados prtica de qualquer
dos crimes previstos nos arts. 33, ca-
put e 7. u, e 34 desta Lei.
Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis)
anos, e pagamento de 300 (trezen-
tos) a 700 (setecentos) dias-multa.
o comportamento descrito no art. 37, antes da nova Lei, era en-
carado como partcipe do trfico, respondendo com a mesma pena do
traficante (3 a 15 anos), na medida de sua culpabilidade (art. 29do CP).
Agora, prevendo-se uma exceo pluralista teoria monista, pune-se
o mero colaborador ("papagaio") com pena mais branda, devendo a
norma retroagir, alcanando os fatos pretritos.
Sobre a competncia para aplicar a Lei nova mais favorvel, veja
nossos comentrios ao art. 33, 3., supra.
1) Dcimo primeiro
Lei 6.368/76
Lei 11.343/2006
Art. 15. Prescrever ou ministrar cul-
Art. 38. Prescrever ou ministrar, cul-
posamente, o mdico, dentista, far-
posamente, drogas, sem que delas
macutico ou profissional de enfer-
necessite o paciente, ou faz-lo em
magem substncia entorpecente ou doses excessivas ou em desacordo
que determine
dependncia fsica com determinao legal ou regula-
ou psquica, em dose evidentemente mentar:
maior que a necessria ou em desa-
Pena - deteno, de 6 (seis) meses
cordo com determinao legal ou re-
a 2 (dois) anos, e pagamento de 50
gulamentar:
(cinqenta) a 200 (duzentos) dias-
multa.
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2
(dois) anos, e pagamento de 30 (trin-
ta) a 700 (cem) dias-multa.
o art. 38, repetindo os mesmos ncleos do art. 15, previu nova
[anua de negligncia com conseqncia penal (pecuniria) mais gra-
Vosa. Amudana, portanto, irretroativa.
Art.74 I 375
374 I LEI DE DROGAS
m) Dcimo segundo
Lei 6.368/76
Lei 11.34312006
No h correspondncia.
Art. 39. Conduzir embarcao ou ae-
ronave aps o consumo de drogas,
expondo a dano potencial a incolu-
midade de outrem:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a
3 (trs) anos, alm da apreenso do
veculo, cassao da habilitao res
pectiva ou proibio de obt-Ia, pelo
mesmo prazo da pena privativa de
liberdade aplicada, e pagamento de
200 (duzentos) a 400 (quatrocentos)
dias-multa.
Pargrafo nico. As penas de priso
e multa, aplicadas cumulativamente
com as demais, sero de 4 (quatro) a
6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos)
a 600 (seiscentos) dias-multa, se o ve-
culo referido no caput deste artigo for
de transporte coletivo de passageiros.
Antes da nova Lei o comportamento descrito no art. 39 era mera
contraveno penal de direo perigosa (art. 34 da LCP). Agora, etique-
tado como crime, tem pena mais grave, sendo a mudana irretroativa.
n) Dcimo terceiro (causas de aumento de pena do art. 40):
Oart. 18, 1ll,daLei6.368/1976, previa como causa de aumento de
pena (de um a dois teros) o trfico decorrente de associao. Tambm
era previsto (no art. 14) o delito de associao para o trfico. Adiferena
entre tais dispositivos era aseguinte: no caso de associao permanente
(estvel) incidia o art. 14; no caso de associao ocasional (temporria)
tinha aplicao o art. 18, III (ou seja, art. 12 c.c. art. 18, lll).
Essa causa de aumento de pena no foi repetida na Lei 11.343/2006
(o assunto foi disciplinado no art. 40). So muitas as causas de aumento
de pena previstas neste ltimo dispositivo legal, entretanto, da asso-
ciao ocasional ele no cuidou.
Concluso: houve uma espcie de abolito crmns, isto , de-
sapareceu do ordenamento jurdico essa causa de aumento de pena.
Nesse ponto a nova Lei favorvel. Quem antes foi condenado e sua
pena foi agravada em razo dessa causa, deve agora ser beneficiado
com a nova Lei.
E quem aplica a Lei nova mais favorvel? O juiz do processo ou
do tribunal, ou o juiz das execues (conforme o caso, como vimos
acima nos nossos comentrios ao art. 33, 3.).
o) Dcimo quarto (aumento mnimo do art. 40 mais favorvel):
As causas de aumento includas no art. 40 da nova Lei (e que no
constavamdo art. 18da Lei 6.368/76) s tero incidncia de 08.10.2006
para frente (ou seja: para crimes ocorridos dessa data para frente). No
que diz respeito s causas de aumento de pena quej constavamno art.
18 temos o seguinte: antes o aumento mnimo era de um tero; agora o
aumento mnimo de um sexto. Nos casos em que o ru j tenha sido
condenado e o juiz fixou o aumento mnimo (um tero), impe-se o
ajuste para um sexto. Lei nova mais favorvel retroage. Nas situaes
em andamento (processos em andamento relacionados com crimes
ocorridos antes de 08.10.2006), ojuiz considerar o aumento mnimo
de 1/6 (um sexto) e no de 1/3 (um tero).
p) Dcimo quinto (trfico ocasional: art. 33, 4.):
O 4. do art. 33 traz uma nova causa de diminuio de pena que
no existia antes. Diz o diploma legal: "Nos delitos definidos no caput e
no 1. deste artigo, as penas podero ser reduzidas de 116 (um sexto)
a 2/3 (dois teros), vedada a converso em penas restritivas de direitos,
desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique
s atividades criminosas nem integre organizao criminosa".
No chamado trfico ocasional a nova Lei prev uma causa de
diminuio da pena, que tem incidncia retroativa. O juiz ou tribunal
deve levar em conta a pena antiga (para os crimes antigos, cometidos
at 07.10.2006). A nova causa de diminuio da pena incide nos cri-
mes antigos, ou seja, na viso do legislador, o injusto penal (trfico)
praticado por traficante ocasional conta com menor reprovao. Essa
diferenciao de tratamento deve alcanar os fatos passados. Mudou
a perspectiva do legislador assim como a graduao punitiva do fato.
No h dvida que tudo isso trouxe benefcio para o criminoso. E lei
nova mais favorvel, sempre deve retroagir. No pode ojuiz, emrelao
aos fatos antigos, levar em conta a pena nova (de 5 a 15 anos). Nesse
376 I LEI DE DROGAS
ponto a lei nova mais severa (no retroage). Sintetizando: aplica-se
a pena antiga com a diminuio nova.
q) Dcimo sexto (benefcios penais cabveis):
Para crimes ocorridos de 08.10.2006 para frente no cabe sursis,
graa, anistia, indulto, penas substitutivas etc. (art. 44). Os crimes
ocorridos anteriormente (at 07.10.2006) contam, entretanto, com
tratamento distinto: antes do advento da nova Lei, por exemplo, o STF
admitia penas substitutivas (penas restritivas) para o caso de trfico
(STF, HC 84.928, reI. Min. Cezar Peluso). Os crimes anteriores devem
ser regidos pelo direito anterior, sempre que mais benfico.
LUIZ FLvIo GOMES
autor responsvel
Art. 75. Revogam-se a Lei 6.368, de 21 de outubro de
1976, e a Lei 10.409, de 11 de janeiro de 2002 (1-2).
1. Revogao expressa das leis precedentes sobre drogas
As duas leis anteriores sobre drogas foram revogadas expres-
samente pela nova Lei de Drogas. S tero aplicao, portanto, em
relao aos crimes cometidos durante sua vigncia, desde que essa
lei antiga seja mais favorvel. Exemplo: trfico de drogas (art. 12 da
Lei 6.368/76). A pena mnima cominada a esse delito de trs anos. A
pena nova (art. 33) de cinco anos. Lei nova prejudicial no retroage.
Logo, a lei antiga, nesse caso, ter ultra-atividade.
2. Revogao de Lei anterior e abolitio criminis
No se pode nunca confundir a mera revogao formal de uma lei
penal com a aboli tio criminis. A revogao da lei anterior necessria
para o processo da abolitio criminis, porm, no suficiente. Alm da
revogao formal impe-se verificar se ocontedonormativo revogado
no foi (ao mesmo tempo) preservado em (ou deslocado para) outro
dispositivo legal. Por exemplo: o art. 95 da Lei 8.212/91, que cuidava
do crime de apropriao indbita previdenciria, foi revogado pela
Lei 9.983/2000, todavia, seu contedo normativo foi deslocado para
Art.75 J 377
o art. 168-A do CP. Logo, nessa hiptese, no se deu a abolitio criminis,
porque houve uma continuidade normativo-tpica (o tipo penal no
desapareceu, apenas mudou de lugar). Para a aboli tio criminis, como
se v, no basta a revogao da lei anterior, impe-se sempre verificar
se presente (ou no) a continuidade normativo-tpica.
O mesmo fenmeno aconteceu com o art. 36 do Estatuto do Desar-
mamento (Lei 10.826/2003), que revogou a Lei 9.437, de 1997 (Lei das
Armas de Fogo). Praticamente todos os verbos que se encontravam na
antiga descrio tpica do art. 10 (da Lei 9.437/97) foram aproveitados
nos arts. 12, 14, 15 e 16 no Estatuto do Desarmamento. Concluso:
houve continuidade normativo-tpica. No h que se falar em abolitio
criminis, nesse caso. Exceo deve ser feita em relao ao que estava
antes na Lei 9.437/97 e que no foi repetido no novo texto legal. Por
exemplo: antes se criminalizava a utilizao de arma de brinquedo.
Isso no apareceu no novo texto. Logo, nesse ponto especfico houve
abolitio criminis.
O que acaba de ser descrito vai se passar com o art. 75 da Lei de
Drogas. Em termos penais, ou seja, de descrio das figuras tpicas
penais, tudo que se achava contemplado na antiga Lei 6.368/76 passou
a compor os novos tipos penais da nova Lei. Logo, no h que se falar
em abolitio criminis, mas sim, em continuidade normativo-tpica (no
que diz respeito ao preceito primrio da norma primria). O que estava
proibido antes, continua proibido na nova Lei. No que diz respeito
aos fatos anteriores nova Lei, entretanto, ainda valer o preceito
secundrio (penas cominadas) precedente. Nesse ponto a Lei nova
desfavorvel ao ru, logo, no tem fora retroativa.
Fato precedente e denncia: havendo oferecimento de denncia
por fato ocorrido no tempo da Lei anterior (art. 12 da Lei 6.368/76,
v.g.), cabe ao rgo acusador invocar na denncia o dispositivo legal
novo (art. 33), porque o fato agora est descrito nesse novo tipo penal,
todavia, no que diz respeito pena deve-se fazer expressa meno ao
antigo art. 12 da Lei 6.368176. O preceito primrio (da norma primria,
dirigida a todos) est na nova Lei; o preceito secundrio (da norma
Primria) encontra-se na antiga Lei (mais benfica e ultra-ativa). Ambos
devem ser invocados na denncia (quando se trata de fato anterior).