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REVISTA NOTARIUS Nº 01

Fecha de Publicación: 17/11/2002

Fecha Vencimiento: 17/11/2002

» DOCTRINA DERECHO NOTARIAL

+ La Informática como instrumento de apoyo al notario. Leonardo Bartra Valdivieso

+ Configuración histórica del notariado Latino. Carlos Enrique Becerra Palomino
+ Algunos elementos de seguridad jurídica en las escrituras públicas. Aníbal Corvetto Romero
+ Los documentos y la seguridad jurídica. Alberto Flórez Barrón
+ Publicidad material y publicidad formal en el Perú y Argentina. Luis Moisset de Espanés
+ El Testamento desde el punto de vista notarial. Jorge Eduardo Orihuela Iberico

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1 de 1 09/10/2007 04:46 p.m.

LA INFORMATICA COMO INSTRUMENTO
DE APOYO AL NOTARIO

Leanardo Bartra Valdivieso

La Cibernética, ciencia descubierta en 1942, en los Estados Unidos, por Robert Wiener, es
la ciencia que investiga las leyes generales de los sistemas de tratarrrlento de la informa-
ción. La informática es la ciencia que estudia el tratamiento automático de la información.

Informática es una palabra creada por los franceses, como sinónimo de ciencia del
tratamiento de la información o del proceso de datos por medios artificiales o automáti-
cos; luego la usaron los ingleses y 105americanos, y, en 1968, los españoles crearon en
Madrid el Instituto de Infonnática.

Existe cierta relación etimológica entre los vocablos "Derecho" y "Cibernétka" por
cuanto derecho proviene del vocablo latino directum, (ormado del prefijo "Di" que
significa continuar un acto, y de "Rcgere" quesignificaguiar,condudr,gobernar,en tanto
que la palabra cibernética proviene del vocablo griego "Kubemetes" que significa
timonel (el que guía una nave).

La cibernética jurídica abarca a: la informática jurídica, la teoría de las comunicaciones

jurídicas, la técnica judiciaria y legislativa, y la enseñanza programada.

La informática jurídica trata de la aplicación de ciertas técnicas de informática en la

búsqueda automática de documentación (la búsqueda de datos), así como también el
estudio de los problemas jurídicos surgidos a raíz del advenimiento de la informática,
como los de derechos de autor, de propiedad industrial, régimen de pruebas, responsa-
bilidad, protección de derechos individuales, contratos de uso compartido de computa-
dores, régimen jurídico de los bancos de datos.

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La informática, en general tiene tres grandes aspectos muy definidos que son:

a) Los de concepción y manejo de los computadores u ordenadores, junto con su equipo

periférico (Hardware).

b) Los de "Programación" (Software) de dichas máquinas y,

c) Los de análisis de sistemas (de informática), para la coordinación de los dos primeros
aspectos, en función del tratamiento automático de infonnación.

Mi primer contacto con el tema fue en 1974,año en el que asistí (del 27 de noviembre al
6de diciembre) a un seminario sobre informática jurídica realizado enla Universidad del
Pacífico. Luego, en el año 1983, dos años antes de ser notario, leí algunos artículos
publicados por la Escuela de Administración de Negocios para Graduados-Esan, en la
que anteriormente había asistido a unos cursos en administración. Estos folletos informa~
tivos sedenominaban: "Características de operación de las computadoreas", "Lainformá-
tica al servicio de la tradición", 'Trocesadores de textos", "Un ordenadorde lanotaría". Los
textos a su vez reprodudanartículosaparccidos en "Chip", Revista de informática, No. 31,
de diciembre de 1983.Mucho me llamó la atención que todos los ejemplos contenidos en
dichos folletos eran referidos a notarios españoles y según los indicados artículos, ya en
ese entonces, estaban disponibles en el mercado de informática español programas para
computadoras de notarías tales como "Protocolo general", "Protestas", "Contabilidad
Notarial", "Scguimientode Expedientes", "Caja", "Minutación", "Tratamiento de docume-
tos".

Un resumen del comentario que estos artículos hacen sobre como los notarios españoles
enfocan el tema, es el siguiente: soto el 2% (aproximadamente) de las notarías españolas
se encontraban mecanizadas a 1983. Este hecho se debería fundamentalmente a dos
factores: en primer ténnino la notaría es una actividad cuya estructura funciona sin
problemas desde hace mucho tiempo no viéndose 1a necesidad de cambiarla, y a
excepción de las lógicas innovaciones, su organización así como sus métodos de trabajo
son tradicionales. Debido a ello, cuando a un notario se le plantea la idea de la mecaniza-
ción piensa antes que nada si están o no justificados los motivos que pueden inducirle a
cambiar sus métodos de trabajo. Enscgundo lugar, su desconocimiento de la informática
por lo ~neral es absoluto, porque es un campo por el que no se ha interesado.
Afortunadamenteesta tendencia parece ir decreciendo, aunque en forma muy lenta, yen
general se van haciendo la idea que la informática es positiva, aunque no saben muy bien
que parte de la notaría se puede mecanizar. La experiencia de los notarios franceses es
mucho mayor que la de los españoles ya que cuentan con un centro de informática jurídica
de importancia como esel Cridón: que funciona en la ciudad de Lyon {Francia} institución
que ofrece información jurídica notarial actualizada a los notarios franceses. El Cridón
que se crcó en el año 1961 utiliza la técnica de grupo, los colegios son los miembros de la
institución y no los notarios individualmente.

El Cridón es un organismo autónomo, con una estructura diferente a la estructura

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corporativa de la profesión notarial francesa aunque es dirigida por notarios, su trabajo
tiene un carácter eminentemente científico, consagrándose en gran parte a la investiga-
ción de técnicas jurídicas para favorecer al notariado, lo que le ha valido la estima y el
reconocimiento del mundojurídicoyjudidal, yaqueentresusconsultantesseencuentran
además de los notarios, los miembros del Poder Judicial, y tanto profesores como
alumnos de las Facultades de Derecho, ya en el año 1981 el Cridón contesto 35,000
consultas tanto telefónicas como por carta y personales; además, difunde conocimientos
a través de cOlÚerenciassobre temas de actualidad y de interés para el Notariado.

En opinión del notario uruguayo Hugo Pérez Montera frente a la ilÚormática cabe
adoptar alguna de estas actitudes:

"1) Descartar el uso de las máquinas electrónicas en la documentación por medio de la

cuat culmina la función notarial latina: coneHo, toúnico queconseguiriamoses unen-
frentamiento con uno de los mas poderosos grupos de la industria mundial, que in-
mediatamente nos tildaría de anticuados, rémora de épocas superadas, intermedia~
ción forzosa impuesta por las leyes antiguas que no tenían en cuenta los avances de
la vida humana actual, etc.; por otra parte, se desaprovecharía todo lo positivo que
pueden ofrecemos estas máquinas.

2) Valemos de ellas como medios supletorios y auxiliares, destinados a acelerar la

producción de nuestros documentos ya brindamos,en tiempo núnimo, toda la infor-
madón que pueda semos necesaria para seleccionar y decidir la mejor solución
jurídica al problema planteado por los otorgantes de nuestros documentos". (1)

El 26 Y 27 de marzo de 1987 tuvo lugar en Santiago de Chile el "Primer Seminario

Internacional sobre Notariado e Informática" organizado por el Notariado Chileno,
evento al que concurrieron 3 notarios peruanos, la Dra. Liova Schiaffino de ViIlanueva y
los Dres. Rafael ChepoteCoquis y AugustoSotomayor Bernos. El Dr. Chepoteescribió un
artículo periodístico sobre el particular que se publicó en el Dominical de "El Comercio"
el 19-4-t987.

Enel ámbito nacional, elll de julio de 1989,laJunta Directiva del Colegio de Notarios de
Uma no encontró inconveniente para el uso de las computadoras en la elaboración de
escrituras públicas; y, según tengo referencias, en Arequipa aquéllas ya se venían
empleando con esta finalidad desde fecha anterior.

El rnendonadoacuerdo hizo suyo el infonnede la Comisión designada para dicho efecto,

suscrito por los notarios de Lima DoctoresManuel Reátegui Tomatis y Abraham Velarde
Alvarez. El sustento legal del informe es el art. 25 de la Leyde Notariado modificado por
el D.L. 15252. En una de sus conclusiones el informe de la referida comisión precisa que
"El uso de la computadora e impresora se adecúan perfectamente a la Ley siempre y
cuando los caracteres que se impriman estén conformados por puntos sucesivos que sean
perceptibles y permanentes."

'Tl
Antes de la indicada autorización las computadoras sólo se podían utilizar en la parte
administrativa de la Notaría (Contabilidad, Planillas, Estadísticas) o como procesadores
de textos para formatos (Poder fuera de registro, transacciones, carta poder). En realidad,
utilizar la computadora para elaborar escrituras públicas es fi'uy útil, ya que con algunas
horas de entrenamiento, principalmente en tres cursos, el personal de la Notaría y el
mismo notario, pueden aprender lo suficiente para elaborar las escrituras públicas y
además utilizar]a computadora como un apoyo en la parte administrativa. Estos cursos
son: D.O.S. o "Sistema Operativo de disco", 'Wordstar" (Procesadores de Textos) y
"Lotus 123" (Hoja Electrónica de Cálculos). Segun mi experiencia personal se requirieron
un mínimo de 10 horas de instrucción en el "Sistema Operativo de disco", 12 horas en
"Wordstar" y 18horasen "Lotus". Esconveniente,adquirirprimero la máquina, lamisma
que tiene tres componentes o periféricos (C.P.U., pantalla y teclado), además de la
impresora yet disco duro incorporado al C.P.D. Es recomendable que el C.P.U. o Unidad
Central de Procesamiento (Central Processing UniO tenga un disco durode30megas para
así logar una memoria con suficiente capacidad de almacenaje de datos. (30'720,000
caracteres).

Luego de instalada la máquina en la Notaría se escucharían los cursillos, utilizando para

la práctica la misma má.quina que se va a usar para realizar el trabajo. El D.O.S. o Sistema
Operativo de Disco sirve para conocer el computador, sus diferentes formas de trabajado
y los controles básicos para manejar la información almacenada en disketteso en el disco
duro. Luego del dictado de este cursillo el personal que se está adiestrando se puede
dividir en dos grupos, uno conformado por losquevana hacerescriturasoengeneral van
a procesar textos a quienes se les dictaría el "Wordstar", y otros que van a hacer boletas
de pago y estadísticas, a quienes se les dictaría el "Lotus 123".

En general la máquina ofrece amplias posibilidades de utilización siendo las principales:

- Elaboración de escrituras públicas.

- Elaboración de actas de protesto de títulos - valores las que se incorporan simultánea-
mente a listados mensuales, para enviatse a la Cámara de Comercio y a la Corporación
Nacional de Comerciantes.
- Elaboración de formatos (transacciones, carta poder, poder fuera de registro, contratos,
cartas en general).
- Kardex.
- Estado de trámite de 18sminutas.
- Estado de trámite de los títulos ingresados a Registros Públicos.
- Contabilidad.
- Facturació~, con listados mensuales automáticos.
- Boletas de pago del personaJ.que trabaja en la Notaría.
- Relación alfabética de dientes con firma registrada.
- Estadísticas.
- Indices (cuando se autorice a hacerlos por computadora).

Asimismo racionaliza los costos al evitar el empleo de mayor número de personal para
un conjunto de trabajos.

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Quiero detenenne a analizar lo útil que es tener un listado de trámite de los títulos
ingresados a Registros Públicos en el que en columnas separadas en una misma hoja se
puede tener infonnación condensada tal como: número d(' título, número de kardex,
fecha de ingreso, tipo de contrato, contratantes, estado de lo~ trámites. Este listado que se
puede actualizar varias veces por semana ofrece gran facilitad para brindarle hasta
telefónicamente la infonnación necesaria al cliente teniendo a la vista tan solo una hoja
en la que está resumido todos los títulos en trámite, y sin tener que recurrir a las
anotaciones manuales del libro de kardex, que generalmente son muy escuetas.
Para la facturación por ejemplo, se puede mandar a preparar programas a la medida de
los requerimientos del usuario y asíen la pantalla sólosedigitan los datos de cada factura
en particular, luego se imprime la factura y la máquina incorpora automáticamente cada
factura allistadode facturación del correspondiente mes. Además hayque hace notar que
según el 0.5. 182-89-EF de fecha 1-9--89, artículo 8, se ha autorizado la facturación
utilizando los sistemas mecanizados. En este caso ya no se requiere de imprenta para
hacer las facturas, ya que uno mismo imprime sus propias facturas en papel bond o en
papel continuo.

Las ventajas que ofrece la computadora en la elaboración de escrituras públicas son

también múltiples; paso a ennumerar algunas de ellas:

- Los errores de digitación se pueden detectar y corregir en el mismo momento en que se

producen,al digitarse la escritura, ysinocasionarenmendaduras,entrerrenglonaduras,
o palabras testadas en el texto final.

-La confrontación íntegra del texto luego de terminada la escritura, se puede hacer en la
pantalla antes de imprimido.

-La presentación del texto final es mucho másclara, unifonne, yengeneral seobtiene una
mejor prcsentaciónqueel texto hecho con máquina de escribir de tipo "punta de alfiler" .

- Los partes para Registros Públicos se imprimen en original, evitándose el uso de papel
carbón, o de fotocopias, y lográndose además una mayor claridad.

- Se pueden preparar escrituras de poder al instante, ya que los diversos tipos de poder
pueden estar almacenados como modelos en la memoria de la computadora, y sólo es
necesario digitar los nombres del poderdante y apoderado y las generales de ley del
primero.

- La ventaja es obvia para los casos de contratación masiva en los que hay contratos con
cláusulas que se repiten y en los que sólo hay que C'ambiar los datos propios de cada
contrato. En estos casos bastaría ingresar el texto base del contrato a la memoria de la
máquina y para cada contrato específico digitar las variables; por ejemplo, los nombres
de loscompradoresUos vendedores porlogcneralsonlosmismos)¡ los datos del predio,
yelprecio.

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En cuantoa contratación masiva, en otros países existen experiencias como la descrita por
el notario uruguayo Hugo Pérez Montero, que se transcribe a continuación:

- "En la escrituración
de !¡1Sviviendas populares o económkas, es decir, de aquéllas que
responden a planes de g0biemo para solucionar el problema de la vivienda de las clases
sociales económicamente más necesitadas..., varias han sido las veces que,argumentan-
do el costo de los honorarios profesionales, o la necesidad de escriturar casi simultánea-
mente un número muy importante de unidades, se ha preferido el documentoadnUnis-
trativo, realizado... mediante el mero llenado de fonnasimpresas,incapacesdecontener
ninguna variante, como si la vida jurídica pudiera encerrarse y IinUtarse deesa manera.
En 1974 asistimos en Acapulco al VIII Encuentro del Notariado Americano, y allí
pudimos apreciar una inteligente solución de este tipo de escrituración,. combinando la
agilidad y rapidez de la información por computadoras, con la seguridad jurídica que
ofrece la intervención notariaL" (2)

-Otra ventaja es que el uso de la computadora esta cada vez mas difundido entre los
estudios de abogados, y al notario le pueden entregar aparte de la minuta,el diskette en
el que esta grabada la minuta. En estos casos se facilita el trabajo de escriroración ya que
lo único que hay que hacer, es adecuar el diskette de la minuta a los márgenes de la hoja
de servicio notarial, agregarle la introducción, los insertos, y 1aconclusión, en casos así
se evita tener que volver a transcribir 1a minuta, con lo cual se obtiene una mayor
celeridad y se elimina la posibilidad de errO,resen la transaipción.

Sise quiere profundizar en el conocimiento del uso de la computadora se pueden seguir

otros cursos tales como O-Base (Base de Datos) que ofrece mayor versatilidad para
elaborar los índices. (El Lotus se vuelve lento cuando se trata de almacenar mucha
información en una sola hoja).

Entre las versiones del 'Wordstar" la más actualizada es la tIamada "Wordstar Profesio-
nal" la que se puede grabar en el disco duro. Cabe mencionar que en media hora de
práctica en el computador se asimila más conocinUento que en muchas horas de clases
teóricas o de lectura de libros sobre computación.

Técnicamente es posible interconectar las computadoras instaladas en las Notarías de

Lima con el Centro de Cómputo de la Oficina Nacional de los Registros Públicos
utilizando para ello un sistema denominado "Modem". Así se podría obtener informa-
ción actualizada al momento, acerca del estado de tránUte de los títulos; el "Modem" es
un sistema de comunicación vía teléfono-<:omputadora que permite enlazar la informa-
ción de una computadora con otra, mediante un número telefónico específico. La
infonnaciónse pide vía teléfonoocomputadora, yserecepciona sólopor lacomputadora,
de su pantalla, o directamente en la impresora. Para ello basta con incorporar
a través
dentro del C.P.U.la tarjeta que acciona al "Modem", adquirir el "Modem" que es un
periférico, y conectar la computadora (Modem) de la notaría a través de un cable con el
teléfono de la misma notaría.

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Sea cual fuese el avance científico alcanzado, la persona del notario es iITeemplazable, la
máquina no puede dar fe de nada y tampoco puede hacer determinados trabajos de la
notaría tales como redactar de puño y letra un testamento, atender al público, o entregar
cartas notariales, pero si ha; que considerar que su ayuda nos es invalorable.
Siempre contará la habilidad persor'Lál del notario en la preparación de las fórmulas para
el sistema, y éste dependerá de la inteligencia humana del creador de la fonna, con lo que,
una vczmás,confirmamosaquello deque la máquina jamás podrá sustituir al notario, sin
perjuicio de estar alertas para adaptar el sistema a las modificaciones de las leyes que se
vayan presentando.

Como bien dice el licenciado mexicano Martínez Urquidi citado por Hugo PérezMontero
en su artículo "El Notariado Moderno y la computación": "$cría miope el que dijera que
una simple máquina puede desplazar la vetusta función notarial, ya que esta se funda-
menta en el conocimiento, capacidad, honestidad y voluntad de servicio de un ser
pensante y no en la simple respuesta condicionada de unos fierros luminosos". (3)

Como ha dicho el profesor Julio R. Bardano citado también por Pérez Montera en su'
referido artículo: "La función notarial no está amenazada en si rrusma por los progresos
de la técnica, sigue vigente y continuará así. Los cambios que la ley pueda introducir no
serán a la función propiamente dicha, por cuanto su esencia es tan natural como la ley de
gravedad. Los cambios pueden producirse en relación con los agentes o las fonnas
jurídicas, buscando una mayor adecuación con la realidad". (4)

Por todo ello el notario latino, al tiempo de intervenir y valerse de esta alta tecnología,
debe insistir en su intervención personal como profesional del derecho y fedatario al
mismo tiempo, como elemento de síntesis y eficaz coordinador, capaz de reflejar como
nadie la compleja variedad de la conducta humana, y de guiarla y conducirla por los
caminos permitidos por la norma jurídica, asegurando la eficacia del acto realizado y la
verdad de los hechos representados a través del documento.

La seguridad jurídica en nada se ve mellada, la máquina es sólo un instrumento que la

técnica pone al alcance del notario posibilitando que este brinde un servicio más rápido
y eficaz. Aora M. De Katz, Notaria argentina fija su posición respecto de como debe
reaccionar el notario frente al reto del avance científico, en las líneas que a continuación
se transcriben:

"Los profesionales deben tomar conciencia que las profesiones no son estáticas y que una
forma de defenderlas y asegurar su pennanencia es saber cambiar y adoptar las nuevas
tecnologías. Profesioncsde largo pasado nadan ni otorgan permanencia ni son unscguro
de vida y sólosejustifica suexistenciasiresultan útiles a lasocicctad... Lo expresado hasta
ahora se aplica al notariado, profesión que a pesar de su larga trayectoria, historia y
tradiciones no puede mantenerse apartada de los cambios tecnológicos de estos últimos
años y los integrantes de ese notariado deben hacer un esfuerzo de reflexión y de
adaptación a las nuevas condiciones, Las transformaciones que seestán produciendo son

81
 grandes, es necesario adaptar el mundo jurídico notarial a las nuevas condiciones, en
forma prudente pero resueIta, asumiendo los problemas de evolución, atendiendo espe-
cialmente a las estructuras, reglamentaciones y deontología del notariado". (5)
Finalmente, puede decirse que ahora estamos en el comienzo de nuevas aperturas del
derecho frente a la cibernética y la tecnología porque, es indudable que frente a los logros
y avances del mundo moderno, el derecho tiene que revalorizarse y scrvirsede los medios
y posibilidades brindadas por la ciencia y la técnica.

Hay que aceptar que la infonnática es una ciencia moderna y que tarde o temprano
deberemosasimilarlaen nuestra actividadprofesionalyque frentea losgrándescambios
científicos o tecnológicos el jurista, en vez de ignorar estos cambios, debe tratar de
interiorizarse en sus alcances yen la posibilidad de aplicarlos a su propia actividad o
disciplina.

Es evidente que el notariado ya ha dado los primeros pasos en el camino de la autorna-

tización en la elaboración de instrumentos y de su administración. Las experiencias son
favorables. Se han abolido muchasactividadesderutina, hecho quedeja tiempo libre para
un trabajo más interesante, posibititando quese pueda trabajar de una manera más eficaz,
y también se ha disminuido la posibilidad de enores.

Sería conveniente que en el Perú la nueva Ley del Notariado contemple expresamente la
facultad de emplear sistemas mecanizados en la elaboración de instrumentos públicos.
Se lograría con ello, que el ordenamiento jurídico contemple los avances de la técnica
electrónica, "1 su utilización en la práctica, y a su vez que ésta tenga un amparo legal
expreso y actualizado a nivel de ley orgánica.

NOTAS

(1) PEREZMONTI!RO, Hugo. "ElNotario y la Obernética", Revista Internacional del Notariado

N" 81.
1985. p. 39-40. "El Notariado Moderno y la Computación", Revista Internacional del NotariadoN<'S3.
p.63-64,Bs. As. 1987.

'(Z) Op. Cit. en n. 1, p. 74.

(3) {)p. al en n. 1, p. 74.

(4) {)p. Ot. en n. 1,p. 76.

(5) KATZ, A..ora, ~La .Informática Jurldka y las Profesiones de Derecho~, Revista Internacional del
Notariado W SO,p. 105,Bs.As.

BIBLlOGRAFlCA

PERSZ MONTERO, Hugo. "El Notariado moderno y la computación" en la Revista Internacional del

82
 Notariado N° 83. ~El Notario y la Obcmética" en la Revista Internacional del No~riado N" 81.

KATZ, Flora M. "Informática Jurídica y Notariado" en la Revista Internacional del Notariado NO78,
Bs. As. 1982. "La Informática Jurídica y las profesiones del Derecho" en la Revista Internacional del
Notariado N" &l.

VAN VELTEN. Aart-Adriaen. "La Informática Jurídica y el Notariado Neerlandes", Revista Interna-
cional del Notariado N<l82, Bs. As. 1986.

SALAZAR CANO, Edgar. "Seminario de Informática Jurídica~. Universidad del Pacifico, Uma, 1974.

ESAN, "Características de Operación de las Computadoras". Tomado de; Curso de Sisto:!mu de

Información. "La Informática al Servido de la Tradición", "Procesadores de Textos" y "Un ordenador
do:!la Notaría". Tomados de CHIP. Revista de Informática N° 31. Diciembre de 1983.

CHEPOTE COQUlS, Rafael. "El Notariado y la Computación". El Dominical de El Comercio. Lima,

II
, 19 de abril de 1987.

i COLEGIO DE NOTARIOS DE LIMA, "Informe de la Comisión designada por el CN.L. para opinar
I rcsf'o:!Ctoal uso de las computadoras en la elaboración de la escrituras públicas".

,
I

I
I
II
I
I

83
 CONFIGURACION HISTORICA
DEL NOTARIADO LATINO (*)

Carlos Enrique Becerra Palomino

SUMAJUQ

INTRODUCClON

1. ORIGEN Y EVOLUClON DEL NOTARIADO LATINO

1.1 ANTECEDENTES ROMANOS
1.2 LAS NOVELAS DE jUSTINIANO
1.3 LAS INVASIONES BARBARAS, ACRISOLAMIENTO DEL DERECHO
ROMANO Y GERMANICO
1.3.1 LOS LONGOBARDOS
1.4 LOS HECHOS Y EL DOCUMENTO
1.5 EL IMPERIO BIZANTINO
1.6 CARLOMAGNO y SU INFLUENCIA
1.7 LA ESCUELA DE BOLONIA
1.8 INFLUENCIA DE LA IGLESIA
2. DESARROLLO DEL NOTARIADO EN ESPAÑA
2.1 EL FUERO JUZGO
2.2 EL FUERO REAL
2.3 EL ESPECULO
2.4 LAS SIETE PARTIDAS
2.5 LAS LEYES DE TORO
3. TRANSPLANTE DE LA INSTITUOON NOTARIAL A AMERICA
4. DESARROLLO POSTERIOR
4.1 LA CONSTITUClON DE MAXlMILIANO
4.2 LA LEY DE VENTOSO
4.3 LA LEY ESPAÑOLA DE 1862
5. LA UNJON INTERNACIONAL DEL NOTARIADO LATINO

(>t)
Discurso de Orden pronunciado en el Colegio de Notarios de Urna, el 02 de Octubre
de 1990, con motivo de cclcbrarw el XLII Aniversario de la Unión Internacional del
Notariado Latino y el Día del Notariado Peruano.

85
INTRODUCCION

El objeto de la presente exposición, es describir y analizar la evolución histórica del

Notariado Latino, incidiendo fundamentalmente en la figura del Notario, quien -como
profesional del Derecho que ejerce en fonna privada una función pública- robustece con
una presunción de verdad los hechos y actos en los que interviene (1).

Resulta interesante reflexionar sobre la evolución histórica del Notariado Latino por ser
"un concepto acuñado por la historia". Reflexionar sobre nuestro pasado tiene sentido y
significación si sirve para el presente y sobre todo para el futuro con un sentido dinámico
de la historia. En ese sentido, cabe destacar las expresivas frases del ilustre Rafael Núñcz
Lagos: "Ya no basta, ni a los individuos ni a las profesiones ni a los pueblos, la
conservación estática de una cultura heredada. Conservar sin savia renovadora, sin
nuevos brotes, es caminar en pos de la pctrificación. La cultura aparece hoy, en todo país
evolucionado, como un continuo adquirir, como una necesidad de profundizar y perfec-
cionar en todas las ramas del saber" (2).

En los Congresos Internacionales de la Unión y en los estudios doctrinarios, tal corno lo

señala Angel Martínez Sarrión, es "evidente la unidad del Notariado en torno a la idea de
latinida.d, matizada. o modalizada por las variantes naturales o accidentales que obliga-
damente se desprenden de cada uno de los sistemas jurídicos a los que deben servir (...)
Y en general, por el acoplamiento a la legislación de todos los países del más variado
origen, pero que, para mejor cumplir sus fines en orden a la regulación de sus relaciones
privadas, las llevan a cabo por medio de la actuación profesional del Notariado Latino"
(3).

El datodetenninantede la existencia del Notariado Latinoen paísesdedisparorigen -dice

Font Boix~es la vigencia de un derecho privado de esencia romano-gennánica, recogido
en los Códigos Civiles modernos, principalmentccl francés, y de éste, trasladado a dichos
países directamente o a través de la legislación española (4).

86
1. ORIGEN Y EVOLUCION DEL NOTARIADO LATINO

González Palomino había dicho que la historia del Notariado y de los instrumentos
públicos estaba por investigarse y que se sabía muy poco sobre esta materia. Eduardo
Bautista Pondé, ha expresado,por su parte, que constituye u:la incógnita el hecho de
determinar el momento histórico en que el Notario adquirc capacidad fedante.Enrique
Giménez-Amau, a su vez, asevera, refiriéndose a la Edad Media, que ésta resulta un tanto
incierta en la historia del Notariado (5).

Sobre los orígenes de la institución notarial subsiste gran polémica, destacándose en la

doctrina dos tendencias bien diferenciadas: un primer sector, encabezado por Durando,
afirma que el Notariado surge con reales caracteres no más allá del Imperio Romano y
dentro de éste en el Derecho Bizantino. El sector contrario (Mengual y Mengua}.
Fernándcz Casado, Michot, etc.) considera que aquellas referencias o vestigios que se
encuentran en épocas más antiguas a Roma son, aunque imperfectas, reales organizacio-
nes del notariado en la antigüedad pre-romana.

Mateo Azpeitía afirma, refiriéndose a este último sectorde la doctrina, que "la fantasía en
orden a los precursores de los notarios actuales se ha desbordado, hasta el extremo que
Fernández de Otero, ycon él muchosotroseruditos,encuentran el abolengo del notariado
en el pueblo hebreo y más concretamente en los libros de los Reyes, que hacen mención
entre los oficiales del séquito de David, del Escriba Saraías (6).

Con una posición ecléctica, a la que nos adherimos, EnriqueGiménez-Arnau, expresa que
no seria extraño que el tabelionato romano bizantino tenga correspondencia con alguna
institución semejante del Derecho de Egipto, pero no existen bases sólidas desde el punto
de vista científico que permitan hacer afirmaciones no expuestas a error. De allí que
preferimos partir del Derecho Romano (7).

1.1 ANTECEDENTES ROMANOS

En Roma, existieron muchos personajes en los que algunos han querido encontrar el
antecedente del notario latino; tal variedad de denominaciones refleja que, en realidad,
la función notarial estaba dispersa yera atribuidaa distintos oficiales públicos yprivados,
sin que originariamente se reúnan las atribuciones en uno solo. Creemos conveniente
hacer hincapié en las figuras de cuatro personajes: el scriba, el notarii, el tabullarius y el
tabellio (8).

Según refiere Tomás Diego Bemard, en Roma los scribas tuvieron una función similar a
la de los escribas egipcios, en cuanto "copistas y conformadores del Derecho, redactores
de instrumentos públicos y privados y agentes contables, particularmente aptos para las
tareas administrativas y la gestión de gobierno", (9), pero -también indica. no tuvieron
nunca, como en ciertas épocas se dió en Egipto y Palestina, investidura religiosa, ni
adoctrinaron en problemas teologales y metafísicos. Eran, si, hombres ilustrados, tanto
porsusestudioscuanto por el conocimiento que en el ejercicio profesional ibanadquirien-
do sobre leyes, procedimientos, administración y, aún, literatura y ciencias.

87
 Pondé señala que los escribas eran custodios de documentos y que el pretor utilizaba sus
servicios para la redacción de decretos y resoluciones, razón por la cual-dice- "es natural
que con una aptitud de esa naturaleza tenían una instrucción superior a la común" (lO).

Los notarií, por su parte, eran copistas y registradores, hábiles en el arte de la escritura y
capaces de escribir sin interrupción siguiendo el curso de la palabra hablada. Se valían
para ello de "notas", signos o abreviaturas de su invención. Pero el documento así
elaborado no adquiría un valor especial, deducido de la intervención del funcionario. No
obstante ello, su conocimiento era muy apreciado por los magistrados quienes teníanlos
por auxiliares preciosos. Sucedió, entonces, que -inicialmente- no pasaron de ser simples
estenógrafos; pero en atención al hecho de que la experiencia va formando la especiali-
zación, estos ""nolarii" van poco a poco convirtiéndose en secretarios de las personalida.
des a cuyo servicio trabajaban. "Y asi asistimos -dice Joaquín Caro Escallón- a un cambio
en el valor semántica de las palabras. De simple estenógrafo, el notario se convirtió en el
funcionario-secretario que venía a autenticar, en cierto modo, a dar fé de un acto de su
superior" (11).

El tabularius tenía la misión de archivar documentos públicos aunque, inicialmente,

cumplía funciones oficiales de censo. Para Francisco Martínez Segovia el tabulario era el
"órgano de pennanencia" y, según su opinión, se origina en la necesidad social de
"conservar los derechos de los particulares (12).

En efecto,fue la importancia del censo y el atributo de la custodia de los documentos

oficiales, lo que determinó que se generalizara la práctica de entregarles en custodia
testamentos,contratos y otros documentos que los particulares tenían interés en proteger.
Sin embargo, la custodia tabular no otorgaba autenticidd al documento.

El tabellioes probablemente el personaje que más se asemeja al notario de nuestra

contemporaneidad. En alguna oportunidad Rafael Nuñez Lagos los ha considerado
como "los abuelitos de los notarios actuales", tratando de graficar dicha vinculación.

Azpeitía, admite que "fue el tabelión quien mejor representa la figura del notariado
moderno (13).

Alfonso Barragán explica, por su parte, que el tabelión tenía las funciones (que lo
conforman como el verdadero antecesor del notario actual):
a) "El tabclión tenía la obligación de redactar una minuta (scheda) del acto, es decir, que
se le imponía el deber de intervenir personalmente en el contrato que las partes estaban
celebrando.
b) Debía conservar esa minuta bajo su personal custodia, sin poder delegarla en otro, y
expedir copia de ella.
d Su ingreso al servicio no era libre ni arbitrario, sino que estaba sometido a reglas muy
precisas: el aspirante debía tener conocimientos de la ciencia de las leyes, poseer un
buen carácter, no llevar vida disoluta y ser escogido entre gente prudente, juiciosa e
inteligente.

B8
d) Finalmente, debía reunir condiciones de buena salud, que lo hicieran aplo para el
adecuado desempeño del cargo" (14).

José Bono narra que los "tabelliones romanos sobreviven a la caída del Impera en
Occidente (y en el Oriente, sin la menor solución de continuidad, perduran en el Imperio
bizantino), y empiezan a usar en la práctica el título de notarius,conservando en los siglos
de transición a la Alta Edad Media las tradiciones profesionales y documentales anti-
guas" (15).

La expansión del Imperio Romano, y su consiguiente interrelación con otros pueblos,

permitió el aumento del intercambio negocial entre romanos y peregrinos,haciendo cada
vez más necesaria e importante la participación de quienes redacten los documentos
contractuales. La importancia que adquiere el instrumento extendido por el tabelión se
reconoce en la Constitución loanni Praefecto, la cual dispone la intervención personal del
tabelión en los contratos y la conservación de la scheda (antecedente de la actual minuta).
Sin embargo, es en las Novelas de Justiniano en que se fijan las bases para la función de
los tabeliones con proyección al notariado actual.

1.2 LAS NOVELAS DE jUSTINIANO

Justiniano "es el último emperador romano y el primero de Bizancio", según frase que
reproduce José Luis de los Mozos (16). Su era significó un intento de restauración del
imperio romano unitario.

Existe discrepancia en lo que se refiere a su labor política, pero hay uniformidad de

criterios sobre su labor legislativa. En cuanto a lo primero resulta significativo el hecho,
que señala Pirenne,de la reconquista del Mediterránero, lo cual tiene una significación de
mayor importancia (17). Sobre lo segundo se reconoce que su obra permitió fijar el
Derecho Romano y conscrvarlo como cuerpo de doctrina, para sentar la base del sistema
jurídico latino o romanista. El Corpus luris Civiles,la jurisprudencia acabada de Justiniano
(que, en verdad, fue obra de un distinguido grupo de juristas, entre los que destaca
Triboniano), resulta de indudable valor histórico, ya que dicha compilación integrada
por: El Código, Digesto, las Instituciones y las Novelas:'sintetizó el derecho práctico de
su época, recogió la doctrina clásica del Derecho Romano anterior, formuló -a su vcz-
nuevos principios y definió instituciones renovadas en el Derecho Civil (l8).

Justiniano, a través de las Novelas, propiciaría un enorme avance en la institución

notarial. En ellas se reconocen muchas instituciones y principios que tienen vigencia
actualmente. Aparece el término protocolo con vinculación notarial y los principios de
autenticidad, rogación, inmediación y jurisdiccionalidad, encuentran sus antecedentes
primarios.

Las novelas constituyen las leyes dictadas por Justiniano, Novello.e Constitutiones Post
Codicetn, entre 533 y 565 D.C., las mismas que no fueron compiladas oficialmente. Nos
interesa destacar las siguientes Novelas~ relacionadas con el tema de nuestro estudio:

89
XLIV, XLVII Y LXXIII, las mismas que han estructurado las raíces sustanciales en cuanto
al notariado se refiere.

La actividad del tabelión '>:!realizaba en una "plaza o sta tia", se mencionan algunos
colaboradores que serían redactores (ministratem) y un contable económico, ad numera-
torem. En la novela XLIV aparece por primera vez con vinculación notarial el término
protocolo y se habla del "encargo", lo que ha determinado que de dio se derive la
"rogatio". El Capítulo II dice lo siguiente:

"También añadimos a la presente ley que los notarios no escriban los documentos en papel
en blanco, sino en el que al principio tenga (lo que se llama protocolo) el nombre del que a
la sazón sea gloriosísimo conde de nuestras sacras liberalidades, la fechn en que se hizo el
documento y lo que en tales hojas se escribe, y que no corten el protocolo, sino que lo deje
unido. Porque hemos sabido' que tales documentos se probaron antes y ahora muchas
falsedades y por lo tanto, aunque haya alguna hoja de papel (porque también hemos sabido
esto) que no tenga el protocolo est;rito de este modo, sino que lleve otra cunlquier escritura,
no la admitan, como adulterada y no apta para tales cosas, sino escriban los documentos
solamente en hoja de papel tal, como antes hemos dicho. Así, pues, queremos que lo que por
nosotros ha sido decretado sobre la cualidad de tales hojas de papel, y sobre la separación de
lo que se llama protocolo...".

En la novela XLVII se dictan normas relacionadas con la fecha cierta de los documentos,
expresándose que los notarios y otros funcionarios, al realizar sus actuaciones, inician de
este modo los documentos:

"En el año del imperio de tal SQcransmo Augusto emperador, y después de esto escriban el
nombre del cónsul que hny en aquel año, y en tercer lugar la indiccción, el mes y el día".

La Novela LXXIII se refiere a la intervención del notario y de los testigos en la elaboración

de los instrumentos, al cotejo y a la calidad del notario como testigo privilegiado.

"La legislación Justinianea es realmente notable y meritoria" y "la labor de Justiniano en

el campo del Derecho trasciende los límites de su época", tal como lo ha señalado Caro
Escallón (19). Este autor sintetiza el aporte de las Novelas expresando que ponen de
relieve, en lo que se refiere al notariado, principios que se repiten en la actualidad.

Consideramos interesante reproducir este resumen (20):

"En primer ténnino, no obstante que la designación de los tabeliones dependía del
Emperad9r, vale decir, que el goce del cargo tenía un origen estatal, el servicio que
ellos prestaban era remunerado por los usuarios, porque se pensaba que esa
remuneración correspondía al servicio prestado profesionalmente.

El tabe1i6n debía serr~uerido ~larogatio- para la prestación de sus servicios, como

correspondía a su carácter de profesional particular, ajeno al ejerciciodeocupacio.-
nes oficiales, las cuales podían desempeñarse, éstas sí, de manera oficiosa.

90
 La intervención de 105tabcliones estaba limitada a la elaboración ge documentos
o instrumentos cantentivos de negocios o contratos de particulares. En el sector
oficial, los redactores o escribanos oficiales cumplían sus labores sobre esas áreas.

La extensión de los documentos debía ser realizada por una misma persona, el
tabelión, o, en su defecto, por una persona encargada por él- y teniendo presente
siempre a los contratantes y a los testigos.

Era deber del tabelión residiren el lugar designado para el ejercicio de su profesión,
sitio del cual no podía retirarse sino mediante licencia y dejando un reemplazo.
En la redacción los documentos debían seguirse algunas formalidades tendientes
a darlcs seguridad y autenticidad, tales como la fecha y demás circunstancias de
orden cronológico.

Los documentos tenían que extenderse en un papel o material especial, el protoco-

lo, y con un signo distintivo espccial-signumpubicum-, requisito éste que, poco a
poco, fue desfigurándose hasta convertirse, como sucede en la mayoría de las
legislaciones actuales, en una mera cuestión fiscal: el papel sellado".

1.3 LAS INVASIONES BARBARAS: ACRISOLAMIENTO DEL DERECHO ROMA-

NO Y GERMANICO

Está lejos de nuestra intención hacer un enfoque ponnenorizado respecto del desplaza-
miento de los pueblos que conocemos como "bárbaros" y que presionaron al Imperio
Romano en la península itálica. Los visigodos, presionados parias hunos ydirigidos por
Alarico, llegaron hasta Roma, continuaron hacia el Sury, posteriormente, retomarona la
parte sur de lo que ahora es Francia (La Provenza), dando origen al Reino Visigótico al
instalarse después en la península ibérica. Aquí, no obstante, se encontraron <;:onotros
pueblos que se habían anticipado a ellos: los vándalos, los suevos y los alanos. Los
vándalos serían desplazados hacia el norte de Africa y asetaron su reino en las proximi-
dades de la antigua Cartago, habiendo sido motivo de la preocupación de Justiniano, en
cuanto a su sometimiento, cuando procuró la restauración del poder del Imperio
Romano.

Losostrogodos, presionados también por los hunos ocuparon la Rávena y zonasadyacen-

tes al mando de su Rey Teodorico el Grande, en desplazamiento de pueblos, de Oriente
hacia Occidente. Sin embargo, también hubo un desplaz.1.miento de pueblos germánicos
de norte a sur (ya hemos mencioando a los vándalos, los suevos y los alanos), procedentes
de las regiones nórdicas de Europa. Entre éstos, merece especial atención el pueblo de los
Longobardos que descendió y se estableció en el Norte de Italia, "dando nombre a lo que
más adelante y dentro de las limitaciones territoriales aproximadas pasó a constituir la
Lombardía". Los burgundios se estacionaron en lo que, con el tiempo, llegó a ser la
Borgoña. Los francos hicieron un desplazamiento de menor latitud y ~ radicaron a las
márgenes del Rhin y del SaaL." (21).

91
En la zona del Norte de Itialia se produjo un acrisolamicnto de los derechos romano y
germánico que es particularmente importante para el Notariado Latino. Cabe mencionar
la observación hecha por José Luis de los Mozos en el sentido de que no puede
distinguirse,como geralmentes~ hace,en la historiade las legislaciones germánicas, entre
ideas de tal naturaleza y el Dere.::ho Romano de los juristas clásicos. "Este enfoque es
inexacto", dice el citado jurista, y agrega: "El Derecho adoptado en los reinos gcnnánicos
fue el Derecho Romano vulgar. La recepción de éste se muestra, en diversos grados, en
las leyes de godos, burgundios, francos y longobardos..." (22).

Efectuada la precisión, con la que concordamos, vamos a mencionar la legislación de los

longobardos que tiene particular importancia para nuestro tema.

1.3.1 LOS LONGOBARDOS

Entre la legislación de los Longobardos que nos interesa destacar están los Edictos de
Rotario y Luitprando y la Ley de Ratchis.

Losedictos venían a ser disposiciones reaJes, dejando que subsistiera la denominación de

leyes o constituciones para las resoluciones de los emperadores de Oriente. Rotario dictó
un edicto para imponer drásticamente la ley de origen gennánico, prescindiendo de la
nacionalidad de los habitantes. Luitprando modificó lo establecido por Rotario, restable-
ciendo el respeto para las poblaciones sometidas y facuItando la contratación entre los
romanos o entre los longobardos para que se ajustara indistintamente a sus propias leyes
y dispuso, asimismo que la redacción del documento pueda hacerse en idioma germánico
o en Latín, con la exCepción de los actos de última voluntad que debían hacerse
necesariamente de acuerdo a la Ley a la que estaba sometido el autor del documento,
según refiere Pondé, a quien estamos siguiendo en esta parte del trabajo (23).

El edicto de Luitprando, según Azpeitía, incorporó la denominación de "Escriba" al

redactorde los documentos, haciendo su intervención obligatoria, lo cual tenía "todos los
matices de una función pública" (24). Este proceso culminó durante el reinado de Ratchis
(740), en el que se dictó la Ley octava, hablándose por primera vez de "carta" como
"instrumento revelador del negocio jurídico e instrumento constitutivo de la contrata-
dón; -es ,eleq:aivalente, para nuestros tiempos, de la escritura pública pasada ante el
:notario'" 1(25).

1.4 LOS HECHOS Y EL DOCUMENTO

Según Rafael Núñez Lagos la "traditio chartae" y la "stipulatio" fueron las dos modali-
dades, germánica una y romana la otra, que presidieron la fonnaci6n del sistema
documental de la Edad Media, reemplazando los hechos conel documento. Describe con
mucha propiedad ese momento histórico que lleva a simplificar las formalidades para la
perfección del contrato, simbólicamente, desde la festuca o wadium hasta el documento.
He aquí lo que narra dicho autor:

92
J
 "La cosa, sobre todo si es inmueble, a veces no se puede entregar de momento. En
sustitución de ella se entrega algo de ella, o algo que la represente: un terrón del
sue10 de la finca, una rama (stipuTa-frestuca-wadium), etcétera. De igual manera, en
vez de todo el precio, se entreg3 parte de él: arra o launegildo. Estas prestaciones,
más que parciales, simbólicas, perfeccionan primitivamente ex.re el contrato, y
precisamente por su simbolismo, transforman el contrato real en solemne o formal.
La simplificación lleva aque basteun sólo símbolo -bienfestuca o wadill7ll,bien arra-
para la perfección del contrato" (26).

En Roma los contratos eran esencialmente fonnalistas, basados en las frases rituales,
gestos y actitud de los que intervenían eran esenciales para perfeccionar las obligaciones
contractuales. La "Mancipatw" ,la "In jure cessw", y la "Traditio" eran propias del Derecho
Romano, pero tal como lo señala Luis Carral y de Teresa, las dos primeras acaban por
desaparecer y queda como modalidad significativa la Traditio que "era aplicable a toda
c1ase de bienes, y sin la intervención de ritos o fórmulas. Se trataba de una entrega de la
cosa con desapoderamiento. Por eso, en el lenguaje jurídico-moderno, tradición también
quiere decir entrega" (27).

Los contratos germánicos de otro lado, eran verbales ya que las tribus bárbaras no
conocían la escritura y mientras en el Derecho Romano la transmisión de la propiedad se
consideraba como un solo acto, en el Derecho Germánico dicho fenómeno exigía actos
diferentes, el uno que tiene como protagonista al transmitente y el otro al adquirente. En
el primer caso el transmitente se despoja de todos sus derechos sobre la cosa, lo que se
denomina expropriatio, exfestUClltioy Auflassung. El segundo acto tiene como protagonis-
taal adquiriente, quien seapodera y ocupa de la cosa independientemente de los derechos
de quientransmite,lo que sedenomina impropriatio, investidura ygewere. Cuando aparece
la escritura, el documento como cosa se involucra en la ceremonia. "En vez o además de
la festuca se entrega el documento: tradilio chartae; en vez o además de vestirse el guante,
se levanta o recoge del suelo y se acepta el documento" (28).

1.5 El IMPERIO BIZANTINO

Basilio 1,de la dinastía macedónica, ambicionó condensar lo más brevemente posible las
leyes del Imperio, completando la obra justineanea. Pero, es en la época de su hijo León,
que se terminan las "leyes imperiales". León VI, llamado "El Sabio" o "El Filósofo"
publicó una obra de gran interés notarial: la Constitución CXV, Libro de Leparca o del
Prefecto. En este texto, cuando se refiere a las corporaciones existentes trata de la
corporación de los notarios o tabularii. Aparecen disposiciones que suponen claramente
la organización coIegial. Respecto de lascondidones de 105notariosse establecen estrictas
imposiciones en lo ético~moral, y en cuanto a su capacitación científica, en el Capítulo I se
señala que los aspirantes deben poseer: "buenas costumbres y singular prudencia", y ser:
"sabios, inteligentes, discretos en el hablar y diestros en raciocinar".

Los encargados de examinarlos son sus pares y los elegían mediante votos. El Prefecto
confería la investidura al ser aprobado el candidato. En esta Constitución aparece la
primera afirmación tenninante en cuanto a la limitación del número de notarios, hecha

93
dispositivo legal; se contempJaba únicamente la existencia de 24 tabularios. El acto
material de incorporación era la entrega del se110(anillo signatario, que se supone tenía
como símbolo de autoridad el busto del Emperador).

1.6 CARLOMAGNO y SU INFLUENCIA

El reinado de Carlomagno, "nimbado por la protección de la Santa Sede" -según frase de

Pirenne- permitió la unidad de la Galia y puso fin a las luchas internas que la devastaban
desde hacía un siglo. Para hacer de sus estados un verdadero Imperio -continúa dicho
autor (en el segundo volumen de su obra)- "Carlomagno emprendió una considerable
obra legislativa, codificando las leyes de los frisios, los chamavcs y los turingios, y
promulgando muchas capitulaciones". (29)

Las resoluciones tomadas en las asambleas francas, que se aplicaban en el Imperio

Carolingio, se agrupaban por capítulos, conociéndose con el nombre de "capitulares" o
"capítula".

En aquéllas aparecen los Sco.bini: "Funcionarios que dirimían en la Corte del Emperador
las cuestiones litigiosas que pudieran entablarse por parte de los súbditos contra las
resoluciones del monarca" (30).

En consecuencia, los Scabini, quienes tenían funciones judiciales, aparecen estrechamen-

te vincu1ados a lo que hoyes el notario por los caráctercs fideifacientes que importa la
función de juez.

Es más, "el notario podría haber nacido al amparo del juez, como consecuencia de la
imposibilidad de que éste atendiera tantos quehaceres, especialmente cuando se referían
a los de la llamada "jurisdicción voluntaria" (31).

Surgieron en este contexto los iudíci charlularíi ,colaboradores de los Scabini, en asuntos
que no importaban controversia ni litigo; en los cuales se apelaba al sistema de fingir
juicios (procedimiento ingenioso con los caracteres de]a in iure cessio romana). Consistía
en que una de las partes demandaba a la otra la propiedad -por ejemplo- de una casa y
al no contestar dicha acción, la otra parte, la aceptaba, expidiendo el IudiceCharlularii, la
inslrumenla guarentigia , con lo que concluía el "proceso".

Esta insfrumenla gtlllrentigia revestirá pública fides. Sobre el juramento rt'marcamos la

importancia que los francos le daban, lo cual nos sirve para destacar el valor funcional del
naciente instituto notarial. Rafael Núñez Lagos afirma que la trascendencia del juramen-
to era tal, que quien obtenía el derecho a jurar primero, volcaba a su favor la controversia.

Vale decir que, el fondo del asunto, consistía en inquirir. "quien tiene el derecho a probar,
a jurar primero". El juramento decisorio constituía, entonces, el único medio de prueba.
Se juraba sobre situaciones totales o calificaciones de parte. "El acto se hacía en la noche,
cada cuarenta días, delante de los hombres libres y bajo un árbol de tilo. Un escudo

94

-
colgado en el árbol le daba ambiente jurisdiccional". Por ello, resulta trascendente la
preeminencia que tiene el naciente documento notarial sobre el juramento.
Se infiere, porconsiguientc, que la influencia del Imperio Carolingio -en la configuración
del instituto- radica en la fusión que proper.dc del Derecho Romano clásico con el
Cr.:'rmano.

1.7 LA ESCUELA DE BOLONIA

La Universidad de Bolonia, una de las más antiguas dd mundo, tiene trascendental

importancia, debido a que en ella encontramosconccntrada la mejor sustancia del notario
y la función notarial, en su conformación inspiradora de la notaría de tipo latino, según
afirma Pondé.

Los maestros boloñeses robustecieron el vigor del viejo Derecho Romano, con las
reestructuraciones del Justinianeo, y unificaron criterios con el derecho germánico. En
aquella Universidad se originó la escuela de juristas que hacían glosas de las obras de
Derecho, lo que motivó que se les llamara glosadores. Dichos juristas, adoptando el
sistema exegético, efectuaban primero el comentario de los textos legales, mediante la
"lectio"', luego, "un análisis gramatical de la propia letra ("littera"), y una explic¡;ción
lógica del sentido del texto (scnsu); por último, se dedicaban a la exégesis del contenido,
el tema científico y el pensamiento del autor, todo cIJo denominado, "sentencia" (32).

Como iniciador de este sistema se tiene a Irnerio quien, además, escribió el famosos
FomlUlariwl1 TabelliOYllm. Sin embargo, se considera realmente como fundador de la
Escuela, hacia 1228, a Rainicri di Perugia, autorde la Sutnma Arlis Notarme. Enaquc! Siglo
¡¡amar al notariado arte era concederle un elogioso abolengo. "En esa épocd, se conside-
raban existentes siete Artes Mayores, con sus respecti vas corporaciones; en primer lugar,
figuraban jueces y notarios, calificados por ideales de ley y justicia.

Rolando Passaggeri fue el personaje de mayor relieve notarial en la Escuela de Bolonia.

Llegó a la categoría de jefe de canci1leres, actividad que se hizo función de notarios. Su
figura se llena de elogios; y desus célebres formularios, se dice que "no brotaron por
generación esponténea: son un eslabón de oro pero eslabón al fin, en la cadena evolutiva
del documento notariaL" (33).

Otro miembro importante de la antedicha Escuela digno de mencionarse fue Salatic1, con
su obra Ars Notariae; quien define al notario como "el que ejerce el oficio público yacuya
fe públicamente hoy se rccurrrecon el fin de que escriba y reduzca a forma pública, para
su perpetua memoria, todo lo que los hombres realizan", A las condiciones físicas y
morales para ser notario, agrega: "e] pleno conocimiento del arte notarial o tabclionato".
Respecto a los monjes y canónigos, les llama; "muertos civiles", impedidos de desempe-
ñar la función de notarios.

Rolandino, notario más prolífico en obras, escribió el Tractatus Notalarum, donde expo-
ne en qué consiste la Notaría, básicamente. Trata sobre el nombramiento y forma de llegar

95
a la función y también del cese. Asimismo, determina deberes e incompatibilidades. Otra
obra suya, llamada Aurora, tiene mucha trascerdencia en el desarrollo ulterior del
notariado; calificándolo de "enlace entre una práctica rutinaria y a veces bastarda y a los
dogmas científicos de los doctores..." (34).

A continuación transcribimos, en la lengua original en que está escrita la obra .ellatín-,

una pieza de sus formularios: (se refiere a una escritura en la que si el hermano de la
esposa, vendedora, oalgúnotro que estipuló la dotcdc la mujerconsisliera,conjuntamen-
te con ella) "Ad haec domina "Mathelda", ipsius vendiloris, uxor, 'Joannes' ejs frater, qui
pro ipsa domina 'Mathelda' dotem dcdit et carndem in omnem cvcntum rcstitucndae
dotiscxtitit stipulatus... utpatetininstrumentodotis scripto manu talisnotarii praedictis
omnibus praesentes, dictae venditioni consenserus et certificatae..." (35).

Pedro de Unzola, discípulo de Rolandino, concluyó esta obra con e1 nombre de Aurora
Novissima, y ambas son conocidasconel nombre de Meridiana. Rolandino es considerado
el Príncipe de la Notaría, debido a sus obras fundadoras. Cuando Gutemberg inventó los
tipos movibles, las obras rolandinas se imprimieron muchísimo, al terminar el siglo XV
se habían hecho quince ediciones, desde 1475 hasta 1500, de su tratado. Rolandino tiene,
pues, el mérito de haber enseñado el notariado a toda Europa Occidental.

1.8 INFLUENCIA DE LA IGLESIA

En la Edad Media designar al Notario era atributo del Emperador o lo fue del romano
Pontífice, según el caso. Pudieron delegarIo también a príncipes menores o señores
féudaIes. El instrumento público constituye el hecho por mano pública (o sea por
tabcJiones). El instrumento tenía dos partes: el tenor del negocio y su publicación
so1emne. La publicación que le dabacl carácter de auténtico o público, debía escribirse por
el notario directamente. Los requisitos del documento: eran el año de la era cristiana, la
idicción, el día y c1mes, c1lugar, los testigos y el nombre de tabclión. Se agregaba también
los nombres del Rey o Pontífice, alguna invocación al del divino Señor y el de la ciudad
o castillo en que se recibía eJ documento. Rafael Nuñez Lagos identifica y distingue entre
requisitos del documento notarial y los que se refieren al notario mismo. Los últimos se
denominaban: la rogatio, la auditio, la facción del documento y su publicación. Los
requisitos del documento -finalmente- serían las publicaciones y el tenor del negocio.

Los notarios eclesiásticos fueron, originalmente, escribientes particulares que servían de

secretarios a sus Señores, Cada Obispo, por ejemplo, terna uno a su scrvicio, 10 cual se
comprueba desde la época de San Agustín, por la carta de San Eradio, en la que éste le
decía haber perdido un c!~rigo joven a su servido, como lector y notario.

"Entrelasexenciones y dercchosconccdidosa las iglesias enIos privilegios de inmunidad,

figura el derecho de los obispos y de los abades de las grandes fundaciones religios<lS de
nombrar a sus propios notarios, cuya esfera de competencia no les fue estrictamente
señalada", según afirma José Bono (36).

96
Estos notarii ecclesiae .agrega- no redujeron su actividad a las escrituras otorgadas por
particulares a favor de la Iglesia o monasterio ni a las otorgadas por obispo o abad, "sino
que actuaron muy frecuentemente en asuntos de particulares" (...) de esta manera fue
ampliado el número del estamento profesional de scriptores".

Pondé da un carácter histórico al hecho de que la valoración autenticante del documento

episcopal debía sobrevenir indefectiblemente debido entre otros, a los siguientes moti-
vos: en los casos de averiguación sobre el martirio de santos, en los sucesos y fechas que
servían de basea la formación del santoral cristiano y, por lo tanto, exigían perfectibilidad
puesto que posteriormente no podría cuestionarse un suplicio, virtud O fceha del
martirologio. Y como un documento necesariamente debía registrar comprobaciones
fidedignas, puesto que sobre él se sustentaba la veneración en los altares de un mártir o
santo cuyas virtudes no podían ser puestas en duda posteriori, y quienc elaboraba el
documento era el notario, necesariamente se tenía que dar a ese notario y a ese documento
aquello capacidad (37).

2. DESARROLLO DEL NOTARIADO EN ESPAÑA

El estudio de las normas, la doctrina y la práctica notariales en España ha sido efectuado

en forma sistemática por el Notario José Bono, quien había afirmado que la historia del
derecho notarial español estaba aún por hacer y que se carcáa de una exposición en
conjunto, la misma que -en nuestra opinión- ha sido hecha precisamente por dicho autor
en su Historia del Derecho Notarial Español (ya dtada); obra que, como lo afirma José
Roán Martínez al prologarla, presenta un tratamiento en el que "la información, la crítica
y el rigor, están a la altura de un auténtico trabajo científico" (38).

Según Bono, las instituciones notariales tienen un origen común y un desarrollo paralelo
en toda Europa Latina, razón por la que su desenvolvimiento en España habrá de hacerse
correlacionándola con la evolución en los demás países (39).

Por nuestra parte, nos limitaremosal estudio de las normas. En ese sentido, la institución
notarial en España se trata, por vez primera, en forma orgánica y sistemática, en el Fuero
Real; ya que hasta entonces sólo se tenían normas dispersas en la legislación foral y el
Fuero Juzgo. El Espéculo supone un aVilnce en este sentido. Las Siete Partidas contienen
el primer estatuto legal orgánico de la función notarial y su principal actor: el Notario. La
Ley de 1862 marca el fin del proceso de consoUdación y, entre otros méritos, tiene el de
terminar con el vicio de la "enajenadón de oficios", entre éstas la del "escribano".

2.1 EL FUERO JUZGO

El reino visigodo -dice P.D. King~ "nació del cuerpo moribundo del Imperio Romano de
Occidente; encontró la muerte casi dos siglos y medio después, bajo la espada del Islam"
(40). Sin embargo, los estudios historiográficos sobre esta época de la historia de España
son escasos, lo que hace difícil profundizar en el análisis.

97
 Bono nos recuerda que todo el sistema de Derecho privado visigodo está dominado por
la idea de escrituralidad y que cada negocio jurídico puede ser conformado a través de
una scriptura, razón por la cual tuvieron que existir scriptores, con características análogas
a los scribae longobardos, a cargo de la escrituración de los negocios privados (41).

El código de la legislación hispano-gótica, conocido como Fuero Juzgo, es la versión al

romance castelJano del Liberjudiciorum,que se efectúa durante la BajaEdad Media, en el
que se recogen las leyes visigodas, cuyo "uso, autoridad y observancias" se hacía (desde
muy antiguo) dentro y fuera de España.
Cabe anotar el hecho -destacado por Lardizabal y Uribe- que 105cristianos pese al yugo
mahometano siguieron gobernándose por las leyes visigodas, lo que se prueba con una
escritura, en el reinado de Don Fruela I "de la venta de unas tierras de los mongesde Santo
Toribio de Liévana, hecha, como dice la misma escritura, según 10dispuesto por la ley
gótica: sccundum lex gotica contineL" (42).

Pondé califica el contenido del Fuero Juzgo en lo específicamente notarial como "maci-
lento" y -dice- que no aportó nada especial a lo orgánico notarial (43). Creemos que de
todos modos existen nonnas importantes, como las que mencionamos a continuación.

En el Libro VII, Título V, Ley IX, se establece:

UPar ende defendamos en esta nueva ley que ningún omne daqui adelantre, si non fuere escrivano
comunal de Pueblo, o del Rey, o tal omne, a quien mande el Rey, que on ose aUegar falsas
constituciones, nin falsos escritos del Rey, nin escrivir nin dar a ningún escrivano que escriva
falsamentre mas los escrivanos del Pueblo, o los nuestros, O a quien nos mnndaremos, las escrivan
e las lean las nuestras constituciones e non otri e si algun omne fuere contra este defendimiwto,
si qllier sea libre o siervo, elTllez le faga dar do awtes, esea seññnlado laydamientre, e fagale demas
corfar el pdgarde la marw diestra, por que vino contra nuestro mnndato e contra nuestro
defendimiento".

En el Libro 11,Título V, Ley 1,se hace mención a "QuaIes escriptos deven valer, ó quales non".

Esta ley establece las formalidades para la validez de los instrumentos, así cmo también
la posibilidad de otorgarlos por medio de testigos en caso de no poder hacerse por el
mismo interesado de existir algún impedimiento, vg. una enfermedad. La Ley IX,dispone
igualmente la nulidaddc1 "escripto queesfechopor fuerzo. opormiedo...". Las Leyes XI Y XIII
disponen que los testamentos deben constar por escrito.

Las Leyes XIV, XV Y XVI establecen lo quepodriamos llamar el cotejo de los instrumentos
de cuya certeza se duda.

De otro lado, la Ley XVII, es importante, pues confiere al instrumento otorgado con todas
las fonnalidades, valor probatorio mayor que la declaración de testigos. La sumilla de la
ley, dice: "si tn testimonia diu una cosa, y el escripto dize otra". No obstante, se deja abierta

98

I -------
la posibilidad de que el instrumento hubiese sido obtenido por la violencia o el engaño,
en cuyo caso es nulo: "E si por ventura ámbas /as partes son de un poder, éaquel por quien fue
hecho el escripto lo oro por fuerza, ó semeia aquel escripto fue hecho más por cayta que por grado,
cuanto d~wanda aquel que tiene el escripto, todo lo deve perder, o deve tornar la que se le dió, Y el
escripto non vala nada".

La Ley XI del Título 1 del Libro 11 "De los que fazen pleyto ó escripto á otri que non diga la verdad
del pleyla", castiga a quienes, a sabiendas, suscriben un documento falso.

Respecto de olra situación,en Libro VII, Título V, Ley II, se castiga severamente aaqueUos
"que fazen falsos escriptos... o que lo rompen; o quien faze siello, ó sennal falsa, o que la usa",
estableciéndose pcnsas que van desde la pérdida parcial, hasta la pérdida total del
patrimonio del falsario, inclusive el podcr ser convertido en siervo del perjudicado. Se
aplican también castigos físicos".

En suma, podemos concluir señalando que "el Fuero Juzgo, símbolo de la unión hispano-
romano-gada" (44); producto, en el campo normativo, de una asimilación casi milagrosa
del primitivo derecho romano y los usos de la tierra, de inspiración germana; viene a
convertirse, en cuanto al Notariado, como el preludio de lo que siglos después scrá la
culminación de su total tratamiento por parte de la legislación, lo cual se consolidará con
"lo quepodemosconsiderar la culminación de la obra legislativa de Alfonsoel Sabio: "Las
Partidas" ( 45).

2.2 FUERO REAL

El Fuero Real fue un código general, que fue extendiendo Alfonso Xa muchos pueblos.
Según Salvador Minguijón estaba ya redactado en 1255 y ha sido grande su influencia en
la historia de nuestro derecho (46). En el prólogo se dice "porque los corazones son partidos
en muchas maneras por ende rudural cosa es que los entendimientos y las obras de homes; no
acuerden en uno e por esta razón vienen muchas discordias e muchas contiendas entre los homes.
Onde conviene el rey, que ha de tener sus pueblos en paz y en justicia é a derec/w, que faga leyes
porque los Pueblossepancomohan de vivir. Henao y Muñoz señala que no constituyó una
obra de creación sino "una obra de actualidad, obra de observación y recopilación, de
modo que logró hacer un código nacional, que los pueblos fucron acogiendo yaceptando
sin repugnancia, por lo mismo que no tropezó con tales dificultades que no pudiera
superarla al poco tiempo para su aplicación" (47). Sin embargo, esta última afirmación
no parece afectar ya que la nobleza catellana opuso resistencia a este código por estimarlo
perjudicial y logró su derogación en 1272.

Este Fuero, llamado también "Fuero de Libro, Libro de los Consejos de Castilla, Fuero de
la Corte, Fuero Castellano, Floresde las Leyes o simplemente Flores", consta de 550 leyes
agrupadas en 4 libros, con 72 Títulos, comprendiendo normas sobre materia religiosa y
política, administración de justicia, procedimiento judicial, derecho civil y derecho penal.

Entreotras noonas relacionadas con la actividad notarial figura la que establece que el tes-
tamento se haga por escrito "de mano de los escribanos que scan públicos, o por otro

99
escribano en que ponga su sello conocido", "que sea de creer o por buenas testimonias".

Establece que los documentos ante escribano público deben hacerse con tres testigos por
lo menos y si se produce ¿'.das sobre si la carta fue realizada por el escribano que en él
figura y éste y los testigos h¡J~iesen muerto, el alcalde deberá cotejar la finna con otros
documentos que el escribano hubiese hecho, dando valor al documento que se tenía por
dudoso si existe concordancia entre la letra y los signos (Libro lI, Título IX, Leyes 1y IV).

El Fuero Real establece normas sobre la institución notarial, la función notarial, el sistema
documental y valor probatorio de la carta que son analizadas y sintetizadas magnífica-
mente por José Bono. Consideramos conveniente reproducir los lineamientos generales
de este autor: (48 )

1. La ordenación notarial del Fuero Real está contenida en dos

t. que tratan, respectivamente, de la institución notarial (FRL.8
'De los escrivanos públicos') y del doc. público (FR 2.9 'De las
cartas y traslados'); su doctrina entronca directamente con la
Dccretalística, aunque recoge, lógicamente, los principios
sentados por los glosadores. También recoge, implícitamente,
los usos de la práctica castellana. Tal doctrina representa un
estadio anterior a la del Ars notariae, que desconocen aun los
ignotos redactores del FR.

El notario, a quien se denomina consecuentemente 'escrivano

público', es calificado no como un simple 'scriptor ciuitatis'
profesional, como de hecho existió hasta entonces, sino como el
que descmpena un 'ofido público' O 'comunal " que es conferido
por el rey (o por quien de éste tuviera facultad), y que ha de
ejercer fielmente ('leal e derechantente')en virtud del juramento
prestado (FR 1.8.1); vemos aquí reflejados los conceptos de la
DecretaJística del notarius o tabellio como persona pública,
facultadopara el ejercicio del officium tabellionnatus yconstreni-
do ex iuramento a su fiel (fidelitcr) cumplimiento. Su función es
la cscrituración de los 'pleytos', esto es, de los actos y negocios
jurídicos y de los actos judiciales, en virtud de rogación de las
partes o 'por mandado' del juez (FR 1.8.1-3); el doc. hecho con las
formalidades legales -'así como manda la ley'- tiene plena fuerza
probatoria, ~vale" por la autorización notarial, no radicando su
validez en la corroboración de los testigos instrumcntales (FR
2.9.1). La producción deldoc, es reglada (FR2.9.3), establecién-
dose el principio de matricidad, al estatuirse la obligatoriedad
de la matriz o 'nota primera' (FR 1.8.2).

Concluyendo, debemos manifestar la ventaja que, como obra de actualidad y de aplica-

ción inmediata, tiene el Fuero Real a las Partidas, de la que, como veremos más adelante

100
adquiere la calidad de predecesor inmediato. Corrobora esta afirmación Pondé cuando
dice que "Para el porvenir, la obra maestra lo eran de seguro las Partidas;para el presente,
la obra aplicable no lo eran aquéllas, sino el Fuero. Este reflejaba la sociedad y satisfascía
sus necesidades... sobre lo deseado, sobre 10 urgente, sobre lo preciso..." (49)

2.3 EL ESPECULO

El Espéculo (espejo de todos los derechos), constituyó otro cuerpo de leyes, compuesto
por orden de Alfonso X "El Sabio", ante la urgencia de llenar vacíos legales y ordenar la
enmarañada legislación en los varios reinos de España. Del Espéculo "se dice fue sólo un
suplemento de las leyes de las partidas y al igual que éstas fueron normas supletorias por
el localismo de la legislación foral", según la afirmaóón de Amelia Lezcano de Podetti
(50). Parece ser, también, queel cuerpo legal en cuestión es fruto de la corrección que hizo
al Rey Alfonso a otro cuerpo de leyes denominado El Septenario, ante la imperfección de
éste.

CUmeTmO Barragán señala que "la obra, hecha probablemente entre los años 1256 y 1260,
sólo tenía cinco libros y fue sancionada y promulgada para servir de guía en la Corte ya
fin de seraplicada por los jueces nombrados porel Rey,distintosdc los locales que utilizan
los fueros" (51 ). En suma por su finalidad expresa establecida de antemano (uso en la
corte del Rey), el Espéculo resultó de una concepción y realización más modesta que el
Fuero Real.

El Espéculo --como anota Pondé- se refiere a los Notarios en el Libro 11,Título XII, Leyes
II y IV, vinculándolo a las condiciones de honradez y moralidad; y ya in extenso, trata de
ellos en el Libro IV, Título XII, cuyas 61 leyes se relacionan con los escribanos. (51)

2.4 LAS SIETE PARTIDAS

La magnífica obra legislativa que realiza el Rey Alfonso X El Sabio encuentra en las Siete
Partidas su culminación trascendental. "Las sociedades políticas de Europa en la Edad
Media no pueden presentar una obra de jurisprudencia ni otra alguna comparable con la
que se concluyó en Castilla bajo la protección del Rey Sabio", según lo afirma Ceravolo,
siguiendo a Martínez Marina ( 52).

En efecto, las Siete Partidas, l1amadas así pór su división en siete grandes partes, 182
títulos y 2,802 leyes en total (53), suman una obra monumental que va a ejercer influencia,
podríamos afirmar, en algunos leyes hasta la actualidad.

En lo que se refiere a la institución notarial como en su conjunto -el Código de las Siete
Partidas-, se advierte una dara influencia del derecho canónico, musulmán, germano y
romano justinianco, especialmente en el Digesto y el Código. Esto último se explica
porque, los referidos textos legales romanos, eran fuente de enseñanza del derecho en esa
época.

101
Las Partidas contienen, sin duda, el primer estatuto legal orgánico de la función notarial
y su principal actor, el notario. He aquí la síntesis de Bono: (54)

1. La doctrina notarial de las Particas -la más completa formu-

lación de la materia en Occidente- s~ expone paralelamente a la
doctrina de la cancil1ería real (entonces considerada como'teo-
ría notarial palatina', en base a criterios que hoy hace suyos la
moderna dip1omática), como también se hace en Esp. {cfr.
supra § 39.1 J, en dos extensos títulos: P 3.18 'De lasescripturas'
y P 3.19 'De los escrivanos e quantas maneras son deBos'.
Separando los textos referentes a la cancillería y a los does,
reales, queda un conjunto, que fonna una verdadera Ars
notariae , con la siguiente sistmatización:

al Institución notarial: concepto y requisitos personales de]

notario (P 3.19.1, 2), régimen de creación (P 3.19.3, 4), fundon
notarial (P 3.19.7, 9-12), retribución (P 3.19.15) Y responsabili-
dad (P 3.19.16).

b] Sistema documental: teoría general del instrumento público

(P3.18.1, 54,55,111-118, 120>Y parte especial o fonnulario(P
3.18.56-110).

Destacamos algunas normas de la Partida Terccra, actualizando el lenguaje para facilitar

su lectura. La sumilla del Título XVIII dice textualmente: "De las escrituras, por que se
prueuan los pleytos" y la de la Ley 1 de dicho Título reza: "Que cosa es Escritura, e que pro
nnce della e en qUQtltasmaneras se departe". El cuerpo de la Lcy, actualizando la ortografía
u
cstablece: Escritura de la que rlaceaveriguamiento depmeba es toda carta que sea hecha por mano
de escribano pÚblico de Concejo, o sellada con sello de REy, o de otra persono. auténtim, que sea de
creer; rl<1cedec1la muy grande ven faja. Que es testimono de las cosas pasadas. Y prueba del pleito
sobre la que versa. Y hay muchas clases de ellas. Que será privilegio de Papa, o de Emperador, o de
Rey sellada con su sello dcoro, o de plomo, o firmado con sigtlo antiguo que hnllan acostumbrado,
en aquella sazón, o rurta de estos señores, o de alguna otra persona que tuviera dignidad, con sello
de cera. Y aún hay otra clase de cartas que cualquier hombre puede mandar a hacer sellar con Sil
sello, y tales como éstas valen confra aquéllas a quienes pertenczcnn, que por 511orden sean hechas
y selladas, yotra escritura que cada uno hace con su mano, ysin sello, que es como mo.nera de prueba
así como adelante se muestra y hay otra escritura que llaman instnlmento pÚblico que es hecho p"r
mano de escribana público de concejo",

De esta ley se establece la diferencia entre instrumento público y privado, se consagra el

principio de la autenticidad y se insiste en la calidad de prueba prcconstituida que tiene
el documento público.

El título XIX norma sobre el agente de la función, vale decir, el Notario, sus clases, su
competencia y el beneficio que hace de su cargo, cuando 10desempeña lealmente,. Así la

102
Ley 1 de este título aclara: "escribano tanto quere decir romo hombre que es sabidor de escribir,
y hay dos clases de ellos. Unos que escriben los privilegios y las cartas y los actos de casa del Ri:y,
Y otros que son los escribanos públicos, que escriben las cartas de las ventas, y de las compras, y
los pleitos, y las posturas que los hombres ponen entre sí en las ciudades y en las villas".

La Ley 11se refiere a las cualidades y virtudes que debe calificar a quien accede al cargo
de notario, señalándose la lealtad, el "buen entendimiento en el arte de la escribanía", la
bondad, la bueno.farno.y la virtud de ser "omes de paridad", vale decir que guarden el secreto
de su función.

La nI consagra el principio de la potestad monárquica en el nombramiento de los

escribanos, así dice "poner escribanos es cosa que pertenece a Emperador o Rey. Y esto es, porque
es tanto como uno. de las ramas de los señoríos del reirw". En esta última parte se aprecia que
la fe pública tiene sede en la autoridad estatal.

Las leyes IV, V Y VI, prescriben la comprobación de las cualidades de los aspirantes a
escribanos; las obligaciones que deben observar en el cumplimiento de su función; y la
prohibición del uso de abreviaturas en la confección de las notas y las cartas, respectiva-
mente.

La VIII trata sobre 105registradores y sus funciones. Si bien las Siete Partidas denominan
también a estos "escribanos",su función se asimila a la de los funcionariosadministrati-
vos, que deben escribir y guardar en un libro cspeciallas notas de cartas y privilegios
reales.

La IX norma sobrecl protocolo o registro de notas, señalando la obligación del escribano

de conservarlo en buen estado y defenderlo de cualquier amenaza.

La X se ocupa de la cxpedición de las segundas copias, exigiendo requisitos varios, como

el juramento ante el Juez, en el sentido que no utilizará la carta anteiror, si extraviada la
encontrase. Y la aceptación, si es de deuda, por parte del "contenedor". Luego de lo cual
el juez ordenaba al escribano expida las copias.

La XIV establece la protección legal del Notario, cuando norma: "n. y decimosque quien
deshonrareo hiricre a alguno de ellos (escribanos) que pague dos tantos de los que había de pagar...
y el que los matare que muera por ello...". Como se observa, se duplica la pena por el delito,
además que se señala el deber de guardar y honrar a los escribanos.

La Ley XV fija los honorarios notariales por arancel, cuando cstipula: "Recibir deben
galardón los escribanos de las ciudades y de las villas por el trabajo que emp/.enren en ho.cer las
cartas... cuando alguno de ellos hidere carta de cosa que valga de mil maravcdíes arriba, que debe
haber de aquel a quien hidere la carta, cuatro sueldos. Y si fuera la carta de mil maravedíes abajo,
un sueldo... y de las cartas sobre mandas, o sobre pleitos de casamientos o de particiones, o de
'aforramientos', ho.yan por cada uno. seis sueldos...". Como se ve,de la ley transcrita, se ~ñala
la retribución de la labor notarial a cargo de los rcquircntes, regulada en forma oficial. No

103
hay sueldos o asignaciones estatales propias de una relación de dependencia, pese a la
conceptuación dclescribano como verdadero oficial público. Asimismo, la obligación de
pago "de ll1Sderechos de los escribanos van sobre la carta... no sobre la nota" (55) Ycorre
a cargo de aquel para quien se hace la carta.

Por último, en la Ley XVI, se consignan las penas de los escribanos que '11icieren falsedad
en su oficio". Dice esta ley: n... si el escribano de la dudad o de villa hidesealguna carta falsa,
o hidere alguna falsedad en juicio en los pleitos que le mandaren escribir, débenle cortar la mano
con la que la hizo y darle por malo de manera que no pueda ser testigo ni tener ninguno. honra
mientras viviere". El delito de falsedad -cometido por el escribano en el ejercicio de su
cargo- se reprime con severidad propia del régimen penal de la época, añadiéndose la
inhabilitación pennanente como pena accesoria a la pena principal. Obviamente con esto
se busa conservar acrisolada la imagen de la institución notarial.

Importa señalar el impacto de la difusión teórica de las Partidas debido a sus atributos
doctrinalcs, lo que la hace, a decir de José Bono, tener "... inmediata aplicación..." (56). a
pesar de que apenas recibe fuerza de ley, casi un siglo después de su creación, por el
Ordenamiento de las Cortes de Alcalá en 1348.

En cuanto a las fuentes de las Partidas, de'bemoscitar "el Ars Notariae de Salatiel (segunda
redacción) para el fonnulario notarial, yel Speculum Iuditiale,de Duranti, mediante el cual
se introduce la doctrina de la "refceno scripturarum de Rolandino; para lo restante"
(57).

_Ensuma, la cantidad e importancia de los principios consagrados en las leyes insertas en

las Partidas, de las que "nuestro derecho notarial positivo está tan penetrado... que no hay
institutos ni principios que no nos vengan de aquel origen" (58 ), permite -reiteramos-
destacar la extraordinilria gravitación de la Ley de las Siete Partidas, en cl desarrollo del
Derecho Notarial, brindando su estudio pautas imprescindibles para la interpretación
histórica de nuestro ordenamiento legal.

2.5 LAS LEYES DEL TORO

Las Leyes de Toro fueron promulgadas en la ciudad del mismo nombre el 7 de Marzo de
1505. Este cuerpo juñdico compuesto por 83 leyes se enmarca dentro de los sucesivos
intentos de los gobernantes hispanos, de ordenar la enmarañada y frondosa legislación
que origina una caótica situación al darse el caso de leyes contradictorias.

De todas formas, este cuerpo legal (promulgado por la Reina Juana, "La Loca") importa
la institución notarial en cuanto va a validar y fijar la prioridad de otras leyes españolas,
que si tocan -en forma extensa. al notariado. De lo dicho, se desprende que las Leyes de
Toro, en tanto leyes específicas, rozan muy tangencialmentea la institución notarial. Hay
una ley, la tercera, que se ocupa de los escribanos y dice así "Ordenamos é mandamos que
la solemnidad del seiWr Rey don Alfonso, que dispone cuántos testigos son menester en el
testamento, se entienda é plntique en el testamento abierlo, que en liltín es dicho nuncupapHvo,

104
agora sea entre los hijos o descendientes legítimos, ora entre herederos ex/raitos; pero en el
testamento cerrado, que en latín se dice in scriplis, mandamos que intervengan a lo menos siste
testigos eOll Wl escriballo, los cuales haya de firmar end11/il.de la escriptura de dicho testamento
ellos y el testados, si supicren o pudieren firmar e si rlOsupieren, y el testador no pudiere firmar,
que los unos finnen por los otros; de manera que sean ocho fimeas, é mas el sigilo del escribano.
E mandamos que en el testamento del ciego intervengan cinco [,!Stigos a /0 menos, y en los codeá/os
intervenga la misma solemnidad que se requiere en el testamento nuncupativo o abierto, conforme
a dicha ley del ordel1ilmiento, los cuales dichos es/amentos é codeá/os si no tuvieran /a dicha
soler/"lnidad de testigos, mandamos que /"10fagan fe tli prueban en juicio ni fuera del" (59).

Esta ley, que tiene por fuente la Ley Primera del Título 5, del Libro 3 del Fuero Real, exige
la intervención del escribano para dar fe del cumplimiento de las solemnidades que
reviste la confección del testamento y de la severa penalidad que genera la no observancia
de lo preccptuado en la ley, y, por supuesto, la invalidez de un testamento sin la
participación del escribano.

3. EL NOTARIADO EN A1\IERICA

Don Rodriga de Escobedo (o Descobcdo), Escribano del Consulado del Mar, íntegramen.-
te de la Rota de Colón, está considerado por el ilustre José A Negri, como "el primer
notario que pisó tierra americana y actuó profesionalmentecomo [,¡[". Era una autoridad
en el campo administrativo y tenía a su cargo registrar en forma filedigna los aconteci-
mientos de la expedición; por ello, Aldo Borzoni expresa que dicho personaje "dalia fe
que el Almirante tomaba posesión de la isla descubierta en nombre de sus muycalólicas
majestades, labrando así la primera acla notarial en estas tierras de América". Sin
embargo, le aguardaba un trágico desenlace puesto que moriría junto a los 40 hombres
dejados al mando de Diego de Arana en el fuerte Navidad en la isla La Espaflola (hoy
compartida por la República Dominicana y Haiti ), al sufrir el ataque de los naturales,
comandados por el Cacique Canaobo (60).

La legislación española fue volcada en su integridad a América. España procuró una

ordenación legislativa, utilizando el sistema compilatorio que se ensayó en la metrópoli.
Resultado de ello fueron: la Nueva Recopilación y la Novísima Recopilación. También las
leyes que se dictaron expresamente para las Indias, las que fueron compiladas en la.
llamada Recopilación de Leyesde Indias,ordenada porel Reydon CarloslIre118 de mayo
de 1680. Precisamente estos ordenamientos consolidan lo que seconcoc con el nombre de
Derecho Indiano, el que en opinión de Tau Anzoátegui "ofreció la particularidad de
constituir el vehículo que permitió al rancio derecho europeo enfrentarse a una nueva
situación geográfica y humana; y poner a prueba una flexibilidad iniguaJable para
extender a los vastos territorios descubiertos -su tradición julidica, remozada por las
nuevas soluciones que las circunstancias exigían" (61).

La recopilación de Leyes de Indias se refiere a la institución de que nos ocupamos en este

trabajo, en el Libro V, Título VIII: "de los escribanos de gobernación, de cabildo, de
número, públicos, reales y de los notarios eclesiásticos".Esta abundancia de distintas

105
clases de notarios que no tiene aparente fundamento funcional ni doctrinal y que
nuevamente confunde la fe pública judicial y la extrajudicial, parece obeceder al vicio de
la venta de oficios, de gran arraigo en la península y que se reflejó en las colonias.
Lo que ha sucedido en nuestras repúblicas americanas y, particularmente en el Perú, en
el campo histórico será materia de una exposición especial en otra c.portunidad sí las
circunstancias lo permiten. (62)

4. DESARROLLO POSTERIOR

No quisiéramos dejar de mencionar a tres documentos normativos que son de vital

importancia para el Notariado y cuyo tratamiento exhaustivo amerita una exposición
especial. Sin embargo, así sea suscitamente, debemos referinos a eUos: La Constitución
Imperial de Maximiliano, la Ley de Ventoso y la Ley Orgánica de 1862, sin desconocer
la importancia de los Estatutos de Piamonte.

4.1 CONSTITUCION IMPERIAL SOBRE EL NOTARIADO

Maximiliano 1 de Austria "primer Emperador que fue elegido prescindiendo de la

ancestral consagración por parte del Sumo Pontífice", según aseveración de Pondé (63).
preocupado de los aspectos notariales dicta, el 8 de Octubre de 1512, en la ciudad de
Colonia, la Ley de leyes conocida con el nombre de Constitución Imperial sobre el
Notariado. Tenemos entonces un ordenamiento legal exclusivo de la función notarial.

Creemos importante destacar en esta Constitución la figura de los Tabeliones -así se

denominó allá a los Notarios- remarcando su utilidad para conservar la justicia y la paz.
Acerca de ello y de la institución notarial en sí, la Constitución se orienta a mejorar la
imagen del tabelión, disminuida por la infiltración en este quehacer de personas "inidó-
neas por incapaces, falsarios, convictos de delitos, infamados, negligentes, indoctos e
imperitos" (64 ).

La Constitución se ocupa, además, de normar la forma de acceso a la función notarial. Se

señala la necesidad de la "rogatoria", y la obligatoriedad de la prestación de su ministerio
profesional. Se determinan los requisitos del documento notarial, la manera cómo debe
llevarse el protocolo, y la actuación del notariado en la "audiencia".

Abundando en el principio de la obligatoriedad, se repite el carácter de servicios y del

estado del tabelión, quien está "obJigado por virtud de su oficio a extender los instrumen.
tos, al menoscuando sea requerido con ofrecimiento de pagarlos, si se tratadecosaslícitas
y no prohibidas".

Asimismo, el tabelión no podía renunciar arbitrariamente a su oficio, a menos que

depositase su renuncia en manos del Príncipe que lo instituyó como tal.,

Debían, también, los notarios ser versados en Derecho a efectos de desempeñar de la

106
mejor fonna su ministerio y abstenerse de intervenir en actos o contratos prohibidos y
reprochados por la ley. La capacidad profesional de los notarios les hacía aún más
responsables por yerros que pudiesen CaU5<lrperjuicio a las partes a quienes debían
indemnizar, si ello ocurriese.

Termina esta Constitución Imperial con un exhorto a los notarios a quienes se dirige,
diciendo que "Cada día han de aprender y atesorar otras reglas relativas al oficio del
Tabelinato" y que en caso dudas "recurran a otros más competentes para no causar
perjudicio a terceros".

La crítica a esta ley se reduce a que si bien como los anteriores cuerpos normativos no tuvo
un éxito inmediato sirvióde "jalón trascendente, en cuanto a la fijación denormatividades
principistas que han pasado a ser sustantivas".

Su real valorización se produce, entonces, muy posteriormente a la época de su promul-

gación, pero no porello su aportedeja de ser valiosísimo en la configuración del notariado
contemporáneo.

4.2 LA LEY DE VENTOSO

Los hermanos Mazeaud expresan que el derecho de la antigua Francia, antes de la

Revolución Francesa, estaba dominado por la división de la sociedad en tres clases y por
la jerarquía de las personas. "Numerosas leyes revolucionarias expresaron en los textos
las nuevas ideas. Las clases sociales fueron suprimidas; ]a igualdad, proclamada. El
estado civil y el matrimonio fueron sccu]arizados y establecido el divorcio. La participa-
ción igualitaria de las sucesiones fue establecida; el hijo natuml veía que se le atribuían
derechos iguales al del hijo legítimo. La propiedad fue desembarazada de todas las
servidumbres feuda1cs que ia gravaban y considerada como derecho inviolable y sagra-
do" (65).

En resumen, se inciia un nuevo orden jurídico en Francia caracterizado por nuevos

criterios legislativos, que culminan con el Código Civil de Napo1eón en 1804. El "Code"
fue promulgado por la ]ey del 30 de Ventoso del año 12 (21 de marzo de 1804) y su
influencia y prestigio él.nivel mundiaJ son reconocidos en el campo del derecho privado.

En 10 que respecta al campo notarial, existe como precedente antes que la revolución
pasase a su etapa sangrienta, una norma dictada por ]a Asamb]ea Nacional: el 6 de
Octubre de 1791 se suprime la calidad de notarios reales, señoriales y apostólicos. Sin
embargo, la Ley del 25 del Ventoso (16de marzo de 1803)adql1iere para e] Notariado una
enorme importancia, ya que comprende en tres títulos y un apartado relacionado condis-
posiciones generales, una nueva normatividad dedicada, íntegramente, al campo nota-
rial.

En primer título se refiere a los Notarios, su función, su competencia y sus deberes. En una
segunda parte a los actos notariales, como la forma de las actas, de las minutas,

107
certificaciones y protocolo. El segundo título trata en su primera sección, del número,
distribución y fianza de los notarios. En la segunda sección regula acerca de lascondicio-
nes para ser admitidos al notariado y la 1T.anera de n0mbrar Notarios. La sección tercera
reglamenta las cámaras de disciplina; y la sección cuana, la custodia y transmisión de las
minutas y conservación de éstas. El título tercero se refiere a los Notarios que se
encontraban ejerciendo en ese momento.

4.3 LA LEY ORGANICA DE 1862

La Ley Orgánica de 1862 supone -en España- un cambio substancial y un poner en orden
la organización y el ejercicio de la función notarial; con la ley de 1862 se deja de lado el
caos reinante en la enajenación de oficios y se sientan las bases para la concepción
autónoma y específica de la función notarial.

En resumen, esta ley sienta las bases para una mejor organización notarial en beneficio
del interés público, constituyéndose en fuente de la regulación para otros paises,
especialmente los latinoamericanos. Resulta tan primordial dicha norma que, tratadistas
como Gonzáles Palomino, se refieren a ella diciendo que "más exacto y justo es decir que
la ley (la de 1862) puede equiparse con las XlI Tablas del Notariado: matriz fecunda de
sucesivos desarrollos, modelo perfecto de leyes de sementera y guía segura de cualquier
reforma notarial" (66).

El balance que de ella podemos hacer arroja un considerable saldo favorable, ya que en
una época turbulenta -como fue la suya-,en que el caos reinaba en materia de enajenación
de oficios, retención indebida por parte de los particulares de los protocolos notariales,
confusión de competencias y yuxtaposición de atribuciones extrajudiciales y contencio-
sas; viene a encuadrar en estrictos cánones legales el importante instituto notarial.

Para concluir diremos, de acuerdo con Pondé, que "la ley dictada el 28 de mayo de 1862
fue, además de su potencialidad inspiradora, un elástico trampolín de donde saltó el
notariado español a una sistcmatizadión de normas que venían elaborándose desde
tantos años atrás y que, paulatinamente y más y más, la elevaron jerárquicamente hasta
( 67).
el grado extraordinario que hoy ha podido alcanzar"

El estudio del pasado -dice José Roan Martínez en el prólogo a la magnífica obra de Bano-
nos recuerda algunas cosas importantes: 1) que ejercemos una función autónoma. 2) que
nuestra función es la de un profesional del Derecho, 3) que esta función tiene que ser
ejercida plenariamente, cumplida sin desmayos y 4) que el ejercicio pleno de la profesión
implica su carácter independiente, libre e imparcial. Sus palabras finales son éstas: "En
tanto que recordemos nuestro pasado,siéndole fieles;cn tanto que seamos rigurosamente
exigentes con nuestra labor cotidiana, muchas veces monótona y cansada; en tanto que
nos entreguemos con vocación y generosidad a la tarea; en tanto que tengamos amor a la
obra bien hecha, haremos seguro el porvenir, el mañana de la función notarial". El
conocimiento del pasado, pues, nos debe proyectar al futuro.

108
5. LA UNJON INTERNACIONAL DEL NOTARIADO LATINO

El dos de octubre de 1948, a iniciativa del ilustre José Adrián Negri y con la participación
de notariados de Argentina, España, Francia, Perú y de otros países, se constituyó la
Asociación Internacional que agrupa a los organismos nacionales de los notariados de los
diversos pC!:Ísesen donde existe esta institución jurídica, la misma que a la fecha está
integrada por 42 países de Europa, América, Africa y Asia. (68)

La Unión Internacional del Notariado Latino en el I Congreso Internacional realizado en

Buenos Aires en 1948, acordó declarar como principios esenciales en la estructura del
Notariado Latino el mantenimiento de la configuración tradicional del notario como
consejero, perito y asesor en derecho; receptor e intérprete de la voluntad de las partes;
redactor de los actos y contratos que debe autorizar y fedatario de los hechos y declara-
ciones pasadas en su presencia así como la exigencia para el ejercicio de la función notarial
de estudios jurídicos; selección de orden técnico y moral para el ingreso a la función
notarial por el sistema de concursos y oposiciones; garantía de inamovilidad para el
tituJar del registro o notaría y autonomía institucional del notariado, entre otros.

El Consejo Permanente de la Unión Internacional de Notariado Latino ha sido presidido

además de Negri por egregios notarialistas como Rafael Nuñez Lagos y Juan Vallet de
Goytizolo y por nuestro compatriota Jorge Eduardo Orihuela Iberico, hoy Presidente-
Honorario de la Unión. Asimismo, han formado parte del Consejo y también ahora son
Miembros Honorarios otros apreciados colegas como A1bcrto Rórcz Barrón, Ernesto
Velarde Arenas, Rafael ChepoteCoquis, Manuel Reátegui Tomatis y Luis Vargas Hornes.

El Consejo Permanente de la U.I.N.L. en su sesión celebrada en La Haya, Holanda, en

marzo de 1986, bajo la presidencia de nuestro apreciado colega el Dr. Jorge Eduardo
Orihuc1a Iberico, aprobó los Principios Fundamentalesdcl Notariado Latino que resultan
explícitamente_de lils conclusiones a que han arribado los Congresos Internacionales
celebrados por la Unión, respecto del notario y la función notarial y del instrumento
público, así como sobre la organización profesional.

Sobre lo primero se recalca que el Notario es un profesional de derecho especialmente

habilitado para dar fe de los hechos o contratos que otorguen o celebren las personas, de
redactar los documentos que los formalicen y de asesorar a quienes requieranla prestación
de su ministerio. Esta función pública se ejerce en forma independiente y debe cumplirse
en forma escrupul05<1mente imparcial, exigiéndose para el ingreso a la misma delermina~
das pruebas teóricas y prácticas.

Sobre el documento notarial, se establece entre otros principios que estos son los
redactados y autorizados por el Notario que éste conserva en su poder coleccionándo1os
por orden cronológico, teniendo por objeto actos y negocios jurídicos de cualquier clase,
así como la comprobación de hechos. Los documentos notariales gozan de una doble

109
presunción: de legalidad yde veracidad. Lo primero significa que el acto o negocio jurídico
que formaliza el documento reúne los requisitos legales requeridos para su validfz; 10
segundo, que los hechos que el documento relata y que han sido presenciados por el
Notario o que a éste le c0115ten por notoriedad se reputen ciertos.

En cuanto a la organización notarial se señala que la ley determinará la competencia

territorial y el número de notarios,de tal forma que el servicio esté debidamente atendido,
encargándose a las corporaciones profesionales respectivas que velen por el ejercicio
profesional de acuerdo con los más exigentes criterios deontológicos.

Al relievar la trascendencia de la Unión Internacional Latino -en un mundo cada día más
interdependiente- debemos reiterar que siendo nuestro país miembro fundador de dicha
organización y habiéndose realizado en Lima el XVI Congreso Internacional, nuestro
compromiso con las actividades de la Unión es mayor; de allí que debemos incrementar
nuestra participación en los diversos certámenes y al mismo tiempo, con el pleno
convencimiento de las bondades del Sistema de Notariado Latino, orientar nuestra acción
en el marco de los Principios Fundamentales que acabamos de resumir.

Asimismo, en estos momentos difíciles para el país, nosotros los notarios, a la par que ser
conscientes de que brindamos básicamente un servicio a la colectividad, tenemos también
la obligación moral de ser más solidarios entre nosotros y con el público, particularmente
con aquéllos que menos tienen, respetando nuestro Código de Etica y, sin desprendemos
de las enseñanzas de la tradición, debemos estar permanentemente actualizados en las
diferentes ramas del Derecho, así como hacer uso de los avances tecnológicos que nos
permitan mayores faciUdades para el desempeño de nuestra función.

De otro lado, tenemos que expresar nuestra preocupación porque en los últimos tiempos
-cuando hay una grave crisis moral. se ha venido socavando la función notarial, a través
de normas que so pretexto de celeridad y economía, están perjudicando la seguridad
jurídica que es la única y verdadera garantía de la paz y la vigencia del derecho. Debemos
seguir apoyando en ese sentido la meritoria labor que vienen realizando nuestros
dirigentes del Colegio encabezados por nuestro Decano Dr. Elvito Rodríguez Domínguez
y de la Junta de Decanos, bajo la Presidencia del Dr. Manuel Reátegui Tomalis, quienes
se han preocupado permanentemente por esta situación.

Quisiera terminar con unas palabras de nuestro distinguido amigo y colega mexicano
Fortino López Legazpi: "Quien juzgue al notariado como estático se equivoca... Nadie
como el notario es factor activo de progreso y desarrollo". Por tanto, el notario america-
no y en especial el notario peruano tiene que ser factor de desarrollo de su pueblo y,
consciente del rol que le toca desempeñar en el país, debe contribuir a lograr la paz y a
mantener la plena vigencia del derecho en una sociedad cada vez más justa, libre y
solidaria. .

110
 NOTAS

O) El notario latino, como lo advierte Font Boix, "no ejerce una función pública en sentido
propio, sino más bien una función privada de interés público, en el iÍmbito de intereses de
los particulares, actuando como profesional del Derecho", FONT BOIX, Vicente. "El
Notariado en los Sistemas de Derecho Latino y Anglosajón. El Notariado Latino en
Inglaterra", En; Anales de la Academia Matritense del Notariado. Tomo XXII. Vol. 2. pág.
86. Castán asevera que la función notarial tiene un contenido complejo: labor dinxtiva o
asesora, labor formativa o legitimadora y labor documental o autcntica~ora, 10 que implica
una variadísima gama de operaciones o actividades. CASTAN TOI3ENAS, José: Función
notaria I y elaboración notarial del derecho. Ed. Reus. Madrid, 1946. págs. 41 y sgtes. Sobre
el notario latino véase, entre otros: CAMARA y ALVAREZ, Manuerde la "El notario latino
y su función" y VALLET DE COYTlSOLO, Juan. "La función notarial de tipo Latino" y "El
notario y!a contratación en la sociedad de masas". En: Revista de Derecho Notarial. Años
1972,1978y1980.

(2) NlJl\lEZ LAGOS, Rafael. "De 10s notarios para los notarios". En: Revista del Colegio de
Notarios de Lima. Año 1,Número 1. Lima, junio de 1968. pág. 29.
(3) MARTINEZ SARRION, Angel. "El Notariado en la baja romanidad". En: Anales de la
Academia Matritense del Notariado. Tomo XXII. Vol. 1. pág. 19.
(4) FONT BOIX, Vicente. Ob. cit. pág. 67.

(5) CONZALEZ PALOMINO, José. Instituciones de Derecho Notarial. Ed. Reus. Madrid,
1948. pág. 22. PONDE, Eduardo Bautista. Origen e historia del Notariado. Ed. Depalma.
Buenos Aires, 1967. pág. 109. CIMENEZ- ARNAU, Enrique. Derecho Notarial. Ed. Univer-
sidad de Navarra. Pamplona, 1976. pág. 96.

(6) AZPEITIA, Matco. Evolución mundial del Notariado. Colegio de Notarios de Barcelona.
Barcelona, 1931. pág. 8. Asimismo: Derecho Notarial Extranjero Madrid, 1929, sobre la
evolución y el carácter dd tabelionato.
(7) GIMENEZ-ARNAU, Enrique. Ob. cit. pág. 90. Véase sobre los precedentes hebreos,
egipcios, griegos, ctc., pags. 91-92. PONDE, Eduardo Bautista. Ob. cit. capítu10s I y 11.
GIRON,J. Eduardo. El Notario Práctico o Tratado de Notaría. Guatemala, 1932, pags.ll y
ss. Según asevera Nieri "El notariado es antiquísimo; su existencia, vale decir su real y
verdadera vida, confusa y balbucientc en virtud de su forma! falta de delimitación de
poderes, comenzó desde las primeras manifestaciones contraet uales de la sociedad". NIERI,
Argentino 1.Trat;¡do teórico y práctico de Derecho Notarial. Ed. Dcpalma. Buenos Aires,
1980. Volumen I. Parte general. pág. 477

(8) Las denominaciones que, siguiendo a diversos autores enumcra Giménez-Amau son las
siguientes: ~tabellio,tabul/arius, notarius, cursor, amanumsiis o Emanuensis, gmfarios, librarius,
scriWlrius, cognitor, aCluarius,chartulilrius,axceptor, libefense, censWlle, refedrndarius o refrenda-
ris, scriba, conciliarius, cancelarius, logographis, numerarius, cornicularius, diastoleos, episto/ares
y argenlnrios~. CIMENEZ- ARNAU, Enrique. Ob. cil., págs. 92-93.Vallct de Goytisolo,
refiréndose al" Apparatus" de Miers, hacenotarquceste jurista de la primera mitad del siglo
XV usaba "indifcrcnciadamcntc los ténninos notarius, tabellio y scriba". VALLET DE
GOYTISOLO,Juan. "Aportación del 'Apparatus' de Tomás Micrs a la historia del notariado

111
 catalán". En: Anales de la Academia Matritense del Notariado. Tomo XXII. Vo1.lo Pág. 364.
(9) BERNARD, Tomás Diego. "Escriba",en EncidopediaJurídica Omeba, Ed. Bibliográfica Ar-
gentina, Buenos Aires, 1982, Tomo X, pág. 582.

(10) PONDE, Eduardo Bautista. Ob. cit., pág. 32.

(11) CARO ESCALLON,Joaquín. El Notario Latino, Estatuto Nacional Colombiano y Derecho

Comparado. Ed. Temis Librería, Bogotá, Colombia, 1980, pág. 13. Asimismo: BARRAGAN,
Alfonso M. Manual de Derecho NotariaL Ed. Temis, Bogotá, Colombia, 1979, pág. 17.

(12) MARTlNEZSEGOVIA, Francisco, Función Notarial, Ediciones Jurídicas Europa.América,

Buenos Aires, Argentina, pág. 30.

(13) AZPEmA, Mateo. Ob. cit. pág. 8. Según los tratadistas --dice Nieri- "el tabelión fue el
verdadero recursor del notario; nación como una necesidad de la vida práctica". NlERI,
[
Argentino . Ob. cil. Vol. 1. pág. 475. Avila Alvarez afirma: "Solamente los 'tabelliones' (de
'tabellia', tablilla) pueden considerarse precedentes del notario, tal como hoy se le conside-
ra". AVILA ALV AREZ, Pedro. Derecho notarial. Bosh, Casa Editorial. Barcelona, 1986. pág.
3D,

(14) BARRAGAN, Alfonso M. Manual cit., págs. 17.18. Asimismo, Apuntes del Derecho
Notarial, Bogotá, 1977.pág. 14.
(15) noNO, José. Historia del Derecho Notarial Español, publicado por la Junta de Colegios
Notariales de España, Madrid, España, 1976, Tomo 1., pág. 45 Y 47.

(16) DE LOS MOZOS, José Luis. Metodología y Ciencia en el Derecho Privado Moderno, Ed.
Revista de Derecho Privado y Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid 1977, pág. 198.

(17) PIRENNE. Jacques. Historia Universal- Las Grandes comentes de la Historia, Ed. Exito,
Barcelona, España, 1973, Vo1.l, pág. 435.

(18) SILVA, Armando. "Corpus Juris Civilis" en Enciclopedia Jurídica Omeba, T. IV Buenos
Aires, 1984. pág. 919. Véase también PONDE, Eduardo Bautista, Ob. cil. pág. SO.

(19) CARO ESCALLON, Joaquín. Ob, cit., pág. 14 Y 13.

(20) Ibid. pág. 14. Los tabelioncs -dice Pclosi- redactaban los instrumentos o documentos
denominados generalmente instrnmenta o documenta. publkae confecta. PELOSI, Carlos
A. Et documento notarial. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1980. pág. 5. Pondé expresa que
"no poseía la fuerza del documento público con autenticidad emanada de la intervención de
un magistrado, ni era fcble cual el documento privadoM, pero por la intervención asesora y
redactora del tabcli6n adquiría una connotación especial. PONDE, Eduardo Bautista.
"Escuela de Arte Notarial y legislación justinianea". En: INSTITUTO ARGENTINO DE
CULTURA NafARIAL. Estudios jurídiconotariales (en homenaje al doctor Carlos A.
Pelosi). Buenos Aires, 1981. pág. 286.

(21) PONDE, Eduardo Bautista. Ob. ciL págs. 68-69. "En último término, las grandes migracio-
nes marcan la culminación de la penetración mutua entre germanos y romanos, iniciada a
través de las honteras imperiales.", según afmna Bravo Lira. Además, agrega, "las migra-
ciones germánicas vinieron a poner término a un proceso histórico de decadencia que
corrofa desde hacía siglos el mundo romano". BRAVO LIRA, Bcmardino. Fonnación del.

112

\
 derecho o«;idental. Editorial jurídica de Chile. S,mtiago, 1970. pág. 166 Y pág. 171.

(22) DE LOS MOZOS, José Luis. Ob, cit., pág. 200.

(23) PONDE, Eduardo Bautista. Ob. cit., pág. 71.

(24) AZPEITIA, r..Iateo Ob. cit., pág. 59

(25) PONDE, Eduardo Bautista. Ob. cit., pág. 71

(26) NUÑEZLAGOS, Rafael. ''E1doCllmentonotarial yRolandino"'.En: PASSAGGERI, Rolandino.

Aurora. Con las adiciones de Pedro de UNZOLA. Versión al castellano de Víctor Vicente
Vela y Rafael Nuf\cz Lagos. IlustrcColegio Notarial de Madrid. Segundo Congreso Inter-
nacional del Notariado Latino. Madrid, 1950. (Imp. 1485). págs. XVIII y XIX.

(27) CARRAL Y DE TERESA, Luis. Derecho Notarial y Derecho Registra1. Ed. POITÚa,México,
1979, pág. 222.

(28) NUÑEZ LAGOS, Rafael. Ob. dI., pág. XIX.

(29) PIRENNE, Jacques. Ob. cit., pág. 60-61.

(30) rONDE, Eduardo Bautista, Ob. cit., pág. 108.

(31) rONDE, Ed uardo Bautista. Ibid. ~Laprimera manifestación del notariado, como organismo
de auténtica función pública, surgió a la vida europea en Francia con e] advenimiento de 10s
juidices chartularii. La obra cultural, en esta ciencia, la inició CARLOMAGNO, el rey
emperador mas imponente de la edad media". NIERI. Argentino l. Ob. cit. Vol. 1 pág. 475.
'"Elgran número de juicios fingidos -dice Nuñez Lagos-l!evó a crear jueces especiales que
se l1i1milron "judices chartularrii". No se sí Carlomagno, (falh:.'Cidoen el año 814) fue el
creador de c!los como pretenden algunos, o si más bien sus Capitulares fl.'Cogen un
funcionario de época anterior. De CIlalquier forma, en el siglo XIII los "judiccs chartularii"
ya dcsempCi\aban su ~nción en forma semejante a los Notarios de hoy, y desde Juego se
lIaman Notarios". NUNEZ LAGOS, Rafael. Estudios sobre el valor jurídico del documen-
to notarial. (Notas de historia y exégesis). Alcalá de Henares, 1945. pág. 52. Nota 1.

(32) PONDE, Eduardo Bautista. Ob-cil. pág. 152

(33) CARO ESCALLON, Joaquín. Ob cit. pág. 18.

(3'1) NU1\/EZ LAGOS, Rafael. Ob. cit., pág. XVHI.

(35) P ASSAGERI, Rolandino. Ob. cit., pág. 228.

(36) BONO, José. Ob. cit., T.I, pág. 96

(37) roNDE, Eduardo Bautista. Ob.cit., pág.145. Asimismo págs.HO y ss. José Bono rcca1caque
"la ordenación notaria1 de la Iglesia es la de ámbito de vigencia más general (...) porloquc
su influencia l'Iormiltiva alcanza a todo el Occidente". nONO. José. Ob. cit. pág. 188.

(38) BONO, José. Ob. cil. p. 30. ROAN MARTINEZ, José.lbíd. pág. 4.

113
(39) BONO, José. Ob. cit. p. 33.

(40) KING, P.D. Dere.;:ho y sociedad en el reino visigodo. Versión española de M. Rodríguez
Alonso. Alianza Editorial, 1981. pág. 11. En lo referente a los notarii de las fuentes visigodas
dice King: "no eran notarios en el sentido moderno de la palabra, sino secretarios, escri-
bas...". Nota 4. pág. 73.

(41) BONO, José. Ob. cit. págs. 80-81.

(42) LARDIZABAL y URIBE, Manuel de. "Discurso sobre la legislación de los wisigodos y
formación del Libro o Fuero de los jueces, y su versión castellana". En: Fuero Juzgo en latín
y castellano cotejado con los más antiguos y preciosos códices por la Real Academia
Española. Madrid, 1815. pág. XI.

(43) PONDE, Eduardo Bautista. Ob. cit. pág. 97.

(44) CERA VOLO, Francisco. "El Notariado y el documento notarial y las Partidas". En: Revista
Notarial. Ng 767. La Plata, Argentina, 1966. pág. 1561.

(45) BARRAGAN, GuiJIcnno C. La obra legislativa de Alionso el Sabio. Abeledo-Perrot.

Buenos Aires. Argentina, 1983. pág. 37.

(46) MINGU1}ON, Salvador. "Fuero Real". En: EDITORIAL FRANCISCO SEIX S.A. Nueva
enciclopedia jurídica. Pub!. bajo la dirección de Carlos E. Mascareñas. Barcelona, 1985.
Tomo X. pág. 346.

(47) Según cita de F. CERA VOLO. "El Notariado...". En: Revista Notarial NI!767. pág. 1554. En
el "Discurso Preliminar" sobre el Fuero Viejo de Castilla se lec sin embargo; "Esta general
aceptación del Fuero Real, que no pudo conseguir D. AlonsoelSabio en Castilla, se logró en
las demás Provincias, que componian el resto de su Rcyno; porque a 10 menos las de León,
Galicia, Sevilla, Córdoba, Murcia, Jaen, Badajoz, Baeza, y el AIgarve, adoptaron desde
luego, y sin resistencia el Fuero Real. "JORDAN DE ASSO y DEL RIO, Ignacio y MANUEL
y RODRIGUEZ, Manuel de. El Fuero viejo de Castilla, sacado, y comprobado con el
exemplar de la misma Obra, que existe en la Real Biblioteca de esta Corte, y con otros
MSS. joachin Ibarra, Impresor de Cámara de S.M. Madrid, M. OCc. LXXI. pág. XXXIi.

(48) BONO, José. Ob. cit. pág. 238. Asimismo, véase las págs. 238 al 241.

(49) PONDE, Eduardo Bautista. Ob. dI. pág. 211.

(50) LEZCANO DE PODEITI, Amclia. "El cspéculo".En: Encidopedia Jurídka Omeba. Buenos
Aires, 1982. tomo X. pág. 745.

(SI) PONDE, Eduardo Bautista. Ob. cit. pág. 216 "Si no fuece imprudencia -asevera el mismo
autor-, prodriamosañadirdcl Espéculoquela temática notarial enéltratada es un borrador,
un bosquejo de las Partidas." lbid. Barragán afirma por su parte que el Espéculo "es de
concepción y realización más modesta que el Fuero Real", pero que conjuntamene con éste
"agota el camino hacia Las Partidas". BARRAGAN, Guillenno C. La obra legislativa... cit.
págs. 36 y 37.

(52) CERA VOLO, Francisco. Ob. cit. pág. 1561. Para Barragán la podemos considerar como "la

114
 culminaciÜn de ]a obra legislativa de Alfonso el Sabio", quien constituyó -dic~ "1.1
personificación de la cultura de su época" ycuya participación en]a misma fue decisiva. Se
trata de una obra de carácter enciclopédico, en la que no solamente se puede encontrar
preceptos de carácter jurídico, sino aspectos de carácter filosófico J teológico, así como
normas morales y pedagógicas. BARRACAN, Cuillermo C. La obra Icgislativacit. págs. 37,
38,y61.

(53) Castán-De los Mozos se refieren a ¡as Partidas como "monumento literarrio y jurídico,
inspirado en cJ Den_'Choromano y en el canónico", y como cJ j nstrumento más rcpresen tativo
de la "rcccpción"_dcJ primero en España, independientemente que tuvieran fuerza de ley.
CASTAN TOI3ENAS, José. Derecho civil español, común y foral. (Tomo Primero. Intro-
ducción y parte general) Ed. revisada y puesta al día por José Luis DE LOS MOZOS. Reus,
S.A. Madrid, 1988. Vol. 1. págs. 192-193. Véase asimismo: CARCIA CALLO, A]fonso.
Manual de Historia del Derecho español. Madrid, 1973. 5.'1.edición. 1,págs. 167 y ss. "En
el juicio crítico sobre las Partidas,-dicc Amc1ia de Podctti-debe pesartambién su influencia
incontrastable de varios siglos en España y América". LEZCANO DE POOml, Amelia.
"Partidas de Alfonso el Sabio". En: Enciclopedia jurídica Omcba. cit. Tomo XXI. pág. 571.
En el "Prólogo" de lasSicte Partidas se hace una explicación sobrecl uso del siete p¡:¡radividir
].1obra, lo que a Barragán por ejemp]o]e parece "una cándida expOsición de las cualidades
y significado" dedicho número. (I3ARRACAN, Cuillermo C. La obra legislativa cit. pág40).
Dicho prólogo expJica en síntesis de 10 que trata cada Partida. Refiriéndose al tema de
nuestra exposición cabe citar 10 que se afirma sobre la tercera. ~En la tercera Partida fablamos
d~ ~¡ Ju~tici.l, que faZ!:beuir a los hombres unos con otros en paz, e de aquellas cosas que sean 1/"IeTIester
para ello,ansi como d~ ws Juezes, ede los personeros, ede los testigos, e de las pesquisas, ede todas
Iflsescrípturas, ede los juyzios,ede lasalzafWs,ede 1a.sseroidumbres". LOPEZ, Gregario. Las siete
partidas del muy noble rey don Alfonso el Sabio glosadas por el Lic. Compañía general
de impresores y libreros del Reino. Madrid, 1843. Tomo f. págs. VI a V]II.

(54) DONO,José. Ob.dt. pág. 245. En la transcripción de LasPartidas no respetamoscxactamen-

te la ortografía original para facilitar su lectura.

(55) I~OORICUEZ ADRA[X)5, antonio. "El derecho notarial en el Fuero de Soria y en 1.1
1o:gis1aciónde Alfonso el Sabio". En; Revista de Derecho Notarial. N2 XLIV. pág. 148.

(56) I30NO, José. Ob. cit. pág. 255-256.

(57) DONO, José. Ob. cit. pág. 246.

(58) BARDALLO,]ulio R."Do:rcchonotarial, fuentes e integración". En: Revista Notarial N2763.

Págs. 1791 -1865.

(59) DE LLAMAS Y MOLlNA, Sancho. Comentario critico-jurídico literal a las ochenta y tres
leyes deToro. Madrid, 1852.Scgunda edición. (Facs. Banchs, Editor, Barce]ona, 1974).pág.
46. V&lse, asimi5mo, el ilustrativo comentario sobre los alcances de esta l.cycn lo referente
a las formalidades de los testamentos en las págs. 46-56.

(60) NECRI, José a. Obras de José A. Negri, (Historia del Notariado Argentino). Colegio de
Escribanos. Capital Federal, Rep. argentina, 1966. Vo1.l!. pág. 14. I30RZONI, Aldo H. "Breve
historia del notariado". En: Revista del notariado. Duenos Aires, 1952. pág. 281.

(61) TAU ANZOATECUI, Víctor. ¿Ql1~ fue del Derecho India.no? Abclcdo Perrot. Buenos
Aires. 1988. pág. 20. Sobre la abundante cantid¡:¡d de oficios notariales del Derecho Indiano

115
 véase: LARRAUD, Rufina. "Esquema del notariado uruguayo. Historia, Estado actual y
aspiraciones". En: Revista IntemacionJI del notJriado latino. NQ54. pág. 270. Preguntémo-
nos-dice Mustépich refiriéndose a los notarios americanos-a quienes debemos que se
conserven documenlos fundamentales de nuestra historia, eventos que van desde la
fundación de !as ci'jJ;tdes hasta las más ínfimas peticiones al Rey, desde 10s acuerdos del
Cabildo hasta la cor~cspondencia oficia], "todo está redactado, registrado, ordenado por
aquellos mismos notarios tan ingratamente menosabadosahora y siempre". MUST APICH,
José María. "Evolución de la Notaría". Revista del Notariado. Abril 194I. pág. 135.

(62) Véase sobre la historia del notariado pemano: CARCIA CALDERON, Francisco. Dicciona-
rio de la legislación peruana. Imp. del Estado. Lima 1862. Tomo 11.DE LA LAMA, Miguel
Antonio. Ley de notariado (con nociones preliminares e históricas, anotaciones y apéndi.
ces). Lib. clmp. Cil. Lima, 1912. rONDE,EduardoBautista. Ob.cil. pp.428y ss. sarOMAR.
YOl{ BERNOS, Carlos Augusto. El notariado a partir de su codificación. Lima, 1984.
CHEPOTE COQUIS, Rafael y ORIHUELA IDERlCO, Jorge. "Antecedentes históricos,
estado actual y proyecciones del notariado peruano". En: Revista. Internacional del Nota.
riado. NQs. 59 y 60. pág. 173 Y sgtes. CALVEZ HERRERA, Ciro. Crilica a la legislación
notarial y registI'ill. El poder de la fe pública. Lima, 1980. págs. 82 y sgtes.

(63) PONDE, Eduardo Bautista. Ob. cil. pág. 256.

(64) CARO ESCALLON, Joaquín. Ob. dI. págs. 27 y 28.

(65) MAZEAUD, Henri y León y MAZEAUD, Jean. Lecciones de Derecho Civil. Trad. Luis
Alcalá.Zamora yCastillo. EdicionesJurídicas EuropaAmérica. Buenos Aires, 1976.Primera
Parte, Volumen L pág. 53. Refiriéndose a este famosa Ley de Ventoso asevera Máximo paz
que "trasformó la concepción m undial del notariado" y Martínez Scgovia dice que con dicha
ley" se sali:5, recién, del ambiente judicial para situar el quehacer del notario en el clima
extrajudiciar'. PAZ, José Máximo. Derecho notarial argentino, De las escrituras públicas.
Buenos Aires, 1939. pág. 80. (destaca asimismo la legislación de Piamonte y las legislaciones
forales de Aragón y Cataluña donde "pueden constatarsc notables antecedentes, ante los
cuales muy poco o nada crc6la tan famosa yconocida ley francesa"). MARTINEZSEGOVIA,
Francisco. Ob. cit. pág. 29. Original o no-asevera Giménez .Arnau-, es la Ley de Ventoso
la primera que lleva al campo del Notariado las consecuencias de al revolución política, y
si a ese hecho se añade la enorme influencia que producirá el Código de Napoleón, próximo
a publicarse, seexplica la resonancia de este texto en kxios los países". CIMENEZ.ARNAU,
Enrique Ob. cit. pág. 115. Esta ley, sin embargo, ha devenido en una ley inadaptada a]a
evolud6n económica. MACNAN, Jean-Louis. Le Notariat et te monde moderne. Librairie
Cenerale de Droit et de Jurisprudence. Pans, 1979. pág. 11L

(66) CONZALEZ PALOMINO, José. Ob. cil. pág. 168

(67) rONDE, Eduardo Bautista. Ob. cit pág. 309

(68) sobre la Unión Internacional del Notariado Latino, véase: para una visión sintética, entre
otms: RIERA AISA, Luis. "Notario". En: Nueva Enciclopedia Jurídica. (F. SEIX) cit. Tomo
XVII, en espcciallas pags. 537-539. FLOREZ BARRON, Alberto. La Unión Internadal del
Notariado Latino. Lima, 1980. GATIARl, Carlos Nicolás. Manual de Derecho Notarial.
Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1988. págs. 409-412. PONDE, Eduardo Bautista. Ob. cit.
págs.SOl-519.

116
 ALGUNOS ELEMENTOS DE SEGURIDAD
JURIDICA EN LAS ESCRITURAS PUBLICAS

Aníbal Corvetto Romero

Las formalidades a que está sometida la actividad notarial persiguen el objetivo de dar
seguridad jurídica a los contratos y en general a losactosque tienen que ver con el aspecto
patrimonial de las relaciones humanas. Tratándose específicamente de las escrituras
públicas, queremos comentar algunos aspectos de dos fonnalidades señaladas en la ley
al momento de extender una escritura. Nos referimos a la numeración de las escrituras y
a la existencia de márgenes en el papel en que se extienden.

En cuanto al primer tema, la Ley de Notariado en sus artículos 22 y 23 trata del asunto de
la cronología y de los dos aspectos íntimamente vinculados: ('1número de orden con la
fecha de la escritura. El artículo 22 dice que en el otorgamiento de instrumentos se
observará rigurosamente el orden cronológico. Es decir, las escrituras estarán extendidas
teniendo en cuenta la fecha en que se extienden. Como una consecuencia deeIlo,esdecir,
a la extensión de la escritura en el tiempo, se desprende el siguiente artículo que señala
que los instrumentos llevarán el número que les corresponde, en orden sucesivo, escrito
en letras. La razón primordial, esencial, del orden cronológico, entendido como el
ordenamiento en el tiempo a través de dos conceptos: la fecha y la numeración, es, como
sabemos, mantener y conservar la fecha cierta en la redacción de! instrumento público,
lo que constituye un elemento fundamental en la práctica de la redacción del documento.
La fecha cierta le da fuerza al valor de autenticidad y de legalidad que contiene todo acto
notarial.

Sobre este asunto,existen algunos problemas que conviene comentar. Existencasos en los
que la práctica ha recurrido a añadir una letra a continuación del número de orden, es
decir, por ejemplo, una escritura numerada como la número "4~A" siendo la anterior la
número "4"y la posterior la número "5".Esteproblema se suscita porincurrirse en un error
simple al momento de numerar o también por la práctica mediante la cual se extienden
escrituras simultánemante en diferentes registros y al momento de numerarse estos
registros, puecteproducirseel error que una escritura está numerada igual que laanterior.
En el ejemplo propuesto anterior"1ente, han resultado dos e~rituras numeradas con el
número "4". Ante esta situación se ha buscado la solución de añadir una letra a continua..
ción del número duplicado.

145
Esta solución debemos analizarla a la luz de los artículos ya señalados de la Ley de
Notariado, complementados por el artículo 59 de la misma ley que señala que es nula la
escritura que no se halla en la foja del registro donde según el orden cronológico debía ser
extendida. Parecería, pues, que una escritura con una numeración como la que estamos
comentando sería nula. En efecto, la única numeración posible autorizada por la ley, que
es el verdadero concepto de numeración, es la que corresponde a los números sin que
pueda existir la posibilidad de "espacio" o "apertura", si senos permite la expresión, entre
número y número. En mi ejemplo, al señalarse la segunda escritura número "4" como la
"4-A" se está haciendo un "espacio" entre la escritura 4 y la escritura 5 que puede ser
infinito, o, al menos, da posibilidad a introducir todo el abecedario a continuación, pues
si hay una escritura "4~A" debe venir a continuación la "4-B" y así sucesivamente hasta
terminarse las letras, para luego continuarse con la número 5. No parece aceptable este
sistema.

Existiendo iguales seguridades respecto al número de orden en el derecho argentino, el

tratadista escribano Argentino Neo, en su Tratado Teórico y Práctico de DerechoNota-
rial señala que estas seguridades se han establecido para que a través de su estricta ob-
servancia se impida que pueda intercalarse otra escritura entre las otorgadas. Cita,
además, el artículo 61 de la Ley Orgánica del Notariado de Formosa donde se prescribe
que no podrá empIcarse el adverbio "bis" en la numeración de las escri ruras, ni ninguna
otra forma que implique repetir la numeración. El tratadista argentino Jose Máximo Paz,
en su Tratado Notarial Argentino dice textualmente: "Las formalidades establecidas por
la ley para el otorgamiento de las escrituras, en vista del valor probatorio que les confiere,
son de orden público, puesto que tienden a asegurar la veracidad de su contenido y, por
lo tanto, hay motivos fundados para que tanto las partes como el Ministerio Fiscal yelJuez
puedan invocarlas, que es el rasgo característico de las nulidades absolutas". Sigue
diciendo Paz que la ley argentina, con el fin de asegurar más la ordenación cronológica
dispone que todas las escrituras llevarán el número que les corresponde, formando parte
de ellas la numeración.

Vemos, pues, que de acuerdo a nuestra propia legislación y la doctrina y legislación

comparada, la fonnalidad que nos ocupa es sumamente importante. En nuestra opinión,
entonces, debemos inclinamos por la teoría que la escritura numerada con el número
añadido de letra, adolecería de la nulidad señalada en el artículo 59 concordado con el
artículo 61 de la Ley de Notariado.

Esta nulidad no es posible, creemos, de convalidarse. Conviene anticipar que, según el

artículo 225 de nuestro Código Civil, no debcconfundirse el acto con el documento que
sirve para probarlo. En el asunto que estamos tratando estamos refiriéndonos exclusiva-
mente al documento que sirva para probar un acto jurídico. No tratamos del contenido
del documento. Simplemente hablamos de su forma externa exclusivamente documen-
tal. (Aunque a veces la destrucción de la fonna conlleva la anulación también del acto
jurídico en sí, cuando la forma es "udsolemnitatem"). En consecuencia, no estaríamos

146
discutiendo aquí, creemos, la aplicación de los artículos 219 y 221 del Código Civil que
tratan de las causalesde nulidad yanulabilidad de los actos jurídicos que tiene sus propias
reglas de aplicación. Más bien pienso que para el caso de la numeración, concretamente,
deben aplicarse :os artículos que sobre la formalidad y las nulidades se establecen en la
Leyde Notariado. De acuerdo con nuestro razonamiento, no cabría hablardeuna nulidad
relativa cuando se viajan las disposiciones referentes a la forma de las escrituras. Habría
únicamente una nulidad entendida como nulidad absoluta, pues las formas son de orden
público, no puede hacerse escrituras públicas de otra manera que la señalada por la Ley
de Notariado. Así, no habría posibilidad de confirmar el instrumento nulo. Las nulidades
a quese refieren 10sartículos59 ,60y 61 de la Ley de Notariado resultarían, a nuestro modo
de ver, todas nulidades absolutas, aunque reconocemos que no podemos entender la
técnica que inspiró al legislador de 1911, quien utilizó tres artículos para hablar de la
nulidad formal del documento, entrando en detalles en los dos primeros y refiriéndose
en términos generales en el artículo 61.

Sin embargo, este asunto no es meridianamente claro en la doctrina consultada. ¿Qué

sucede si se interpreta que la numeración de la escritura no es parte integrante, consus-
tancial, de la escritura en sí? Dice Carlos Pelosi, escribano argentino, en su libro El
Documento Notarial, lo siguiente: "Explica Salvat que la disposición... según la cual todas
las escrituras matrices llevarán el número que lescorresponde,escrito en letras por orden
de fecha, representa una formalidad inspirada en el mismo orden de ideas que la sanción
de nulidad establecida en el artículo 1005 del Código Civil y con!ribuyea hacer imposible
la intercalación deescrituras públicas. Pero corresponde señaJarqueporno tratarscdeun
requisito prescrito por el Código Civil, el número de la escritura debe entenderse que no
es parte de la escritura, sino únicamente elemento de ordenación interna y su omisión o
repetición no puede originar nulidad, sino tan sólo ser sancionada discipJinariamente".
Como puede observarse, aquí debemos entender que no siendo la numeración parte de
la escritura, el error en ella no acarrea una nulidad insalvable, sólo una sanción meramente
administrativa en ausencia de dolo, claro está.

Hay pues, tema para discutir. Nuestra opinión particular es que existiría nulidad y que
ella es insalvable. El artícul059 al hablar de cronología entendido como undobleconcepto
de número y tiempo, y el artículo 61 de la Ley de Notariado es general, implicando que
las formalidades que la misma ley señala son de orden público y no subsanables cuando
existe error. Concordamos con el tratadista Paz en que el número de la escritura es parte
de la escritura y que es una seguridad importante que no debe descuidarse.

Otra de las formalidades a que está sometida la escritura pública es la necesidad de contar
con un margen en el papel en que se extiende. Esto está legislado en el articulo 21 de la
Ley de Notariado que señala que a la izquierda de cada llana se dejará un margen en
blanco por lo menos de cincuenta milímetros y otro a la derecha de diez milímetros. La
razón de esta prescripción es delimitar en el espacio los alcances de la escritura. La Ley
de Notariado, en concordancia,con este artículo, prohibe la utilización de estos márgenes
así delimitados, salvo para 105casos específicamente señalados por la ley. Al efecto, está
el artículo 26de la misma ley, que señala que cualquier aclaración, adición Ovariación del
instrumento ya firmado, no podrá de ninguna manera hacerse al margen.

147
¿Qué sucede si se aclara o se continúa una escritura en el margen? La solución que da
nuestra leyes, a nuestro entender, suficientemente clara. El añadido no tendría valor
alguno. ¿Acarrearía ésto también Id nulidad de la escritura? Esta pregunta no tiene una
respuesta contundente.

Creemos que en cuanto a que el contenido en el margen no debe tomarse en cuenta es

indudable. No solamente el artículo 26 señalado es claro, sino que se condice con el
espíritu de la Ley cuando, por ejemplo, también señala que no se tendrán por puestas
entrerrenglonaduras que no estén salvadas al final (artículo 27 de la Ley).

Lo que resulta un asunto complejo de dudosa respuesta es si la segunda consecuencia

antes anotada podría deducirse, es decir, de si la utilización del margen acarrearía la
nulidad de toda la escritura. Analicemos un poco el asunto. Recurriendo al margen de la
escritura, ésta pierde su, l1amémosle así, "límite inferior". El utilizar el margen para
continuar una escritura es una prueba "prima facie" que se trata de un añadido incluído
después de las firmas de algunos o de todos los otorgantes. Si no, por qué se utilizó el
margen? El artículo 53 de la Ley de Notariado prescribe que cuando alguno de los
otorgantes firma en diverso dia se expresará esta circunstancia en el instrumento y
volverán a firmar a continuación todos los otorgantes, los testigos (si los hubiera) y el
Notario. Este artículo sirve para interpretar que la solución que plantea la ley a la posible
necesidad de utilizar el margen es que ello no debe hacerse, que debe efectuarse el
añadido necesario a continuación de la firma o firmas ya puestas y volver a firmar todos
conjuntamente con el Notario. Como puede observarse esta solución no se ajusta
exactamente al supuesto ante el que se puso el referido artículo 53 pero es aplicable de
todos modos.

Si tenemos que inclinamos por alguna solución, creemos que seria de aplicación el
artículo 61 de la Ley y en consecuencia, también nula la escritura. Creemos que la
prohibición de utilizar el margen, que es indiscutible en nuestra legislación, es decir, la
obligación de contener la escritura entre márgenes prcestablecidos con las firmas puestas
al finaL es una formalidad de la que no se puede prescindir. De lo contrario la escritura
pública no tendría fin, se podrían seguir añadiendo conceptos o párrafos al margen, sin
límite. El contenido del instrumento deja de ser algo delimitado y concreto, por lo que
pierde su validez.

Finalmente, reiteramos que hemos tratado únicamente dos formalidades que tienen que
ver exclusivamente con la naturaleza externa del instrumento público. Existen otras
formalidades qe tienen que ver con la capacidad de las partes, licitud del objeto del acto,
etc. que son formalidades de otra naturaleza y sobre las cuales se aplican otras reglas,
además de las establecidas en la Ley de Notariado. Insistimos que las dos formalidades
que hemos revisado brevemente, son formalidades que están reguladas exclusivamente
por la Ley de Notariado y que atañen a la configuración externa del instrumento.

148
 LOS DOCUMENTOS Y LA SEGURIDAD
JURlDICA

Alberto Flórez Barrón

Documento -según Cabancllas- esel "instrumento conque se prueba, confirma,demues-

tra o justifica una cosa, o, al menos que se aduce con tal propósito".

La eficacia del documento, consiste en que sea auténtico y sirva en forma indubitable a
las partes y a terceros.

La ineficacia del mismo, se origina cuando entre en duda la fecha de otorgamiento, su

contenido, personas que intervienen, su libertad para suscribirlo y la veracidad de las
finnas.

En doctrina, se conoce dos clases de documentos: públicos y privados. Los primeros, se

tienen por ciertos; y, los segundos, quedan sujetos a la prueba posterior.

Los primeros documentos son: legislativos, judiciales, administrativos, consulares y

notariales. Interviene en c1l0ssiempre un oficial público para otorgarlcs credibilidad.

Los segundos, se fonnalizan libremente, sin intervención alguna de funcionarioscstata-

les. Su contenido, fecha y forma extrinscca, quedan librados a la voluntad del redactor,
cuya autoría raras veces se conocc. La autenticidad de las ~rsonas o de sus firmas, nadie
las garantiza.

Entre los documentos públicos, únicamente la Escritura Notarial tiene la excelencia. Se

extiende en un registro con fojas foliadas numeradas en papel especial. Cada documento
se escribe corrclativamente con fecha cierta y sucesiva, empJlma por delante con otro
anterior, así como al final, con otro posterior. Sus fojas, no se pueden cambiar; no lleva
espacios en blanco, ni borraduras. Los errores, se salvJn al final del documento, antesdc
la suscripción.

El Notario autentica a los contratantes y los poderes o documentos con que éstos
intervienen. Asegura que la conclusión sea libremente pactada y no contraria a las leyes.
Verifica el pago de los tributos al Estado, Ice el documento a los contratantes, garantiza
su contenido, señala el día en que se suscribe y lo autoriza al final, con la fe pública que
administra. En ningún otro documento se llenan tantas fonnalidades, además de la
responsabilidad personal del Notario.

171
El documento público Notarial, se perfecciona cada día, no obstante de que el sistema
lleva varios siglos desde que fue implantado. Es talla seguridad que brinda, que los países
de Europa y América, lo han introduc~do en su legislación, como el sistema que garantiza
plenamente la seguridad jurídica. Excepción a esta regla, la constituyen los países que
pertenecen a la Comunidad Británica y los Estados Unidos de América, Suecia, Noruega,
Dinamarca e Israel, que facultan la contratación mediante documento privado. En los
Estados Unidos de América, se ha implantado el seguro de título, como medio de resarcir
los perjuicios derivados de la contratación por documento privado, seguro que tampoco
cubre los riesgos en su integridad sin llenar el fin que se persigue, pese al pago
permanente del comprador de inmuebles y es materia de conflictos judiciales por la
evasión del pago que hacen las Compañías aseguradoras.

Nuestro País, que ha adoptado el sistema jurídico de tipo latino, se ha ido apartando de
la contratación formal, tradicional. Desde hace poco tiempo, por la jnfluencia de los
medios mecánicos y electrónicos que instan a la velocidad, sin preocuparse ni garantizar
la seguridad, se ha autorizado el documento privado para:
a) el otorgamiento de poderes;
b) la compra-venta de inmuebles;
e) la adjudicación de terrenos agrícolas o inmuebles de interés social, para vivienda; y, la
declaración de fábrica administrativa por documento privado, vale decir, fuera del
Registro Notarial. Estamos uHlizando un Sistema híbrido. Los Registros Públicos reciben
ahora varias clases de documentos, muchos de los cuales no garantizan satisfactoriamen-
te el derecho de los titulares. Se observa así, con gran frecuencia, que el Estado anula por
sí, las adjudicaciones inmobiliarias suscritas a favor de sus titulares sin que medie
resolución judicial que anule el derecho del adjudicatario o comprador. La fe registraJ,
viene a menos y la seguridad de los títulos, sufre serio quebranto.

La Unión Internacional del Notariado Latino, en sus diversos foros nacionales, america-
nos, o internacionales en general, ha dado la voz de alerta sobre el inadecuado uso de la
contratación por documento privado en materia de transacciones sobre inmuebIes,
reiterando la necesidad de la escritura pública, como la mejor garantía para los propieta-
rios de inmueblcs, la contratación en general y para la seguridad jurídica que a todos
interesa.

No está dentro de esta tónica, nuestra legislación actual. Los Concejos Municipales, la
Empresa de Administración de lnmuebles (ENACE) y el Organismo encargado de la
Reforma Agraria, entre otros, continúan otorgando apresuradamente los llamados
"títulos de propiedad" cuya formalidad, dista mucho de ser perfecta para dar garantía
plena a losadjudicatarios. La Escritura Pública la exigesiemprc,el Estado cuando efectúa
cualquier adquisición inmobiliaria pcro cuando otorga títulos de interés social, lo hace
por documento privado.

¿Acaso los adjudicatarios de la Reforma Agraria y los nuevos propietarios de terrenos

urbanos no requieren también igual seguridad y garantía para la tenencia de los
inmuebles que adquieran?

172
Redentemente, se ha implantado con bombos y platillos, un nuevo Registro para Pueblos
Jóvenes, estimando que la inscripción registral es la panacea para la obtención de créditos
y asegurar el derecho de propiedad. Sin embargo, nada se ha hecho para perfeccionar los
minúsculos y deficientes "títulos de propiedad" otorgados por los Concejos municipales,
documentos que ahora ingresan al nuevo Registro, sin estudio previo de los mismos, ya
qUE'se ajustan al patrón común pre-fabricado por los técnicos encargados de la masifica-
dón documental a como dé lugar. Al nuevo Registro, ingresan documentos simples, de
eScaso valor auténtico. Son como los vasos cortados de botellas de vidrio, que se exhiben
en una vitrina, en la que siempre había recipientes de cristal, finos y transparentes. Se les
ha reemplazado por depósitos de gruesas paredes de ordinario material, para el tosco uso
de los titulares de la masa.

Al pueblo, hay que darle buenos títulos, finos y transparentes, cuyo registro garantice
luego la calidad intrínseca de los mismos. El problema no está en la rápida inscripción,
sino en la obtención de documentos auténticos, que garanticen de veras el derecho de
propiedad de sus tenedores. Para ello, se debe haber estudiado por. especialistas, los
antecedentesdominiales,la inexistencia de cargas o gravámenes y la autenticación de que
los contratantes sean quienes realmente puedan contratar. Elcontenido del título debe ser
perfecto en su contenido y forma, para llegar al Registro a fin de que sirva para los
contratantes o terceros de verdadera garantía del derecho de propiedad.y no de simple
posesión- de los inmuebles adjudicados, precipitadamente, a los pobladores de la
periferia de las nuevas poblaciones ciudadanas.

El Notariado nacional, ha ofrecido -reiteradamente a las Autoridades. su deseo de prestar

su cooperación técnica, múltiple y eficiente, para la titulación inmobiliaria, en condicio-
nes ínfimas, que cubran únicamente los gastosde la escrituración. Nunca se le ha llamado.

¿Por qué no se utiliza la infraestructura existente y la experiencia de los especialistas

obligados y encargados por el Estado para estos menesteres...?

El Parlamento Nacional --con criterio político prefercnte- expidió la Ley N2 24913,

delegando sus facultadcsal Poder Ejecutivo para que dictara Decretos Legislativos sobre
"posesión" y "propiedad" de inmuebles en los Pueblos Jóvenes, Urbanizaciones Popu-
lares y Asentamientos Humanos, para establecer la llamada "Hipoteca Popular", en el
nuevo Registro Inmobiliario, materia de los Decretos Legislativos 495 y496cuya estruc-
tura orgánica se ha aprovechado recientemente.

Se ha dividido la unidad registral inmobiliaria, permitiendo en (arma expresa, la

inscripción de la "posesión de los terrenos" y la propiedad de 1a edificación sobre los
mismos, en varios Registros.

Tal división registral, es inadecuada y ha sido criticada por la Dirección Nacional de los
Registros Públicos y porel Notariado Nacional. La duplicidad funcional, permite la doble
inscripción en los Registros diferentes, situación irregular que se trata de salvar, obligan-

173
do al Registro tradicional, a transferir las inscripciones inmobiliarias de los Pueblos
Jóvenes, Urbanizaciones Populares y Asentamientos Humanos, al nuevo Registro Espe-
cial.

Además de tal diversidad, incompatible en materia registral, llama la atenci6n quc se

haya autorizado la inscripción "posesoria", en flagrante contradicción con la legislación
vigente y la doctrina sustentatoria dc la institución del Registro Inmobiliario. El Código
Civil disponc: que los actos o títulos referentes a la sola posesión no son inscribibles.

En la Exposición de Motivos del Código Civil, se señala en forma oficial y expresa "que
el derecho de posesión derivado del simple hecho de poseer por parte de quien no es
propietario, si bien encuentra amparo en la Ley por medio de los interdictos y 1a
consideración como derecho real por el artículo 986; no debe tener acceso al Registro de
la Propiedad Inmueble".

La Exposición dice literalmente:

"Artículo 202111.-Los actos o títulos referentes a la sola

posesión, que aún no han cumplido con el plazo de prescrip-
ci6n adquisitiva, no son inscribibles."

"Este artículo constituye otra novedad en el nuevo Código. Se

origina de la distinción admitida en doctrina y también en
nuestro Código, entre el "derecho a la posesión" y el "derecho
de posesión".

"Es incuestionable quc el derecho a la posesión como parte

integrante del derecho de propiedad reconocido en el artículo
92311del Código, es un derecho quc debe tencr pleno acceso al
registro, incluso y quizá sobre todo, cuando el propietario lo
cede a otra persona (arrendamiento)."

"Pero cl derecho de posesión, derivado del simple hecho de

poseer, por parte de quien no es propietario, si bien encuentra
amparo en la lcy, por medio de los interdictos, y la considera~
dón como derecho real, por el artículo 986; no debe tencr
acceso al Registro de la Propiedad Inmueble".

"Son varias las razones para ello":

"Si tomamos en cuenta el derecho comparado, vemos como en

España por ejemplo, se pasó de permitir la inscripción de la
posesión a prohibirla de modo expreso; y estc impedimento 10
encontramos también en las normas registralcs de Francia,
Italia, Argentina, Venezuela, Colombia, Ecuador, Brasil entre
otros."

174
"Pero hay otro tipo de razones que explican el contenido de
este artículo."

"$e puede plantear la siguiente cuestión":

"¿La inscripción mejora o protege el derecho real de posesión?"

"Para responder a este interrogante, desde el punto de vista

registra}. es necesario acudir a lo que puede llamarse la razón
de ser del Registro de Propiedad Inmueble."

"Lo que el registro pretende es otorgar publicidad a derechos

que de otro modo no la tendrían."

"Lo que aspira es a establecer, como conocidos por todos, la

constitución, transmisión o extinción de detenninados dere-
chos reales, que sin la inscripción no podrían ser considerados
como conocidos por todos."

"Muchas veces un propietario, por haber cedido la posesiónde

un inmueble, por cualquier título no puede ejercer sobre él
actos que públicamente pueden ser reconocidos como actosde
propietario."

"El registro permite a pesar de las circunstancias como esa,

probar su condición de propietario."

"Evidentemente sepuedeafirmar queel registro no es el único

medio de prueba, pues el propietario puede probar su condi-
dónde tal,por los medios que el derecho permita. Debe tenerse
presente, sin embargo, que el registro será el unico medio de
prueba que admita el tercero que quiera adquirir cualquier
derecho real sobre el inmueble con seguridad y sobre todo
pretendiendo convertirse en tercero registral, ampararse en el
principio de la fe pública registral y con ello hacer su título
absolutamente intocable."

"Sucede que esta utilidad y razón de ser del registro referida al

derecho de propiedad y otros derechos reales, no funciona
tratándose del derecho de posesión."

"Ello ocurre porque el derecho de posesión no requiere del

registro para arrojar pubJicidad. La publicidad del derecho de
posesión se encuentra en el ejerciciomismo de los hechos
propios de la posesión."

175
 "Consecuencia de ello es que a ningún poseedor se le va a
ocurrir defender su derecho de posesión si se encuentra jnscri~
to, ni tampoco le está privado defendcrlo porque no se encuen-
tre inscrito, ni pensar que ante la falta de inscripción su defensa
va a ser infructuosa."

"Por otro lado, un juez no debe amparar una acción po::;csoria

solo por el hecho de estar inscrita y no deberá desestimarla por
falta de inscripción,"

"Por otro lado la inscripción de una posesión sólo nos puede

indicar que, en elmomento en quese practicó,el favorecido con
la inscripción se encontraba poseyendo."

"Sucede sin embargo que eso lo puede probar el poseedor por

cualquiera d~ los medios que el derecho pennite¡ y estos
mismos medios le van a pennitir probar casi con toda seguri-
dad, que su posesión es más antigua que la inscripción de la
posesión misma."

"Por último y para reforzar esto, imaginemos un enfrenta~

miento entre dos personas que desean hacer valer judicialmen~
te su derecho de posesión. Uno tiene inscrito su derecho de
posesión y el otro no. No debemos dudar de quien va a ganar
ese pleito, esellitigante que se encuentra ejerciendo el derecho
de posesión, que se encuentra físicamente realizando hechos
de posL'Cdor, sin importar la circunstancia de que su derecho se
encuentre inscrito o no."

"Por estas razones el legislador ha considerado inútil la in-

scripción de la posesión yen consecuencia ha establecido el
texto del artículo 2021g." "Los actos o títulos referentes a la
~

sola posesión, que aún no han cumplido con el plazo de pres-

cripción adquisitiva, no son inscribibles".

Es el propio legislador, quien se ha manifestado en contra de la inscripción posesoria, por

ser insuficiente tal titulación que no ampara la propiedad; menos aún con documentos
privados carentes de autenticidad y de fe pública notarial.

La inscripción poscsoria de inmuebles, no se ha limitado a los bienes urbanos, sino que

compreñde tambien a los rústicos. Se ha expedido el D.S. 026.90 ve, del11 de Setiembre
de 1990, estableciendo un tercer Registro Público: el de Predios Rurales, para la inscrip-
ción de los Pueblos Jóvenes, Urbanizaciones Populares y Predios Rurales.

Se autoriza la inscripción posesoria mediante el pedido por medio de formulario oficial,

1 debiendo intervenir ahora un "verificador" (ingeniero agrónomo o agrícola), para

\ 176

1
constatar la declaración del peticionario. Se autoriza también la intervención del aboga-
do, notario o juez de paz pero no se dice el objeto ni validez legal de su intervención.

El registro de la posesión de terrenos del Estado o de particulares se debe hacer mediante

el formulario oficial correspondiente, adjuntando en cada caso, la documentación esta-
blecida. Constatada la posesión por el verificador, se procede a la inscripción y a la
notificación de los colindantes, los mismos que pueden accionar contra el procedimiento
inscriptorio, al término del cual: a) se anula la inscripción posesoria; o, b) aquélla se
convierte en definitiva O sea en propiedad.

El procedimiento que ha autorizado el citado Decreto Supremo, como se ve, ha transtor-

nado el sistema registral tradicional, sus principios básicos sustentatorios del mismo y
originará controversias judiciales en pleno proceso inscriptorio, antes de la verdadera
declaración del derecho de propiedad, que es la finalidad del Registro Inmobiliario, para
garantizar recién, los frutos de la hipoteca u otros gravámencs para facilitar el crédito
mediante la intervención de organismos financieros, o de personas particulares. Esto
mismo no funciona en la práctica, ya que el Banco Agrario, por ley, tiene garantía prendal
precedente, por los préstamos que otorgue.

Por esta defectuosa legislación, se ha incrementado la invasión de terrenos públicos o

privados, materia constante en las crónicas poUciales de la prensa nacional. Tales actos
están originando a su vez, fuertes enfrentamientos populares con grave alteración de la
paz social y del orden público, aumentando la zozobra general. Esto derivará también a
los predios rurales.

En lugar de que la Autoridad haga respetar la propiedad privada garantizada por la

Constitución Nacional, los dispositivos mencionados, innecesarios y anti jurídicos, debe-
rían ser materia de revisión legislativa.

El Notariado Nacional, encargado por la ley para la titulación inmobiliaria, no ha sido

invitado a expresar su punto de vista antes de la creación del Registro de Pueblos Jóvenes,
como tampoco se han hecho antes de implantar el documento privado para la transferen-
cia de inmuebles. Es de esperar que por el bien de la Nación, se rectifique el error en que
se ha incurrido y puedan modificarse los dispositivos contrarios a la doctrina jurídica
nacional y a la tradición histórica que significa el uso de la escritura pública.

177
 PUBLICIDAD MATERIAL Y PUBJJCIDAD
FORMAL EN PERU y ARGENTINA.

Luis Moisset de Espanés

1.- Introducción. IY.- Certificados.

1I.- Publicidad material. a) Sistema argentino.
a) Constitutividad. b) Sistema peruano.
b) Cognoscibilidad. V.- Infonnes.
e) Protección del tráfico. a) Judiciales.
III.- Publicidad fonnal. b) Extrajudiciales.
VI.~Consulta directa.

1.- INTRODUCCION

En alguna oportunidad hemos dicho que la publicidad, en sentido lato, "es una actividad
dirigjda a hacer notorio un hecho, una situación o una relación jurídica" (1) y agregába-
mos, refiriéndonos específicamente a los derechos reales, que "es la actividad dirigida a
hacer cognoscible una situación jurídica real, y persigue como finalidad primordial la
protección del crédito y la seguridad del tráfico" (2). Hemos puntualizado también que
en algunos sistemas, a los efectos ya mencionados, se suma la "constitutividad" es decir
que "el negocio jurídico se integra con el registro publicitario, produciéndose por esa vía
la transmisión de la titularidad" (3).

Encontramos, pues, en la publicidad dos elementos unidos de manera inescindible,

aunque a veces con fines didácticos procuremos separarlos: por una parte la publicidad
produce ciertos efectos sustantivos <Constitutividad,oponibilidad a terceros, seguridad
del tráfico), y mirada desde este ángulo es denominada "publicidad material"; por otra
parte, el legislador, para lograr esos fines,organiza unsistemaen elqueseempleanciertos
instrumentos o herramientas publicitarias, que reciben el nombre de "publicidad for-
mal".

Esta clasificación de la publicidad en "material" y "formal", ha sido esbozada posible-

mente por ladoctrina gennánica,quesueledividir los principiosregistralesenmateriales
y formales (4),tomando sin duda como base la distinción filosófica que hacían Aristóteles
y Santo Tomás entre "materia" y "forma", y de allí ha pasado a la doctrina registral
española (5).
Como la distinción parece útil, al menos desde el punto de vista didáctico, continuaremos
empleándola, aunque no desconocemos que en la doctrina argentina ha generado

]87
 alg nos- problemas; COPla bien lo señala LOPE9- &E-'ZAVALh .
;6), marcando las
diferencias que hay entre Carda Coni, Falbo, Fontbona y VilIaró, cuando se trata de
establecer si determinada actividad debe ser dasificada como de "publiddad formal" o
de "publicidad material".

Las vacilaciones ydudas de estos autores sedebenaque no han captado el "fundamento"

de la clasificación. Todo hecho "publicitario" ,en cuanto tal, presenta aspectos "formales"
y aspectos "materiales o sustantivos" (7). La exhibición de los libros de Registro, los
informes y los certificados, en cuanto son "herramientas" de la pub1icidad, integran la
1Iamada publicidad "formal"; y en cuanto producen un efecto "sustantivo" (como 1a
prioridad o la oponibilidad), son parte de la publicidad "material" (8).

La confusión llega a su grado máximoen VILLARO,cuando nosdiceque: "La publicidad

material implica el tránsito del documento al Registro. Va de los sujetos del acto al
organismo registra!. La publicidad formal recoITe el camino inverso: va del Registro a los
sujetos" (9).

Este autor ha cambiado el principio dasil.icador, ha dejado de lado la distinción entre

"materia" y "forma" de la filosofía arislotélica y ha cargado los términos con una
significadón distinta y arbitraria, llamando "materia" a la toma de razón en el Registro,
y "forma" al dar razón.

Posiblemente su error provenga de haber interpretado mal afirmaciones que se hacen en

otras obras, como la de José Luis PEREZ LASALA cuando nos dice: "La publicidad puede
tomarse en sentido material y en sentido formal. Cuando hablábamos de la publicidad de
los actos de constitución, modificando y extinción del dominio y derechos reales sobre
fincas, como fin primordial del Registro, nos referíamos a la publicidad material. Ahora
estudiaremos la facultad que seconcedea los interesados para conocer el contenido de los
asientos registrales, y que denominaremos publicidad formal" (10).

En realidad este autor, bien leído, nos dice que los efectos de constituir, modificar o
extinguir 1osderechos reales, que persigue "como fin primordial el Registro", constitu-
yen 10que se denomina publicidad material.

En derecho peruano no deberian producirse las confusiones en que ha incurrido la

doctrina argentina, porque los efectos sU9tantivos propios de Ia publicidad "material",
están regulados casi con exclusividad en el Código Civil, que en el Título 1del Libro IX
se ocupa de la cognoscibilidad, o presunción de conocimiento de los asientos (artículo
2012),de la oponibilidad que se otorga como prioridad temporal (artículo 2017),de la fe
pública (artículo 2013), etc.
En cambio la manera de hacer efectiva la publicidad, es decir la llamada publicidad
"fOrITlaJ",está regulada en las normas de carácter adjetivo contenidas en el Reglamento
General de los Registros Públicos.

Vemos pues que en el sistema peruano es la ley de fondo Ia que trata de la publicidad

188
 "material", mientras que los aspectos de publicidad "formal" se contemplan en las
disposiciones de tipo reglamentario.

Pasemos, pues, a ocupamos con más detenimiento de uno y otro aspecto de la

publicidad.

U.- PUBUCIDAD MATERIAL

La publicidad "material" encuentra asiento sustantivo en la "fe pública" de que gozan

los Registros, base fundamental sin la cual carecería de razón de ser un sistema
publicitario (1). Pero, cada sistema registral determina sus propios efectos, vale decir
el alcance que tendrá la "publicidad material" en ese régimen especial.

a) Constitutividad (12)

En el sistema argentino los efectos sustantivos de la publicidad encuentran su máximo

exponente en el "valor constitutivo" de la registración de los automotores (3) y de los
caballos pura sangre de carrera (4).

En el derecho peruano, en cambio, naCOnacemos ningún caso de inscripción con efectos

constitutivos.

b) Cognoscibilidad

No se agotan aquí los posibles efectos sustantivos o materiales de la publicidad;

podemos también mencionar la "cognoscibilidad legal de los asientos" (5).

El Código Civil peruano, en el título que contiene las disposiciones generales aplicables
a todos los Registros, dedica a este problema el artículo 2012, que expresa de manera
tenninante;

"Se presume, sin admi tirsc prueba en contrario, que toda persona tieneconocimien-
to del contenido de las inscripciones".
En el derecho argentino sólo encontramos una disposición semejante en la ley de
Registro de automotores, cuyo artículo 16 dispone que;

"A los efectos de la buena fe previstos en los artículos 2, 3 4 del presente, se

Y
presume que los que adquieren derechos sobre un automotor, conocen las constan-
cias de su inscripción y demás anotaciones que respecto de aquél obran en el
Registro de la Propiedad del Automotor, aun cuando no hayan exigido del titular
o de! disponente del bien, la exhibición del certificado de dominio que se establece
en este artículo".
El Registro brinda a los interesados la posibilidad de conocer la situación jurídica en que
se encuentran las relaciones publicitadas; esta "cognosdbilidad" se considera suficiente,
y produce sus efectos, "como si el adquirente hubiera realmente conocido los asientos",
aunque en los hechos no los haya consultado. El adquirente, por tanto, no podrá
ampararse en una mera ignorancia de las cosas, sinoquese le exige una buena fcdiligente.

189
 En los demás Regis:-rtl$ argentino,;_, iX~ a la ausencia de norma legal expresa, la doctrir,a
no duda que con ellos se logre el efecto sustantivo de cognoscibilidad.

Pernútascnos aquí una digresión: a diferencia de la ley registral inmobiliaria 17.801, cuyo
artículo 20 prevé que las partes, sus sucesores, el escribano autorizante y los testigos, no
pueden prevalerse de la falta de inscripción y que, respecto a e1l0s "el derecho documen-
tado se considerará registrado", no existe previsión semejante en el régimen de automo-
tores, lo que está plenamente justificado por el diferente efecto sustantivo de la inscrip-
ción.

Cuando la publicidad "material" es solamente declarativa, el derecho real existe al

margen del Registro, y la publicidad solamente tiene por fin hacerla oponible a terceros
interesados en el tráfico jurídico, por lo que es lógico que ese derecho sea también
oponible a quienes efectivamente saben que se constituyó. En cambio, cuando la publi-
cidad "material" es constitutiva, mientras no haya inscripción, no hay derecho real.

Esto no significa, sin embargo, que no exista un derecho personal exigible, y la buena fe
-que debe gobernar todas las relaciones jurídicas- exige que quienes conozcan de manera
efectiva la existencia de ese derecho personal, lo respeten.

Ilustremos estas afirmaciones con algún ejemplo; quien compro una casa, aunqueno haya
inscripto la escritura en el Registro, si le han hecho tradición del inmueble es dueño; el
escribano que autorizó la escritura y los testigos del acto no pueden negarle ese carácter
(16). En cambio, el que compró un automóvil y no registró la transferenda: no es dueño,
sino solamente acreedor a la transferencia del dominio; sin embargo, si el escribano que
certificó las firmas del contrato de compraventa del vehículo, aprovechando que no se ha
¡nscripto, lograse que se efectúe otra venta a su nombre, y la inscribiese, sería dueño del
coche, pero carecería de la buena fe exigida por el artículo 2 de la ley de automotores, y
le sería aplicable por analogía el artículo 594 del Código Civil, que permite al acreedor
dirigir su acción contra quienes conociendo la obligación precedente del deudor, hubie-
sen tomado posesión de la cosa.

c) Protección del tráfico

En general todos los Registros de bienes persiguen fundamentalmente como efecto
sustantivo la "seguridaddeJ tráfico" (17), que es esencialmente dinámica, contemplando
a tal fin dos vertientes: la transmisión de derechos sobre el bien registrado, y la protección
del crédito.

En tal sentido,dentrodel derecho peruano es una norma básica el artículo 2019deI Código
Civil, cuyo primerinciso se ocupa de la transmisión de derechos, y varios de los restantes
de la publiddad de ciertos comprOmisos o derechos que pueden afectar el crédito.

En Argentina, en el régimen de los automotores, el crédito se encuentra protegido por la

publicidad que se da a las prendas con registro (artículo 19 del decreto ley), y a otros
gravámenes, como embargos o distintas medidas cautelares que serán oponibles a los
terceros que pretendan adquirir el vehículo; a su vez el adquirente está protegido por la

190
 seguridad que le brinda el Registro de que los gravámenes y cargas no publicitadas, no
van a grayit:>:r sobre su ¡:Irtql.1isición.

La publicidad "material" que brinda Registro cumple, pues, en este terreno, la doble
función de proteger a los tercerosadquiren tes, y de "afectar" su adquisición con lascargas
o gravámenes registrados con anterioridad (18)'

Estos efectos sustantivosde la publicidad se traducen, finalmente,en las presunciones de

"exactitud" e "integridad" del Registro, que aunque no tengan carácter absoluto, son el
cimiento necesario de la fe púbIica que se otorga a sus asientos (19).
m.~ PUBliCIDAD FORMAL
Hemos dicho ya, e insistimos en ello, que publicidad material y publicidad formal no son
más que dos aspectos del mismo fenómeno. En un caso nos ocupamos de los fines
jurídicos que se persiguen con la publicidad, en el otro de las herramientas o medios que
se emplean para lograr esos fines, aspectos que, en realidad, son inescindibles. Por eso
5ANZ FERNANDEZafirma con aciertoque la publicidad "m en su aspecto formales
consustancial con el sistema" (20); y CRISTOBALMONTES, por su parte, luego de
recordar que la doctrina registralista española más moderna ha abandonado esta clasifi-
cación, explica que se procede de este modo porque en el derecho registra! "aparece
entrelazado e íntimamente mezclado lo sustantivo y 10 adjetivo", de manera que los
principios registrales pueden presentar uno u otro carácter según el ángulo desde el que
se los considere" (21).

Muchos autores suelen afirmar que la publicidad "fonnal" se logra por alguno de los
siguientes caminos: "el examen directo de los libros que haga el interesado; por medio de
nota simple que da el Registrador; o por una certificación que expide el mismo del
contenido de los Libros de Registro" (22).Nuestro concepto es más amplio; estimamos
que todos los actos destinados a dar "forma" al Registro, integran este aspecto de la
publicidad, que no se reduce a la "salida" de información, sino también a su "ingreso".

En efecto, si hemos dicho que la "cognoscibilidad" (no el conocimiento efectivo), es uno

de los efectos sustantivos del Registro, todos los medios destinados a completar, actua-
lizar o modificar los asientos registrales o, empleando términos técnicos, la "toma de
razón" de lo acontecido fuera del Registro, es un aspecto "fonnal" indispensable para
lograr el fin "sustantivo" de la cognoscibilidad (23).

De esta forma, en la matriculación de cualquier bien encontramos un aspecto de

publicidad "formal", que son los distintos pasos del procedimiento que culminará con la
incorporación de la cosa al Registro, y otro aspecto de publicidad "material": la "cognos-
cibilidad" potencial de la situación jurídica que se está publicitando.

Hemos dicho ya que la finalidad primordial que se persigue con los Registros de bienes
es dar publicidad a losdercchosque sobre ellos rccacn. Pero, no sería conveniente que los
Registrosestuviesen abiertos a cualquiera que por simple curiosidad pretendiese consui-
tar sus datos, sino que esa consulta debe restringirse a las personas que acrediten "un
interés legítimo". Lo contrario sería atentar contra la intimidad de los titulares de

191
 derechos registrados que podrían quedar expuestos a la curiosidad malsana de personas
desaprensivas.

En el derecho argentino estos aspectos han sido tomados en cuenta en distintas nonnas.
Vemos así que la ley de registro inmobiliario 17.801, dispone en su artículo 21:
"El Registro es público para el que tenga interés legítimo en averiguar el estado ju~
rídico de los bienes, documentos, limitaciones o interdicciones inscriptas. Las dis-
posiciones locales detenninarán la forma en que la documentación podrá ser
considerada (sic) sin riesgo de adulteración, pérdida o deterioro". (24)

Por su parte, yen materia de automotores, el decreto reglamentario 9722160, prevé en su

artículo 17 que:

"El Registro tendrá carácter público, al solo efecto del estudio de los títulos de do-
minio, por parte de profesionales habilitados. No están permitidas revisiones ni in-
formaciones generales, las que sólo podrán ser autorizadas cuando motivos perti-
nentes las hagan indispensables".

La legislación peruana, en cambio, tiene un concepto muy amplio de publicidad,

permitiendo que "toda persona" consulte los Registros (artículo 184, inciso a, del
Reglamento GeneraD, sin exigir que se acredite ningún interés especial:
''Para conseguir la manifestación de libros, índices y demás documentos, así como
certificados, no se requiere tener interés directo o indirecto en la inscripción o do-
cumentos, ni expresar el motivo o causa por los cuales se solicitan, pero se exigirá
el pago de los derechos que señala el arancel" (25).
En el derecho argentino se ha dado neta preferencia a la publicidad fonnal que se brinda
mediante certificaciones o informes expedidos por el propio Registro, por sobre la
consulta directa de los asientos registrales, solución que estimamos correcta.

En los siguientes puntos nos ocuparemos sucintamente de los principales medios de

hacer efectiva la publicidad.

IV.- CERTIFICADOS

a) Sistema argentino

En el sistema argentino debe distinguirse netarnente entre los simples "informes", y los
"certificados", problema que hemos estudiado con detenimiento en otros trabajos a los
cuales remitimos (26).Esta distinción entre uno y otro tipo de documentos aparece tanto
en la ley de Registro irunobiliario (27),como en la de Registro de buques (28),y en la de
automotes (29);los informes se limitan a brindar publicidad "formal", mientras que los
"certificados" garantizan que la situación jurídica por ellos publicitada se mantendrá
inmutable durante un plazo, que generalmente es de 15 días, "reservando prioridad"

192
 para un negocio que se encuentra en gestación, es decir que a la publicidad "formal",
agregan un importante efecto de publidd«.1 "1J1aterial"(30).

Estas certificaciones con "reserva de prioridad" son una creación del Derecho registra]
argentino, que aparece por primera vez en leyes provinciales de Registro inmobiliario, lo
que -dentro de la organización instHucional argentina- constituía una anomalía.

Reproduciremos el segundo y tercer párrafo del artículo 16 de] decreto ley de Registro de
Automotores (texto ordenado por la ley 22.977), por considerar que es una de las normas
que mejor caracteriza los efectos de esos certificados:

"El Registro otorgará al titular de dominio o a la autoridad judicia! que lo solicite

un ccrtificadode las constancias de su inscripción y demás anotaciones que existan,
el que tendrá una validez de quince díasa partir de]a fecha de su emisión y de cuyo
libramiento se dejará nota en sus antecedentes. Este certificado podrá ser requerido
al titular de dominio en las transferencias del automotor o en]a constitución degra-
vámenes, por los intereSo:ldos en dichas operaciones, las que se inscribirán dentro
del plazo de validez".
Durante el mismo plazo de validez, los embargos y demás anotaciones que' se
solicitcn respecto al automotor tendrán carácter condicional y sólo quedarán
firmes y producirán sus efectos legales una vez vencido dicho plazo, siempre que
no se hayan modificado e] dominio o la situación jurídica del automotor.
Se trata de un instrumento público de singular importancia, que pennitea los interesados
conocer con precisión la situación jurídica del automotor, ya que en él deberá constar no
solamente la inscripción dominiaJ, sino también todos los otros asientos que de alguna
manera puedan afectar ese derecho, y les garantiza que su adquisición no estará afectada
más que por los derechos que constan en el certificado.

b) Sistema peruano

El Reglamento GeneraJ de los Registros Públicos, en el título destinado a la publicidad,

habla solamente de "certificados", para referirse a todos los documentos que expida el
Registro dando fe de los asientos de sus libros.

Se trata de instrumentos públicos, que deben ser firmados por eJ funcionario que los
autoriza (artículo 199 del Reglamento), y debe dejarse constancia de la fecha de expedi-
dón, incluyendo la hora (artículo 195 del Reglamento).

Distingue el derecho peruano entre los certificados n!iterales", que transcriben Íntegra-
mente los asientos correspondientes (inciso a, artículo 188 del Reglamento), e incluyen L:!s
respectivas anotaciones marginales, si las hubierc (artículo 190 de! Reglamento); y los
"compendiosos", que sólo se refieren a los gravámenes o cargas registradas, o a "deter-
minados datos o aspectos de las inscripciones" (inciso b, articulo 188 del Reglamento).

La publicidad brindada en el certificado puede limitarSC'a un período de la vida registral

del bien (artículo 199del Reglamento), y además puede referirse a los asientos del Libro

193
J Diario, o a documentos q'Je obran en los archivos del Registro (artículos 191 y 192 del
Reglamento).
I
Si existiesen diferencias entre el certificado y los asientos registrales, prevalecerán estos
últimos (artículo 201 del Reglamento), y el error generará responsabilidad para el
Registrador.

v.- INFORMES

En este apartado nos referimos exclusivamente al derecho argentino que, como hemos
dicho, diferencia los "certificados" de los "informes".

Bajo la denominación genérica de "informes" pueden comprenderse todas las constan-

cias que expide el Registro para dar conocimiento de los derechos en él inscriptos. Este
significado amplio de los "informes" corresponde a la primera acepción del verbo
"informar", quede acuerdo con el Diccionariode la Real Academiaes "dar noticia" de una
rosa.

En el lenguaje empleado por el derecho registral argentino es necesario distinguir los

"informes" de los "certificados".

El informe, en sentido técnico, cumple solamente la función de publicidad, y es e!

documento que expide el Registro para dar noticia sobre cualquiera de las constancias
que en él obran, corrcspondiendo de esta manera a lo que en derecho peruano se
denomina "certificado".
El informe puede referirse a la situación jurídica actual del bien, o a las mutaciones que
ha sufrido en el tiempo; puede consistir en un extracto de datos del legajo del automotor,
o del folio real inmobiliario, o ser la reproducción integra de los documentos que él
contiene, según las necesidades que motivaron el pedido; pero en todos los casos sólo
tiene como finalidad hacer conocer datos inscriptos y, aunque goza de fe pública, no
garantiza la inmutabilidad de las situaciones jurídicas que hace conocer, aspecto que lo
diferencia netamcnte de los certificados. Enconsecuencia, los simples informes no tienen
plazo de vigencia.

El informe difiere del certificado en el hecho de que carece de los efectos sustantivos de
]a "reserva de prioridad" y "bloqueo registral". Hemos analizado estas diferencias
detenidamente, con relación a los informes y certificados del Registro inmobiliario, que
se rigen por principios análogos; por razones de brevedad remitimos a esos trabajos (31).

a) Informes judiciales

Quizás haya cierta impropiedad en el lenguaje que empleamos, ya que no se trata

realmente de "informes judiciales", sino de infonnes expedidos por solicitud de autori-
dades judiciales.

194
 El punto ha sido regulado con cierto detenimientoenel Registrode automotores, poruna
Disposición dI" la Dirf>CCiónNacional de los Registros, la D.N. 70/69.

Se exige, en primer lugar, que el oficio judicial se presente en el Registro seccional de

radicación del automotor, en "original y dos copias" ,firmado "por el Juez o el Secretario
del respectivo Tribunal" (32). pero si sólo tiene la firma del Secretario, deberá transcribirse
"el auto que lo ordena".

Cuando las nonnas procesales lo admitan, el pedido podrá estar firmado por los letrados
intervinientes, si se trata de "informes probatorios, con transcripción del auto que lo
ordena" (33), y en los juicios sucesorios, "pidiendo informes para acreditar el acervo, sin
necesidad de previa petición judicial" (34).

Se prevé también, para evitar cualquier confusión, que al pie del informe se coloque el
siguiente texto:

"Este informe no tiene el carácter ni la fuerza legal del certificado establecido en el

artículo 16 del Decreto Ley N2
6582/58. No otorga derechos ni titularidad de
ningún tipo".
Cuando se trate de un pedido de informes de carácter general, por el que se desee
determinar "el lugar de radicación y registro secdonal correspondiente" a un automotor,
el oficio deberá presentarse ante el Registro Nacional de la Propiedad Automotor (35); de
la misma manera se procederá en los juicios sucesorios, cuando se requiera informes
sobre la existencia de automotores inscriptos a nombre del causante (36).

b) Informes extrajudidales

La ley de registro inmobiliario no contiene previsiones especiales; en materia de registro

de automotores el artículo 17 del decreto reglamentario, como hemos anticipado más
aniba, dispone que sólo corresponderá brindarlos "cuando el recurrente acredite moti-
vos que los hagan indispensables" (37). Sin duda que "los profesionales habilitados", que
de acuerdo al mismo artículo pueden estudiar los títulos de dominio, están incJuídos
entre los "recurrentes que acreditan motivos" de su interés legítimo.
Pero, debemos preguntamos ¿qué debe entenderse por "profesionales habilitados"?
Pensamos que en esta categoría quedan comprendidos los profesionales del notariado,
que deben autorizar una escritura o certificar la firma de un instrumento privado en que
se transmiten derechos reales sobre un vehículo; y los profesionales del derecho, aboga-
dos y procuradores, que en ejercicio de su profesión necesitan conocer la situación
patrimonial de Jos sujetos que van a defender o demandar. Así lo ha entendido la
Dirección Nacional de los Registros del Automotor (38).
Nos parece, además, que esta previsión del artículo 17 debe ser completada con otros
disposHivos legales, que no hemos encontrado ni en el decreto reglamentario, ni en las
disposiciones de Ja Dirección Nacional. Así, por ejemplo, el titular del derecho registrat
aunque no sea un "profesional habilitado", tiene interés Jegítimo en obtener informes
sobre la situación registral del bien, no sólo en el caso de venta, sino también para

195
 -"'f'
1" ,

comprobar si no se han deslizado inexactitudes 1.1errores en el legajo registra!.

I1
I También pueden obtener informes del registro, para cumplir con sus fines específicos de
;1: combatir la delincuencia, los servicios de seguridad y policía y las autoridades aduaneras,
'¡I punto queestá contemplado en el artículo 7 de la D.N. 184/ 69,queserefierecon amplitud
!. a las reparticiones del Estado;

"Las reparticiones del Estado nacional, provincial o municipal, empresas del

Estado, entes autárquicos, autónomos o mixtos, y los organismos de seguridad
nacionales o provinciales, requerirán informes mediante la presentación de una
nota firmada por la autoridad competente" (39).
:J
La D.N. 184/69 autoriza a solicitar informes a las Asociaciones de Fabricantes y Concc-
sionarios de automotores, al Automóvil Gub, a las Cámaras de Gestores y Mandatarios
.1
!

T de trámites del automotor, a las compañías de seguros y a numerosas entidades vincu-

I ladas con la industria automotriz y su comercialización.
I En cambio, no corresponde que pidan informes directamente los terceros que solamente
! están interesados en conocer la situación patrimonial del dueño de un automotor para
contratar con él, sea para otorgarle un crédito, sea para adquirirle el vehículo, pues ellos
pueden solicitar al propio titular registrat que les exhiba 10s certificados que está
autorizado a pedir. Y si se trata de otros terceros, interesados en conocer los asientos
registrales para ejercitar sus derechos creditorios (trabar un embargo, por ejemplo), o
",.j reclamar por los daños que la cosa les ha causado,deberá acreditar este "interés legítimo"
ante la justicia, y por esta vía se les abrirán las puertas a la publiddad registral.
',1
En todos los casos se prevé que al pie del infonne se coloque una nota que aclare que no
tiene la fuerza legal de los certificados establecidos por el artículo 16 del decreto ley (40).
",
VI.- CONSULTA DIRECTA

Este problema interesa tanto en el sistema peruano como en el argentino.

"
,
Es más de una oJXIrtunidad hemos expresado nuestras reservas respecto a la consulta
directa de los libros o legajos registrales, pues contribuye a su deterioro y puede tracr
como consecuencia que se sustraigan, destruyan o adulteren asientos.

La ley argentina 17.801, de registro inmobiliario, se refiere a este punto en el artículo 21,
al que ya hemos hecho referencia.

La Dirección Nacional de los Registros del Automotor, por su parte, aunque admite la
consulta de legajos por los profesionales, en cumplimiento de lo previsto por el artículo
17 del decreto reglamentario, ha dispuesto que;

"Laconsul ta de los antecedentes se hará en las condidoncs de forma, horario, lugar

y modo que aseguren la total imposibilidad de que se pueda cometer una adulte-

196
 ración, pérdida, sustracción, suprcsión o deterioro de los documentos y constan-
cias. En particular, queda prohibido a los consuItantcsla utilización de Iapiccras a
tinta o estilográfica s y máquinas de escribir para tomar nota de las constancias
registrales" (41).
y vuelve sobre el punto disponiendo que los encargados de Registros seccionales deben
"verificar personalmente el correcto estado de la documentación, al ser devuelta por el
consultante" (42).

El reglamento peruano admite la consulta directa, pero prevé queseefectúe "en presencia
del respectivo Registrador o del empleado expresamente facultado para ello" (artículo
186 del Reglamento), agregando que quien efectúa esa consulta:

"00. no podrá doblar las hojas, ni poner anotaciones o señales o realiZé:.ractos que
puedan alterar su integridad; podrán sí tomar apuntes o notas respecto al conteni-
do de los documentos".
NOTAS

(1) Ver nuestro "La publicidad de los derechos reales anles y

después dela ley 17.801", Bol. Fac. de Der.
y Ciencias sociales, Córdoba,. año XXXV!, enero-junio 1972, num. 1.':1.

(2) Trabajo y Jugar cit;¡dos en nota anterior.

(3) Ver nuestro MDominio de Automotores y

Publicidad Registral", Hammur;¡bt, Buenos Aires, ]981, p.
14.

(4) VerCRISTOllAL MONTES, Ange]: Introducción al Derecho Inmobiliario Registra!. OO.Universidad

Central, Quacas, Vent!ZueJa, p. 209; "La doctrina alemana másespedali:zad;¡sucle dividir los principios
hipotecarios en principios materi;¡les y prindpios
formales..." (Oberneck, Fusch, Nussbaum).

Mendona también (p. 20n oomo autores que colocan a la publicidad entre]os principios registr;¡!es:
a]os a!emanes, Bierm;¡nn (que habla de publkid;¡d en sentido materia!), Planck y Staudinger
_
(publicidad); al aus~rí;¡co Exner (publicidad bajo un tripe aspecto: necesidad de la inscripción,
Ko",-"
comunicabiJidld de los libros y credibilidad publica {ides); y al su.izo Wieiand (publicidad).

(5) Ver MARIN PEREl, p;¡$CUa!:

Introducción al Derecho Registra!, ed. Re\.'. de Derecho Privado, Madrid,
p. 203: "... en cuanto que una ciencia no es más que un oonjunto sistemático de conocimientos, resp<x:to
de un sector de]a realidad quesc acota como tal sector, bi~n por la ÍndolO? misma de sus objetos (obJc~o
material de cienci¡¡) o bien porque esos objetos, en sí miSn10s intr;¡sccndentcs,
de su sustantividad dent{fie¡¡, desde e] punto de vista
son formalmento? contemplados en una singular perspc<:tiva (objeto
forma!)... se puede hablar de principios en tod;¡
ciencia, en un doble sentido, rjguros;¡mente ¡¡
Ja realid¡¡d de sentido fiJosófie¡¡, paralelo
antes señalada".

(6) LOPEZ de ZAVAUA, f'<:'rnando J.: Curso Introductorio al Derecho Registral, oo. Zavalía, Buenos
Aires, 1983, p. 324 ss.
Y

]97
 1:

(l) En sentidoroincidenle Cristóbal Montes afirma que en el Derecho Registral.apareceenlre1azado e ín-

timamente mezclado losustantivo y lo adjetivo, los prindpioshipotccarios pueden presentar uno a otro
carácter según el ángulo desde el que se los considere" (ver obra atada en nota 4, p. 209).

(8) LOPEZ de ZA VAltA, atU"lql1ecomienza

diciendoquecuandosemirahaciaatrásen elliempoysetoma
razón, hay "pl1blicidad ma~ial", y ClJando el Registro se proyecta hada el futuro, divulgando el
asien lo, se rcali7..a"publicidad formal" (p. 324 325). frases en las qtle se refleja lainfluencia de]a postura
Y
de Villaró, más adelante expresa con mayor propiedad: "... en la medida en qtle la inscripción influye
sobre la relación jurídica, la publicidad es material. Si se limita a inlonnar, es formal, sea por exhibición
o sea por constancia" (obra citada en nota 6, p. 326, punto 4).

(9) ver VILLARO, Felipe Pedro: "Elementos de Derecho Registral Inmobiliario", Fundación Editora No-
tarial, La Plata.I980,p. 101.

(0) ver PEREZ LASALA, José Luis: "Derecho Inmobiliario Registral", Depalma,. Buenos Aires, 1965, cap.
XVII, num. 220, p. 282, (el subrayado es nuestro).

(I1) HERNANDEZ GIL, Francisco: Introducción al Derecho Hipotecario, Ed. Rev. Der. Privado, Madrid,
1%3, p. 164. "El principio de publicidad encuentra su verdadero significado en la fides públial", qtle en
el pensamiento de este autor es "el principio básico y lundamental de todo buen sistema" registra!.

(12) ROCA SASTRE, al hablarnos del principios de publicidad, destaca precisamente qtle una de sus ma-
nifestaciones es el "valor conslitutivo", que lorma parte de "la denominada publicidad material o de
fondo" Derecho Hipotecario, 611.00., Barcelona, 1968, T.l, p. 317).

(13) Los artículos 1 y 2 del decreto ley6582/58. que creó el Registrode Automotores, son los que consagran
este electo constituli vo, que -sin embargo- no es absoluto, ya qtlepara su correcto funcionamiento exige
como prestlpuesto que la inscripción se haya practicado de buena le (artIculo 2).

Además. en el caso de automotores "hurtados o robados", para consolidar la adquisición será preciso
que a la registraciÓll ya la buena fe, se sume el plazo de dos años (artículo 4).

(14) En materia deequinos pura sangre de carrera la inscripción con efectos constitutiv09está exigida, en
Argentina. por el artículo 2 de la ley 20.378, que expresa:
"La trasmisión del dominio de los anim.alesa que se refiere el artículo anterior sólo se perfeccionaráentre
las partes y respecto de terceros medianle la inscripción de los respectivos actos en los Registros
Genealógioos. ......

(15) ver ROCA SASTRE, Ramón María: obra y lugar citados en nota 12.

(16) Creemos que además de las personas enumeradas por el artículo lO de la ley 17.801, la buena le cxlge
que el mismo régimen seaplique a todo tercero que tenga "conocimiento electivo~ de la transferencia,.
y asf lo hemos sostenido en otras oportunidades (ver nuestro "Dominio de Automotores y Publicidad
regístral",p.3(7).

198

--
 En sentido coi.ndchnte ANDORNQ !-uis o. y MARCOUN_de ANDORNO, Marta: "Ley NadOn.t1
registral inmobiliaria", ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 254.

(17)
sANZFERNANDEZ,Angel: Comentarios a la Nueva Ley Hipotecaria, Reus.Madrid, 1945, p.35: ~...La
publicidqd registraL ... ...en suaspecto material ofrece un doble desenvolvimiento técnico que produce
efectos diversos según se dirija al titular inscrito en sí mismo considerado, independientemente de toda
idea de tráfico, o en relqciÓll con titulares anterioreso posteriores, esto es, en el aspecto propio del tráfico
jurídico inmobiliario. En el primer caso, ~ efecto se manifiesta en Lalegitimación; en el sc:ogundo, en la
fé publica~.

(18) Conf. ROCA SASTRE. Ramón María: Obra citada, p.317.

(19) Conf. DIAZ GONZAlEZ. Carmelo: Derecho Hipotecario, ed. Revista de Der. Privado, Madrid, 1961,
T.l, p. 118. Afirma este autor que
"La publicidad maierial constituye uno de los principios fundamen-
tales" del sistCDIa registral,
"y consiste en el conjunto de derechos sustantivos que de la inscripción se
desprenden en beneficio de aquél que inscribe, el cual ap.vece protegido por presunciones de exactitud
e integridad, actuando unas veces como presunción juris
liZ"Ju",- y en otras como jure el Ik jure.
(20) SANZ FERNANDEl, Angel: Obra y lugar citados en nota 17.

(21) CRISTODAl MONJES, Angel; Obra citada., p. 209.

(22) Conf. OIAZ GONZAWZ. CarmeJo: Derecho Hipotecario,!!d. Revista de Der. Privado, Madrid, 1967,
T.I,p.I1B:
"Por publicidad fonnal ha de entenderse el carácter de oficina pública quese atribuye al Registrode la
Propiedad cuyos libros están al alcance de cualquier persona que justifique ante cl Registro tCI1erinterés
en averiguar lo que solicita conocer. Es decir, que el Registro es público, lográndo5€' esta publicidad
formaJ por el examen dirccto de Jos libros que haga el interesado, por medio de nola simple que da el
Registrador o por una certificación que expide el mismo del contenido de los übros de Registro".

(23) Conf. MARIN PEREZ, Pascual: Inbnducci6n al Derecho RegistraL oo. Rev. de Derecho Privado, Ma-
drid, p. 191: ~...puede hablarse con justeza de un Derechorcgistral sustandalo material.quecoI1sidera
eJ Registro como instituct6n jurídica, y de un Derecho registral formal, regulador del trámite de la
inscripción, y propiamente rituano o adjetivo".

(24) Se trata sin duda de un error tipográficodela publicación oficial, pues en lugar de "considerada", debe
decir "consultada".

(25) ArtCculo 185 del Reglamento General de los Registros Públicos.

(26) Ver nuestro "Certificados e informes". E.D. 42-723,

Ytambién "Dominio de automolores y Publicidad
registra''', Ci1pítulo XIII, p. 365
Yss.
(27) Ver artfculos22 a 25dela ley 17.801.

(28) Verartícu1os41 y42delaley 19.170.

]99
 r 1

(29) Ver al tículos 16 y 18 del dacreto ley 6582/58; la primera de esas normas sólo hace referencia al "certi-
11
ficado", mientras que la 5<'gunda distingue entre los certificados y los informes.

(30) VcrVILLARO, Felipe Pedro: obra citada, p. 101 y SS.,y LOPEZ de ZAVALIA, Fernando].: obra cita-
I
da,p. 326, ptmlo4.
", ,
"

(31) Ver trabajos citados en nota 26.

(32) D.N. 70(69, arlkulo 2; inciso 2-1-4, que contempla la hipótesis de que en el ;.ocio respectivo no actúe
letrado.

(33) D.N. 70/69,1-1-2.

(34) D.N. 70/69. 2-2-3.

(35) D-N.70/69,3-1_2.
I
(36) D-N.70/69,3-1_1.
!

! (37) D-N.l84/69,artícuJot.

(38) D.N. 184/69, 11-2, que admite la consulta directa de los legajos por abogados, procuradores y
I escribanos, presenlando sus respectivas credenciales.
I
'1
(39) Ver también "Dominio de Automotores y Publicidad regbtral", capíh.tlo In, p. 29.

I (40) D-N.184/69,artículo4.
!
(41) D.N. 184/69, 11-3.

(42) D.N. 184/69, 11-5.

200

--
EL TESTAMENTO DESDE EL PUNTO
DE VISTA NOTARIAL

Jorge Eduardo Orihuela Iberico

Intenta este trabajo ofrecer una visión panorámica de la legislación civil y notarial en la
sucesión testamentaria. El notario con el sólo cumplimiento de la norma civil no puede
extender un instrumento notarial protocolar testamentario. La primera nos señala la
forma del acto y la segunda la forma de la forma del mismo.

Concordaré la legislación notarial y civil sobre los testamentos ordinarios del Código
Civil y que son el testamento en escritura pública, el testamento cerrado y el testamento
ológrafo.

La Ley del Notariado que con algunas modificaciones es la que rige, fue promulgada el
15 de diciembre de 1911 y entró en vigencia el 28 de julio de 1912 bajo el ~ 1510,
conjuntamente con el Código de Procedimientos Civiles y la Ley Orgánica del Poder
Judicial; tríptico legal de indiscurible importancia que se ocupa de temas notariales. El
c.P.c. trata del instrumento público notarial y la LO.P.J. se refería al acceso a la función
y vigilancia del notariado, responsabilidades que antaño ejerciera el Poder Judicial.

La Ley del Notariado, (En adelante 1. del N.) en su título IV "Testamentos" tiene cinco
artículos, uno que nos remite al Código Civil dedicado a los testamentos en escritura
pública y cerrados, otro sobre el testamento en escritura pública y los tres restantes
referidos al testamento cerrado. No hay referencia en eUos al testamento ológrafo, que
accede al registro notarial vía protocolizaclón.

En el resto de su articulado, se refiere a los testamentos; en el inc. 32 del art. I4..establece

la obligación del notario de no permitir, en vida del testador, se infonnea persona alguna
de sus disposiciones testamentarias, fuera del mismo otorgante u otra persona en
presencia de éste; en el art. 46 dispone que no se puede extender por el notario ninguna
escritura deacto ocontrato entre vivos, sin minuta firmada por los otorgantes oa su ruego,
sal va lo dispuesto sobre testamentos; en el art. 87 señala que solamente podrá otorgarse
testimonio de los testamentos de personas que no han fallecido a los mismos otorgantes,
expresándose esta circunstancia y en el arto 92del Decreto Ley NV22634, modificatorio de
la L. del N., sobre eliminación de testigos, salvo para testamentos cuyas formalidades se
rigen por el Código Civil.

201
La L. del N. trata de cuestiones vinculadas al testamento ológrafo, el que accede al registro
Notarial vía protocolizadón, en los arts. 17,36 Y 89 al referirse a las protocolizaciones,
cuyo procedimiento previo para las mismas se encuentra reglado par el Código de
Procedimientos Civiles.

El art. 67, la norma de remisión, dice: "Los notarios observarán en el otorgamiento de los
testamentos en escritura pública y de los cerrados las solemnidades prescritas en el
Código Civil", redacción que ha permitido aplicarse sin problema alguno a tres códigos
civiles:al ec. de 1852,promulgado con anterioridad a ella, al c.c. de 1936durante toda
su vigencia y a nuestro vigente ec. de 1984.

El art. 17 de la L. del N. señala que las escrituras y las diligencias serán extendidas en el
registro; por ello, acto seguido, trataresuscintamente cómo se compone el registro y la
nonnatividad sobre la extensión de estas escrituras y diligencias, que para efecto
didáctico, llamaré instrumentos notariales protocolares.

y AUTORIZAClON. FOLlACION y FOR-

EL REGISTRO NOTARIAL. FORMAClON
MAClON DE TOMOS. EXTENSION DE INSTRUMENTOS PUBLlCOS PROTOCOLA-
RES. ORDEN CRONOLOGICO y NUMERAClON. PROHIBIClON DE CARACTERES
DESCONOCIDOS, ABREVIATURAS Y ESPACIOS EN BLANCO. USO DE GUARIS-
MOS Y FORMULAS TECNICAS. PROHIBICION DE RASPAR Y BORRAR PALABRAS
y
O FRASES. PROCEDIMIENTO PARA FRASES TESTADAS ENTRERRENGLONADU-
RAS.

El registro de escrituras públicas, llamado también protocolo de escrituras públicas, se

compone de veinticinco pliegos de papel sellado, que se colocan unos dentro de otros, de
modo que las dos fajas del primer pliego sean la primera y la última del registro, que las
del segundo pliego sean la segunda y la penúltima y así sucesivamente (Art. 18 de la L.
del N.).

Eliminado el papel sellado para la extensión de contratos públicos, tal como impropia-
mente lo dispone el Art. 19"in fine" del Decreto Legislativo NQ363 de 10 de enero de 1986,
el Colegio de Notarios de Lima se vió en la necesidad de mandar imprimir papel con el
sello del Colegio, con serie y numeración, para la formación del registro notarial; el que
es adquirido por el notario y luego de fonnar el registro, como queda indicado, lo hace
legalizar, mediante sello y rúbrica al margen de la primera foja, por un miembro de la
Junta Directiva del respectivo Colegio designado parel Decano. (Art. 10del Decreto Ley
No. 22634 modificatorio del art. 19 de la L. del N.)

Las fajas de cada registro serán foliadas, expresándose en letras el número de orden que
les corresponde, esta foliación se inicia yconcluye cada bienio. El31 de diciembre de cada
bienio se cerrará el registro, sentándose a continuación del último instrumento una
diligencia, en que seexpreseel número de fojas ydeescriturasdequeconstan los registros
llenados durante ese periodo. (Arts. 20 y 35 de la L. del N.)

202
Cuando el número de registros lo requiere se formará con ellos un tomo. En la práctica
cada diez registros forman un tomo. (Art. 32 de L. del N.)

Las escrituras se extienden en castellano y en caracteres manuscritos o mecanografiados,

a elección del notario; ~n el último raso deberá utilizarse máquinas de tipo "punta de
alfiler" o "pin point". (Ley 15252 que en su art. 111modifica el25 de la L. del N.) Pueden
extenderse en idioma quechua, declarado también idioma oficial por Decreto-Ley 21156.

Para extender una escritura se tendrá en cuenta la regla contenida en el arto 24 de la L. del
N. que dice que:"A continuación de una escritura comenzará la siguiente; pero en ningún
caso empezará una escrHura con la foja del registro; debiendo ponerse, cuando menos,
tres renglones de ella en la foja anterior."

La L. del N. en su arto 29 prohibe en los instrumentos el uso de cifras y caracteres

desconocidos, la variación de letra, los vacíos, las abreviaturas y espados en blanco, que
deberán llenarse con una línea doble que no permita agregar una cláusula o palabra y la
diversidad de tinta, la cual será negra e indeleble.

En 10 que se refiere al uso de cifras se modifica este artículo de la L. del N. por el Decreto
Ley No. 22634 que en su art. 82 permite el uso de guarismos y fónnulas técnicas, con la
excepción del precio, capital, área total y títulos-valores, que deberán constar necesaria-
mente en letras y números.

Modificación que no es completa, debió indicarse que las referencias a 1a foliación del
registro, fecha del instrumento, porcentajes en actos y contratos, etc. debían constar en
letras y números. Es frecuente que se mencionen porcentajes en los testamentos, en las
escrituras de división y partición de bienes, en cesiones y adjudicaciones recíprocas, etc.
los que deberían, también, por elementales razones de seguridad, constar en letras y
números.

Hubiera sido aconsejab1e que la ley al establecer esas puntuales indicaciones en lugar de
usar la forma taxativa fuera enunciativa y que pudiera así dejar a criterio de otorgantes,
abogado o notario, la cita en números y letras en el instrumento relativas a cifras,
porcentajes, proporciones, etc. que pudieran resultar esenciales para el acto o contrato.

Igualmente en la extensión de instrumentos se prohibe raspar las palabras o bolTarlas por

cualquier procedimiento, (Art. 31 L.deIN.) se permite testarlas para que no tengan valor,
dice la L. del N. que sobre las palabras o frases testadas, se tirará una línea, de modo que
queden 1egibles y se copiarán antes de la suscripción, indicando que no tienen valor.

Las entrerrenglonadurasde'ben transcribirse literalmente antes de la suscripción, esto es,

luego de la conclusión, so pena de tenerse por no puestas. (Art. 27.)

203
PARTES DE LAREDACCION DE UNA ESCRITURA PUBLICA, INTRODUCCION,
CUERPO DEL ACTO Y CONCLUSION.

Introducción.

El notario deberá, bajo sanción de nulidad, (Arts.59 a161 de la L.del N .)enel otorgamiento
de los instrumentos observar rigurosamente el orden cronológico, (Art. 22) los instru~
mentas llevarán el número que les corresponde, en orden sucesivo, escrito en letras, (art.
23) el nombre del notario y el de la provincia en la que ejerce la función, (Respetando la
jurisdicción provincial para la que fue nombrado y cuyo incumplimiento puede ser
invocado válidamente como causal de nulidad del instrumento.')

Aunque la leYrlo lo determina, después del número de instrumento y antes de extender

un instrumento, 'el notario consigna como encabezamiento el título que define el acto o
contrato a extenderse y los nombres de los otorgantes.

La introducción, establece la L. del N. en los incisos 12al 'J2del art. 44, debe expresar el
lugar y fecha del otorgamiento, nombre y apellidos de los otorgantes, su edad, domicilio
y profesión, si proceden por sí o en nombre de otros, insertando en este caso los
comprobantes de su representación, (Paralos fines de este estudio no interesa este punto,
por cuanto el testamento es un acto personalísimo y no cabe su otorgamiento por
apoderado.), estado civil y nacionalidad de los otorgantes y si entienden o no el idioma
castellano, la circunstancia de intervenir un intérprete nombrado por la parte que ignora
el idioma castellano, la fe de conocimiento de los otorgantes, de los testigos, de los
intérpretes y de haberse presentado minuta del instrumento y de conservarse archivada,
(Para testamentos como ya se vió no se requiere minu ta previa) y la comprobación de la
identidad de la persona por dos testigos vecinos y conocidos, si el notario no tiene
conocimiento anterior de alguno de los interesados.

Este artículo es modificado por el art. 92 del Decreto Ley N'2 22634 que suprime la
intervención de testigos para las escrituras públicas y poderes fuera de registro, con la
salvedad de los testamentos cuyas formalidades se rigen por el Código Civil.

Deja a criterio del notario exigir su intervención cuando lo juzgue conveniente, por
ejemplo el caso en que el notario desee asegurarse plenamente de la identidad de algún
otorgante.

Establece como obligatoria la exigencia de intervención de testigos cuando alguno de los

otorgantes sea dego, tenga algún defecto que haga dudosa su habilidad o no sepa firmar,
sin perjuido que imprima su huella digitaL

Comentario especial merece el examen que antes de extender una escrihtra debe el
notario realizar respecto a la capaddad de los otorgantes, libertad con que proceden y el
conocimiento con que se obligan (Arts. 38 a141 de la L. del N,) yque el notario debe dar
fe en forma expresa de haberlo realizado, tal como imperativamente lo determina el art.

204
42 de la L. del N. que dice: "El notario debe dar fé, en las escrituras que extienda, de haber
practicado las diligencias prevenidas en los arlÍculos anteriores."

Se advierte que la ley no establece en qué partede la redacción de la escritura debe constar
el haber practicado este examen, en todo caso, siendo estas diligencias anteriores a la
extensión del instrumento necesariamente deben consignarse en la introducción. Es así
como en la práctica los notarios salvan esta omisión incluyéndola en la Introducción sin
que esté como se tiene dicho, entre las exigencias del Art. 44 bajo estudio.

Dcbo poner especial énfasis en el inciso 69del art. 44 que establece la fe de conocimiento,
conocida también como fede individualización,que el notario debe dar de los otorgantes,
testigos e intérpretes, ella está mal ubicada en la ley, puesto que primero el notario debe
identificar a los otorgantes para después realizar el examen de su capacidad, libertad y
conocimiento.

Debe definir previamente que los otorgantes son las personas que dicen ser y no otras,
para lo cual no sólo se tendrá que valer de los documentos legales de identificación -en
nuestro medio insuficientes- sino que podrá también, si así lo desea para cumplir mejor
con esta obligación, aparte del auxilio de testigos, cuando así lo juzgue conveniente el
notario, utilizar otros documentos (Legales o no.) como medios supletorios de identifica-
ción que puedan otorgarle seguridad en esta delicada y trascendente responsabilidad,
habida cuenta que en nuestro mediosecarecedel más elemental sistemadc identificadón
utilizándose para este objeto documentos que son para otros fines y sin que a la fecha, a
pesar de la existencia de una ley, se pueda contar con una cédula única de identificación
emitida conforme a las más modernas técnicas sobre la materia.

Cuerpo del acto.

El artículo 45 de la L del N. señala que el cuerpo de la escritura debe comprender la

inserción literal de la minuta, salvo el caso de los testamentos que, según artículo
siguiente de la misma ley, ésta no es exigible.

Después, ya en el año 1979 el art. P del Decreto Ley N2 22634 además del testamento
agregará otros actos y contratos susceptibles de acceder al registro sin el requisito de la
minuta previa. Los menciona taxativamente dicho numeral y ha sido esta enumeradón
modificada por el art. 779 del Código Civil de 1984 que detennina para el caso de
nombramiento de albaceas que éste deberá constar en testamento.

Conclusión.

Laconclusión debe contener la fe de haberse leído por el notario todo el instrumento a los
otorgantes en presencia de los testigos, si los hay y de la ratificación o alteradones que
aquéllos hideren. Y la suscripción de los otorgantes, intérprete, testigos y notario. (Art.
49.)

205
TESTAMENTOS ORDINARIOS DEL CODIGO CIVIL DE 1984. GENERALIDADES.
TESTAMENTO EN ESCRITURA PUBLICA. TESTAMENTO CERRADO. TESTA.
MENTO OLOGRAFO.

GENERALIDADES.

Trataré sobre los testamentos ordinarios de nuestro vigente ordenamiento civil desde el
ámbito notarial, no interesa para este estudio que me ocupe de la naturaleza, efectos,
incapacidades para testar y demás cuestiones que atañen a la sucesión testamentaria y
que las doy por conocidas por el lector que ya las estudió des.~tela óptica civilista.

El Código Civil en su artículo 695 determina que las formalidades de todo testamento son
la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su firma. Agrega
este artículo en su segunda parte que las fonnalidades específicas de cada clase de
testamento no pueden ser aplicadas a los de otra.

La 1. del N. al establecer las causalesde nulidad de las escrituras{Arts. 59 a 61) señala que
es nula la escritura que no expresa el día y lugar en que se otorga, o el nombre de los
otorgantes, que no contiene la firma de las partes o de la persona que debió firmar por
°
ellas cuando no pueden escribir. Coincide con las formalidades de todo testamento a que
se contrae el art. 695 del Código Civil antes citado. (Art. 60)

TESTAMENTO EN ESCRITURA PUBLICA.

Formalidades esenciales.. Examen del arto 696 del Código Civil.. Incisos P aI82..
g
1 Queestén reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y dos
testigos.

Se conoce esta formalidad también como la unicidad del acto, admite por excepción que
si por cualquier causa éste se suspende se hará constar esta circunstancia, firmando el
testador, si puede hacerlo, los testigos y el notario.

Para continuar el testamento deberán estar reunidos nuevamente el testador, los mismos
testigos si pueden ser habidos y el mismo notario, así 10 prescribe el arto 698 del Código
Civil.

Estaexigencia de unicidad del acto es una formalidad esencial, tanto queel propio Código
la reitera en el inciso 811del mismo artículo.

zg Que el testador exprese por sí mismo su voluntad, dictando su testamento al,notario o dándole
personalmente por escrito Úls disposiciones que debe contener.

Esta es una mejora del actual Código respecto al Código Civil de 1936, que sólo había
previsto que el testador dictara su testamento, lo que en la práctica no se puede cumplir
por razones obvias, ya que el testador, las más de las veces lego en derecho, no tiene la

206
preparación para hacer ese dictado y menos aún la ley podría exigido como presupuesto
de validez, por lo que el I'.otario transcribía simplemente ese texto, conocido como
Memoria Testamentaria, que era redactado por el propio testador, notario Osu abogado,
sin aludirse en la extensión del instrl'.1nento que se tomaba de un texto escrito.

3~ Que el notario escriba el testamento de su puño y letra en su registro de escrituras públicas.

Con relación ala grafía del testamento en escritura pública se observa que la ley exige que
el notario lo extienda de su puño y letra.

Esto se supone que el notario cumplirá además con hacerla con buena letra, yaque es uno
de los requisitos para ser notario y es exigido en el inc. 4 del art. 4 de la L. del N.

La comprobación de esta aptitud debe ser examinada en el Concurso Público de Méritos

y Oposición para el acceso al cargo, a través de una calificación especial de la letra del
candidato a notario enla prueba escrita, una de las tres que se llevan a cabo en este proceso
de selección considerado como ejemplar en el sistema notarial latino.

En la extensión el notario no podrá variar la letra y usar tintas diversas, ya que deberá usar
únicamente tinta negra e indeleble (Art. 29 de la L. del N.)

Se pensó equivocadamente por loscodificadores que la facción de estos instrumentos por

el propio notario les otorga a los testamentos una seguridad adicional, puesto que este
aspecto es secundario y más aún si se comprueba que hay técnicas de impresión que dan
tanta o igual seguridad que la directa intervención del notario y que, además, podrían
hacer menos oneroso el testamento.

De todas maneras se ve que pesó en el ánimo de nuestros codificadores el hecho que esta
exigencia se repite en los tresc6digos civiles que nuestro país ha tenido en su historia.

4~ Que cada uno. de las páginas del testamento sea firmada por el testador, los testigos y el nofario.

Comentario especial merece este inciso, agregado, como cita el distinguido jurista, autor
y ponente principal del actual Código Civil en este Libro Dr. Rómu!o E. Lanatta Guilhem,
por la Comisión Revisora del Código, que obliga a la "firma de todas las páginas del
testamento por el testador, los testigos y el notario".

Extraño mandato queal usar la palabra "página" en una actividad en que, desde tiempos
¡nmemoriales, al igual que la judicial, se ha usado únicamente la palabra "foja", conside-
rando además que son de distinto significado.

En la L. del N. al tratar sobre la formación de registros se alude a (ajas y éstas son de

numeración sencilla, de tal manera que la primera foja es la foja número uno y su vuelta
es la foja número uno vuelta y así sucesivamente.

En cambio el.empleo de la palabra página origina. que cada cara de una (aja tenga una

207
numeración diferente, de tal manera que en el ejemplo de la foja propuesto, la primera
página es la primera foja o foja uno y la segunda página es la foja uno vuelta y como cada
foja tiene dos páginas el registro notarial tendría no 50 fajas como la L.del N. dispone sino
100 páginas para nuestra legislación civil.

Pero como el notario debe cumplir la ley y no juzgarla, debe cuidar que el testador y
testigos firmen con él en cada una de sus "páginas" y habrá, en consecuencia, en la
escritura tantas firmas en las dos caras de una "foja" como fajas tenga el testamento.

Esto sucede frecuentemente en nuestro medio cuando para la preparación de la ley no se

escucha la opinión de expertos en cada materia que, con sus conocimientos y experiencia,
pueden aportar elementos para evitar confusiones derivadas del uso de terminología
jurídica impropia.

Las firmas se suelen colocar al margen o en la parte inferior del papel sellado notarial, hay
notarios que dejan un espacio dentro de la foja para las firmas, pero ello no es necesario
y da lugar a que se haga un recuadro innecesario dentro de cada cara de la foja.

El art.- 21 de la L. del N. señala los márgenes que debe tener el papel sellado, pero la
impresión del papel ya los marca además con las 30líneas horizontales de estilo por cada
cara de la foja.

La L. del N. en principio deja el uso de dichos márgenes para la anotación a que serefiere
el art. 26 en la que el notario puede utilizarlo para anotar en el que hay una escritura que
aclara, adiciona o varía dicho instrumento, expresándose la fecha de su otorgamiento Y
la foja del registro en que se halla.

Pero no impide la ley que tales márgenes se utilicen para las firmas a que se refiere este
inciso, así como para las constancias de remisión de partes y anotaciones registrales,
constancias de expedición de testimonios y en el que se anota el número de la minuta en
el caso que el instrumento la tenga.

5~ Que el testamento sea leído clara y disfintamente por el notario, el testador o el testigo
testamentario que éste elija.

La redacción de este inciso puede inducir al error que se trata de doble lectura al usarse
las palabras clara y distintamente, cuando lo único que ofrece esta fórmula que, viene
igual en los códigos de 1852, 1936 Y 1984, es unayquemejorhubiera
redundancia. Al advertir que el
sido eliminar la
significado de "clara" es igual al de "distintamente"
palabra clara y dejar únicamente distinta mente, que significa según el Diccionario de la
Lengua Española (Madrid 1984, pág. 508.) "Diversamente. De modo claro, distinto."

La que define mejor la lectura que el codificador desea, no lo dudo, este inciso se orienta
a consagrar la obligación que el testamento se lea con buena dicción para evitar que las
palabras no sean bien entendidas al ser mal pronunciadas.

208
6g Que durante In lectura, al fin dea¡da cláusula, se verifique, viendo y oyendo al testador, q~
lo contenido en ella es la expresión de su voluntad.

Dentro de la solemnidi.ui del acto el legislador impone que esta lectura se interrumpa,
luego de concluir la lectura de cada causula para verificar, viendo y oyendo al testador,
manifestar que 10 contenido en ella es la fiel expresión de su voluntad.

72 Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de la lecturo, puede hacer el
testador, y salve cualquier error en q~ se hubiera incurrido.

El objeto de este inciso es asegurar en forma plena que el testamento refleje la exacta
voluntad del testador, por ello al final del acto, ya que la lectura marca esta fase, la ley le
otorga la posibilidadde aclarar alguna disposición que a su juicio sea Qscura, suplir
alguna omisión que hubiera advertido, etc.

Es falla del código al no agregar en este inciso, que las indicacione~ que pudiera hacer el
otorgante también deben serle leídas, en presencia de los testigos, por la persona
designada, para verificar, viendo y oyendo al testador expresar que éstas también
contienen la fiel manifestación de su voluntad.

Al notario en este estado de la facción del testamento, concluído el proceso de su extensión

y antes de las firmas de otorgante, testigos y notario, se le permite salvar cualquier error
en que se hubiera incurrido. Esto se deberá ejecutar observando las normas notariales
anteriormente tratadas sobre testado de palabras o frases y para entrerrenglonaduras, ya
que la ley prohibe que sean borradas Q raspadas por cualquier procedimiento.

El art. 49 de la L. del N. tiene análoga previsión al señalar que la conclusión contendrá,

aparte de la suscripción de los intervinientes, la ratificación o alteraciones que los
otorgantes hicieren.
sg Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo acto.

La suscripción simultánea es formalidad esencial del testamento en escritura pública.

Como ya se dijo anteriormente en este inciso se ratifica la exigencia formal de estar

reunidos en un solo acto el testador, testigos y notario.

Este inciso establece un tácito orden de firmas que debe ser cumplido, al señalar que
firmarán el testador, luego los testigos y al final el notario.

La L. del N. también se refiere al orden de firmas, en el art. 52 dispone que los testigos
firmarán la escritura después que lo hayan hecho los otorgantes.

Cuando una escritura no es firmada por alguno de los otorgantes, el artículo 55 de la L.

del N. obliga al notario a conservarla como las demás, sin que pueda inutilizarla.

209
TESTAMENTO CERRADO.

Formalidades esenciales. Examen del artículo 699 del Código Civil. Indsos 12 a142.

1 ~ Que el documento en que ha sido extelldido esté firmoda en cnda una de sus páginas por el
testador, bastando que lo haga al fino.l si estuviera manuscrito por el mismo, y que sea colocado
dentro de un sobre debidamente cerrado o de una cubierta cIausurada, de manera que no pueda
ser extraído el testamento sin rotura o alteración de In cubierta.

Esta facción del testamento cerrado puede ser hecha antes que el otorgante se apcrsone
ante el notario para solicitar sus servicios profesIonales. Puede ser redactado ya sea en los
idiomas oficiales o extranjeros, así lo admite el Código de Procedimientos Oviles en su
artículo 1235.

En ]a mayoría de los casos el notario recibe el texto escrito del testamento, hace las
recomendaciones al tcstador respecto a la firma en todas las páginas en el supuesto que
conste de varias y haya sido impreso por cualquier medio o manuscrito por terceros; así
como la exigencia de la firma al final en caso de ser manuscrito por el mismo otorgante
y procede a guardarlo en un sobre en presencia del testador y testigos, el que luego es
sellado y lacrado en todos sus pliegues.

Sorprende la redacción del Código en este inciso al referirse a dos palabras de igual
significado al indicar que el documento que contiene el testamento sea colocado dentro
de un "sobre" o "cubierta dausurada", redundancia innecesaria que debió evitarse
usando únicamente la más conocida de "sobre". (Cubierta: sobre en que se incluye un
escrito. Diccionario de la Lengua Española. Madrid. 1984.Tomo I. Pág. 407.)
g
2 Que el testador entregue personalmente al notario, el referida documento cerrado, ante dos
testigos hábiles, manifestándole que contiene su testamento. Si el testador es mudo o está
impedido de hablar lo hará por escrito en la cubierta.

3g Queel notario extienda en la cubierfa del testamento unacfa en que conste su olorgamiento por
el testador y su recepción por el notario, la cual fimwmn el testador, los testigos y el notario,
quien la transcribirá en su registro, firmándola las mismas personas.

3\1 en razón que el siguiente inciso, el 49, se

Comentaré conjuntamente los incisos 'P y
refiere a eUos simultáneamente.

Es clara la formalidad que contiene el inciso 39, pero extraña la redacción, puesto que el
testador entrega al notario ya no un sobre o cubierta c1ausurada con un documento
adentro, sino que entrega el "referido documento cerrado", falta de precisión y aticismo
de nuestros codificadorcs.

El acta que debecxtenderel notario personalmente en el sobre o cubierta dausurada debe

contener las formalidades de todo testamento que se citan en el art. 695 del c.c., esto es,
forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su finna¡ a los que se

210
agregan los requerimientos notariales para la extensión de todo instrumento, tales como
la identificación del testador y testigos, (Fe de conocimiento o de individualización.)
nombres y generales de ley del testador y los dos testigos, comprobación que éstos son
hábiles, (Para lo que les lee el art. 705 del CÓdigo Civil.) dar fe del dominio del idioma
castellano por parte del testador, de la capacidad, libertad y conocimiento con que éste
procede, la mención objetiva de la entrega y recepción del sobre, haciendo constar la
declaración del testador respecto de su contenido y la posterior transcripción del acta al
registro del notario, la que, con la firma del testador, testigos y notario da por concluida
la fase instrumental notarial de este tipo de testamento.

Es una omisión del Código Civil el no obligar, como formalidad previa a su suscripción,
a la lectura de las actas por la persona que el testador designe, el notario o el mismo
testador, éste lo deberá leer si es mudo, sordomudo o se encuentra imposibilitado de
hablar por cualquier otra causa, ya que no pueden utilizar otra forma testamentaria
distinta al cerrado, casos a los que se refiere el art. 694 del Código Civil.

El notario salva esta omisión y las lee para que testador y testigos comprueben que las
actas se ajustan, primero al cumplimiento de las fonnalidades en estudio y en segundo
término relatan objetivamente el acto realizado ante ellos, no creo que sea suficiente la
copia certificada deuna deellasqueel Código Ovil obliga al notario a entregar al testador
según prcscripción contenida en el inciso siguiente.

4g Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2 y 3 se efectúe estando

reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario, quien dará al testador cupin
certificada del acta.
El Código Civil establece como condición esencial que la facción del testamento cerrado
sea en un solo acto,csdoor exige como presupuesto esencial para su validez esta unicidad
puesto que, a diferencia del testamento en escritura pública, no ha previsto el caso de
suspensión por cualquier causa.

Respecto a la obligación del notario dc dar copia certificada del acta, al no indicar el
Código Civil si ésta cs tomada de la que se exticnde en el sobre o cubierta clausurada o
la que transcribe el notario en su registro, se debe pensar que sea de esta última pucs con
la firma del testador, testigos y notario puestas en ella conduye el acto testamentario en
estudio. Se podrá expedir a manuscrito, mecanografiada o en fotocopia, a erección del
notario, según la normatividad vigente para los traslados notariales.

Convendrá que el notario anote al margen del acta que va en su registro la constancia del
cumplimiento de la entrega de esta copia ccrtificada.

Sorprende de nuevo que olvide ellcgislador de la terminología notarial y en lugar de

testimonio utilice en este caso impropiamente el de copia certificada, ya que testimonio
es el ténnino con el que se conocc en la legislación dc la materia al traslado íntegro del
instrumento público notarial protocolar que expide el notario en forma manuscrita,
mecanografiada o en fotocopia, a su elección, que va con la rúbrica del notario en todas

211
sus fajas, sello, signo y que al final se indica que escopia idéntica del instrumento notarial
protocolar cuyo original obra en su registro.

La L del N. ensusarts. 70 y 71 trata mejoreste tema al señalar que el notario debe recaudar
con testimonio en papel común el informe mensual, que, bajo juramento, debe dar cada
notario, dentro de los primeros ocho días del mes siguiente, a la Corte Superior de su
Distrito Judicial, sobre los testamentos cerrados que se hubieren otorgado ante él en el
mes vencido.

Ahora con la aplicación del nuevo sistema de vigilancia notarial a cargo de los Colegios
de Notarios y el Consejo del Notariado, éste último órgano dependiente del Ministerio de
Justicia, desde 1980, por la interpretación de la Corte Suprema del art. 243 de la
Constitucióny Decreto LegislativoN2117 del Ministerio de Justicia, todas las cuestiones
a que se refería la L. del N. a la Corte Superior unas veces.se entienden de competencia
del Colegio de Notarios y otras han pasado al Consejo.

En la práctica hay notarios que siguen comunicando a la Corte Superior y otros 10 hacen
al Colegio de Notarios de su jurisdicción; se impone una Circular que uniforme este
procedimiento o bien se decida su eliminación por obsolescencia, toda vez, que los
notarios inscriben el testamento cerrado en el Registro de Testamentos, lo que asegura su
publicidad para los fines legales correspondientes.

En tanto no se dicte la Ley del Notariado, debería el Consejo del Notariado, disponer que
la entrega de los archivos notariales al Archivo General de la Nación o Archivos
Departamentales, se haga tomando especial cuidado en recibir los testamentos cerrados
que el notario cesante extendió y conservaba bajo su custodia, para los efectos de cumplir
con el trámite desu prcscntaciónenel procedimiento judicial al fallecimiento del testador.

Con tal objeto los notarios deben llevar índice separado de los testamentos cerrados para
facilitar su ubicación en todo caso, sea para acreditar su existencia, para su entrega al
notario administrador o Archivo General de la Nación, en el que debe constar su
otorgamiento, custodia y la fecha de su restitución, si el testador retiró el sobre de la
custodia del notario, acto que, según los arts. 700 y 802 del c.c. equivale a la revocatoria
del testamento y dcl que se debe pasar partes al Registro de Testamentos para la
inscripción de la revocatoria en la misma ficha o partida a que dió lugar la inmatricula-
ción del testamento cerrado.

Custodia del testamento cerrado.

El testamento cerrado quedará en poder del notario, así lo establece el Código Civil en el
artículo 700, cubriendo así la omisión del Código Civil de 1936 que no trató este punto.
Este es un cambio trascendente propuesto por el Maestro, ponente de este Libro e ilustre
jurista Rómulo E. LanaUa.

Fin de la custodia.

212
Concluye la custodia del testamento cerrado:

a) Por solicitar su devolución el testador.

El testador puede pedir al notario en cualquier tiempo la restitución de este testamento,

lo que hará el notario ante dos testigos, extendiendo en su registro un acta en que conste
la entrega, la que firmarán el testador, los testigos y el notario.

Esta restitución produce la revocación del testamento cerrado, aunque el Código Civil en
el mismo numeral señale que el documento interno puede valer como ológrafo si reúne
los requisitos señalados en la primera parte del artículo 707, esto es, que sea totalmente
escrito, fechado y firmado por el propio testador.

b) Por solicitarlo el juez al fallecimiento del testador.

El notario o quien administre su archivo, sea el Archivo General de 1a Nación, Archivos

Departamentales o Regionales, deberán presentar al juez que los notifica con tal objeto el
testamento cerrado que mantienen bajo custodia y luego se procederá con arreglo a lo que
dispone el Código de Procedimientos Civiles.

Concluído este procedimiento y comprobado que fue otorgado el testamento con las
formalidades prescritas por la ley el juez expedirá auto declarando que es la última
voluntad del finado y mandará que se protocolice el expediente.

El arto703 del Código Civil se coloca en el caso de deterioro de la cubierta de manera que
hubiera sido posible el cambiodcl plicgo,eneste evento el juczdispondrá que valga como
ológrafo si reúne los requisitos puntualizados cn el artículo 707.Nótese como el Código
en este artículo usa sólo el término cubierta y no sobre.

TESTAMENTO OLOGRAFO.

De acuerdo al Código Civil arto707 son formalidades esenciales del testamento ológrafo,
que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el testador. Omitc esta enumeración de
formalidades seña1ar el nombre del testador que, según artículo 695 del mismo Cuerpo
de Leyes constituye una de las formalidades de todo testamento. Supongo que es una
omisión del Código ya que la presencia de la firma no podría convalidar la falta del
nombre. Vemos en 1avida cotidiana que la firma si bien la podemos atribuir a una persona
no por esto se puede concluir que obvia el cumplimiento de la formalidad de consignar
el nombre.

Es posible que se diga que el art. 707 habla de las "formalidades esenciales" y el arto 695
sólo menciona las "formalidades", cn todo caso ya el Maestro Rómulo E. LanaUa se
pronunció al señalar quc este tcstamento "no requiere del cumplimiento de todos los
requisitos generales" (Cita que hace el eminente jurista Augusto Ferrero Costa. Derecho
de Sucesiones en el nuevo C6digo Civil Peruano. 1987. Pág. 155.).

213
Fallecido el testador, el que tiene la custodia del testamento ológrafo, lo presentará al juez
dentro de los treinta días de tener conocimiento de la muerte del tcstador 'j para que
produzca sus efectos debe ser prctocolizado, previa comprobación judicial, dentro del
plazo máximo de un año contado desde la muerte del testador. (Art. 707 "in fine" .).

PROTOCOLIZACION DEL TESTAMENTO CERRADO Y EL TESTAMENTO OLO-

GRAFO

Tema que se puede tratar conjuntamente, ya que el trámite notarial de protocolización se

inicia con el auto que pone fin a la apertura del testamento cerrado o de la comprobación
del ológrafo, esto es, desde que el juez dicta dicha medida ordenando la protocolización
del expediente.

La L del N. en su Título VII, art. 89, dispone que losexpcdientes mandados protocolizar,
se agregarán al registro, y se pondrá en éste, a continuación de la última escritura que se
haya extendido, una diligencia firmada por el notario, que exprese la materia del
expediente,el númerode fojasdequeconsta, el nombre del interesado y del juez que haya
ordenado la protocolización y la fecha en que se extiende. (En esta cita he excluido la
referencia a las escrituras imperfectas ante jueces de paz, las que también acceden al
registro notarial previo este procedimiento de protocolización).

El artículo es incompleto, falta la indicación de incluir 1a fecha del auto que ordena la
protocolización con la constancia de estar consentido o ejecutoriado y el nombre del
secretario del juzgado.

De la protocolización se pasan partes al Registro de Testamentos, con la inserción en ellos

de las piezas esenciales y que en el caso del testamento cerrado producen la ampliación
de la partida existente en el Registro de Testamentos conel contenido del testamento yen
el del ológrafo este acceso al registro cquivale a su inmatriculadón; inscripciones que
tienen el objeto de su oponibilidad a terceros y producen los efectos de la publicidad
registral a que se refieren las normas registrales vigentes.

OBLIGACIONDELNOTARlODEGUARDAR RESERVA SOBRE LOS TESTAMEN-

TOS QUE SE OTORGAN ANTE EL. EXPEDlClON DE TESTIMONIOS DEL TESTA-
MENTO EN ESCRITURA PUBLICA Y COPIA CERTIFICADA DEL CERRADO.

Otroaspc<:to es el referido a la rcscrva que el notario debeguardarde los testamentos que

autoriza, sean estos abiertos o cerrados, según lo dispone el art. 14 inciso 3. de la L. del N.

Este numeral obliga al notario a no permitir que, mientras viva el testador, se informe
persona alguna sobre sus disposiciones testamentarias, si no fuese el mismo que las
otorgó u otra persona a presencia de éste. Así como que nadie pueda conocer de la
existencia de testamento cerrado de determinada persona.

Excepciónesta que,enformaexpresacontiene la LdelN. a la regla general que constituye

214
un deber del notario de manifestar (Entiéndase mostrar.) los documentos de su archivo
a cuantos tengan necesidad de instruirse de su contenido en presencia del mismo notario
(Art. 14 inc. 2).

En cuanto al traslado de los testamentos 13.L. del N. en el art. 87 señala que solamente se
podrá expedir testimonio o boleta de testamento en escritura pública o copia certificada
del acta del cerrado al mismo otorgante, expresándose esta circunstancia, en el documen.
to que se expida.

Otra forma de traslado está constituida por el parte que el notario remite al Registro de
Testamentos de la Oficina Nacional de los Registros Públicos (ONARP) para la inscrip-
ción del testamento en el lugar del domicilio del otorgante y de aquellas oficinas
registrales donde se encuentren ubicados los bienes que se mencionan en el testamento,
esto es sólo para el caso del testamento en escritura pública, ya que el cerrado es
comunicado únicamente al Registro de Testamentos del domicilio del otorgante, salvo
que el interesado solicite una inscripción adicional en otra Oficina Registral, para 10 que
tiene derecho y que se efectúa con la mera transcripción del acta que el notario conserva
en su protocolo.

Para el testamento en escritura pública, el notario precisa en el parte que presenta

directamente o entrega al testadorpara su inscripción en el Registro deTesta mentas, los
datos indispensables para la inscripción, esto es foja en que se inicia, lugar, fecha, nombre
del notario, del testador y testigos, además de la fe que otorga que se encuentra firmado,
todo esto con el objeto de cumplir con la reserva de su contenido que la ley notarial
prescribe.

Considero un exceso en el Reglamento del Registro de Testamentos del Código Civil de

1936 (aprobado en 1970) que se tenga que indicar en el parte la dirección de los ¡nmuebJes
que se mencionan en el testamento, basta que el notario pase un parte a determinada
Oficina Registral para que se presuma que existe citado en el testamento inmueble
ubicado en la jurisdicción de tal Oficina Registra!. Esta disposición reglamentaria, va
contra la obligación de reserva que abarca todo el contenido del testamento y que a mi
juicio no debe admitir recorte alguno.

Cabedcstacarquea pcsarqueel Código Civil fue promulgado y entró en vigencia en 1984,

hasta la fecha no se ha cumplido con expedir los reglamentos sobre el Libro de los
Registros Públicos, hecho que reviste una especial gravedad por cuanto éstos se sujetan
a lo dispuesto en el Código, a sus leyes y reglamentosespcciales. (Primer párrafo del art.
2009 del CC).

Este sigilo que impone la ley notarial esdedifícil observancia para el notario, toda vez que
los testamentos y actas del cerrado no se extienden en un registro especial, el que podría
el notario mantener bajo su directo y personal cuidado, ellos van al registro corriente de
escrituras públicas donde se extienden toda clase de actos y contratos, en orden cronoló~
gico, con numeración sucesiva, unos a continuación de otros (arts. 22 y ss. de la L. del N.),

215
lo que no impide que los testamentos, al encontrarse conjuntamente con otros instrumen-
tos, puedan de alguna forma ser de conocimiento de terceras personas.

Es distinta csta reserva que la ley señala para los testamentos al secreto profesional que
el Código de Etica del Notariado Peruano prescribe como un deber del notario en el
ejercido de su función, en la atención de los demás actos y contratos en que interviene,
distintos a los tcstamentarios, y que le son confiados por la clientela, dentro del sistema
de rogación vigente, que consiste en la libertad que goza el interesado para elegir al
notario de su confianza.

ARANCEL NOTARIAL EN TESTAMENTOS.

Con relación a los honorarios que percibe el notario por la facción de los testamentos, el
arancel señala que scrán fijados de común acuerdo entre cl testador o interesado y el
notario, teniendo en cuenta la extensión del instrumento, el día, la hora y el lugar de su
otorgamiento, así como el tiempo empleado. (Art. 23 del Arancel.)

No encuentro ético por parte del notario cobrar más cuando el otorgante se encuentra
imposibilitado de asistir a su oficina y el notario dcbe desplazarse a otro lugar, distinto
al de su propia oficina notarial, esto se justifica sólo cuando el testador, no estando
impedido de concurrir al oficio del notario, solicita que el acto se realice en lugar distinto.

CRITICA DEL ART. 688 DEL CODIGO CIVIL.

No puedo conc1uireste trabajo sinreferirmeal artículo 688del Código Civil que dice: "Son
nulas las disposiciones testamentarias en favor del notario ante el cual se otorga el
testamento, de su cónyuge o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad, así como en favor de los testigos testamentarios."

Este código dedica este artículo en fonna especial a los notarios y deja de lado la
prohibición que contenía el anterior sobre nulidad de disposiciones testamentarias en
favor del confesar o ministro de su culto o del médico, que hayan asistido al testador en
esa enfermedad, ni de los cónyuges y parientes dentro de los mismos grados de
consanguinidad y afinidad de tales personas, a no ser que sean parientes del testador
dentro de tales grados. (Art. 668 ee 1936,)
]9 prohibe a los notarios
Olvida el codificador que la L. del N. en su artículo 13 inciso
"autorizar instrumentos en que se conceden derechos a ellos o a sus ascendientes,
descendientes y hennanos, consanguíneos y afines."

Estedispositivo,como hemos visto, no hace otra cosa que reiterar una prohibición que ya
contenía la Ley del Notariado, por lo que resulló innecesario que el ee dedique al
Notario este artículo estabJeciendo una incompatibilidad ya existente.

Me parece que la ley civil no sólo debió mantener la prohibición tal como estaba para los
médicos,confesores, ministros de culto y sus parientes, sino que debió incluir al abogado.

216
Pero se dijo que esta inclusión constituía una presunción "juris et de jure", según el
ponente del libro, que se consideró humillante puesto que esta sospecha se debería llevar
hasta el extremo contra todo aquel que estuviera en mayor relación con el testador
durante su última enfermedad, y, entre otras consideraciones, se argumentó que no era
razonable establecer una discriminación odiosa. (Exposición de Motivos y Comentarios
Derecho de Sucesiones. Dr. Rómulo Lanatta Guilhem. Tomo V. Pág. 35. Compiladora
Dra. DeHa Revoredo. 1985.)

¿EL EXTRANJERO O NACIONAL QUE IGNORA LOS IDIOMAS OFICIALES PUE-

DE HACER TESTAMENTO EN ESCRITURA PUBLICA?

El notario en el examen previo a la facción de toda escritura pública debe verificar si el

testador conoce el idioma castellano o quechua, en su caso, (Art. 25 1. del N.) en caso
contrario deberá exigir la intervención del intérprete nombrado por el otorgante (Art. 44
1. del N.) Incluso no se puede descartar la intervención de intérprete para el caso del
quechuahablante ya que la gran mayoría de notarios desconoce dicho idioma.

El distinguido especialista en la materia Augusto Ferrero Costa al referirse al testador que

ignora el idioma castellano o quechua, dice: "Lo que resulta complicado es el caso del
testador extranjero que no conoce nuestro idioma. El Código no trata el punto pero, en
realidad, está impedido, pues el notario, viendo y oyendo al testador, no podrá verificar
si el contenido del testamento es la expresión de voluntad del testador. En ese caso, éste
debería otorgar testamento cerrado u ológrafo." ("El Derecho de Sucesiones en el nuevo
Código Civil Peruano:' Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima. 1987. Pág. 137)

Coincide así con la solución esbozada por Luis Echecopar Carda al tratar el tema en su
"Derecho de Sucesiones" dedicado al c.c. de 1936 (Lima, 1950. Pág. 83.)

Siendo la forma de los intrumentos la indicada en la 1. del N., no hay duda queel testador
que ignora los idiomas oficiales podrá otorgar testamento, con asistencia deintérprcte, en
cualesquiera de las formas testamentarias que el Código Civil ha previsto y no veo, por
lo tanto, inconveniente alguno en que otorgue testamento en escritura pública.

De no aceptarse esta posición se entraría en conflicto con las normas que aseguran a los
extranjeros igualdad con los nacionales para acceder a la propiedad, pero a la vez se les
niega el corolario de este derecho, cual es el de disponer de ella a través del testamento,
esto es corroborado por la norma constitucional que dispone que toda persona tiene
derecho a la igualdad ante la ley, a la propiedad y a la herencia, sin discriminación alguna
por razón de idioma.

Además, a mayor abundamiento, se advierte que nuestro Código Civil senala para casos
especiales la obligación de testar en alguna forma determinada, ver arts. 692, 693 694
Y Y
en ninguna de estas nonnas se alude al extranjero que ignora los idiomas oficiales.

217
Ya se 'lió que el Código de Procedimientos Civiles del año 1912 se pone en los supuestos
que el testamento cerrado u ológrafo hayan sido redactados en idioma extranjero.

Podría recomendarse que a continuación del testamento traducido al idioma oficial se

inserte el correspondiente al idioma extranjero, y si e~ en caracter~s distintos al mundo
occidental, considerando la vinculación cada día más cercana con todos los países, por
ejemplo del oriente, se deba, anexar en fotocopia al instrumento, un ejemplar en el texto
original; en ambos casos, para su ulterior comparación en caso de duda.

¿EL NOTARIO QUE AUTORIZA PUEDE SER NOMBRADO ALBACEA EN EL

MISMO TESTMIENTO?

Quedan en el tintero muchas cuestiones que el Código Civil no ha previsto, cito el caso
de las normas sobre nombramiento de albacea, de las que se infiere que el notario no está
impedido de ser nombrado para el ejercicio de tal cargo en el testamento en que él
interviene, sea éste en escritura pública o cerrado, puesto que los úrucoscasos que se citan
como impedimento son aquellos a que nos remite el art. 783 y son los arts. 667, 744, 745
Y 746 de dicho Cuerpo de Leyes, en los que no figura el notario.

No creo que se podría argüir que el art. 13 de la L. del N. que prohibe al notario autorizar
instrumentos en que se le impongan a él obligaciones, se pueda, por interpretación,
agregar a los supuestos de incompatibilidad para el ejercicio del albaceazgo que la ley
civil señala taxati'lamente y de ahí concluir que el notario está impedido de ser albacea.

Ello no es admisible porque la leyespccial que es el ee sobre Testamentos prima sobre

la L.del N. que sólo contiene una norma de remisión a dispositivos expresamente citados
que no le impiden ser albacea.

En todo caso sería inleresante que los civilistas expresen su opinión sobre este y otros
temas que se abordan en este trabajo preliminar.

218

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