EL MTODO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO (*)

Por JESS GONZLEZ PREZ

Catedrtico fie Derecho administrativo

SUMARIO: I. INTRODUCCIN. A. La Ciencia del Derecho y el Derecho administrativo. 1. La Ciencia del Derecho. 2. El dereclw administrativo, t. El mtodo en el Derecho administrativo. 1. El mtodo, en general. 2. El mtodo jurdico. 3. El mtodo, en Derecho administrativo. 4. Sincretismo metodolgico. C. Los junciones del mtodo en el Derecho administrativo, i. Ciencia y realUlad jurdica. 2. Delimitacin de la realidad jurdico-administraliva. 3. Sistema de la realidad jurdico-administrativrt.II. -DFXIMITACIN DK LA REALIDAD JURDICO-ADMINISTRATIVA. A. Los principios generales. 1. Nocio-

nes generales: a) Concepto, b) Naturaleza jurdica, c) Evolucin. 2. Clases de principios: al Los principios de Dcreclio natural, b) Los principios tradicionales, c) Los principios >olticos. 3. Funciones de los principios generales: a) Los principios jurdicos, fundamento del Ordenamiento, b) Los principios jurdicos, informadores de la labor interpretativA c) Los principios jurdicos, fuente en caso de insuficiencia de la ley y de la costumbre. B. I.MS fuentes jurdicas. 1. Nociones generales. 2. Enumeracin de las fuentes del Derecho administrativo: a) La costumbre, b) La jurisprudencia, i. Jerarqua de las fuentes del Derecho administrativo, a) Normas que tienen por fuente el poder estatal, b) Normas consuetudinarias. C. La interpretacin jurdica. 1. Nociones generales. 1. Teoras sobre lu interpretacin, a) Doctrinas legalistas, b) Doctrinas realistas, a') El Derecho Libre, b') JAI jurisprudencia de intereses. 3. La interpretacin de las normas
jurdico-administrativas.III. SISTEMA! DE LA REALIDAD .IURDICO-ADMINISTRATIVA. A. La

(*) Entre la abundante produccin bibliogrfica sobre el problema general del mtodo, sorprende la falta de monografas espaolas sobre el concreto del mtodo en el Derecho administrativo, aun cuando, quizs, resulten exageradas las palabras de LARRAZ (Cfr. Metodologa aplicativa del Derecho tributario, Madrid, 1952, pg. 8), al decir que no le han informado los administrativislas sobre estudios o monografas nacionales de metodologa aplicativa atinante al Derecho de su rama. Y resultan exageradas, pues, aun prescindiendo de la produccin extranjera sobre el tema, existen monografas en lengua espaola sobre algunos de los temas generales del Derecho administrativo qne abordan la cuestin metdica, y algunos sobre este tema concreto, aun cuando se refieran, ms que a la metologa aplicativa, a los llamados mtodos de construccin o de enseanza. Cfr., en lengua espaola: GIL ROBI.FS. Gua para el estudio del Derecho administrativo, Salamanca, 1899; Pi SUER, El problema del mtodo en el Derecho administrativo, Revista Moderna de Administracin Local, 1945, pg. 267, y 1946, pgs. 7, 41 y 134; REAL, El mtodo en el Derecho pblico y especialmente en el Derecho admi-

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construccin del sistemo del Derecho administrativo. 1. Los conceptos y tos trminos. a) Los conceptos jurdicos, b) Los trminos jurdicos. 2. La sistematizacin cientfica. a) La ordenacin de los conceptos, b) El sistema. B. La enseanza del Derecho administrativo, i. La enseanza del Derecho. 2. Los instrumentos de la enseanza, a) La leecjjn de ctedra, b) ,7 seminario, c) Las clases prcticas.

1.INTRODUCCIN.

A. 1.

La Ciencia del Derecho y el Derecho La Ciencia del Derecho.

administrativo.

Ha adquirido papel tan relevante la ciencia para el hombre moderno, que, desde comienzos de siglo, se ha llamado a nuestra poca la Era de la Ciencia (1). El hombre moderno dir ZtiBiNi vive tan persuadido de que la realidad le viene descubierta por la ciencia, de que todo cuanlo haya en realidad accesible para el hombre habr de serlo por la ciencia, que jams le cupo la menor duda de ello. El resultado de esta profunda conviccin es la precipitada carrera con que el hombre moderno se ha lanzado a multiplicar gigantescamente la constitucin de ciencias, no sJo para el mundo fsico, sino tambin para el humano y hasta para el divino (2). Una de ellas es la ciencia del Derecho, cuya evolucin ha sido, a grandes rasgos, la de cualquiera otra. Del empirismo romano y medieval, se 'pasa a la Ciencia, que, partiendo' de A. Comte, se encuadra en eea general renovacin cientfica que anima el siglo xix y se prolonga con ritmo siempre ms veloz hasta nuestros das (3). Pero quizs respecto de ninguna otra hayan surgido ms dudas acerca de su verdadero carcter cientfico. Antes y despus de KIRCHMANN (4),
nistrativo, Montevideo, 1946; HOYO-VII.I.ANOVA (S.), El. mlixlo ere el Derecho administrativo, en Las Ciencias, ao XVI, nm. 2, pgs. 307 y -5. (1) G. B. BKOWN, La Ciencia. Su mtodo y su filosofa (liad, de MUSHII-JIA), Barcelona, 1954, pag. 7. (2) ZUBIRI, Naturaleza, Historia, Dios. S.n ed., Madrid, 1955, pg. 65. (3) BIO.NUI, Arte y Ciencia del Derecho (trad. de LATOKKK), Barcelona, 1953, pgina 119. (4) Es m, se ba llegado a afirmar que KIKCHMANN insisti, con ms amplia y cuidada fundamentaron en la idea, que dos siglos antes haba expuesto FRIEDRIEH YON LOCAN, y que sus frases nos traen el recuerdo de los juicios irnico? y de censura de que fue vctima el Derecho, por parte de EIUSMO, en su Elogio de la locura: KAHELAIS, 12

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muchos son los que lian dudado dci carcter cientfico de la Jurisprudencia. Pero fue la demoledora crtica que KIRCHMANN formulara en la clebre conferencia que pronunci en .1847 en una Sociedad jurdica de Borln (5) la que ms impacto lia producido. Tanto, que, como se ha dic'no recientemente entre nosotros, tan pronto como se plantea el ^problema liel carcter cientfico del Derecho, todo jurista no puedo por menos de recordar aquella clebre afirmacin de que tres palabras rectificadoras le legislador y bibliotecas enteras quedan convertidas en papel viejo (6). Sin embargo, estamos ya muy lejos del exacerbado positivismo, con su cuito a las Ciencias naturales que dominara a Jos juristas impresionados por la tesi.s de KIKGHMANN. Hoy resulta indudable el carcter cientfico de la Jurisprudencia : a) Porque aquella angosta concepcin que consideraba imposible ot;a ciencia que la que versara sobre leyes generales y constantes o sobre principios absolutos est superada. Fue la concepcin dominante, sobre todo desde el Renacimiento, que influy en general en todo el pensamiento moderno (7). Pero despus de la aparicin de los nombres de WINDEIJJAN'D. Hir.KEUT. Du.TKEy, MAX WEBER. MAX SHK.I.E-R, es imposible mantener aquel estrecho concepto de Ciencia (8). Kxistfi ciencia siempre que es posible retn Panlagruel, y SHAKESPEARE, en El mercader de Veneciti; y, enire nosotros, HUARTE DK SAN JUAN, en Examen de ingenios, y Luis VIVES, en Detradendis disciplinis. F.n >=le sentido, PRKZ GONZLEZ, El mtodo jurdico, R. D. Priv., 19+2, pgs. 1-2. Con posterioridad a KIRCHMANN, se lu insistido en la idea. Por ejemplo, se encuentra tambin una impugnacin del carcter cientfico de la Jurisprudencia en la
obra de ANDREA WII.HEI.M LONDSTEDT Die Unwissenscliallichkeit de.r Rechtwissenschaft.

RerlnGrunevvald, 1932, y en la de THODORO JAEHXER, sobre las que puede ver un resumen y crtica, en LF.CAZ, Introduccin a la Ciencia del Derecho, Barcelona, 1943, pginas 137 y ss. (5) Como afirma TitUYOt-, las pesquisas ms rigurosa; no lian logrado identificar 1. Sociedad jurdica en que KIRCHMANN pronunciara su famosa conferencia. Cfr. prlogo a la edicin espaola de M Jurisprudencia 110 es Ciencia, Instituto de Esludios Polticos, Madrid, 1949, pg. 11. (61 Lois. Esludios sobre los andamentos de una nueva Ciencia juruiicu, Santiago de Conipostela, 1951-, pg. li. (7) RKCASENS, Esltulios de Filosofa del Derecho, Barcelona, 1936, (>;S. 18-28, y adiciones a la edicin espaola de la Filosofa del Derecho, de DES VECCHIO, 1929, I, pg. 30. Sigue la lnea crtica de RKCASE.NS, CASTAN. en Teora de la aplicacin e investigacin ./</ Derecho, Madrid, 1947. (8) TRLYOU Ob. cit., ps. 24. Vid., sobre la reaccin frente al positivismo, BoUKTHO.viiEux. Une critique allemande du posilivisme juridique, Revue Internationale de Droit Compar, 1951, pgs. 81-90, y BKTTIOL, Dal positivismo giuridico alie nouve concezioni del Diritlo. ,..lus, V (]95M, II, pgs. 189195. 13

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lucir a sistema el conocimiento de un objeto. Ciencia es sistema. No es ciencia cualquier conocimiento de las COSS (9). La ciencia implica un modo de acercarse a la realidad, un iodo de conquistar la realidad', un modo de saber. Para que pueda hablarse de ciencia, no basta con que se logre i;n entendimiento de las cosas que constituyen su objeto. Es necesario algo ms. Hay que entender no slo Jo que os la cosa, sino la cosa que <-s; rio slo la esencia, sino Ja cosa misma: no slo la idea en s misma, sino coifo principio de la cosa. Es preciso singularizar la cosa a partir de su yspeeto general, presentar su vlarUhid idea clara es la separada de las dems sobre su lograda distincin. Por ello implica una limitacin inexorable : no se puede llegar a la cosa misma. Se acerca a su singularidad, pero subrayando, ante todo y sobre todo, sii comunidad. Como en el -ser de veras, conviene todo, en cada cosa est, pues, en principio, todo: cada cosa no es sino una especie de espejo, speciilum, que cuando incide-sobre: ella la luz de la mente, refleja el todo nico que plenariamente es de veras. De este modo, saber una cosa por sus principios es saberla especulativamente. Con otras palabras, no slo' se entiende, se co-entienda. Pues bien, esta comunidad radical y determinada de cada cosa, con todo, es lo que se ha llamado sistema. Ciencia es entonces sistema, sabedora del llegar a ser (10). b) Con este punto de partida no ofrece duda que es posible un co/iocimiento cientfico del Derecho. Porque la transitoriedad o variabilidad de la materia investigada no impide el mtodo cientfico de investigacin: materia de por s mudable, constituye la base de estudios histricos, sociolgicos, psicolgicos y mdicos; la GeograCa, ia Ksttica, la Fisiologa e incluso la Fsica pueden ver alterados o desaparecer datos que fueron significativos para sus conclusiones. Ms an, los esquemas, las mquinas mentales o fsicas inventadas para dominar la materia cientfica catnbiun constantemente. La miopa del positivismo est en su confianza mtica en la ciencia experimental; ello le ha impedido a KlRCHMA.w e impide a sus secuaces no ver que toda ciencia trabaja sobre datos cambiables, que va(9) Bl problema de determinar cundo puede hablarse de una verdadera Ciencia independiente, ofrece grandes dificultades. Tantas, que hasta ha surgido una disciplina filosfica nueva, la teora de la ciencia, entre cayos problemas fundamentales c*t el determinar qu es ciencia y la estructura lgica de una ciencia. Cfr. M'IU.F.K. Intrwlm:cien a la Filosofa, 2. ed., Madrid, 1940, pgs. 74-75. (10) GRAKEIA, Lgica, Madrid, 1949, pg. 36; MEKCEH, Lgica (trail. espaola). Nueva Biblioteca Filosfica, Madrid, 1935, II, pgs. 60 y ss.

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ran segn Jas mudanzas naturales y sociales y segn el significado que se les d por el investigador, que se utilizan siempre nuevos medios de trabajo, que la mquina perfeccionada arrumba a la vieja y a los libros escritos sobre ella (11). Naturalmente, si el nico conocimiento posible del Derecho fuese esa exposicin inorgnica de las disposiciones vigentes, a lo que tan acostumbrados estamos los administrativistas, sera irrefutable la negacin de su carcter cientfico. Porque entonces tendran pleno valor las clebres palabras de KIRCHMANN. Ahora bien, lo que ocurre es que los que as se acercan a la realidad jurdica, los que agotan su conocimiento en ese reflejo inorgnico de la realidad, no han logrado superar el plano del saber vulgar!. El hecho de que, en buen nmero de casos, no se haya logrado alcanzar un autntico saber cientfico del Derecho, no es una imposicin de la realidad investigada, no es que sta se rebele a un conocimiento cientfico, sino una falla de sus investigadores, que no han logrado alcanzar aquel plano del saber que constituye la ciencia. Con razn deca SPIEGEL que para que la investigacin cientfica del Derecho administrativo tenga el mismo valor de ipermanencia que las investigaciones en el campo del Derecho privado, no se pueden tomar como objeto de la investigacin los fenmenos momentneos, cambiantes, de la legislacin administrativa, sino considerar la materia sub specie aeterni, e investigar, no lo que es, sino lo que debe ser (12). El concepto del Derecho que condiciona las nociones
(11) DE CASTKO, Derecho civil de. Espaa. I, 3.a ed., Madrid, 1955, pi?. 69. La idea se encuentra generalizada y no es difcil encontrarla expuesta en idnticos o parecidos trminos. Cfr., por ejemplo, voz Derecho, en N. E. J., Barcelona, 1950, I, ng.-. 33-35. (12) Derecho administrativo (trad. de J. CONDE), Barcelona, 1933, pg. 204. Refirindose a los trabajos de Derecho administrativo, VILLAR GBANCEL hablaba en 1914 de la pesadez abrumadora de la exposicin, ms o menos sistemtica, del Derecho nosilivo, sin vigoroso espritu cientfico. Cfr. Orientaciones del Derecho administrativo espaol, en Esludios de Derecho administrativo, Madrid, 1914, pgs. 229 y ps. Como afirma GASPARBI, buena parte de nosotros ha superado esta duda, y mientras d < * un lado tiende a una unificacin interna de la Ciencia jurdica, mediante la construccin de una Teora general del Derecho, de otra aspira a encuadrar esta Ciencia en ms comprensivas visiones de la realidad y modo de conocerla. Cfr. La mecnim del Dirtto, en Seritti giuridicci in onore di Francesco Carnclutti, Padova, 1950, I, pg. 119. Cfr., entre los antecedentes de una construccin cientfica, el esfuerzo de COR.ME.N'.N. Vid., SODDET, Une tentuve plus que ce.nteiuiire de systmatisalion du principes jurdictionneh du Conseil d'Etat: Cormenin, LJCE, pgs. 295 y s?., y el prlogo de H\r. nrou a La thorie des drails rt'els adminislratifs, Pars, 1914.

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jurdicas dir STAMMLEK y las reduce a unidad, nos permite construir un sistema de lo jurdico (13). Ahora bien, es posible catalogar, sin ms, la ciencia del Derecho entre las ciencias de la cultura? Despus que adquirieron carta de naturaleza las ciencias de la cultura en el cuadro de los conocimientos humanos, as se ha venido propugnando con cierta insistencia (14), y ltimamente la teora ecolgica ha pretendido extraer de esta catalogacin las ltimas consecuencias. Desde 1914 -afirma Cosso, RADBRUCH ha estado llamando la atencin acerca del Derecho como objelo do cultura. En el trr=fondo de sus afirmaciones estn RICKERT y LASK, por un lado, y DILTHEY, por otro. Pronto la idea sera tocada por la Filosofa de los valores, que MAX SCHELER coloca en primer plano. As. la idea d& RABRUCH alcanza esa sorprndeme universalidad. Sin embargo seala Cosso poco despus, esta verdad no ha pasado de ser una verdad filosfica; ninguna repercusin tcnica ha tenido en el seno de la ciencia dogmtica del Derecho, capaz de remodelar a sta como una ciencia cultural. Y concluye : Lograrlo ha sido la faena de la teora egolgiea (15). Sin embargo, hay que dudar mucha de la utilidad de esta clasificacin y pensar si no sera ms correcto distinguir, despus de separar a la Teologa y a la Filosofa, tres tipos de ciencia?, segn ]a materia de conocimiento sean los hechos naturales -ciencias naturales o guoseulgicas, los actos humanos ciencias culturales o teleolgieas o las reglas de valor ciencias normativas (16). Con ello adquieren la relevancia debida las ciencias normativas, preceptivas, normolgicas o axiolgicas, que tienen como objeto los criterios de los actos humanos y que utilizan como instrumento deeisor al fin objetivo (17).
(13) Tratado de Filosofa del Derecho (trad. de W. ROCKS), Madrid, 1930, pjiiriHs 334-340. El objeto de la ciencia jurdica, en el Derecho pblico como en el Derecho privado, es la construccin del sistema de los principios jurdicos informadores de los institutos de un determinad Derecho positivo. RANEIXKTTI, Vittorio Enwniwlr Orlando nel suo pensiero e nella sua opera. Rivista trimestral^ de Dirilto publico, 1954, pgina 281. (14) RECASKNS, Estudios de Filosofa del Derecho, cit., pj?. 25. (15) Cosso, Teora de a verdad jurdica, Buenos Aires, 1954, pg. 44. En el mismo sentido, AFTALION. El sabor de los iuri.uas como conocimiento por comprensin, REP, nm. 57, pgs. 165-207. (16) DE CASTRO, Derecho civil (le Espaa, cit., 1, pgs. 68-69. (17) El Derecho est ntimamente ligado con la Etica, pero la ciencia del Derecho se distingue de la ciencia del Bien, no slo en tener por materia la vida de relacin

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2.

El derecho

administrativo.

Es objeto tic la ciencia del Derecho positivo el estudio de un Ordenamiento jurdico, el Derecho positivo de UIU comunidad. Toda ciencia jurdica, dice Z.VNOBiNi, debe tener por objeto un determinado ordenamiento positivo (1.8). Ahora bien, dentro del Ordenamiento, se da la existencia de terechuis especiales, que se diferencian con ms o menos vigor del Derecho comn, lo que, a su vez, da lugar a disciplinas jurdicas independientes dedicadas ai estudio ele cada uno de estos .-rectores del Ordenamiento. Por exigencias de la limitacin humana, la unidad de La Ciencia se descompone en la pluralidad de los que la cultivan (19). Surgen as, dentro de la ciencia jurdica, las ciencias particulares del Derecho positivo. Su reconocimiento como tal no depende de que en los planes de estudio de una Facultad aparezcan como disciplinas independientes, ni su objeto vendr determinado por el contenido que aqueilos planes asignen a una disciplina determinada, pues, por desgracia, falta a veces la correlacin entre disciplina acadmica y ciencia particular (20). Si una ciencia (::. realmente, ciencia y no simplemente una coleccin de conocimientos, en la medida en que se nutre formalmente de sus principios, y en la medida en que. desde cada uno de sus resultados, vuelve a aqullos (21). para que exista una ciencia particular es necesario que se
(social), fino por llevar en s, con mucha ms fur.rxa, la tendencia a la realizacin. DE CSATHII. Ol>. y loe. c.ils. en nota anterior. (18) Corso di Diritto nmministrativo, 7.a ed., Miln, 1954, I, pg. 52. Fue? no liay -ciencia ms nacional que el Derecho. RENARD, Introduccin filosfica al Estudio del Derecho (trad. de CUNCHILI.OS), Buenos -Vire-, 1947, III, El Derecho, la logia y e i'up.n sentido, pg. 27. Sin embargo, se ha defendido el carcter general de la Ciencia del Derecho, pilos <una ciencia local o nacional envuelve una contradico in ndieclo. As, Y.NTKMA. en A.ICI., vol. 1 (1952), p?. 3. 19) CARNEI.UTTI, Metodologa del Derecho (cd. espaola). Existen Derechos especiales que e > e definen con mayor fuerza y extensin respecto del Derecho general, subrayndose sus caractersticas especiales que exigen un estudio diferenciado del Derecho comn. KI;I:IO, Derecho martimo y Derecho areo, ADC, 1952, pg. 576. C20) La falta de correlacin impone, a veces, lu necesidad de tener que afrontar en una disciplina acadmica temas que corresponden a una ciencia particular distinta i aquella que es objeto de la disciplina de que se Uate. Tal es el caso de los problemas <3el proceso administrativo, que, aun correspondiendo t la Ciencia del Derecho procesal, deben ser tratados dentro del Derecho administrativo.
(21) Z l iiifi. iS'aturalezu, Historia, Dios, cit., p g . 18.

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d un objeto formalmente contemplado desde una singular perspectiva (22) y un conocimiento sistemtico del mismo, esto es. la existencia de unos principios que no slo sean sus cimientos, sino que recorran todo el cuerpo de la teora, cuyos concretos desenvolvimientos conceptuales no sean sino proyecciones de esos 'principios, frente a un supuesto, a su vez, concreto y determinado. Estos principios son los que hacen de una ciencia tal ciencia, y en el caso de la ciencia jurdica, los que permiten valorarla como un sistema organizado de juicios y de conceplos y no como un vasto inventario de recetas para casos prcticos (23). Esto supuesto, cabe hablar del Derecho administrativo como rama autnoma en el sistema general de las ciencias jurdicas, lo que supone como dice POSADA la existencia de un orden en la realidad que es fuente objetiva del conocimiento del Derecho administrativo, y adems entraa la consecuencia de la posibilidad de una ciencia de su objeto, ya que lo nico que la ciencia ipide es, de un lado, objeto real cognoscible, sujeto racional que conoce, relacin de conocimiento reflexivo, y de otro, la expresin sistemtica del contenido del objeto (24). Porque el Derecho administrativo aparece con perfiles acusados dentro del ordenamiento juidico. como el Derecho especial de la Administracin pblica, no como un conglomerado de normas jurdicas referibles a la Administracin, sino como un conjunto orgnico que es posible reducir a unidad sistemtica. informado por unos principies. Ahora bien, la aparicin de las distintas disciplinas jurdicas no puer)< suponer un olvido de la unidad sustancial del Ordenamiento jurdico, ni de la ciencia del Derecho positivo. Aunque cada institucin tenga su piopia figura se ha dicho, no se halla desvinculada, sino que, al contrario, guarda relaciones con otras instituciones, y as la totalidad de las instituciones forman el conjunto del orden jurdico (25). Traducido esto al campo concreto de nuestra disciplina, nos impone no olvidar que el objeto
(22) Cfr., refirindose a la Ciencia de la Administracin, SEELDHAYEHS. L'obiet ('une science nc pcul tre (ue Ui syslemaizalion d'un poiiit de vue. Revue Internaliona]<* des Sciences adminjstratives, 1950, pgs. 439 y ts.
(23) Cfr. resumen de FDEYO del curso de ZUBIKI, en MARN. Introduccin til Orre

dio registral, Madrid, 6. f., pgs. 203-204. (24) POSADA, Tratado de Derecho administrativo. Madrid, 1897, I, pgs. 81 y ~s. ROYO-VILLANOVA (S.), El mtodo en el Derecho administrativo, en Las CiencU^, ao XVI, nm. 2, pg. 308. (25) RECASENS. prlogo a El estudio del Derecho, de MORINEAU, Mxico. 1953, pg. XI.

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El. MTODO EN Kl. DKKKCHO ADMINISTRATIVO

de nuestro estudio es una parcela del Ordenamiento jurdico, una parle de un todo unitario (26). Kl hecho de que el Derecho administrativo sea el Ordenamiento comn de la Administracin pblica, el hecho de que la Administracin acte, por lo general, sometida a su Derecho propio el Derecho administrativo, no quiere decir que estemos en presencia de Derecho comn, dentro del Ordenamiento, -uno de uno de los Derechos especiales. Esto tiene particular importancia en el orden metodolgico : si los cultivadores del Derecho administrativo no debemos sf.r esclavos de los conceptos elaborados por otras disciplinas jurdicas (27), tampoco podemos ignorar las conquistas por ellas logradas. De aqu que se baya afirmado que aun cuando la obra crtica actual acabara por emancipar plenamente el D&recho administrativo, todava queda mucho por hacer y, mientras esto ocurra, se nutrirn su; raices con la savia, todava frtil, del Derecho civil, recibiendo de l aspiraciones y enseanzas (28). Si al enfrentarnos con aquella parcela de la realidad jurdica objeto de nuestro estudio nos encontramos con instituciones que pueden ser referidas a alguna de las categoras elaboradas por la ciencia del Derecho privado, nuestra actitud no puede ser la de rechazar a liminc el empleo de dichas categoras. No ser esclavo de los conceptos elaborados por otra disciplina, no quiere decir huir de los mismos, sino utilizarlos en la medida que exija la realidad que tenemos ante nosotros. Un ejemplo ser suficiente para aclarar nuestra afirmacin. Si en la (26) Los juristas anticuo? - -se lia dicho, al utilizar la expresin ramas del Derocho, tuvieron en el pensamiento la idea de la unidad del Derecho; idea que no puede abandonarse cuando nos enfrenlamos con los problemas metodolgicos. PINA, Introduccin, a la Metodologa del Derecho, BfDC, miin. 17 (1953,!. pg. 47. ('27) La disciplinas jurdicas dice MAZZAHKI.M se dividen en tres grupos: disi : plinas dogmticas, disciplinas histriro-jurdicas, disciplinas iilosh'co-jurdicas. Las primeras estudian el Derecho positivo de cada pueblo, a fin de determinar los criterio* fundamentales de aplicacin de las normas que integran el mismo. Cfr. Le unila elementari dei sistemi giuridici, Mcssina, 1922, p;ig. 13. Pnes bien, al acercarnos a aquel sector del Ordenamiento objeto de nuestro estut'.'O, podemos encontrarnos con instituciones que son reflejo en aquella parcela de la realidad de otras que tambin se dan en el Dereclio privado. Cfr. RIOAUD, La tliorie des droits rels administratijs, Pars, 1914, pgs. 3 y sr.: DIKUD, Euule juridique des servitudes administratives (tesis-), Montpellier, 1942, pgs. 32 y ss.: MARIENHOFK, Dominio pblico. Proteccin jurdica del usuario. Buenos Aires, 1955, pgs. 123 y ss. (28) GARCA OVIEDO, Hacia la emancipacin del Derecho administrativo, RGLJ, t. 156. RENARD, L'aide du droil adminisirntij pour l'laboration du droit priv, en fecueil d'tudes sur les sources du Droit en l'honneur de Francois Geny. Pars, Sirey, <. (..
p;iis. 78 y ss.

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realidad 'por nosotros investigada nos encontramos con que, mediante el acuerdo db voluntad de dos sujetos, se producen determinados efectos jurdicos entre ellos, por qu vamos a rehuir el concepto de contrato? Algo distinto ser que el contrato con que nosotros nos enfrentemos ofrezca peculiaridades respecto de los contratos tradicionales del Derecho privado, que constituirn la* especialidades propias del rgimen administrativo respecto del rgimen comn. Pero, salvando estas especialidades, no hay por qu renunciar a calificar de contrato al contrato administrativo ni a aplicarle, en lo no afectado por su rgimen especial, las normas comunes de la contratacin que se recogen en el Cdigo civil. De 'qui el acertado mo que al jurisprudencia ha hecho del art. 16 del Cdigo, al aplicar a los contratos administrativos las normas civiles de la contratacin en tanto en cuanto no han sufrido modificacin o derogacin por los principios del rgimen administrativo (29).

B. 1.

El mtodo en el Derecho El mtodo, en general.

administrativo.

Que el problema del mtodo corresponde a la Lgica es algo que r o puede, seriamente, ponerse en lela de juicio (30). Es la Lgica la que dehr afrontar y resolver, en lneas generales, el problema del mtodo. Ahora bien, el reconocimiento de esta elemental afirmacin no puede llevar ;\ dos conclusiones igualmente errneas : que el problema metdico le viene resuelto a cada una dn las ciencias particulares, que deben limitarse a aplicar los postulados de Ja Lgica, y, justamente lo contrario, que Ja Metodologa de cada ciencia y concretamente de la ciencia del Derecho es completamente independiente de la Metodologa general. Lo primero resulta inexacto, porque, as como siguiendo una marcha irremediable hacia la especializacin que no legitima, sin embargo, pareja multiplicacin de los especialistas, junto a la filosofa general se
(29) Vgr., sobre interpretacin, segn Ss. 29 abril 1911, 6 junio 1914, 9 enero Sobre el problema, vid. A. HAUKIOL, L'uiilisation. en droit adniinislratif des regles et principes du droit priv, en Recueil deludes sur /es sourecs de Droit e/i Vlionneur de Frangois Geny, Par-, Sircy, s. (., III, pgs. 92-1C. (30) Cfr., por ejemplo, BALMKS, Filosofa elemental, Lgica, Libro tercero, capInlo primero, y SAI-AZAR, Introduccin a la Filosofa, Rueos Aires. 195-1-, pg. 29. 20

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producido una filosofa de las matemtica o del Derecho, as tambin especial contextura de los objetos de cada ciencia, sus diversos fines y peculiar problemtica, ha dado lugar al nacimiento, en torno a ellas, metodologas particulares (31). Lo segundo, porque la especializaron basada eu las peculiaridades del objeto de la realidad con que nos enfrentamos, en modo alguno supone e! rompimiento de todo nexo con la metodologa general. Debemos tener muy presente la Lgica al acercarnos a la realidad jurdica y al construir fil i.tema. Pero la Lgica a secas, no la llamada Lgica jurdica, en cuyo nombre dice D E CASTRO ha cometido la escuela dogmtica los mayo res atentados contra la lgica (32). De aqu la extraordinaria delicadeza del problema de las relaciones entre la Filosofa y la ciencia del Derecho, uno de los ms interesantes y ms vivos que se presentan al moderno estudioso del De.recho, en frase de COTTA (33). Porque si la Filosofa no es, como ha recordado ZUBIRI, algo que est ah y de que baste echar mano para servirse a discrecin, sino una cosa que. ha de fabricarse en cada hombre pur un esfuerzo personal, como resultado de una autntica vida intelectual (34), fwnstituiria una grave equivocacin empearse en buscar y elegir, como doctrina propia, la que representa la ltima voz de la ciencia: empeo no slo pedante y vano, sino, adems, imposible, pues la doctrina que se seleccione, pronto, o ya al adoptarla, estar pasada de moda. Como ha dicho ALFO.\SO GARCA VAIJ>ECASAS, trata el jurista de valerse de un sistema filosfico en boga, y como el pensamiento filosfico no se detiene, esa filosofa del Derecho, as construida, lleva al menos una fecha de retraso (35).

lia la su de

(3l) HEH.VNDEZ Gu., Metodologa del Derecho, Madrid, 1945. pg. XIV. (321 Dfi CASIHO, Dereclio civil <lv Espaa, cil.. I, pg. 414. (3j'j Filosofa e Scicnza del Diritio a proposito del pensiero di Oliver W'. lllmcs, en / problemi attuali delta Filosofa del Dilitio, Milano, 1954. pg. 29. Vid., tamUin, BOBBIO, Filosofa del dirilto e teora genrale del dirilto, en Scritti giuridicci in onore de Frencesco Curnelutti. cit.. I, pas. 43-61, y PJGLIAI'V. Considernzioni in tema de filosofa e scienza del Diritto, K;IS. D. l'jb., 1954, p;'tgs. 25 y s-.
(34) 35) Naturaleza, Historia. Dios, cit., pg. GARCA VALDECASAS, El problema del Derec.io y la vocacin jurdica- de nues-

tro tiempo, Academia de Jurisprudencia y Legislacin, Madrid, J946, pg. 64. Cit. por GASTAN, IM nocin del Derecho a travs de los sistemas filosjtco-juridicos tradicionales y modernos, Madrid, 1947, pg. 131.

Jf.SLS OON/AI.KZ I'KKKZ

2.

/?/ mtodo

jurlico.

Si el Derecho administrativo es un sector del Ordenamiento jurdico, una afirmacin elemental se impone : el objeto de la disciplina jurdica que conocemos con el nombre de Derecho administrativo no es como frecuentemente se ha dicho la Administracin pblica. La Administiaci pblica constituye la realidad social conformada, reglamentada por esta rama del Derecho. Es objeto del Derecho administrativo como sector del Ordenamiento jurdico. Pero de la disciplina que llamamos Derecho administrativo, no. Como las dems disciplinas jurdicas, estudia el Ordenamiento jurdico. Con este punto Je partida, carece de sentido, a nuestro entender, la discusin, tan frecuente entre nosotros, acerca de si ha de adoptarse o no un mtodo exclusivamente jurdico en el estudio del Derecho administrativo. Y an ms, la afirmacin contraria. Es cierto que, como ha afirmado SEGISMUNDO ROYO-VILLA>OVA. no basta un t->tudio jurdico de la Administracin pblica (36). Que la Administracin pblica puede ser considerada, no ya como objeto de regulacin de un sector del Ordenamiento jurdico, sino desde otras perspectivas, es'algo que no puede ser discutido. Ks ms, resulta conveniente ana consideracin unitaria de los fenmenos de administracin, superando la parcelacin de que lian sido objeto hasta la fecha. Porque, como ha puesto de relieve LANCROD. esta fragmentacin tradicional de los estudios de la Administracin pblica, al contemplarse la Administracin desde un particular punto do vista, se desinteresa de toda base comn, lo que se traduce en que toda una inasa de fenmenos quedan inexplorados o inapercibidos, al faltar un cuadro al que poder referirlos. Fatalmente, se pierde as de vista aade LANGRO--- Ja reciprocidad indispensable de perspectivas, al corlar artificialmente el objelo
(36) En Estudio y enseanza de la Administracin pblica, Revista ilc la Facultad de Derecho de Madrid, nms. R-ll (1512). p. l!9. y Ciencia de la Administracin. iVEJ, IV, pgs. 83-92. Como dice MIKI.K. en Princifii di Diritto amminislrativa, 2.a ed., I, Padova, 1953, pgs. 34 y ss., el objete de la Ciencia del Derecho administrativo no O otro que el estudio sistemtico de la actividad administrativa a travs de las normas por que. est regulada; no la actividad administrativa en s (la cual puede er olijelo de diverso; ordene? de estudios cconmic, financiero, poltico), sino la administracin lal y como aparece a travs de la lente del Derecho e? el ohjelo de la ciencia del Derecho administrativo.

H . MFTODO EN El. DERECHO ADMINISTRATIVO

re anlisis (37). Pero la superacin de esta situacin no radica en que el jurista, al analizar las instituciones jurdicas, penetre, ccino penetra a voces y as lo resea LANGROD--, hasta ciertas cuestiones de organizacin, que constituyen el verdadero sistema nervioso de toda administracin. La paradoja radica en el hecho de que adopta siempre el punto de vista de una de la; ciencias auxiliares de la administracin 'Derecho, Economa, Historia. Y de lo que se trata es de proclamar la necesidad de un estudio de la Administracin pblica con un todo unitario, no desde particulares puntos de vista, para lo cual se utilizarn todos los dates heterogneos que provienen de todas las ciencia-, auxiliares. Por supuesto, la 'posicin de LANCROD tiene antecedentes muy acu.ados. no ya fn los pases anglosajones, sino en el propio continente europeo. l mismo cita cmo LA.FCRRIF.RE postulaba la diferenciacin de la ciencia de Ja Administracin del Derecho administrativo en 1860, y cmo LOREMV VON STEIN, en 1866, vea en la ciencia administrativa la piedra angular de la ciencia del Estado moderno (38). Pero, sin duda alguna, ha sido LANGROD, recientemente, el que, con perspectivas nuevas y con una depurada tcnica, ha centrado el problema en sus justos trminos (39). Nosotros no desconocernos esta realidad. Reconocemos la necesidad de un estudio de la Administracin desde un junto de vista unitario y de la eiiser" uiza de los conocimientos logrados a los administradores. Porque, como recuerda LANGROD, desde 1885, en que W. WII.LSON (en 'Congressoinnl Govi'meinent) aboli el concepto de los adfninistradores-netos. se afirma la necesidad de formar a los funcionarios y formarlos con aquella tcnica, ya que en otro caso el funcionario ser toda su vida un amatteur (40). Ahora bien, lo que s es discutible es que seamos los cultivadores del Derecho administrativo los que tengamos que ocuparnos de la Administracin pblica desde un punto de vista unitario y elaborar la Ciencia fie 1>. Administracin. Porque si estamos en presencia de una disciplina jur(37) As lo ha expuesto en varios trabajos, pero, principalmente, en Elude, re l'Arlminiar ration publique. Plan general du cours d'introduction, que constituye un cur-o eeneral sobre la materia, del que be utilizado versin dactilogrfiea. 38) Die Verwaltungslehere, 1.a parte, 1866, pg. 91. (39) Despus de demostrar un profundo conocimiento de la Ciencia de la Admi. nistracin norteamericana y de sus .principales corrientes metdicas. (40) Ideas parecidas acerca de la formacin de los funcionarios pblicos ha mantenido, entre nosotros, ROYO-VIIJ.ANOVA iS.j, l.a formacin de los funcionarios pbli-

cos, RAP, nm. 2, pgs. 11-31. v i d . tambin GIRAUD, II faul enseigner ion, Rev. D. Pul)., 1951, p?. 357 y ss.

VAdministra-

23

JESS GONZLEZ PREZ

dica, el objeto de nuestra investigacin ser una realidad jurdica y el nico mtodo admisible, el mtodo propio de las Ciencias jurdicas. Si el Derecho pblico es una disciplina jurdica dir LAKNAUDE, es preciso aplicarle el mtodo de los jurisconsultos, el mtodo jurdico propiamente dicho (41). La aplicacin al estudio del Derecbo administrativo de cualquier otro mtodo que no sea el estrictamente jurdico debe rechazarse, rt priori, por anticientfica. ]\"o quiere esto decir que nos sean indiferentes aquellos conocimientos alcanzados por la ciencia de la Administracin. Pero lo que negamos es que alcanzarlos sea tarea nuestra. No se trata de una diferencia accidental desde un punto de vista metodolgico, sino de importancia capital. Porque desde nuestro punto de vista, la ciencia de la Administracin si es que se puede hablar de ciencia es una ciencia auxiliar. Sus eonociincintos nos permitirn enjuiciar debidamente la normativa vigente y ver si la misma responde, adems de a los principios inmutables de Justicia, a las exigencias de una buena Administracin. Si la ciencia de la Administracin considera a sta como una empresa humana organizada (42), su estudio se traducir en una serie de principios que deben regir esa empresa. Y estos principios tcnicos, de organizacin, deben reflejarse en las leyes (43).
(41) En Le Droil publique, a conception. Sa mtlutde, en /..es m.thodes juridiques. conferencias pronunciadas en el Colegio libre de Ciencias sociales en 1910, Pars, 19] 1, p;!g. 21. Y, recientemente, refirindose al Derecho administrativo, dice DE VALLES : que se trata de ciencia jurdica lo postula inluitivamente su nombre: siempre el derecho, considerado como ciencia, e? ciencia jurdica. Cfr. Elementi di Dirilto amministrativo, 3. a ed., Padova, 1956, pg. 4. Vid. tambin MIELE, Prinripi, cit., I, pginas 34 p ==., y BA/.LB, Derecho adm., i\EJ, I, n?. 65. (42) En esle sentido, LAVCIIOD, Etude de VAdminislration publique, cit. (43) En este sentido son admisibles las afirmaciones que hacen los que critican ef empleo del mtodo jurdico en el estudio del Derecbo administrativo. ISo en cuanto suponen una censura del uitodo jurdico en sentido estricto, sino en cuanto censuran determinada posicin metdica positivista. Por ejemplo, cuando S. ROYO-VILLANOVA (Obs. cits. en nota 36) trata de justificar li necesidad de un estudio de los problema que plantea la Administracin pblica esgrimiendo razone? ya expuestas por BO>NARD y JZE. En ltimo trmino, la razn decisiva de >a tesis no es otra que la siguien'e : que lo esencial en el estudio del Derecho e= la investigacin (le las condiciones en que se plantean los problemas jurdicos. Cualquier enseanza del Derecbo que no > : c ocn. pa, ante todo, del medio econmico, poltico y social en que se aplican las reglas jurdicas es una enseanza escolstica. El estudio del Derecbo es el estudio de la vida. Anloga posicin mantienen, entre los autores de habla espaola, SAYAGLKS. Tratado do. Derecho administrativo, Montevideo, 1953, I, pg. 21. y SILVA CIMMA, Derecho administrativo chileno y comparado, Santiago de Chile, 1954, I, pg?. 21-25, y la mayora de lo5 espaoles.

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El. MF.TODO EN EL DEBF.CHO ADMINISTRATIVO

En resumen: conviene enooeer los principios de la Administracin pblica. No nos es indiferente la Administracin 'pblica como realidad. Pues slo conociendo las necesidades de la Administracin podremos apreciar debidamente ei valor de las norma-. Sin perjuicio del mtodo jurdico, resulta imprescindible una buena formacin tcnica fiel jurista, como base de un mejor empleo de aquel mtodo. Para llegar la Sciuncia inste atqii't miaste, el jurista debe tener liumunarum atqne divinorum rnrum ntilio. Nadie puede ser menos ajeno que el jurista a tedo lo humano (14), particularmente a aquel sector de lo humano ms ligado a su especialidad, en nuestro caso, a la Administracin pblica, en sus infinitos aspectos (45). Pero lodo ello, como elementos auxiliares para el empleo del mtodo jurdico, para acercarse a conocer una realidad estrictamente jurdica. En este punto, constituira una omisin imperdonable no citar a LA(46). Porque LABA.ND, prescindiendo ahora de los reparos que ofrezca su posicin positivista (47), al seguir la corriente que iniciara GERBF.K, pre?l al Derecho pblico el inapreciable servicio de considerarle una autntica disciplina jurdica : Es a golpe de rezonaiuientos, de argumentos, d'e teoras jurdicas escribe LARVAIJDE (48), cmo LABAND construye, el Imperio y sus derechos. La historia, la economa poltica, Ja filosofa, la poltica, le preocupan poco. No quiere que el Derecho pblico descienda al nivel de la literatura poltica periodstica. Procede por deducciones y hace dogmatismo. Despus, otros seguirn sus huellas. Y no
BAND

(44) Porque o existe ciencia que; loque m* \e .erca la cuestiones inmediatas de la vida que el Derecho. KORKOLXOV, Cours tic Thnrie genrale du Droit (tracl. de
TCHKR.NOFF), Pars, 1903, pg. 3.

(45) Sobre el problema, insistiremos despus al delimitar la realidad jurdlco-admiristraliva y fijar el objeto de la Ciencia del Derecho administrativo. I 16) Cfr. Das Staalsrecht des Dvutschen Reiches. en su edicin francesa, Pars, 1900, en especial, t. . La explicacin de la pesicin contraria ha querido encontrarse en la riqueza del contenido material del Derecho administrativo, siempre cambiante y no sujeta a otro criterio determinativo que el grado variable de la intervencin estatal. Ello haca pensar en la conveniencia de estudiar el Derecho administrativo como cicnia del Estado; os decir, sociolgicamente, no jurdicamente. Pero as se confunda Administracin y Derecho administrativo. SAUEK. Filosofa jurdica y social (trad. de 1.KOAZ. Madrid, 1953, pg. 251.
(4/7) Un resuman y crtica de la posicin de LABAM). en CONDE, Introduccin al

Derecho poltico actual, Madrid, 1942, pgs. 59 y ss. (48) Prlogo de la cd. francesa de LABAND, t. I, pg. IX. En Alemania, segn Fi.tr XER Instituciones, ed, esp., pg. 38, el primero que aplic el mtodo estrictamente jurdico en el Derecho administrativo fue un jurista prctico : F. F. MVYF.R, Oberamtmnnn. de Wrtemlicra:. en sus Gruntls.atzcdes ff'eruxilttitigsrechts, Tubinsa, lfl>2.

JESS GONZLEZ I'EKKZ

ser difcil encontrar, en el Derecho pblico cu "eneral y en el Derecho administrativo en particular, afirmaciones como sta : El mtodo de co:>struedan dogmtica de) Derecho .se denomina mtodo jurdico. Su mayor ventaja consiste en permitir que se eliminen del Derecho administrativo muchas materias que, por descuido, han ido mezcladas con las nociones jurdicas. Durante un siglo fue considerada nuestra disciplina como una ciencia poltica subordinada a la? conveniencias del Gobierne. Es hora de reaccionar contra esta concepcin y de reivindicar su carcter estrictamente jurdio (49).

3.

El mtodo en Derecho

administrativo.

Al enfrentarnos con el mtodo de] Derecho administrativo, como al enfrentarnos con c\ mtodo tic Jas disciplinas jurdicas particulares, la pr(49) CAEIANO, O problema do mtodo no direilo administrativo, en O Direiton. 15IH. pg. 136, y prlogo a su Tratado de Derecho administrativo. Cfr. pgs. 13-15 <lr
ln ed. espaola de LPEZ ROD.

En esta lnea pueden citarse los nombre? dr- 0 . MAYER, IEI.UNEK y OBLANDO, entre los autores que ms influjo ejercieron en la doctrina posterior. Para 0. MAYER di-e GARCA OVIEDO la Ciencia juridico-adininistrativa debe extraer do )o* distinto? elementos hasta entonces utilizado? el elemento formal coordinando las varias instituciones sobre la base del rigor que proporciona una tcnica jurdica. Ello permite eliminar d>: las relaciones jurdico-adminislralivas las preocupaciones poltica? o sociolgicas que la desnaturalizan. Cfr. GARCA OVIEDO, prlogo a la Irad. espaola de Los principios generales del Derecho administrativo, de JZE (de la 2.a ed. francesa), pg. 10. Sobre ORLANDO, que tanta huella ha dejado en la brillante produccin italiana reciente pur ejemplo, en FOHTI, CAMMEO. D'AI.ESSIO, RANEU-EIH, ROMANO, liasta ?A-

NOBINI, cfr. ntroduzione al Dirilto amministrativo, en Primo Trattato completo di Dirilto amministrativo ialiano, I, 1897, pgs. 86 y s?.: / caraeri tecnici per la riennsIruzione del diritto nuhblico, en Archivo giuridico, vol. XLlI, reproducido en su Dirilto pubblico genrale, Miln, 1940, pgs. 3 y ss., y en la introduccin a la Dottr'nn genrale del diritlo dello Slato, de JEI.MNEK. Un resumen de su posicin metodolgi.-a. en RANKM.ETTI. Vittorio Emanuele Orlando nel sito pensiero e nella fun opera, Rev. trim. di Dir. Pub., 1954, pgs. 278-284. Entre nosotros. GASCN Y MAUJ'.V afirmar : Conviene seguir Ja labor de conslinccin cientfica de! Derecho administrativo, ya iniciada en el siglo xix al utilizar no slo el mtodo exegtico los primeros de nuestros tratadistas, sino tambin el dogmtico: tener en cuenta la existencia de numerosas disposiciones que conviene dar a rono'-yr vulgarizando, pues que son la base de la vida social y de su mejor o peor observancia puede depender la prosperidad de un Estado... sin abandonar el terreno del Derecho positivo, hay que concebirla m- con la finalidad sistemtica, constructiva, tan apreciada por lo? alemanes, huyendo de algunas exageraciones metafsicas a que puede conducir tal pi-oi-ocler. Cfr. Tratado de. Derecho administrativo, 12.' eo.. Madrid, 19T>2. I, pg. 130. 26

IX METObO EN Kl. DERECHO M>MlN!S1RAtlV

mera cuestin que surge es la siguiente : Existe realmente un mtodo propio para el estudio del Derecho administrativo? (). dicho en otras palabras, requiere el Derecho administrativo un mtodo peculiar, distinto del mtodo de las dems ramas del Derecho, o, por el contrario, existe un mtodo de la Ciencia del Derecho positivo aplicable a las distintas disciplina-: en que se concreta? THALER, refirindose al mtodo en el Derecho mercantil, afirm : aun cuando la ley de la especializacin tiende cada vez ms a procurar la autonoma de ramas <le estudios en otra poca reunidos, sera temerario pieimder f l l l c cada parte de la enseanza del Derecho obedece a mtodo distinto de la de otras (50). Pero, inmediatamente, aada : si existe una demarcacin que establecer entre ellas, e* en dos grupos : derecho pblico, <1P una parte: derecho privado, de otra (l). lis exacta esta afirmacin? Existe, realmente, un mtodo del Dertcho pblico, distinto del Derecho privado? Concretamente, existe un mtodo propio del Derecho administrativo, diferenciado del mtodo de las dems ramas del Derecho? La respuesta nfirmativa ha sido formulada dentro del administrativismo. BF.RTIII.'LEEMY, en el mismo ciclo de conferencias sobre el mtodo jurdico en qne THM.ER formulara la tesis que se acaba de transcribir, no dud en proclamar que el Derecho administrativo se nos presenta con caractersticas peculiares que hacen imposible toda asimilacin a las restantes disciplinas jurdicas (52). Y, ltimamente, exponiendo parecidas razones, L\TOL'RNERIK ha sealado las contradicciones que se producen al utilizarse en Derecho administrativo la tcnica acuada por el Derecho civil (53). Es cierto que se reconoce la influencia que el sistema del Derecho privado tuvo en la construccin del Derecho pblico. El sistema cientfico del Derecho privadodice PFRTICONE. con su complejidad de estructura v precisin de lneas, fue escogido inmediatamente como modelo del Derecho pblico (51). El hecho se reconoce incluso por aquellos que eonsi(50) La mtliode en rlroit commarcial, en Les mlhode.i juriditiues, oils., pg. l.'il. (51.) Oh. c.it., p^. 131. Cfr. tambin S.NTI ROMANO, L'ordinamento giuridico, ?.a ei!.. Firenze, 195], pg. 9. (52'i La rnthode applicnble Vutde du Oroi udminislraiij, en Les methodes, i;it.,
p;gs. 64 y s.-.

(53'i Essai sur es mthodes juridiciionnelles du Comet d'Etal. LJCE, pgs. J3H y s'. (54) PERTICONK, La t'iorie du Ifroii. Par?, 193K, pg. 125. En anlogo sentido. A. IIAUKKHJ, prlogo a DEI-VOI.VK, Les dlgalions de mniihres pn Droil public, Par*. Sirey, 1930. y RKNAHD, L'aide du droil 'idininislnttit pour l'laboration dtt droil priv. 27

JHSUS CONZAI.KZ PEHKZ

deran necesario que el mtodo del Derecho administrativo se independice del propio del Derecho privado, por la flexibilidad que le es necesaria para superar la actual crisis. Pero se propugna un mtodo independiente, orientado hacia concepciones absolutamente diferentes de las que dominan el Derecho privado (55). Cules son las razones en que se fundamenta esta posicin? Si seguimos a BEKTIIM.EMY, LATOUKNERIE y ios que, con ellos, proclaman la necesidad de un mtodo propio de la ciencia del Derecho administrativo, podemos reducirlas a las siguientes : (<) Por lo pronto, una : la complejidad del Derecho administrativo. La realidad por l regulada es sumamente compleja. El objeto del Derecho administrativo dir BERTHELEMY es extremadamente complejo);;

porque los servicios que nous attendons de l'organisation tatique sont ininiment vares (56). Ms recientemente, dir M. S. GIANNINI : El Derecho privado y 1 Derecho procesal, en cuanto ramas del Derecho, tienon una homogeneidad que el Derecho administrativo, como normaein, no posee. El Derecho privado est dominado por algunos institutos fundamentales, como el negocio jurdico, la empresa, la propiedad, la relacin de trabajo; en el Derecho procesal... la accin, el juez, la ejecucin... Ln la normaein administrativa, en vano se buscarn esto institutos claves (57). De aqu que si se pretendiera estructurar un sistema de Derecho administrativo con la unidad lgica caracterstica del sistema del Derecho privado, tendramos que hacerlo a costa de mutilar el Derecho, ya que ste se nos aparece fragmentariamente e incluso con aparenten contradicciones (58).
en Recueil d'tiules sur les sources du Uroit en l'lioiineur de. Francois Geny, Pars, Sirey, s. f., III, pg. 78. (55) GAKRIDO, Las transformaciones del rgimen administrativo, Madrid, 1954-, pginas 78 y ss. La utilizacin por el admiitistrativista dice--- de la tcnica jurdica heredada, hasta cierto punto, del Derecho privado lia'iia de producir una serie de antinomias, una serie de contradicciones cutre las exigencia? de asa tcnica y la? exigencias propias, segn sus principios cardinales, del Derecho administrativo. (56) La mlhode upplictible a I'elude du Droil administran), r.il., p-r. 65. (57) M. S. GIANMNI. Le. inconguenle della normazione amminisirativa e. la Scienza dell'ammini$trazione, Rev. D. l'ub., IV, 2 (1934), pg. MVJ. Y se habla de la perpetua rebelin de la normativa a la ciencia jurdica. Vicc.MWi, Lo stato altuale della scienza del diritto amminislrntiuij P la reponsubilita dei giuristi. Rivista amuiinUtrativa, 1953, pg. 453. (58) GARRIDO, Las tnmsfornuiciones . cil.. pgs. 79-80. Pero ello se da en el Derecho en general e incluso en otras ciencias ^i>ciaje?. Porque la vida est liedla de rupturas de unidades y de .neniados di; lgica. A- lo prochim SAI.EM.I.I.S (Cfr. f'ill.

28

Kl. MTODO EN EL DI-RECH ADMINISTRATIVO

fc) Por otro lado, la movilidad so da en fl Derecho administrativo en grado muy superior a en las dems ramas del Derecho. Ello exige una fluidez extraordinaria en los conceptos tcnicos del Derecho administrativo. Precisamente por esta fluidez se ha dicho, el Derecho administrativo no se mueve tanto en conceptos como en fines, y quizs ello justifique por qu en l, a diferencia de olas ramas del pensamiento jurdico, no prevaleci nunca la jurisprudencia de conceptos (59). De la mera exposicin de las razones en que ?e funda la inaplicabliHdad del mtodo propio del Derecho privado al Derecho pblico, se desprende que fin lo que en realidad se postula es la iuapiicabilidad' de cierta posicin metdica. Y, por cierto, una posicin metdica que. dentro del propio Derecho privado, fue superada. El hecho de que la realidad jurdicoadmiuistrativa haya sido ms apta para demostrar Ja insuficiencia de tal direccin metodolgica -pero, entindase bien, insuficiencia de tal direccin para el Derecho pblico y para el Derecho privado, no quiere decir que la misma reclame un mtodo radicalmente distinto. En este sentido, nada ms expresivo que el trabajo con que BER_\ARO GENY colabor en el Libro jubilar publicado para conmemorar el 150." aniversario del Conseil rl'Etat : De la mthode et la terhinique du Droii priv [lositif a dilles n Droit ndministratif es su ttulo. En l se marca la profunda diferencia que tuvo la obra de FUANCOIS GENY nn la de! Consejo de Estado francs (60). Y, al comentar este trabajo, se ha subrayado el aspecto inverso, es decir, la influencia que fn FRANCOIS GENY tuviera la jurisprudencia del Conscil rl'Etat. con lo que se viene a reconocer la influencia recproca de los miodcs aplicables a una y otra rama del Derecho y. con ello, la unidad' sustai<;ial de la realidad jurdica y la posibilidad de un mtodo jurdico unitario. Es cierto que, como con harto grufismo seal Movi'ESQiEU en el cnptulo XVI del Libro XXVI de L'Esprit des lois, es ridculo pretender decidir los derechos de los reinos, de las. naciones y del universo, por las im-de la S':;c. d'Et. legis., 1903, II, pg. 100) en frase que KKNARD coloc como lema de si? Introduccin filosfica ni estudio del Derecho (irad. de CUNCHILLOS), Buenos Aires, 19-17.
i.59i VILLAR PALAS, La doctrina del acto confirmatorio, RAP, um. f), pg. 12.

Precisamente en la prolijidad y escasa duracin de las leyes administrativas, encontrla Fi.ElNEH la causa de que la sistematizacin en Derecho administrativo haya resultado por dems insuficiente. Cfr. FI.KINEK. Instituciones de Derecho administrativo (trad. de A. GK.NDN), Ed. Labor, 1933, ps. 37. El lieclio haba sido rehallado por nuestros clsicos. Cfr. POSADA HERRERA. Lecciones lie Administracin. M:drid, 18-13, I, pgs. 63 y ss. i-0. Cfr. IJCE, pgs. 277-293.

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J E S I . i GONZLEZ 'KlltZ

mas mxima? por las que se decide entre- {articulare: su derecho por un canaln. Cierto, tambin, como seala LAKNAUDE, que trasplantar a la teora del Estado la tcnica jurdica del Derecho privado producira consecuencias inaceptables (61). Ahora bien, una cosa es que los resultados a los que ha llegado el Derecho privado no sean aplicables sin ms, sin previa depuracin, al Derecho pblico, y otra muy distinta que el mtodo utilizado en aquella rama del Derecho no pueda ser utilizado tambin para opernr sobre la realidad jurdico-pblica. Los propios contradictores reconocen la profunda influencia de los mtodos jurdico privados eu hi construccin del r.erecho administrativo. :\o los mtodos de interpretacin. Pero s el mtodo para la construccin del sistema (62). Pero la afirmacin puede ser n;'is general. En efecto, si partimos de la nnkhid sustancial de la realidad jurdic, si consideramos que no existe diferencia esencial entre la realidad jurdica pblica, o, ms concretamente, administrativa, y la realidad jurtco-priyada, la conclusin no puede ser ms que una : la posibilidad .le un mtodo nico. La tesis que pretende justificar la existencia de mtodos distintos, segn las varias ramas del Derecho, olvida que stas no son sino i:pectos de una idea esencial, es decir, que el Derecho es un todo (63). Podrn existir diferencias accidentales, de detalle, al aplicar una determinada direccin metdica a uno u otro sector del Ordenamiento jurdico. Pero ser un mismo mtodo. Y esto quedar suficientemente demostrado cuando examinemos concretamente el problema de la interpretacin, punid) Cfr. l.e Droit public. Sn conception. Sa mtliode, cit., pg. 39.

(62) GARRIDO. I.as transformaciones, ci,. piis. 76 y ss. En pg. 77, afirma: oDesie luego, el Derecho administrativo ha tenido que i onstruirse como un sistema de conceptos tcnicos. Esta construccin l>a tomado como ejemplo el sistema del Derecho civii. Cuando el Derecho administrativo nace, cuando comienzan a publicarse los primeros tratados de ciencia jurdieo-administrativa, el Derecho civil tiene ya un sistema propio que tcnicamente ha heredado nada menos que de Roma. En este sentido, la creacin de una serie de dogmas jurdico-adminislrulivos tiene que adoptar, en principio, el ejemplo de Derecho civil. Aun cuando el reconocimiento del hecho es general y las citas podan multiplicar;:, me voy a limitar a destacar en esa lnea el pTlofro de HAUKIOU a Ln theorie des droits rels adminislralifs, Pars, 1914, pgs. V-Xl. (63) PINA, Introduccin a la Metodologa del Derecho, BIOC, nm. 17, pg. 47. uLa esencia y el mtodo del Derecho son los mismos en todas las normas, dice BoNiir, El mtodo en el estudio y enseanza del Derecho, en Revista Universidad, XVI, nmero 3, Zaragoza, 1939, pg. 357. Es necesario insistir acerca de la unidad fundamental de la ciencia del Derecho. Cfr. RENARD, L'uide iiu itrnil uibninistrnlif >our Vtaboration du droit priv, cit-, pg. 84. 30

Kl. MKTUDO KN KL DKHliCllO

ADMINISTRATIVO

) acerca del cual ms se* lian mareado las diferencia.-:. Entonces veremos limo si una determinada direccin metdica es rechazable a! ser referida la interpretacin de las normas jurdico-dministrativas, es rechazable or las mismas razones al ser referida a las normas jurdico-privadas. V, e anloga manera, si una determinada direccin interpretativa es correcta ara cierta clase de normas, lo es tambin para las restantes normas del Ordenamiento jurdico. Vale la pena insistir aqu acerva de lo antes diciio n trminos generales : que es en absoluto irrelevante el hecho de que lerlas caractersticas de un sector del Derecho v. gr., movilidad extraorinaria, falta de codificacin, mayor complejidad de la realidad social cgnlada hayan llamado la atencin acerca de la inadecuacin de cierra ireecin metodolgica. Ello pone de relieve, nicamente, que en ese sector el Ordenamiento se acusan con ms vigor ciertas manifestaciones de la -encia comn del Derecho; pero en modo alguno una diferencia suslanal en las normas. De tal modo que si en ese sector del Ordenamiento se a demostrado la inadecuacin d<; una direccin metodolgica, tal inadeiiacin es general juna acetcarse al Ordenamiento jurdico. Quizs un jemplo sea ms exjwe.-ivo que todo razonamiento, lino de los ms reeienJ s y logrados estudios de metodologa en el Derecho administrativo et nblicado por LATOVKNWDK en el Libro jubilar del 150." aniversario tiei 'onsc.il d'Eutt est montado casi exclusivamente sobre la base de uu studio de metodologa construido sobre el Derecho privado : la Scicnc<> el. "''.hniqut'. t'.n droit niv jiositif. de FllANC.ois GENY. 4. Sincretismo metodolgico.

Problema general de la metodologa y, concretamente, de la Mtodo;>ga jurdica, es la determinacin de los mtodos utilizables para eonoe.r la realidad ohjeto de nuestro estudio. Las ciencias jurdicas y polticas an llegado a lu conclusin de lo errneo que sera un monismo metod'o>:;co y postulan la necesidad le un pluralismo o sincretismo metodolgio. Es cierto, como afirma SNCHEZ AGESTA, que la pluralidad de mtodos ia sido envenenada y exagerada por las direcciones neokantiana, pero en ierto sentido responde tambin a la naturaleza de la realidad social, q\je or ser caractersticainent compleja ofrece muchas posibilidades de orlenaein y proyeccin sistemtica (64). Precisamente en consideracin a la
(64) Teora y realidad en el conocimiento g. 16. poltico. L'nivcr.-idatl < 1 < ; Granarla, 19=14,

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JESl.S CONZAUiZ PREZ

complejidad de la realidad jurdica, tambin se ha propugnado un pluralismo metodolgico en la ciencia del Derecho, en general, y en la ciencia del Derecho administrativo, en particular. Desde un punto de vista general, se lia afirmado que el monismo metodolgico ha sido el obstculo mximo cou que ha tropezado el Derecho en su elaboracin, interpretacin y aplicabilidad. P<;n?ar que un nico camino nos puede conducir al conocimiento y resolucin de los conflictos del znmido de Jos hombres, variables, contingentes y no previsibles totalmente, es desconocer, o por lo menus no querer conocer, la misin del Derecho y la compleja e intrincada realidad a que ha de servir. El exch'sivismo como actividad mental ante los problemas del Derecho, antes o ilespus, desemboca en el racaso. El sincretismo metdico es, pues, el verdadero camino -a seguir)) (65). Y, cu anlogos trminos, se ha repudiado el monismo dentro del Derecho administrativo. Hay que huir ha uiclio SEGISMUNDO ROYO-VILLANOVA del exclusivismo metdico: no es posible el empleo de nii solo mtodo en el estudio y exposicin del Dereciio administrativo (66). Esto no quiere decir que podamos echar mano de cualquier mtodo, que todos sean igualmente utilizables; pues los hay que para nada pueden contar; sino que significa con mayor precisin que la teora del mtodo jurdico debe amoldarse a la naturaleza do la realidad a que sirve (6""). Partiendo de la idea de Justicia, al jurista debe utilizar : el Mtodo deductivo, infiriendo criterios de adecuacin de Vos principios generales d<a justicia (Derecho natural) y de los de la poltica (idea de la vida a realizar en un pueblo y en un tiempo determinado: el mtodo deductivo, conociendo la realidad social (estructura social, uoltiea y econmica real) y la realidad jurdica (eficacia real de las normas en la vida social) para que sirva de base para la ecuacin jurdica (realizacin prctica en la

(65) PREZ GONZLEZ, El mtodo jurdico, K. D. Priv., 1942, pg. 23. (66) El mtodo en el Derecho administrativo, en Las Ciencia:, cit, pg. 313. En anlogo sentido, FERRARIS, Diritto amministrativo, Padova, 1922, I, pgs. 108-110; CAETANO, O problema do mtodo, cit.; MEIJ.ADO, Tratado elemental de Derecho administrativo, 3. ed., 1899, I, pg. 29. 167) HERNNDEZ Gn.. Metodologa del Derecho, cit., pg. 381; SAUKR, Jurisisclie Metliodenlehre. Zugleicheine Einleitung in die Methodik der Geistaimsensc/te/en, 1940, pgs. 1 y 2. 32

El. MTODO EX El. DERECHO ADMINISTRA'!IVO

materia jurdica). Aunque con el primer mtodo se utilizarn ms !as ideas y en el segundo los conceptos, ambos son imprescindibles en la ciencia jurdica (68).

C. Las funciones del mtodo en el Derecho administrativo. i. Ciencia y realidad jurdica. La realidad jurdica puede ser contemplada desde dos perspectivas distintas : tericamente (modo de conocerla) o tcnicamente (modo de operar sobre ella). Surge as la distincin entre ciencia y tcnica, entre elaboracin cientfica y elaboracin tcnica del Derecho positivo, marcndose a veces una radical diferencia entre ellas (69). Porque la ciencia ninguna ciencia puede, en cuanto ciencia, tener fines prcticos: no tiene por fin la utilidad, sino la verdad. Ser la tcnica la que tender a fines prcticos, estudiando las normas para llegar a un resultado til (70). Pero lo cierto e- que uno y otro aspecto van inescindiblemente unidos (71). Por un lado, porque la regla que Irata de conocer el jurista al construir el sistema, raf(68) DE CASTRO. Derecho civil de Espaa, cit.. I, pg. 70. En el sentido expuesto en el texto y slo en ese sentido se admite el sincretismo metdico, pero no en su sentido propio mezcla y yuxtaposicin de sistemas no armnicos, pues no e.s posible yuxtaposicin, suma o armona entre principios contrarios, entre nominalismo y realismo, empirismo y espiritualismo, positivismo e iusnaturali sino; por hbilmente que se haga la combinacin o el compromiso, habr contradicciones internas, abandono oculto de lo principios y un paso ms hacia el indiferentismo. DE CASTHO. Derecho civil, cit., I, pgs. 508-509. (69) Cfr. FRANQOIS GENY, Science et technique en Droit >riv positij, III, pgs. 3 y ss., y f,es procedes d'laboralion du Droit civil, en Les mthodes juridiques, cit., pgs. 173 y ss. Teora y tcnica doctrinal son cosas perfectamente distintas en el conrepto de STAMMLKR. Cfr. Filosofa jurdica (ed. espaola), pg. 371. La distincin ha sido recogida en la doctrina posterior. Por ejemplo, entre nosotros. 9 admitida por FONCILUS, La elaboracin del Derecho positivo, RCDI, 1940, pgs. J66 y ss. En la reciente bibliografa francesa, cfr., sobre el concepto de tcnica, PEHROT, De Vinflucnce de la lechnique sur le bul des institulions juridiques, pgs. 11 y ss. (70) Cfr. un resumen y crtica de esta posicin, en BARBERO,. Empirismo e dogmtica nel Dirilto, en Scntli giuridici iti onore di Francesco Carnelutti, cit., pgs. 251-274; Romiro, Scienza e tcnica del Diritto. Toriiio, 193-1, y DONATI, Fundazione delta sc'v.nzu del Diritlo. 1929, en especial, pgs. 66 y ss. (71) HENNDEZ GH., Metodologa del Derecho, cil., pgs. 227 y ss.; CASTN, Teora
<le la aplicacin e invrstipncin del Derecho, r i l . , [)^s. 50-53. -

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JESS GONZLEZ PliREZ

diante la directa observacin de la realidad, lia sido normalmente objeto de una elaboracin tcnica anterior (72). Por otro lado, porque el sistema de verdad construido por el jurista sirve, mediante una nueva tcnica, a los fines prcticos de la vida, pues, como lia dicho STERNBF.RG, la segunda tarea cientfica es la de aplicar cientficamente las normas y los conceptos del Derecho (73). Y esto, no slo en la ciencia del Derecho, sino en cualquiera otra 'pensemos en la Anatoma al servicio de la Ciruga. Porque, como deca PASTEIJK, no existe una categora de ciencias a las que pueda darse el nombre de ciencias aplicadas; existe la ciencia y la aplicacin de la ciencia, ligadas entre s, como el fruto del rbol que lo sustenta (74). Esto explica que en la construccin cientfica est presente siempre la finalidad prctica. El fin de la norma, su carcter finalstieo no puede ser eliminado- del conocimiento cientfico de la norma jurdica. Por eso, it enfrentarse con la comn afirmacin de la contraposicin entre las dos corrientes que recorren el pensamiento jurdico y que se conocen con los nombres de Interessenjiirispriiclonz y Bregriffjurispnulenz se ha dicho que las dos tendencias son sobre el plano ideolgico las posiciones irreductibles que son sobre el plano histrico (75). Al elaborar un sistema de Derecho administrativo, como al elaborar-un sistema en cualquier otra rama del Derecho, tambin tendremos normalmente que presuponer una tcnica. Porque los datos que utilicemos en nuestra construccin sern, por lo general, producto de una elaboracin tcnica legislativa, jurisprudencial. pues; como afirmaba BONNBCASK, los elementos generadores de las regla.-: de Derecho no se. muestran ms que bajo la cobertura de una tcnica apropiada, y la ciencia del Dercc! ^ abarca, al igual que los datos de las fuentes reales, la tcnica misma, en tanto que es objeto de conocimiento (76). Y, a su vez, el sistema estar
(72) BO.VNECASE, Precia de Droit civil. Pars, 1934, p g . I I " , y La peiisce juridique francaise, 1933, I I , p g . 28. (73) Introduccin a la Ciencia del Dereclto, Labor, Barcelona, 1930, pgs. 136 y ss. (74) Quelqucs rejlexions sur la science en France, 18/1, pg. 30. Y, en base a esla afirmacin, afirma REMARD que el Derecho <\ un arte fundado en una Ciencia. Cfr. Introduccin, III, til., pg. 83. Sobre la ciencia del Derecho como ciencia prctica, PUGI.IATI, hn giurisprudenxa come scienza pratica, Riv. I. S. J., 1950, pg. 49. (75) BAHUEEO, Empirismo e dogmtica, cil., pg. 56. (76) vJfr. Prcis, cit., pg. 117, y CASTN, Teora de la aplicacin, pg. 53. La misin del terico viene a completar la <lel prctico : sin duda, la teora, es,

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lil. MTODO EN EL DERECHO ADMIMSTHATIVO

en funcin de la tcnica, pues las construcciones cientficas a que lleguemos estarn al servicio de la tcnica, de la tcnica legislativa, de la tcnica jurisprudencial, de la tcnica jurdica en general. Una vez incorporado un concepto al sistema, queda a disposicin de la tcnica legislativa; el legislador podr emplearlo en adelante, reflexivamente al dictar sus regulaciones (77). Hsto supuesto, es evidente que en Derecho administrativo, como en otras disciplinas, el mtodo debe afrontar y e.-olver las dos grandes cuestiones siguientes : delimitacin de la realidad jnrdico-adininistrativa y sistema del Derecho administrativo. Si la primera:culmina en la interpretacin, la segunda en el sistema. Sada tiene de extrao, por tanto, que, simplistamente, ?e hayan reducido a dos los problemas del mtodo : la int( rpretacin y el isleina. y que ?e haya hablado de la doble tarea d? !a' Jurisprudencia al referirse a la interpretacin por un Jado y a la cons-. Iruccin y sistema de otro (78). ante lodo, la sistematizacin de lo:- dato- proporcionados por la prctica, pues no hay ni puede haber oposicin entre la teora y la prctica : digamos una vez ms que toda teora que no se acomoda a los hechos lleva en s misma su condenacin. J / E . prlogo a la 2." ed. de los Principios generales del Derecho administrativo. CfY. pg. LXI de la edicin argentina. Buenos Aires, 194!, tomo I. (77) GARRIDO, Administracin indirecta del Estad y descentralizacin funcional, Madrid, 1950. De aqu que se haya hablado de que. la tcnica jurdica tiene precisamente por tarea operar la sntesis de estos dos elementos : sistema y forma. El Derecho es la sntesis constituida; la tcnica jurdica realiza la snleMS. HAKSAKT, Thorie genrale du Droit, Bruxelles-Par, 1948, pg. 154. Por ello dice ROMANO que k Ciencia del Derecho administrativo es una rama de !:. Jurisprudencia que tiene por objeto elaborar dogmticamente y reducir a sistema los conceptos, los principios, las normas, los institutos de Derecho pblico : elaboracin y sistematizacin que deben servir para la aplicacin prctica de las normas vigentes a los ca->os concretos. Cfr. Prime pagine di un manuale di diritu> umministrativo, en Scrilti minori, Milano, 1950, II, pg. 373. (78) RADBKUCH, Introduccin a la Ciencia del Derecho itrad. de RKCASFNSI, Madrid, 1930, pg. 256. CAUIMI. DE MONCAIIA. en Derecho positivo y Ciencia del Derecho, Estudios jurduos portugueses, Madrid, 1915, pgs. 47 y ss., dice que son tres las operaciones fundamentales de la Ciencia del Derecho, con que procura la misma aprehender su objeto : la interpretacin, la construccin sistemtica y la revelacin o descubrimiento del Derecho vivo. Y es frecuente la distincin entre mtodo de conocimiento, mtodo de aplicacin y mtodo de enseanza. DK BUF.N. Introduccin al estudio del Derecho civil. Madrid, 1932, pac. 61. La distincin entre los dos primeros guarda ntima conexin con el problema do si exiete una diferencia sustancial entre interpretacin cientfica o doctrinal e interpretacin prctica o judicial, al modo propugnado por KICI.SF.N. Unn clara exposicin de esta

JF.SLS GONZ4LKZ I'KIIKZ

2.

Delimitacin de la realidad

jttrdico-ndininistrativa.

Muchas veces ha sido descrita la situacin que provoc el neokautismo en las disciplinas filosficas, al colocar en primer plano la teora del conocimiento, con desprecio de la Ontologa y la Metafsica. La reaccin no se dej esperar, en la Ciencia, en general, y en la Ciencia del Derecho, en particular. Porque el conocimiento, para que sea tal, ha de suponer una realidad, algo que est ah, que acontece ante nuestros ojo?. Todo conocimiento y, por ende, el conocimiento jurdico supone la relacin entre el sujeto y el ohjeto (79). De aqu la importancia de delimitar "1 objeto propio de cada ciencia, su objeto formal. Precisamente uno d> los hechos en que ZUHIKI encuentra explicacin a la actual confusin que reina en el mundo de la ciencia consist'' en que cada una de las muchas ciencias que hoy existen carecen casi por completo de un perfil marcado qiie circunscriba el mbito de su existencia; no se sabe dnde comienza y iermina una ciencia, porque no se sabe, estrictamente hablando, de qu se trata. Para que se sepa de qu se trata, es menester precisar su objeto propio, formal y especficamente determinado (80). En otro lugar ha quedado precisado el ohjeto de esta disciplina como el Derecho especial de la funcin administrativa, como aquel sector del Ordenamiento jurdico que condiciona la funcin administrativa. Ahora bien, es esto suficiente? En absoluto. Poique decir que el objeto de la Ciencia del Derecho administrativo es el Derecho administrativo, da por supuesta una concepcin determinada del Derecho. Pero, segn I < > . concepcin que del Derecho se tenga, variar el objeto de nuestro estudio. De que se adopte o no una posicin rgidamente positivista, la respuesta ser radicalmente distinta. Es necesario, por tanto, precisar qu se entiende por realidad jurdica. Pues si es exagerado afirmar que el mtodo crea el objeto o que es idntico a l, lo que es indiscutible es que mtodo y objeto se condicionan mutuamente (81).
doctrina y su orillea, en CAIANI, / giudizi di vulore nell nterpretnzione iiuridica, l'adua, 1954, pgs. 273-281.
(79) SNCHEZ AGESTA, Teora y realidad, r.it., pas. 1) y S.

(80) Naturaleza, Historia, Dios, cit., pg. 18. Y es su objelo formal lo que proporciona unidad a la ciencia. Cfr. CARDENAL MEUCIKR, Lgica, cit., II, pg. 60.

(81) Como demostr hasta la saciedad DII.THEY, y desde antiguo vena siendo proclamado por la lgn, pues la ndivkiualizacin y el progreso de una disciplina cient-

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El. MTODO fcN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Por supuesto, s el Derecho administrativo es una de las disciplinas cuyo objeto es el estudio del Derecho positivo, resulta obvio que sus cui'.ivadores deben operar sobre el Derecho positivo. Como, con frase expresiva, dijo SPIECEL, el jurista debe manejar el Derecho positivo con las misma soltura que su lengua materna (82). Y la afirmacin puede suscribirse in reserva alguna. Porque un jurista que acte de espaldas al Derecho positivo lo que es tan frecuente en los cultivadores del Derecho pblico traiciona su misin. Pero, quiere esto decir que la realidad jurdica se agote en el Derecho positivo, o mejor, en el conjunto de normas que integran el Ordenamiento jurdico? Para un sector muy importante del pensamiento jurdico as ha sido. Por citar el misino nombre que antes destacbamos entre los iniciadores del mtodo jurdico del Derecho pblico, sealaremos a LABAND. Para LABAND, la dogmtica del Derecho, aparte de ta investigacin de los preceptos jurdicos vigentes, es decir, del conocimiento y del dominio cabal de la materia jurdica, era slo pura actividad lgica. Filo vala tanto afirma CONDE como aislar el Derecho de !a realidad y convertirlo en pura funcin lgica asptica, limpia de contaminacin, n JELU.NEK aade despus da por bueno el aserto, pero si mismo tiempo quiere eludir las consecuencias radicales de 1 dogmtica urdica (83). ISo vamos a describir, una vez ms, la linea del pensamier.o jurdico que, con este punto de partida, culmina en la figura esplr.iida de KELSEIV. Pero s queremos destacar el matiz que se observa eu lo? ltimos trabajos de los autores que se mueven en esta lnea y que supone na importante rectificacin de su posicin originaria. Entre nosotros, per ;jeiuplo, RKCASENS, despus de afirmar que el jurista es, ante todo, el acerdote de la legalidad vigente, pues el servidor directo e inmediato de a justicia debe ser el legislador, afirma : Con todo, no se crea en maneia ea dependen de la adopcin de IO mtodos impuestos por la naturaleza del objeto
. conocer. Cfr. AKTAUON, El. saber de los juristas como conocimiento de comprensin. :it., pg. 167. (82,1 Derecho administrativo (lra.1. de CONDE), <t., pg. 6. (83,1 Una completa exposicin Je la misma, en CONDL, introduccin ni Dererh-. oltico actual, Madrid, 1912, pgs. 55-101. El propio KEI^KN ha presentado su Teora ntra del Derecho como continuadora de la tradicin positivista del siglo pasado (CuU.UtH, Sociologa y teora del Derecho. KEP, nni. 36-87, pg. 12). Pero, recientemente, -e lia credo que ) . > . > orgenes de esla lnea de pensamiento :stn ms lejos, presentando a KEI.SBN como ui; heredero del historicismo jurdico. ; clire esta sugestiva interpretacin, con amplia referencia bibliogrfica, GIUUANI, Cnnnliuti atl una nuovn teora pura del Diritlo, Miln. 195!, en especial, pg?. 85-91. 37

.ESi:s :O.NV:ALK/ PKI

alguna que cL juritsa, en tanto que tal. pueda sor ajeno a los puntos de vista de Ja justicia. Pues si bien es verdad que se ludia limitado para aplicarlos por las normas positivas del Ordenamiento vigente, al que sirve ante todo, pues sa es cabalmente su misin, no obstante, aqul, por cerrado y apretado que pueda ser. siempre ofrece m; margen de holgura denlro del cual el jurista tiene que orientarse por cuenta propia (84). Para esta concepcin del Derecho, poco o nada importan la Justicia y la realidad social conformada por la norma. El objeto del estudio del Derecho no es otro que la legislacin (85). A hombros de una concepcin totalitaria de la Ley se ha dicho, como suprema >'- infranqueable expresin de lo jurdico, un grupo humano, o un solo hombre incluso, se lian adueado de la sociedad cun una autoridad irresistible. Pueden impunemente sojuzgar a la comunidad, esclavizar y degradar al individuo, desencadenar y envolver en la guerra a todo el mundo (86). Pero el Derecho es algo ms que un conglomerado de norma? legales. El Derecho, el Derecho humano positivo, para que sea tal Derecho, lia de estar enraizado en los principios inmutables de Justicia y realizarse en la vida social. En una palabra, ha de ser justo y lia dr; ,-er real. Un derecho que no es justo, no es Derecho, es arbitrariedad: un Derecho que no es real, no es Derecho, es utopa. La Justicia es el centro de la ciencia jurdica. La Justicia ?c realiza en la comunidad a travs del Ordenamiento jurdico, que, a su vez, se realiza en la comunidad creando el orden jurdico. He aqu por qu el jurista no puede contemplar la norma pura, aislada, asptica.
(84) Vida humana, sociedad y Derecho, Mxico, 1945, ps. 2+ y i*. Vid., tambin. L'HUIM.ER, Djense du positivisme juridjue, Rev. D. Pub.-.. 1954, pgs. 9H-956, y JKZE. Les principes gnraux du Tirn udmir.i.ilralif. 2." ed., Par-, 191-1. pgs. III-V. (85) En este sentido, LEN Y OLARKIETA, Metodologa de la Ciencia del Dereclio, 2.a ed., Valencia, 1877, p!. 11, que aade: ala cual, considerada en su aspecto constituido, es preciso estudiarla romo se contiene en lo cdigos, y para efectuarlo pueden emplearse dos medios, que son el de verificarlo en ellos mismos, o servirse de las obras y tratados sistemticos qus sobre ella lian escrito los autores ms eminentes. Es indudable que, entre las fuentes de conocimiento del jurista, debe figurar la doctrina de los autores; pero no liasta el punto de que ella pueda permitir prescindir de la norma en s misma considerada, ni de su proyeccin en la vida social. El jurista no debe limitar sus fuentes de conocimiento a los libios, como tampoco debe limitarse
a la realidad, prescindiendo de aqullos (como quiere CARNF.I.UTTI). RAMN Y CAJA I.

encareci la necesidad de aprender las cosas simultneamente con loa libros, porque realidades y libros se condicionan mutuamente (e*i Charlas de Caf), recuerda PINA (86) Lois, Estudios sobre los fundamentos de una nueva Ciencia jurdica, cit., |iina 33. El derecho natural <lir WINDSCHEII) es nn ensueo desvanecido. Cf i.
Die Isige (iiroqttischen Rcchticissenscliajt, T u b i n g a , 19!)0, p g . I t .

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F,l. MTODO EN EL DESECHO ADMINISTRATIVO

F! jurista no .puede limitar el objeto de su actividad a un conjunto de normas positivas que sistematizar con arreglo a principios lgicos. Porque la unidad del Ordenamiento est basada en principios inimitable-. Debe, por tanto, buscar los principios, y, con este apoyo firme, contemplar ]a norma en su proyeccin social. Porque el ordenamiento no es ni un cdigo ni una recopilacin; es un orden real que funciona y vive jurdicamente (87). El jurista no puede prescindir de la Justicia ni de la realidad. t>oiial conformada por la norma. La Justicia es el centro dc-'lu Ciencia jurdica. El jurista es, ante todo, un servidor de la Justicia. Cierto que la Justicia se realiza en la comunidad a travs del Derecho positivo. Pues el Derecho positivo no es otra cosa que la adaptacin del Derecho natural a las contingencias de un medio social dado (88). Y para el manejo de ese Derecho positivo no pueden ser olvidados los principios rectores del Ordenamiento, que le informan y dan unidad. FKANQOIS GENY termin una clebre conferencia con estas palabras : Es preciso no olvidar que, cualquiera que sea el camino por el que procuremos alcanzarla, nuestro fin supremo resulta siempre, exclusivamente, la Justicia ideal misterioso y sublime, a veces desalentador en su inmensidad, pero siempre atrayente por su belleza incorruptible, que l solo merece nuestro esfuerzo y da un sentido a nuestras encarnizadas investigaciones. Y es porque, teniendo una fe profunda en el orden providencial del mundo, estoy convencido de que el Autor de toda Justicia no ha podido hacerla inaccesible, por lo que os he propuesto procurar realizarla por medios medidos, tan exactamente como es posible, en la posibilidad de nuestras facultades de conocer y obrar (89). Tampoco puede prescindir de la realidad social conformada por el ordenamieno. En ella adquiere el Derecho todo su valor. Porque, como afirm IHERING, la realizacin es la vida y la verdad del Derecho, es el Derecho mismo. Lo que no pasa a la realidad, lo que est simplemente en la ley, en el papel, es slo un Derecho aparente, palabras yacas, y por
(87) FUEYO, Legitimidad, validez y eficacia, RAP, nm. 6, pg. 37. El mtodo sistemtico se dirige, desde luego, a sistematizar el Derecho en pocos principios supremos, que son sus forma? perennes. AIXOKIO, Ciencia jurdica europea, RFDmex, nmero 9 (1953), p?. 166 . (88) RE.VKM>, Introduccin filosofa al estudio del Derecho, cit., FU, pg. 86. El reino del positivismo jurdico lia terminado. Ai.t.ouio, Ciencia jurdica europea, cit., pg. 171. (89) Les procedes d'laboration du Droil civil, cit., pg. 196. 39

JESS OONZAl.KZ PREZ

el contrario, lo que se realiza es Derecho, aunque no se encuentre en la Ley y el pueblo y la ciencia no se hayan dado cuenta de ello (90). El Derecho, por tanto, supone una conformacin de la realidad social con arreglo a la Justicia. De aqu la ntima conexin entre estas dos ideas (orden social y justicia). Pero, como afirma HALRIOU, no pueden confundirse, no son una misma cosa. Un orden social determinado, o alguna J e sus instituciones, son juzgadas injustas; y a la inversa, ciertos inovimienossociales inspirados en la justicia no pueden.subsistir porque no se adapU; a las exigencias fundamentales del orden social (91). Las anteriores consideraciones generales implican consecuencias importantes, en el orden metodolgico, que nos permiten calibrar en todo su valor lo que la aceptacin del mtodo jurdico en el estudio del Derecho administrativo supone. Porque si desde un punto de vista general afin/iamos la necesidad de que la ciencia del Derecho positivo contemple la norma en su proyeccin social, al referirnos al Derecho administrativo, hemosde postular la necesidad de contemplar la norma en su realizacin, esto es, como reglamentacin de la Administracin pblica. De aqu que 1.0 nos sea indiferente la Administracin pblica como realidad. Poique lo conociendo las necesidades de la Administracin podremos apreciar debidamente el valor de las normas. Con este punto de partida, es fcil delimitar los problemas en que se concreta la delimitacin de Ja realidad jurdica y especialmente la realidad jurdico-administrativa. JNo son otros que los siguientes : ) b) Por lo pronto, la determinacin de los principios generales que IMforman el Ordenamiento jurdico. Determinados los principios generales, Ja delimitacin de Jas normas jurdicas, o lo que es lo mismo, de los poderes social&s a los que se reconoce facultad de crear normas jurdicas.

(90) Cit. por CASTKO, Dereclto civil de Espaa, cil., 1, pg. 487. He aqu por qu no puede prescindirse tampoco de la formacin del Derecho a travs de la historia. Acerca del problema, cfr. las excelentes pginas escritas por CALASSO en Introduzione ni Dirilto comunc, Miln, 1950, pgs. 3-30, y bibliografa que all so cita. (91) L orare social, a justice et le droil. Revuc trimestrelle du Droit civil, XXVI (1927), pg. 796. Sobre las posturas extremas acerca de la relacin entre Derecho y Sociedad, vid. LFCLERQ, Socvologie et juridisme, Bulletin de rintlitul de Recherrhe- Economiquc- el Sociales, Lovaina, 1951, pas. 619-636.

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l.l

MTODO EX EL DERECHO ADMINISTRATIVO

c)

Y, por ltimo, la interpretacin de las normas que integran el Ordenamiento.

Principios, creacin e interpretacin del Ordenamiento jurdico. He aqu las cuestiones del mtodo jurdico en orden a la delimitacin de la realidad jurdica.

3.Sistema de la r< tdidtid

jurdico-adnnistrativu.

Delimitada la realidad sobre la que opera el jurista, surge la gran cuestin de la Metodologa jurdica : la construccin del sistema. Por supuesto, si el nico conocimiento posible del Derecho fuese la pura exgesis de las normas, la tarea del jurista se agotara en la interpretacin. Pero estamos muy lejos de aquella direccin metodolgica que alcanz su mximo apogeo en las corrientes codificadoras y que apenas si tuvo algn defensor consciente entre los cultivadores de etu rama del Derecho (92). Si es >o(92) Sin embargo, cuando la doctrina espaola numera las distintas posiciones ;Obve el concepto de Derecho adinini>trativo (Cfr., por ejemplo, ROYO-VILLANOVA. Elementos de Derecho administrativo, 21.a ed., Valh'dolid, 1955, I, pg. 9), suele citar el nombre de BATISIE entre \o que consideran el Derecho administrativo como exposicin v comentario de las leyes administrativas. Es cierto que las primeras obras de Derecho administrativo francs estn dominad.i--y as se ha reconocido ms de una vez por la fxgesis. Pero el objeto de la exgesis no es como ocurre cu las obras de Derecho privado- un conjunto de leyes formales. Quiz? por el liedlo - ya de-tacado por CORMKNIN de que la legislacin administrativa no era apenas ms que un cmulo incoherente de artculos (Cfr. SOUDET. Une tentativo plus que cenlenaire, cit., pg. 295). El objeto de la exresis en las primeras obras de Derecho administrativo ter, en buena parte, una fuente que no tiene cabida en los principios clsicos de la escuela de la exresis: la jurisprudencia. A:i ocurre en la obra de COIIMEMN, Queslions de Droit administrad!, asi como en otras de la poca. Pero pronto se va a abandonar esta direccin en i;l propio pas cuna de la Escuela efe la exgesis. La causa del poco predicamento de e?ta escuela entre los administralivistas se ha visto en la falta de un Cdigo (BEUTHEI.KMY, Mthode applicuble , l'tude iJu Droit administratif, cit., pg. 69). Lo cierto t? que, aparle de otros anteceden'es,
fueron BAIBIE y DAKESTE. al menos en opinin de HAUHOU (Cfr. prlogo a RICALD. JAI

lliorie des droits rels adminiurnlijs. cit.. pj;. VI) los que iniciaron la construccin de un sistema de Derecho administrativo, inspirado en el tradicional civil de las Institua de JusTixiANO. BATDIE. en u Iniroduction genrale du Droit mblic el udministralif (que empez a publicar en 1861;: DAKESTE, en La justicc adnnistrative en Frunce 11862). Cfr. VIDAL, Batbie et les debuts de l'organisatinn scwntifique du Droit administratif. Rev. D. Pub.,), 50, pg. 805.
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J h S U S (.ONZAI.K/. 1-EKKZ

sible un conocimiento cientfico del Derecho y la Ciencia es sistema. Ja funcin del jurista no se agotar en la interpretacin de las norrnas que integran el Ordenamiento : no basta desentraar el sentido de cada artculo ha dicho LECA/, es preciso construir un todo -isteauitico con estos senlirios o-significaciones, independientemente de que el conjunto as formado coincida o no con la distribucin o plan del Cdigo (93). La funcin del sistema es la unidad; por ella alcanzarnos el concepto <kl todo, objeto de I a ciencia, y comprendemos en l las partes que la integran. Es fundamentalmente la suya funcin de ordenacin, pero no indiferente a la totalidad del problema metdico (94). Pues bien, el problema est en cmo se llega al sistema. Resulta obvio que ser el resultado de uu esfuerzo o actividad intelectual. Precisamente del esfuerzo o actividad intelectual que se ha denominado construccin jurdica. La construccin jurdica tiene por cometido elaborar con la materia que la interpretacin proporciona, las nociones o conceptos jurdicos (95). En una palabra, si lo que la ciencia, cualquier ciencia, trata es no ya penetrar en las cosas, sino sustituirlas por otras ms precisas (90), mediante la construccin jurdica, lo que pretendemos es, precisamente, esta sustitucin de los fenmenos jurdicos por algo ms precioso : los conceptos. Y, mediante la ordenacin de los conceptos, llegaremos al sistema. Pero el sistema se construye para algo. No se construye por puro placa .
(93) Introduccin a la Ciencia del Derecha, cit., pg. 41, y, dentro del Derrdio administrativo, ROMANO, Prime pagine di. un Maiutale, cit., pg. 373. (94) SNCHEZ AOESTA, Teora y realidad, cit., pgs. 16 y SH., y Teora del sistemo Boletn de la Universidad de Granada, 1941. La sistematizacin de la ciencia dir el Cardenal MERCIER- es el fin supremo de la lgica. Cfr. Lgica, ed. espaola, Madrid, 1935, II, pg. 60. (95.i GASTAN, Teora de la aplicacin, cit., pg. 343. AI.KSSI, Sistema istiluzionnlc <lel Diritto amministrativo italiano, Miln, 1953, pg. 20. OECLARKUIL (en Quelques remarques sur la tliorie de l'inslilution et le caractere institutionnel de la Monarcliie cuptientie. Mlunges Maurice Huuriou, Pars, 1929, pgs. 161 y ss.) ha escrito pginas bellimaj sobre la construccin jurdica. No eera razonable ni hbil desconocer los mritos o ventajas de las bellas construcciones jurdicas. Parecen ser productos de la imaginacin creadora; pero sta no crea nada ex nihilo... Una construccin jurdica es un movimiento desinteresado del espritu, por <?.' cual su autor escapa, por las vas de la dialctica, a las agitaciones, a las sorpresas del ambiente, a la inquietud de la utilidad particular, a los influjos de la sensibilidad personal, que puede ser errnea o parcial. Simplifica, y esquematiza, para permitir juzgar mejor, ver ms justo. Para llegar a este resultado, la imaginacin no tralirja tola; asocia y hace colaborar a la lgica. (96) Zunim, Naturaleza, Historia, Dios, cit., pg. 70.

t i . MKTODO EN EL DEECHO ADMDISTBVnVO

Sino para dar a conocer la realidad a que responde. He aqu por que al construir el sistema del Derecho administrativo se cumplen dos funciones de pareja importancia : ei conocimiento y la enseanza de la realidad jurdico-administrativa. Esta dualidad de funciones ha permitido hasta hablar de la existencia de dos mtodos : mtodo de investigacin y mtodo de ensean/a. Es probable que. cuando el Reglamento de oposiciones a <;tedra impone el tratamiento en la memoria del problema del mtodo (97) se refiera al mtodo didctico. Pero existe tan ntima trabazn entre uno y otro aspecto de la cuestin metdica, entre el conocimiento y la enseanza de la realidad jurdica, que resulta poco menos que imposible abordar el mtodo de enseanza sin fijar la propia posicin acerca ti el mtodo de investigacin. Para ensear, hay primero que conocer. Para ensear el Derecho positivo, <:s necesario construir primero el sistema del Derecho positivo. Por eso, si un sistema ha de ser, en primer lugar, verdadero, en segundo lugar ha de ser comprendido. Como dijo ORTEGA al comenzar una de sus obras ms difundidas, lo que ms importa xi un sistema cientfico es que sea verdadero; pero la exposicin de un sistema cientfico impone a ste una nueva necesidad : adems de ser verdadero es preciso que sea comprendido (98). Lo anteriormente expuesto permite precisar con toda claridad cules son las dos cuestiones que el Mtodo jurdico debe plantearse en torno al sistema : su construccin y su enseanza. \ o basta conocer la realidad jurdico-administrativa y estructurar un sistema. Es necesario la enseanza de aquella realidad reducida a la unidad del sistema. Construccin y enseanza del sistema.
(97) Artculo 20 del Reglamento de oposiciones a ctedra-' universitarias, aprobado j>or Decreto de 25 de junio de 1931. Y LEGN, en Aproximaciones terico-prcticas a la Metodologa del Estado, comienza afirmando que existen dos actitudes metodolgicas perfectamente definidas y diferenciadas en su arranque : mtodo de investigacin y mtodo de transmisin o docente. fr. Cuadernos peridicos, Buenos Aires, nm. 5 (1954). fii El tema tle nuestro tiempo, 5. e<l., 1915, pg. 11.

J E S l S OONZAJ.KZ PKRKZ

II.DELIMITACIN DE LA REALIDAD JURDICO-ADMI.MSTKATIVA.

A.

Los principios

jurdicos.

1..Nociones generales. a) Concepto.

Cuando la. doctrina euioca la determinacin t'e los principios jurdicos como tarea bsica y presupuesto de toda Ciencia jurdica, no siempre emplea el trmino en un mismo sentido. Cuando LARNAUDE, por ejemplo, habla de que la primera operacin, del mtodo jurdico consiste en Ja bsqueda de Jos principios (99), est queriendo expresar algo distinto a \o que quiere expresar DE CASTRO con parecidas palabras (100). La razn no es otra que uno y otro emplean el trmino principio jurdico en sentido distinto. El primero se mueve en el plano de la lgica; el segundo, en el plano del Derecbo. El primero habla de principios de la Ciencia del Derecho; el segundo, de principios del Derecho. Y es que Derecho y Ciencia el Derecho no slo son dos conceptos distintos, sino que implican conceptos distintos v. gr., fuente del Derecho y fuente de la Ciencia del Dereclio (101). Tal es el caso de los principios. Los principios cientficos son los principios lgicos de la ciencia : ayudan a conocer la realidad jurdica; tienen valor instrumental y entidad lgica: constituyen el fundamento de la ciencia. Los principios jurdicos, por el contrario, tienen en s valor normativo; constituyen la propia realidad jurdica. Respecto de la Ciencia del Derecho, constituyen su objeto. Existen con independencia de- su formulacin; se emplean, aunque la ciencia los desconozca. La misin de la ciencia respecto de los mismos no es otra que la de su aprehensin. Y la ciencia ser ms o menos perfecta, segn logre o no su determinacin. Porque si el objeto de la Ciencia del Derecho positivo lo constituye el Or(99) Le Droil public. Su conceplion. Su mthodn, cil., pg. 23, donde utiliza el concepto de principio de EMONU GOI.OT, en Lo vocahulairc pliilnsophiup.. (1001 Dereclio civil Je Espaa, c i t . , I, p g . 490.

(101) Las fuentes del Derecho fon los poderes sociales a los que se reconoce facultad normativa creadora, de donde emanan las normas jurdicas. Las flenles de la Ciencia del Derecho son aquellas que mi permiten conocer las normas jurdicas, las llamadas fuentes de conocimiento.

Kl. MTODO EN EL DESECHO ADMINISTRATIVO

denamiento jurdico, este conocimiento no ser completo en tanto no se llegue a la determinacin de los principios que le informan. Los principios jurdicos constituyen la base del Ordenamiento jurdico, la parte permanente y eterna del Derecho y tambin la cambiante y mudable que determina la evolucin jurdica; son las ideas fundamentales e informadoras de la organizacin jurdica de la TS'acin (102). Esto permite distinguir los principios jurdicos de otros conceptos con los que lian sido confundidos frecuentemente : a') Por lo pronto, de lo? conceptos. La confusin ha llevado a situae ; ones absurdas, dado el distinto valor de los conceptos y de los principios. Porque los conceptos tienen valor puramente, instrumental. Los principios constituyen la propia realidad jurdica. Sin embargo, como afirma Sgismundo ROYO VI.LANOVA, se ha confundido los concpetos con los principios de justicia, que son los nicos que deben condicionar las reglas de Derecho; se ha confundido la explicacin lgica de la regla y su explicacin racional y jurdica; en lugar de extraer las reglas de la vida real, se ha buscado la inspiracin en conceptos que la abstraccin haba separado y vaciado de todo contenido positivo y real (103). Hay que proclamar que ninguna frmula abstracta puede prevalecer sobre un principio dp Justicia (104). &') Tampoco deben confundirse con las regla; del Derecho. La diferencia radica, no ya en el grado de generalizacin, como se ha afirmado recientemente (105); la diferencia es mucho ms honda. Porque la regla do Derecho no es ms que una breve proposicin dictada con palabras generales, que no tiene en s valor jurdico propio ni menos eficacia de fuente jurdica; las reglas de derecho son expresiones tcnicas o recursos pedaggicos que, a veces, sirven de vehculo a un autntico principio de Derecho, como ha puesto de relieve el T. S. a travs de copiosa jurisprudencia (106); mientras que el principio tiene entidad jurdica y da valor normativo a la regla que le contiene.

(102) DK CASTRO, Derecho civil de EspaTm, <;it., I, pg. -164. (103) El mtodo en el Derecho administrativo, r.il., pg. 31)9. Vid. tambin G U E J . Rentt e lgica ncl Dirilto, Kev. D. Pub., 1951. pg. 316. (10-1) R E N A R D , introduccin filosfica al estudio del Derecho, c i t . , I I I , p g . 41 (105) IIATOLRNEHIE. Essni sur les mthodc.-i juridiclionncllei tlu Conseil d'Etat, I.JCE, pg. 261. (1061 D E CASTRO. Derecho civil lie Espaa, <;it., I, pu. 479.

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JESLS -COMLU.E7 PKRtZ

b)

ISnturaleza jurdica.

Lo que se. acaba de exponer permite precisar la naturaleza de Jos principios jurdicos. Los principios jurdicos tienen pleno valor de fuente jurdica; forman parte del Ordenamiento jurdico. Con frases harto expresivas lo ha proclamado RlVERO : Los principio? generales tienen pleno valor del Derecho positivo, considerndoles ste como parte integran!'.' esencial del orden jurdico y sancionando >u violacin con la misma energa que la de la regla escrita (107). Por consiguiente, su valor es indiscutible, hayan logrado o no el reconocimiento jurisprudencial. Los prin-, ripios jurdicos se aplican,' juegan en la vida jurdica, independientemente de que un Tribunal los haya reconocido como tales. Por eso es inaceptable, toda definicin de principio jurdico que -considere esencial el reconocimiento jurisprudencial (108). Es inexacto concebir los principios generales del Derecho como realas jurisprudenciales, creadas por el juez (109). Admitido cl'carcter de fuente jurdica, es.ineludible precisar el putsto que a la misma corresponde en la jerarqua de fuentes. Podra parecer que, con arreglo al art. 6., C e , los principios jurdicos ocupan el puesto ms inferior en la jerarqua ce fuente?. Pero ello es inexacto. Porque, como ha puesto de relieve Du CASTRO, es incorrecto interpretar aquel precepto conforme a teoras extraas a nuestra tradicin, ya que la propia b;ise primera de la Ley de 1888 impone como nico camino de interpretacin seguir el capital pensamiento del Derecho histrico patrio, y, con arreglo a" ste, no es posible separar a las normas legales de los principios religiosos y moralei y de su finalidad poltica. Los principios jurdicos informan a todas las normas formuladas; las convierten de flatus vocis o de pintados signos en mandatos y reglas de conducta y hacen un con junio orgnico de las-frases descosidas de un -inconexo articulado. Determinan el modo cmo lo jurdico acta sobre la realidad social y cmo sta, a m
(107) Los principios generales del Derecho en el Derecho administrativo ranees. uK. A. P., nm. 6, pg. 295. (108) Cfr., sobre esla poM<n, JEANNEAU, Les principes gnruux <u droit dans la jttrisprudence adminislrative, Pars, 195+, pg. 5. La posicin est latente en buena parte en la doctrina francesa. Cfr. LETOURKEUR, Les principes gnraux du Droil d'ins la jurisprutience du Conseil d'Etat, ED, 1951, pg. 19, y Les progres recents de la jurisprudence du Conseil d'Etat, EC, pg. 117.
(109) Cfr. EISENMANN, al recensionar la obra de JEAMNKAU, ril. en nota anterior, Rev. D. Pub., 1955, pgs. 798-08.

EL MKTODO EN EL DERECHO ADMIN1STBATIVO

ez, inlueye sobre las normas jurdicas (110). Ahora bien, si los princiis jurdicos, como despus veremos, constituyen el fundamento mismo el Ordenamiento y son orientadores de la labor interpretativa, son tamin fuente directamente aplicable en caso de insuficiencia de normas zales y consuetudiarias. Y es a este lltimo aspecto al que se refiere el. rt. 6. al dar al juez el criterio a seguir. Pero bien entendido que el.io o quiere decir que deba prescindir de los principios jurdicos en los casos n que haya norma legal o consuetudinaria aplicable al caso, pues tamin entonces los principios jurdicos estn pve=r.ntes dando sentido a la orma aplicable (111).

c)

Evolucin.

Durante bastante tiempo, el Derecho administrativo lia hecho caso oniir, de los principios jurdico*. Es cicrlo que, como seala RIVERO, LAFI.KFERE, en su Traite de la juridiction /rnini.it'.rulive, afirmaba que los eluciones jurisprudenciales tienen por base, cuando faltan los textos, prinipios tradicionales escritos o no escritos, que son en cierto modo iniie'ntes a nuestro Derecho pblico (112), y que parte de la doctrina <e efera incidentalmente a ellos, al enumerar las fuentes del Derecho (113). 'ero en la construccin del Derecho administrativo se prescinda de l-->s lisrnos. Sin-embargo, <lc pronto, los principios generales del Derecho van a dquirir un papel relevante en el Derecho administrativo y hacia los inisIOS va a dirigir sus miradas la doctrina. Como en tantos otros aspectos el Derecho administrativo, van a ser los franceses los que, con el espritu ealista que les caracteriza, van a llamar la atencin tel fenmeno, utiliando como base de sus afirmaciones la propia jurisprudencia del Cons.-il Etat. El desconocimiento por la doctrina de esta nocin esencial IKI ido posbile durante aos 'dir RIVERO, porque el Consejo de Estado
f310) D E CASTRO. Dereclio civil de Espaa, cit., I, pgs. 163-461. (111) Sobre el problema iiisUlireinoo despus, al iralar Je las funciones de los rincipios jurdico?.. (112) RIVF.RO, I,QS principios generales del Derecho, cit., pg. 293. (113) Cfr., en la doctrina espaola. GASCN, Tratado de Derecho adiiiinistrativo, 2. ed., Madrid, 1952, I, pg. ]00; GARCA OVIEDO, Derecho administrativo, 5. a ed. por M. USEROS), Madrid, 1955, 1, ps. 65: A. GKNMN, Muntud de Derecho ndminisativo, Zaragoza, 19 H, pg. 159.

JESS GONZLEZ I'r;w.7.

en sus decisiones no la formulaba expresamente : ninguna referencia ni al concepto de principios generales, ni a tal principio particular vena a fundar la solucin adoptada. Mas he aqu que. bruscamente, se va a ilnr un giro radical. Cules son las causas de esta nueva orientacin? Si .-.egimos a RIVERO, no son otras que las siguientes : ante todo, las circunstancias polticas, los turbulentos aos que precedieron a la entrada en vigor de la Constitucin de 27 de octubre de 1946, la sucesin de regmenes inspirados en ideologas dispersas, provocaron una inestabilidad en el Derecho escrito; ahora bien, no hay seguridad jurdica para los particulaies uera de la continuidad del Derecho, y el Consejo de Estado lo busc fuera de la Ley, para mantenerla pese a los cambios polticos y sus repercusiones legislativas : afirmando enrgicamente la estabilidad de los principios, pudo limitar y corregir los efectos (3e la inestabilidad de las leyei. Y era esta solucin tanto ms necesaria cuauto que ciertas de estas leyts, dictadas por circunstancias econmicas excepcionales, por el peso del ocupante o por la pasin poltica, implicaban grave*- atentados al respeto de la persona y de la libertad humana, considerada como el fundamento tradicional del Derecho pblico francs. Apoyndose sobre los principios, el Consejo de Estado pudo minimizar el alcance de estas leyes, interpretarlas de la manera ms restrictiva y salvaguardar al mximo las libertades. El recurso de los principios generales, nacido de las circunstancias, ha sobrevivido a la des-aparicin de stas, y es que las lagunas de Ja Ley escrita siguen siendo considerables y tambin que nuestro tiempo plantea nuevos problemas y ve nacer, en el orden econmico sobre todo, instituciones inditas que la apelacin a los principios generales permite integrar en el orden jurdico tradicional (114). Casi simultneamente, se opera ev. Espaa un giro parecido, aun cuando por razones diversas. Y en nuestra jurisprudencia del T. S. se obseiva una evolucin de especial importancia, desde la afirmacin de que los principios generales del Derecho son aplicables como legislacin supletoria o de que solamente pueden ser fundamento de una sentencia cuando estn aceptados como preceptos aplicables en una Ley o en un Reglamento (115), hasta el reconocimiento de aln principio general del Derecho (116). Ello

(114) RIVERO, LOS principios generales del Derecho. <:it., py. 292-294. (115) Por ejemplo, Ss. 10 julio 1912 y 4 noviembre 1911. (116) GONZLEZ PKREZ, Derecho procesal administrativo, Madrid, 1955, I, pg. 5?.

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EL MtlODO EN EL DERECHO DUiMSIBATTVO

ha permitido a la doctrina proclamar el valor de los principios jurdicos en el campo del Derecho administrativo, que han adquirido un papel preponderante en la formacin de esta rama del Derecho (117).

2.Clases de principios jurdicos. Aun cuando es imposible una enumeracin exhaustiva, es posible distinguir unos tipos fundamentales de principios jurdicos. Al cultivador de jna disciplina jurdica concreta, como es el Derecho administrativo, se le plantea el problema de su determinacin e importancia de los mismos respecto del especial sector del Ordenamiento jurdico cuyo estudio se le confa. Esto supuesto, es posible distinguir los tres tipos fundamentales re principios que suelen admitirse por la doctrina : los principios de Derecho natural, los tradicionales y los polticos (118).

a) Los principios de Derecho natural. Frente a la afirmacin de que son stos los principios- a los que- ms Frecuentemente ha de acudirse en el campo del Derecho privado, se ha afirmado que no podra aplicarse tal conclusin, sin error, en el Derecho pblico (119). Pero si tenemos en cuenta que el Derecho administrativo supone la realizacin de la justicia en las relaciones a que da lugar la actividad administrativa, que lo que el mismo pretende es que la Administra:in se ajuste a las exigencias inmutables de la justicia. Cmo es posible Uscutir el valor de los principios de Derecho natural en el Derecho adminis;rativo? Porque el Derecho natural est presente all donde existe Derecho positivo. Da trascendencia a meras palabra?, signos externos, que no tielen realidad sin la idea de comunidad, Justicia, Derecho, hombre. No es
(117) C/r. BALLB, en comentarios de jurisprudencia, en RGLJ, 1942, pg. 429. y CLAVERO, La doctrina de los principios generales del Derecho y las lagunas del Ordenamiento administrativo, R. A. P., nni. 7, pgs. 51-104. (118) 1>E CASTRO, Derecho civil de Espaa, o.it.. I, pg. 45. Hay que sealar, no obstante, que, a veces, no es posible una ntida distincin, pues Yertos principios de Derecho natural o tradicionales devienen principios polticos, al er adoptados por una concepcin poltica determinada y consagrados entre sus postuados y, en su caso, en normas de rango constitucional. (119) LATOURNERIE. Es.*fii sur le* mtliodes, cil., pg. 202. 49

JESLS GONZLEZ PEKEZ

que el Derecho positivo tenga su apoyo en el Derecho natural, un simple juicio hipottico, sino una hase de entidad jurdica dada por el Derecho natural, legitimador del Derecho positivo. Queda as afirmado dice DECASTRO el Derecho positivo en el fundamento de los fundamentos, y anclado slidamente en las verdades imperecederas; la ley humana debe cumplir en el modo imperfecto que le es posible su misin de colaborar en el maravilloso orden y armona de la creacin (120).

b) Los principios tradicionales. Toda comunidad nacional implica la existencia de una tradicin, de unes usos, costumbres, estiles, convicciones, aspiraciones, que llegan a formar su especial idea de la vida (121). El Ordenamiento jurdico es la reglamentacin de una comunidad determinada. \ o sirve para cualquier comunidad. Las instituciones jurdicas se ha dicho no se trasplantan ms fcilmente que los rboles o las flores: no pueden servir, cualquiera que sea el clima y la tierra. Se reconoce el famoso aforismo de MoxTESQUIEU de que las leyes lo son en relacin con los principios que informan el espritu nacional, las costumbres y las maneras de cada Nacin (122). Es cierto que, per debajo de las divergencias, as como por debajo de las concordancias particulares, en las instituciones de varios pueblos y tiempos hay una coincidencia fundamenta] : la unidad esencial del espritu humano a travs de las variedades histricas (123), y esto explica que el jurista no deba prescindir de la Historia (124) ni del De(120) Derecho civil de Espuu, cit.. I, pgs. 466-468. Sobre las limitaciones que el Derecho natural impone al Derecho positivo, vid. BABHERO, Rivalutazione del Diritto tintrale, en ]us, diciembre J9j2, pgs. 491-507. (121) D E CASTRO, Derecho civil, cit., I, p;. 468. (122) WALNE, prlogo a Le controle judiciaire de VAdminislration unglaisc, de TPIER, Pars, 1954, pgs. 7 y ?s. (123) RECASENS, Suevas perspectivas del Derecho comparado, RFDJex, nm. 10, Pg- 253. (124) Importancia de la Historia ltimamente destacada, entre nosotros, por GARCA DF ENTERRA, en Dos estudios sobre a usucapin en el Derecho administrativo, Madrid, 1955, pgs. 7 y ss., y VILLAR, Concesiones administrativas, NEJ, IV, pg. 698, al harer suyas las siguientes palabra? de ORTEGA : El nico mtodo de pensamiento que proporciona algunas probabilidades de acierto es la razn histrica. Sobre la consciencia histrica en el estudio del Derecho, vid. CAI.ASSO, lntroduzione al Dritlo comune, MiHn, 1951, pgs. 3-30, en especial, paz. 29.

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IX MI,TODO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

echo comparado, sobre todo cuanto se trata del Derecho de aquellos puctlos integrados en uua misma comunidad supranacional, como la connilidad hispnica (125). Pero, tambin, que cada Ordenamiento tiene sus (rincipios inspiradores. El Derecho e-paol tambin tiene sus propios prinipios, los rectores de nuestro vivir jurdico y manifestacin del espritu lacional:. Son una contanle de la legislacin hislcricu y i.lfl pensamiertc. de la doctrina clsica y se afuman en la voluntad del pueblo espaol le defender su personalidad (126). A primera vista, podra parecer que estos principios tradicionales tejiIrn nicamente vigencia en aquellos sectores del Ordenamiento que relamentan la vida ms ntima rieJ puebio pensemos en el Derecho civil, 10 en aquellos otros, como el Derecho administrativo, que regulan !a ctividad de unos rganos pblico.;, l'ero'bi peii-:amos que entre los prinipio tradicionales espaoles est la concepcin catlica de la vida. !-t aloracin del honor, el respeto al decoro, la fidelidad a la palabra dada la primaca a la dignidad humana (127), hay que llegar a la conclusin le que tambin estos principios tradicionales tienen plena vigencia en el )rdcnamiento administrativo. Y como el listado espaol actual se inspira n la tradicin (v. gr., art. i." de la Ley de Sucesin a la Jefatura del F.sado de 26 de julio de 1947), buena parte de los principios tradicionales mn devenido principios polticos y consagrados como tales en las leyes undamentales. Pues bien, la vigencia di: e->tos principios tradicionales en la realidad UTidico-adminislrativa queda de manifiesto con slo acudir a alguno? jmplos. Pensemos en Ja concepcin catlica de la vida y respeto a I-i imilia, que se recoge, en los principios polticos del Estado, entre otr.'s ireceptos, en los artculos 1, 6 y 22 del Fuero de los Espaoles. Tales prinipios impondrn una interpretacin restrictiva de aquellos preceptos d;~ uestra legislacin colonizadora que prevn la sancin del incuniplimi* r.(125) C/r. mi Derecho procesal administrativo, Madrid, 1955, I, pgs. 177 y ss. ara darnos cabal cuenta de la inHucucia de nuestro Derecho administrativo en Hispanomrica, quizs nada m expresivo que resaltar el hecho que cita BOSCH en la recenn a mi Dereclio procesal administrativo (La Ley, 6 abril 1956, pp. 2): Conoc un fiscal de la provincia de Buenos' Aires que tenia como libro de cabeoera la obi> !e SANTAMARA y no haba enredo contencioso-administrativo en el orden local, del ue no lo sacarn las lecciones del ilustre maestro que inspir la Ley espaola de 188!i. uente directa del Cdigo de Vrela.)/ (126) DE CASI no, Derecho civil, cit., I, pg. (127) DE CASTRO, Ob. y loe. cite, en nota iileiior.

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to de deberes primordiales de familia (art. II, Ley de 15 de julio de 1952 y Orden de 27 de mayo de 1953), a fin de respetar una esfera ntima < 1 vida familiar en que la Administracin pblica no puede intervenir. Prm cipio tradicional tambin (asimismo recogido, entre los polticos, en f art. 30 del Fuero de los Espaoles) ha de ser considerado el de respete la propiedad, subordinado este derecho al bien comn, como ha reconc cido alguna sentencia de nuestro T. S. Por ejemplo, en una sentencia d la Sala 5." de 27 de abril de 1953, se afirma : ...tradicin secular que tuv su origen precisamente en nuestra Patria ya que el Derecho romano <l<j sin ordenar ni desenvolver este instituto de la expropiacin forzosa, ce: las Leyes 2"., ttulo I, de la Segunda Partida, y la 31, ttulo XVIII, <ie I Partida 3. a , tan previsoras y justas que se anticiparon en ms (le cinco si glos a la Constitucin de 1791 con la Declaracin de derechos que 1 precediL y al Cdigo civil de 1804, promulgados en Francia y tenidos en la opinin, ms corriente, como primeros textos positivos reguladore de la institucin mencionada, cuando en realidad fue en ambas leyes d Partida donde por primera vez quedaron expuestos los dos trminos qu abarca y comprende, como antes se ha dicho, el principio fundamenta de este proceso : el de que no pueda el Poder pblico tomar a ninguno I suyo sin su placer, a no ser que ello fuese a procomunal del Reyno o de 1 tierra y el de venir obligado en Derecho a darle ante buen cambio qu vala tanto o mas o comprndoselo segund que valiere, preceptos de tal sa bidura que ya en ellos se distingue la expropiacin de la compravent y se determina el fundamento previa indemnizacin, que no es otro qu evitar que recaiga sobre uno solo el sacrificio que por el bien de todo se impone (128).

c) Los principios polticos. Si se ha puesto en tela de juicio la vigencia en el Derecho administra tivo de los principios de Derecho natural y tradicionales, la de los prin cipios polticos est fuera de duda. Si tales principios se reflejan en toclu las normas del Ordenamiento, incluso en las puramente civiles, cmo r. van a tener vigencia respecto de aquel sector del Ordenamiento cuyo objet
(128) GONZ/.EZ PREZ, hu utilidad pblica y el inters social en la nueva Ley expropiacin forzosa. RCDI, 19?5, pgs. 264 y ss.

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El

MTODO EN EL DERFCHO ADMINISTRATIVO

s la regulacin de una actividad eu los Entes pblicos encaminada a !a ealizacin de sus fines? La doctrina francesa se ha referido, a veces, a los rincipios incluidos en el prembulo de la Constitucin (129). Es indiscuble que, en textos de rango constitucional, se suelen proclamar solemnenente principios polticos generales. Pero no slo han de considerarse rincipios polticos los as consagrados en norman de superior jerarqua, uera de los textos constitucionales nos encontramos tambin princirWos oh'ticos. En Derecho espaol, como en el Derecho de otros pases, los ejemplos e principios polticos podran multiplicarse. Baste recordar el principio e igualdad ante la Ley (recogido en el art. 3." del Fuero de los Espaio^s), entre cuyas consecuencias est la interpretacin restrictiva de las norias de privilegio (Sent. 1 diciembre 1950), el de respeto al honor persoal y familiar, que se recoge en el arl. 4." del Fuero, etc. Vamos a liiuiarnos nicamente a alguno de los ejemplos ms caractersticos. Tal es el e respeto a la dignidad, integridad y libertad de la perosna humana, que e proclama como tal principio rector en el artculo 1. del Fuero. Pues 'ien, la vigencia de este principio a lo largo de todo el Ordenamiento adninistrativo se revela a travs de un sinfn de importantes consecuencias judicas. Citaremos algunas de las ms importantes: por lo pronto, la nterpretacin restrictiva de todos aquellos preceptos que supongan una estriccin de aquella esfera individual o de las garantas a ella inherentes. *or eso se afirma que deben interpretarse restrictivamente las normas que ipongan una limitacin al acceso a la jurisdiccin contencioso-administraiia (Sentencia de 1 de julio de 1954), y mantenerse la posibilidad de impugialn ante los rganos de aquella jurdisdiccin de cuantos actos administralios no estn excluidos expresamente de ella por norma legal (130). Asirnis)o, por suponer una merma de las garantas individuales, deben interprerse restrictivamente las normas reguladoras de las situaciones de urgt-nia, como proclama una sentencia de 5 de junio de 1950 (131). Y, por COIS(129) Y a las reglas emanadas de la Declaracin de Derechos del hombre de 1879, e refieren, por ejemplo, RIVERO, ob. cic, pg. 29; LETOURNKUB, Les progres, c\\.. ig. 117, etc. (130) En este sentido, existe jurisprudencia reiterada de nuestras Salas de lo conlenioso-administrativo. Sobre el juego de dicho principio para ihterprelyr Ja ley sobre leclaracin de fincas manifiestamente mcjorables-, me remito a mi trabajo La declaraion de fincas mejorables, R. A. P.v, nm. 13, pg. 229. (131) Cfr. CLAVEIIO, Ensayo de una teora de la urgencia en el Derecho administraivo, R. A. P., nm. 10, pgs. 34 y ss.

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tituir la ms slida y eficaz garanta de los derechos de los particulares. debe exigirse la ms estricta observancia de las normas de procedimiento (Sentencias de 29 de enero y 9 de febrero de 1954) (132). Tambin, coino consecuencia de aquel principio, se proclama que los derechos de los^particulares no pueden tener ms limisacioues que las de orden legal (Sentencia 15 febrero 1954) (133). AJ lado del principio que impone el respeto a la libertad debe situarse el que proclama el respeto a la propiedad. Como antes dijimos, se traa de un principio tradicional que ha sido consagrado en los textos constitucionales, concretamente en el art. 30 del Fuero de los Espaoles. Ahora bine, iil lado de aquel principio figura otro no menos importante : qi:e la riqueza no podr permanecer inactiva (art. 30). Pues bien, el juego de ambos principios se revela de modo manifiesto en el ejercicio de la potestad expropiatoria. El primero postula la exigencia de que en los supiiFSVos de expropiacin se indemnice al expropiado con el valor real de la cosa, y en tal sentido deben interpretarse los preceptos sobre justiprecio. Pero el segundo implica una importante innovacin : en aquellos casos en que el propietario no cumple con los deberos que impone la funcin social de la propiedad, es posible la expropiacin medanle una indemnizacin inferior. Es ms, en el punto 21 de Falange Espaola se permita la expropiacin sin indemnizacin de las tierras cuya propiedad hubiese sido adquirida o disfrutada ilegtimamente.

3.Funciones de los principios

generales.

De lo dicho al exponer el concepto y dignificado de los principios generales, se desprende la triple direccin en que se manifiesta la funcin de los mismos. Los principios generales del Derecho cumplen una triple funcin, que puede resumirse sintticamente as: fundamento, interpretacin e integracin del Ordenamiento jurdico (134).

(132) Lu jurisprudencia en este temido es reiieradsinui. Cfr. SKUKA.NO, El trmite de audiencia, R. A. P., nm. 4, pgs. 129 y ss. (133) Al ludir de estos principio? se sealan otros, como el de servicio fiel a la Patria, lealtad al Jefe del Estado y obediencia a la? Leyes, consagrado en 1 propio artculo l. del Fuero y sancionado en la S. de 19 de noviembre de 19541. (134) DF. CASTRO, Derecho civil, cit., I, p;:. 47:.

El. MTODO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

a)

Los principios jurdicos, fundamento del

Ordenamiento.

Los principios jurdicos constituyen, en primer lugar, la base misma del Ordenamiento jurdico. -No sen consecuencia de las disposiciones iegales. sino que, al informar las normas del Ordenamiento, las convierten de conjunto inorgnico en unidad vital. De aqu que, como afirma D E CASTRO, la contradiccin entre los textos legales y los principios de Derecho natural raade origina la condenacin del Ordenamiento por antijurdico; el apartamiento de los principios tradicionales producir su repudiacin por tirnico o antijurdico nacional; la contradiccin con los principios polticos significar la ineficacia y la derogacin tcita de los textos legales irreconciliables. Esta contradiccin slo es posible en momentos de crisis del Estado, termina con el reajustamiento del Ordenamiento jurdico, al desaparecer o superarse las causa? que la produjera (135). b) Los principios jurdicos, inforunidores de la labor interpretativa.

Si constituyen la base misma del Ordenamiento, nada ms lgico que acudir a los principios jurdicos en la labor de interpretacin de cada ur>a de las normas que integran el Ordenamiento. Ellos indicarn en cada momento la frmula interpretativa que se debe elegir (136). A esta funcin de los principios se lia referido la doctrina administrativa, al proclamar que en aquellos casos en que algunas disposiciones implicaban atentados al respeto de la persona o de la libertad humana, el Consejo de Estado francs pudo minimizar el alcance de aquellas disposiciones, al interpretarlas de la manera ms restrictiva posible y salvaguardar al mximo la? libertades esenciales (137). Y pginas anteriores hemos puesto de manifiesto cmo juegan algunos principios tradicionales y polticos del Derecho espaol en esta labor de interpretaciones do la? normas jurdico-administrativas (138). o) Los principios jurdicos, fuente en caso il<; insuficiencia de la Ley y 'da la costumbre. Pero los principios jurdicos cumplen una (uncin ms : no slo son fundamento y gua de interpretacin; son fuente directa en caso de insufi(135! (136) (137) (138) Derecho civil, cit., I, pffs. 473471. D E CASTRO. Derecho civil, cit., I, pg. 474. RIVERO, Los principios generales, cit., pgs. 293 y ?s. Cfr. ut suprn, ap. 2, 6) y c).

JESS CO.NZALKZ PEHEZ

ciencia de la Ley y de la costumbre. El art. 6." del Co. dice expresamente: el problema que se ha planteado es el de la aplicacin de este precepto al mbito jurdico-administrativo, y, por tanto, si tambin aqu ee posible acudir a los principios jurdicos como fuente directa. Algn autor, inspirndose en una corriente jurisprudencial muy acusada, segn la cual no puede la equidad constituir el fundamento de los fallos de la jurisprudencia administrativa, ha negado expresamente que los principios jurdicos puedan ser fuente directa de Derecho administrativo (139). Pero lo cierto es que aquel precepto general art. 6., Co., no contradicho por ninguno especial administrativo, es aplicable a esta rama del Derecho, como ha reconocido la ms reciente doctrina (140), a la vista de algn fallo de nuestro T. S.

B.

Las fuentes

jurdicas.

1.Nociones generales. a) Para construir un sistema del Derecho administrativo es necesaria saber, en primer lugar, dnde se encuentra el Derecho administrativo. \ eeta pregunta responde la teora de las fuentes del Derecho. Al enfrentadnos con ella, es necesario delimitar con sumo cuidado dos sentidos radicalmente distintos de la expresin, segn se refiera al Derecho o a la ciencia del Derecho. ') Las fuentes del Derecho tambin llamadas directas, formales, inmediatas responden a la cuestin de dnde procede el Derecho. De acuerdo con su etimologa, nos indican de dnde surge, brota, mana el Derecho; son el manantial de preceptos administrativos (141). Mediante ellas, se transforma el Derecho natural en Derecho positivo; convierten la justicia y el plan poltico en Ordenamiento; crean la? normas jurdicas positivas; reglamentan la comunidad. Esta funcin, por tanto, estar atr1'(139) Ss. 7 octubre 1901, 11 abril y 21 junio 1905, 7 diciembre 1914, 22 diciembre 1948. Cfr. LrEZ ROD, notas al Tratado elemental de Derecho administrativo, rfeGAEIANO, Santiago de Composlela, 1946, pgs. 96 y ss. (140) Cfr. BALLBK, Derecho administrativo, NEJ, I, pgs. 80 y ss., y CLAVERO, La doctrina de los principios generales del Derecho y las lagunas del ordenamiento admi~ nistralivo, R. A. P., um. 7, pgs. 92-104. (141) RoYO-Vn.ijkNOVA, Elementos, cit., I, pg. 45.

EL MTODO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

buida a determinados poderes sociales. Son fuentes del Derecho, por tanto, los poderes sociales a los que se reconoce facultad normativa creadora y, en sentido traslativo, las normas jurdicas acunadas por determinado poder social. Por eso se habla de fuente del Derecho-, tanto al referirse a tos poderes sociales creadores de la norma, como a la norma misma. fc') Las fuentes de la ciencia del Derecho tambin llamadas indirectas, materiales, mediatas, por el contrario, no responden a la pregunta de dnde procede el Derecho, sino a otra bien distinta : dnde encontramos el Derecho, dnde buscar las normas jurdicas. Son los instrumentos que ha de manejar el jurista para llegar al conocimiento de Iris normas jurdicas. De aqu su amplitud. Todo aquello que nos permite conocer las normas, tanto en su existencia corno cu su sentido, son fuentes de conocimiento : desde las colecciones legislativas hasta la elaboracin cientfica anterior, todo lo que sea apto para conocer el Derecho, es fuente de la ciencia del Derecho. Por eso se denominan tambin fuentes de conocimiento. b) En este momento nicamente nos interesan las fuentes jurdicas, esto es, las fuerzas sociales a las que se reconoce facultad normativa creadora, cuyo valor prctico queda patente, a en el momento en que, dentro de un ordenamiento jurdico, aparecen reglas de distintas formas y de diverso origen, con pretensiones de validez jurdica, y surge la cuestin de determinar cules de entre ellas tienen fuerza de obligar: para contestarla, es necesario distinguir los diferentes tipos de normas; pero no basia acudir a su apariencia interna ni a la manera en que se exteriorian; slo las caracteriza de modo fundamental y les da su peculiar significado la fuerza social que las haya originado (142). c) Por tanto, dos son las funciones fundamentales que la doctrina ha de realizar : hacer su enumeracin y sealar su orden jerrquico (.143). 2.Enumeracin de las fuentes del Derecho administrativo. La dete.rininacin de las fuentes jurdicas depender de la concepcin poltica de que se parte y de los principios inspiradores de la organizacin
(142) DE CASTKO, Derecho civil, cit., I, pg. (143) Sobre el papel preponderante de las fuentes en el problema del mtodo jurdico, vid. E. GENY, Mtodo de interpretacin y fuentes en Dereclio privado positivo l'lrad. espaola), Madrid, 1902, y Procedes d'laboration du Droit civil, cit., pg?. 17S

del Estado. Su solucin no es viida paca todos los Ordenamientos. Pues bien, en Derecho espaol, el precepto clave para enumerar las fuentes oel Derecho es el artculo 6." del Ce. En l se delimitan las fuerzas sociales a las que se reconoce facultad normativa creadora. Una vez precisado el valor de los principios jurdicos generales, las fuentes del Derecho espaol pueden reducirse a dos: la ley y la costumbre. Esto es, entendiendo por ley el sentido amplio en que se emplea el trmino en los artculos 1, 2, 4. 5, 6, 7 y 16 del C e . las normas jurdicas emanadas de ios rganos del Estado sean o no legislativos y las emanadas del uso constante y reiterado del pueblo, para una regin o comarca determinada (144). \nte este cuadro general de las fuentes del Derecho espaol, se plantea el problmea de su aplicacin al Derecho administrativo, lo que se traduce en las dos cuestiones siguientes: 1.a, si todas las fuentes enumeradas en el artculo 6." han de ser admitidas, y 2.a, si han de ser admitidas como fuentes del Derecho administrativo algunas de las no enumeradas en l. Lo primero se concreta en si la costumbre es o no fuente del Derecho; lo segundo, en. si ha de admitirse la jurisprudencia entre las fuentes de esta rama del Derecho. a) La costumbre. Aun cuando los argumentos esgrimidos por la corriente negativa no pueden ser alegremente despreciados (145), en nuestra opinin, la solucin afirmativa se impone, porque el artculo 6. del Ce. est enclavado en el Ttulo preliminar, que se refiere a las Leyes en general no slo a las leyes civiles, segn ha destacado un sector muy importante de los adnn(144) Pues, romo seala DE CASTRO, al invocar Ja costumbre del lugar, el Cdiao lia querido exigir que se trate de costumbre liic el nunc. Por eso, no es que en Derecho administrativo la costumbre del lugar tenga ms importancia que la general, y de ah la referencia que a aquella hacen algunas leyes administrativas. No se trata de sto, como a veces, errneamente, se ha afirmado. Sino que, en Derecho administrativo, como en los dems sectores del Ordenamiento jurdico, nicamente es fuente del Derecho la costumbre del lugar. Sin que pueda decirse que la costumbre general pueda ser invocada como local en todos y cada uno de los lugares del territorio nacional, como creen algunos autores (v. gr., GLASP. Comentarios a la Lee, Madrid, 1943. 1, pg. 45). (145) Cfr. un resumen de les mismos, en GARCA OVIEDO, Dereclio administrativo. cit., I, pgs. 50-57. Entre la bibliografa reciente sobre el valor de la costumbre, vid. TESAI"<. ha consuetwline, pub. en Scritti n onore de V. E. ORLANDO y en Rass. D. Pub.. 1955. pgs. 1H9-206.

KI. MTODO KN El. UKRKCHO ADMINSTIuriVO

r-istrativistas espaoles (140), y no puede ser argumento eu contra He su admisin el que la costumbre no pueda fundar un recurso contenciosoadministrativo (caso de que ello fuese cierto), pues ello sera tan slo una limitacin procesal, como existen otras. Y buena prueba de ello es que, en muchos casos, nuestras leyes administrativas hacen expresa referencia a la costumbre como fuente del Derecho (147). Sin embargo, hay que reconocer que su importancia es limitada, pues las normas consuetudinarias, como emanadas del uso constante y repetido del pueblo, tienen su campo de aplicacin ms acusado en aquellos otros sectores del Ordenamiento ms ntimamente ligados a su vida ntima, como el Derecho civil. En este sentido, son aplicables los argumentos esgrimidos por aquellos que niegan a la costumbre el valor de fuente del Derecbo administrativo (143).

b)

La

jurisprudencia.

No es necesario destacar el papel relevante de la jurisprudencia en determinados sistemas jurdicos y en ciertas direcciones metodolgicas, al v eaccionar contra el fetichismo de la ley escrita. No es el momento de haver una exposicin de las mismas, sino de algo ms concreto : determinor
(146) FERNNDEZ DK VEI.ASCO, Resumen de Derecho administrativo y Ciencia de ln dministracin, 2." ed., Barcelona, 1930, I. pg. 58; GARCA OVIEDO, Derecho administrativo, di., I, pg. 56; GASCN. Tratado, cit., I, pg. ]00; ROYO. Elementos. I, pg. :>7. (147) Por ejemplo, el artculo 237 de la Ley de aguas habla de las costumbres locales. Tambin de la? costumbres, del lugar y de la comarca hablan la Lev de ?! de julio de 1918 y el Reglamento de 5 de septiembre de igual ao, sobre deferi-a do los bosque?. La L. R. L. se refiere en ocasiones a la costumbre del lugar, como en el artculo 192, apartado 2. Y el Reglamento de organizacin, funcionamiento y rginv-n jurdico de las Corporaciones locales, aprobado por Decreto de 17 de mayo de 1952, en su artculo 111, se refiere a los usos y costumbres locales o comarcales. Respecto de las costumbres en materia de aguas, resalta la abundancia existente en materia do regados, FERNANDO DK \ tt.ASCo. en Resumen, cit., I, pg. 58. En este sentido, vid, AF.TAMIRA, Derecho consuetudinario y economa popular de la provincia de Alicante, Memoria, Madrid, 1905, a?i como la completa bibliografa citada por JORDANA DE POZAS en Ensayo de un bibliografa espaola de aguas y riegos, separada del libro de! III Cngreso Nacional de Riegos. Valencia, 1923. (148) Principalmente el carcter eminentemente legal de la reglincntacin de la Administracin pblica y el hecho de que el objeto de aquella reglamentacin sea la actividad de rganos pblicos, de donde se infiere que ms que de costumbres pueda hablarse de prcticas administrativas. Porque el pueblo no administra, sino que es administrado (ROYO. Elementas, cit., , pg. 57).

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JKSLS CON/.AI.LZ 1-KKLZ

si puede admitirse que la jurisprudencia sea fucile del Derecho administrativo espaol. El problema se ha planteado, ante el ejemplo del Derecho francs, 3.1 contemplar la prodigiosa obra jurisprudencial dei Conseil d'Etat y comprobar que buena parte de las instituciones administrativas fundamentales han sido producto de una laboriosa creacin de la jurisprudencia, utilizando como base textos legales por dems imperfectos. Pero, quiere eslo decir que el Conseil d'Etal, como juez, haya sido un verdadero rgano creador del Derecho? La respuesta dada recientemente a esta cuestin o puede ser ms ciara : Sobre esle punto se lia dicho. ninguna duda es posible : en Francia, el juez administrativo se limita a asegurar el respeto de la ley; nicamente en caso de silencio de la ley. la jurisprudencia se reconoce la facultad de dictar reglas de Derecho (149). Pues bien, el problema est en hasta qu punto en estos casos de insuficiencia de la Ley, el juez administrativo es un autntico poder social con facultad normativa creadora. Para poder dar una solucin adecuada al problema, es necesario recordar el valor de los principios generales del Derecho. Es cierto como afirman buena parte de ias direcciones metodolgicas? que el Derecho no se agota en la norma escrita. Existe Derecho fuera de la Ley. Tal es el caso de la costumbre y de los principios generales de Derecho. Pero de aqu a reconocer que los jueces tienen facultad normativa creadora, hay un abismo. Lo que el juez hace, al enfrentarse con una laguna de la Ley no es una labor creadora del Derecho positivo, sino algo mucho ms modesto : lo que el juez hace es buscar los principios generales del Derecho aplicables al caso. Son los principios generales del Derecho los que adquieren en estos casos pleno valor de fuente directa, como parte integrante del Ordenamiento jurdico. Pero su autoridad como tales no deriva de la autoridad del juez. El juez se afirma siempre servidor de los principios, no como su autor. Constata la existencia de stos, pero no pretende crearlos; ciertamente, el carcter abstracto y general inherente a la naturaleza de aqullos, le confiere en su aplicacin un amplio poder de interpretacin, pero no por ello se estima menos ligado por el solo hecho de su existencia (150). Y aqu reside la explicacin exacta del valor de la jurispiu(149) Rivno, Le upe administran! jranqais, un june qui gouverne? Dal, 1931, pg. 2 1 ; LATOURNKRIE, Essai sur les mlhodes juridiclionnelles, cit., pgs. 252 y fs.; ODENT, Contentieux ndministratif, Les Cour; de Uroit. Pars, 1954, pg- 13. (150) RIVIRO. Los principios generales, cit., pg. 2%.

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,1. MTODO EN t i - DKiilCHO AO.MIiVrSTI<AIIVO

lencia. La jurisprudencia no es el cauce por el <:ual se poitiviza el Derecho; no es que ctee Derecho positivo al reconocer un principio generaJ. El principio general est ah como fuente directa. El juez se limita a constatar su existencia, a aplicarle i un caso concreto. Si el fundamento de. Ja Dbligatoriedad del principio estuviese en la voluntad' del juez, como el Fundamento de la obligatoriedad de la ley est en el Estado, podra admitirse que la jurisprudencia es, en estos casos, autentica fuente del Derecho. Pero como le fundamento de la obligatoriedad del principio no est en la voluntad del juez, es imposible considerar la jurisprudencia entre 3S Fuentes jurdicas. Ahora bien, la negacin a la jurisprudencia del carcter de fuente, en tnodo alguno implica un desconocimiento de su profundo valor entre las Fuentes de conocimiento. Porque la jurisprudencia, aparte de dar seguridad y estabilidad al Ordenamiento (151), constituye en muchos casos el medio idneo para llegar al conocimiento de los principios jurdicos. Pues '\ hecho de que los principios jurdicos tengan vigencia con independencia re su formulacin por la jurisprudencia, no supone un desconocimiento riel papel del juez en su reconocimiento; un estudio de la jurisprudencia nos permitir comprobar la existencia de numerosos principios generaits. La jurisprudencia constituye en este sentido una fuente de conoc rnienio de valor inapreciable. 3.Jerarqua de las tientes del Derecho administrativo. La delimitacin de la realidad jurdica no se agola con la enumeracin Je las fuentes del Derecho, lis necesario precisar su orden jerrquico (152). A la vista de nuestro Ordenamiento jurdico, y una vez fijado el puesto que los principios generales del Derecho ocupan (153). es posible sealar el siguiente orden jerrquico :
(151) DK CASTRO, Dereclio civil, cit., pg. (152) GASCN, Jerarqua de as fuentes del Derecho administrativo, Ej. nni. 2 (7941), y GASCN HERMNDE?, Problemas actuales del Decreto-ley, R. A. 1*., nin. 15. pgs. 91 y ss. Segn el artculo 17, F. E.. los espaoles lienen dereclio a la seguridad jurdica. Todos los rganos del Estado actuarn conforme a un orden jerrquico de normas preestablecidas, que no podrn arbitrariamente ser interpretadas ni alteradas. Sobre el carcter eminentemente poltico y constitucional de la jerarquizacin. vid. DE CASTRO, Derecho civil, cit.. I, pg. (153) Cfr. ut su-irra. I-os principios generales no pueden estar sometidos a un

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JKM.S GO.NZAl.KZ I-'F.HKZ

a) Normas que tienen por fuente el poder estatal. Son las leyes en el sentido amplio empleado por el C. c. en algunos yrtculos (v. gr., arts. 1, 2, 4, 5. 6. 7, 11, 16). Dentro de ellas, el orden jerrquico es el siguiente: a') Leyes fundamentales (art. 10, Ley de Sucesin a la Jefatura u"l Estado de 26 de julio de 1947). b") Leyes ordinarias. Son las emanadas de los rganos a los que s<: reconoce facultad legislativa (art. 3, D. 29 de septiembre de 1936; art. 17, Ley 30 enero 1948: art. 7. Ley 8 agosto 1939; Ley 17 de julio de 1942). Tienen el mismo valor jerrquico las normas emanadas del Gobierno i\>n fuerza <le ley, a saber : o") Los Decretos-leyes (art. 13, Ley 17 julio .1942, y Ley 9 m?rzo 1946). fc") Los Decretos legislativos o leyes delegadas. Es decir. Jas normas. dictadas por el Gobierno por delegacin de los rganos legislativos. c') Reglamentos. Las normas estatales que no tienen fuerza de ley. La determinacin de la jerarqua existente entre ellas depender de la superioridad en ]& jerarqua poltica o administrativa de los rganos de que emanen. Por ello ocupan el primer lugar los Decretos emanados del Jefe del Estado, y despus las Ordenes ministeriales. b) Normas consuetudinarias.

Su valor, subordinado a la ley, queda patente en el art. 5." del C. c , que slo admite la costumbre que no vaya en contra de la ley, y en el art. 6." tlel mismo cuerpo Jegai. al imponer al juez que slo acuda a elia cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, lo que ha -ido interpretado en el sentido de excluir la costumbre secundum legftn. C. La interpretacin jurdica.

1.Nociones generales. Con la interpretacin culmina la tarea de delimitar la realidad jurditoadminitrativa. Porque no basta enumerar las fuentes del Derecho adiniorden escalonado de preceptos, poriue son, y en especial para nuestro Derecho, los inspiradores de ludo ul Ordenamiento jurdico. Dt CASTRO, Derecho civil, cit., I, pinna

El. MKTOIK1 V.Ti Kl. DEHXCHO AM.MJNtTKAI l \ 1>

rativo; no hasta que spanlo- cules son la-i norma-'', que integran c! enamietito jurdico de la Administracin pblica. Para construir el ma es necesario algo ms : es necesario descubrir el mandato conte> en cada norma, conocer su sentido y alcance; enfrentarnos con el unto de normas \ conocer ios mndalos a travs de los niales se reglaita la comunidad.. Por ello no puede prescindir de las conductas y de ealidad. Pero es la norma la que -e interpreta, siquiera se haya de irlo segn el sentido que imprimen a aqulla las conductas y todo el piejo de la realidad (154). 1.T<i>rids sobra la inl-er^relacin. si, (romo deca Ht'CX en su .fundamental trabajo Geselzsaitsiegttng mu 'ressjurisprudenz. publicado en el Arclv ji'tr civ. Praxis (vol. 112, t), la interpretacin constituye el nerviu, a parto ms esencial del nioienlo de reforma de los mtodos jurdicos que se inici en el ltimo io del siglo xix y ha seguido haciendo gemir las prensas y llenando liotecas (155), nada tiene de particular que en (orno a Ja interpretacin taya planteado toda la problemtica del mtodo jurdico y que existan as teoras sobre la interpretacin como corrientes metdicas. Pero PS ible reconducir todas ellas a dos nipos fundamentales, que podemos ominar, respectivamente, doctrinas legalistas y realistas. Examinar iius[u punto son admisibles en general y, concretamente, en el campo riel echo administrativo es lo que nos proponemos a continuacin. Este examen pondr de manifiesto una vez ni as la tesis central de estas :as : que el mtodo jurdico, al ser aplicado al Derecho administratn o, ofrece problema? distintos, ni exige solucione distintas, a los que ofre154) Teora le lu nitliaicin. <:il., p.u. 219, uieudo li posicin tradicional. re la nueva posicin de la leona ecolgica acerca del objelo Je la interpretacin. Lois, Estudios sobre los funduinentos de una nueva ciencia jurdica, cit., pgs. V 9 . Entre las aportaciones ms reciente?, vid. Nir.oUNi, It principio de legaliza nede orncie italiane, Padua, 1955, pjs. 2OS-2J.S: MARZANO, Uinierpre-laziane delta epge purticolure riguurd ni rapporti fru l'iiiterprelazione niitmisicn e giurisprudenzinte. mo, 1955. 155) 1>E DIEGO. Discurso de a/Kiluru de tos Tribunales Oe 1942, Madrid, 1942, vit 14. Sobre la especialidad de la interpretacin de determinado tipo de normas jucas, vid., por eje;nplo, DELI.SI.L". Principes de I'interpretacin des lois, 1852; BROT, Elude sur les principes gnraux de l'interpretation des lois, Geneve, 1862. y ITABAS, Le principe de l'interpretation Hirale des lois incales, en Recueil les sources du droit. ril., IH, p". 101-110.

JSLS CO.VZALKZ l'Klil/

ce y exige al ser aplicado a las dems ramas del Derecho. No es difcil encontrar la afirmacin de que determinada posicin metdica es ms idnea para resolver el problema de la interpretacin de las normas jurdicoadministrativas. En nuestra opinin, lal afirmacin es totalmente inexacta : porque tales normas no son sustanciaba ente distintas a las restantes, y si determinada posicin metdica es idnea en el campo del Derecho administrativo, lo es porque lo es tambin en el Derecho en general, de la misma manera que si determinada posicin metdica es razonable para el Derecho administrativo, lo es por serlo tambin en la Teora general del derecho. Ello quedar demostrado, especialmente, al ocuparnos de la jurisprudencia de intereses. a) Doctrinas legalistas. Colocada la ley como centro de la actividad del jurista, es misin de ste, segn las manifestaciones del legalismo, aplicar la letra de la ley, inquirir la voluntad del legislador o la voluntad objetiva de la Ley. El descrdito de la primera de estas posiciones, que lleg a la prohibicin de Ja interpretacin y comentario del texto legal, se explica con slo recordar los ejemplos de brutales atentados contra la justicia cometidos en su nombre, al colocar la gramtica por foieima de la equidad y de las necesidades de la vida (156), La inadecuacin de la segunda queda aJ descubierto con slo pensar, no ya en la dificultad de encontrar la voluntad del legislador en los modernos rganos legislativos colegiados, sino en que aisla la actividad iegisativa de la vida de la comunidad nacional y cierra los ojos al hecho d( que son las tradiciones, las creencias y las aspiraciones del pueblo las quf animan y dan sentido a la ley (157). Queda, por ltimo, la teora de la voluntad objetiva de la Ley. propif de la dogmtica jurdica, que haba alcanzado su punto de mximo floi^ cimiento por obra del iusprivatismo al aparecer el Derecho administrativ< en el marco de las Ciencias jurdicas. Ello no quiere decir que el mtod< dogmtico sea el mtodo propio del Derecho privado. El hecho de que
(156) DE CASTRO recoge, entre otros, el caso siguiente: Un acusado en Inglatcrr de estar casado a la vez con tres mujeres, despus de declarar el Jurado la realidad d los hechos, fue absuello teniendo en cuenta que la ley hablaba de los que se casaba dos veces y no comprenda a los que se haban casado tres veces. (157) Dr CASTHO, Derecho civil, cit., I, pg. 64

El. MKTOO E.N El. DtHECHO ADMINISTRATIVO

por circunstancias diversas, surgiera en el seno de esta rama del Derecho no supone la licitud de aquella afirmacin. Y bueua prueba de ello lo constituyen las corrientes de revisin que, dentro del mismo, surgieron, y vinieron a demostrar las graves fallas del mtodo dogmtico. Porque esamagnficas construcciones lgico-jurdicas, producto del deseo de dar objetividad cientfica y exactitud matemtica a la interpretacin, que prescinden de todo principio moral, poltico y social y suponen la existencia ce una voluntad independiente de la Ley sobre la que se pueda libremente 'joiistruir y sistematizar (158). nn pueden servir al Derecho administrativo, como tampoco >ueden servir al Derecho privado. Lo que s es cierto es que el Derecho administrativo, precisamente <:n atencin a la realidad social por l regulada, ha tenido siempre ms presente el fin de las instituciones. El Derecho administrativo surge como un Derecho especial de la actividad del Estado encaminada a la satisfaccin de las necesidades pblicas : esta finalidad pblica est presente en sus normas. El Derecho administrativo se ha dicho no se mueve tanto <n conceptos como en fines, y quizs lio justifique por qu en l, a diferencia de otras ramas del pensamiento jurdico, no prevaleci nunca la jurisprudencia de conceptos (159). De aqu la probable influencia que la realidad jurdico-administraiva y la obra jurisprudencial del Consol d'Etat pudieran tener en ciertas corrientes de revisin de la dogmtica tradicional (160). Pero esta influencia revela precisamente la inexactitud de la afirmacin de que una y otra realidad jurdica privada y administrativa postulen mtodos de interpretacin distintos, pues una misma po. sicin metodolgica puede satisfacer las necesidades de. ambas.

b) Doctrinas realistas. a') El Derecho libre.

La insuficiencia del legalismo para resolver el problema de la interpretacin de las normas jurdico-adininistrativas, podra justificar la adopcin de esc conjunto de doctrinas que se mueven en el polo opuesto, y que se han reunido bajo la etiqueta general de Escuela del Derecho librea.
(158) D E CASTRO, Derecho civil, cit., I, pg. (159) VIL.AK PAUAS, La doctrina dal acto conlinnalorio, R. A. P., nm. 8. pla 12. (160) GARRIDO, Las transformaciones del rgimen administrativo, cit., pg. 75.

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JF-SLS GONZLEZ l'KRKZ

Pero basta adentrarse io ms mnimo en el pensamiento de sus defensores para convencerse de que, si es inadmisible en el marco general del Derecho, tambin lo es en el campo concreto del Derecho administrativo. Y es que, como suele ocurrir en casos parecidos, la reaccin se excede de *ii fin (161), pues, como afirmaba BAI.MKS, el pensamiento humano es como, un borracho a caballo, que cuando se ivata de enderezarlo no se queda <:n su justo medio, sino que cae enseguida para el laclo contrario. Prescindiendo de otras caractersticas secundarias, la idea central del Derecho libre es la creencia de un Derecho espontneo, instintivo, tji'e vive en la sociedad y en cada hombre, en que las exigencias de Ja vida t?o pueden ser satisfechas por los mandatos lgale? y requieren un elemento subjetivo y personal que sea intrprete de aquel Derecho espontneo. .(El pueblo dir KANTOKOWICK conoce el Derecho libre, mientras qne desconoce el Derecho estatal, a no ser que el ltimo coincida con el primero (162). Fcilmente se comprender que tales ideas son incompatibles con la esencia del Estado de Derecho, que coloca como postulado esencial el principio de legalidad, este es, el principio de la observancia pi Derecho objetivo en todos los actos de los rganos estatales (163). Muchas veces se ha hablado del carcter racional y reflexivo del Derecho administrativo. La reglamentacin de la actividad administrativa no obedece nunca a esa espontaneidad de que hablan los defensores U < ? 1 Derecho libre. Sino a una metdica labor racional izad ora de los rganos estatales, sean o no legislativos. El destinatario de la norma administrativa no puede, como tampoco puede el juez administrativo, obrar con arreglo a sus sentinieintos; tiene que actuar de conformidad o dentro de lis limites de la ley administrativa. El Siuetimieiiiy a la ley es principio capital, que nunca puede olvidar el funcionario administrativo. Podr actinr con mayor o menor margen de discrecionalidad, pero no podr atentar contra las normas legales. Y el juez administrativo, al conocer de las pretensiones ante el mismo deducidas, decidir acerca de si la AdminisIrPc.ion obv o no conforme a aquel principio.
(161) LATOURNERIB, Essn sur es mthodes, oil., pg. 193. (162) Cfr. La lucha jmr la Ciencia del Derecho, en La Ciencia del Derecho. Buenos Aires, 1949, pgs. 325-371. En especial. 335. U/i resumen de esta direccin metodolgica, entre nosotro, en HKHNNDEZ GIL, Metodologa, cil., pgs. 252 y ss.; DE CASTRO, Derecho civil, cit., I, y ltimamente, CRESPO, I^a escuela del Derecho libre, RCDI, 1955, pg<. 184-197. (163) Cfr. BISCARETTI DI RL'FIA. La aoluvin italiana al. problema de. ln jurisdiccin constitucional, REP, njn. 84, pg. 69.

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Kl. MKTODO KN t i - UKHKCHO ADMINISTRATIVO

En un rgimen inspirado en aquellos principios, no puede tener cabida una doctrina que, al sustitu!* la firmeza del mandato jurdico por el arbirio del juez (ndex rax). conduce a la inseguridad en lo jurdico y a una usencia de. garantas (164). h) La jitrisiiritdtiiiciu de intereses.

Es indiscutible que, entre las distintas posiciones meldicas en que = e concret la reaccin al mtodo dogmtico positivista, es la que se conoce 011 el nombre de jurisprudencia de intereses la que lia alcanzado mayor predicamento, no slo entro los cultivadores del Derecho privado, sino .ambin en el campo del Derecho pblico. Hasta tal punto, que cuan.lo >c pretende sealar las dos corrientes meldicas en pugna. s sealan, sini'lstamrnte, dos: la Bcgrijijurisprudeiiz y Ja Interessenjurispriicinnz (loo). Y miando nos encontramos con la afirmacin de que es esta posicin Meldica Ja que mejor se adeca a las exigencia- de! Derecbo adminitra'-i>'o, lo que en ltimo trmino se comprueba es que el predicamento por :lhi alcanzado ha prevalecido tambin en el Derecho administrativo. Entre nosotros, se. muestra decidido partidario de la jurisprudencia de intereses GARRIDO, que. en apoyo de su postura, aduce la opinin de LAiCLKIrKUiE, VITTA y UoBClO, que. en su trabajo La teora delta Scio.nza giniitica (1950), dice : En todas las formas de interpretacin que no sc?n eramente filolgica-., el elemento normativo o ideolgico est siempre iresente en grado mayor o menor, Jo cual se ve con gran relieve en la Jamada jurisprudencia de interese. Y termina GARRIDO con estas pain}ias: Pues bien, comentando este prrafo do UOBBIO, dice ORI.AXDO ;,La jurisprudencia de intereses? Y no es sta, por excelencia, la jurisprudencia ms especficamente propia del Derecho administrativo en tsn r a;-e <le ulterior desarrollo que nuestra ciencia ha tenido en los sesenta arios le su historia, objeto del presente esiudio? (166).
164) (164) DF. C A S I K O . DUCCIIO D E C A S I K O , Derecho civil, civil, i i t . . I. <it., I , p ^ .

165) BAKBKKO, Empirismo e dogmtica, c'tt.. pg. 256. (166) GAKKIDO, Las transformaciones, iil., piig-. 7o y s. El csluio a que ie refiero IKI.ANDO es Inlorno ad ulcune jusi stariche e ciiclu: del diritlo umministrativo in luiu tio/M i! 1890, Riv. D. Pu!i.)', 19S2, nin. 2. Vid. lainliin GIANNIM, Jinterpretaione delVatlo amministralivo e i curia giuridi'ca genrale <Ie Vinlerpretazione, Miln, Q 39. En Portugal se inspiran en o mtodo le la jurisprudencia de interna? segn
^AKTANO, VAZ SF.RKA y ROHRGCKZ QUKIRO. Cfr. O problema do mtodo, cit. En Cul>i,

mnint.1 no en ^u puroza pue^ viine ;( mantoiior UMU posicin finalista ni* amplia

JESLS GONZLEZ i'KKEZ

Es indudable que la jurisprudencia de intereses, que. con races rti tuvo consagracin en la llamada Escuela <3e 'l'ubinga, prest a !;i Ciencia del Derecho un inestimable servicio : su crtica del mtodo de inversin propio del conceptualismo dogmtico (167). De ah la bufia acogida que le fue dispensada y que los apasionados crticos del conceptualismo dogmtico no dejen de ver con buenos ojos las conclusiones i que lleg aquella direccin metodolgica, as como que. dentro del Deiecho administrativo, se haya credo encontrar en ella la posicin ms idnea para la interpretacin de sus normas. Porque en las relaciones jurdicoadministrativas adquiere una significacin extraordinaria el trasfoiulo n a l de intereses que entran en juego, ya que la actividad' de la Administracin est gobernada, por definicin, por ei principio del inters general, que encuentra su expresin ms plstica, pero no nica, en el servicio pbco (168). Por ello, si <n cualquier otra rama del Derecho es dudosa la posibilidad de abstraer con xito herinenutico la composicin de intereses que subydcc en la forma jurdica, en el caso de las relaciones de Derecho administrativo no puede olvidarse el inters general que en las mismas Inte. No tomarlo en consideracin constituira una negacin de la iitai misma de la Administracin, la cual no es concebible ms que como portadora de aquel inters (169).
TIIERING,

Para calibrar hasta qu punto es aihnisibir: la jurisprudencia de intereses como posicin metdica, no hay que olvidar que cuando habla ele los intereses, o fines del Derecho, no se refiere a los verdaderos fines objetivos de la norma, sino que da ese nombre a los intereses que mueven a actuar al hombre, al apetito hacia los bienes de la vida (170). Por tanto, cuando para defender esta josicin en el campo del Derecho administrativo se emplea el trmino ((inters en otro sentido, lo que se est haciendo
MOBE, La inerprelacin juridicu de la Ley en Derecho administrativo, en Sobre /o contencioso-adnitnislrativo (ciclo de conferencias de la Universidad). I .a Habana, 1956 pgs. 61-69.
(167) DE CASTRO, Derecho civil, cit , I, pg. 505. Cfr. RIJBINO, La vtlutnzione degL

interessi nell'interpretazione della legge, en Scritti giuridid in onore di F. CARNEI.UT TI, cit., pg. 235-248. Pero tambin es responsable de mucha:- crticas injustas y arbitra rias contra la jurisprudencia dt; conceptos. Au.omo, Ciencia jurdica europea, cit. pginas 175-177. (168) GARRIDO, Las transformaciones, cit., pg. 81, y Sobre el Derecho udministru tico y sus ideas cardinales, R. A. P., nm. 7, pg. 37.
(169) (170) GAKHIDO, Las transformaciones, cit., pgs. 815 y 81. D E CASTRO, Derecho civil, cit., I, pg. 505.

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fcl. MTODO EN EL DERECHO ADMI.NISJ KAT1VO

i, justamente, una crtica a la propia posicin metdica que quiere (.'<enderse. Es lo que hace, por ejemplo. GARRIDO cuando dice que las cricas a la jurisprudencia de intereses pueden servir para demostrar la ?io iplicacin de la doctrina al Derecho privado que parte de la igualdad le los sujetos, pero no respecto del Derecho pblico, dominado por el >rincipio de desigualdad, ya que los intereses de la Administracin son >revalentes. El tipo de intereses que representa la Administracin pLli:;>. no son unos intereses de parle. Los intereses de la Administracin pdica son, juntamente, el inters pblico, y ste, por definicin, engloba os intereses de cada uno de los ciudadanos que forman parte del Estario, ', por tanto, el inters pblico, que aparentemente es el inters de cada ina de las partes, integra el inters de la otra parte, con la que parece star en oposicin (171). La confusin es perfectamente explicable si pensamos en la profunlas afinidades que presenta la jurisprudencia de intereses con las direccinles teleolgicas. No olvidemos que los cimientos de aqulla se eiicucntiaii n la clebre afirmacin de IHERING el fin es el creador de todo el Deecho (172). Pero la lnea diferencial entre la jurisprudencia de intereses otras posiciones teleolgicas est, precisamente, en la peculiar interpreacin de los fines del Derecho. De aqu que la defensa de su aplicacin il Derecho administrativo, por el hecho de que el fin normal de las normes nrdicc-administrativas sea el inters pblico, no tenga otra explicnin que el dfjarse deslumhrar sus defensores por la frase inters pblio, cuando la realidad es que, en estos casos, se emplea la palabra imes en sentido radicalmente distinto al usual en la Escuela de Tubinga. 3.La interpretacin de las normas jurdico-administrativas.

La crtica de las teoras que anteceden y, concretamente, de la jurisprudencia de intereses, nos ha colocado en Ja pista para llegar al verdadeo sentido de la interpretacin de las normas jurdico-administrativis, orno de las dems clases de normas. Si la jurisprudencia de intereses no ios sirve, s nos sirve, en cambio, como punto de partida, una direccin eleolgica que postule un concepto ms exacto del fin. La interpretacin lebe buscar en cada caso el fin de la norma y tener en cuenta el fin del Jerecho. Lo determina la naturaleza de la norma; lo que es para v.n (17J) (172)
GARRIDO, Las transformaciones, cit.. pg. DE CASTUO, Derecho civil, cit., I, pg.

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fin, por el fin lia de deducirse. Estos fine.-:, cuando no los manifiesta ia misma ley, se encontrarn en Jos principios jurdicos, morales. naeionaJ'\s y polticos del Derecho espaol, conforme a su valor objetivo e interna j e r a r q u a (173). Cuando ZANOBINJ seala como una peculiaridad de !a interpretacin de las normas jurdico-administrativas la extensin de la investigacin acerca del fin d a la n o r m a , puesto que en tales fines debo inspirarse la actividad discrecional de la Administracin, ya est expreso en !a n o r m a o sea su presupuesto (174), no est h a b l a n d o de una peculiaridad de la interpretacin en el Derecho administrativo, sino expresando una caracterstica general de la interpretacin jurdica. Pues tal investigacin, la necesidad de precisar e! fin objetivo de la norma, se da e u ; i qniera que sea la n o r m a objeto de la interpretacin. La interpretacin debe buscar siempre la finalidad de la n o r m a . Y este carcter general se dy en el Derecho administrativo. Como ha dicho, entre nosotros, VILI.IK PALAS, el Derecho administrativo se resuelve en un carcter instruinenial p a r a el Estado : se trata por elJo de discernir hasta qu punto este instrumento sea suficiente y guarde congruencia con el fin perseguido. P o r eJlo, U primera misin en este campo es el conocimiento de este fin. Si el mtodo iideolgico es. segn STAM.VU.UK puso de relieve, uno de los ms fructferos en el campo del Derecho c o m n , esta fertilidad ( acenta en cuanto s" conecta con el Derecho administrativo (175). Claro est q u e , normalmente, la finalidad de las normas jurdico-administrativiis es el inters pblico. Pero de eMo a adoptar los principios de la jurisprudencia de intereses, hay un abismo. P o r q u e nosotros parmos de la finalidad objetiva de la n o r m a . Postulamos una posicin finaiisla, que implica la necesidad de buscar en cada ca-o el fin de la n o r m a , y. si ella no lo manifiesta, ser preciso acudir a los principios generales. Decir que el criterio q u e debe presidir la interpretacin de las normas juw(173) DE CASTRO, Derecho civit. eit., I, pg. 503. Sobre la* directrices teolgicas t r general, vid. TREVKS, L indirizzo leleologico nella jilosolia e nclla scienztt del di ritto, Riv. . F. D., 1933, pg. 297. y la amplia referencia contenida en CAIAM, / giudizi di valore ncll'inlerpretazinne giitrUlica, Pidua, 1954, pgs. 60-70.
(174) (175) Corso di diritlo amminUlrnliuo, cit., I, pg?. 111-112. .n doctrina del acto confirmatoria., cit., pgs. 11 y 12. ROMANO (Prime pagine

di un manuale, cit., II, pg. 395), tambin adopta esta posicin ideolgica sobre interpretacin de la ; normas jiirdico-adininiMiativas. Fue?, como dice SANDLLI (Manuale di Diritto ttmministrutiuo, JVpole?. 1953, p?. 38), la interpreaein de las normas de Derecho administrativo ? plantea en trminos no distintos de lo? de la interpretacin general. 70

EL MTODO EN EL DKBECHO ADMINISTRATIVO

dico-administrativas es el inters pblico o el servicio pblico, es decir demasiado y no decir nada. Sera lo mismo que decir que para interpretar las dems normas jurdicas hay que acudir como criterio decisivo al bien comn. Naturalmente, la finalidad de las normas jurdico-adminislrativas -cerno la de las dems normas jurdicas es reglamentar la comunidad conforme a una idea de la vida. Realizar la justicia en la comunidad, con arreglo al plan poltico. Y por ello no puede prescindir-e en la labor interpretativa de Jos principios murales y polticos. ntima e indisolublemente unidos a la norma, pues ellos son los que dan sentido al Ordenamiento. Pero cada norma, al llevar a cabo esta funcin, est presidida por una idea directriz determinada. \ esto es lo que hay que buscar en la interpretacin : la ratio legis del precepto, su finalidad objetiva, que. f-n cada caso, ser distinta. Esta posicin finalista se traducir en las consecuencias siguientes (176) : ) En cuanto al objeto de la interpretacin, que no puede limitarle H la corteza de las palabras, en frase de GREGORIO Li'iiz, que rrcoge de CASTRO. Atenerse slo a stas dir SOTO sera prevaricacin (177). Pues la finalidad de la lo y no c limita a regular un caso concreto, sirvo a crear el orden jurdico al servicio del bien comn: nuestra doctrina olsica entender, por ello, que est justificado doblar la letra de la ley para pasar a su intencin, o dejarla como adormecida en los casos que choqr.e con la utilidad comn o con los fines superiores (178). Y as lo ha entendido, tambin, nuestro Tribunal Supremo, al interpretar las normas ju;idico-administrativas, y afirmar que Ja interpretacin de las disposiciones legales ha de realizarse de conformidad con su naturaleza y fines que persiguen- (S. 31 enero 1953) y que es fundamento y base indispensaide para adquirir y precisar con garantas de acierto el espritu que informa un cuerpo legal determinado deducir la intencin y finalidad perseguid por el legislador, no de un precepto o artculo aisladamente considerado, sino del conjunto de los que integran aqul (S. 10 febrero 1948). Cuando la letra de una disposicin legal se halla en abierta contradiccin con su espritu y con el establecido en otras de igual ndole o de anlogo c?rcter, es forzoso, al interpretarlas, prescindir de aqullas y atenerse a lo que de ste se deduzca (S. 11 febrero 1898), pues al aplicar las leyes debe
(176) D E CASTRO. Derecho civil, cit., I. (177) DE CASTRO. Derecho civil, cit., I. <178) DK C^STKO. Derec/io civil, rit.. I.

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JESS GONZLEZ PKREZ

tenerse en cuenta, no slo su texto iiteraJ, siuo tatubiu el espritu que jas informa (S. 10 octubre 1908). b) En cuanto al procedimiento interpretativo, que ste no es ni una mquina silogista ni una bscula pesadora de intereses, sino que ha de estar presidido por el fin de la norma, fin que vendr en ella expreso o deber buscarse en los principios jurdicos generales. Ello permitir que las leyes adquierau la movilidad y flexibilidad necesaria para adaptarse a las variables circunstancias de la realidad. Se admitfj la evolucin de la interpretacin, no porque cambie el Soberano y con l la ley, ni porque se altere con el tiempo el sentido de Jas palabras-, sino porque lo imponen a- la flexibilidad de la ley y la subordinacin de la interpretacin a los principios generales (179). He aqu cmo esta posicin metodolgica permite la .flexibilidad postulada por la doctrina para que el Derecho administrativo lograra la adaptacin a las nuevas circunstancias y fenmenos (180). c) Por ltimo, en cuanto a la amplitud dejada al encargado de aplicar la norma, su carcter cooperador en la realizacin del Derecho. Ni goza de un poder arbitrario, ni su actividad se encuentra rgidamente limitada por el legislador. Guiado por los principios jurdicos generales, da sentido, desarrolla y completa la Ley (181).
111.SlSTE.MA DE LA REALIDAD JURD1CO-ADMINISTKATIVA.

A. La construccin del sistema del Derecho administrativo. 1.Los conceptos y los trminos. Los materiales que hay que poner en operacin para construir un sistema cientfico se ha dicho son los conceptos y los trminos (182). Para construir un sistema jurdico, por tanto, lo primero que tendremos que hacer es precisar el valor de estos materiales . a) Los conceptos jurdicos. Si la jurisprudencia de conceptos incurri en exageraciones que justificaron las corrientes de revisin, tambin estas corrientes metdicas ineu(179)
(180)

D E CASTRO, Derecho civil, oit., I .

GARRIDO, Las transformaciones, MERCIER. Lgica, cil., pg. 84.

(181)
(182)

D E CASTRO, Dereclio civil, cil.. I.

cit.. I. pg. 84.

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KL MtTOnO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

rieron en exageraciones a todas luce- reprobables. Es cierto que una teoa edificada sobre puros conceptos es un juego dialctico que no tieno aces (183). Pero, tambin, que es imposible imaginar una ciencia sin onceptos ni sistema, pues como lia dicho RENAKD, el uso de los cen:eptos es til, necesario al jurista o a cualquiera, porque es una satisfaeion exigida por la inteligencia humana la de ordenar sus adquisiciones, le clasificarlas <n compartimientos y de colocar un rtulo en cada eom>artiiniento (184). Ahora bien, si los conceptos son imprescindibles, no hay que de^orbiar su valor. Es necesario precisar con sumo cuidado la funcin que ios aismos desempean en la Ciencia jurdica. En este puni, cuando las c>riemtes de revisin de la liegriffsjurisprudenz estaban en pleno apogeo, 'RAN^ois GE'XY prest un inapreciable servicio a la Ciencia deJ Derecho. So ha de extraarnos, por tanto, que haya podido afirmarse que su norare brilla potente, con luz todava no extinguida y ni siquiera mermala (185). Porque GENY. lojos de negar valor a los conceptos, cerno las corientes de revisin haban llegado a afirmar en actitud apasionada, poliendo las cosas en su sitio, lo que hace es afirmar su carcter instrumenal. Negar que el concepto sea fin, negar la supeditacin de la realidad il concepto. Pero no el concepto en s (186). En Derecho pblico y, coniretamente, en Derecho administrativo, vamos a encontrar aos despus, producidas con ms o menos fidelidad, las ideas de GENY (187). Por ejetn)]o, entre nosotros, SECISMUNDO ROYO-VIU,ANOYA dir : Hay que huir

(183) CHEVALIKK, La Concejil et I'idee, Melantes Mauriee Hauriou, Pars, 1929, >i?. 135. (184) Introduccin filosfica ni estudio del Derecho, cit., III, pps. 169 y ss. El onceptualismo dir en pg. 144 e; una herramienta fecunda para las inteligencias inas; es un instrumento de ruina para las inteligencias geomtricas. La dogmtica -dice, entre nosotros, BONETcumple una funcin necesaria y altsima, no slo desde 1 punto ds vista didctico, sino, sobre lodo, cientfico, porque ninguna ciencia puede ivir sin ideas y sin principios generales. Cfr. El mtodo, cit., p;. 92. De aqu Jo nexacto de las exageradas crticas de la jurisprudencia de interese?. Porque no cabe isperar eficacia de razonamiento, incluso polcmico, por pane e quien propugna la remncia a la lgica, como sistema. AM.ORIO, Ciencia jurdica, cit., pg. 177. (185) H. GIL, Metodologa, cit., pg. 296. (186) Cfr. sobre aplicacin y desarrollo de la idea al Derecho administrativo, I.A-UUR.NER1E, Essai sur les mtliodes, cil., pgs. 193 y s;. (187) Sobre los conceptos de la Ciencia del Derecho, vid., por ejemplo, CAPOGKA.SSI, 7 problema della Scienzu del Diritto, Roma, 1937. pgs. 165 y ss.; ROURIER, Thorie 'nrale du Droit, 2.!1 ed., PanS, 1951, pg. 15 y -.

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de un formalismo excesivo \ vaco, ile la esclavitud tic los conceptos, <le la matemtica jurdica, de concebir a la Ciencia del Derecho como un conjunto de esquemas abstractos dotado* de vida propia y apartados de la realidad (188). Pero slo un desconocimiento fie Ja : modernas corrientes producida? fin el seno de ]a lgica puede llevar a la errnea creencia de que aquel carcter instrumental de los conceptos en relacin a la vida es algo privativo de los conceptos jurdicos. Pues lia sido la propia Lgica, la llamada Lgica de la razn vital, la que en trminos generales ba sealado el valor instrumental de los conceptos con referencia a la vida (189). Cuando en la Ciencia del Derecho se baha de la necesidad de recomucir la Ciencia a la vida, no se hace ms que exteriorizar un estado d<: opinin comn ni que se haba producido en la Lgica (190). Los conceptos deben derivar de la realidad y no ser trasplantados a elia. He aqu por qu el mtodo inductivo adquiere: todo su valor en la elaijoracin de los conceptos. Porque stos deben ser elaborados en funcin de la realidad, mediante la observacin directa de la realidad, eliminando cuanto sea posible los obstculos que se interpongan para llegar a ella. <c",l valor de los conceptos jurdicos dir SPIEGEL no estriba en que estn bien perfilados, sino en que estn en armona con los fenmenos reales de los cuales han sido extrados (191). De ah, la dificultad extraordinaria en su elaboracin. Porque fcilmente se cae en un tosco empirismo o en disquisiciones teorticas carentes de realidad (192). El jurista debe tener siempre presente la realidad ?. que responde el concepto, sin olvidar que los conceptos son instrumentos de trabajo, como lo son para el agricultor el arado o la hoz (193); pero los conceptos dir D E CASTRO tienen significado real en el mundo jurdico y en l viven actuando socialmente; por ello sus vicisitudes, su llujo o reflujo histrico, en contacto con los distintos ideales de vida, le matizan en cada perodo y en cada
(188) kl mtodo en el Derecho administrativo, i:il., pg. 309. (189) Cfr. GKANKLI., Lgica, cit., pg. 4-1,3-452. (190) Cfr., por ejemplo, COSTAMAGNA, Per la dogmtica del nuovo diritto, en Sturli in onore di Mariano 'Amclio, Roma, 1933, I, pg. 394, y ALETS, La concezione della giurisprudenze di f. Hiondi e la filosofa giuridica clsica, Ju, V (1954), pginas 468-508. (191) Derecho mlminislrativo, cil., pg. 204. (192) CUASI', Comentarios a la Lee, Madrid, 1913, 1, pe. VI. (193) CAHNKI.UTTI, Instituciones tU-.l nuevo proceso italiano (trad. GUASP). Barcelona, 1912, pg. 12. 74

Kl. MKTOUU EX FL UKIIKCHU ADMI.MSTKAHU)

ais y no pueden ser olvidados si se quiere apreciar su autntico siguifiido. Hasta los conceptos de significado tcnico primario ofrecen prticuiridades nacionales y se llenan de contenido poltico (194). Ahora bien, la funcin que los conceptos desempean en la Ciencia urdiea 1:0 -e limita a servir de instrumento le una fcil exposicin de la ealidad. Es cierto que sta es su principal misin. Pero los conceptos son Igo ms. La frmula general y el concepto dice GVJASI> sirven para Igo m? importante que la simple exposicin de datos, puesto que enmrenden la interpretacin, no slo <ie Jos datos ya conocidos, sino de los nlogos que el futuro traer (195). Cuando ante la realidad jurdicodministrativa, por ejemplo, afirmamos qiie estamos en presencia de un ontrato administrativo, lo qu? estamos es predieand'o para aquel instinto la aplicacin en bloque del rgimen jurdico de la contratacin administrativa, esto es: por un lado, el rgimen especfico de los contratos dministrativos que la tdministracin goza, respecto de los mismos, de 3S privilegios exorbitantes del Derecho comn que se conocen con el nomre de privilegio de la decisin ejecutiva y de la eleccin de oficio; j.or tro, el rgimen general de la contratacin en cuanto es aplicable a la ontratacin administrativa v. gr., rgimen de capacidad, vicios de la oluntad, etc. Ello no quiere decir que clasificar sea legitimar. Justificar una soluin jurdica y clasificarla, son dos operaciones netamente distintas, cuya (infusin es el mayor peligro a que nos expone la rutina profesional y el las funesto de los sofismas que la opinin pblica puede reprochar a los urisconsultos (196). He aqu cmo vuelve a aparecer el valor primario e los principios jurdicos generales, que nunca han de ser olvidados en a elaboracin, clasificacin y utilizacin de los conceptos, los cuales siemre han de estar subordinados a ellos (197).

b)

Los trminos

jurdicos.

Les trminos no son la expresin de los conceptos subjetivos como las, sino la expresin de las cosas que representan los conceptos, tal y corno
(194.) Derecho civil, 1, cit. (195) Comentarios, cit.. I, pg. VI. (196) RENARD. Inlroduccin filosfica, cit., ps. 170. I'197)DF CASTRO. Derecho civil, cit., I.

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la inteligencia los concibe. .Voces dice SANIO TOMS referentur rr.s signif Wandas mediante cojicepiionn intclii'ctus (198).

ad

En la Ciencia del Derecho, como en las dems, la terminologa ocupa un papel de primer plano (199). Buena parle de Jos errores y dificultades que han surgido en tomo a ciertas teoras jurdicas pensemos la desorbitada discusin entre administrativistas y procesalistas acerca de la distincin tntre porced i miento y proceso, han sido debidas a una mala eleccin o a la imprecisin de los trminos. Y algunas de las polmicas tradicionales sobre determinadas cuestiones capitales de, la Ciencia del- Derecho, no son ms que eso : polmicas terminolgicas. De aqu la imperiosa necesidad de emplear una terminologa clara, precisa, correcta. El jurista debe procurar que cada trmino se refiera nicamente a un solo objeto, evitando la equivocidad que supone designar con un misino termino objetos de naturaleza radicalmente disliula. Varias pginas podran llenarse de ejemplos. Con uno ser suficiente : el termino presupuesto.
(198) MERCIEK, Ilgica, cit.. I, pg. 108.

(199) Ya GF.NY destacaba el valor del lenguaje, como seala recientemente LATOVRNKKIE, Essai sur les inthodes, cit., pfrs. 220 y ss. Y sobre el problema existe una ro piosa y abundante bibliografa, no slo en la literatura continental, sino en la anglosajona, donde pueden citarse, entre otros, los siguiente? : A. J. AYER, Language, riuh and Logic, Londres, 194-9; R. 11. HARK, The Lnnguage, o Moris, Oxford, 1952; STEVENSOX, Elhies and Lnnguuge, New Hoven, Yalc Universily Press, 1950; WII.MAMS, Language and the Lew, LQR, 1946, pg. 337. En la doctrina espaola, vid., sobre la terminologa, Posar, Comunidad interna'ional y sociedad internacional, REP, nm. 12, pg. 341; ALCOVF.R, La forma jurdica: el lenguaje y el estilo, en La Notaran, Barcelona, 1941. pg. 233, y, sobre todo, GUAP. Vieja y nueva terminologa en el Derecho procesal civil, RDP, 1946, I, pg. 81, y PIIEZ SntRANO, La LAU ante la Gramtica, Anuario de Dcrcclio Civil, 1956, pgs. 1067-1089, en especial, desde un punto de vista general, pg;. 1067-1071. Sobre terminologa administrativa, vid. LANCROD, Contribution l'lude de la terminologie administrativo, separata de la RISA, Bruxellcs. 1953, y M. H. BERNSTKI.V, The scope o mblic Administralion, WPQ, 1952, pg. 154 Como afirma BIELS\, si liay disciplina en la cual conviene emplear la palabra adecuada o propia, ella e5 la dei Derecbo;). Cfr. Los conceptos jiuijicos y u terminologa, AID, t. VII (19-46), pgs. 437 y ss. Pero una cosa es reconocer la importancia del lenguaje y otra muy distinta creer que el lin de la Ciencia jurdica no era otro que transformar el lenguaje del legislador en lenguaje riguroso, como dice BoiiBio, Teora della scienza giuridica, cit. Vid. tambin MAG.NI. Per i rapporti jra lgica giuridica e moderna siniessi lgica, Revista Italiana per la Se. Ciur., VI-VII, 1952-1953, pg. 62. Pero, como afirma CALOCEKO, Croce e la icienza giuridica, Riv. Jt. p. 1. Se. Giu.-., VI-VH, 1952-1953, pg. 11, la subsistencia de los diccionarios no ha salvado a la civ. lizacin nunca de las injusticias. Cits. por L>K CASTKO, Derecho civil, cit.. I, pg. , nota.

Kl. MTODO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Con l designamos, por ejemplo, cosas tan distintas COIO lo* acaecimientos previos que condicionan la eficacia de un teto presupuestos del acto administrativo, del acto procesal y la ordenacin de la actividad financiera presupuesto financiero. Quiz? no sea difcil dar con Jas causas de. esta imprecisin terminolgica. A nuestro entender, no son otras que las .siguientes : 1.a). Por lo pronto, u n a : el olvido de la doble dimensin de los trminos. Todo trmino tiene una dimensin vulgar el objeto que con el mismo so expresa lo da el Diccionario. Pero, al lado de esta dimensin vulgar, aparece la dimensin cientfica. Desde el momento que la Ciencia se apropia de un vocablo, adquiere ste un significado cientfico que, a veces, difiere grandemente del sinificado vulgar. Para bautizar los objetos por ella aprehendidos, la Ciencia puede iiacer dos cosas : o echar mano a los vocablos que le ofrece el lenguaje vulgar, o crear un trmino nuevo. En el primer caso, el trmino es el mismo, pero se emplea con un rigor y con una precisin de que carece en su empleo vulgar. En el segundo que nicamente debe utilizarse cuando para el hallazgo cientfico r?o existe palabra adecuada, se ha oreado un trmino nuevo que, en su da, quedar incorporado al Diccionario. Ciertamente, la Ciencia no debe ser esclava del \ocnbulario. Pero tampoco debe procurar, por prurito de originalidad, <-;l empleo de trminos nuevos. Debe, siempre que sea posible, adaptarse al significado vulgar del trmino. Emplear los trminos en sentido vulgar, buscando el concepto del objeto por aqul designado. Pero como no siempre es as, e incluso cuando as ocurre se escoge, de los diversos significados del trmino, uv.o solo, es necesario precisar el significado cientfico y distinguir cuidadosamente cundo lo hacemos as y cundo empleamos el mismo trmino en sentido vulgar (200). 2.a) Pero existe otra causa de la imprecisin terminolgica. qu/;'is tan decisiva como la anterior. Una vez que la Ciencia se apropia de un vocablo adquiere el sentido tcnico de que antes hablamos. Pero, dada la desenfrenada carrera del hombre moderno a crear nuevas ciencias a que nos hemos referido, las ciencias se multiplican, Ja Ciencia del Derecho se descompone en Ciencias del Derecho, que en la mayora de los ca-os operan de espaldas a las dems, ignorando sus ms elementales con(200) C.fr. CouiuHC. Aoris pura unti tocubidnrio de Deredw procesal. KFD Mt.x,

n n i . 10, p g . I Ir> p >s.

JESS GO.N%41.EZ 1'EKtZ

quistas. 1 resultado es obvio: que mientras una disciplina jurdica empica un trmino en sentido tcnico, por supuesto en un sentido, olra disciplina jurdica emplea d misiuo trmino con un sentido radiealmeijle distinto, o renuncia a emplear un mismo trmino para designar una? misni::s co-a.s. Cada disciplina, por un absurdo prurito de originalidad, autonoma y especializacin, defiende como consustancial a su naturaleza el significado que la misma da a los trminos que comnmente usa, oponindose a cualquier otro, aun cuando el empleo de ste no supusiera otra cosa que llamar a Jas cc-as por su nombre. En el propio Derecho administrativo tenemos ejemplos por dems representativos. Todos liemos visto euio su cultivadores - -al menos, en S mayor parte se han resistido durante bastantes aos a llamar proceso administrativo al conteni;ioso-admin>strativo, mientras insistan en emplear aquel trmino para designar al procedimiento administrativo (201). 3.a) Y, por ltimo, existe otra circunstancia que tampoco debe ser despreciada : la contradiccin entre ei vocabulario dtl Derecho positivo y el de la ciencia del Derecho. Es cierto que. en mucho.- casos, existe in;a correlacin manifiesta entre una y otra: las Uves y las decir/lias emplean Ins trminos con vm sentido uniforme. Pero existen otros en que surgen )>i discrepancia. Y ello, como elemental consecuencia del carcter de la ciencia. Esta, en su elaboracin constante, llega a descubrir, por ejemplo, que el Derecho positivo designa con determinado trmino algo que en el estado cientfico en que la ley se dict se crea exacto, pero que la investigacin posterior revel inexacto o equvoco. Y, c-n su afn de precisin, reduce el empleo del trmino a sus justos lmites, dando lug;>r a una discrepancia entre el lenguaje cientfico y el del Derecho positivo (.202). fin mnimo de ambicin cientfica dice CotJTL'REautorizada a ensanchar ei campo del vocabulario con voces impuestas por la cicucia de nuestro tiempo y que no slo no son ajenas al sistema del Derecho positivo, sino que muchas veces surgen de la unin de vocablos en l insertos y connotan fenmenos por l <jstar>1ecido (203). 201) Cfr. GONZLKZ PKFZ, ereclio procesal administrativo, Madrid, 1955, I. (202) COUTURI-:, Notas para un vocabulario de Derecho procesal, c. F., pgs. 115 y ss., donde se resumen olra? causas de discrepancia entre el vocabulario cientfico y el del Derecho positivo.
(203) COUTUKE, ob. .it.. ps. 128.

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l.L MTODO KiN El. DF.KI-XHO U n i l M S T I U H \ O

2.Ln sisWinatizncwH ciuntifica. a) La ordenacin ue los conceptos.

Con aquellos materiales concepto y trminos, cmo construir o sistema del Derecho administrativo? (204). La respuesta nos Ja da la Lgica cuando afirma que un sistema cientiico se construye mediante la definicin y la divisici. La definicin dice lo que es una cosa, la identifica con sus elementos ms simples : uno de sos es el gnero, el otro, la diferencia especfica. La divisin indica a qu formas especiales se extiende el elemento genrico de la cosa definida. En esta tarca llegaremos, ms pronto o ni; larde, a nociones que no se pueden analizar y que proporsionan los materiales de las definiciones en las que reposa la ciencia entera, (.como un edificio sobre sus cimientos, de conformidad con el decir de ARISTTELES : Los principios de las ciencia* son definiciones indemostrable. La definicin nos aclara aquello que es la cosa. (205). La realidad jurdica, en xeneral. y la realidad juidico-administraliva til especial, no constituyen una excepcin (2-06). Su examen nos permitir obtener unos conceptos cuya comparacin dar como resultado grupos homogneos entre los cuales existirn ms o menos diferencias especfica.':. I.a divisin nos permitir comprobar hasta dnde se extiende el elemen'o genrico. Kl examen de la realidad jurdico-administiativa, por ejemplo, r.os peimitir descubrir que existen declaraciones de voluntad de la Administracin pblica que crean derechos administrativos a favor de los parliculares (a las que llamamos concesiones); oirs qiK- limitan la actividad de los purliculare.- (imponiendo prohibicin*'. para realizar ciertos actos o llevar n cabo ei< ras reformas en las ei;.-as de su propiedad): otros, que remueven un obstculo para el ejercicio de ciertos derechos (otorgando permisos, licencias, autorizaciones). Pues bien, mediante la definicin,
(204; Como (fice CASTN', <>el sistema eleva !i construccin pur encima ce lar in-liluciones, (a modo de construccin tle construcciones) liasta abarcar la totalidad de orden jurdico contemplado como unidad. Cfr. Teora da lu aplicacin, cit., pp. !6. ('205) MKRCIEK. I.it.a. til., pags. 02-6'S. f2061 I.a definicin cientfica dice F.ois- o t i i b a en traducir un concepto a los trmino* de la relacin tpica do la Ciencia de que se trate. V dado que en toda ciencia existen ideas simple.-, primarias, que son como unidades fundamntale?, definir es por e r en conexin un concepto con el mdulo de la relacin en que est integrado, co-i el fin tic descomponerlo on -U ingrediente? primario-. ('IV. K.'tuflias sobre los unihimentas, cit., pa. 108.

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.ESL'S GO.N/.U.liZ riillKZ

obte/nemos los elementos ms .simples : uno, el genero; otro, la diferencia especfica. El gnero nos lleva al concepto de acto administrativo. Si seguimos la labor de comparacin, llegaremos a la conclusin de que el acto administrativo es la manifestacin o concrecin de una funcin administrativa, que, a su vez. supone el ejercicio de potestades a la administracin. Y por procedimiento anlogo llegaramos a obtener una serie de conceptos' centrales del Derecho administrativo, cuya divisin y comparacin nos conducirn al sistema de Derecho administrativo. b) El sistema.

La complejidad del Derecho administrativo ha permitido poner en lela de juicio la posibilidad de un sistema de Derecho administrativo, la posibilidad de reducir a la unidad la variada gama de fenmenos que nos ofrece la realidad jurdico-administrativa. El Derecho privado y el Derecho procesal, en cuanto ramas del Derecho ha dicho M. S. GlAN.MNI, tienen una homogeneidad que el Derecho administrativo como uormacin no posee. El Derecho privado est dominado por algunos institutos fundamentales, como el negocio jurdico, la empresa, la propiedad, Ja relacin de trabajo; en el Derecho procesal..., Ja accin, el juez, la ejecucin... En la normacin administrativa, en vano se, buscaran estos institutos claves (207). Al hacer esta afirmacin se olvida que el objeto >l Derecho administrativo como normacin no es otro que la funcin administrativa, y esta idea central puede, perfectamente, servir de base en la ordenacin de los complejos problemas que aquella normativa plantea. Por lo pronto, nos enfrentamos con una serie de conceptos que son comunes a la funcin administrativa, con independencia de sus concretas manifestaciones, mientras otros son especficos de cada una de sus especies; de aqu la distincin entre una parte general y una parte especial (208). La parte general abarcar la funcin administrativa en su unidad, abstraccin hecha de cada una de sus especies. La parte especial, cada una de las particulares manifestaciones de la funcin administrativa. La ordenacin de los conceptos en la parte general tiene que descansar en el concepto mismo de la funcin administrativa. Si la funcin adminis(207) Cfr. La incongruencia della normazione amminislraliva e la Scienza dell'amministrazione, eit., pg. 309. (208) Las ideas que a continuacin se exponen se desarrollan con la debida e\'"isin en la introduccin de nuestro programa de Derecho aminislrativo.

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IJ. MTODO EN El. DbiltCHO AUM1M*'1IATI\U

rativa como las dems funciones estatales es actividad de satisfaccin le necesidades pblicas, en la misma cabe distinguir unos sujetos que la levan a cabo, el objeto sobre el que recae, el desarrollo de la actividad ;n s misma considerada y los efectos que produce. Ya COLMEIRO haba icho que tres cosas tlebnn considerarse en el es-Judio del Derecho admilistrativb : el sujeto, el objeto y el resultado (209). Pero al hablar de esultado se refera, ms que a las consecuencias de la funcin admiimrativa, en la realidad, al producto de la accin de administrar, o sea al irlo administrativo, con lo que resuma en uno dos aspectos de extraordiaiia importancia, que deben distinguirse al estudiar la funcin admiuierativa actividad y efectos. Y al lado de los problemas sealados, hay ue aadir otro, consecuencia de! sometimiento de la Administracin pjlica al Derecho : La reaccin frente a la actividad administrativa que aya infringido el ordenamiento a que est sometida, que, al menos cuan1o esta reaccin se produce ante rganos independientes de la adminisracin, esto es. jurisdiccionales, nos pone en relacin con el Derecho pro;esal (210). La ordenacin de los concepto: en la parte especial tiene que descansar n la.s diferentes modalidades de la funcin administrativa. Claro est que a ordenacin no puede descansar en un criterio material de clasificacin >asado en la realidad social sobre la que recae la funcin administrtiva, ino en las notas inmanentes a la funcin administrativa. Cierto que el :riterio material todava tiene defensores, entre los que se encuentra ZA.'OBINI, poique permite una visin general de toda la accin administrab a y de sus singulares -manifestaciones, que no puede parangonarse a la jue se obtendra aplicando el criterio estrictamente jurdico (211). Pero
j

(.209) Elementos del Derecho poltico \ administrativo de Espua. Madrid, 1857, >g. 110. (210) Acerca de laf conexiones entre Derecho procesal y Derecho administrativo, i fin de delimitar el emplazamiento del Derecho procesal administrativo en el cuadro le las disciplinas jurdicas, me remito a mi trabajo Derecho procesal y Derecha admilistrativo, Revista de Derecho procesal, 2.a poca, nm. II (1956). (211) Criteri di clasaijicvzioiie dclle vari tnanifeslazUtni dell'uzione amniinislraiva, Rev. trimestrallc . Ful)., I95, pgs. 529 y ss. Entre los autores que sigiion ui: criterio inaterial de sistematizacin, podemos ciar, a ttulo de ejemplo, entre los autores ile lengua alemana. ADAMOVICII, Grundiss des sterraicliischen Verealtungsreclits, 4.a ei., Viena, 1948, parte tercera, y PETK.RS, Lelir-' L ch der Verwallung. Berln, 1949. Entre los autores de lengua francesa, ROLLAMD, Prais de Droit udministratij, 10.a e<l., Pars, 1953: cnlic los italianos, ZANODIM. Corso di Oirilto amministralivo. Miln, 1952, tomo V. En Espaa constituye la direccin domi-

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JI.SUS (.ONZAI.KZ ."KRKZ

resulta indudable que el mismo ha sido desplazado por otras construcciones, defendidas en Espaa con argumentos irrebatibles por los profesores IORDANA DE POZAS y BAILB (212). Pues (|ue una actividad recaiga sobre la vida fsica o la vida del espritu, por ejemplo, no implica un rgimen especfico; tanto sobre una y otra entidad puede recaer actividad de polica, por ejemplo, o la de fomento. Y tanto -j es uno u otro el orden de vida a que se contraiga, el rgimen jurdico ser sustancialmente idntico. si es la misma funcin, y diferir, en cambio, al ser distinta la especie de funcin administrativa, aparte de que una elemental consideracin didctica impone la necesidad de liberar al alumno de la fatigosa, antipedaggica y anticientfica exposicin del Derecho positivo segn las materias o fines (sanidad, religin, beneficencia, economa, comunicaciones, defensa nacional, pues explicadas las instituciones y formas que revista la administracin..., el alumno estar en condiciones de comprender e interpretar rectamente los preceptos positivos, sin agotarse en el vano intento de aprender memcrslieameiUs los cuarenta mil artculos en que prudentemente pueden calcularse los contenidos de las leyes y reglamentos administrativos espaoles.

B.

Lu enseanza del Derecho

administrativo.

1.La enseanza del Derecho. Construido el sistema, adquiere singular importancia su enseanza. Porque si el sistema se construye para dar a conocer la realidad a que responde, todo sistema tendr su necesario complemento en la enseanza. De este modo, la enseanza viene a constituir la culminacin del sistema de la realidad jurdico-administraliva (213).
rante y se mueven en esta lnea los Tratados clsicos do ROYO-VH.I.ANOVA, GASCN Y MAKN, GARCA OVIEDO, as nomo la mayora de los programas de ctedra (v. gr., el de LPEZ ROD, publicado en Barcelona cv> 19+5). (212) En Ensayo </e una teora del omento en el Derecho administrativo, RE*, nm. 48, pg. 54, y en Programa de Derecho administrativo y Guia para su estudio, Madrid, 1956, el primero, y en Sistemtica del Derecho administrativo. Barcelona, 1947. i;l segundo. Las ideas que despus se recogen en el texto son de estos dos autoios espaoles. ' Quizs pueda ser catalogado en esta direccin AI.VAREZ GNDN, cuyo Manual de Derecho administrativo espaol. Barcelona, 195-1, parece abandonar los cnones clsicos (le sistematizacin. (213) Pues, como lia dicho B E CASTRO, la funcin de la tcnica sistemtica no ;

El.

MTODO

El.

UElil-XIlO

. t D U I N i . v T H A I 1\<)

Y en seguida surge una cuestin capital, que ha preocupado a eniini "s juristas. Cul debe ser el fin de la enseanza *!*"I Derecho? En reati*d, el problema es una simple secuela de otro ms general : la misin e la UiniVersidad (214). Y, a la vez, del carcter mismo de la Ciencia el Derecho. De aqu a una correcta solucin slo puede llegarse desde ta doble perspectiva : misin de la Universidad y enrctfr de la Ciencia el Derecho. Mucho se lia escrito sobre la misin de la Universidad y niuchas y iniiy i versas opiniones en torno a la misma mantenidas. Desde los que creen ue la misin de la Universidad debe reducirse a Ja investigacin cientfica a la educacin de los cientficos (sistema predominante alemn), hasla )s que creen cyuc. !a Universidad debe formar a los profesionales (sislen;a ropio de los pases latinos). F.n Espaa el problema viene, resuelto por nperativo del artculo ]." de la Ley de Ordenacin universitaria, al eneolendar a la Universidad la misin de dar la enseanza en el grado ufxior y de educar y formar a la juventud para la vida humana, el cultivo e la ciencia y el ejercicio de la profesin al servicio de los fines espirijales y del engrandecimiento de Espaa. Por tanto, aparte de la formain de la juventud para la vida humana, dos son los fines de la enseanza niversitaria : cientfico y profesional. A la misma conclusin se llega considerando la esencia niistna de la Ciencia del Derecho. No es que la Ciencia del Derecho, como frecuenteaente se ha dicho, pertenezca a un dettrminado tipo de Ciencias las cienias prcticas, que, a diferencia de las ciencias tericas, tienen por objeo conocimientos prcticos, no tericos (215). Sino que en el Derecho,

Ira cosa que conocer y dar a conocer la realidad jurdica. Cfr. Derecho civil. <;t,. 1. Sobre el problema general de la enseanza del Derecho, adems de la bibliografa |ne despus se cili, POSUM, La ensennxa del Derecho en las Universidades. Mi!rid, 1B89. (214) (cEl problema de la enscanxu del Derecho civil como el de cualquier olra 'isciplina universitaria y, sobre todo, jurdica es una simple secuela de otro ms ?eeral sobre la ini-in de la Universidad: debe ser formaiiva o profesional? BON'T. l mtodo en el estudio y enseanza del Derecho civil, Universidad, ao XVI, nm >, aragoza, 1939, pg. 367. Sobre la funcin educativa, vid. MAKTN MARTNEZ, IAI juncin educativa en la Ley e ordenacin de la Universidad y la vida. Buenos Aires, 1910. (215) Cfr. BuRCKHAHDT, Methode und System < / < ; > Rechts. Zurich. 1930, y. en crte rabajo, apartado 1. C, 1. DE DIKUO. en prlogo a los 1'rinapios jii-nemle.s del Derecho,

JESS GONZLEZ PKKKZ

como en toda Ciencia, se da la Cicucia y la aplicacin de la Ciencia, liga das entre s como el fruto y el rbol que lo sustenta (216). La teora si reduce a ilustrar el entendimiento con el conocimiento de la verdad; 1; prctica es el acto o ejercicio correspondiente al designio de la teora pues, en realidad, no es otro su oficio que poner por obra aquello que e entendimiento concibe como medio del examen especulativo (217). Si la Ciencia del Derecho presupone, normalmente, una tcnica en 1 construccin del sistema, la construccin del sistema se hace en funcii de una tcnica (218). La ciencia jurdica dir SEYDEL es una eienci, erigida sobre la vida prctica, y sus resultados deben servir, mediata ( inmediatamente, a la realizacin prctica del Derecho (219). De aqu I; ntima conexin entre la teora y la prctica. La separacin entre la leo ra y la prctica se ha dicho es slo posible, en materia de Derecho cuando se confunde esta con las manifestaciones de los usos de la curia hijos de la rutina. Prctica, en realidad, es la actividad encaminada a h aplicacin del Derecho, en sus varias manifestaciones (220). Resulta absurdo el divorcio entre una y otra. Como ha dicho reciente mente INTJEZ LAGOS, es frecuente escuchar, en boca de los meros profe sionales, la alabanza de la prctica y vituperio de toda construccin te rica, desahuciar el pandesthmo y atenerse al Alcubilla. Es el terribh pecado de orgullo de los tcnicos profesionales : no reconocen su filiacii legtima, pero de secundnos, porque la primogenitura. el mayorazgo, e.vi dentemente, es de la ciencia pura (221). v
de DF.I. VFCHIO, Barcelona, 1933, pg. VIII. afirma qne la ciencia jurdica es terica prctica a la vez. (216) PASTEUR, ob. cit., en nota 74. Como seala BAI.MKS, la enseanza de la cien ria tiene dos objetos: 1., instruir a IS alumnos en lo elementos de la ciencia ?., desenvolver su talento para que, al salir de la escuela, puedan hacer los adelanto proporcionado.", a su capacidad. Cfr. El criterio, captulo XVII, I. (217) GiBEtvr, Teora del Arle de Notara, 2. ed., Barcelona, 1844, pgs. 7 y ss. (218) Cfr. apartado I, C, 1. (219) W'issenschafl und Praxis, en Deulseliez Recht (Leipzig), abril 1944, pjii nas 288 y ss. De aqu que se baya afirmado que el divorcio entre la ctedra y el ejereieii do la profesin, al menos en un plano dado, resulta perjudicial para la primera. Cfr BIELSA, Los estudios universitarios y el sentido jurdico, ADP, VIH (1948;, pg. 143. (220) PISA, Teora y prctica en la enseanza del Derecho, RF'DMcx, nms. 17 18 pg. 263, y aade (pg. 264): Quien sabe la teora, sube la prctica. ., aunque los pu ros prcticos opinen lo contrario. La prctica, pues, no es ms, si la referimos al De fcbo, que la activididad encaminada a ?u aplicacin en cualquiera de las formas co nocidas y posibles. (221) NEZ LAGOS, .OS estudios de Derecho, Revista de Educacin, nin. 11

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EL MTODO EN EL DERECHO APMIMSTIIAHVO

Ello comporta una importante ccnseeueneia : si un sistema cientfico concretamente, el sistema del Derecho- se construye en funcin de la cnica, la enseanza del sistema debe comprender tambin su aplicacin. si la misin de la Universidad es la enseanza del sistema, a la Univer:lad corresponder en ambos aspectos. Como lia dicho SL'YDEL, la foracin puramente prctica debe corresponder a instituciones universia; (222). No ha faltado, sin embargo, quien afirma que el arte de la aplicacin :1 Derecho no puede ni debe darlo la Universidad (223). De lo que acaba de decir se desprende lo errneo de esta posicin. Si la ctedra liversitaria cumple realmente su cometido, son absolutamente innecesaas las Escuelas de prctica forense y otras instituciones anlogas. Pues nico que puede adquirirse fuera de la ctedra universitaria no es la radica, sino la rutina. Bastarn unos cuantos contactos con los rganos irisdiceionales o cada da ms frecuentemente con los administraliJS, para adquirir lo poco que le pueda faltar en la formacin profesional ne puede y debe dar la Universidad. Porque, como ha dicho N E Z Los, la prctica inicial es fcilmente asequible, sin secretos de ciencia :ulta; que contina despus idntica a s misma, con escasas variantes, que cuando surge el problema nuevo, hay que resolverlo a fuerza de ora (224).
gs. 253 y 254. Y hace afirmaciones que no podemos por menos de transcribir: Saber erecho para ellos (los prcticos) es retener, de memoria, preceptos de la Ley y des:ar el llamado, y ni siquiera vislumbtado por ello?, Derecho doctrinal. As se gain las oposiciones -triste verdu!, pero te edetilizan los cerebros. /.Qu han proicido en la literatura jurdica espaola la mayora de los grandes opositores, un da ifino de sus promociones, virtuosos de la memoria y lo- (apuntes? Aun de los que asomaron al papel impreso, qu valor cientfico tienen las publicaciones? Y no r, precisamente, por falla de preceptos aprendidos, sino por falla de conceptos. (222) Wixsenschafl, und Praxis, cit., pir. 289. Como afirma LAVISSE, no perjudicar educacin profesional a la cientfica, r.i sta a aqulla. Cil. por VILLAR GKANGKL, I Orientaciones del Dereclio administraliio espaol, cLt., pg. 268, donde dedica un ipitulo a la enseanza del Derecho administrativo. < 223) BKCKA. Magistratura y Justicia, pg. 302. Y PINA, en trabajo publicado >cc ya bastantes aos afirmaba que la Universidad no debe entregarle a la tarea de >rmar abogados --ni notarios, ni registradores de la propiedad, ni jueces -, por ser ena a su funcin propia. Cfr. La formacin profesional del abogado, publicado en RGLJ (febrero 1930) y recogido en Derecho procesal (tenias), 2. ed., Mxico, 1951, g. 53. Sobre el problema en general, vid. MAKIN MARTNEZ. Concepto y misin de la liniersidad, Madrid, 1940, pags. 47 a 52. (221) Los estudios de Derecho, cil.. pg. 254. Sibiv el problema de lu formacin

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J t S U S GONZLEZ rCHKZ

Ahora bien, con el reconocimiento le que la formacin profesional es misin de la Universidad no lia quedado totalmente i::ucllo el problenia. Al menos cuando de la enseanza del Derecho se trata. Pues si bien es cierto que las Facultades del Derecho forman o deben formar al jurista, lo que no es cierto <:s que na exista ms jurista que el abogado. Precisamente por entender que el plan de estudios de nuestras Facultado.' se dirige unvocamente a la formacin de abogados, GARCA DE ENTERK.M escribi hace unos aos una demoledora crtica, que dio lugar a una acalorada polmica (225). Ms que sobre el problema concreto en s plan loado, sobre el ms amplio de la concepcin del Derecho. Slo un veinif por ciento de los jvenes licenciados constataba GAKCA UE EMIORRA-van a pasar a la abogaca o a las profesiones anlogas: en tanto que Ja inmensa mayora van a nutrir Jas plantillas estatales y a gestionar, en consecuencia, no los intereses libres, sino los intereses socializados o comn izados (226). El aserto resulta cierto. Ahora bin, el problema es el siguiente: Difiere realmente la formacin de uno y otro? Es que la formacin del jurista libre ha de ser distinta de la formacin del jurista de Estado? He aqu la cuestin, ligada a otra no menos importante : si ese ochenta por ciento que va a nutrir las plantilla? del Pitado est integrado por verdaderos juristas. Porque resulta indudable que, de los numerosos servidores del Estado, existe una gran parle que no tiene por que ser juristas. Son administradores, sin que ello exija una formacin jurdica; les bastar unos conocimientos jurdicos elementales. El hecho \\ sido resaltado en pginas anteriores (227). Esto supuesto, resulta indudable que si hasta I* fecha el administradoi ha salido de las Facultades del Derecho, ha sido por falta de otras insli tuciones especiales. Pensemos en las Escudas de Administracin (228) >
del ahogado y de Ja enseanza fiel Derecho, -e lia ocupado BIEI.SA en numerosos traba jos. Cfr. La defensa iridien y moral de bi ctedra univcrsittii'nt, Buenos Aires, 1955 J'g. 43. (223) GAHC.A BE ENTI BK.\, LOS estudios <<'e Dererlio, Kevisla de Educacin, n mero 3, pgs. t43-l[(i; VAU.F.T K GOYTISOI.O, Juristas librea, jurislus del ExUido y lo estudiosos del Derecho. Revisto de Educacin, nm. 7, ugs. 149-154; GUASP, Man re flexiones sobre los estudios de Derecho, Revista de Educacin, nm. !, pgs. 286-204 VEZ LAGOS, artculo citado. Un resumen de la polmica, en GARRIDO. Una polmic sobre la enseanza del Derecho, R. A. P.n, nm. ID, pg?. 2H3-290. (226) El estudio, cit., pg. 16. (2271 Cfr. apartado I, 15, 2. (228) Cuya misin se ha desorbitado en algunos plises, incurrindose, justamente en el error opuesto al <le nu-'stias l'aculud^ i!e Derecho. Si sta- asumieron la funci

n las Facultades de Ciencias Polticas, Administrativa;- y Econmicas. Fsis instituciones cubren, en otros pases, la misin que las Facultades de ereclio espaolas han venido y vienen desempeando, de formar a >s futuros administradores. De aqu el acierto de la creacin de la Faculid de Ciencias Polticas y Econmicas, porque precisamente descarga a i enseanza del Derecho del estudio de problemas que basla ahora, jais ir. o mieux, recoga, y Ic permite concentrarse en sus temas fundamentis (229). La Facultad de Derecho debe seguir siendo la encargada de >rmar juristas. Pero entindase bien- - de lodos los juristas. No slo de >s juristas libres, sino tambin de los juristas del Estado; esto es, de quel ochenta por ciento que va a nutrir las plantillas del Estado, nicalente debern salir de la Facultad de Derecho los autnticos juristas, no > s meros administradores. Deben salir de las Fccultades de Derecho aqueos profesionales que consagran su vida a ser custodios de la Justicia, coiborando con el legislador cu la larra de preparar la redaccin de ias :ves y en la de defender a la justicia y a la Ley de los ataques continuar>s que abierta o fraudulentamente sufre (230). As planteadas las cosas, e ms fcil una correcta solucin. Pues si es idudable que todos los juristas deben salir de las Facultades de Deie10 (231), la especializacin se impone, y exige, al lado de la formacin
formar a aquellos servidores fiel Esludo que no eran propiamente juristas, sino (ministradores, la Escuela IVaeional de Administracin francesa forma o intenta forar a servidores del Estado que son aljjo ms que administradores: juristas o, mejor d i o , juristas de los que asumen la ms excelsa misin, la de juzaar en materia ad:istrativa. Precisamente por ello se lia censurado el sistema de seleccin del personal Je ha de integrar los Tribunales administrativos, al permitir el acceso a los mismos personas que ostentan ?! ttulo de la Escuela Nacional de Administracin, aun c.ian) no sean Licenciados en Derecho. Cfr., en la linca crtica, RIVERO. I.U reforme tlu mtentieux adminislrntil, Rev. O. Pub.n, 1953, pues. 935 y ss., y nuestros trabajos onsideraciones sobre el contencioso francs, oR. A. P., nm. 15. pas. 1 1 y ss.. y erecho procesal administrativo. Madrid, 1955, I, pg. 310 y ss. (229) GL'ASI1, Ms reflexiones, til., pg. 293. A conclusin anloga se ha llegado i el Congreso de profesores de Derecho administrativo y de disciplinas no jurdicas las empresas, celebrado en Italia los das 2li a 29 de septiembre de )95">. Un resumen 1 mismo, en el trabajo de ENTRENA, Modernas (nndencini de ios estudios sobre Ciean i lu Administracin en Italia: Ei Conpreso re Viiranmi, R. A. P.n, njii- 18. ppiis 365 y ss. (230) DE CASTRO, Derecho civil, u, I. (231) Sin olvidar que olo fundamoniul lie la docencia jurdica no e-l en los daloe se tratan de transmitir a los alumnos. Uno en la aclilu:! <.uc se lc> quiere hacer ic asuman ante la vd;M. Gi;\sp. Mus reflexiones, cil., pac. 292.

JESI'S CONZAl.BZ PKRKZ

coinu, una formacin especial izada en funcin de la profesin concreta < > - que piense dedicarse el jurista. Y es la propia Facultad la que debe tener en cuenta esta especializaron, dividindose en ramas especiales, despus de una parte comn (232). Pues bien, si esto es as, en lueas generales, qu papel le corresponde al Derecho administrativo? Es indudable que su enseanza debe tener la doble finalidad -terica y prctica antes sealada. Teora y prctica para la formacin, tanto del jurista del Estado como del jurista libre. Seva absurdo creer que el Derecho administrativo nicamente interesa a los servidores del Estado y no al jurista libre. Porque interesa tanto al jurista que desde su puesto de la Administracin pblica defiende el inters pblico, como al jurista libre que, en este campo, defiende los intereses de los particulares que se enfrentan con la Administracin pblica. Uno y otro deben conocer los dos principios que estn latentes en el Derecho administrativo : el de la prerrogativa y el de la garanta. Pues si bien es cierto que el inters pblico est presente en las normas que condicionan la actividad administrativa, exigiendo un rgimen de prerrogativa, exorbitante del Derecho comn, tambin lo es que al lado de la prerrogativa est la garanta del administrado. Ambos principios deben ser conocido? por el jurista del Estado y por el jurista libre. Uno y otro son servidores, cu ltimo trmino, de la Justicia, cuya esencia radica en una armona entre aquellos principios, armona que debe buscar el legislador al dictar las normas reguladoras de la formacin administrativa y los juristas todos al manejar aquellas normas. As como los jurista- del Estado, al servir al inters pblico, nunca deben postular una solucin que pugne con el principio de garanta, aun cuando parezca ser exigida por el inters pblico, el jurista libre no puede postular una solucin que pugne con el intei s pblico, al defender los intereses de su cliente.
(232) En anlogo sentido, VAIXF.V, cit., pgs. 152 y 153, al propugnar la existencia V dos fases en la carrera de Derecho. Pues lo que resulta incuestionable es la importancia secundaria que, en los planes de estudio universitario?, se asigna a las disciplinas do Derecho phlico, en beneficio le las de Derecho privado. En este sentido, ya se pronunci, refirindose al problema de Italia, ROMANO, al publicar en 1939 (en los Annali delta Universila ('Italia, en Roma un trabajo breve, pero sugestivo, con el ttulo L'insegnamento del Diritto pubb&co ntilie Faculta di Giurisprudenza. recogido en los Scritli nnori, Miln, 1950, II, pgs. 347-319. En el Congreso de Varenna (Cfr. ENTRLNA, ob. cit., pgs. 372 y S.) e lleg a conclu. siones anlogas, dividiendo los estudios de Derecho en dos fases: un trienio comn, y un bienio tic especialidad. Una fie las especialidades sera jurdico-administrataa

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El. MTODO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Claro est que. por una deformacin fcilmente explicable, mientras que el primero olvidar xnuchas veces el principio de garanta en su afn de defender a ultranza los intereses de la Administracin pblica, el segundo caer en el error opuesto. De ah que la actividad de uno y otro se armonicen en esta aspiracin de que la Justicia reine en las relaciones entre los hombres, que debe ser la suprema de todo jurista. Por ello, la enseanza terica y prctica del Derecho administratho debe ser para uno y otro. Es absurdo cifier que el Derecho administrativo interesa nicamente al servidor del Estado. Porque cuanto ms invade el Estado la esfera privada, lo que est ocurriendo es, no slo que necesita ms juristas a su servicio, sino que el Derecho privado est cediendo el paso al Derecho administrativo. Pero, quiere esto decir que desaparecer la figura del abogado? Kn absoluto. El abogado seguir existiendo. En vez de defender a un particular frente a otro particular, defender a un particular frente a un ente poco menos que omnipotente. De ah que u misin sea ms atrayente en este campo que en el de las relaciones jurdicoprivadas. En vez de tener que acudir ante la figura seorial del Juez, tendr que acudir ante el funcionario administrativo, y slo en ltimo extremo ante el juez administrativo. Pero no creemos que la invasin del Estado en la esfera privada, si se sabe no olvidar el principio de garanta, lleve a la desaparicin del abogado y a su sustitucin por el gestor administrativo. Porque en tal momento, si ello llega a ocurrir (lo que Dios r o quiera), lo que habra ocurrido sera, sencilla y llanamente llamemos a las cosas por su nombre, la desaparicin de nuestra civilizacin. Hay que postular, s, una mayor importancia del Derecho administrativo. Pero ello es una exigencia, no ya del nmero cada vez mayor de juristas del Estado, sino de mayor frecuencia con el que el jurista debe acudir a sus normas.

2.Los instrumentos de lu enseanza. Definida as Ja finalidad de la enseanza dfl Derecho administrativo, surge la siguiente cuestin : qu instrumentos o medios deben emplearse para conseguir aquella finalidad':* Tres son los medios cada da ms utilizados para conseguir la enseanza del Derecho : la leccin de ctedra, el seminario y la clase prctica. Si los primeros son ms idneos para la enseanza terica, el ltimo lo es para la enseanza prctica. Si en los pri89

J t s u s r.o.v/.n.Kz F'I;RH;Z

meros se expone el sistema y se ensea a la construccin de! mismo (actividad de investigacin), en el ltimo se ensea la aplicacin del sistema. Creemos que estos instrumentos son suficientes, bien empleados, para lograr una enseanza completa del sistema del Derecho administrativo. Ahora bien, como quiera que, al menos en nuestras Facultades, se observan ciertas desviaciones, del correcto empleo de los mismos, no estar dems hacer mencin de cada uno de ellos. a) La leccin de ctedra.

Mucho se ha escrito acerca de a utilidad de la leccin de ctedra. (.. \l.AMANDREi, en uno de sus libros vertidos al castellano ms difundidos, escribi de la leccin oral : no interesa ni puede interesar a los estudiante; cuando es una elevada exposicin de principios tericos hecha en una ferina rigurosamente cientfica, tan slo unos pocos estn en condiciones c!e entenderla, al paso que la masa estudiantil asiste a ella extraa y aburrida, como el que oye recitar un discurso en lengua exlranjei'a; cuanto es un modesto resumen elemental, para uso <1e la mayora, que carece de pulmones para las alturas, los jvenes mejores salen de all descrnenlos y desilusionados. La explicacin oral, en la que el profesor habla para todos y para nadie, en una forma para algunos elevada y para otros demasiado modesta, impide al docente dirigirse a cada discpulo en el lenguaje ms apropiado a su madurez intelectual; le impide fijar su atencin en cada individuo para darse cuenta de sus aptitudes y de sus deficiencias. Pero aunque la explicacin desde la ctedra no tuviera el defecto irremediable: de descontentar a una y otra parte de la masa estudiantil, merecera ser desterrada de la escuela por la absoluta pasividad intelectual a que condena a Jos esludianles, obligados a aceptar, sin po-ibilidad de crtica ni de refutacin, los resultados del pensamiento ajeno (233). Realmente basta recordar nuestros aos de estudiantes para convencernos de ello, en la mayora de los casos, las crticas dirigidas a la it-ccin de ctedra son justificadas. Pero una cosa es que sea inadmisible ia forma de dar leccin de ctedra, y otra muy distinta creer en su inutilidad. Porque, quirase <J no, la leccin de ctedra siempre ser el primero y principal de los medios de que dispone el tnaertro para transmitir sus conocimientos a los alumnos, para darles a conocer el sistema cientfico (233) Demasiados abogados tiacl. do
U'iiibin B O N K T , El mtodo en el fislutlin

XIHW;!,

Madrid, 1926, pgs. 159 y -s. Vid

r i l . . pi. 369.

> Ir, enseanza,

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I:I. OKHKriio

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por l elaborado. La leccin de cltdra lia sido, es y ser el primero <e los medios para ciar a conocer un sistema cientfico. Cierto que si se lia recogido el sistema cu un libro, el libro puede ser tambin un instrumento para dar a conocer ti sistema, bis ms, hasta afirmamos la conveniencia y casi necesidad de] libro, o. ms exactamente, de un Manual al eslilo de los Precia franceses , que sirvan al alumno para conocer la? lneas generales del sistema. Pero el estudio del libro jams podr sustituir al contacto entre el maestio y le? alumnos que supone la leccin oral. No e= que la leccin oral sea complemento del Manual caso de que te exista ; es el Manual el que es o debe s e r - ocrnplemenlo c';i> aqulln. Pieeisani-nte por su importancia, conviene corregir las deficiencias que se vienen sealando a la leccin de ctedra. Uva de la- razones qui;, la ms decisiva que ha contribuido a desprestigiar lu leccin oral no es otra, a nuestro entender, qu;; pretender hacer <ie la misma el nico medio de la docencia universitaria. Claro est, si se quiere que la leccin de ctedra cubra torius Jas exigencias que la enseanza de un sistema jurdico impone, los resultados sern desastrosos. Pero ,si tenemos presente que, ni l.ido de la leccin de etf:<lra. el Profesor cuenta con otros medios le enseanza y delimitamos su dualidad concreia. quedarn despejadas, al xvcnos en buena parte, las dudas planteadas acerca de su utilidad. Porque la funcin esencia) que la Ifecin de ctedra desempea en la docencia jurdica no es otra que dar a conocer al alumno el si-lema de la rama del Derecho que se trata. Un conocimiento total, completo, del sistema construido por el Profesor. Un conocimiento para todos (234). Dedicar la ctedra a explicar monogrficamente algunas de las instituciones. es convertir la ctedra en seminario. Porque la leccin de cted'M debe lar al alumno una visin completa del sistema (235). Esto no quiete decir que la leccin de ctedra sea vulgar. Por el <',ou(231) Cuando habanlo- re .totloM*. lo liaremos ion la limitacin que despu- se seala en el texto. Pues respeclo Je aquellos alumno? que no ulcan/nn el nivel medio d.~l universitario, el ni-o nslrumenld de enseanza ;er un Prcis redactad:) en la fori'ia ms elemental. (235) En aquellos casos ci: que exista un libro del titular de la ctedra en que se lecoja el sistema, en la leccin oral debe procurarse huir de la repeticin de lo quv est escrito en el lihro. Kueilra experiencia de estudiantes nos late pensar, como uno de los sistemas ms perniciosos, aquel que incurra en tal defecto. T*a conciemia Ae que al asistir a la leccin de cteura n estaba perdiendo el tiempo, hacia intil la icccln oral. Cuando oxUla un texto en el que se recoja el -tema, la k i c i n de <telra deber

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JKSIIS GONZLEZ l'KHKZ

irario. debe tener el nivel exigido por ej universitario. Pero, entindase bien, por el universitario. i\o por el gran nmero de alumnos que, por una inflacin de los estudios universitarios y un defectuoso sistema de ingreso en la Lniversidad, ocupan las aulas sin reunir el mnimo de vocacin y formacin que ello exige. La leccin de ctedra no es para stos, sino para el universitario (236). Cuando la leccin de ctedra se da por un autentico maestro para verdaderos discpulos, ivo hay riesgo del fracaso. Aquel procrala ,1a clara explicacin de los trminos, la exposicin llana de los principios en que e funda la ciencia, la meldica coordinacin de los teoremas (237). Los discpulos prestarn sil atencin (238) y por qu no? su intervencin. Vo existe razn alguna que impida a los alumnos el cilogo, la discusin de los principios expuestos por el maestro.
procurar una visin panormica (le sistema, que tensa su debido complemento en ei libro, insistiendo en los puntos centrales que estime conveniente destacar al Profesor. Pero ello sir incurrir en el curso monogrfico. Siempre dentro del sistema, que se expondr sumariamente. Ya comprendo dice MARTN MARTNEZ que al profesor enamorado de su asignatura y fervoroso de la investigacin je tiene que resultar mucho ms agradable exponer el fruto de sus ltimas lecturas y trabajo? sobre un punto concreto, que no el insistir sobre los mismos principios y nociones fundamentales de siempre ... pero el alumno tiene derecho a salir de Ja Universidad con una visin exacta del conjunto de la profesin a que ha de dedicarse. Cfr. Concepto y misin, cit., pg. 50. (236) No vamos a insistir ahora en Ja- causas que lian conducido a Ja triste situacin de nuestra Universidad, invadida por alumnos carentes de vocacin. Sobre el problema, vid. GARRIDO, intervencionismo estafa! y educacin nacional, en Revista de Educacin, nm. 20, pgs.. 165 y ss.. y nuestra recensin a dicho trabajo, en U. A. P., iiini. II), p. 30fi. 237) BALATES, El criterio, captulo XV11, 1. El primer deber del maestro dir e! Cardenal NEitriLii ser poner lo- hechos a la vista de los alumnos, hacrselos palpables. Cfr. Lgica, cit., II, pg. 170. Vid. BIEI.SA, La misin del Profesor de Derecho pblico, ADP, VI (1916). (238) En la leccin oral la colaboracin del alumno se manifiesta en Ja atencin. V.\ alumno que no entra en la ctedra en esta disposicin de espritu que no tiene, realmente, el apetito de aprender no es. en verdad, un alumno, no es un aprendiz do jurista. Frente a un caso como ste, uo cabe liablnr de qnp el mtodo o medio ci enseanza es malo, sino de que el supuesto alumno no tiene ms que la apariencia de tal. Sin el deseo de estudiar \ la voluntad ms o menos tenaz y decidida del alumno, por subalternos que sean sus motivo::, cmo aprender siquiera una leccin?, escribi a este propsito dn Francisco GINEH DE LOS ROS (Pedagoga universitaria, pg. 32). PINA, Teora y prctica, cit., pg. 2d. EUCENIO n'Ons (en Primera leccin de Filosofa) deca que, cuando el profesor habla, ya adivina, en ci alumno que le escucha, las preguntas que le hara; una duda hipottica, alguna sugestin, y lo contesta todo en su explicacin; es algo as como un coloquio espiritual. Cfr. TJIKI.SA, La defensa jurdira y moral, cit., ps. 52. 92

KI. MliTOI'O KX t i . DKIUClfO ADMIMSTKA'l 1VO

b)

El seminario.

El seminario es el natural complemento de la leccin de ctedra para la enseanza terica. Si la leccin de ctedra no puede, por s sola, satisfacer la natural exigencia de aquellos alumnos que desean consagrarse a la investigacin cientfica, ha de existir una institucin que cumpla aquella misin. Esta institucin es el seminario (239). De { se lia dicho que es la reunin del profesor y algunos alumnos distinguidos, con el objeto <le hacer investigaciones propias sobre puntos concretos de la ciencia a que se dedican. All el profesor f-ncamina prcticamente a sus alumnos a la investigacin que cada uno de ellos hace personalmente, de modo que estudian el mtodo a descubrir la verdad persiguiendo el estudio de un punto dado, es decir, buscando la verdad cientfica a su respecto (240). Normalmente, en nuestras Facultades de Derecho no se dedica la s'7liciente atencin a los trabajos de seminario. En muchas ctedras ni siquieran existen. Y en aquellas en que existen, su organizacin suele ser por denv.ii desastrosa. Porque para que el scainario d los resultados que <?el mismo pueden esperarse, es necesario que, bajo la direccin del til'.ilar de la cte.dra, trabajen todos los que en el mismo intervienen. No se trata de un curso monogrfico, de una serie de conferencias del catedrtico; se trata de un autntico trabajo en equipo, en el que iodos aporlin su esfuerzo. Y, al realizar este trabajo, el director ensear a sus miembros fl mtodo ms correcto de llevarle a cabo. Para estimular la labor, lo idea] ser que el trina cuando es comiv interese a todos. De aqu la conveniencia que el, mismo sea elegido, previa deliberacin en la que puedan tomar parte todos sus miembros (241). El tema comn permitir, por otro lado, un autntico trabajo en equipa,
(239) Hasta tal punto e= una exigencia el seminario, que cuando Jo organic en la segunda ctedra de Derecho administrativo de la Facullad Je Derecho de Madrid, fue, precisamente, a instancia do Jos propios alumnos. (210) Ol.UH, I'M enseanza superior en Alemania, 2.a ed., Buenos Aires, 1918, pgs. 83 y ss. DEI.LBIMANE, en Cuestiones de enseanza superior, Buenos Aires, 1906, prs. 72 y ss., habla de que tres elementos son necesarios: la colaboracin entre profesor y alumno; la biblioteca como instrumento, y el trabajo especial, que completa, n la formacin del alumno, el trubajo del profesor. (241) As lo propugna JOKDANA ut POZAS, en Programa de Derecho administra'iv y gua para su estudio, Madrid, 1956, pg. 30. xEl alumno dice BONET debe participar activamente: composicin de tema o monografa iinwte el curso. Cfr. El mtodo en el estudio y hi enseanza, cit., pg. 370.

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itsus ^;o^/\l.^.z. habitundose as el alumno a un tipo de trabajo al que. por naturaleza, t:m poco habituados estamos los espaoles. Elegido el tema, lo trabajos se desarrollan en Jos direcciones : el acopio de los materiales y la construccin jurdica sobre los materiales. Respecto del primero, cada uno de los miembros recoger el material asignado, no en funcin de su punto concreto, sino a la vista del tema general, en funcin de cierto sector de fuentes de conocimiento bibliografa, jurisprudencia (242). Respecto deJ segundo, el istema preferible es el A<ponencia sobre cada uno de los problemas concretos que plantea el tena seleccionados a la vista de! material (243), para cuya redaccin se entregar al ponente el material correspondiente que todos han contribuido a recoger. Y la ponencia-servir de base a la discusin, a fin de llegar a unas conclusiones. c) Las clases prcticas.

Quizs -y sin quizs, la clase prctica e< la que ms deformacin ha sufrido en nuestras Facultades de Derecho. La clase prctica, que debe ser el instrumento idneo como su mismo nombre indica para la 01seanza prctica, e ha convertido en una supervivencia de la enseanza media en lo- centros universitarios. Porque tu nuestras Facultades se ha reducido la clase prctica a una ciase semanal dedicada a tomar la leccin al alumno. Y ello se ha consagrado en nuestros programas. Por ejemplo, en el del Profesor JORDANA DE POZAS, se dice que estas clases tienen la finalidad principal de repeticin y calificacin de las lecciones anteriormente explicadas (244). Este sistema ser muy lgico en lo Colegios de Bachillerato. Pero no en la Universiddad. Un universitario que acuda a la Universidad por verdadera vocacin, no debe tener necesidad de ese aliciente de la pregunta en clase para aprender el sistema cientfico. Claro est que para un porcentaje muy elevado de nuestros alumnos de las Facultades ello es nece-a(242) La importancia de ensear al alumno el acopio <Ic materiales es extraordinaria. Al mismo se refiere WAIJNE, en Guiae des conjrences el exercices pratiques >our la l.icenc en Oroit. VIII, Orot adm'mistrolij, Pars, 1914, pgs. 9 y ss. (213) Naturalmente, los problemas concretos no pueden plantearse u priori. er;< el material recogido y la discusin en torno a las ponencias, lo que permitir delimitar todos los problemas que, ineludiblemente, lian de abordarse en el desarrollo del tema elegido. (244) Programa, cu., p. 29.

l.l. MTODO EN KL DEHLCHO MIMINISTHVnvo

rio. Pero estos alumno: ni interesan ni importan. Su lugar no es la Universidad, ni la consideracin de los mismos puede desnaturalizar una institucin, las clases prcticas, establecidas con otros fines. Porque la misin de las clases prcticas no es otra que ia enseanza prctica, dar a conocer a cada alumno la tcnica de la aplicacin del Derecho. Y as se entiende, fuera de la Facultad de Derecho, en otras Facultades universitarias. En las ctedras de Qumica, por ejemplo, no estn los laboratorios para que los alumnos repitan las enseanza recib Jas en la- lecciones de ctedra y el profesor califique ?us ejercicio. Como las clnicas no estn en IHS Facultades de Medicina para cumplir una misma finalidad. En el laboratorio y en la clnica, el alumno aprender a aplicar los conocimientos adquiridos, no a repetirlos. Pues bien, por qu en nuestras Facultades de Derecho va a ser distinto? Porque la misma misin que la ciase prctica desempea en nuestras Facultades, es la que la clnica y el alioratorio desempean en las otras. Lo pone de maniietlo el art. 3 de la Ley de Ordenacin universitaria, al decir que cuando la naturaleza de las ctedras o el nmtro d* alumnos de las mismas as o exige, el Rector de la Universidad podr nr.m.brar ayudantes para claves 'radicas v clnicas o laboratorios. Si de una Facultad de Ciencias, por ejemplo, salitra un Qumico que. no supiera obtener cido sulfhdrico, dinamo, sencilla y llanamente, que. l Facultad no lia cumplido su misin. Fue? bien, la misma conclusin habra que llegar si de una Facultad de Derecho saliera un jurista que, ante uno de los plantedos por la vida, no supiera aplicar la norma exacta. He aqu por qu no podemos desconocer la uiisin de la clase prctica. Pues slo calibrando la clase prctica en todo su valor, puede una Facultad de Derecho cumplir, autnticamente, la misin que a la Universidad asigna su Ley de Ordenacin. Y de *<te modo, quedar demostrado lo superluo le otras instituciones y. gr.. Escu<las de prctica j u r d i c a - , cuyo nico sentido acta! es el de llenar aquella laguna en la formacin que dan las Facultades de Derecho. Y para que la clase prctica cumpla, realmente, su misin, el medio ms idneo no es otro que los casos prcticos (245). l profesor debe hacer

(245) La importancia de ios rasos prcticos lia sido resaltada reiteradamente por la doctrina espaola, existiendo bastantes publi<:arione> en disciplinas diversas, como Derecho procesal civil (por RECE-A, en 1925"'. Derecho romano (por CASTILLEJO, en
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J K S I J S COiVZALEZ l'F.RKZ

una bueua eleccin de casos prcticos, que obliguen al alumno al manejo <le los textos fundamentales de cada rama del Derecho, ponindole en contacto directo con la norma y superando la tendencia innata de todo esiudiante a sustituir el conocimiento directo de la Ley por el de la literatura o el comentario) (24<)). Las colecciones legislativas y jurisprudenciales desempearn eu la clase prctica de Derecho el mismo pape.1 que las probetas, pipetas y tubos de ensayo desempea en una Facultad de Ciencias. As entendida la clase prctica, permitir al alumno, por otro lado, un repaso de sus conocimientos cientficos y con mayor inters que cuanOo hace el repaso para recitar las lecciones, al comprobar que aquellos conocimientos sirven para algo, que estn en funcin de la tcnica y, en ltimo trmino, de la vida. Al mismo tiempo, al examinar las soluciones dadas y comentarlas, el profesor podr apreciar la vala y aptitudes de cada uno de los alumnos. No se valorar su capacidad nieinorstica al recitar temas aprendidos en la ctedra o en la biblioteca, sino su autntica condicin de jurista. He aqu cmo la clase prctica, sin olvidar su autntica misin, puede permitir alcanzar aquella-.- otras finalidades que se persiguen por \r.s mismas tal y como vienen siendo entendidas entre nosotros.
* * *

Slo con el correcto empico de estos instrumento? docente? podrenio= alcanzar la alta misin que se nos asigna dentro de la comunidad : la formacin de los juristas. Pues nada hay ms desastroso que el ejemplo de. tantos y tantos maestros que 110 saben serlo. El hecho no es de hoy. Hace ms de un siglo que BAUVIE-S dijo : Las ctedras son miradas, a lo nu',s. como un hincapi para subir ms arriba : con las arduas tarcas que elbs imponen se unen mil y mil de un orden diferente, y se desempea corriendo y a manera de distraccin lo que debera absorber al lionxbre enWO), Derecho penal (por JIMNEZ ASLA, en 1929), Derecho civil (por CLEMKNIX I>E DIEco Y MI.ANA, en 1927), de Derecho cannico (por MO.NTKROI, etc.

Creemos que la publicacin de casos prcticos es contraproducente. La existencia d < > unos mismos casos prcticos para las distintas generaciones de estudiantes, supone el riesgo de que las solucione? se transmitan ele unas a otras, al mismo tiempo que la fnlta de actualidad de los mismos. Es preferible que cada c.urs-o y a la vista del programa terico, se dicten casos prcticos nuevos, extrados, a ser posible, de la prctica jurisprudencial. (246) GARKICUES, Instituciones de Derecho mercantil, Madrid, 1<M3. pg. X.

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El. MTODO EN EL DtHKCHO ADMINISTRATIVO

:ero (247). Ninguna otra funcin como la docente exige hombres de vejacin, hombres que, al ocupar su ctedra, sepan que la luz que entra jor su balcn cada maana viene a iluminar la tarea justa que le est as2lada en la armona del mundo.

(247) El crUerio, captulo XVII, 1. Tampoco es exclusivamente nacional. BIEI.SA labia de los docentes que no han dejado en su paso por la Universidad ms seale? nie sus firmas en las plantillas mensuales. Cfr. hi defensa jurdica y moral de la calcha universitaria, cit., pg. 52.