BOLETIN 105 Del 3 al 7 de Marzo de 2008

Esta semana reproducimos en el boletn jurdico el fallo de tutela 078 de 2008 de la Corte Constitucional, en que se reiteran que los regmenes pensionales pueden inaplicarse bajo ciertas circunstancias. De la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, publicamos la sentencia 30916 de 2008 en que se establece que los factores salariales para liquidar la pensin de jubilacin s prescriben, y dos sentencias ms sobre el reconocimiento de la pensin de invalidez. Adems, anexamos la Carta Circular 18 de la Superintendencia Financiera en la que se certifican tasa de inters que devengarn bonos pensionales en febrero.

CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T-078 de 2008 2008-01-31

CORTE REITERA QUE REGMENES PENSIONALES DE LAS LEYES 797 Y 860 PUEDEN INAPLICARSE. Cuando el juez constitucional decida inaplicar el artculo 11 de la Ley 797 del 2003 o el artculo 1 de la Ley 860 del mismo ao, podr verificar los requisitos para pensionare segn lo establecido en el artculo 39 de la Ley 100 de 1993. Esa excepcin se puede aplicar, cuando se trate de personas que cotizaron en ambos regmenes y tenan la expectativa de pensionarse conforme a las exigencias de la Ley 100. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sala Laboral Sentencia 29914 de 2008 2008-01-24

PRINCIPIO DE CONDICIN MS BENEFICIOSA RIGE EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIN DE SOBREVIVIENTES. El reconocimiento de la pensin de sobrevivientes se basa en el principio de la condicin ms beneficiosa, seal la Corte Suprema de Justicia. Por eso, no es necesario determinar si el causante estaba cobijado o no por el rgimen de transicin, sino aplicar las normas que regan al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, cuando el asegurado realiz las cotizaciones previstas en el rgimen anterior.

Sentencia 31583 de 2008 2008-01-28

SOLTERA NO ES REQUISITO PARA OBTENER LA PENSIN DE SOBREVIVIENTES. Para obtener la pensin de sobrevivientes, no es necesario acreditar el estado civil de soltera, pues basta con probar la convivencia con el cotizante fallecido. El vnculo matrimonial anterior a la unin marital del compaero sobreviviente no es obstculo para acceder a esta prestacin. M.P. Gustavo Gnecco Mendoza.

Sentencia 30916 de 2008 2008-01-28

LOS FACTORES SALARIALES PARA LIQUIDAR LA PENSIN DE JUBILACIN S PRESCRIBEN. La Corte Suprema de Justicia reiter que los factores que integran la base salarial para liquidar la cuanta inicial de la pensin de jubilacin y el derecho a reclamar su reajuste s prescriben. Una cosa es el estatus de pensionado (imprescriptible, por su carcter vitalicio) y otra los factores econmicos que constituyen la base salarial sobre la que se calcula el monto de la prestacin.

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Carta Circular 18 de 2008 2008-03-04

CERTIFICAN TASA DE INTERS QUE DEVENGARN BONOS PENSIONALES EN FEBRERO. Los bonos pensionales emitidos antes del 31 de diciembre de 1998 por traslados de afiliados al rgimen administrado por los fondos privados de pensiones devengarn un inters del 1,83% efectivo mensual, durante febrero del 2008, dispuso la Superintendencia Financiera. Por su parte, la tasa de rendimiento de los bonos expedidos despus del 31 de diciembre de 1998 ser del 1,75% efectivo mensual, para el segundo mes del ao.

CORTE SUPREM A DE JUSTICIA SALA DE CASACIN LABORAL

Magistrado Ponente: GUSTAVO JOS GNECCO M ENDOZA Radicacin No. 31583 Acta No. 96 Bogot, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casacin interpuesto por ELISA BONILLA DE OLAYA , contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Civil Familia Laboral, de fecha 15 de agosto de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES

La recurrente en casacin demand al Instituto de Seguros Sociales para que se se declare que tiene derecho a disfrutar de la pensin de sobrevivientes por el fallecimiento de su compaero permanente Jorge Olaya Leguzamo, ocurrido el 5 de noviembre de 1989. Como consecuencia de lo anterior, solicita se condene a dicho Instituto a pagarle la pensin referida a partir del fallecimiento de su compaero, liquidada conforme al sistema que resulte ms favorable segn lo dispuesto por el articulo 48 de la Ley 100 de 1993 y dems normas legales que rigen la materia, sin que sea inferior al salario mnimo mensual legal vigente; los incrementos de ley y las costas del proceso. Como fundamento de las pretensiones, adujo los siguientes hechos: 1) Jorge Olaya Leguzamo fue su compaero permanente y padre de Jorge Oswaldo Olaya Bonilla, quien falleci el 5 de noviembre de 1989; 2) Todos los aportes correspondientes a pensin fueron cotizados al ISS desde el inicio de labores; 3) El causante cumpla con todos los requisitos legales exigidos por la ley para acceder a la pensin de vejez, y a los emolumentos como el auxilio funerario; 4) Mediante escritos de 16 de marzo de 1991 y agosto 11 de 2001, solicit la pensin de sobrevivientes por cuanto su compaero permanente cotiz para el sistema de pensiones por ms de 20 aos, sin que hubiera recibido respuesta oportuna, lo cual slo se obtuvo por la orden que le imparti el juez de tutela. Al contestar la demanda el Instituto accionado se opuso a las pretensiones, en su defensa propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido,

prescripcin y buena fe. Respecto de los hechos admiti unos, neg otros y sobre los dems dijo no constarles. Adujo que la actora en el ao de 1989 present solicitud de reconocimiento de la pensin de sobrevivientes, adjuntando una partida eclesistica que presentaba signos de adulteracin al borrarse el nombre del original contrayente por el de Jorge -el fallecido Jorge Olaya Leguzamo -. El 6 de marzo de 1991 la demandante solicit el retiro de la documentacin adosada y desisti de la misma, al darse cuenta de la torpe falsedad documental. Agreg que se poda inferir que la accionante primero arguy ser la esposa del fallecido Olaya Leguzamo y luego afirm ser su compaera, lo que no es creble de acuerdo con lo ya expresado, aunado a la decisin del juez de familia en el sentido de la impugnacin de la paternidad de lvaro Olaya. Que la demora en la tramitacin y solucin de la peticin se debi a la irregularidad de los documentos arrimados y al desistimiento que present la demandante de la solicitud de pensin el 6 de marzo de 1991, fecha en la que el Instituto de Seguros Sociales ya conoca de la adulteracin de los documentos. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, en sentencia de 13 de diciembre de 2005 declar que la seora Bonilla de Olaya no tiene derecho a la pensin de sobrevivientes reclamada. En consecuencia, absolvi al ISS, declar probadas las excepciones planteadas y la grav con las costas del proceso. III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelacin de la parte demandante conoci el Tribunal de Neiva y, a travs de la sentencia objeto del recurso de casacin la confirm. Consider el juzgador Ad quem que el problema jurdico a resolver era establecer si la seora Ana Elisa Bonilla de Olaya tiene derecho a la pensin de sobrevivientes por la muerte de Jorge Olaya Leguzamo, no obstante que para la fecha del fallecimiento de ste se encontraba ligada por matrimonio catlico con lvaro Olaya Leguzamo, hermano del causante. Consider conveniente indicar que la pensin de sobrevivientes, antes conocida como sustitucin pensional, es la prestacin

que tiene por objeto proteger a los familiares que dependen econmicamente del pensionado o de quien tiene derecho a la pensin cuando sobrevenga la muerte de ste. Consiste en la transmisin a su favor, por ministerio de la ley, del derecho a percibir la pensin. La finalidad y razn de ser de la pensin de sobrevivientes es la de ser un mecanismo de proteccin de los familiares del trabajador pensionado ante el posible desamparo en que pueden quedar por razn de su muerte, la cual constituye un derecho de naturaleza fundamental. Como soporte de sus afirmaciones, reprodujo apartes de la sentencia T-190 de 1993 de la Corte Constitucional. Hizo un recuento histrico - normativo respecto de esta prestacin, aludiendo para ello a las siguientes disposiciones: Ley 90 de 1946 artculo 59; Ley 171 de 1961, artculo 12; artculo 39 del Decreto 3135 de 1968; Decreto 434 de 1971, artculo 19; Ley 113 de 1985; artculo 10 de la Ley 12 de 1975; Ley 71 de 1988 artculo 30; Ley 100 de 1993; Ley 71 de 1988; Decreto 1160 de 1989 y, la Ley 33 de 1973, artculo 10, y afirm que para el 5 de noviembre de 1989, cuando falleci Jorge Olaya Leguzamo, se encontraba vigente el Decreto 1160 de 1989 expedido el 2 de junio de 1989, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 71 de 1988, que dispone en el artculo 5, que son beneficiarios de la sustituci n pensional en forma vitalicia el cnyuge sobreviviente y, a falta de ste, al compaero o a la compaera permanente del causante. Dijo que de conformidad con el artculo 12 del Decreto 1160 ibdem, "Para efectos de la sustitucin pensional, se admitir la calidad de compaero o compaera permanente a quien ostente el estado civil de soltero (a) y haya hecho vida marital con el causante durante el ao inmediatamente anterior al fallecimiento de ste o en el lapso establecido en regmenes especiales. Anot que de las pruebas aportadas al proceso se evidencia, como lo encontr acreditado el A quo , que para el momento del fallecimiento de Jorge Olaya Leguzamo, la seora Ana Elisa Bonilla si bien se haba separado de bienes de su esposo lvaro Olaya Leguzamo, tena vigente el vnculo matrimonial contrado con ste, por lo que no se encontraba en cumplimiento de las exigencias previstas por la norma en cita, esto es, no era soltera. Advirti que surga un segundo problema jurdico referente a la situacin de la actora frente a la sentencia de 8 de julio de 1993 proferida por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo,

Seccin Segunda, sentencia con radicacin No. 4583, que declar nulas las siguientes expresiones contenidas en el Decreto 1160 de junio 2 de 1989, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 71 de 1988: 1. <...cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separacin definitiva de cuerpos>, del artculo 7. 2. <... a quien ostente el estado civil de soltero (a), del articulo 12.> 3. El inciso segundo del artculo 13 en su totalidad. 4. El artculo 22, inciso 1, que dice: <legal> y 5. Artculo 25, inciso 1. <Estse a lo resuelto e n sentencia de 7 de octubre de 1992 Sala de lo contencioso Administrativo, Seccin Segunda, expediente 4365 ->

Aadi que la facultad para acudir ante la jurisdiccin contenciosa administrativa se encuentra desarrollada por el artculo 84 del Cdigo Contencioso Administrativo, mediante la accin de nulidad que permite a toda persona solicitar, directamente o a travs de su representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos cuando estos infrinjan normas, comprendida en la Constitucin en que deberan fundarse. Sistema conocido tambin como control de constitucionalidad-legalidad de los actos administrativos por va de accin pblica de nulidad. Por lo que, agreg el juzgador, debe indicarse que los actos verificados dentro de la vigencia de la norma demandada conservan su validez, por cuanto la norma sale del mbito jurdico una vez se declara su nulidad. Que, los actos producen sus efectos hasta cuando se declara judicialmente su nulidad. Sent. Seccin 1. Consejo de Estado.25000-23-27-O00-1991-2359-01 (6315). Anot que en esa misma decisin el Consejo de Estado, estim al referirse a la declaracin de nulidad del Decreto 951 de 1989, lo siguiente : "En momento alguno produce efecto hacia el pasado, es decir, retrotrados a la fecha en que fue publicado (diario oficial No. 38805 de 4 de mayo de 1989). Por el contrario, en acatamiento del mandato contenido en el artculo transcrito los efectos de esta declaratoria se produjeron hacia

el futuro, es decir, a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia. De lo anterior se desprende, de un lado, que la nulidad del decreto No. 951 de 1989 en momento alguno implica su inexistencia, fenmeno jurdico distinto del de la anulacin judicial y, del otro que esa disposicin no haya producido efectos durante el lapso en que estuvo cobijado por la presuncin de legalidad que ampara los actos administrativos". Corolario de lo anterior, dijo el Tribunal, la seora Bonilla de Olaya para la fecha en la que se produjo el deceso del seor Jorge Olaya Leguzamo, no ostentaba la calidad de soltera como lo reclamaba el Decreto 1160 de 1989, por lo que la pensin de sustitucin reclamada debe ser denegada, tal y como lo consider el A quo .

III. EL RECURSO DE CASACIN Lo interpuso la demandante y con l pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal que confirm la del juzgado, para que convertida en sede de apelacin revoque la sentencia del Juzgado y, en su lugar, condene al Instituto de Seguros Sociales a reconocerle y pagarle las pretensiones incoadas. Con fundamento en la causal primera de casacin propuso un cargo a travs del cual acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria, directamente, por infraccin directa de los artculos 3 y 11 de la Ley 71 de 1988; y por aplicacin indebida de los artculos 6 y 12 del Decreto Reglamentario 1160 de 1989. En la demostracin del cargo, aduce que el Tribunal, contrariando la ley concluy que la demandante "no ostentaba la calidad de soltera como lo reclamaba el decreto 1160 de 1989, por lo que la pensin de sustitucin reclamada debe ser denegada, tal y como lo consider el a quo". Pero que en atencin a que no hizo ninguna precisin sobre los hechos fundamentales del proceso, el cargo acepta los siguientes supuestos fcticos deducidos por los falladores de instancia: que el seor Jorge Olaya Leguzamo estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, en pensiones y riesgos profesionales, y cotiz 882 semanas; que falleci el 5 de noviembre de 1989 en accidente de trabajo; que la seora Ana Elisa Bonilla estaba casada, pero fue compaera permanente del finado Jorge Olaya Leguzamo. Tambin coincide con el Tribunal que para el 5 de noviembre de 1989, cuando falleci Jorge Olaya Leguzamo, se encontraba vigente el Decreto 1160 de 1989, el que aplic fatalmente.

Luego de referirse al artculo 11 de la Ley 71 de 1988, manifiesta que ste es complementario del artculo 3 ibdem que, previamente, mediante el imperativo y encltico extindanse orden la sustitucin pensional de manera vitalicia tambin para las compaeras permanentes, sin ninguna condicin. Y, naturalmente, como el mismo artculo 11 remite a la misma Ley 71 de 1988 en materia de destinatarios de la sustitucin, debemos remitirmos y darle aplicacin a lo dispuesto sobre ese preciso tema a los numerales del artculo 3 ej usdem. Anota que el numeral 1 del artculo 3 en cita, se ala como beneficiarios de la sustitucin al cnyuge sobreviviente o compaero o compaera permanente. Esto es, por la utilizacin de la o disyuntiva que denota alternativa entre dos personas, que le corresponde a uno o a otro, pero no a ambos a la vez. Luego no habiendo cnyuge sobreviviente, como en el presente caso donde el causante era soltero, el derecho le corresponde a la compaera permanente. Norma legal que prcticamente fue recogida por el artculo 6 del Decreto reglame ntario 1160, aunque el Tribunal se refiere erradamente al 5, cuando seal aba como beneficiarios de la sustitucin pensional en su numeral 1: En forma vitalicia -lo que ya haba dispuesto la Ley- el cnyuge sobreviviente y, a falta de ste, al compaero o a la compaera permanente del causante, y en los subsiguientes ordinales preceptuar cundo se entiende que falta el cnyuge, situaciones que no vienen al caso, pues el causante era soltero. Sin embargo, agrega la censura, el artculo 12 del decreto reglamentario adicion ilegalmente la Ley 71 de 1988 al establecer que se admitir la calidad de compaero o compaera permanente a quien ostente el estado civil de soltero (a) y haya hecho vida marital con el causante durante el ao inmediatamente anterior al fallecimiento de ste o en el lapso establecido en regmenes especiales. Norma ilegal que aplic indebidamente eI Tribunal pues, no obstante la adicin que le hizo a la ley reglamentada, la parte que deca ostente el estado civil de soltero (a) fue declarada nula por la Seccin Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 8 de julio de 1993, expediente 4583, cuyos apartes reprodujo a continuacin, para afirmar que el Tribunal aplic indebidamente el artculo 12 del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, puesto que ni la Ley 71 de 1988, dejada de aplicar, ni las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985 y 113 de 1985 establecieron la exigencia de que la compaera permanente deba ostentar el estado civil de soltera. Supuesto fctico que tampoco hoy en da tiene establecido el artculo 46 de la Ley 100 de 1993, a pesar de que todas ellas, como lo dijera alguna vez esta Corte, universalizaron la anotada pensin extendindola tanto a las viudas

como a los viudos y aplicndola tambin a las relaciones derivadas de las uniones maritales de hecho. Asevera que lo que garantizan la Constitucin Poltica y las leyes es el ncleo familiar constituido por vnculos naturales o jurdicos, como clula bsica de la sociedad, constituida por un hombre y una mujer que se unen por lazos afectivos antes que por vnculos jurdicos, o como lo seala el artculo 42 de la Constitucin. Por eso, en el presente caso el vnculo de Jorge Olaya y Ana Elisa Bonilla, con el fruto de esa unin, Jorge Oswaldo Olaya Bonilla, conformaron una familia que ha debido ser amparada con el reconocimiento de la sustitucin pensional o pensin de sobrevivientes por el bito de aqul. Entonces, es evidente la infraccin directa de los artculos 3 y 11 de la Ley 71 de 19 88, porque el Tribunal, a pesar de conocerlos, se rebel contra esos expresos mandatos al no aplicarlos en su fallo y negarle la pensin a la demandante, aplicando por contera indebidamente una norma de rango inferior, cuando es la misma ley la que concede el derecho a la incoada sustitucin. Por consiguiente, concluye la censura, habiendo quedado demostrado que el causante era soltero, que estaba afiliado al Seguro Social, que haba cotizado 882 semanas, que falleci el 5 de noviembre de 1989 en accidente de trabajo y que la seora Ana Elisa fue su compaera permanente, hechos fcticos aceptados por el cargo, adems por ser la condicin ms beneficiosa para la recurrente, reitera a la Corte proceder de conformidad con el alcance formulado. LA RPLICA Sostiene, en sntesis, que el cargo no ataca los verdaderos soportes del fallo acusado, esto es, la vigencia del vnculo matrimonial anterior de la accionante y los efectos de la declaratoria de nulidad del Decreto 1160 de 1989. Adems, la Ley 71 de 1988 se refiere a sustitucin pensional, es decir la transmisin de un derecho ya causado mientras que la pensin de sobrevivientes se genera por la muerte del afiliado, no porque estn satisfechos los requisitos para obtener dicha pensin. Tambin reprocha al cargo que hubiera partido de un supuesto fctico que no est demostrado, es decir, que la muerte del seor Olaya Leguzamo ocurri en accidente de trabajo. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

El argumento determinante para el Tribunal en la decisin gravada en casacin, consiste en que si bien la accionante se haba separado de bienes de su esposo, seor LVARO OLAYA LEGUZAMO, ese vnculo matrimonial se hallaba vigente para la fecha en la que se produjo el deceso de JORGE OLAYA LEGUZAMO, circunstancia que la dejaba por fuera de los supuestos fcticos del artculo 12 del Decreto 1160 de 1989 por no tener el estado civil de soltera, y as tener derecho a la pensin de sobrevivientes a causa de la muerte del segundo de los Olaya Leguzamo mencionados, norma que, agreg el juzgador, estaba vigente para el 5 de noviembre de 1989, data en la que se produjo dicho fallecimiento. Estado civil de soltera que es el que la censura procura demostrar a lo largo del desarrollo del cargo, lo que desde luego hace irrelevante la vigencia o no del matrimonio de la accionante con el hermano del causante, porque lo importante, dice la censura, es establecer si en verdad ostentaba la condicin de compaera permanente. De modo que el reproche de la parte replicante es infundado. Tambin resulta intrascendente la crtica que hace la censura respecto de la afirmacin que hizo el Tribunal en el sentido de que el causante muri a causa de un accidente de trabajo, pues esta circunstancia no fue materia de debate, razn por la cual y para lo que al recurso de casacin incumbe, es inane establecer la causa de la muerte de Olaya Leguzamo. En consecuencia, se proceder al estudio del cargo. No fueron objeto de controversia los siguientes supuestos fcticos: 1) Que el seor Jorge Olaya Leguzamo estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales en pensiones; 2) Que cotiz cerca de 882 semanas; 3) Que falleci el 5 de noviembre de 1989; 4) Que para la fecha anterior la seora Ana Elisa Bonilla estaba casada con lvaro Olaya Leguzamo, hermano del causante y, 5) Que para esa misma data era la compaera permanente de Jorge Olaya Leguzamo. Tambin es coincidente la posicin de las partes y de los juzgadores de instancia en afirmar que para el 5 de noviembre de 1989, fecha en la que se produjo el fallecimiento de Jorge Olaya Leguzamo, se encontraba vigente el Decreto 1160 de 1989, norma que aplic el Tribunal en su texto original, es decir, antes de la nulidad parcial declarada por el Consejo de Estado, cuyo artculo 12 sealaba que se admita la calidad de compaero (a) permanente a quien ostentara el estado civil de soltero (a), requisito que no reuna la demandante, pues su vnculo matrimonial anterior

no se haba disuelto siendo este el fundamento para denegar la pensin pretendida. En efecto, el fallecimiento del seor Jorge Olaya Leguzamo ocurri el 5 de noviembre de 1989, data en la cual la normativa aplicable para establecer el derecho demandado, era la vigente en esa fecha, que no es otra que el Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1988, cuyo artculo 12 sealaba que para efectos de la sustitucin pensional, se admitira la calidad de compaero o compaera permanente a quien ostente el estado civil de soltero (a) y haya hecho vida marital con el causante durante el ao inmediatamente anterior al fallecimiento de ste o en el lapso establecido en regmenes especiales. Como puede observarse, el problema jurdico a resolver es si la utilizacin del precepto debo hacerse atendiendo su redaccin original o si por el contrario debo aplicarse como qued luego de su nulidad parcial declarada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, en sentencia de 8 de julio de 1993, expediente 4583, en la cual se expuls del ordenamiento jurdico la exigencia que traa la norma aludida en cuanto al estado civil de soltero (a) para ser considerado como compaero o compaera permanente para efectos de acceder a la pensin de sobrevivientes. En casos anlogos al que ahora detiene la atencin de la Corte, esta Sala ha dicho que la declaratoria de nulidad de la norma reglamentaria tiene efectos retroactivos, no slo porque ello es la consecuencia natural de este tipo de decisiones judiciales, sino porque conferir efectos hacia el futuro implica contrariar el querer del legislador. En el caso de autos es preciso decir que para efectos de la pensin de sobrevivientes o sustitucin pensional, la Ley 71 de 1988 no seal que la compaera o compaero permanente deba ostentar el estado civil de soltera o soltero, como s lo hizo la norma que el Consejo de Estado expuls del ordenamiento jurdico por exceder la potestad reglamentaria, cuya aplicacin hacia el futuro conllevara la prdida del derecho a la pensin de sobrevivientes de quienes en el interregno de la aparente vigencia del artculo 12 del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, no tenan el estado civil de soltero. As, por ejemplo, en sentencia de 7 de septiembre de 1994, radicacin No. 6851, y en relacin con los efectos de la declaratoria de nulidad del artculo 7 del Decreto 1160 acusado, esto dijo la Corte: La decisin del Consejo de Estado que anul el

art. 7o del Dec.1160/89 consider que la potestad reglamentaria fue ejercida con exceso porque la ley reglamentada nada dispuso sobre las causales de prdida del derecho a la sustitucin pensional. Y en cuanto de esa observacin dedujo la ilegalidad del reglamento es sentencia de contenido declarativo, de manera que produce efecto retroactivo no slo porque sa es la consecuencia natural de las decisiones jurisdiccionales de ese tipo, sino porque otorgarle efectos exclusivamente futuros implicara considerar, contra el querer del legislador, que perdieren el derecho a la sustitucin pensional los cnyuges en el lapso de aparente vigencia del decreto --y sin mediar otra causa legal-- disolvieron su sociedad conyugal o se separaron de cuerpos o bienes. Las causas que determinan la prdida del derecho a sustituir el cnyuge en la pensin de jubilacin deben ser fijadas por el legislador y no por el rgano del Estado encargado de reglamentar la ley.

En ese mismo sentido, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia de 20 de abril de 2004, radicacin No. 20041, seal: No sobra aclarar, a propsito de la nulidad del aparte del artculo 7 del Decreto 1160 de 1989 que, como lo ha venido sosteniendo esta Sala de la Corte, los efectos que produce la nulidad deben contarse a partir de la misma expedicin del Decreto que contena el precepto dejado sin validez. As se dijo, por ejemplo en la sentencia del 2 de mayo de 2002, radicacin 17183: "< ... el artculo 7 del Decreto 1889 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, que otorga preferencialmente el derecho sustitutivo de la pensin al cnyuge suprstite y, que entre otras cosas sealaba los casos en que deba entenderse que "faltaba el cnyuge", si bien esta ltima parte fue anulada por el Consejo de Estado el 8 de octubre de 1998, es decir, con posterioridad a la fecha de la muerte del causante, que acaeci el 23 de mayo de 1997, tambin lo es que tampoco era del caso tomarla en consideracin, en virtud de los efectos ab initio que produce la nulidad, que hace que su aplicacin se retrotraiga a la fecha de su expedicin, es decir, desde el 3 de agosto de 1994.> "Lo anterior, en el caso de autos, quiere decir que por los efectos de la nulidad de las causales por las cuales deba entenderse que no exista cnyuge, o sea, los literales a) a e) del inciso segundo del artculo 7 del Decreto 1889 de 1994, da lugar a

colegir que estas nunca existieron y, por tanto, el tenor literal de esta disposicin luego de la nulidad, es susceptible de aplicacin desde la fecha de su expedicin, lo que ocurri el 3 de agosto de 1994, como ya se dijo. "En este mismo sentido se pronunci esta Corporacin en sentencia del 23 de agosto de 2001, radicacin No. 15797, donde en lo pertinente se dijo: "<La suspensin provisional es una medida cautelar, que pretende suspender los efectos del acto demandado, y que adems tiene efectos ex tunc, es decir desde cuando el acto tuvo vigencia y que como mecanismo precautelativo impide la aplicabilidad por las falencias legales o constitucionales de que adolece el acto. Adems, habindose decretado con posterioridad a la suspensin en junio 17 de 1993, la nulidad de la parte pertinente del artculo, como tambin lo reconoce el Tribunal, no caba su aplicacin posterior, toda vez que por los efectos ab initio de la nulidad, estos se retrotraen a la fecha de expedicin del acto anulado, y por lo mismo, una vez desaparecido de la esfera legal el acto, no poda, so pretexto de su vigencia temporal, ser aplicado por el Tribunal cuando dicha norma haba sido anulada.>" Ms recientemente, y en relacin con este especfico tema, esto es, los efectos de la declaracin de nulidad de los actos administrativos de carcter general, en la sentencia de 10 de mayo de 2005, radicacin No. 24445, esta Corte dijo : En lo que respecta al fondo de la acusacin, asiste razn a la censura al advertir que el sentenciador aplic indebidamente el artculo 7 del decreto 1889 de 1994 en tanto fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia del 8 de octubre de 1998, precisamente en cuanto consagra las causales de prdida del derecho a la pensin de sobrevivientes. El punto debatido, esto es, si los efectos de tal declaratoria de nulidad slo operan <hacia el futuro y no en forma retroactiva> como lo considera el tribunal, o si, como lo alega el recurrente, stos son ex tunc, es decir, que se retrotraen a la fecha de expedicin del acto anulado, ya ha sido definido por esta Corporacin en el sentido de dar la razn a este ltimo. El cnyuge o la compaera o compaero permanente suprstite en forma vitalicia y los hijos, que sean miembros del

grupo familiar, tienen la vocacin a ser beneficiarios, el mismo orden de prelacin, en virtud del artculo 8 del Decreto 1889 de 1994, de manera que probando su condicin tienen derecho a compartir la pensin por partes iguales. En este contexto, en el que, como ya se advirti, es la efectiva convivencia al momento de la muerte la que viene a legitimar el derecho de los beneficiarios para acceder a la pensin de sobrevivientes, ha de interpretarse, de otra parte, el artculo 7 del decreto 1889 de 1994 cuando, en el aparte no declarado nulo por el Consejo de Estado, establece que <para los efectos de los literales a) de los artculos 47 y 74 de la ley 100 de 1993 y 49 del decreto 1295 de 1994, tendr derecho a la pensin de sobrevivientes, en primer trmino, el cnyuge. A falta de ste, el compaero o compaera permanente> (subraya la Sala), vale decir, que se entiende que <falta> el cnyuge cuando ste no cumple con el referido requisito de la convivencia o vida marital con el causante por el tiempo a que alude la norma. Ello por cuanto, se repite, el derecho a la pensin no se tiene en razn de un vnculo matrimonial, sino en razn de la real convivencia. Para recabar en el valor determinante de la convivencia para constituirse en miembro del grupo familiar y as acceder a la prestacin en comento, independientemente de que el causante fallecido fuere pensionado o simplemente afiliado, a modo ilustrativo, valga referir la normatividad anterior al sistema de seguridad social regulado en la ley 100 de 1993, particularmente a partir de la ley 71 de 1988 en que la condicin extintiva que respecto de este derecho haban previsto las leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 para el beneficiario del pensionado o con derecho a pensin -esto es, cuando, por su culpa, no viviere unido al otro en el momento del fallecimiento- se hizo extensiva al beneficiario del afiliado al sealar expresamente, en su artculo 11, que dichas leyes <se aplicarn en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsin social, del sector pblico en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsin del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurdicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilacin, vejez e invalidez.>"

Se sigue de lo dicho que ef ectivamente el Tribunal incurri en el error jurdico de haber aplicado indebidamente el artculo 12 del Decreto 1160 de 1989 hacindole producir efectos hacia el futuro a la

sentencia de nulidad referida, lo que contrara abiertamente lo que han sealado la jurisprudencia de esta Corte y del mismo Consejo de Estado. En efecto, esta ltima Corporacin, en sentencia de 8 de marzo de 2007, radicacin 15052 de la Seccin Tercera, dijo: debe entonces la Sala precisar cules son los efectos de esa sentencia para el caso concreto, esto es, si la norma tuvo vigencia hasta tanto fue suspendida provisionalmente, o si debe entenderse que nunca existi, como lo alega el demandante. Al respecto, el Cdigo Contencioso Administrativo seala en el artculo 175, que la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendr fuerza de cosa juzgada erga omnes, lo cual significa que produce efecto general contra todos. Si bien los efectos temporales de dicha declaratoria no tienen sealamiento legal, la jurisprudencia ha entendido que se parte del supuesto de que la norma viciada no ha tenido existencia jams, por lo cual todo debe ser retrotrado al estado anterior a su vigencia, siempre que no est consolidada la situacin que del mismo se desprende. Sobre el punto en comento esta Corporacin en Sentencia de 19 de abril de 1991, manifest: Respecto a los efectos de las sentencias de nulidad proferidas por la jurisdiccin Contencioso-Administrativa ha sido reiterada esta Corporacin, en el sentido de que ellas producen efectos ex tunc (desde entonces), esto es, desde el momento en que se expidi el acto anulado, sin que afecte ese hecho el que dicha declaratoria tenga como fundamento la atribucin constitucional de esta jurisdiccin de defensa de la Carta Fundamental en los trminos del artculo 216 C. N. Como consecuencia de lo anterior, las cosas se deben retrotraer al estado en que se encontraban antes de la expedicin del acto, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de expedicin del acto y la sentencia anulatoria son afectadas por la decisin tomada en esta ltima. Se diferencia as de las sentencias de inexequibilidad pronunciadas por la Corte Suprema de Justicia, las cuales, como lo ha sostenido la misma Corte producen efectos hacia el futuro, esto

es, ex nunc (desde ahora), desde el momento de su pronunciamiento, asimilndose por tanto a aquellos que produce la derogatoria de una norma. En este orden de ideas, es preciso entender que si se expide un acto administrativo de carcter particular con base en un acto de carcter general que se presume vlido al momento de la expedicin del primero, y el acto que le sirve de fundamento es anulado, y por lo tanto se considera que no ha existido jams, con mayor razn debe anularse el acto particular, pues el acto que le sirvi de base desapareci del mundo jurdico desde el momento mismo de su creacin, y es lgico que el acto particular, al carecer de fundamento, tambin debe ser eliminado del mbito jurdico desde el instante mismo de su expedicin, es decir, debe ser anulado tambin, pues solo con dicha medida se logra la plenitud de la tutela jurdica que no se obtendra por la va de la revocacin o de la derogacin, pues estas modalidades de extincin dejan intactos los efectos producidos anteriormente, tal como lo sostuvo la Corporacin en sentencia del 13 de marzo de 1979, con ponencia del Doctor Carlos Galindo Pinilla. De igual forma, en providencia de 6 de mayo de 1999, expres: Respecto de los efectos temporales de la nulidad declarada, para la Sala est suficientemente decantada y consolidada tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, la posicin conforme a la cual la sentencia que decreta la nulidad de un acto administrativo sea general o particular, tiene efectos hacia atrs, hasta el momento en que el acto anulado naci a la vida jurdica, de all que se considere como regla general que, en tal caso, las cosas vuelven a su estado inicial, como si el acto no hubiera existido, excepto en relacin con las situaciones ya consolidadas, es decir, aquellas particulares cuyos respectivos actos ya no son susceptibles de impugnacin jurisdiccional, ora por caducidad de la accin, ora por tratarse de cosa juzgada. En esta oportunidad la Sala reitera los pronunciamientos trascritos, esto es, que la sentencia de nulidad de un acto administrativo tiene efectos retroactivos, es decir, a partir del momento en que se expidi el acto anulado, lo cual responde a la teora clsica de la nulidad declarada que considera sin validez el acto desde su nacimiento.

Como consecuencia de lo dicho, se casar la sentencia del Tribunal. En sede de instancia encuentra la Corte que efectivamente los presupuestos de la norma aplicable al caso bajo estudio (artculo 12 del Decreto 1160 de 1989) estn satisfechos, en especial el relacionado con la convivencia de la demandante con el causante durante el ao inmediatamente anterior al fallecimiento, pues los testigos Patricia del Carmen Manrique Bermeo y ngel Rafael Manrique Bermeo fueron contestes en afirmar que conocen a la demandante y al causante desde hace aproximadamente 26 aos la primera, y 35 el segundo; que fueron vecinos de dicha pareja puesto que habitaban en el Barrio Capellana de la ciudad de Bogot; dieron fe de que convivan como pareja desde haca muchos aos, de cuya unin naci Jorge Oswaldo Olaya, unin marital que perdur hasta la fecha del fallecimiento del seor Olaya Leguzamo, pues el segundo de los deponentes vivi en la misma casa de los mencionados seores como inquilino entre los aos 1976 a 1980, razn adicional que brinda ms credibilidad sobre su dicho (Folios 124 a 127 y 139 a 140). Adems, durante el debate probatorio esta convivencia no fue objeto de controversia entre las partes, en tanto la discusin se centr en la condicin de soltera que supuestamente deba tener la demandante para acceder a la pensin de sobrevivientes, porque como se estudi en casacin, el vnculo matrimonial anterior (de la demandante) se encontraba vigente para cuando falleci el seor Olaya Leguzamo, lo que en sentir de los juzgadores de instancia y del Instituto demandado, impeda que fuera considerada como compaera permanente y, por ende, sin posibilidad de merecer la pensin reclamada. Cuanto a los otros requisitos, es pertinente anotar que por hallarse afiliado y haber cotizado el causante al rgimen de invalidez, vejez y muerte administrado por el Instituto demandado, debe acudirse a los Acuerdos que regulan la pensin de sobrevivientes, vigentes a la fecha en la que se produjo la muerte del compaero permanente de la demandante. En este orden de ideas, se tiene que el artculo 20 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, seala que Cuando la muerte sea de origen no profesional, habr derecho a pensiones de sobrevivientes en los siguientes casos: a) Cuando a la fecha del fallecimiento el asegurado hubiere reunido las condiciones de tiempo y densidad de cotizaciones que se exigen, segn el artculo 5o para el derecho a pensin de invalidez.

Entre tanto, el artculo 5 ibdem, modificado por el artculo 1 del Acuerdo 019 de 1983, aprobado a su vez por el Decreto 232 de 1984, establece: Tendrn derecho a pensin de asegurados que renan las siguientes condiciones: invalidez los

a) Ser invlido permanente conforme preceptuado en el artculo 62 del Decreto-ley 433 de 1971;

lo

b) Tener acreditadas 150 semanas de cotizacin para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte (IVM), dentro de los seis (6) aos anteriores a la invalidez o 300 semanas de cotizacin en cualquier poca. Respecto del nmero de semanas cotizadas, de conformidad con la prueba documental que corre a folios 222 y 223 del cuaderno principal, se demuestra que entre el 1 de octubre de 1969 y el 25 de agosto de 1989 el causante cotiz un total de 860.1429, lo cual supera con claridad el requisito mnimo exigido por la norma referida, pues acumul ms de 300 semanas en toda su vida laboral. As las cosas, y conforme al artculo 1 del Acuerdo 029 de 1985, la liquidacin de la pensin inicial equivale al 66% del salario mensual base que resulte de multiplicar por el factor 4.33%, la centsima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotiz en las ltimas cien (100) semanas. Realizadas las operaciones matemticas de rigor, se tiene que la pensin inicial equivale a la suma mensual de $22.172,30, pero como el salario mnimo legal de 1989 ascenda a $32.560,00, en los trminos del artculo 2 de la Ley 71 de 1988, por esta suma se condenar. Cuanto al retroactivo reclamado, una vez realizado el reajuste anual de la pensin conforme a las normas legales pertinentes, se tiene que a 31 de octubre de 2007, el Instituto de Seguros Sociales adeuda a la demandante la suma de $54268.838,30, por dicho concepto, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada ao. Ahora bien, y por cuanto la parte demandada propuso la excepcin de prescripcin, se declararn prescritas las mesadas anteriores al 14 de agosto de 1999, pues conforme a la prueba documental de folios 19 y 27, el trmino de prescripcin se interrumpi el 14 de agosto de 2002 y la

demanda se present dentro de los tres aos siguientes, segn se infiere del sello de radicacin de la misma. En consecuencia, se condenar $38769.512,oo a ttulo de mesadas adeudadas. por la suma de

Cuanto a los intereses moratorios reclamados conforme al artculo 141 de la Ley 100 de 1993, basta sealar que por no tratarse de una pensin gobernada por esa ley, los mismos son improcedentes, conforme lo tiene asentado la mayora de los integrantes de esta Sala de la Corte. As, en sentencia de 28147 de 21 de septiembre de 2006, entre muchas otras, se dijo: En ese orden, al ser la pensin reconocida al actor de aquellas no reguladas por la Ley 100 de 1993, como mayoritariamente lo ha estimado esta Sala de la Corte, no hay lugar a imponer condena por los intereses moratorios que consagra el artculo 141 de tal disposicin, toda vez que tal norma prev que ellos debern reconocerse y pagarse, en tratndose de mesadas regidas por dicha normativa. En este orden de ideas, se revocar la sentencia de primer grado en cuanto absolvi del reconocimiento y pago de la pensin de sobrevivientes y el retroactivo de la misma y, en su lugar, se condenar al pago de las sumas anotadas anteriormente. Se confirma en lo dems. Sin costas en casacin, las de las instancias estarn a cargo de la parte demandada. En mrito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, administrando justicia en nombre de la Repblica de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Civil familia Laboral, de fecha 15 de agosto de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por ELISA BONILLA DE OLAYA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES . En sede de instancia se revoca la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2005 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, en cuanto absolvi de la pensin de sobrevivientes, de los reajustes anuales de ley y del pago de las mesadas adeudadas. En su lugar se condena a pagar a favor de la accionante una pensin de sobrevivientes en cuanta inicial de $32.560,oo, a partir del 5 de noviembre de 1989, junto con los reajustes anuales de ley, lo mismo que la suma

de $38763.512,oo por concepto de mesadas adeudadas, causadas hasta el 31 de octubre de 2007. Declarar probada la excepcin de prescripcin de las mesadas debidas entre el 5 de noviembre de 1989 y el 14 de agosto de 1999. Se confirma en lo dems la sentencia de primer grado. Sin costas en casacin, las de las cuenta de la parte demandada. instancias corren por

CPIESE, NOTIFQUESE, PUBLQUESE Y DEVULVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOS GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERN EDUARDO LPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DAZ MARA ISMENIA GARCA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN LABORAL Radicacin No. 30916 Acta No. 03 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GMEZ Bogot, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil ocho (2008). Decide la Corte el recurso de casacin interpuesto por el apoderado de MARIA INS PLAZAS DE CRUZ y MARA DEL SOCORRO VALENCIA DE MARN, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, el 23 de junio de 2006, en el juicio que le promovieron al BANCO DE LA REPBLICA. ANTECEDENTES MARA INS PLAZAS DE CRUZ y MARA DEL SOCORRO VALENCIA DE MARN demandaron al BANCO DE LA REPBLICA, para que fuera condenado a reajustarles sus pensiones, con inclusin de los valores devengados por concepto de prima de vacaciones en el ltimo ao de servicios por sus cnyuges ya fallecidos; el reajuste de sus pensiones

de acuerdo con la ley, teniendo en cuenta los valores que verdaderamente les corresponde como pensin; los intereses moratorios a la tasa ms alta, sobre los reajustes adeudados. Fundamentaron sus peticiones en que sus esposos fueron trabajadores del Banco, que se les reconocieron y pagaron a cada uno sus pensiones de jubilacin, con anterioridad al 31 de diciembre de 1979; a la muerte de sus esposos, el Banco les sustituy aquellas pensiones; durante el ltimo ao de servicio, sus esposos devengaron una prima de vacaciones equivalente a 4 dcadas de sueldo, ms una suma fija, que no fue tenida en cuenta para liquidar las pensiones de aqullos; agotaron la va gubernativa. Al dar respuesta a la demanda (fls. 26 43), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoci como cierto que los esposos de las demandantes laboraron a su servicio; que los pension con anterioridad al 31 de diciembre de 1979; que reconoci a las demandantes la sustitucin de las pensiones de sus esposos; que los causantes devengaron prima de vacaciones, pero que sta no era retributiva del servicio, y, de todas maneras, su reclamacin estaba prescrita; que no se tuvo en cuenta en la liquidacin de las pensiones la prima de vacaciones. Lo dems dijo que no era cierto o deba probarse. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denomin inexistencia de la obligacin pretendida, carencia del derecho y cobro de lo no debido, prescripcin, pago, compensacin sin reconocer derechos y la genrica. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogot, al que correspondi el trmite de la primera instancia, mediante fallo del 21 de junio de 2005 (fls. 490 - 496), absolvi a la entidad demandada de todas las pretensiones del actor y declar probada la excepcin de prescripcin. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelacin interpuesta por la parte demandante, el Tribunal Superior de Bogot, mediante fallo del 23 de junio de 2006 (fls. 520 - 527), confirm el del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consider como fundamento de su decisin que, aunque la prima de vacaciones s constitua factor salarial y no fue tenida en cuenta para liquidar las pensiones que sustituyeron las demandantes, la accin se encontraba prescrita conforme a los artculos 488 del C. S. T. y 151 del C. P. T., pues las pensiones fueron reconocidas por la demandada a los causantes, el 1 de julio de 1979, para Manuel Antonio Cruz, y el 20 de marzo de 1979, para Carlos Marn Arteaga (fls. 256 261), y la reclamacin administrativa se hizo el 17 de diciembre de 1997, esto es, ms de 17 aos despus. Posicin que apoy en la jurisprudencia de esta Sala, contenida en las sentencias del 15 de julio de 2003 (rad. 19577), 20 de noviembre de 2003 (rad. 21603) y 18 de febrero de 2004 (rad. 21231).

EL RECURSO DE CASACIN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, condene a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propsito formula un cargo, por la causal primera de casacin, que fue replicado y enseguida se estudia.

CARGO NICO Acusa la sentencia recurrida de violar, por infraccin directa, el artculo 53 de la C. P. y por interpretacin errnea, los artculos 488 y 489 del C. S. T. y 151 del C. P. T., en relacin con los artculos 19 del C. S. T.; 1527, 1625, 2512 Y 1535 del C. C. y 136 del C. C. A.. Infraccin que, seala, produjo, como consecuencia, la aplicacin indebida de los artculos 19, 20, 55, 127, 128, 260, 467, 468 y 469 del C. S. T.; 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965 (3 de la Ley 48 de 1968); 19 del Decreto 2617 de 1973; 11 del Decreto 340 de 1980; 11 del Decreto 386 de 1982; 38 de la Ley 31 de 1992; 46 del Decreto 2520 de 1993; 1 de la Ley 4 de 1976; 1 de la Ley 71 de 1988; 14, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 1617 y 2232 del C. C.; 1 de la Ley 33 de 1973, en relacin con los artculos 13, 46 y 48 de la C. P.; 1, 2, 13, 14, 16, 18 y 21 del C. S. T.; 27 a 32 del C. C.; 1 de la Ley 100 de 1993; 1 del Decreto 3732 de 1986 y 1 del Decreto 2545 de 1987. En la sustentacin sostiene el censor, bsicamente, que la jurisprudencia de esta Sala haba venido sosteniendo, entre otras, en las sentencias del 23 de julio de 1998 (rad. 10784), 26 de mayo de 2000 (rad. 13475) y 26 de septiembre de 2000 (rad. 14184), que de la misma manera que la pensin de jubilacin es imprescriptible en vida de su titular, los factores salariales para su liquidacin tambin lo son. Doctrina que, seala, igualmente ha sido acogida por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, bajo el criterio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Sostiene el censor que el Tribunal con su decisin, que apoy en reciente jurisprudencia de esta Corporacin, infringi directamente el artculo 53 de la Constitucin, pues, dice, si la interpretacin de las normas reguladoras de la prescripcin como modo de extincin de las obligaciones laborales que se mantuvo por ms de sesenta aos, favorable a la imprescriptibilidad tanto de la pensin en si misma como de los factores salariales para su liquidacin, era oponible a una nueva y desfavorable que considera prescriptibles esos factores, el sentenciador no poda sustraerse al imperativo

constitucional que lo obligaba a acoger, para la resolucin del caso que decida, la interpretacin ms favorable a la pensionada demandante.. Tesis que apoya en jurisprudencia de la Corte Constitucional, que transcribe parcialmente. Seala, as mismo, que la Constitucin Poltica es susceptible de infraccin directa, especialmente, su artculo 53, conforme a jurisprudencia de la Sala de Casacin Civil de esta Corporacin, que, dice, la ha aceptado respecto de las disposiciones que integran el Ttulo Tercero, sobre derechos civiles y garantas sociales, por lo que, con mayor razn, ello es posible respecto a la actual Carta, que contiene disposiciones que atribuyen derechos sustanciales a los trabajadores. Alega que la novedosa tesis trada por el Tribunal llegara a casos absurdos, que seala, en perjuicio de los pensionados y creando desigualdades entre los trabajadores pblicos y privados, pues, indica, el artculo 136 del C. C. A., permite al Estado el derecho de hacer revisar en cualquier tiempo la forma de liquidacin inicial de la pensin jubilatoria. Que la nueva tesis desconoce el principio fundamental del derecho de la progresividad, porque es desfavorable frente a la anterior de la imprescriptibilidad. Termina al manifestar que, al ser la prima de vacaciones factor salarial, debi haberse incluido para liquidar las pensiones a que se refiere el proceso, y solo haberse declarado la prescripcin de las mesadas que se hubieren causado ms de tres aos antes de haberse interrumpido la prescripcin. LA RPLICA Dice que la acusacin no puede prosperar porque la decisin recurrida se bas en lo dispuesto en la ley y conforme a la jurisprudencia de esta Sala; que las demandantes no pueden invocar la aplicacin del artculo 53 de la Constitucin, porque nunca fueron empleadas del Banco; que la acusacin no explica la violacin de la mayora de las normas que seala. En general hace una defensa del fundamento de la decisin recurrida sobre la prescriptibilidad de los factores salariales con que se liquida la pensin y seala adems que no es aplicable el principio de la progresividad, porque el derecho laboral debe ser dinmico y flexible. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esencialmente basa su inconformidad el recurrente, en que el Tribunal hubiere preferido para tomar su decisin, la actual jurisprudencia de la Sala, respecto a la prescriptibilidad de los factores salariales a tener en cuenta para obtener el ingreso base de la liquidacin, frente a la anterior de esta misma Corporacin que estimaba que, al constituir el ingreso base de liquidacin parte de la pensin, no prescriban, toda vez que esta ltima no

estaba afectada por dicho fenmeno, de manera que lo accesorio deba seguir la misma suerte de lo principal. Sobre el tema planteado en el cargo ya la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse, en asuntos similares al presente, en donde ha sido la misma demandada, tal como ocurri en la sentencia del 10 de julio de 2007 (rad. 30914), cuyas consideraciones son pertinentes para dilucidar el presente asunto, pues el tema debatido era el mismo. As dijo la Sala en aquella oportunidad: Sin embargo, visto el desarrollo del ataque, queda al descubierto que en realidad lo que la censura est controvirtiendo, es principalmente el equivocado entendimiento por parte del Juez de apelaciones con apoyo en un recin pronunciamiento jurisprudencial de la Corte, de las normas que gobiernan el fenmeno jurdico de la prescripcin, que en sentir de los recurrentes desconoce el mandato del artculo 53 de la Constitucin Poltica, lo cual se traduce en la interpretacin errnea de los preceptos en que se soport la decisin censurada, esto es, los artculos 151 del CPT y SS y 488 y 489 del CST, que conlleva a la aplicacin indebida de las dems disposiciones de rango legal y constitucional que se enlistan en la proposicin jurdica, y bajo esta rbita la Sala abordar el estudio de la acusacin. Pues bien, acorde con lo anterior, el ataque est orientado en esencia a determinar, que la nueva postura jurisprudencial de la Corte y acogida por el Tribunal en torno a la temtica de la prescriptibilidad de los factores que integran la base salarial para liquidar la cuanta inicial de la pensin de jubilacin, no poda cambiar la antigua interpretacin tambin jurisprudencial de las normas reguladoras de la prescripcin como modo de extincin de las obligaciones laborales que se mantuvo por ms de 60 aos, consistente en que son imprescriptibles tanto la pensin en si misma como los factores salariales para sus liquidacin, en la medida que el imperativo constitucional consagrado en el artculo 53 de la Constitucin Poltica, obliga para la resolucin del litigio, que se adopte la interpretacin ms favorable a los pensionados demandantes; para lo cual la censura en el recurso de casacin muestra el firme propsito de hacer variar el nuevo y reiterado criterio esbozado por sta Corporacin. Pese al enjundioso esfuerzo argumentativo de la censura, no hay lugar a que esta Sala de la Corte retome la interpretacin o doctrina rectificada y entre a modificar la posicin jurisprudencial que actualmente impera y que aparece plasmada en la sentencia del 15 de julio de 2003 radicado 19557, segn la cual se arrib a la conclusin contraria a la tesis que se vena sosteniendo de tiempo atrs sobre la imprescriptibilidad de la incidencia de los factores a tomar para integrar la cuanta de la correspondiente mesada inicial, que constituye la nueva doctrina, esto es, que el derecho a reclamar el reajuste del monto de la pensin por haberse dejado de tener en cuenta un factor salarial s prescribe.

En efecto, en los trminos en que en esta oportunidad los recurrentes proponen la rectificacin de un criterio jurisprudencial, es pertinente comenzar por anotar que la Corte como tribunal de casacin no est atada de manera absoluta y perpetua al sentido asignado a un determinado tema, por ms inveterado que sea el pronunciamiento que lo contenga, pues un nuevo examen, desde luego hermenutico y ajustado a la realidad jurdica, puede llevar a la Sala a cambiar los anteriores lineamientos doctrinales que se haban dejado sentados, al estimar que jurdicamente no eran atinados. Al respecto esta Corporacin en decisin del 23 de enero de 2003 radicado 18970 y reiterada en casacin del 21 de marzo de 2007 radicacin 29998, puntualiz: () Adicionalmente no es adecuado referirse a criterios jurisprudenciales existentes, en tanto rigurosamente en el mbito judicial solamente existe una, desde luego que los salvamentos de voto o posiciones minoritarias no constituyen jurisprudencia, como tampoco las doctrinas anteriores rectificadas o corregidas, esto por cuanto la Corte puede modificar su posicin en un determinado aspecto en tanto obviamente tampoco est atada por los criterios que haya adoptado en el pasado si encuentra que jurdicamente no eran los ms acertados. Conviene apuntar que el tema de la imprescriptibilidad del derecho a solicitar la pensin de jubilacin o de vejez, ha tenido un desarrollo bsicamente jurisprudencial, bajo el entendido que por ser de carcter vitalicio puede reclamarse en cualquier poca y por tanto no admite una prescripcin extintiva del derecho en s mismo como s ocurre con otros derechos; aspecto que de tiempo atrs ha merecido reproches fundados en la numerosa literatura doctrinal que durante varios lustros se ha producido, que comprende entre otros tpicos, la discusin relativa a la prescripcin de los factores salariales a tomar para el reconocimiento o liquidacin del monto de la primigenia mesada pensional, que fue como qued visto lo que produjo el cambi de postura que se ha hecho mencin. En este orden de ideas, se insiste que la variacin de una posicin jurisprudencial, para el caso en torno de la institucin jurdica de la prescripcin frente a los componentes que constituyen la base salarial de una pensin, de manera alguna quebranta las normas denunciadas y menos los postulados que gobiernan el artculo 53 de la Constitucin Poltica, mxime que el derecho al trabajo tiene una constante evolucin que amerita una dinmica jurisprudencial, en aras de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espritu de coordinacin econmica y equilibro social como bien lo seala el artculo 1 del Cdigo Susta ntivo del Trabajo.

En la sentencia que los propios recurrentes rememoran en la sustentacin del cargo, valga decir, la radicada bajo el nmero 28904 que data del 19 de julio de 2006, proferida en un asunto anlogo seguido contra la misma entidad aqu demandada, y reiterada en decisin del 21 de marzo de 2007 radicado 29998, la Corte le dio respuesta a varios de los planteamientos o interrogantes que en la presente acusacin se esgrimen, donde en esa oportunidad se dijo: (..) Con relacin al dislate atribuido a la sentencia del Tribunal, cabe decir que si bien es cierto esta Corporacin vena sosteniendo de tiempo atrs la tesis de la imprescriptibilidad del derecho a la pensin de jubilacin y de su incidencia de los factores a tomar en cuenta para integrar la cuanta de la respectiva mesada inicial, como lo aduce el recurrente en su acusacin, tambin lo es que la Corte reexamin cuidadosamente esta ltima faceta de su jurisprudencia y arrib a una conclusin contraria, que constituye su nueva doctrina. As, entonces, reitrase la posicin ratificada en fallo del cinco de julio del presente ao (rad. 26.033), en el sentido de <que el derecho a reclamar el reajuste de la cuanta de la pensin por haberse dejado de tener en cuenta un factor salarial s prescribe>, como igualmente se sostuvo en la sentencia del 15 de julio de 2003 (rad. 19.557), y que conviene recordar: <En el sub judice se controvierte la reliquidacin del valor del monto inicial de la mesada pensional reconocida al actor en julio 1 de 1990, con fundamento en que se omiti incluir como factores salariales: horas extras, recargos nocturnos, auxilio de transporte, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de alimentacin, bonificaciones y prima de servicios. Surge de ello, la necesidad de distinguir entre el criterio reiterado de la jurisprudencia de la imprescriptibilidad en s mismo del status de pensionado, que solo desaparece de la vida jurdica, en principio, por la muerte del extrabajador, y lo relativo a la base salarial que debe tomarse para el reconocimiento del monto de la primera mesada pensional. En efecto, importa recordar que la Corte, en sentencias como a las que alude el recurrente y, ms recientemente, entre otros fallos, los de 23 de julio de 1998 (Radicacin 10784) que remite a sentencias de 26 de mayo de 1986 (Radicacin 0052) y de 6 de febrero de 1996 (Radicacin 8188)-; y de 26 de septiembre de 2000 (Radicacin 14184) que reproduce algunos apartes de la sentencia de 26 de mayo de 2000 (Radicacin 13475--, para citar apenas algunos ejemplos, afirm, en suma, la imprescriptibilidad del derecho a la pensin en s mismo por ser una prestacin social cuyo disfrute obedece al hecho de ser de tracto

sucesivo, por regla general y de carcter vitalicio, a pesar de admitir la prescripcin de las mesadas pensionales exigibles que no se hubieren cobrado por su beneficiario durante el trmino prescriptivo comn del derecho laboral; y la de los reajustes que pudieron tener ciertas mensualidades que se percibieron sin que aqul hubiera objetado su cuanta durante el mismo trmino. Ahora bien, que ciertos estados o, en mejores trminos, situaciones jurdicas como el estado civil de las personas, las derivadas de las relaciones de familia, en materia laboral, el status de pensionado, etc., sean imprescriptibles, no desconoce que los derechos crediticios surgidos de stas o de cualquiera otra clase de obligacin correlativa s lo son. Al punto, importa recordar que las acciones surgidas de la relacin de trabajo son de carcter personal, que entraan crditos de carcter econmico, como los salarios y prestaciones sociales, las cuales se pueden extinguir por no haber sido ejercidas por su titular en el tiempo que para el efecto concede la ley laboral.

Sin que implique cambio de jurisprudencia sobre la imprescriptibilidad del derecho pensional en s debe precisarse que una cosa es el status o calidad de pensionado, el cual por ser de carcter permanente y generalmente vitalicio apareja la imprescriptibilidad de la accin para su reconocimiento criterio jurisprudencial que se reitera-; y otra, la de los factores econmicos relacionados con los elementos integrantes para la obtencin de la base salarial sobre la cual se calcula el quantum o monto de la prestacin, en la forma como lo hayan dispuesto el legislador, la convencin o directamente las partes. Pues, en tanto que la titularidad de pensionado se predica de quien rene los requisitos para ello, y tal situacin se puede extender, por ficcin legal en ciertos casos y en relacin con ciertas personas, hasta con posterioridad a la muerte del causante; el valor de la pensin nace de manera individual y autnoma, con fundamento en la vigencia de los derechos laborales que la comprenden y que el legislador presume terminada con el acaecimiento del fenmeno prescriptivo previsto en el artculo 488 del Cdigo Sustantivo del Trabajo para las relaciones individuales del trabajo de carcter particular y que el artculo 151 del Cdigo Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social ampla a todas las acciones que emanen de las leyes sociales del trabajo. Precisa la Corte que no es dable confundir los hechos en que se funda la demanda de la pensin, cuya declaracin judicial de existencia resulta ser imprescriptible (Sentencia de 21 de octubre de 1985,

Radicacin 10.842), con los derechos personales o crditos que surgen de la relacin laboral y que sirven de base o soporte al clculo de su valor, los cuales, s prescriben en los trminos de las citadas normas laborales. No aparece entonces razonable afirmar la extincin de los crditos sociales del trabajador por efectos del acaecimiento de la prescripcin al haberse cumplido el plazo trienal establecido por la ley y, a la vez, sostener su vigencia por constituir parte de la base econmica de la prestacin pensional. Lo lgico y legal es que al producirse la prescripcin de la accin personal del trabajador respecto de acreencias laborales o de algunas de ellas, los derechos que ellas comportan se extingan y que no sea posible considerar su existencia para ningn efecto jurdico, dado que al desaparecer del mundo jurdico entran al terreno de las obligaciones naturales que, como es sabido, no tienen fuerza vinculante.

Segn lo dicho, como la poca de causacin del derecho pensional puede o no coincidir con la del establecimiento del monto de la pensin no de su reconocimiento, que es cosa distinta-, por ser lo cierto que no necesariamente aqulla concuerda en el tiempo con el retiro del servicio del trabajador, que es el que permite, generalmente, fijar la poca que cobijan los clculos necesarios para determinar el monto de la prestacin, habr de distinguirse si los factores salariales que son objeto de reclamo por el pensionado fueron o no pagados por el empleador y, en caso de no haberlo sido, si hubo o no reclamacin. En el primer evento, esto es, cuando fueron pagados los presuntos factores salariales base de liquidacin, la accin personal del pensionado prescribir transcurrido el trmino que para tal efecto prevn los artculos 488 del Cdigo Sustantivo del Trabajo y 151 del Cdigo Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, ello a partir de la fecha del reconocimiento de la pensin; y en el segundo, es decir, cuando no fueron pagados los factores discutidos por el pensionado como no incluidos en la base de la liquidacin, se torna vital el momento u oportunidad para que el acreedor durante el trmino hbil, contado a partir de la exigibilidad de stos, exija los crditos no satisfechos, porque de lo contrario, si prescribi el derecho a ese pago como factor salarial autnomo, igual suerte tiene el reajuste pensional impetrado por esa causa. Y es que, se insiste, fijado el monto de la pensin surge para el pensionado el derecho a que ste sea reliquidado por desconocerse algunos de los componentes que constituyeron su base, pero tal reconocimiento est sujeto a la existencia del derecho de crdito que

comporta; de tal suerte que, extinguido ste por prescripcin no es posible volver a hacerle producir efectos jurdicos. Las razones expuestas llevan a la Corte a modificar su jurisprudencia en ste aspecto puntual- por ser claro que la prescripcin extintiva contemplada en la ley, especficamente en materia laboral, provee la certeza que es necesaria a la relacin de trabajo y a las prestaciones recprocas que de ella se derivan y, en tal sentido, dan claridad, seguridad y paz jurdicas a las partes, saneando situaciones contractuales irregulares que, de otra manera, conduciran a mantener latente indefinidamente el estado litigioso durante toda la vida de los sujetos mientras subsistan beneficiarios de la pensin>. Y ya en fecha ms reciente, en la sentencia del 18 de febrero de 2004, radicacin 21.231, en un proceso en el que fungi como demandado el Banco de la Repblica, en asunto similar al presente, asent:

<si para el caso se estimaba tener derecho a que se incluyera como factor salarial para establecer el salario base para tasar la pensin de jubilacin lo pagado al demandante por prima de vacaciones en el ltimo ao de servicios, la exigibilidad de esa obligacin empezaba desde la fecha en que se reconoci y, por consiguiente, se cuantific por la demandada la mesada pensional de stos, y respecto a los aumentos anuales a partir de la fecha en que los preceptos que lo regulan lo ordenan. Esto porque en uno y otro caso, es a partir de esa data que el interesado tena la posibilidad de acudir a la justicia para reclamar el reajuste pertinente ante el desconocimiento por parte del obligado al pago ntegro de la prestacin Por lo tanto, teniendo en cuenta la fecha a partir de la cual se reconoci la pensin de jubilacin a los demandantes que resultaron favorecidos con la sentencia que se quiebra, como tambin la data en que se deba hacer el incremento ordenado por la ley 10 de 1972, e igualmente aquella en que se present la reclamacin directa a la demandada por esos conceptos, ninguna duda queda que cuando se present la demanda el derecho a obtenerlos, por lo dicho al estudiar el recurso de casacin, estaba prescrito porque ya haban transcurrido ms de los tres aos previstos en las normas legales para que ese modo de extinguir las obligaciones opere en el campo laboral y de la seguridad social. La Corte no ha confundido hechos con derechos, como equivocadamente cree el recurrente. Para la Corporacin es indiscutible

que son los derechos los que prescriben y no los hechos. Justamente, cuando a un trabajador se le liquida de manera errada una prestacin, tal hecho es susceptible de ser discutido. Entonces, surge a partir de all un derecho de reclamar contra la conducta irregular, como cuando se liquida mal el ingreso base de liquidacin para fijar la mesada pensional. Y, correlativamente, emerge para la entidad de seguridad social, o para el empleador, segn el caso, la obligacin de corregirla. Pero no tiene ese especfico derecho un rango de perpetuidad, que ninguna norma le otorga. Muy distinto al carcter vitalicio otorgado a la prestacin jubilatoria propiamente tal, imprescriptibilidad que no se opone, sin embargo, a la extincin del derecho a disfrutar las mesadas de tres aos hacia atrs por la inercia del beneficiario. Advirtese en todo caso que, no empece la asimilacin al salario de un trabajador, el ingreso mensual del pensionado se pierde por prescripcin extintiva.

Por ltimo, es evidente como seala la replicante- la impertinencia de los ejemplos trados a colacin por el censor. Incluso, el alusivo al auxilio de cesanta es discordante y sirve de ilustracin para mostrar que una prestacin tan sensible e importante en el derecho laboral tambin est sometida al rigor de la prescripcin. Pero ms valiosa para estimar razonada la tesis actual de la Corte sobre la prescripcin del derecho a reclamar la reliquidacin de la base salarial de la pensin, es lo atinente a la revisin de las pensiones pblicas tema planteado en el recurso. Pues bien, no est de ms rememorar que fue necesario modificar la ley para proceder a ello, porque, sin lugar a dudas, pesaba contra el derecho de reclamacin del Estado la indefectible caducidad de la accin administrativa y la prescripcin laboral. Y siendo cierto, como lo sostiene el censor, que se trata de un tema o de una institucin especial, debi el Legislador consagrar una excepcin para establecer el privilegio aludido a favor de las entidades pblicas con cargas pensionales, con la exclusiva finalidad de proteger el patrimonio pblico afectado por actos de corrupcin suficientemente conocidos. Ese tratamiento desigual fue avalado por la Corte Constitucional por razones apenas obvias. El Tribunal no se enfrent ante la encrucijada de escoger entre dos interpretaciones vlidas respecto del tema de la prescripcin del derecho objeto del litigio que dio lugar al recurso sub examine, como tampoco se halla abocada la Corte a una situacin semejante. Por tanto, no viene al caso la aplicacin del principio in dubio pro operario, ni el de la condicin ms beneficiosa. Todo lo anterior permite concluir que no incurri el

juzgador de instancia en los yerros jurdicos que le enrostra la censura. (Resalta fuera del texto) La censura al criticar la decisin antes transcrita (radicado 28.904), arguy que esta Sala de casacin de manera inexplicable, soslay el estudio de esa misma controversia jurdica, bajo una argumentacin carente de fundamento cuando estim que no proceda en esta clase de controversias la aplicacin del principio in dubio pro operario, porque el Tribunal como la Corte no estaban enfrentados ante la encrucijada de escoger entre dos interpretaciones vlidas respecto del tema de la prescripcin del derecho objeto del litigio; para lo cual asever en el desarrollo del cargo que en el asunto a juzgar s tiene cabida el principio de favorabilidad, porque concurren dos interpretaciones opuestas, una de las cuales que es la nueva doctrina, desfavorece a los pensionados demandantes frente a la interpretacin anterior, pues la Sala de Casacin Laboral sin que mediara un cambio de la Legislacin no poda cambiar el criterio de antao, por virtud de que su doctrina de ms de sesenta aos haca parte integrante de los preceptos legales que regulaban la materia y el Principio de Progresividad, insoslayable en el Derecho del Trabajo, impeda alterar, y menos invertir, esa esencia normativa que se haba integrado a los preceptos legales por la doctrina jurisprudencial, sin que al respecto hubiera el Legislador expedido nuevos preceptos que regularan la materia. Para descartar esta argumentacin de la parte recurrente, basta con reproducir y reiterar lo dicho por esta Sala de la Corte en la sentencia atrs invocada del 21 de marzo de 2007 radicado 29998, en la que en un asunto con iguales caractersticas y adelantado contra el mismo Banco de la Repblica, seal: () la jurisprudencia no se incorpora a la Ley, puesto que conforme a los parmetros del artculo 230 de la Constitucin Poltica, es meramente un criterio auxiliar de la actividad judicial, que como se dijo es susceptible de ser modificada cuando las circunstancias as lo ameriten, esto es, que de acuerdo con los novedosos planteamientos que propongan los litigantes o expongan los jueces o tribunales, se encuentre que jurdicamente los criterios que se venan adoptando sobre un determinado aspecto no resultan los ms afortunados o acertados. Del mismo modo, es de destacar, que el principio del in dubio pro operario o de favorabilidad opera respecto del conflicto de normas vigentes, ms no frente a dos pronunciamientos jurisprudenciales, pues slo puede encontrarse vigente un criterio jurisprudencial que es el acogido por la mayora o todos los integrantes de una Sala de decisin, y las dems posiciones slo tienen el carcter de criterios minoritarios o doctrinas jurisprudenciales revaluadas que como tales no unifican la

jurisprudencia nacional y eventualmente solo pueden servir de citas doctrinales. Adicionalmente, en lo concerniente a la no cabida del principio de favorabilidad para poder aplicar una jurisprudencia que le favorezca ms a una de las partes comprometidas en el litigio, esta Corporacin en sentencia del 19 de octubre de 2006 radicado 27425, igualmente sostuvo: <La anterior es la posicin actual de la Sala, que se mantiene, pues no exhibe el cargo argumentos suficientes, ni aparecen circunstancias nuevas, que ameriten su cambio. El hecho de que en el pasado, en algunas oportunidades, se hubiere sostenido lo contrario, como son los fallos a que se refiere la censura, no conlleva a que deba acudirse al principio de favorabilidad, para aplicar la jurisprudencia ms favorable, pues ste se da frente a un conflicto de normas vigentes, y como regla general de interpretacin debe seguirse es la establecida en el artculo 18 del C. S. T., de tomar en cuenta que la finalidad primordial de dicho ordenamiento es la de <lograr la justicia en las relaciones que surgen entre patronos y trabajadores, dentro de un espritu de coordinacin econmica y equilibrio socia>, al cual se ajusta el derrotero jurisprudencial que, para dilucidar el cargo, ahora se reitera en su integridad>. En las anteriores circunstancias, de verdad que, no err el fallador de alzada al inferir apoyado en la actual postura jurisprudencial de la Corte que se mantiene, que la solicitud de los demandantes para reliquidar la pensin de jubilacin por la no inclusin del factor salarial de la prima de vacaciones, est prescrita al haber transcurrido desde el momento en que se hizo exigible el derecho, el trmino trienal regulado en los artculos 151 del C. P. del T. y de la S.S. y 488 - 489 del C. S. del T., y por ende no cometi ninguno de los yerros jurdicos endilgados. Como corolario de lo expresado, los razonamientos de la censura no logran variar el criterio jurisprudencial adoctrinado de marras, sobre la prescripcin de factores salariales, lo cual sumado a que el Tribunal segn se explic no transgredi la ley procesal o sustancial, conduce a concluir que el cargo no puede prosperar. En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarn a cargo de la parte recurrente. En mrito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 23 de junio de 2006, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Bogot, dentro del juicio ordinario laboral que le adelantan INS PLAZAS DE CRUZ y MARA DEL SOCORRO VALENCIA DE MARN al BANCO DE LA REPBLICA. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. CPIESE, NOTIFQUESE, PUBLQUESE Y DEVULVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERN GUSTAVO JOS GNECCO MENDOZA EDUARDO LPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DAZ MARA ISMENIA GARCA MENDOZA Secretaria

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicacin No. 29914 Acta No. 03 Bogot, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casacin interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln, el 4 de abril de 2006, en el proceso ordinario laboral que MARIA NURY VELASQUEZ VILLA le promovi al recurrente. ANTECEDENTES MARIA NURY VELASQUEZ VILLA, demand al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que fuera condenado a reconocerle la pensin de sobrevivientes, a partir del 13 de junio de 1997, con sus incrementos y mesadas adicionales de junio y diciembre de cada ao; la sancin por el no pago oportuno de las mesadas pensionales, de que trata el artculo 141 de la Ley 100 de 1993, o en subsidio; faltan las peticiones y las costas del proceso. En los hechos, fundamento de las pretensiones, explic que su esposo, el asegurado Joaqun Emilio Toro Torres, falleci el 13 de junio de 1997, por causa de una enfermedad comn; que el 24 de diciembre de 2001, solicit al ISS la pensin de sobrevivientes, la que se neg mediante resolucin nmero 13278 de 2002, con el argumento de no cumplir con los requisitos legales; que si bien el causante no cotiz 26 semanas anteriores a su muerte, durante toda su vida laboral aport 508 semanas; que la normatividad aplicable al asunto debatido, es el Decreto 758 de 1990, el cual exige un total de 300 semanas

cotizadas en cualquier poca, conforme a la condicin ms beneficiosa plasmada en distintos criterios jurisprudenciales. El ISS al contestar la demanda se opuso a las pretensiones; acept el fallecimiento del asegurado y la condicin de esposa de la demandante, as como la negativa a reconocer la pensin de sobrevivientes, para lo cual adujo, que quien no cumple los requisitos de la Ley 100 de 1993, mal puede acceder al derecho reclamado. Formul las excepciones de inexistencia de la obligacin, imposibilidad de condena en costas, prescripcin y compensacin (Folios 39 a 41). El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medelln, mediante sentencia de 22 de noviembre de 2005, conden al ISS a pagar la pensin de sobrevivientes, a partir del 13 de junio 1997, con las mesadas adicionales de junio y diciembre. En lo dems absolvi (folios 48 a 51). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de alzada, el ad quem confirm la de primera instancia e impuso costas al ente demandado (folios 60 a 67). Como fundamento de su decisin, y en lo que al recurso extraordinario interesa, el Tribunal encontr acreditado en el proceso, que el causante no tena ninguna semana cotizada en el ao anterior a su muerte, pero que haba hecho aportes por 508 semanas, lo cual le da el derecho para acceder a la pensin de sobrevivientes, por cumplir con las exigencias del Decreto 758 de 1990, aplicando para ello el principio de la condicin ms beneficiosa y, para lo cual rememora criterios de la misma Corte en ese sentido. RECURSO DE CASACIN Lo interpuso la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIN Pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, para que una vez constituida en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, absuelva a la entidad demandada de las pretensiones de la demanda inicial. Por la causal primera de casacin formula un solo cargo, que no fue replicado. CARGO NICO Acusa la sentencia impugnada de VIOLAR DIRECTAMENTE por INTERPRETACIN ERRNEA, los artculos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, expedido por parte del Consejo Nacional de Seguros Obligatorios en ejercicio de las facultades conferidas por el artculo

43, literal e), del Decreto Ley 1650 de 1977 y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990 en ejercicio de la facultad conferida por el artculo 43, ltimo inciso, del Decreto 1650 de 1977. Igualmente, se incurri en la violacin antes sealada de los artculos 46, numeral 2, literal b), de la Ley 100 de 1993 y 53 de la Constitucin Poltica. En la demostracin asegura, que no discute los siguientes hechos: que el seor Joaqun Emilio Toro cotiz 508 semanas durante toda su vida laboral; su fallecimiento, ocurrido el 13 de junio de 1997; la calidad de cnyuge suprstite que ostenta la demandante y que al momento de la muerte de aquel, en especial en el ltimo ao, no cotizaba al sistema. Su discrepancia radica en la aplicacin por el Tribunal del principio de la condicin ms beneficiosa, apoyndose en varias sentencias de la Corte. Que el rgimen de transicin es aplicable nicamente para obtener la pensin de vejez pero no la de sobrevivientes, ya que sta ltima se rige por la normatividad vigente al momento del fallecimiento del pensionado o afiliado; que no existe en el sub judice conflicto normativo y, en consecuencia, no era dable aplicar el principio de la norma ms favorable, como tampoco el de la condicin ms beneficiosa, por cuanto el mismo es para evitar la desmejora de derechos adquiridos, lo que no se da en este caso. Afirm finalmente que si, en aras de la discusin, se aceptara la posibilidad de aplicar el artculo 53 de la Constitucin Poltica, es necesario tener en cuenta que, en el evento de presentarse un conflicto entre diferentes derechos, en este caso el de aquellos cubiertos por la condicin ms beneficiosa y el inters general en la sostenibilidad financiera del sistema y del Estado, prevalecer este ltimo. SE CONSIDERA El recurrente lo que en esencia discute es que se resuelva la controversia planteada otorgando la pensin de sobrevivientes a la demandante, con aplicacin de los artculos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ao, ya que, a su juicio, en el sub judice no resulta procedente acudir al principio de la condicin ms beneficiosa, porque el rgimen de transicin de que trata el artculo 36 de la Ley 100 de 1993, es aplicable nicamente para obtener la pensin de vejez y no la de sobrevivientes. Para la Sala, si bien es cierto que ninguna referencia hizo el Tribunal para establecer si el causante estaba cobijado o no bajo el rgimen de transicin a que alude el artculo 36 de la Ley 100 de 1993, ello no tiene incidencia para los efectos de dirimir la presente litis, dado que la aplicacin del principio de la condicin ms beneficiosa, slo exige que el asegurado haya realizado las cotizaciones previstas en las normas anteriores a la citada ley. Precisamente, no es posible acudir al rgimen de transicin en tratndose de pensin de sobrevivientes, porque el reconocimiento se soporta en el principio ya destacado, inspirado en postulados consagrados en la Constitucin Poltica. As las cosas, aun cuando son hechos indiscutibles en el presente asunto, que el asegurado falleci en vigencia de la Ley 100 de 1993, y que no alcanz a cumplir con los

requisitos previstos en el artculo 46 de la citada Ley, son aplicables, por virtud del principio de la condicin ms beneficiosa, las disposiciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ao, dado que para el momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, se daba el supuesto del nmero mnimo de semanas cotizadas a que aluden los artculos 6 y 25 del referido Acuerdo, para que sus beneficiarios puedan acceder a la pensin de sobrevivientes. Teniendo en cuenta los aludidos antecedentes fcticos, no hay duda alguna, que el Tribunal no pudo incurrir en los yerros denunciados, cuando reconoci la pensin de sobrevivientes a la demandante, por haber cotizado el causante un total de 508 semanas. As lo ha resuelto la Corte en casos anlogos al que ahora se ocupa, para lo cual pueden consultarse las sentencias, entre otras, de 2 de marzo de 2006, radicacin 26178, ratificada entre otras, en las del 15 de mayo, 18 de octubre y 14 de noviembre del mismo ao, radicaciones 25216, 25316 y 29176, respectivamente. Por lo visto, el cargo no prospera. Sin lugar a costas en el recurso extraordinario, dado que no hubo replica. En mrito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIN LABORAL, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln, el 4 de abril de 2006, en el proceso que le promovi MARIA NURY VELASQUEZ VILLA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Sin lugar a costas en casacin. CPIESE, NOTIFQUESE Y DEVULVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERN GUSTAVO GNECCO MENDOZA EDUARDO LPEZ VILLEGAS LUIS JAVIIER OSORIO LPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GMEZ ISAURA VARGAS DAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SENTENCIA T-078 DE 2008 CORTE CONSTITUCIONAL SALA CUARTA DE REVISIN REFERENCIA: EXPEDIENTE T-1.582.410. ACCIONANTE; LEONOR MORA BENAVIDES.

ACCIONADO: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, SECCIONAL CAUCA. MAGISTRADO PONENTE: RODRIGO ESCOBAR GIL. BOGOT, D.C., TREINTA Y UNO (31) DE ENERO DE DOS MIL OCHO (2008). La Sala Cuarta de Revisin de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Rodrigo Escobar Gil, Mauricio Gonzlez Cuervo y Marco Gerardo Monroy Cabra, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente: Sentencia En el proceso de revisin del fallo de tutela proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pasto, correspondiente al trmite de la accin de amparo constitucional impetrada por la ciudadana Leonor Mora Benavides contra el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Cauca. I. Antecedentes 1. La solicitud La seora Leonor Mora Benavides, interpuso accin de tutela el 17 de noviembre de 2006 por estimar vulnerados sus derechos a la vida, a la salud y al mnimo vital. 2. Hechos relevantes 2.1. Manifiesta la actora que cotiz al Instituto de Seguros Sociales, en los siguientes perodos: - Como trabajadora dependiente del 5 de marzo de 1974 hasta el 29 de julio de 1983. - Como trabajadora independiente al sistema de rgimen subsidiado en pensiones del Consorcio Prosperar, desde el 1 de julio del ao 2 000 hasta septiembre de 2003, fecha en la cual, le comunicaron su desafiliacin por pago extemporneo. Posteriormente e igualmente en el mismo rgimen desde el 20 de febrero de 2004 hasta la fecha. 2.2. Sostiene la accionante que previa remisin de la entidad demandada a la Junta Regional de Calificacin de Invalidez, esta determin el 6 de julio de 2005 una prdida de su capacidad laboral del 58.68% con fecha de estructuracin del 18 de octubre de 2004. 2.3. Dice la seora Mora Benavides que el 11 de agosto de 2005 present solicitud de reconocimiento de la pensin de invalidez de origen comn ante el Instituto de los Seguros Sociales. En la medida en que la entidad no profiri ninguna respuesta, interpuso accin de tutela por violacin de su derecho fundamental de peticin. El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto quien conoci del caso profiri sentencia ordenando al ISS decidir sobre el asunto planteado. 2.4. Como consecuencia de la orden impartida por el juez de tutela, afirma la actora que la entidad demandada profiri el 17 de marzo de 2005 la Resolucin 00674 negando el

reconocimiento de su pensin de invalidez bajo el argumento segn el cual no se cumplen con los requisitos establecidos en el artculo 1 d e la Ley 860 de 2003. En la Resolucin 00674 del 17 de marzo de 2005 proferida por el jefe del departamento de pensiones del Seguro Social, Seccional Cauca, sobre el particular se seal: ... revisado el reporte de semanas expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nmina de Pensionados del Instituto de Seguros Sociales, se establece que el asegurado (a) ha cotizado 124 semanas desde que se vincul por primera vez al rgimen de Pensiones del ISS hasta la fecha de estructuracin de la enfermedad, de las cuales 86 fueron efectuadas durante los ltimos 3 aos anteriores a la citadas misma (sic), y cotiz 124 semanas entre el 04 de febrero de 1967 fecha en la que cumpli la edad de los 20 aos y el 06 de julio de 2005 en la que se efectu la primera calificacin del estado de invalidez, equivalente al 6.2%, que no supera el 20% de fidelidad de cotizacin al sistema de pensiones. Que teniendo en cuenta lo anterior se concluye que el asegurado no acredita la totalidad de los requisitos exigidos para tener derecho a la pensin de invalidez, razn por la cual no es procedente su reconocimiento. Que dado lo anterior el Departamento de Pensiones del ISS Seccional Cauca liquid la indemnizacin sustitutiva de conformidad con el artculo 45 de la Ley 100 de 1993 la cual se incluy en nmina de marzo de 2006, sin embargo de conformidad con el listado de prestaciones inconsistentes de la Coordinacin Nacional de Nmina de Pensionados la peticionaria figura en el archivo de devolucin de aportes, por consiguiente tampoco es procedente conceder la indemnizacin sustitutiva. 2.5. Dice la accionante que contra la Resolucin 00674 del 17 de marzo de 2005, interpuso el 4 de mayo del mismo ao, el recurso de reposicin y en subsidio el de apelacin al considerar que en su caso, s se cumplen los requisitos establecidos en el artculo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por los artculos 38 y 39 de la Ley 860 de 2003. En relacin con el requisito de la fidelidad, seal que cumple con aquel: ... por haber cotizado entre el 05 de marzo de 1974 hasta el 29 de julio de 1983 y de julio del 2000 a junio de 2002 y afiliada a la Seguridad Social en el Instituto de Seguros Sociales, tal y como se demuestra con el reporte de los perodos cotizados y aportados por el mismo instituto. Respecto del requisito que se refiere a las cincuenta semanas cotizadas dentro de los ltimos tres (3) aos inmediatamente anteriores a la fecha de estructuracin, informa que tambin lo cumple debido a que la fecha de la primera estructuracin de invalidez fue el 19 de octubre de 2004, por lo tanto los tres aos que exige la ley deben contarse desde el

19 de octubre de 2001. De esta fecha hasta junio del 2002 y desde febrero hasta el 19 de octubre de 2004 [cotiz] 16 meses o sea (sic) 64 semanas .... 2.6. Afirma la seora Mora Benavides que al no ser resueltos oportunamente dichos recursos se vio obligada a interponer una nueva accin de tutela, la cual fue conocida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pasto quien tutel su derecho fundamental de peticin y orden al ISS desatar los recursos interpuestos contra la Resolucin 00674 del 17 de marzo de 2005. 2.7. Con ocasin de la orden impartida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pasto, el jefe del departamento de pensiones del ISS, Seccional Cauca, mediante Resolucin 0002469 del 31 de agosto de 2006(1), decidi aclarar la Resolucin 00674 de marzo 17 de 2005 en cuanto al nmero de semanas cotizadas. En relacin con la decisin de no reconocimiento de la pensin de invalidez de la seora Leonor Mora Benavides resolvi confirmarla. Frente al particular dijo: Que el rgimen aplicable a la peticionaria de acuerdo a la fecha de estructuracin de la enfermedad es el consagrado en la Ley 860 de 2003 que establece que tendrn derecho al reconocimiento de la pensin por invalidez, los asegurados que siendo declarados invlidos con una prdida de capacidad laboral superior al 50% semanas de cotizacin en los tres aos anteriores a la fecha de estructuracin de la invalidez y un mnimo de cotizaciones entre el momento en que cumpli los 20 aos y la fecha en que se efectu la primera calificacin del estado de invalidez equivalentes al 20% del tiempo transcurrido en dicho perodo. Que revisado el reporte de semanas expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nmina de Pensionados del Instituto de Seguros Sociales, se establece que la asegurada cotiz en el rgimen tradicional, de manera interrumpida desde 05 de marzo de 1974 hasta el 29 de julio de 1983, 3434 das que equivalen a 490 semanas. Que segn el reporte de semanas cotizadas con el rgimen subsidiado, la seora MORA hizo sus aportes validamente desde el 01 de agosto de 2000 hasta el 30 de noviembre de 2001, a partir del 01 de diciembre del 2001 hasta el mes de mayo de 2002 se reporta devolucin del subsidio, los meses reportados en el perodo comprendido entre junio de 2002 y febrero de 2004, tambin son objeto de devolucin por cotizaciones no vlidas en el rgimen subsidiado. Nuevamente aparece reportada a partir de marzo de 2004 hasta el 19 de octubre del mismo ao, fecha de la estructuracin de la invalidez. En este orden de ideas, la asegurada acredita 4114 das que equivalen a 587 semanas de las cuales nicamente 38 semanas se cotizaron dentro de los 3 aos anteriores a la fecha de estructuracin de la enfermedad por lo tanto la asegurada no acredita los requisitos para la pensin de invalidez. Que en la resolucin recurrida se establece que la asegurada cotiz 124 semanas de las cuales 84 se efectuaron dentro de los 3 aos anteriores a la estructuracin

de la edad, en este sentido es necesario aclarar el acto administrativo por cuanto las semanas consideradas en el perodo de los 3 aos, fueron objeto de devolucin tal como qued establecido anteriormente, a su vez el nmero de total de semanas considerando las cotizadas con el sistema tradicional ascienden a 587. 2.8. Al desatar el recurso de apelacin, el gerente del ISS, Seccional Cauca, mediante Resolucin 000120 de octubre 20 de 2006(2), dispuso modificar las resoluciones 000674 del 17 de marzo de 2006 y 0002469 del 31 de agosto de 2006, pues en su criterio, el tiempo cotizado por la asegurada hasta la fecha de estructuracin de la invalidez asciende a 566 semanas. Textualmente dijo: Que una vez revisados los certificados de semanas cotizadas expedidos por la Gerencia Nacional de Historia Laboral, se observa que por el asegurado se efectuaron aportes as: En el sistema Tradicional acredita un total de 490 semanas cotizadas con los Patronales: PATRONAL RAZN SOCIAL 09016100316 CADENALCO S.A. ALMACENES LEY DESDE - HASTA 1974-03-05 1983-07-29 DAS 3434

En el rgimen subsidiado se reporta que la apelante ha cotizado de manera continua desde el 01 de agosto de 2000 hasta 30 de junio de 2001 y los meses de agosto a noviembre de 2001. Que las cotizaciones comprendidas y reportadas en el sistema desde el mes de mayo hasta diciembre de 2002, no son vlidas y fueron objeto de devolucin de aportes, situacin que lo confirma el apoderado de la seora MORA BENAVIDES. Que posteriormente aparecen cotizaciones desde el mes de marzo de 2004 hasta el 19 de octubre de 2004, para un total de 529 das vlidamente cotizados. Que en total el apelante acredita 3963 das cotizados al sistema de Pensiones que equivalen a 566 semanas de las cuales nicamente 38 semanas se cotizaron en los tres aos inmediatamente anteriores a la fecha de estructuracin de la invalidez. Que teniendo en cuenta la fecha de estructuracin de la Invalidez, la solicitud que nos ocupa debe ser estudiada de conformidad con los dispuesto por la Ley 797 de 2003 que en su artculo 11 dispone: Tendr derecho a la pensin de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artculo anterior sea declarado invlido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado 50 semanas en los ltimos tres aos inmediatamente anteriores a la fecha de estructuracin y su fidelidad de cotizacin para con el sistema sea menos del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumpli 20 aos de edad y la fecha de la primera calificacin del estado de invalidez, que una vez

analizados los documentos se encuentra que la apelante no acredita las semanas cotizadas exigidas por la norma en mencin. Que por lo anteriormente expuesto la asegurada no cumple con los requisitos exigidos para tener derecho a la pensin de invalidez, razn por la cual no es procedente su reconocimiento, pero puede continuar cotizando hasta cumplir las semanas de cotizacin requeridos para pensin de vejez, o solicitar por escrito la indemnizacin sustitutiva de dicha pensin teniendo en cuenta que es ms favorable que la indemnizacin sustitutiva de la pensin de invalidez. 2.9. Asevera la seora Mora Benavides que es una persona de la tercera edad, madre cabeza de familia de escasos recursos econmicos, cuenta con SESENTA aos (60) de edad, no percibe una renta para su supervivencia, adicionalmente madre con tres (3) hijas que mantener, MARA FERANANDA (sic) de 16 aos, PAOLA ANDREA de 19 aos y SANDRA ROSAS MORA de 21 aos de edad, razn ms que suficiente para tutelar el derecho fundamental a una vida digna. 3. Fundamentos de la accin La demandante afirma que la determinacin de la entidad demandada de no reconocerle la pensin de invalidez bajo el argumento segn el cual, parte de las cotizaciones se hicieron en forma extempornea siendo devueltos por el ISS los aportes, desconoce sus derechos fundamentales, pues ello ocurri solamente en el perodo comprendido entre julio de 2002 a septiembre de 2003 y obedeci precisamente a su precaria situacin econmica desencadenada por sus graves problemas de salud. No obstante, lo anterior considera que, s cumple con los requisitos exigidos para obtener el reconocimiento de la pensin de invalidez. Sostiene adems que la demandada nunca la requiri ni le inform acerca de la extemporaneidad en el pago de sus aportes, pues solo le comunicaron que algunas de sus cotizaciones le seran devueltas, lo cual nunca aconteci. En su concepto se debieron liquidar los intereses de mora y exigir el pago de los mismos. 4. Pretensiones del demandante La accionante solicita al juez de tutela que le sean amparados los derechos fundamentales invocados, de tal manera que se ordene a la entidad accionada el reconocimiento y pago de su pensin de invalidez. 5. Contestacin a la demanda de tutela Mediante auto de noviembre 23 de 2006, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pasto, admiti la accin de tutela y orden oficiar al Seguro Social, Seccional Cauca, para que

rindiera informe sobre los hechos narrados por la accionante. Sin embargo la entidad demandada no hizo ningn pronunciamiento al respecto. II. Decisin judicial que se revisa 1. Decisin nica de instancia El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pasto, mediante sentencia del 23 de noviembre de 2006, resolvi negar el amparo solicitado, al considerar que la accionante dispone de otro medio de defensa judicial, cual es la jurisdiccin de lo contencioso administrativo. Frente al particular seal: En este orden de ideas, el Despacho considera que la peticin de la accionante de dejar sin efectos los actos administrativos que niegan el reconocimiento a la pensin de invalidez y en su lugar se reconozca la misma, es una situacin que debe resolverse mediante demanda ante la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa, razn por la cual la tutela resulta improcedente al tenor de lo normado en el numeral 1 del artculo 6 del Decret o 2591 de 1991, pues, como bien ha decantado la jurisprudencia constitucional, la accin de amparo tiene carcter residual y subsidiario, que no puede desplazar a las acciones ordinarias. 2. Ninguna de las partes impugn esta decisin. III. Actuacin adelantada y documentos allegados en sede de revisin Para establecer algunos elementos fcticos dentro del proceso que es objeto de revisin, por auto de fecha 27 de julio de 2007, el magistrado sustanciador orden oficiar al Seguro Social, Seccional Cauca para que enviara certificacin de la historia laboral de las semanas cotizadas por la seora Leonor Mora Benavides. As mismo, se ofici al Consorcio Prosperar Hoy para que informara acerca de los perodos de cotizacin de la accionante en el rgimen subsidiado en pensiones. En su respuesta, el Seguro Social, Seccional Cauca, aport la historia laboral de la seora Leonor Mora Benavides y la relacin de las cotizaciones que efectu la demandante a travs del rgimen subsidiado en pensiones. Por su parte, el Consorcio Prosperar Hoy, inform a esta corporacin que es el Seguro Social quien maneja la informacin de los pagos efectuados por los afiliados, las semanas cotizadas y la historia laboral de los mismos y es esta la entidad a la cual le corresponde el reconocimiento de las prestaciones sociales a que haya lugar en virtud de las cotizaciones que realizan los beneficiarios del Fondo de Solidaridad Pensional. En relacin con el tiempo de vinculacin de la seora Mora Benavides como beneficiaria del subsidio al aporte en pensin seal:

(...) la seora LEONOR MORA BENAVIDES, identificada con la cdula de ciudadana N 27.530.023, presenta las siguientes v inculaciones: Ingres como beneficiaria del Subsidio al Aporte en Pensin del Fondo de Solidaridad Pensional, en el grupo poblacional independiente Urbano el da 1 de julio de 2000 hasta el 20 de julio de 2002, fecha en la cual fue retirada del programa por falta de pago oportuno de sus aportes, durante 5 perodos consecutivos de conformidad con lo establecido en el Decreto 2414 de 1998, vigente al momento en que se configur la mencionada causal. Posteriormente, la seora LEONOR MORA BENAVIDES ingresa nuevamente como beneficiaria del programa el 1 de febrero de 2004, en el grupo poblacional independiente urbano hasta el 1 de febrero de 2007 , fecha en la cual fue retirada por la falta oportuna de sus aportes durante ms de 6 perodos consecutivos constados desde abril hasta diciembre de 2006, de conformidad con el reporte de pagos que expide el Seguro Social, dando cumplimiento a lo consagrado en el Decreto 569 de 2004. IV. Fundamentos jurdicos 1. Competencia A travs de esta Sala, la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo proferido en el proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artculos 86 y 241 numeral 9 de la Constitucin Poltica, en concorda ncia con los artculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Problema jurdico De conformidad con el dictamen expedido por la Junta Regional de Invalidez de Nario, el 19 de octubre de 2004 se estructur la invalidez de la demandante, con una prdida de la capacidad laboral en un porcentaje mayor al 50%. En razn a que la invalidez se estructur cuando se encontraba vigente el artculo 1 de la Ley 860 de 2003, el cual exige un mnimo de 50 semanas de cotizacin anteriores a la fecha de estructuracin de la invalidez, el Seguro Social, Seccional Cauca, neg la pensin que haba solicitado la accionante. Bajo este contexto, corresponde a la Sala determinar si la negativa del Seguro Social, Seccional Valle, de reconocerle a la accionante la pensin de invalidez que reclama bajo el argumento que no cumple con el requisito de semanas mnimas de cotizacin previsto en el artculo 1 de la Ley 860 de 2003, constituye una vulneracin de los derechos fundamentales invocados por la actora. La Sala pasa a examinar la procedibilidad de la accin de tutela cuando se trata de la reclamacin de la pensin de invalidez. Solo en el evento en que el mecanismo de amparo proceda en este caso, la Corte se ocupar de resolver de fondo el asunto planteado.

3. Procedencia excepcional de la accin de tutela para ordenar el reconocimiento de la pensin de invalidez. Reiteracin de jurisprudencia La pensin de invalidez entendida como el derecho a percibir una prestacin monetaria para compensar la situacin de infortunio ocasionada por la prdida de capacidad laboral a la que se ve avocada una persona por razones de origen profesional o enfermedad comn, posee un carcter esencial y es un derecho de creacin legal que encuentra pleno respaldo en el artculo 48 de la Constitucin Poltica que garantiza a todos los habitantes del territorio nacional el derecho irrenunciable a la seguridad social. Como el reconocimiento de dicha prestacin social depende del cumplimiento de una serie de requisitos legales, tal decisin en principio, no corresponde al juez de tutela. Sin embargo, cuando la pensin de invalidez adquiere relevancia constitucional por su relacin directa con la proteccin de derechos de raigambre fundamental tales como el derecho a la vida, al mnimo vital, a la integridad fsica, al trabajo o a la igualdad, es posible acudir para su reconocimiento y pago a la accin constitucional como mecanismo expedito para tal fin, o bien porque no existen otros medios de defensa judicial tan idneos como la tutela o porque se trata de proteger dicho derecho con carcter urgente pues de no de hacerlo se generara un perjuicio irremediable. Sobre este particular este tribunal seal en la Sentencia T-1251 de 2005(3): (...) el juez de tutela deber examinar, al momento de determinar si una accin de tutela es procedente para obtener el reconocimiento y pago de la pensin de invalidez, si existe un nexo entre dicha pretensin con un derecho fundamental que pueda estar siendo vulnerado, y si del anlisis se deduce dicho nexo, deber conceder el amparo aun cuando existan mecanismos judiciales, pues no resultan idneos para la proteccin de los derechos fundamentales del demandante. En conclusin, no obstante que el derecho a la pensin de invalidez no es, en s mismo, un derecho fundamental, tal y como qued consignado, puede adquirir el carcter de fundamental, por su conexidad con otros derechos fundamentales. Dicho en otros trminos, en casos de afectacin del mnimo vital del aspirante a pensionado o en situaciones de desproteccin grave de las condiciones de vida digna de la persona discapacitada, procede el mecanismo de amparo constitucional. De esta manera, no obstante que para la reclamacin de la pretensin formulada por la actora se cuenta con la va del proceso laboral ordinario, es posible sealar que en el caso sub examine se est ante la presencia de una condicin especial, en razn a que la petente es una persona que padece de prdida de la agudeza visual y diabetes mellitus tipo II clase II y tiene una considerable prdida de su capacidad laboral (58.68%). Esta lamentable situacin coloca a la demandante en un completo estado de indefensin y vulnerabilidad al padecer las mencionadas enfermedades y no contar con algn otro ingreso econmico tal y como ella misma lo manifiesta. Frente a ello, resulta evidente que los medios ordinarios de defensa no son .lo suficientemente expeditos y oportunos para

atender la afectacin del mnimo vital de la accionante ocasionada por la falta de recursos econmicos orientados a satisfacer sus necesidades bsicas y proporcionarse los controles y tratamientos mdicos requeridos. Bajo este contexto, la presente accin de tutela es procedente para resolver la controversia planteada, razn por la cual pasar la Sala a resolver de fondo el asunto. Recurdese que tal y como lo ha reiterado esta corporacin en anteriores oportunidades(4), cuando se trata de personas con discapacidad y con dificultades econmicas manifiestas, el anlisis de la procedibilidad de la accin en comento deber ser llevado a cabo por los funcionarios judiciales competentes con un criterio ms amplio, cuando quien la interponga tenga el carcter de sujeto de especial proteccin constitucional esto es, cuandoquiera que la accin de tutela sea presentada por nios, mujeres cabeza de familia, discapacitados, ancianos, miembros de grupos minoritarios o personas en situacin de progresa (sic) extrema(5). 4. El derecho a la seguridad social y su carcter progresivo El derecho a la seguridad segn el artculo 48 de la Constitucin Poltica se considera de una parte, un servicio pblico que el Estado y los particulares autorizados para tal fin deben prestarlo de manera obligatoria y, de otra, un derecho que debe ser garantizado a todos los habitantes. Bajo este contexto, se predica que la seguridad social posee doble naturaleza: [e]n nuestro ordenamiento constitucional la seguridad social tiene una doble connotacin. De una parte es un derecho irrenunciable de todas las personas, que adquiere el carcter de fundamental por conexidad, en la medida en que con su vulneracin resultan comprometidos otros derechos que participan de esa naturaleza, vr. gr. la salud, la vida, la dignidad humana, la integridad fsica y moral, entre otros. Y de otra, es un servicio pblico, de carcter obligatorio, que pueden prestar las entidades pblicas o privadas, segn lo establezca la ley, bajo la direccin, coordinacin y control del Estado y con sujecin a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (C.P., arts. 48 y 49)(6). Respecto de la calidad del derecho que le es inherente a la seguridad social, tanto en el mbito interno como en el internacional, este se circunscribe en la categora de los derechos de segunda generacin tambin conocidos como derechos sociales o de contenido econmico, social y cultural, el cual debe ser prestado de manera progresiva. En la Constitucin Poltica, adems de establecerse el carcter obligatorio de este servicio pblico y la sujecin a unos principios que coadyuvan a la materializacin del mismo, dentro de los cuales se destacan la eficiencia, universalidad, solidaridad y progresividad(7), se seala la necesidad de que el Legislador desarrolle la materia teniendo en cuenta el carcter progresivo de la cobertura del sistema. Lo anterior se traduce en que si bien, el Constituyente le confiri al Congreso una amplo margen de configuracin poltica para regular la seguridad social, aquella no es absoluta, pues se encuentra limitada, de manera general, por requisitos formales de trmite y sustanciales que responden a los principios fundamentales del Estado social de derecho,

y, especficamente por las disposiciones de carcter internacional y el artculo 48 superior que le impone al momento de reconocer y fijar las condiciones de los derechos, beneficios y prestaciones de la seguridad social, en cumplimiento del principio de progresividad, por un lado, establecer condiciones mnimas que no pueden ser desmejoradas, y por el otro, hacer efectiva la ampliacin de los beneficios y la creacin de garantas ms favorables para la poblacin. En este orden de ideas, esta corporacin en reiterada jurisprudencia ha considerado que en desarrollo de dicha potestad legislativa en materia de seguridad social, el Legislador debe procurar condiciones que amplen los beneficios existentes, y, en todo caso, que no desmejoren las condiciones creadas. Por tanto, una consagracin legislativa que resulte regresiva se presume, prima facie, inconstitucional, salvo que se fundamente dicho retroceso en razones justificables y proporcionadas en comparacin con las posibles circunstancias desfavorables que se causen, por cuanto (...) el mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de proteccin, la amplia libertad de configuracin del legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de proteccin alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello est sometido a un control judicial estrictos. Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social prestacional(9). Ahora bien, ante una eventual modificacin legal que implique una restriccin al acceso de los derechos, el Legislador tiene a su alcance, como mecanismo para evitar la regresividad, prever un rgimen de transicin, para no afectar a quienes sean titulares de derechos adquiridos o a personas que tenan la expectativa legtima de acceder a un rgimen modificado que le resultaba ms favorable. 5. Requisitos para obtener el derecho a la pensin de invalidez y efectos del trnsito legislativo El rgimen de seguridad social establece dos requisitos generales para que se pueda tener acceso a la pensin de invalidez por riesgo comn. En primer lugar, el solicitante debe ostentar la calidad de invlido, es decir debe tener una prdida de un 50% o ms de su capacidad laboral(10), lo cual se traduce en la imposibilidad de desarrollar una actividad de tipo productivo y justifica la asistencia del sistema para atender sus necesidades y, por otra parte, una cotizacin mnima al mismo, aspecto frente al cual la Sala har algunas consideraciones en relacin con las modificaciones introducidas por las leyes 797 y 860 de 2003 a la Ley 100 de 1993. 5.1. Pensin de invalidez de origen comn La Corte ha definido la pensin de invalidez como una prestacin destinada a proteger los riesgos o contingencias que provocan estados de incapacidad, con cargo al sistema

de seguridad social, de acuerdo con las directrices del Estado y con sujecin a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad previstas en la Carta Poltica(11). Ahora bien, como se indic anteriormente, el artculo 38 de la Ley 100 de 1993 estableci el derecho a la pensin de invalidez para aquellas personas que por cualquier causa de origen no profesional o que no haya sido provocada intencionalmente, hubieran perdido el 50% o ms de su capacidad laboral. Este estado de invalidez se determina por medio de una calificacin proferida por las entidades autorizadas por la ley(12), a partir de la cual se obtiene un dictamen de la condicin de la persona que comprende el porcentaje de afectacin producido por la enfermedad, en trminos de deficiencia, discapacidad y minusvala(13) que arrojan un valor y determinan en conjunto un porcentaje global de prdida de la capacidad laboral, el origen de esta situacin y la fecha en la que se estructur la invalidez(14), la cual resulta de vital importancia, por cuanto es el indicativo temporal, que seala cundo la persona ve mermadas sus capacidades laborales y, por tanto determina el momento a partir del cual, al no serle posible continuar generando ingresos, la faculta para exigir el pago de una prestacin monetaria como sustituto de estos. 5.2. Modificaciones introducidas por las leyes 797 y 863 de 2003 a los requisitos establecidos por la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensin de invalidez de origen comn El artculo 39 de la Ley 100 de 1993 estableca el derecho a la pensin de invalidez, a los afiliados al Sistema General de Pensiones declarados invlidos que cumplieran con alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al rgimen y hubiere cotizado por lo menos veintisis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintisis (26) semanas del ao inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. Posteriormente, el artculo 11 de la Ley 797 de 2003, la cual tuvo vigencia desde el 29 de enero de 2003 hasta el 19 de noviembre del mismo ao, cuando la Sentencia C-1056 de 2003(15) declar inexequible dicha normatividad por vicios de trmite, modific el artculo 39 de la Ley 100 de 1993 en estos trminos: Tendr derecho a la pensin de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artculo anterior sea declarado invlido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado 50 semanas en los ltimos tres aos inmediatamente anteriores a la fecha de estructuracin y su

fidelidad de cotizacin para con el sistema sea al menos del 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumpli 20 aos de edad y la fecha de la primera calificacin del estado de invalidez. En diciembre de 2003 el Congreso expidi la Ley 860, actualmente vigente, en la que se reformaron los requisitos para ser beneficiario de la pensin, as: Tendr derecho a la pensin de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artculo anterior sea declarado invlido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los ltimos tres (3) aos inmediatamente anteriores a la fecha de estructuracin y su fidelidad de cotizacin para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumpli veinte (20) aos de edad y la fecha de la primera calificacin del estado de invalidez. 2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los ltimos tres (3) aos inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotizacin para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumpli veinte (20) aos de edad y la fecha de la primera calificacin del estado de invalidez. PAR. 1 Los menores de veinte (20) aos de edad sol o debern acreditar que han cotizado veintisis (26) semanas en el ltimo ao inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria. PAR. 2 Cuando el afiliado haya cotizado por lo men os el 75% de las semanas mnimas requeridas para acceder a la pensin de vejez, solo se requerir que haya cotizado 25 semanas en los ltimos tres (3) aos. De lo anteriormente expuesto puede colegirse que la modificacin introducida por la Ley 797 de 2003, estableci unos requisitos ms estrictos para acceder a la pensin de invalidez, por cuanto aument el nmero de semanas de cotizacin requeridas en el artculo 39 de la Ley 100, de 26 a 50, y estableci una exigencia de fidelidad adicional. Por su parte, la Ley 860 de 2003 reprodujo casi de manera idntica el contenido del artculo 11 de la Ley 797 de 2003, salvo una variacin importante en el porcentaje de fidelidad exigido. Lo anterior se traduce en que la reforma a la Ley 100 de 1993 introducida por la Ley 797 de 2003 como la que se encuentra actualmente vigente, es decir, Ley 860 del mismo ao, contempl unos requisitos ms rigurosos para acceder al beneficio de la prestacin social en comento, por cuanto: (i) aument el nmero de semanas de cotizacin requeridas, pues pas de 26 semanas en cualquier tiempo, segn la Ley 100, a 50, contadas en los

tres ltimos tres aos anteriores a la fecha de estructuracin y (ii) estableci un requisito adicional de fidelidad que no estaba previsto en la normatividad anterior, consistente en haber cotizado un porcentaje del tiempo trascurrido entre la fecha en la que se cumpli 20 aos de edad y la primera calificacin del estado de invalidez. Resulta pertinente anotar, que el Legislador no previ un rgimen de transicin para garantizar el reconocimiento de la pensin de invalidez a las personas que haban cotizado en vigencia del sistema anterior y que antes de acceder a dicha prestacin social, se les variaban las exigencias legales para ello, resultando ms estrictas, a pesar que podan tener una expectativa legtima frente al rgimen aplicable para el reconocimiento de dicho derecho pensional. Con todo, en virtud a que las modificaciones introducidas a la Ley 100 de 1993, establecieron exigencias ms estrictas para acceder a la pensin de invalidez de origen comn, constituyndose en medidas regresivas en materia de seguridad social, pues de un rgimen ms favorable, en el cual se exigan 26 semanas de cotizacin en cualquier tiempo se pas a 50 semanas dentro de los ltimos tres aos anteriores a la fecha de estructuracin, y se estableci un requisito adicional de fidelidad que no estaba previsto en la normatividad anterior, hace imperioso que el juez constitucional realice un anlisis cuidadoso para determinar si en el caso concreto, la decisin adoptada por la entidad demandada a pesar de ajustarse formalmente al texto de la ley resulta contraria al texto constitucional y al principio de progresividad. Precisamente, esta Sala de Revisin en la Sentencia T-699A de 2007(16), sintetiz los fallos ms significativos relacionados con la inaplicacin del artculo 1 de la Ley 860 de 2003 cuando de conformidad con la situacin de los accionantes, dicha normatividad se constitua en una medida regresiva en relacin con las condiciones exigidas para acceder a la pensin de invalidez que adems de no haber sido comprendida dentro de un rgimen de transicin, resultaba ajena al principio de progresividad consagrado en el artculo 48 superior y en los instrumentos internacionales firmados por el Estado colombiano. Dicha sntesis jurisprudencial mencionada, as: fue presentada en la providencia anteriormente

En la Sentencia T-1291 de 2005 a la accionante se le haba negado la pensin de invalidez porque, no obstante que tena un porcentaje de prdida de la capacidad laboral mayor al 50%, contaba con un amplio perodo de cotizacin y cumpla con el requisito de fidelidad, no contabilizaba las 50 semanas de cotizacin dentro de los ltimos tres aos anteriores a la fecha de estructuracin. La Corte consider que, dado la accionante haba empezado a cotizar bajo el rgimen previsto en el artculo 39 de la Ley 100 de 1993, y que para el momento en el que se estructur la invalidez habra cumplido con el requisito de haber cotizado

26 semanas, la modificacin introducida por la Ley 860 de 2003, en ausencia de un rgimen de transicin, vulneraba el principio de progresividad, el derecho a la seguridad social de la peticionaria y, por conexidad, sus derechos a la igualdad, a la vida digna, al mnimo vital y al trabajo. En la Sentencia T-221 de 2006 la Corte Constitucional se refiri a la necesidad de que, al crearse una medida regresiva en materia de seguridad social, se procure que se genere el menor perjuicio para los afiliados al sistema, de modo que el Legislador prevea un rgimen de transicin, o seale la justificacin del porqu se adopta una medida regresiva sin la necesidad de que se adopten medidas de precaucin. Puntualiz la Corte que, si bien el legislador tiene la posibilidad de consagrar regulaciones regresivas tratndose de derechos prestacionales, el principio de progresividad exige que las normas estn soportadas en un criterio de razn suficiente, por lo que las medidas regresivas incluidas en la ley en materia de derechos civiles y econmicos deben explicarse por justificaciones razonables y proporcionadas. Bajo estos supuestos el fallo mencionado pasa a aplicar la excepcin de inconstitucionalidad respecto al artculo 1 de la Ley 860 de 2003, toda vez que, en el caso concreto, al tratarse de una persona de la tercera edad que no poda gozar del beneficio de la pensin de invalidez por no cumplir el requisito de fidelidad, se desconoca su situacin de debilidad manifiesta, la cual si se encontraba amparada en el rgimen anterior, por tanto, se afirma que la norma resulta regresiva, y que los motivos para incluir un requisito de fidelidad orientado a fomentar la cultura de la afiliacin, que se tuvieran en cuenta en el trmite legislativo no resultaban razonables ni proporcionadas a la hora de valorar la situacin de las personas que no tienen en la pensin su nica fuente de ingresos. En consecuencia, la Corte indic que la norma resultaba regresiva sin justificacin alguna, por lo que, en defensa de derechos de estirpe fundamental, deba ser inaplicada en el caso concreto, y por tanto concederse la pensin. En este mismo sentido, en el fallo de revisin T-1064 de 2006, al plantearse un caso de un enfermo de SIDA que haba cotizado tanto antes de 1994 bajo el rgimen del Decreto 758 de 1990 como en vigencia de la Ley 100, y a quien la A.F.P. no le reconoci la pensin de invalidez por cuanto, segn el artculo 39 de la Ley 100 de 1993, a la fecha de estructuracin, no cumpla con el requisito de haber cotizado 26 semanas durante el ao anterior, la Corte hizo referencia a aquellos casos en los que ocurren cambios legislativos, sealando la necesidad de que se establezca un rgimen de transicin cuando la nueva regulacin pueda resultar ms gravosa para los destinatarios, as, mencion casos en que este tribunal inaplic el artculo primero de la Ley 860 de 2003 por cuanto incorpor requisitos ms exigentes para acceder a la pensin de invalidez, de tal forma que se podan afectar derechos fundamentales de personas que s cumplan los supuestos mencionados en la Ley 100 de 1993.

En este orden de ideas, en el fallo se consider que, en el caso concreto, el accionante haba cotizado bajo los supuestos del Decreto 758 de 1990, los cuales resultaban ms favorables para su situacin, por lo que de aplicarse el artculo 39 de la Ley 100 de 1993 no le era posible acceder al beneficio de la pensin de invalidez, as pues era necesario inaplicar la nueva normatividad para proteger sus derechos fundamentales, ms cuando el Legislador no haba contemplado un rgimen de transicin para las personas que, como el accionante, pudieran verse afectadas por los nuevos requisitos legales. En la providencia T-043 de 2007 se hizo mencin a los casos en los que la Corte consider necesario inaplicar el artculo 1 de la Ley 860 de 2003 y, en su lugar, examinar los requisitos para acceder a la pensin de invalidez a la luz del artculo 39 la Ley 100 de 1993(17), pues las exigencias introducidas por la nueva normatividad (i) imponen requisitos ms gravosos para el acceso a la prestacin econmica en comento; (ii) no estn fundadas en razones suficientes que faculten al Congreso para disminuir el nivel de proteccin; (iii) afectan con una mayor intensidad a personas que por su avanzada edad y situacin de discapacidad, son sujetos de especial proteccin por parte del Estado; y (iv) no contemplan medidas adicionales que busquen evitar la afectacin desproporcionada de los intereses jurdicos de los afiliados al sistema al momento de la modificacin legal, entre ellos un rgimen de transicin. En dicha ocasin, la Corte concluy que es posible que el juez de tutela haga uso de la excepcin de inconstitucionalidad para inaplicar aquella norma que hace ms gravoso cumplir con los requisitos para acceder a la pensin de invalidez y que no solamente se constituye en una medida regresiva y desproporcionada que afecta desfavorablemente a los afiliados que tenan la expectativa de pensionarse bajo los requisitos de la Ley 100 de 1993 y para quienes el Legislador no contempl un rgimen de transicin, sino que igualmente desconoce el principio de progresividad en materia de seguridad social. Con ello, se garantizan los derechos fundamentales afectados, en especial del derecho al mnimo vital de quienes no le es posible dada la prdida de su capacidad laboral desempear una labor que les permita obtener ingresos para suplir sus necesidades, convirtindose la mesada pensional en la nica fuente de ingresos. En los casos en que el juez constitucional decida inaplicar el artculo 11 de la Ley 797 de 2003 o el artculo 1 de la Ley 860 del mismo ao, podr verificar los requisitos para pensionarse de conformidad con el artculo 39 de la Ley 100 de 1993, cuando se trate de personas que cotizando en ambos regmenes, tuviesen la expectativa de que se pensionaran conforme las exigencias de este ltimo artculo, y que, en el caso concreto, al no poder pensionarse segn los requisitos del nuevo rgimen, ven afectados sus derechos fundamentales.

En relacin con las reglas jurisprudenciales aplicables a la proteccin constitucional de los derechos fundamentales vulnerados por la negativa al reconocimiento y pago de la pensin de invalidez con ocasin del trnsito normativo que ha operado en la materia, la Corte en Sentencia T-043 de 2007 seal: Sobre este particular, en apartados anteriores de esta decisin se han expuesto a profundidad los argumentos que ha tenido en cuenta la Corte para concluir, en distintas decisiones, que las modificaciones legislativas al rgimen de pensin de invalidez contenidas tanto en la Ley 797/03 como en la Ley 860/03, se muestran injustificadamente regresivas. Ello en la medida que (i) imponen requisitos ms gravosos para el acceso a la prestacin econmica en comento; (ii) no estn fundadas en razones suficientes que faculten al Congreso para disminuir el nivel de proteccin; (iii) afectan con una mayor intensidad a personas que por su avanzada edad y situacin de discapacidad, son sujetos de especial proteccin por parte del Estado; y (iv) no contemplan medidas adicionales que busquen evitar la afectacin desproporcionada de los intereses jurdicos de los afiliados al sistema al momento de la modificacin legal, entre ellos un rgimen de transicin. En segundo trmino, para que el amparo constitucional proceda en los casos analizados debern comprobarse circunstancias de ndole fctica, las cuales tendrn que concurrir ineludiblemente en cada evento concreto, como presupuesto para que el juez de tutela proteja los derechos fundamentales invocados. As, en primer lugar, en cada caso deber estarse ante los supuestos que la jurisprudencia constitucional ha previsto para la inminencia de un perjuicio irremediable, habida cuenta que la discusin sobre derechos laborales en un asunto que, de manera general, es de competencia de la jurisdiccin ordinaria. Como segunda medida, debe acreditarse que la falta de reconocimiento y pago de la pensin de invalidez tiene efectos incontrovertibles en trminos de vulneracin del derecho fundamental al mnimo vital del afiliado. En ese sentido, deber comprobarse la conexin necesaria entre el pago de la prestacin econmica y la consecucin de las condiciones materiales que garanticen la subsistencia del interesado. De esta manera, en caso que se demuestre que el afiliado cuenta con otras fuentes de ingreso, distintas a la pensin solicitada, el amparo resultar improcedente ante la falta de inminencia de un perjuicio irremediable. Finalmente, deber comprobarse por parte del juez constitucional que la aplicacin de las normas resultantes del trnsito normativo resulta irrazonable para el caso concreto. Para este efecto, servirn de criterios indicadores de esta afectacin, entre otros (i) la cercana en el tiempo entre la fecha en que se estructura la invalidez y la modificacin normativa que impone condiciones ms estrictas para el reconocimiento y pago de la prestacin; y (ii) el cumplimiento en el caso concreto de las condiciones que exiga la Ley 100/93, en su versin original, para que el asegurado tuviera acceso a la pensin de invalidez una vez acaecido el hecho que configura la discapacidad inhabilitante para el empleo.

De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas esta Sala de Revisin proceder a solucionar el asunto planteado. 6. Caso concreto La seora Leonor Mora Benavides solicit el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y al mnimo vital presuntamente vulnerados por la negativa de la entidad demandada de reconocerle su pensin de invalidez bajo el argumento de la insuficiencia de las semanas de cotizacin exigidas por la Ley 860 de 2003 en razn a que algunos aportes fueron realizados de manera extempornea y en consecuencia devueltos. Al analizar el material probatorio allegado al proceso, esta Sala de Revisin encuentra acreditado que la accionante padece actualmente una incapacidad laboral de un 58.68%, la cual fue estructurada el 18 de octubre de 2004 y fue calificada de origen comn, ello de conformidad con el dictamen sobre porcentaje de prdida de capacidad laboral elaborado por la Junta Regional de Calificacin de Invalidez de Nario. As mismo, esta corporacin encuentra probado que la razn por la cual la entidad demandada neg el reconocimiento de la pensin de invalidez solicitada por la seora Mora Benavides consiste en que, de conformidad con lo establecido en el artculo 1 de la Ley 860 de 2003, dicha peticin no cumple con los requisitos establecidos en dicha normatividad, ello por cuanto algunas cotizaciones no son vlidas y fueron objeto de devolucin de aportes tal y como se deduce de las diferentes resoluciones proferidas por el Seguro Social. Para la Sala, al margen de la discusin de la manera como debe manejarse el tema de la extemporaneidad en el pago de los aportes y sus posibles consecuencias en el rgimen subsidiado en pensiones, cuya resolucin es un asunto propio de la jurisdiccin ordinaria, en el presente caso advierte una ostensible vulneracin del principio de progresividad y por ende una grave afectacin de los derechos fundamentales de la actora por las razones que a continuacin se exponen: De conformidad con la Resolucin 000120 de octubre 20 de 2006 la historia de cotizacin al sistema de seguridad social de la seora Leonor Mora Benavides es el siguiente: - En el Seguro Social como trabajadora dependiente desde el 5 de marzo de 1974 hasta el 29 de julio de 1983 para un total de 3385 das que equivalen a 483 semanas aproximadamente. - En vigencia de la Ley 100 de 1993 la actora cotiz como trabajadora independiente en el rgimen subsidiado en pensiones de manera continua desde el 1 de agosto de 2000 hasta el 30 de junio de 2001 y los meses de agosto a noviembre de 2001. (...) las cotizaciones comprendidas y reportadas en el sistema desde el mes de mayo hasta

diciembre de 2002 no son vlidas y fueron objeto de devolucin de aportes. (...) Posteriormente aparecen cotizaciones desde el mes de marzo de 2004 hasta el 19 de octubre de 2004, para un total de 529 das cotizados vlidamente cotizados. En total, concluye la mencionada resolucin que la seora Mora Benavides acredita 3963 das cotizados al sistema de pensiones que equivalen a 566 semanas de las cuales nicamente 38 semanas se cotizaron en los tres aos inmediatamente anteriores a la fecha de estructuracin de la invalidez. - Segn la informacin suministrada en sede de revisin por el Consorcio Prosperar Hoy administrador fiduciario del fondo de solidaridad pensional, la demandante a pesar de su precaria situacin econmica derivada de la penosa enfermedad que padece continu cotizando despus de la fecha de estructuracin hasta incluso, despus que se realiz el examen de calificacin, aproximadamente 74 semanas ms no obstante lo cual, la entidad accionada, aplic rigurosamente la Ley 860 de 2003. Ahora bien, en relacin con el cumplimiento de los requisitos sealados por la Sentencia T-047 de 2007 para proteger los derechos fundamentales vulnerados por la negativa al reconocimiento y pago de la pensin de invalidez con ocasin del trnsito normativo que ha operado en la materia, esta Sala observa, que se encuentran cumplidos, en la medida en que (i) en primer lugar, las condiciones que ahora debe cumplir la seora Mora Benavides son ms gravosas e impiden el acceso a la prestacin econmica reclamada; (ii) en segundo trmino, no existe una fundamentacin suficiente que justifique la disminucin del nivel de proteccin del derecho; (iii) en tercer lugar, existe una grave afectacin de los derechos de una persona discapacitada, quien de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, es un sujeto de especial proteccin; (iv) finalmente a pesar que el historial de cotizacin de la ciudadana inici aun antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y se mantuvo durante esta y hubiera podido acceder a la pensin de invalidez de conformidad a lo originalmente establecido en el artculo 39 de la ltima normatividad, mencionada, no existe una disposicin que consagre un rgimen de transicin. Esta Sala, adems encuentra acreditado que la pretensin elevada por la actora se cie a lo dispuesto en el segundo grupo de requisitos sealados en la providencia ya mencionada, pues (i) existe una considerable cercana entre el momento en que se estructur la invalidez, esto es, el 18 de octubre de 2004 y la fecha en la cual se realiz la modificacin normativa que impone condiciones ms estrictas para el reconocimiento de la prestacin 29 de diciembre de 2003; (ii) adicionalmente, resulta claro que de aplicar la redaccin original del artculo 39 de la Ley 100 de 1993, al momento de la estructuracin de la invalidez la petente hubiera tenido el derecho al reconocimiento de la pensin, pues tan solo dentro del trmino de cotizaciones realizado durante la vigencia de la mencionada ley, el nmero de estas ascendi a 96 aproximadamente y la cifra requerida por la Ley 100 era de 26 en cualquier tiempo. Bajo este contexto, resulta desproporcionado y contrario a la Constitucin, particularmente al mandato de progresividad de los derechos econmicos, sociales y culturales, la

aplicacin rigurosa de la Ley 860 de 2003 a una persona que se encuentra en una situacin de debilidad manifiesta en razn de la grave enfermedad que padece, que cumpliendo con los requisitos sealados en el rgimen anterior en el cual vena cotizando (L. 100/93) para acceder a la pensin de invalidez, no obstante se le niega el reconocimiento de la misma, la cual adems se constituye en su nica fuente de ingresos. V. Decisin En mrito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisin de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin, RESUELVE: 1. LEVANTAR la suspensin de trminos en este proceso, ordenada mediante auto de fecha veintisiete de julio de dos mil siete. 2. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pasto el 23 de noviembre de 2006, y, en su lugar, TUTELAR los derechos a la seguridad social, a la igualdad y a la vida digna de la seora Leonor Mora Benavides. 3. ORDENAR al Seguro Social, Seccional Cauca que, en el trmino de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificacin de esta providencia proceda a tramitar el reconocimiento de la pensin de invalidez por riesgo comn a favor de la seora Leonor Mora Benavides, desde la fecha en que la accionante solicit su reconocimiento aplicando, en todo caso, el artculo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versin original. 4. LBRENSE las comunicaciones de que trata el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all contemplados. Notifquese, comunquese, publquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cmplase. El magistrado ponente, Rodrigo Escobar Gil Los magistrados, Mauricio Gonzlez Cuervo Marco Gerardo Monroy Cabra La secretaria general, Martha Victoria Schica de Moncaleano (1) En la parte resolutiva de la Resolucin 0002469 del 31 de agosto de 2006, se lee: ART. 1 Aclarar el inciso 5 de la Resolucin 0067 4 del 17 de marzo de 1988 el cual quedar as: Que revisado el reporte de semanas expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y nmina de pensionados del Instituto de Seguros Sociales, se establece

que la asegurada (a) (sic) ha cotizado 587 semanas desde que se vincul por primera vez al rgimen de Pensiones del ISS hasta la fecha de estructuracin de la enfermedad, de las cuales 38 fueron vlidamente efectuadas durante los ltimos 3 aos anteriores a la citada misma, es decir, que no acredita la totalidad [de] los requisitos para pensin por invalidez. ART. 2 Confirmar la Resolucin 674 del 17 de marzo de 2006 por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia. (2) En la parte resolutiva de la Resolucin 0000120 de octubre 20 de 2006, se lee: ART. 1 Modificar las resoluciones 000674 del 17 d e marzo de 2006 y 0002469 DEL 31 de AGOSTO DE 2006 respecto a que el tiempo cotizado por la asegurada hasta la fecha de estructuracin de la invalidez asciende a 566. ART. 2 Las dems partes de la Resolucin 000674 de l 17 de marzo de 2006 que con esta no se modifican quedan confirmadas. (3) M.P. lvaro Tafur Galvis. (4) Vanse, las sentencias T-789/03, T-456/04, T-1182/05 y T-043/07. (5) Vase, Sentencia T-789/03. (6) Vase Sentencia C-125 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Daz. (7) Frente a los instrumentos internacionales de derechos humanos firmados por el Estado colombiano, los cuales apelan al principio de progresividad se encuentran: El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, artculo 2 ; la Convencin Americana de Derechos Humanos, artculo 26 y el Protocolo de San Salvador, que adiciona la Convencin Americana en lo relativo a la proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales. (8) Al respecto, ver entre otras, las sentencias C-251 de 1997. Fundamento 8, SU-624 de 1999, C-1165 de 2000 y C-1489 de 2000. (9) Sentencia C-671 de 2002. (10) Artculo 38 de la Ley 100 de 1993. (11) Vase Sentencia T-951 de 2003, M.P. lvaro Tafur Galvis. (12) Segn el artculo 41 de la Ley 100 de 1993: Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, a las administradoras de riesgos profesionales, ARP, a las compaas de seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y a las entidades promotoras de salud, EPS, determinar en primera oportunidad la prdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de las contingencias. En caso de que el interesado no

est de acuerdo con la calificacin, dentro de los cinco (5) das siguientes a la manifestacin que hiciere sobre su inconformidad, se acudir a las juntas de calificacin de invalidez del orden regional, cuya decisin ser apelable ante la Junta Nacional. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales. (13) EL Decreto 9170 de 1999 defini estos conceptos as: DEFICIENCIA: Se entiende por deficiencia, toda prdida o anormalidad de una estructura o funcin psicolgica, fisiolgica o anatmica, que pueden ser temporales o permanentes, entre las que se incluyen la existencia o aparicin de una anomala, defecto o prdida producida en un miembro, rgano, tejido u otra estructura del cuerpo humano, as como tambin los sistemas propios de la funcin mental. Representa la exteriorizacin de un estado patolgico y en principio refleja perturbaciones a nivel del rgano. DISCAPACIDAD: Se entiende por Discapacidad toda restriccin o ausencia de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano, producida por una deficiencia, y se caracteriza por excesos o insuficiencias en el desempeo y comportamiento en una actividad normal o rutinaria, los cuales pueden ser temporales o permanentes, reversibles o irreversibles, y progresivos o regresivos. Representa la objetivacin de la deficiencia y por tanto, refleja alteraciones al nivel de la persona. MINUSVALA: Se entiende por Minusvala toda situacin desventajosa para un individuo determinado, consecuencia de una deficiencia o una discapacidad que lo limita o impide para el desempeo de un rol, que es normal en su caso en funcin de la edad, sexo, factores sociales, culturales y ocupacionales. Se caracteriza por la diferencia entre el rendimiento y las expectativas del individuo mismo o del grupo al que pertenece. Representa la socializacin de la deficiencia y su discapacidad por cuanto refleja las consecuencias culturales, sociales, econmicas, ambientales y ocupacionales, que para el individuo se derivan de la presencia de las mismas y alteran su entorno. (14) Artculo 31 del Decreto 246 de 2001. (15) M.P. Alfredo Beltrn Sierra. (16) M.P. Rodrigo Escobar Gil. (17) A tal determinacin se lleg a partir de que haba una duda en la interpretacin de la normatividad, pues, no obstante que el artculo 1 de la Ley 797 fue declarado inexequible, haba estado vigente durante un lapso, sin embargo, resultaba confuso que, actualmente, se aplicara una disposicin declarada inexequible por la Corte Constitucional. As las cosas, en la Sentencia T-043 de 2007 se determin que, conforme al principio de favorabilidad en materia laboral, deba aplicarse aquella norma que resultara ms benfica para el solicitante de la pensin, es decir, el artculo 39 de la Ley 100, pues estableca requisitos menos exigentes que la Ley 797.

CARTA CIRCULAR 18 DE 2008 ( Marzo 04 )

Seores

EMISORES DE BONOS PENSIONALES Y PUBLICO EN GENERAL Referencia: Divulgacin DTF pensional aplicable a los bonos pensionales de que trata el Decreto 1299 de 1994. Apreciados seores: De conformidad con lo dispuesto en el artculo 10 del Decreto Ley 1299 de 1994 los Bonos Pensionales devengarn un inters equivalente al DTF Pensional, desde la fecha de su expedicin hasta la fecha de su redencin. As mismo, el citado decreto establece que: El DTF Pensional se define como la tasa de inters efectiva anual correspondiente al inters compuesto de la inflacin anual representada por el IPC, adicionado en los puntos porcentuales que se sealan a continuacin. Para los bonos pensionales que se expidan por razn del traslado al rgimen de ahorro individual hasta el 31 de diciembre de 1998, el DTF Pensional se calcular adicionando el IPC en cuatro puntos anuales efectivos. Para los dems bonos pensionales se calcular adicionando el IPC en tres puntos porcentuales anuales efectivos. Teniendo en cuenta lo anterior y dado que, segn certificacin expedida por el Departamento Nacional de Estadstica -DANE-, la variacin del ndice de Precios al Consumidor -IPC- para el mes de febrero de 2008 fue del 1,51%, esta Superintendencia se permite informar lo siguiente: 1. El DTF Pensional correspondiente al mes de febrero de 2008 para bonos pensionales emitidos por traslados de afiliados al Rgimen de Ahorro Individual con Solidaridad antes del 31 de diciembre de 1998 es del 1,83%, efectivo mensual. 2. El DTF Pensional correspondiente al mes de febrero de 2008 para bonos pensionales emitidos por traslados de afiliados al Rgimen de Ahorro Individual con posterioridad al 31 de diciembre de 1998, es del 1,75% efectivo mensual. Cordialmente, LIGIA HELENA BORRERO RESTREPO Superintendente Delegado para Pensiones

Cesantas y Fiduciarias
Ana Mara Rojas V Vicepresidencia Jurdica - Fasecolda e-mail: arojas@fasecolda.com Tel: 3443080 Ext. 1903