Pienso que cada sistema jurdico constantemente necesita preocuparse de asociar sus normas con los principios morales

fundamentales de la sociedad a la cual pertenece. La doctrina del orden pblico es capaz, si se entiende correctamente, de prestar parte de este servicio. Lord Radcliffe, The Law and its Compass, 1962

PRESENTACIN
las repercusiones del arbitraje internacional se hacen sentir. As ocurre a propsito de casos que se arbitran fuera pero que ataen a nacionales o al propio Estado. Es el ejemplo del laudo dictado en el marco del Centro Internacional para el Arreglo de las Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) que, por su inters, se publica por primera vez en ste nuestro nmero inaugural. Pero no slo ello, como Estado el Per viene celebrando Tratados de Proteccin y Promocin de Inversiones con otros pases que suelen incluir clusulas habilitantes de arbitraje, sin contar los numerosos contratos de concesin y, especialmente, de estabilidad jurdica y tributaria en los que se ha establecido una clusula o convenio arbitral que puede conducir a una sede nacional o extranjera y con relativa frecuencia al CIADI.

ARBITRAJE INTERNACIONAL

La palabra arbitraje proviene del latn arbitrari, que significa juzgar, decidir o enjuiciar una diferencia. Se define como un instrumento de imparticin de justicia, acordado por las partes, fundamentadas en la legislacin que as lo autoriza, alternativo al proceso judicial, en el que un particular, que es investido con facultades jurisdiccionales, resuelve vinculativamente para los contendientes la controversia, con la colaboracin de la autoridad judicial para la realizacin de actos coactivos y de otros sealados en el acuerdo arbitral o en la ley.

NATURALEZA DEL ARBITRAJE Qu es entonces el Arbitraje? Es un proceso jurisdiccional especial, encomendado transitoriamente a particulares, al que se llega por acuerdo previo de las partes o en el momento en que surja la controversia, quienes decidirn si la solucin se hace en derecho o en equidad. Se entiende que el arbitraje es un proceso, en el sentido tcnico que esta acepcin depara. Es jurisdiccional; la juris -dictio; decir el derecho, es la funcin principal del Estado, que realiza a travs de una de sus ramas, la judicial con sus jueces en las diferentes especialidades.

El arbitraje es una jurisdiccin especial que no est asignada a los jueces oficiales, es una jurisdiccin de creacin constitucional, como el caso colombiano. El inciso 3 del artculo116 de la Carta Fundamental consagra: Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la funcin de administrar justicia en la condicin de conciliadores o de rbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los trminos que determine la ley. En el campo internacional, la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional CNUDM, mediante Resolucin No. 31 de 1998, aprobada por la Asamblea General reconoce el valor del arbitraje como mtodo para resolver las controversias que surjan en el contexto de las relaciones comerciales internacionales. Siendo un proceso jurisdiccional, el autor no comparte la opinin de Briceo Sierra cuando afirma que: Ciertamente es un procedimiento privado por lo convencional, y es desde luego producto de la experiencia y la cultura de los pueblos, acumulada por siglos, desde las remotas pocas en que,

a la voluntad de los particulares, este debe desenvolverse acorde con los postulados constitucionales y de orden pblico de los estados nacionales. En el campo del arbitraje internacional, la Corte Constitucional de Colombia, en sentencia C-347 de 1997, define: El laudo que profiera el Tribunal Internacional debe someterse al procedimiento del EXEQUATUR, procedimiento que garantiza el respeto al ordenamiento jurdico nacional. Porque si bien pueden los rbitros aplicar una legislacin extranjera, no podrn quebrantar normas de orden pblico vigentes en Colombia. Por su parte, Dante Barrios de Angelis, sostiene que: Ha sido un destacado mrito de la moderna ciencia ubicar el proceso en su justa luz del instituto de derecho pblico, proceso que se remata y justifica en el mximo acto jurisdiccional: la sentencia. Si no discutimos que el laudo es una sentencia, el carcter que irradia este trmino del juicio arbitral se proyecta a travs de todo su curso para iluminar los requisitos necesarios del mismo. Dadas las formas necesarias del juicio arbitral en funcin del laudo jurisdiccional, de derecho pblico, se nos aclara, no ms que por ello; la naturaleza tambin de derecho pblico de esas formas del juicio. Por ejemplo, la necesaria fijacin de un trmino de prueba y alegatos, la apreciacin directa de ciertas pruebas, la decisin personal del Colegio Arbitral. 2

precisamente por impulso de sus necesidades vitales, los hombres abrieron rutas en la tierra y en el mar, por los que confluyeron las corrientes mercantiles que propiciaron el intercambio permanente de valores, conocimiento y tcnicas de progreso, entre los que se ubica la institucin arbitral con toda su depurada sencillez.1 En los primeros tiempos de la humanidad, sin la organizacin del Estado moderno, los conflictos entre los miembros de las tribus los resolvan los jefes de las tribus, eran los procedimientos primigenios privados; pero en la evolucin del Estado Constitucional no es aceptable la existencia de Proceso Privado, as este surja como consecuencia de acuerdos privados convencionales. El proceso es pblico, el Estado no slo vigila y disciplina la conducta de los rbitros, el proceso no puede disearse

I.

A MODO DE INTRODUCCIN

L a L e y N 2 6 5 7 2 L e y G e n e r a l d e A r b i t r a j e ( e n a d e l a n t e s i m p l e mente LGA), establ ece la existe ncia de dos tipos de

arbitraje, ambos con sede en el Per: Arbitraje Nacional (Seccin Primera, artculos 1 al 87) y Arbitraje Internacional (Seccin Segunda, artculos 88 al 126)(1). Como es de pleno conocimiento, la LGA ha hecho suya en la Seccin correspondiente al Arbitraje Internacional, prcticamente todas las disposiciones de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional (en adelante simplemente Ley Modelo de UNCITRAL)(2). Tambin la LGA ha utilizado como modelo para la adopcin de las reglas aplicables al Arbitraje Nacional, a la mencionada Ley Modelo de UNCITRAL(3). Sin embargo, como corresponde, las normas internacionales son ms liberales que las nacionales en varias materias(4), destacando: a. En caso el arbitraje no sea institucional o administrado, y las partes, o en su defecto, los rbitros o la entidad nominadora de rbitros designada por las partes no logren constituir el tribunal arbitral, en el Arbitraje Internacional no ser necesario acudir al Poder Judicial como corresponde en el caso de un Arbitraje Nacional(5), ya que la LGA establece que la entidad nominadora residual de rbitros ser cualquiera de las entidades arbitrales que operan en el lugar del arbitraje o en Lima, a eleccin del interesado(6). b. Mientras que en el Arbitraje Nacional el nmero de rbitros necesariamente debe ser impar(7), en el Arbitraje Internacional se puede arbitrar con un nmero par de rbitros(8). c. En el Arbitraje Nacional de derecho los rbitros necesariamente deben ser abogados(9). En cambio, en el Arbitraje Internacional, los rbitros en un arbitraje de derecho no requieren cumplir este requisito(10). d. Durante el proceso arbitral, en el Arbitraje Internacional se puede recurrir a los rbitros o al Poder Judicial para la adopcin de medidas cautelares(11), mientras que en el Arbitraje Nacional solo cabe solicitar esas medidas a los rbitros(12).

e . E n a m b o s t i p o s d e a r b i t r a j e , c o n o c e r d e l a r e c u s a c i n d e

, de manera definitiva, el Centro de Arbitraje (en caso se trate de un arbitraje institucional o administrado), o el propio tribunal arbitral (arbitraje ad-hoc), salvo cuando se trate de un arbitraje ad-hoc unipersonal, nico supuesto en el que intervendr el Poder Judicial(13). Sin embargo, en el Arbitraje Internacional, las partes pueden establecer un sistema de recusacin particular(14). f. En el Arbitraje Internacional las partes podrn ser asistidas por abogado nacional o extranjero(15). g. Mientras que en el Arbitraje Nacional el recurso de anulacin del laudo arbitral es de orden pblico(16), en el Arbitraje Internacional, salvo que alguna de las partes sea de nacionalidad peruana o tenga su domicilio o residencia habitual en el Per, las partes podrn acordar en el convenio arbitral o en un documento escrito posterior la renuncia a interponer ante el Poder Judicial peruano el recurso de anulacin o a limitar dicho recurso a una o ms de las causales taxativas dispuestas en la LGA(17). Interesa pues conocer qu marco legal es el aplicable a un caso en concreto cuando se arbitra en el Per.

II.

l o s r b i t r o s

MBITO DE APLICACIN DE LAS NORMAS SOBRE

nalizar este tema, debemos tener en cuenta lo A dispuesto en los artculos 88, 90 y 91 de la LGA: R B I Artculo 88.- Aplicacin de Tratados.- Las disposiciones de la T presente Seccin se aplicarn al arbitraje internacional, sin perR juicio de cualquier tratado multilateral o bilateral vigente en la A Repblica (19). J Artculo 90.- Territorialidad.- Las disposiciones de la presenE te Seccin, con excepcin de los Artculos 92, 127, 128, 129, 130 y 131, se aplicarn nicamente si el lugar del arbitraje se N encuentra en el territorio de la Repblica. A Artculo 91.- mbito de Aplicacin.- Un arbitraje es internaC I O N A L E I N T E R N A C I O N A L E N L A L G A
( 1 8 )

A l m o m e n t o d e a

cional si: 1. Las partes de un convenio arbitral tienen, al momento de la celebracin del convenio, sus domicilios en Estados diferentes; o 2. Uno de los lugares siguientes est situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus domicilios: a) El lugar del arbitraje, si ste se ha determinado en el convenio arbitral o con arreglo al convenio arbitral; b) El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relacin comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relacin ms estrecha. A los efectos de este artculo si alguna de las partes tiene ms de un domicilio, el domicilio ser el que guarde una relacin ms estrecha con el convenio arbitral; si una parte no tiene ningn domicilio, se tomar en cuenta su residencia habitual.

Cundo un arbitraje con sede en el Per ser Internacional? Al no exigir la LGA que la materia controvertida sea comercial para determinar cundo estamos ante un Arbitraje Internacional con sede en el Per (artculo 90), bastar comprobar si se presenta alguno de los supuestos contenidos en el artculo 91 de la LGA. Ahora bien, antes de pasar a analizar por separado cada uno de los tres supuestos contenidos en el artculo 91 de la LGA, conviene aclarar que stos se excluyen unos a otros. Esto quiere decir que, por

ejemplo, bastar cumplir con el primer criterio para que sean de aplicacin las normas sobre Arbitraje Internacional. De no ser el caso, habr que aplicar en orden descendente los dems supuestos(29). Hecha esta aclaracin, analicemos cada supuesto: a. El inciso 1) del artculo 91 de la LGA, establece que un arbitraje en el Per ser internacional, si las partes de un convenio arbitral tienen, al momento de la celebracin de ese convenio, sus domicilios en Estados diferentes. Como bien explican Craig, Park & Paulsson(30), este primer criterio para determinar si estamos ante un Arbitraje Internacional obliga a verificar mecnicamente si las partes del arbitraje tienen, al momento que celebran el convenio arbitral, sus domicilios en Estados diferentes (diversidad de domicilios). Sin embargo, antes de continuar analizando este primer criterio, consideramos conveniente aclarar que aqu la LGA peruana(31) no ha seguido al pie de la letra a la Ley Modelo de UNCITRAL, ya que esta ltima utiliza el trmino establecimiento(32) en vez de domicilio. Ha sido correcta la decisin de la LGA? Sierralta y Olavo(33) explican que establecimiento en la prctica y acepcin comercial, es la organizacin comercial permanente que incluye locales y empleados, en un lugar fijo y cuya finalidad es el comercio de productos. Sin embargo, lnea seguida indican que algunos sectores de la doctrina, Garro y Zuppi entre otros, sealan que no est claro el concepto de establecimiento, creando una situacin de incertidumbre y por tanto slo cabe acudir a los principios establecidos por el derecho interno aplicable. Tal

vez se pueda esclarecer la duda si acudimos a la costumbre y a la doctrina, o a principios generales del Derecho, que unnimemente estiman el nimo de permanencia como condicin para configurar la estabilidad y existencia de un establecimiento(34). La falta de reglamentacin en el Per acerca de lo que debe entenderse por establecimiento(35), as como la carencia de una interpretacin siquiera medianamente aceptada a nivel internacional(36), son las razones que han llevado a la LGA, en nuestra opinin de manera correcta, a utilizar un trmino ms preciso y reconocido por nuestro sistema jurdico, como es el domicilio. Esta sabia decisin sigue adems el camino trazado por Estados como Suiza e Inglaterra, que han preferido utilizar criterios ms precisos, como son el domicilio o la nacionalidad de las partes, al momento de determinar el mbito de aplicacin de sus normas sobre Arbitraje Internacional(37). Muy bien, regresemos a explicar cmo es que se aplica este primer criterio: Para estos efectos, bastar, por ejemplo, que las partes al momento de celebrar el convenio arbitral tengan sus domicilios una en Argentina y la otra en Brasil, para que en caso acuerden arbitrar en el Per, lo hagan al amparo de las disposiciones sobre Arbitraje Internacional, sin importar otros elementos o criterios, como la nacionalidad, materia controvertida, etc(38). Adems, como solo se exige que las partes tengan sus domicilios en Estados diferentes, en caso una lo tenga en el Per y la otra en la Argentina, tambin proceder arbitrar en nuestro pas aplicando las normas de la Seccin Segunda de la LGA(39). De esta manera, no se aplicar este primer criterio,

nicamente cuando ambas partes tengan a la fecha de celebracin del convenio arbitral sus domicilios en un mismo Estado. En cambio, cada vez que se acuerde arbitrar en el Per y las partes tengan en ese momento sus domicilios en Estados diferentes, dicho arbitraje necesariamente ser internacional(40). b. El inciso 2) del artculo 91 de la LGA, establece que un arbitraje ser internacional, si: a) el lugar del arbitraje (determinado en el convenio arbitral o con arreglo al convenio arbitral) o, b) el lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relacin jurdica o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relacin ms estrecha, se encuentran situados fuera del Estado en el que las partes tienen sus domicilios(41). Analicemos cada supuesto por separado: El primero exige que el lugar del arbitraje se encuentre situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus domicilios(42), criterio que, al igual que el primeramente

CARACTERISTICAS DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL

Cundo el arbitraje adquiere carcter de internacional?

El tema parece que no tuviera ninguna complejidad, sin embargo, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia la cuestin no ha sido nada pacfica.

En sus comienzos, el arbitraje internacional se redujo a resolver los conflictos mercantiles de carcter internacional, hoy se acepta que el arbitraje internacional resuelve no slo conflictos mercantiles sino tambin de naturaleza

civil y extracontractual, lo cual hace ms compleja la determinacin de su naturaleza.

Varios elementos sirven para determinar la naturaleza internacional del arbitraje:

Que el contrato mercantil sea de carcter internacional. El arbitraje sera aplicable para resolver las controversias surgidas del intercambio de bienes, servicios, transferencias de tecnologas que vinculen contratistas de pases diferentes. Para lo cual se toman los siguientes elementos: Cuando las partes tienen su domicilio en Estados diferentes. Que el cumplimiento del contrato se encuentre situado fuera del Estado en el cual las partes tienen su domicilio. Cuando la controversia afecte directa e inequvocamente los intereses del comercio internacional.

Que la solucin de la controversia est gobernada por dos o ms sistemas jurdicos de estados soberanos e independientes, sin que exista una regla que seale la preferencia de un sistema del otro para resolver la controversia.

No existiendo normas unvocas que permitan resolver la controversia originada en un contrato mercantil internacional, las partes contratantes acojan las reglas jurdicas sustanciales y establezcan los procedimientos que se deben aplicar al caso controvertido.

En el arbitraje mercantil internacional, se renuncia al principio de territorialidad de la ley, cuando se enfrentan problemas de carcter internacional respecto de las personas, bienes, contratos mercantiles que se encuentren regulados por diferentes ordenamientos jurdicos de Estados autnomos e independientes.

Que la sede del Tribunal se encuentre fuera del Estado en el que las partes tienen su domicilio.

Cuando el asunto del pacto arbitral vincule los intereses de ms de un Estado.

3. CONCLUSION El Arbitraje Internacional, el arbitraje debe analizarse a partir del convenio entre las partes y, en su caso, de los efectos de ste, sin embargo para ellos se requiere una tercera persona que se encarga de la resolucin de este conflicto entre las partes, realizando una funcin jurisdiccional. La forma en la cul un tribunal conduce el procedimiento arbitral es posiblemente la circunstancia que, en forma ms palpable, demuestra la habilidad y pericia arbitral de un rbitro. Para fomentar la misma, es recomendable que el rbitro ejerza las virtudes de paciencia y justicia siempre llevando un prudente manejo de la falta de necesidad de formalismos, la flexibilidad que el arbitraje no slo permite, sino evita, y sea conservador en los pasos que adopte.