AO DE LA INTEGRACIN NACIONAL Y EL RECONOCIMIENTO DE NUESTRA DIVERSIDAD

UNIVERSIDAD ANDINA NSTOR CCERES VELSQUEZ

Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas

CAP. DERECHO

CONCEPCIONES DEL DERECHO

DOCENTE: Dr.: NGEL VICENTE LIMA CONDORI PRESENTADO POR:
DEL CARPIO FLORES, Laddy Doris HUACHALLA QUISPE, Dennis Yoel OCHATOMA CARRILLO, Jherson Christian ORTIZ AGUILAR, Jaime PARICAHUA CUTIPA, Jimmy Alejandro TURPO MAMANI, Leonel

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SEMESTRE:

XI A

JULIACA PER 2012

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A su digna persona Como forjador en la educacin y por su constante preocupacin con el propsito de ensear Su ctedra del saber. Dr. ngel Vicente Lima Condori

Introduccin La definicin del concepto de derecho es, sin duda alguna, la reflexin esencial que debe coronar la faena de la filosofa jurdica. De esta reflexin sobre qu es el derecho; y de las respuestas a otros cuestionamientos bsicos sobre cules son los fines que persigue, y de dnde deriva la validez del mismo se puede formar una concepcin jurdico-filosfica del fenmeno o universo jurdico que despus nos permitir una ms clara conceptualizacin del derecho. Este trabajo no pretende abocarse a una definicin final del concepto de derecho sino a la reflexin sobre las distintas concepciones y conceptualizaciones del mismo. As, su objetivo es resaltar la importancia del proceso constante y permanente en el cual se medita sobre la esencia del derecho y no el de culminar con una definicin aunque por cuestiones metodolgicas lleguemos a algunas conclusiones. La concepcin debe ser nuestro comienzo mientras que la conceptualizacin puede ser un eventual e incompleto final, porque entre el concepto y la definicin existe un nexo dialctico e interminable de futuras concepciones y, por ende, de nuevas conceptualizaciones. De esta manera, pretendemos que esta concepcin integradora no slo nos permita enriquecer el anlisis del derecho sino tambin superar 8

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algunas discusiones bizantinas, entre naturalistas y positivistas o formalistas y realistas, al encauzar el debate sobre las bases de la inclusin y no de la exclusin.

I. APROXIMACIN AL CONCEPTO DEL DERECHO El inters de los juristas y filsofos del derecho a lo largo de la historia de occidente, ha sido encontrar una definicin conceptual de Derecho, no inspirada en la perfeccin semntica y meramente lingstica del vocablo. Por el contrario, el inters ha sido ms bien funcional a otros fines, podramos llamar semiticos para expresarlos desde la teora del lenguaje. Por oposicin lgica, si consideramos que algo una determinada realidad normativa- es Derecho, estamos dejando fuera de aquella expresin una cantidad o cualidad de objetos determinados. Vale decir, el responder a la pregunta por el derecho, nos lleva inmediatamente a singularizar aquellas cosas que no lo son. Y en el momento de decidir qu parte de una realidad normativa es y no es Derecho, necesariamente tomamos posicin por alguno de los paradigmas jurdicos que han adoptado un concepto de Derecho. No obstante, y aunque la sistematizacin de la exposicin de estas ideas sea ms bien contempornea, no ha sido el azar o el exclusivo rigor cientfico exento de valoraciones de otra ndole (no jurdicas) las que han regido la discusin. Por el contrario, la toma de posicin acerca de lo que es Derecho y lo que deja de serlo, arranca de una posicin axiolgica y se centra en la relacin que existe entre nuestro objeto de estudio y otro de los grandes sistemas normativos, el de la Moral. En efecto, el esfuerzo por arribar a un concepto de Derecho, pasa necesariamente por situarlo en relacin al orden moral, es decir, la conceptualizacin se construye a partir del problema filosfico y prctico de resolver la cuestin de las relaciones entre Derecho y Moral. Explicitacin de ello es el problema, en ocasiones dramtico, de considerar por ejemplo si la Justicia es parte o no de una caracterizacin o conceptualizacin del Derecho. Al problema de la definicin del Derecho, podemos incluso agregar otros, que devienen directamente de aqul, y que son parte de la misma polmica, y respecto 8

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de los cuales la Filosofa del Derecho tambin toma posicin a partir de las relaciones entre el orden tico y el orden jurdico. La respuesta a la pregunta por el Derecho nos conduce a otras tres, que trataremos de responder tambin desde la perspectiva de la cuestin de las relaciones entre Derecho y Moral, y que son las interrogantes acerca de la obligatoriedad jurdica: Obliga el Derecho?, Cul es la naturaleza de la obligatoriedad jurdica? Y por ltimo Existe una obligacin genrica de obediencia al Derecho? 1. Iusnaturalismo En la historia del derecho, la corriente de la filosofa jurdica que apareci inicialmente y que domin el campo de las doctrinas del derecho fue el iusnaturalismo. Para ste, el derecho deriva de la esencia del hombre. El derecho es la suma de potestades y prerrogativas inherentes o consustanciales al ser humano. Por tanto, el derecho como objeto de estudio se reduce al derecho natural o justo que fundamenta el contenido del derecho; es decir, al derecho intrnsecamente justo, cuya validez es objetiva o material. La validez del derecho deriva de la esencia del hombre. Por tanto, el derecho debe ser consustancial a la vida humana, y reconocer los criterios ticos y virtuosos que deben coincidir con la naturaleza del hombre. La corriente del iusnaturalismo se divide en dos grandes grupos: el teolgico y el laico o racional. La diferencia entre estas subdivisiones estriba en que la primera propone que la validez del derecho natural o justo, se origina en la naturaleza del hombre como "hijo de Dios", y la segunda, sustituye la idea del Creador, por el carcter racional del ser humano; esto es, que el derecho es vlido porque resulta de la naturaleza del hombre como "ser racional". A. Iusnaturalismo teolgico En la consolidacin de la tradicin romano-cannica en occidente convergieron como su propio nombre indica: el derecho -civil- romano y el derecho cannico. Sin lugar a dudas, la historia de occidente est determinada en gran parte por la influencia de la cultura helnica en Roma y de la religin cristiana. Cabe recordar que el Antiguo Testamento presenta al derecho como la voluntad de Dios, y el Nuevo Testamento consolid la idea que la voluntad divina era la creadora del derecho. Eduardo Garca Mynez1 seala que el pensamiento iusnaturalista adquiri un matiz teolgico a partir de Scrates y Sfocles. Lo justo y natural no tiene fundamento en el poder ni deriva de la voluntad del legislador, no se basa en las peculiaridades o atributos de la especie humana sino en el arbitrio divino. Frente al derecho escrito, creado por los hombres, aparecen las leyes de los dioses. Las leyes humanas son perecederas y cambiantes con validez relativa mientras que las leyes divinas son
1

Vase Garca Mynez, Eduardo, La definicin del derecho. Ensayo de perspectivismo jurdico, Xalapa, Universidad Veracruzana, 1960.

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eternas e inmutables por lo que tienen validez absoluta. Asimismo, para Platn y Aristteles el derecho se basa en la idea de justicia y equidad. 2 En el iusnaturalismo teolgico la doctrina cristiana tuvo gran importancia por las aportaciones de San Agustn y de Santo Toms de Aquino, as como por los filsofos escolsticos. Para San Agustn, el derecho se presenta como la ley eterna de la razn divina. Es decir, la lex aeterna es la razn divina o voluntad de Dios que manda conservar el orden natural y prohbe perturbarlo o que dirige todo lo creado hacia sus propios fines. Al lado de la ley eterna se encuentra la ley natural que es la ley eterna inscrita en el corazn y la conciencia de los hombres. El obispo de Hipona sostiene que frente a la lex naturalis se encuentra la ley humana que deriva de la voluntad del legislador humano; pero para ser considerada como derecho debe ser justa y recta, es decir debe participar de la ley eterna y natural. Santo Toms de Aquino, en la Summa Teolgica, sostiene que la ley no es otra cosa que el dictamen de la razn prctica del prncipe que gobierna una comunidad o sociedad perfecta. Dios es el creador del Universo, ste es gobernado por la razn divina que dirige toda accin y todo movimiento; sus concepciones son eternas y, por tanto, rigen los destinos de todo el mundo. La ley eterna es la razn divina que gobierna todo lo que existe mientras que la ley natural es la participacin de la ley eterna en la criatura racional. De esta manera, las leyes humanas para poder ser consideradas como verdaderas leyes nunca deberan contrariar a la ley de Dios. 3 B. Iusnaturalismo laico o racional En la evolucin del iusnaturalismo se puede percibir un hilo conductor que permiti la transicin del iusnaturalismo teolgico al laico o racional. Hugo Grocio se encarg de separar el derecho y su ciencia, de la religin y la teologa, para ello se apoy en la obra de los filsofos escolsticos, quienes abrieron la puerta del carcter racional del hombre como elemento fundamental del derecho. Grocio reconoci, en De Iure Belli ac Pacis, que el derecho deriva o resulta del instinto social y racional del hombre, a diferencia de los escolsticos que aunque reconocan la cualidad racional del hombre, la atribuan pero como consecuencia de la voluntad de Dios. Sin duda se apoy y prosigui con la tradicin de la filosofa escolstica, al afirmar que Dios es el autor de la naturaleza; y, al reconocer que por voluntad divina los hombres tuvieron ciertas caractersticas -como son su naturaleza social y racional- que les permitan crear el derecho. 4 De esta manera, Grocio afirm que el derecho deriva del appetitus socialiso del appetitus societatis que tiene el hombre; es decir, para l, el derecho no es otra
2

Vase Platn, La repblica, Mxico, UNAM, 1971; Aristteles, tica nicomaquea, Mxico, UNAM, 1973, y Aristteles, tica eudemia, Mxico, UNAM, 1994. 3 Aquino, Santo Toms de, Suma teolgica, Buenos Aires, Club de Lectores, 1949, passim.
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Grocio, Hugo, Del derecho de la guerra y de la paz, Madrid, Editorial Reus, 1925, passim.

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cosa que un producto que resulta del apetito social o de sociedad que tienen los hombres para vivir en grupos organizados, donde impere una fuerza comn bajo el imperio del derecho natural y de la razn. Este derecho natural es dictado por la recta razn de los hombres, que indica que cualquier accin debe corresponder a la misma naturaleza racional del hombre porque el derecho se reduce a su contenido intrnsecamente justo o natural. Grocio no se propuso separar el derecho de la religin, pero s de dar mayor importancia al carcter racional del ser humano en la creacin del derecho y no como simple manifestacin de la voluntad de Dios. La consolidacin de la separacin entre la ciencia del derecho y la teologa se logr bsicamente para el desarrollo de la escuela del derecho natural que se fund en los movimientos de la ilustracin y la enciclopedia. Estos acontecimientos derivaron en las concepciones individualistas y liberales que dominaron el campo de las doctrinas filosficas, jurdicas y polticas durante los siglos XVI al XVIII. La escuela del derecho natural comprende dentro de sus principales exponentes a autores muy diversos como Thomas Hobbes, John Locke, Baruch Spinoza, Samuel Pufendorf, Christian Thomasius, Gottfried Wilhelm Leibnitz, Christian Wolf, Jean Jacques Rousseau, e Immanuel Kant, entre otros. Sin lugar a dudas, no obstante a algunas diferencias accidentales, existe una gran simetra sustancial entre ellos porque se basan en un sistema conceptual semejante para explicar qu es el derecho. En resumen, para el iusnaturalismo laico o racional el derecho deriva de la naturaleza humana no por ser hijo de Dios sino por su calidad racional y social. Sin embargo, ambas posturas reducen el derecho a un contenido intrnsecamente justo o natural, ya que para los iusnaturalistas -tanto teolgicos como laicos o racionales- el derecho es un valor justo o natural. 2. Iusformalismo La apertura que experiment el iusnaturalismo al desarrollarse la corriente laica o racional permiti que de la explicacin del derecho como algo de acuerdo con la naturaleza del hombre -como ser racional- se pasara a una concepcin del derecho como producto no de la razn del hombre sino de su voluntad. A esta doctrina se le identifica comnmente con el nombre de `positivismo', pero consideramos que atribuirle a esta corriente el membrete de iuspositivismo sera incorrecto por lo que preferimos utilizar el de iusformalismo. Al respecto, en la "Ley de los tres estados" Auguste Comte 5 describi e identific tres etapas en la evolucin del pensamiento humano. A la primera etapa se le conoce como "estado teolgico"; a la segunda como "estado metafsico"; y, a la tercera y
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Comte, Auguste, Curso de filosofa positiva, Madrid, Magisterio Espaol, 1977, passim; Comte, Auguste, Discurso sobre el espritu positivo, Madrid, Sarpe, 1984, passim; y Comte, Auguste, Ensayo de un sistema de poltica positiva, Mxico, UNAM, 1979, passim.

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ltima como "estado positivo". Sin duda, el derecho ha pasado por estas etapas. En un principio y con gran nfasis durante la Edad Media, el derecho fue identificado por el iusnaturalismo teolgico con la voluntad de Dios o con la revelacin divina. Desde el renacimiento hasta mediados del siglo decimonnico, el derecho fue explicado por el iusnaturalismo laico o racional como algo de acuerdo con la naturaleza del hombre como ser racional. Comte rechaz tanto las especulaciones e imaginaciones teolgicas como las construcciones y razonamientos metafsicos; y plante la necesidad de pasar a la era positiva, en la que la ciencia dependera de la observacin emprica y de la conexin de hechos mediante la experiencia, como los nicos mtodos vlidos para un ejercicio verdaderamente cientfico. Sin embargo, paradjicamente, su pensamiento es criticado y descrito como metafsico porque sus aseveraciones son tanto categricas como dogmticas. De hecho, cabe recordar que las teoras evolucionistas del derecho de Savigny, Hegel y Marx son consideradas como metafsicas, toda vez que proceden de presunciones ms all de la observacin inmediata.6 El inmenso xito que tuvieron las ciencias naturales en la primera mitad del siglo diecinueve prepararon la base para que el positivismo propusiera la aplicacin de los mtodos de las ciencias naturales en las sociales. Asimismo, durante las primeras dcadas del siglo veinte, el positivismo tom una nueva y radical forma como positivismo lgico a partir de los trabajos de Moritz Schlick y Rudolf Carnap, del Crculo de Viena. Al trmino positivismo se le anex el calificativo lgico, al extender los descubrimientos de la lgica moderna, especialmente de la lgica simblica en su trabajo analtico. Por tanto, dentro del positivismo, la tarea de la ciencia consiste en analizar el fenmeno mientras que la filosofa se debe ocupar de la clasificacin lgica de las ideas.7 De este modo, el positivismo invadi todas las ciencias sociales -e incluso a la filosofa- por supuesto que la ciencia jurdica no fue la excepcin. El positivismo jurdico comparte la aversin contra las especulaciones teolgicas y las construcciones metafsicas, e insiste en la separacin estricta del derecho de la tica, moral y religin; as como, su independencia de toda consideracin valorativa porque se debe limitar, como lo sostiene Julius Stone, a un anlisis de las interrelaciones lgicas de las normas jurdicas.8 Cabe observar que el positivismo jurdico se conecta con el positivismo normativo de los iusformalistas, pero puede tambin ser relacionado con el positivismo emprico de los iusrealistas. Ambos comparten una actitud analtica ante el derecho y aunque utilizan el mtodo positivo, difieren en la concepcin del derecho porque se centran en un aspecto diferente del mismo.
6

Bodenheimer, Edgar, Jurisprudence. The Philosophy and Method of the Law, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1962, pp. 89 y 90. 7 Carnap, Rudolf, Filosofa y sintaxis lgica, Mxico, UNAM, 1963, passim.
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Stone, Julius, The Province and Function of Law, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1961, p. 31.

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Los antecedentes del iusformalismo como positivismo analtico y normativo se pueden rastrear en el utilitarismo de Jeremy Bentham y en el teleologismo de Rudolf von Ihering, quienes conceban al derecho como mandato o norma pronunciada por la voluntad del Estado. Sin embargo, las concepciones de estos autores estaban permeadas por deducciones referentes a los fines y valores del derecho, por lo que es difcil considerarlos como positivistas. 9 El primer positivista analtico fue John Austin, quien -a semejanza de Bentham- adopta el principio de utilidad pero separa la ciencia jurdica de la tica; es decir, al derecho de lo bueno o de lo malo. 10No obstante, algunos estudiosos lo critican por no ser consistente en su mtodo al recurrir al principio de utilidad que es sin duda un principio tico y un remanente del iusnaturalismo. Pero Austin reitera que el jurista debe limitarse a estudiar el derecho como es, sin preguntarse sobre la bondad o maldad de su deber ser. De hecho, la funcin de la ciencia jurdica es la exposicin de los mandatos o normas del poder soberano, independientemente de que su contenido sea justo o no. La concepcin del derecho de Kelsen marc el inicio de una etapa indita, al separar tajantemente a la ciencia del derecho de elementos ideolgicos tanto teolgicos como metafsicos, como son el concepto de justicia y la idea de derecho natural. 11 En suTeora pura del derecho, construye una ciencia jurdica mediante la aplicacin de un mtodo puro, que consiste en hacer a un lado todo lo ajeno al derecho. Afirma que "el objeto de la ciencia del derecho lo constituyen las normas jurdicas". 12 Para Kelsen existe una estricta separacin entre el "deber ser" - sollen- y el "ser" -sein-. Como positivista le interesa la forma de la norma y no su contenido. As, lo importante es el proceso de formacin de las normas y su validez extrnseca, sin tomar en cuenta si son justas o injustas, acorde con la naturaleza del hombre o no, como lo era para los iusnaturalistas y que se prestaba a subjetivismos valorativos. En conclusin, a Kelsen y a los iusformalistas les preocupa la validez formal de la norma jurdica; por ello, llegan a igualar el concepto de derecho con el de norma jurdica reconocida por el Estado, y a ste con el derecho. 13 De esta manera, Kelsen restringe el campo del derecho exclusivamente a los preceptos jurdicos provenientes de la voluntad soberana del Estado; o sea, a las normas que integran el sistema jurdico vigente. Asimismo, rechaz los principios provenientes del derecho natural o de la moral como normas jurdicas. Al sealar que la teora se ocupa slo de las normas jurdicas, se descarta la idea de que se refiera a los hechos que ocurren en la realidad social. Por tanto, la conducta humana es objeto de esta teora slo en la medida en que es regulada por normas jurdicas.
9

Bentham, Jeremy, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, New York, Hafner Press, 1948; y Ihering, Rudolf von, Law as a Means to an End, New York, 1924. 10 Austin, John, The Province of Jurisprudence Determined y Lectures on Jurisprudence, New York, Burt Franklin, 1970, 3 t., passim. 11 Kelsen, Hans, Qu es la justicia?, cit., passim; y Kelsen, Hans, La idea del derecho natural, Mxico, Editora Nacional, 1979, passim. 12 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, Mxico, UNAM, 1986, p. 83.
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Kelsen, Hans, Teora general del derecho y del Estado, Mxico, UNAM, 1988, passim.

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A esta concepcin, le interesan las normas vigentes o formalmente vlidas; es decir, las disposiciones normativas creadas por la voluntad humana y que han sido declaradas como jurdicamente obligatorias para un tiempo y espacio determinados por el Estado, en contraposicin de las normas cuyo contenido justo o natural emana de la voluntad suprahumana o divina -iusnaturalismo teolgico- o deriva del hombre como ser racional -iusnaturalismo laico-. 3. Positivismo Jurdico Esta concepcin del Derecho est integrada por aquellos que defienden la preeminencia de la ley como fuente del Derecho. Desde este planteamiento, se entiende por Derecho el conjunto de normas que emanan del poder estatal, bien directamente o por delegacin. Esta es la concepcin del Derecho ms propia del mundo occidental, siendo su mximo representante Hans Kelsen. Se trata de una concepcin monista, ya que slo reconoce como Derecho el dictado por el legislador, marginando las valoraciones ticas o la realidad social. No obstante, la preeminencia de la ley estatal no descarta la existencia de otras fuentes de produccin del Derecho como la costumbre o la jurisprudencia, sin embargo, stas quedarn siempre supeditadas a la ley y tendrn validez como fuente jurdica dentro de los lmites que la propia ley establezca. Existen 3 formas del positivismo jurdico: 1. El positivismo metodolgico: se limita a defender una aproximacin al Derecho neutral desde el punto de vista de los valores. 2. El positivismo como teora del Derecho: ofrece ms propuestas concretas sobre el concepto de Derecho: supremaca de la ley, carcter coactivo de las normas jurdicas, as como una teora sobre la interpretacin y sobre la norma. 3. El positivismo ideolgico: sostiene la obligacin de cumplir las leyes por su valor moral o como instrumento eficaz para conseguir los valores de orden, paz y seguridad. 4. Iusrealismo El positivismo jurdico se identifica con el positivismo analtico y normativo de los iusformalistas, y tambin con el positivismo analtico y emprico de los iusrealistas. Ambos comparten una actitud analtica ante el derecho, y aunque tienen el mismo mtodo, cada uno tiene una concepcin propia del derecho, porque se centran en un aspecto diferente del mismo. Para los iusrealistas, el derecho no consiste exclusivamente en normas. El derecho no se identifica con un deber ser sino con un ser; este ser puede identificarse con la norma pero tambin con el hecho. De este modo, podemos distinguir entre el derecho como norma estatal y el derecho como

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hecho social; el derecho no se puede reducir al Estado sino que debe incluir a la sociedad. Los hechos han servido a los autores pertenecientes a la corriente del iusrealismo para fundar -sobre las enseanzas de la "libre investigacin cientfica" de Franois Gny, la "ofensiva sociologista" de Eugen Ehrlich, y de las escuelas del "derecho libre" y de la "jurisprudencia de intereses" que incluye a autores como Philipp Heck (Gnaeus Flavius) Hermann Kantorowics, Ernst Fuchs y otros ms- una concepcin del derecho diferente, positiva pero realista. La suma de condiciones que delimitan el actuar del hombre, conforman una realidad determinada y el derecho, no la norma formal ni su contenido justo, es precisamente la experiencia jurdica. En otras palabras, el derecho no es otra cosa que una experiencia de realidades relativa a la conducta humana y al cumplimiento efectivo de las normas jurdicas en los fenmenos sociales. La ciencia del derecho se debe ocupar fundamentalmente del ser de la conducta humana entendida como un conjunto de fenmenos o hechos eficaces o reales, y no de las normas formales o vigentes ni de los valores justos o naturales. Por tanto, para el iusrealismo el derecho como objeto de estudio no son las normas ni los valores sino los hechos. Es cierto que las normas jurdicas son trascendentales para conocer el derecho, pero su importancia no radica en s mismas por ser normas formales ni en su contenido justo, sino en las actitudes y conductas humanas que derivan de dichas normas y valores. En cierta forma, esta corriente subordina a la ciencia del derecho a una rama de las ciencias sociales. Lo cual ha constituido una de las principales crticas a esta doctrina, por reducir el derecho a los hechos sociales que derivan de las conductas humanas, y a la ciencia jurdica a una simple rama de la sociologa positivista. Alf Ross atac la postura de Kelsen sobre su concepcin de la ciencia del derecho, como ciencia del sistema jurdico o normativo; sostuvo, por el contrario, que la ciencia del derecho es la ciencia del orden jurdico o social. Reconoce que el derecho consiste en los hechos, en los fenmenos sociales que derivan de las normas. La primaca en el estudio del derecho corresponde a los hechos en lugar de a las normas. As, el objeto principal de la ciencia del derecho son los hechos, es decir los fenmenos sociales. Ross afirma que es absolutamente imposible reducir al derecho exclusivamente a travs de normas separadas e independientes de las conductas humanas y de los propsitos sociales. Por tanto, para los iusrealistas la ciencia jurdica y la teora jurdica parten de las ciencias sociales y de la teora social para explicar a las conductas humanas no slo como fenmenos jurdicos sino sobre todo como fenmenos sociales.14 La teora de Ross se acerca mucho a la de Kelsen por lo que se le considera como parte del gnero iuspositivismo, en el sentido que la ciencia jurdica estudia al derecho vigente en un tiempo y espacio determinado, pero con la diferencia especfica de que para el iusformalismo es una ciencia y mtodo analtico-normativo
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Ross, Alf, On Law and Justice, Berkeley, University of California Press, 1959, passim.

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con singular enfoque en las normas estatales; y, en el iusrealismo se trata de una ciencia social que aplica el mtodo analtico-emprico con especial nfasis en los hechos sociales.15 El iusrealismo reduce a la ciencia del derecho a una ciencia social emprica, pero acepta que es una ciencia normativa no por estar compuesta de normas vigentes sino porque los hechos sociales se refieren forzosamente a esas normas; es decir, todas las proposiciones normativas acerca del derecho se refieren en ltima instancia a los fenmenos sociales que le dan sustento. Asimismo, cabe sealar que para esta escuela la ciencia del derecho forma parte de una rama ms amplia del conocimiento que la comprende -ciencias sociales- sin sostener que se le pueda confundir con ella, porque el derecho no hace referencia a los meros hechos sociales, ya que siempre deben tomar en cuenta su carcter normativo. Por esta razn, Kantorowicz reconoci la existencia de un dualismo subyacente en el concepto del derecho: "el contenido que debemos definir est integrado por normas, debemos, adems, fundamentar la justificacin de nuestra definicin, para que sea til, sobre hechos".16 El derecho es concebido al mismo tiempo como un fenmeno social eficaz, susceptible de observacin mediante el mtodo emprico por formar parte del mundo real de los hechos y como una proposicin vlida, capaz de analizarse a travs del mtodo normativo, por formar parte del mundo de las normas.17 En nuestra opinin, no es obligado optar por la prioridad de alguno de estos componentes y etiquetarse como uno u otro, ya sea por el hecho eficaz -iusrealismoo por la norma vlida -iusformalismo- porque ambos puntos pueden coexistir, pero es indispensable clarificar los conceptos de eficacia y de validez que generalmente han complicado el problema. De lo anterior, resulta conveniente hacer referencia a dos conceptos que derivan de la vigencia de las normas: la validez y la eficacia. Por una parte, para el iusformalismo la validez del derecho emana de la voluntad de los hombres y del acto mediante el cual el Estado o la autoridad pblica jurdicamente reconocida, como poder pblico institucionalizado, declara como obligatoria una norma; y la eficacia resulta de la efectiva aplicacin de las normas vigentes; es decir, la aplicacin u observancia de las normas declaradas como vlidas. Por otra parte, para el iusrealismo la validez del derecho deriva de la expectativa de cumplimiento que se produce para los miembros de la colectividad, cuando todos observan las normas de conducta; y la eficacia, cuando en el orden social se aplican y observan dichas normas con cierto grado de efectividad. A la corriente del iusrealismo se le critica por reducir al derecho como objeto de estudio cientfico a un fenmeno social, y a la ciencia del derecho a una subrama de
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Esquivel Prez, Javier, Kelsen y Ross. Formalismo y realismo en la teora del derecho, Mxico, UNAM, 1980, p. 9. Kantorowicz, Hermann, op. cit., p. 43.

Sobre los dilemas metodolgicos contemporneos del positivismo, vase Adorno, Theodor W. et al., The Positivist Dispute in German Sociology, London, Heinemann, 1976. Sobre las metodologas normativa-analtica y empricaanaltica del positivismo, vase, Hbermas, Jrgen, On the Logic of the Social Sciences, Cambridge, Massachusetts, MIT Press, 1988, pp. 45-53.

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las ciencias sociales. Asimismo, aunque reconoce la existencia de un dualismo entre hecho y norma, le da prioridad al hecho; es decir, a la conducta del hombre sobre la norma que la regula formalmente. Por otra parte, esta doctrina se olvida al igual que el iusformalismo del contenido tico que debe perseguir el derecho. 5. Tridimensionalidad Del Derecho: No tiene ningn sentido juzgar a las corrientes anteriores, ni tomar partido por alguna de ellas, porque podemos observar que cada una tiene su particular concepcin y conceptualizacin del derecho. Lo verdaderamente trascendental es percibir no slo la existencia de varias corrientes sino tambin las diversas metodologas utilizadas. Cada una de estas escuelas analiza al derecho desde una ptica que apunta a una perspectiva diferente del mismo fenmeno. Al iusnaturalismo le interesan los "valores", al iusformalismo las "normas", y al iusrealismo los "hechos". En este sentido, resulta inobjetable que cada una de estas perspectivas tiene sus aciertos y sus errores al considerar distintos aspectos del mismo fenmeno. De las tres posturas, podemos tomar lo que nos sea de utilidad. Sin embargo, parece imposible dar un concepto unvoco del derecho, por la sencilla razn, de que se trata de definirlo desde tres diversos puntos de vista. Con gran acierto, Eduardo Garca Mynez apunta "El error de quienes han pretendido encerrar en una sola definicin (en el caso del derecho) objetos diferentes entre s, no implica nicamente confusin de puntos de vista, sino, lo que es peor, concomitante confusin de los objetos contemplados".18 Por una parte, es til recurrir a la Teora de los tres crculos de Garca Mynez para ejemplificar el problema de los sendos objetos de estudio. En primera instancia, denomina "derecho intrnsecamente vlido", al tradicionalmente llamado justo o natural; "derecho formalmente vlido", al creado o reconocido por la autoridad soberana; y "derecho positivo", al que goza de eficacia. 19 Sin embargo, incurre en la equivocacin de equiparar al derecho positivo con el eficaz. Es muy entendible su posicin porque la sustenta en el sentido cientfico-sociolgico de la palabra "positivo" como hecho real, es decir, como leyes que se aplican de modo efectivo. No obstante, el propio Garca Mynez se da cuenta del desacierto, y en libros posteriores, rectifica su enfoque. Seala que se puede distinguir entre validez extrnseca e intrnseca, la primera en sentido jurdico-positivo, se refiere al derecho formalmente vlido, es decir al derecho vigente o positivo; la segunda en sentido axiolgico-material, se ocupa del derecho intrnsecamente vlido, es decir del derecho natural o justo. Empero, un precepto dotado de validez, debe adems tener eficacia; el derecho que realmente se aplica, el que se cumple u observa por la sociedad, es el derecho eficaz o real.20
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Garca Mynez, Eduardo, La definicin del derecho, cit., p. 17. Garca Mynez, Eduardo, Introduccin al estudio del derecho, Mxico, Porra, 1988, p. 44.

Garca Mynez, Eduardo, Positivismo jurdico, realismo sociolgico e iusnaturalismo, Mxico, UNAM, 1986, pp. 161 y ss.; y Garca Mynez, Eduardo, Filosofa del derecho, cit., pp. 507 y ss.

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Asimismo, cabe mencionar que los objetos del conocimiento designados como derecho justo o natural, vigente o formal, y eficaz o real, no se excluyen entre s, pero tampoco se autoimplican, aunque es aconsejable que el ideal del derecho sea un derecho justo o natural, vigente o formal, y eficaz o real. Cada uno de estos derechos es estudiado desde cada una de las perspectivas que mencionamos con anterioridad, y a modo de sntesis: 1) El iusnaturalismo se ocupa del derecho justo o natural, y lo que le interesa son los valores; 2) El iusformalismo se identifica con el derecho vigente o formal, y lo que le preocupa son las normas; 3) El iusrealismo se enfoca al derecho eficaz o real, y lo que lo fundamenta son los hechos. Por otra parte, un anlisis de profundidad viene a demostrar que estos tres aspectos, pueden formar parte de una misma concepcin del derecho. El aspecto axiolgico, al derecho como valor; el normativo, al derecho como norma; y, el fctico, al derecho como realidad. Esta forma de concebir al derecho es el pilar de la Teora tridimensional del derecho y de la Teora integral del derecho, cuyos exponentes son Miguel Reale y Luis Recasns Siches, respectivamente. 21 En ambas teoras, la concepcin del derecho conserva las tres dimensiones de las que se ha tratado -valor, norma y hecho- pero estrechamente unidas entre s en relaciones de esencial implicacin. El derecho no es ni un valor puro, ni una mera norma con ciertas caractersticas especiales, ni es un simple hecho. Recasns Siches seala que "en la realidad del derecho se dan, recproca e indisolublemente trabadas entre s tres dimensiones: hecho, norma y valor. El derecho es un hecho, una obra humana, estimulada por la conciencia de unas necesidades en la vida social; obra producida bajo forma normativa; y que en su funcin para satisfacer esas necesidades, intenta hacerlo de acuerdo con la realizacin de unos valores especficos".22 De hecho la teora tridimensional postula que donde exista un fenmeno jurdico, hay irremediablemente un hecho subyacente -hecho econmico, poltico, o social-, un valor que confiere determinada significacin a ese hecho, que inclinan o determinan la accin de los hombres para alcanzar o preservar cierta finalidad u objetivo; y finalmente, una norma que representa la relacin o medida que integra a uno de aquellos elementos con el otro: al hecho y al valor. Adems, se afirma que tales elementos -hecho, valor y norma- no existen separados unos de otros, sino que coexisten perfectamente, pues no se excluyen, ni se implican. Es decir, son absolutamente inseparables, y por tanto, no hay ninguno que sea ms importante que los otros. Ahora bien, esos factores no slo se exigen recprocamente, sino que actan como uno solo. De tal modo, la vida del derecho resulta de la interaccin dinmica y dialctica de los tres elementos que la integran.
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Cfr. Reale, Miguel, Filosofia do Direito, So Paulo, Saraiva, 1962, pp. 431-519 y 603-639; y Reale, Miguel, Teoria Tridimensional do Direito, So Paulo, Saraiva, 1968; con Recasns Siches, Luis, Introduccin al estudio del derecho, Mxico, Porra, 1985; y Recasns Siches, Luis, Tratado general de filosofa del derecho, Mxico, Porra, 1991. 22 Recasns Siches, Luis, Introduccin al estudio del derecho, cit., p. 40. Cfr. Reale, Miguel, Teoria Tridimensional do Direito, cit., p. 29:

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Por lo tanto, el derecho est en constante y permanente evolucin, su carcter prospectivo trata de igualar la veloz inercia de los cambios sociales. De este modo, el derecho -como objeto de estudio- se presenta como uno de los campos ms amplios del conocimiento cientfico porque comprende tres aspectos del mismo fenmeno, a saber: 1) valor, 2) norma y 3) hecho. Estas tres dimensiones se encuentran en un continuo proceso de cambio que nos permite afirmar que el derecho es progreso, porque su contenido, sus proposiciones y sus manifestaciones varan en el tiempo y el espacio. Esta concepcin del derecho ha sido objeto de severas crticas porque se le considera como eclctica o indefinida; se le censura por allegarse elementos de todos lados, y por no tener criterios propios. Sin embargo, aunque todava son muchas las objeciones, cada da son ms los juristas que se suman a esta postura, unos la aceptan con ciertas reservas y otros sin mayor cuestionamiento. Por una parte, Elas Daz, a semejanza de Reale, sostiene que norma, hecho y valor constituyen las tres dimensiones esenciales del derecho; pero, a diferencia de ste, afirma que la referencia normativa es central en el mundo jurdico. 23 Asimismo, seala que la complejidad del derecho requiere de un pluralismo metodolgico: "Una comprensin totalizadora de la realidad jurdica exige la complementaridad, o mejor la recproca y mutua interdependencia e interaccin de esas tres perspectivas o dimensiones que cabe diferenciar al hablar del derecho: perspectiva cientfico-normativa, sociolgica y filosfica". Al tomar la validez, eficacia y justificacin de las normas jurdicas como los objetos de estudio respectivos de la ciencia, sociologa y filosofa jurdicas, reducen a la ciencia del derecho a las normas jurdicas vlidas, es decir al derecho vigente o formal. Ral Hernndez Vega acepta la pluridimensionalidad del derecho, pero resalta dentro de dichas dimensiones a la norma, aunque reconoce que la estrecha relacin de sta con el valor y el hecho: "El derecho no entendido formalmente sino como ordenamiento normativo, supone obviamente la norma, pero sta se encuentra relacionada con lo social y con lo justo [...]". 24 Asimismo, Abelardo Rojas Roldn, quien acepta que su teora de la tetradimensionalidad de las normas jurdicas tiene algunos contactos y similitudes con las premisas de la tridimensionalidad del derecho de Reale, no slo insiste sino tambin afirma contundentemente que "las normas jurdicas son la expresin propia del derecho, en tanto que ste se hace presente a travs de ellas. Si logramos conocer los elementos de una norma jurdica, estaremos muy cerca de saber qu es el derecho, para poder definirlo". 25 Al respecto, construye una nocin integral de norma jurdica y afirma que sta consta de cuatro
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Daz, Elas, "Sentido actual de la concepcin normativa del derecho", Sociologa y filosofa del derecho, Madrid, Taurus, 1971, pp. 52-63. 24 Hernndez Vega, Ral, "El mtodo estructuralista y el derecho ligero. Ensayo exploratorio", en varios, Ensayos jurdico-filosficos. Reflexiones metodolgicas, Xalapa, Universidad Veracruzana, 1984, p. 241. 25 Rojas Roldn, Abelardo, "La tetradimensionalidad de las normas jurdicas, la definicin del derecho y otras implicaciones", en Curiel B., Jos Luis (coord.), Memoria del X Congreso Mundial Ordinario de Filosofa del Derecho y Filosofa Social, Mxico, UNAM, 1984, p. 245.

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dimensiones: 1) forma invariable, 2) contenido variable, 3) fines colectivos y 4) valores sociales. De esta manera, ambos autores se suman a la tridimensionalidad del derecho, pero adoptan una postura semejante a la de Elas Daz al reducir el derecho, principalmente a las normas; y, por ende, a la ciencia del derecho a una ciencia normativa. Por otra parte, encontramos en la doctrina un cierto consenso que acepta sin mayores cuestionamientos la utilidad prctica de las teoras de Eduardo Garca Mynez, Miguel Reale y Luis Recasns Siches sin reducir la tridimensionalidad del derecho a la preponderancia o supremaca de uno de sus elementos sobre los otros. Es absurdo considerar que existen tres clases de derecho -natural o justo, formal o vigente, y real o eficaz- y mucho menos que uno de ellos debe ser preferido sobre los dems, porque la justicia, la vigencia y la eficacia son caractersticas por igual de la verdadera y nica omnicomprensiva concepcin del derecho. De esta manera, Norberto Bobbio -quien fuera amigo cercano de Garca Mynezconstruye su teora general del derecho y desarrolla una concepcin funcionalista del mismo, conforme a los tres criterios de valoracin que son constantes en la tesis de la Teora de los tres crculos, de la Teora tridimensional del derecho, y de la Teora integral del derecho: justicia, validez y eficacia. Asimismo, es curioso que Rafael Preciado Hernndez para analizar el derecho lo confronte con el orden normativo, el orden social y el orden tico. En este sentido, sostenemos que toda concepcin contempornea del derecho debe tomar en consideracin estas tres dimensiones o elementos -valor, norma y hechopara poder definir integralmente el concepto de derecho y resolver de forma satisfactoria el dilema que haba resaltado el enigma kantiano. Por lo tanto, consideramos que el derecho son los valores justos o naturales -justicia- cuyo contenido se expresa en normas vigentes o formales -vigencia- y que se traducen en hechos eficaces o reales -eficacia-.

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CONCLUSIN

Definir qu es el derecho es sin duda alguna la tarea esencial de la filosofa jurdica. Sin embargo, hasta la fecha los juristas han sido incapaces de dar una definicin -final y nica- del derecho. En este sentido, conscientes de que en filosofa las definiciones explican un concepto en lugar de formarlo, preferimos dejar a un lado el problema de la definicin del concepto de derecho para proceder a la reflexin sobre la concepcin del mismo. De este modo, es menester: 1) Advertir el error de proseguir con la utilizacin de la palabra `derecho' para referirse a distintas y muy variadas facetas del fenmeno jurdico: como ciencia del derecho o ciencia jurdica; como derecho subjetivo o deber jurdico; como norma o ley; como justicia; como sistema normativo o sistema jurdico; y como orden social u orden jurdico. 2) Explicar la concepcin del derecho segn las distintas metodologas empleadas por las tres principales corrientes de la filosofa jurdica: No obstante, cada una da prioridad a un elemento: el iusnaturalismo al valor natural o justo, el iusformalismo a la norma vigente o formal, y el iusrealismo al hecho eficaz o real. 3) Reconocer los aciertos y desaciertos de cada concepcin, y considerar que no se excluyen, ni se implican. Por lo cual, deben concurrir en un mismo objeto de estudio, en la idea de un derecho ideal que est formado por un derecho natural o intrnsecamente justo, por un derecho vigente o formalmente vlido, y por un derecho eficaz o realmente aplicado, cumplido u observado en la sociedad. 4) Integrar los tres aspectos -valor justo o natural, norma vigente o formal, y hecho eficaz o real- en una misma concepcin, logra el desideratum de reunir todo en uno y poner fin a una interminable batalla dogmtica. Esta concepcin reconoce el eminente carcter dinmico y dialctico del derecho como la interrelacin no slo entre valores, normas y hechos sino tambin entre justicia, validez y eficacia. 8

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Bibliografa

1. El positivismo jurdico, Madrid, Debate, 1993. 2. Teora general del derecho, Madrid, Debate, 1991.y Michelangelo BOVERO, Sociedad y Estado en la filosofa moderna. El modelo iusnaturalista y el modelo hegeliano-marxiano, Mxico, FCE, 1992. 3. COMTE, Auguste, Curso de filosofa positiva, Madrid, Magisterio Espaol, 1977. 4. GARCA MYNEZ, Eduardo, La definicin del derecho. Ensayo perspectivismo jurdico, 2a. ed., Xalapa, Universidad Veracruzana, 1960. 5. KELSEN, Hans, Teora pura del derecho, 5a. ed., Mxico, UNAM, 1986. 6. REALE, Miguel, Filosofia do Direito, So Paulo, Saraiva, 1962. 7. Teoria Tridimensional do Direito, So Paulo, Saraiva, 1968. 8. Introduccin al derecho, 9a. ed., Madrid, Pirmide, 1989. 9. Lies Preliminares de Direito, So Paulo, Saraiva, 1995. 10. RECASNS SICHES, Luis, La filosofa del derecho en Francisco Surez. Con un estudio previo sobre sus antecedentes en la patrstica y la escolstica, Madrid, Victoriano Surez, 1927. de

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NDICE Dedicatoria... 2 Introduccin. 3 Aproximacin al Concepto de Derecho.. 4 Iusnaturalismo. 4 A. Iusnaturalismo teolgico 5 B. Iusnaturalismo laico o racional. 6 Iusformalismo..................7 Positivo Jurdico.. 9 Iusrealismo10 Tridimensionalidad del Derecho... 12 Conclusiones 17 Bibliografa.18

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