Llambias-Tomo1 Final PDF

TRATADO
DE
DERECHO CIVIL
PARTE GENERAL
TOMO I
NOCIONES FUNDAMENTALES PERSONAS

DECIMOCTAVA EDICIN
JORGE JOAQUN LLAMBAS

P ro fe so r titu la r d e D e re ch o C iv il en la U n iv e rsid ad N a cio n a l de B u en o s A ires. P ro fe so r em rito en la U n iv e rsid ad C at lica A rg en tin a. E x ju e z de la C m ara N a cio n a l de A p e lac io n e s de la C ap ital F ed eral. P rem io N a c io n a l de D erecho, 1967-1972.
TRATADO
DE
DERECHO CIVIL
PARTE GENERAL
TOMO I
NOCIONES FUNDAMENTALES PERSONAS

DECIMOCTAVA EDICIN
Actualizada con las nuevas leyes por

P atricio R a ffo B eneg as
ABELEDO-PERROT
BUENOS AIRES
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IMPRESO EN LA REPUBLICA ARGENTINA
PREFACIO DE LA PRIMERA EDICIN

El presente libro constituye el desarrollo del Derecho Civil Parte General, que el autor escribiera en coordinacin con el Dr. Manuel Arauz Castex, y que fuera publicado en octubre de 1955. En esa ocasin el autor tuvo a su cargo el tratamiento de los captulos de la obra referentes a los bienes y a los hechos y actos jurdicos. Ahora ha extendido su labor a todos los temas que integran la teora general del de recho civil, incluso las nocionesfundamentales e histricas que desde an tiguo se suelen ensear a modo de introduccin de esta clase de estudios, y en cuya exposicin tal vez se encuentre algn inters. La obra, nacida con motivo de las lecciones impartidas en la Univer sidad de Buenos Aires, ahora prolongadas en la Universidad Catlica Ar gentina y en la Universidad del Salvador, intenta dar a cada tema el desa rrollo adecuado a fn de brindar al lector una informacin completa de cada asunto, con especial mencin de la jurisprudencia de nuestros tribu nales, de la Capital Federal o del interior del pas. Por ello y contando con la generosa indulgencia de los lectores, es pera el autor que el libro pueda responder los requerimientos de los es tudiantes en la preparacin de sus lecciones, y de los profesionales en la urgente y noble labor diaria de contribuir a la dispensacin de derecho de cada uno. En este doble empeo, guardando la medida impuesta por la n dole de la obra, se ha eludido la presentacin superficial de los problemas discutidos, de los que se destacan los conceptos esenciales, sin ahorrar, en apretada sntesis, la exposicin, los matices y el debate doctrinario y juris prudencial que ellos han suscitado. El autor confa en que su esfuerzo pueda ser de utilidad para aquellos a quienes est dirigido.
E l A utor
Buenos Aires, Julio de 1960.
PREFACIO DE LA SEGUNDA EDICIN

En poco ms de dos aos qued agotada la primera edicin de esta obra que ahora reaparece actualizada con las acotaciones de legislacin, doctrina y jurisprudencia que el tiempo ha hecho necesarias. El autor agradece a los colegas de ctedra, profesionales y estudian tes la acogida que han dispensado a este libro que como antes espera ser un auxiliar eficaz en el estudio de los principios generales del derecho civil.
E l A utor
Buenos Aires, Marzo de 1964.
PLAN d l a OBRA I. PARTE PRELIMINAR E HISTRICA II. PARTE SISTEMTICA

a) Primera Seccin: El sujeto de la relacin jurdica. b) Segunda Seccin: El objeto de la relacin jurdica. c) Tercera Seccin: La causa de la relacin jurdica.
PARTE PRELIMINAR E HISTRICA
C a p tu lo
INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL 1. Concepto del derecho. Derecho objetivo y derechos subjeti vos. Concepciones individualista, colectivista y catlico-tra dicional del derecho subjetivo. Moral, y derecho. Concepto y distincin. Penetracin del factor moral en el derecho posi tivo argentino: textos del Cdigo Civil. Aplicaciones juris prudenciales. Moral, buenas costumbres y buena fe: directi, vas de la ley 17.711. Derecho natural y derecho positivo. Las ramas del derecho positivo *.
1, TIMOLOGAi -Segn la etimologa de la palabra, que suele dar un incipiente conocimiento dlo que la palabra significa, derecho alude a directum, dirigido, con;lo; que se indica sujecin a una regla, imagen que aparece constantemente en todas las lenguas europeas derivadas del la tn: droit, right, recht, diritto, etc. Pero, con esto, no sabemos sino que el derecho consiste o resulta de una rega, y seguimos ignorando suf i nalidad, sufuente, y su distincin de otras regas que tambin gobiernan a conducta humana.
* B ib l io g r a f a : Sobre el concepto de derecho: Renard, G., El Derecho, la Justicia y la Vo luntad,, ed. Bs. As. 1943, caps. II a V; Casares, T. D La Justicia y el Derecho, Iaed., ps. 13-42 y p. 103; Pueyrreda, E., El concepto de Derecho, en UniVersitas, n 14, abril 1970. Sobre de recho objetivo y derechos subjetivos: Spota, A.G., Tratado de Derecho Civil, 1.1,Introduccin, ps. 97-260. Parala exposicin de las concepciones individualista, estatista y catlico-tradicional, vase especialmente, Bargail Cirio, Juan Miguel, Sociedad y Persona, ed. Bs. As., 1943, caps. III a V. Sobre derecho natural y derecho positivo: Renard, G., El Derecho, la Lgica y el Buen Sentido, ed. Bs. As:, 1947, apndice, 1947, caps. II, ID y especialmente IV; Savatier, R., Cours de Droit Civil, 2a, ed., 1947,1.1, p. 5; Montejano, Bernadino (h), Curso de Derecho Natural, 2a ed., Abeledo-Perrot.
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N ociones errneas . Para averiguar esos puntos ignorados y comprender cabalmente el concepto de derecho comenzaremos por des brozar el camino eliminando algunas nociones errneas no obstante la di fusin que a veces han logrado. 3. a) Segn una idea vulgar el derecho se identifica con la ley escrita. Pero tal identificacin entre derecho y ley no resiste el mnimo anlisis, como lo demuestra concluyentemente Renard ) . 4 . P rim er ARGUMENTO. Por lo pronto l derecho es anterior ala ley escri ta, que supone una sociedad organizada bajo la forma poltica del Estado. Los hombres antes de regirse por leyes escritas no vivan sin derecho sino que se regan por la justicia privada que no era actividad de bandidos sino ejercicio de la fuerza conforme al derecho sugerido por la intimidad de la conciencia, cuyos dictados se obedecan al acatar las costumbres de los antepasados, las mores maiorilm de los primitivos romanos.
5. Segundo ARGUMENTO. Aun bajo el reinado de l ley escrita queda lu gar para una elaboracin cientfica del derecho, complementaria de la ley. Porque: @ la ley es imperfecta por sus oscuridades e incongruencias que a cada momento hacen tropezar al intrpretey que ste debe supera r:^ hay diversidad de tempe ramento entre la ley y su interpretacin jurisprudencial que se resuelve en una dis creta transaccin, o contemporizacin. Pero para transigir se requieren varios, lue go el derecho vivo es algo ms que la lev: 0 - la generalidad de la lev no hace discriminaciones, provee un surtido de vestidos de confeccin que no convienen exactamente a nadie pero que no sientan tampoco a nadie demasiado mal, como la mayora de edad a los 21 aos que si es aceptable para los individuos de desarrollo intelectual mediano, resulta demasiado tarda para los precoces y a veces harto pe ligrosa para los retardados o fronterizos. Ciertamente lex statuit ex eo quod plerumque fit (la ley dispone segn lo que ocurre generalmente), pero hay casos exorbitantes que no pueden reducirse al rasero comn y plantean un conflicto entre la ley y la justicia, que a veces obligar a prescindir de la-ley para salvar el derecho como deca Santo Toms, puesto que en elpunto donde expiran las posibilidades de la ley escritaces tambin su autoridad^ la inmovilidad de la lev que es su gran virtud por la seguridad que imprime a las relaciones humanas es tambin su punto vulnerable, porque tal calidad est en contradiccin con la vida. Y como el derecho es disciplina instrumental al servicio de la vida de hombre, de l necesidad de con cordar la rigidez de la ley con las exigencias de la naturaleza humana, en cada cir cunstancia, surge la actividad de la doctrina de los autores y la funcin creadora de la jurisprudencia, como dos nuevas expresiones del derecho, paralelas a la ley.
1 Renard, G., El Derecho, la Justicia y la Voluntad, ed. Bs. As., ps. 25 a 41.
INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL
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Luego el derecho no se reduce a la lev escrita ^ en fin, la ley no da un rendimiento ilimitado. Padece "lagunas que han de colmar la doctrina de los autores y la ju risprudencia acudiendo a la consulta de la realidad social, y a la confrontacin de las necesidades sociales e intereses particulares con las directivas del derecho na tural, a la luz del buen sentido del intrprete. 6. T ercer ARGUMENTO. Que el derecho no se reduce a la ley escrijaJo muestra elocuentemente la resistencia^de lo.s_hechos y las creencias_existentesJLa ley no puede alterar los hechos materiales -se puede cambiar la hora pero no pro longar el da o reducir la noche, ni hacer de un hombre una mujer ni forzar los hechos espirituales que suelen ser ms poderosos que el dictado de la ley: recur dese cmo el Cristianismo resisti victoriosamente los decretos persecutorios de los emperadores romanos, y en un plano menor cmo durante la Revolucin Fran cesa los gremios subsistieron pese a la ley Le Chapellier que los disolvi. La resis tencia a que aludimos se opera en dos momentos sucesivos: altiempo.de la.s_a_ncion por el temor a la desobediencia de los gobernados, como ocurri en la provincia de SantaFecon la sancin de la ley de matrimonio civil, en el ao 1867, que deter min una revolucin que impuso su derogacin: yâLtiempo de la aplicacin por la presin que ejerce sobre los gobernantes v los jueces la conciencia social, lo que setradce en un enervamiento de la ley que nose adapta a ella. Esa resistencia compensa la exagerada soberana de la ley y origina el equilibrio social dando lu gar a la continuidad histrica. La ley se ha transformado, luego... el derecho vivo no se reduce a la ley. En suma, la ley no es sino un instrumento de expresin del derecho que habr de conjugarse con los dems. Pero eso s, nadie podr negarle su rango privilegiado] 7. b) El DERECHO SER UNA PURA forma ? (Tesis de Jze y Carr de Malberg).-Segn esta opinin, en la elaboracin de las normas de convivencia hu mana han de distinguirse dos aspectos, k\ fondoiy iaJonn). El deber de pagar las deudas es una reglaje fondo, pero el modo de hacerlo, por el cumplimiento de la prestacin, o por compensacin, o novacin, etc., y las disposiciones relativas a la integridad del pago, a la subrogacin, a la consignacin, as como el diverso comportamiento que puede seguirse de la omisin del pago, son reglas de forma instituidas por la efectividad de aqulla. Aquellos autores y los que los siguen aun parcialmente, comprueban la ex tensin de la forma: casi todo el Cdigo Civil, dice Gny, est compuesto por nor mas de forma; todo menos dos artculos y medio los arts. 544,1134 y 1382 del Cdigo Civil francs dice Duguit. Por esto se piensa que el formalismo o la tc nica es la causa eficiente de todo lo jurdico. El derecho se desinteresa del sentido sustancial que pueden tener las normas que lo integran: es una tesis extrema de ma terialismo jurdico que condensa todo el derecho en esas normas tcnicas y forma les cualquiera sea su fondo o sentido, pues esto ltimo no constituye para esta ten dencia una preocupacin jurdica.
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8. Crtica. No puede desconocerse que la observancia de una cierta dosis de formalismo corresponde a la funcin de quienes actan el derecho:juec^sjâhgJ[d, icribanbs fundonarix administrativo^ Las formas jurdicas son el escudoqueprotege cierta concepcin meclicidefderecho vde lajusticia, as como las convenciones mundanas suelen favorecer el trato social en un plano conveniente, haciendo soportable la mediocridad, en el decir de Fonsegrive 2. La forma elimina el subjetivismo e imprime estabilidad a la vida jurdica defendiendo al hombre co mn de la mediocridad del magistrado, del abogado, del notario y del funcionario, mediocres, por la neutralizacin de sujuicio personal* o su improvisacin, con nor mas relativamente infranqueables. Pero, con todo, no es legtimo limitar el horizonte del hombre de derecho a la mera tcnica. El jurista no es un lacayo al mejor postor, como lo entenda Fede rico II de Prusia, que deca: Yo tomo, saqueo, robo, luego mis legistas justifican todo esto con excelentes razones. Tal es, lamentablemente, la idea popular sobre el hombre de leyes, al que ve envuelto en ese enigma que es para la gente comn el derecho, al que siente como algo distinto y a veces opuesto a la Justicia que es cucha confusamente en la intimidad de su corazn. Pero lo que es ms grave, hasta muchos abogados, convencidos de que el de recho se reduce a una mera tcnica formal, se han formado una idea sumamente modesta de su Oficio que creen consiste en conocer las leyes y los reglamentos y estar al corriente de la jurisprudencia. Y los problemas morales? Pues son para ellos cuestiones extraas que no les interesan como no interesan las altas matem ticas a la muchedumbre de mecnicos que construyen las mquinas y las hacen marchar. Es preciso que cada uno ocupe su lugar, y cuando ese lugar es de cuarto orden no hay por qu mezclarse en los consejos superiores de la fbrica 3. Aqu est lo esencial de la concepcin que se examina: la separacin radical del derecho y la moral como mbitos no slo diferentes sino incomunicados. El de recho sera desde el punto de vista moral una mquina polivalente, una fbrica de medallas que las produce de oro, plata y cobre, segn sea el metal que se utilice. En fin, las formas jurdicas seran buenas para todo y con tal que la frmula apli cada sea correcta no ha de importarle al juez el sentido de su decisin 4. La consecuencia de todo esto es la irresponsabilidad moral del abogado y del juez con el consiguiente escndalo del hombre de la calle que no puede compren der semejante divorcio entre el engranaje de la ley, por un lado, y su sentido de la justicia y del bien, por el otro. Pero la verdad es que no puede desvincularse el derecho de la moral, ni por consiguiente las normas jurdicas dlos fundamentos filosficos del derecho. Para comprender el derecho, cabalmente, es indispensable tener una cosmovisin del
2 Fonsegrive-Lespinasse, G. P., Morle et socit, p. 28. 3 Renard, G., op. cit., p. 52. 4 Nos parece que algunas interpretaciones de nuestros textos legales en materia de derecho de familia, realizadas por algunos de nuestros autores y tribunales d justicia, estn tocadas de la inadecuada filosofa jurdica a que aludimos en el texto.
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hombre verdadera, lo que ya advirti Francisco Gny, el eminente decano de la Fa cultad de Derecho de Nancy, en las siguientes palabras: Para obtener de manera decisiva, con plena seguridad y firmeza convincente, el principio de las normas di rectrices de la actividad moral y jurdica, es preciso haber tomado partido sobre la concepcin general del universo, sobre la esencia y la naturaleza del hombre, sobre el misterio de su origen y de su existencia en este mundo, sobre el enigma de su destino 5. No se diga, entonces, que el derecho es una mquina que sirve para todo con tal-que se manejen los botones adecuados. No es una tcnica generadora de prin cipios para la conducta social, sino que est al servicio de fines que lo trascienden. En suma, la tcnica jurdica es slo la parte instrumental de un programa mucho ms vasto que consiste en. la instauracin de un orden social justo. Con esto ya anticipamos algo de la verdadera concepcin del derecho. Pero antes de completarla conviene eliminar de nuestras posibilidades una ltima com prensin muy en boga cuya inexactitud es preciso mostrar. 9. c) E l DERECHO ES LA VIDA? (Tesis sociolgica de Durkheim y de Du-' guit). Esta concepcin parte de la verificacin de la ndole social del hombre, pero exagera esa calidad en desmedro de la sustancia personal del ser humano y de la dignidad de los fines de est. Sin duda el hombre est tomado en el engranaje social, familia, profesin, vecindad, clase social, nacionalidad, religin, etc. Son solidaridades de ideales y de intereses materiales, solidaridades regionales e internacionales. Este embrollo de solidaridades es el hecho social. La sociedad nos lleva. La vida social acarrea nuestras existencias y nuestras actividades en su formidable rodar 6. Y entonces, la regla de derecho, no habr de ser inmanente en la vida.social?
10. CRTICA El derecho es la vida! He aqu una frmula brillante y mis teriosa que expresa Una confianza cuasi-religiosa en los recursos desconocidos de la vida para engendrar su propia regla. Pero, cul es la significacin conceptual de la frmula? Renard discierne tres: el derecho es una nocin de la conciencia social, o lo que la masa de los individuos considera cmo tal en un momento dado, o lo que emana de la opinin pblica, pero en cualquiera de sus significaciones equivale al derecho es la fuerza. Consideremos, por ejemplo, la opinin pblica que por ser nocin ms concreta que las otras permite fij ar mejor la dilucidacin del asunto. Si se atiende a su gnesis aparece como la opinin de los cabecillas y de los adiestra-' dores de la multidud,.no pudindose negar que sea un factor del derecho positivo como fuerza que presiona. Pero de ah a que sea la fuente y razn de ser del derecho hay mucha distancia, Ciertamente es un factor a combinar, a veces a contrarrestar,
5 Gny, F., Science ettechnique en Droit Priv Positif, L II, n" 162, p. 354, ed. Pars, 1924. 6 Renard, G., op. cit, p.58. -
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y siempre a equilibrar con muchos otros y especialmente con los principios del de recho natural. La tesis de la inmanencia es falsa. Si la vida no tiene reglas fuera de s misma, todo resulta lcito y bueno desde que es un brote de la vida. Todo freno a lo vital es reprobable, toda disciplina es injusta. Pero como el derecho es inexcusablemen te una disciplina, un ordenamiento, esta explicacin no es admisible porque viene a contradecir la esencia innegable de lo jurdico.
11. N o c i n VERDADERA DEL DERECHO.
El derecho es el orden so
cial justo- Tal la tesis de Renard, a la que nosotros adherimos.
La existencia del hombre es consecuencia del amor de Dios. l, la fe licidad indeficiente, quiso en la efusin de s generosidad volcar su misma felicidad en otros seres a los que cre destinndolos a:participar de su vida eterna. Pero no los cre1 necesariamente sujetos a esa gloria, sino que aun para aumentarla si cabe, hizo Dios a los hombres inteligentes para que con la luz de la mente lo conocieran a l, los dot de voluntad para que lo ama ran y tendieran a l, los dot de libertad para que conocindolo y amndolo lo sirvieran y con ello conquistaran su felicidad eterna participando de la vida divina. Tal el fin ltimo o sobrenatural del hombre. Pero en tanto dura su travesa por la Tierra, el hombre, como se dij, est tomado en el engranaje social. Es que encuentra eii la raz de su ser Un tendencia o apetito de sociabilidad que le comunica su propia naturaleza. Es en la convivencia, n el vivir con otros, donde encuentra el ambiente propicio para el despliegue de las potencias que anidan en la intimidad de su ser, en consecucin de su fin ultimo y de los fines intermedios o naturales que la criatura humana se propone continuamente y que le proporcionan una cierta felicidad temporal: satisfaccin de aspiraciones, necesidades, placeres, cumplimiento de deberes. Ahora bien, como los fines naturales del hombre son mltiples como mltiples son las solidaridades que fomentan la vida social, en vista de la libertad, presente siempre en el hombre, que mal usada podra hacer fraca sar toda suerte de convivencia, surge la necesidad imperiosa de disciplinar la conducta de los hombres para lograr un orden resultante que favorezca la obtencin de los fines intermedios o naturales y no cohba ni dificulte el ac ceso al fin ltimo o sobrenatural de la persona humana. Ese ordenamiento de la vida social, que es la nica manera de existir la v id a humana, es el derecho. Pero para que el derecho sea verdaderamente tal v no una mera fachada externa, el orden impuesto ha de ser./arto, es decir * ajustado a las caractersticas propias de lo ordenado, que es la conducta humana. As como el conocimiento es la adecuacin de la cosa al intelecto
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agente, adequatio re et intellectus. el derecho es la adecuacin o ajuste de la vida a la regla que te es propia, como dice Santo Toms7. Se trata pues de descubrir cul es la regla que se adapta convenientemente a las exigen cias propias de la vida humana y a la dignidad de sus fines, lo que se reco noce por la idea a la que la norma sirve. Pues una regla suscita un cierto or den y todo orden importa la realizacin de un designio, un tema, una idea dominante. Ahora bien, cul es el tema de la regla de la vida que la cons tituye en derecho? Ese tema es la justicia entendida como la proporveer a dichas exigencias en vista de la consecucin de los fines humanos. El bien <lefine Aristteles es lo que los seres apetecen. As, pues un or den social serjusto y por tanto verdaderamente derecho, no remedo de tal, cuando instaure una disciplina de la conducta humana que tome en cuenta al hombre como realmente es, criatura racional dotada de inteligencia y vo luntad que se propone con sujecin a la moral los fines ms diversos que la vida permita alcanzar, y en vista de ello le provea de un ambiente social, apto en su organizacin, para el logro de tales fines.
12. CONCEPTO DE DERECHO. Como surge de los desarrollos prece dentes entendemos que el derecho'es el ordenamiento social justo. Para Arauz Castex el derecho es la coexistencia humana normativamente pensada en funcin de justicia 8. Para Borda es el conjunto de normas de conducta humana establecidas por ' el Estado con carcter obligatorio y conforme a la justicia 9. Para Enneccerus y Nipperdey es el ordenamiento autrquico obligatorio, que se basa en la voluntad de una colectividad, de la conducta externa de los hombres en sociedad, mediante mandatos y concesiones 10. Para Salvat es el conjunto de reglas establecidas para regir las relaciones de los hombres en sociedad, en cuanto se trate de reglas cuya observancia puede ser coercitivamente impuesta a los individuos 11. Segn Ihering es la garanta de las condiciones de vida de la sociedad en la forma de coaccin12.
7 Santo Toms de Aquino, Suma Teolgica, IIa Hae, Cuestin LVII, art Io. 8 Arauz Castex, M., Derecho Civil, Parte General, ed. 1955,1.1, n 1, p. 11. 9 Borda, G. A., Derecho Civil, Parte General, ed. 1953, t.1, n 1, p. 12. 10 Enneccerus, L. y Nipperdey, H., Derecho Civil, Parte General, Barcelona, 1934, vol. Io, prr. 30, ps. 126 y ss., I. 11 Salvat, R., Derecho Civil, Parte General, ed. 1931, nms. 1 y 4, ps. 1-2. 12 Ihering, R., El fin del derecho, t.I, p.434.
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En fin, para Kelsen el derecho es, en esencia, un orden para promover la paz. Tiene por objeto que un grupo de individuos pueda convivir en tal forma que ios conflictos, que se susciten entre ellos puedan solucionarse de una manera pacfica, esto es, sin recurrir a la fuerza y de conformidad con un orden de validez general. Este orden es el derecho 13. Bien se advierte que en sta concepcin la justicia aparece sustituida por la paz. En cambio para el punto de vista que hemos acep tado, la paz no es causa final del derecho sino fruto del mismo, es la tranquilidad en el orden, en el decir de San Agustn. o se bsca la paz sino la justicia, pero en el logro de sta tambin se encuentra la verdadera paz.
13. D e r e c h o o b j e t i v o y d e r e c h o s s u b j e t i v o s . En los prece dentes desarrollos se ha aludido al derecho como objeto de conocimiento y entonces nuestro entendimiento lp capta como el ordenamiento social iusJo!L(Renard, Cathrein, Casares, Brgall Cirio, Zorraqum Bec). Este es el concepto de derecho en sentido objetivo, como regla de conducta exte rior al hombre a quien se dirige just est norma agendi, concepto que est present en ls siguientes expresiones: el derecho prohbe apoderarse de lo ajeno, el derecho impone a los esposos los deberes de cohabitacin y de fidelidad. En otro sentido la voz derecho alude a la prerrogativa de la persona para exigir de los dems un determinado comportamiento- es 1derecho subjetiva.-just est facultas agendi tal como la facultad del propietario de usar y disponer de la cosa, la facultad del acreedor para ejecutar los bie nes del deudor, la facultad de testar, etc. Interesa remarcar que estas nociones de derecho objetivo y dere cho subjetivo" no son antagnicas, sino que por el contrario se correspon den y exigen recprocamene. En efefcto el derecho objetivo consiste_eiuiin_ ordenamiento social justo, pero por eso mismo, es decir, en cuanto justo ha de reconocer alas personas humanas la posibilidad de obraren vista de sus propios fines. De aqu se sigue qu el~derech~obitivo existe para el derecho-subietivo. v a su vez ste encuentra en aqul la fuente inmediata de su existencia. Y decimos inmediata porque la mediata es la naturaleza ra cional del hombre que lo provee de la inteligencia, voluntad y libertad por las cuales el sujeto conoce, quiere y obra. El derecho subjetivo ps una nocin capital de la ciencia jurdica, por lo que interesa sobremanera tener al respecto un concepto adecuado. Por eso vamos a examinar con la prolijidad que consiente la ndole de esta obra
13 Kelsen, H., Derecho y paz en las relaciones intemacionaleSi Mxico, 1943; ps. 23 y ss.
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las posiciones doctrinaras fundamentales que se han sustentado acerca de su naturaleza jurdica.
14. T e o r a s s b r e l a e s e n c ia d e l d e r e c h o s u b j e t iv o . a) Segn laconcepcin en boga durante la primera mitad del siglo XIX, el derecho subjetivo es un poder atribuido a una voluntad, un seoro del querer, o como deca Savigny, una esfera en la cual reina soberana la voluntad de la persona14. Windscheid de sarrolla luego el mismo concepto al sealar que el ordenamiento jurdico impera una determinada conducta, y pone la regla a la libre disposicin de aquel en cuyo favor ha sido dictada. El particular puede valerse de la norma para la consecucin de sus fines, y cuando as ocurre el ordenamiento jurdico leproporciona los me dios, adecuados para compeler a los dems a la observancia del precepto15. A esta teora se le han hecho diversas crticas. Por lo pronto se ha observado que si bien la voluntad es un elemento esencial del derecho subjetivo en su aspecto dinmico ejercicio, no lo es en su aspecto esttico goce, 10 cual se com prueba con la adquisicin de derechos independientemente de la voluntad del adquirente, v. gr., la existencia de derechos a favor de la persona por nacer (ver infra, n 330). Pero la crtica ms aguda es la que advierte que la nocin expresada desatien de la finalidad del derecho subjetivo. Al apoyarse esta nocin exclusivamente en la voluntad del titular, se abre la posibilidad de un ejercicio arbitrario o inmoral1 6 que no puede ser tolerado.
15. b) Para Ihering lo sustancial del derecho subjetivo reside n la utilidad que brinda al hombre* De ah su conocida definicin segn la cual los derechos son intereses jurdicamente protegidos; el derecho es la seguridad del goce 17. Pero elinters, para este autor, no debe ser concebido con un criterio econmico, sino humano, pues todo derecho privado existe para asegurar al hombre un bien cualquiera, socorrer sus necesidades, defender sus intereses y concurrir al cumpli miento de los fines de su vida. El destinatario de todos los derechos es el hom bre 18. Esta concepcin no ha dejado de suscitar reparos. Sin duda ella ha puesto en evidencia la importancia del fin para calificar y descalificar la nocin misma de de recho. No cabe duda de que la prerrogativa jurdica no puede ser ejercida sino en conexin con alguna finalidad concreta de la vida humana, lo cual supone una in. teleccin de la naturaleza del hombre y una apreciacin de la congruencia de los fines perseguidos con esa misma naturaleza. Pero de aqu no se infiere que el con
14 Savigny, R C. de, Sistema de derecho romano actual, 11, p. 36. 15 Windscheid, Pandekten /, ps. 169-170. 16 Conf. Borda, G. A., op. cif. i 11, n 24, p. 32. 17 Ihering, R., El espritu del derecho romano, t IV, prr. 71, p; 378. 18 Ihering, R., op. cit., t IV, prr. 71,';p. 364.
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JORGE JOAQUIN LLAMBAS
cepto de derecho se agote en la nocin de fin o inters. Por el contrario, si como dice Ihering, el derecho es la seguridad del goce, se requiere indispensablemente: la presencia de una voluntad para hacer efectiva esa garanta de seguridad que el derecho implica. 16. c) Las reflexiones apuntadas han llevado a los autores a una coinciden* cia fundamental. Savigny e Ihering pusieron de relieve elementos que no son excluyentes sino que deben conjugarse para lograr el concepto adecuado. El derecho subjetivo es un poder del sujeto, una prerrogativa que supone una voluntad actuan te, la cual si no proviene del titular, el ordenamiento jurdico se la imputar a ste (caso del representante legal de un incapaz que ejerce los derechos de ste). Pero no es un puro poder, una voluntad abstracta sin finalidad alguna: no es posible que rer sin querer algo. Y este algo en cuanto fin humano digno tambin integra la no cin de derecho subjetivo. n suma, es dable concebir el derecho subjetivo como la prerrogativa-re conocida a la persona por el ordenamiento iurdicvara exieir un comportamien to ajeno tendiente a la satisfaccin de intereses humanos 19. 17. CONCEPCININDIVIDUAUSTADELDERECHO SUBJETIVO. La recordada teora de Savigny sobre la esencia del derecho subjetivo es slo una muestra de la concepcin individualista acerca de esa materia. En realidad esta concepcin tiene races ms antiguas y como corriente de pensamiento llega a proyecciones que desbordan el pensamiento de Savigny. Por lo pronto la concepcin individualista a que nos vamos a referir se basa en una filosofa del hombre segn la cual ste encuentra s razn de ser, su expli cacin ltima, en s mismo, en el ser individual. La sociedad, dice Spann, no es fundamentalmente ms que un puro fenmeno aditivo, una conjuncin o acopla miento de partes que son pensadas como existentes con anterioridad, completa mente y por s mismas 20. Consecuentemente la sociedad resulta un artificio humano, no algo exigido por la propia naturaleza del hombre. Es una forma de organizacin que permite unirse cada uno a todos, no obedecer ms que a s mismo y seguir tan libre como antes. Dice Rousseau, en frases muy conocidas, que cada uno dndose a todos no se da a nadie y como no hay un asociado sobre quien no adquiera el mismo derecho que se le concede sobre s, se gana el equivalente de todo lo que se pierde y ms fuerza para conservar lo que se tiene 21.
19 Conf. Spota, A. G., Tratado de Derecho Civil, Parte General, 1.1, vol. I, n 46, ps. 147148; Borda, G. A., op. cit., 11, n 24, p. 33; Enneccerus y Nipperdey, op. cit., vol, Io, prr. 65, p. 287; De Ruggiero, R., Instituciones de Derecho Civil, ed. Madrid, 11, p. 208. 20 Spann, O., Filosofa de la sociedad, Madrid, 1933, p. 17. 21 Rousseau, J. J., Contrato Social, Madrid, 1921, p. 26.
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En esta ms fuerza para conservar lo que se tiene, reside el motor d la socia bilidad, la explicacin de la vivencia en sociedad. Porque slo se trata de preservar del ataque ajeno, la fruiccin de la libertad erigida en fin ltimo de la existencia hu mana. En esta concepcin toda la sustancia humana se reduce a la libertad y sta es considerada como pura facultad, como pura indeterminacin. La libertad vale por encima de cualquierrealizacin que con ella se obtenga de fin alguno que la or dene 22. 18. Esta filosofa de los valores humanos que coloca a la libertad en el ran go ms elevado ya estaba insinuada en el antiguo derecho francs, a travs de los comentarios de las costumbres vigentes, de Loysel y de Beaumanoir. Se deca convenances vainquent loi para significar que las leyes tenan aplicacin slo a falta de convencin de los particulares. Paulatinamente la autonoma de la volun tad de los particulares se fue afirmando como la verdadera autoridad en el derecho privado, ai propio tiempo que las leyes imperativas que provean a la vigencia de otros valores, como la justicia, se batan en retirada. Contra la tentativa de oponer los fueros de la justicia a los excesos de la libertad se responda: volenti nonfit in juria, es decir, lo que es querido no causa injusticia. Pero el pice de la estimacin de la libertad particular se alcanza con el C digo Napolen, cuyo art. 1134, repitiendo casi a la letra a Domat23, dice: las con venciones legalmente formadas ocupan el lugar de la ley respecto de aquellos que las han hecho. Seala Risola, en su valiosa obra Soberana y crisis del contrato, que pocas veces una figura retrica ha podido vanagloriarse de mayor xito: las convencio nes tienen entre las partes valor de ley. Casi con la misma forma d expresin la mxima ha pasado a los cdigos posteriores al francs, y ha dado margen dice aquel autor a la confusin doctrinaria 24 Durante todo el siglo pasado se rindi devoto tributo a esas ideas. Aun hacia el final del siglo el historiadory filsofo Alfredo Fouille deca que histricamen te es indiscutible que el rgimen contractual tiende a dominar mas y ms en las so ciedades modernas: el derecho otorga una importancia a la idea de contrato que acaba ocupando las nueve dcimas partes de nuestros cdigos, a los que un da ocupar desde el primer artculo hasta el ltimo, y no vacila en proclamar: quien dice contractual, dice justo. El lector podr comprobar ante la experiencia vivida desde entonces si esos Vaticinios resultaron acertados. 19. En sntesis, las principales consecuencias del liberalismo apun tado han sido:
22 Bargall Cirio, J. M., Sociedad y persona, Bs. As., 1943, p. 103 . 23 Domat, Les b is civiles dans leur ordre naturel, L. I, tt. I, secc. II, prr. 7. 24 Risola, M. A-, Soberana y crisis del contrato, Bs. As., 1946, p. 48, prr. 5.
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Io) En el orden econmico la conviccin de que el Estado, conside rado un mero productor de segundad, debe ser un testigo prescindente de los fenmenos econmicos entregados a la regulacin de los particulares; 2o ) En el orden jurdico-poltico la concepcin de un Estado neutro e indiferente ante los valores humanos, slo, preocupado por obtener un equi librio de libertades individuales que lamentablemente no ha sido logrado, en la prctica; 3o) Ei el orden jurdico-privado la valoracin exagerada de los dere chos subjetivos considerados como instrumentos intangibles del querer in dividual, y desentendidos del bien comn y de su funcin social. De ah la eliminacin prctica de la lesin enorme, la reprobacin del saludable prin cipio que veda el abuso del derecho (v.gr., antiguo art. 1071 de nuestro C digo), l reconocimiento amplio de la autonoma de la voluntad contractual aun en materia de intereses y de clusula penal (art. 1197,621, ant. 522 del Cdigo), en fin la prioridad que se da a la expansin de los sentimientos y fines individuales aun en desmedro del ncleo familiar que resulta sacrifi-! cado al inters individual, cmo se advirte a travs de la supresin de la in capacidad del prdigo y de la relajacin de la disciplina matrimonial pro vocada por el divorcio vincular. 20. T e o r a n e g a t o r j a d e l o s d e r e c h o s s u b j e t i v o s , Ante las crticas doctrinarias y las funestas consecuencias prcticas a que dio lugar el individualismo liberal, no tard el pndulo de las ideas en apuntar hacia el extremo opuesto, negando todo lo legtimo que hay en la nocin de derecho subjetivo. , . s Contrariamente a lo que antes se ha visto, la doctrina colectivista con cibe a la sociedad no cmo una adicin mecnica de partes que subsisten esencialmente diferentes, sino como una asociacin, entendida como un ser nuevo con vida especfica, proporcionada por la integracin de las par tes. En seguida acuden los propugnadores de l tesis a la comparacin del ser social con el organismo biolgico cuyas varias partes, aunque con fun ciones propias, concurren a mantener la vida del todo y se subordinan a ste fuera del cual no tienen razn de ser, a tal punto que si se produce la muerte del todo, ella implica la muerte de cada una de las partes. Igualmente la so ciedad est constituida por partes que son los individuos. El bien de stos se confunde con el bien del conjunto, que ese mismo conjunto interpreta e impone a los dems. Porque as como no puede pensarse que en el organis mo biolgico alguno de sus miembros se rebele contra el todo, tampoco es concebible que en la sociedad alguno de ios individuos se desentienda de la
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finalidad colectiva, cuya interpretacin incumbe al Estado. Por este camino se llega a resumir en el Estado toda la vida y la orientacin del conjunto no diferenciado de sus partes integrantes.
21. El antecedente ms lejano de esta concepcin remonta a Platn, quien concibe a la sociedad como un hombre en grande. Pero sobre todo en el siglo pa sado, a travs de Hegel y Marx, y de los positivistas Comte, Spencer y Durkheim, adquiere la teora con cierto aire cientfico la mayor difusin, llegando a salir del campo doctrinario para encarnar en movimientos polticos como el socialismo, el comunismo, el nazismo y el fascismo. Sin conexin con estos movimientos, aparece en el mbito jurdico un brote de esta filosofa social con Len Duguit, no obstante la confesada resistencia de este autor a conceder a las nociones metafsicas influencia en el derecho. Dguit sostiene que en la observacin de la realidad social splo se percibe la existencia de una regla de derecho, objetiva, que se impone a los individuos coor dinando y limitando las acciones de estos, la cual descansa en la nocin de funcin social. Segn Duguit el hombre no tiene derechos... Pero todo individuo tiene en la sociedad una cierta funcin que cumplir, una cierta tarea que ejecutar. Y se es precisamente el fundamento de la regla de derecho que se impone a todos, grandes y pequeos gobernantes y gobernados. El hombre no tiene el poder de permane cer inactivo, de entorpecer el libre desenvolvimiento de su individualidad, no tiene el derecho a la inactividad, a lapereza... no tiene el derecho de ser libre; tiene el deber social de obrar, de desenvolver su individualidad y de cumplir su misin so cial 25. Es lgico que ante semejantes premisas naufrague toda nocin de derecho subjetivo cuya entidad se desconoce. Las relaciones jurdicas se entienden como meros supuestos protegidos por el derecho objetivo que prevn obligaciones a car go de una persona sin que medie el derecho correlativo a favor de la otra. Nadie tie ne derecho a obrar en tal o cul sentido, sino que es indispensable, para que la ac tividad sea jurdicamente eficaz, que ella sea movida positivamente por un fin de solidaridad social, un fin que tenga un valor social conforme al derecho objetivo del pas considerado 26. Y por la nocin del fin de solidaridad social que incumbe ' a un grupo de hombres, los que comandan el Estado, interpretar e imponer a los de ms, se desliza un elemento extraemprico, no obstante el propsito del autor de no admitir conceptos metafsicos, entendiendo por tales los que no son suministrados por la observacin de la realidad social. . .' De cualquier modo, por la negacin de los derechos subjetivos s ha llegado a la concepcin totalitaria ms cerrada.
25 Dguit, L., Las transformaciones del derecho privado, Madrid, ps. 35 y ss. 26 Dgit, L., op. cit., ps. 112 y ss. ;
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22. C oncepcin c r i s ti a n o - t r a d i c io n a l d e l d e re c h o s u b je ti vo. Entre ambas posiciones extremas y antagnicas, es posible mostrar una tercera in medio veritas que sin desorbitar el derecho subjetivo lo reconoce en cuanto tiene de legtimo. Esta doctrina esta influida directamente por la naturaleza social y el fin personal del hombre, como ya lo insinuara Aristteles y lo dilucidaran
acabadamente los filsofos cristianos de la alta Edad Media, en especial Santo Toms de Aquino.
23. E x p o sic i n . Entre todos los seres creados no hay otro, desde cierto punto, tan desvalido como el hombre, ni otro que sea destinado al goce de un Bien tan excelente. Si cuando nace queda librado al cuidado d sus padres, reunidos para ello en la sociedad familiar, el crecimiento no lo independiza de los dems. Su sub sistencia material (siembra, cultivo, cosecha de los alimentos), su indumentaria (fabricacin de hilados, tejidos, confeccin de vestimentas), su albergue (indus trias diversas de la construccin) revelan cmo est supeditada la vida del indivi duo humano al esfuerzo ajeno. La misma indigencia se observa en cuanto a sus necesidades morales. El len guaje, elaborado por los dems, constituye un precioso instrumento de su inteli gencia. El conocimiento cientfico de las cosas se basa en el esfuerzo acumulado por generaciones y generaciones qu se han transmitido el acervo cultural. Estas consideraciones explican esa tendencia ingnita del hombre a vivir eri sociedad, ese apetito de sociabilidad que arraiga en la intimidad de su ser, o sea la naturaleza social del hombre, por la cual Aristteles lo defina como un ser so ciable o gregario zoon politikon. Pero la vivencia en sociedad, con ser un presupuesto indispensable, no agota las posibilidades humanas. El^w del hombre no se resume en la colectividad, sino en el cumplimiento de su destino personal, temporal y eterno. Vive para desenvol ver sus aptitudes, fsicas y espirituales, y con ello alcanzar las satisfacciones que la vida le brinda. Pero su ser indigente y vido de felicidad no se complace plena mente en bien natural alguno, y se siente atrado por un Bien, el ms excelente, del cual todos los bienes temporales no son sino un parcial y plido trasunto, Sumo Bien que nuestra inteligencia descubre como consustancial ei Dios. Dice Grrigou Lagrange que todas las cosas de nuestro.mundo, con su movimiento, sus cambios, no meramente corporales, sino tambin espirituales, en los hombres; con su existencia que debe derivar de una causa eficiente primera; con la jerarqua y el orden qu reina entre los seres, pregonan y anuncian a la inteligencia la existencia de un Ser Absoluto, causa de lo relativo y contingente; de un Ser Increado, causa del orden creado; de un Trmino, causa d toda finalidad y reposo de todo movi miento; de una Eternidad en la que se pierde la angustia que el tiempo causa 21.
27 Garrigou Lagrange, R., Dieu, son existence et sa mture, Pars, 1923, ps. 226 y ss.
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El hombre no puede alcanzar sufin propio, ya temporal, ya eterno, si no es por medio de la libertad: es un imperativo, por lo dems sublime, de su naturaleza racional. Dice Vermeersch que toda persona es inviolable en cuanto tiende a su fin. Pero no se puede conseguir el fin si no se dispone de los medios necesarios. Si la consecucin del fin es inviolable, esto exige la facultad inviolable de hacer u ob tener que algunas cosas se ordenen al fin como medios de conseguirlo... Esa facul tad inviolable es la que se llama derecho 28. 24. Es la nocin del fin del hombre la que justifica y jerarquiza el concepto de derecho subjetivo y califica al recto uso de la libertad indivi dual. La necesidad de usar los medios adecuados para el logro de nuestro fin, genera el derecho de posesin de esos medios, el derecho de excluir a toda otra persona en s uso si por su ndole es de atribucin exclusiva, y el derecho de encaminar u orientar esos medios a la obtencin del fin del hom bre, que es tambin la plenitud de su dimensin personal. De aqu surge una esfera de actividad inconfundible del ser humano, que debe quedar resguar dada de la injerencia extraa y confiada en su dinamismo a la gestin per sonal, que no podr sino serjusta en tanto se ordene al fin propio del hom bre. Es claro que esta elaboracin de lo propio de cada cual, ya implicada en la clsica definicin de lpiano acerca de la justicia constante y per petua voluntad de dar a cada uno lo suyo, este concepto de lo propio de cada cual o lo suyo, no constituye una receta que permita por s sola resolver fcilmente cualquier cuestin que se plantee en la atribucin de bienes, o en las limitaciones y posibilidades de los derechos subjetivos. Pero s es un criterio de valoracin, un principio orientador de todo conocimiento ju rdico29. Aqu se toca la esencial diferencia que media entre la teora de Duguit y la doctrina tradicional que se acaba de exponer. Pues si el hombre, como dice aquel autor, carece de derechos subjetivos, y slo es sujeto de deberes derivados de funciones sociales, queda en el uso y disfrute de los bienes li brado a la inteligencia y alcance que la sociedad o sea los hombres que comandan el Estado asigne a la funcin que cada individuo desempea. As, un cambio en la orientacin del Estado puede preservar para el conjun to la posesin de los bienes y aun abrogar la institucin familiar de base monogmica, dando nacimiento aun rgimen comunista integral, sin que sea dable objetar tal degradacin del ordenjurdico, desde la posicin doctrina ria en que Duguit se ubica.
28 Vermeersch, Cuestiones acerca de la justicia, p. 18. 29 Conf. Bargall Cirio, J. M., op. cit., p. 194; Casares, T. D .,La justicia y el derecho, 2aed , 129 y ss.
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Por el contrario, la doctrina cristiano-tradicional pone en la bse de la organizacin jurdica, no la funcin social - sin desconocer que ella exis ta, sino el fin del hombre, que est fuera del arbitrio individual o clectivo. Consiguientemente es en orden a ese fin que han de reconocerse al hombre los derechos que le sirvan no slo para obtener la satisfaccin de sus necesidades y afirmacin de su vida, sino tambin de aquellos que in tegran su contomo o convivencia y que como el cnyuge o los hijos, en cierto modo completan y prolongan su propia personalidad. La sociedad debe respetar y hacer respetar tales derechos porque, como dice el Papa Len XHI, si los ciudadanos, si las familias al formar parte de una comu nidad, hallasen en vez de auxilio, estorbo, y en vez de defensa, disminucin de su derecho, sera ms bien de aborrecer que de desear la sociedad 30.
25. MORAL Y DERECHO.- La necesidad de distinguir el derecho y la moral servir para poner de relieve una nota que corresponde l primero
ta aqu hemos desarrollado. Nos referimos al bien comn. Durante largo tiempo en la historia de los pueblos han permanecido entremezclados y confundidos el Derecho, la Moral y la Religin. En las sociedades antiguas esto era muy notorio y todava en Grecia subsiste la indiscriminacin de los conceptos. En Roma aparece la distincin entre Mo ral y Derecho, como lo prueba la clebre frase de Paulo: non omnequod li~ cet honestum est, pero no hay todva una clara delimitacin de esas nociones. El Cristianismo fij desde un principio una adecuada distincin entre Moral y Derecho sin incurrir en una separacin inaceptable. El racionalis mo, en cambio, formul una separacin radical entre el orden jurdico y el orden moral. Como un brote de la Reforma Protestante se inicia esta tesis con Grocio y Puffendorf, alcanza una apariencia cientfica con Thomasio y llega a sus ltimas consecuencias con Kant y Fichte. Para Kant, la Moral comprende el orden del fuero{interno, de la liber tad incondicionada, en tanto que el Derecho slo tiene por objeto la exis tencia de la libertad de cada uno con la libertad dlos dems, segn una ley Universal de libertad. De aqu, que, segn este autor, el Derecho se atenga slo al resultado de las acciones sin ocuparse de los mviles que las han guiado y de aqu que pueda darse un orden jurdico inmoral, o lo que es lo mismo hechos justos, o conformes al derecho, que en esto queda la justicia
30 Encclica Rerum novarum, n 10, in fine.
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ikantiana, reprobados por la Moral y viceversa. As queda el Derecho vacia do de todo contenido moral. Que el Derecho no se ocupa de los mviles de los actos humanos es ro tundamente falso, como se advierte especialmente en lo relativo a las teo ras de la responsabilidad y del acto jurdico. Aun tratndose de un simple hecho material, como la posesin, se examina para caracterizarla el animus del sujeto, por lo que bien ha podido decirse que ninguna apreciacin jur dica es posible sin remontar a la intencin31. Por otra parte, ni metafsica ni psicolgicamente es posible separar el Derecho y la Moral, que tienen el mismo objeto material, la conducta hu mana; la misma finalidad, el bien o felicidad del hombre; el mismo sujeto, el ser humano; y el mismo origen, la libertad del hombre. Los actos internos caen bajo la esfera del Derecho en cuanto son antecedente indispensable de los actos externos y, en cierta medida, criterio para juzgar a stos. Pero si no cabe la separacin radical de los rdenes jurdico y moral 'procede efectuar su distincin. En efecto, si bien Moral y Derecho tienen el mismo objeto material, que es la actividad humana, difieren en cuanto a su objetoformal, es decir, en cuanto al enfoque con que encaran esa actividad. La Moral rige la conducta en mira inmediata del bien de la persona indivi dual, el Derecho la rige en vista del bien comn, o sea la instauracin de un orden social que promueva la perfeccin natural del hombre y no difi culte la obtencin del fin ltimo de ste. La Moral encauza los actos huma nos hacia el Bien, el Derecho los encauza inmediatamente a la obtencin de bienes naturales y slo mediata y pasivamente al logro del Bien. La medida del derecho, entonces, no es directamente el bien de la per sona, sino la justicia entendida objetivamente como la proporcin entre las exigencias de la persona criatura racional y los bienes aptos para pro veer a dichas exigencias en vista de la consecucin de los fines humanos.
26. Por esta identidad de objeto material de la Moral y el Derecho se com prende la ntima vinculacin que hay entre ambas disciplinas. Por otra parte la con sideracin del objeto formal de ambas disciplinas impone que la vinculacin se es tablezca en trminos de subordinacin del Derecho respecto de la Moral. Porque no hay bien comn posible, a que tiende el Derecho, si no se respeta y salvaguar da el bien personal de los individuos que integran la sociedad. Pues si se instau rase un orden social que lesionara el bien personal ya no reinara el bien co mn.
31 Del Vecchio, Dabin, citados por P. Roubier, Thorie Gnrale de Droit, Pars, 1946, p. 35.
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Para que se comprenda bien el alcance de esta dependencia del bien comn respecto del bien personal, ha de distinguirse en cuanto a ste el bien de la persona y el bien del individuo. Sin duda el bien comn puede requerir y frecuentemente requiere el sacrificio del bien del individuo como parte del todo que es la sociedad, pues siendo la sociedad la natural agrupacin de los individuos no han de pretender afirmar stos su individualidad a riesgo de quebrantar la sociedad y con ello arrui nar la misma naturaleza de su ser. Por esto dice Santo Toms que el bien de la multitud es mucho ms grande y ms divino que el de uno solo 32. Pero esto ha de entenderse en tanto no est enjuego el bien personal, es decir, aquel bien que ne cesita el hombre para el despliegue de su dimensin personal y en definitiva para lograr su fin ltimo, su destino sobrenatural: ste es negocio entre el alma y Dios que no puede ser interferido por la consecucin de bien social alguno por eminente o importante que sea para la sociedad. No ser bien comn, aunque lo parezca, aquel que exija el sacrificio del bien personal, que es inviolable y sagrado en cuanto constituye el designio final de la obra de Dios que es la creacin del hombre. En suma, el bien individual puede y debe ser postergado en el eventual conflicto para que sea logrado el bien comn, pero a condicin de que aqul no lleve aparejado un bien personal, pues si as fuera no resultara el bien comn de tal postergacin 32bis. La distincin efectuada precedentemente se apoya en la de individuo y per sona, segn Santo Toms. El individuo es el ser en cuanto distinto de otro de la misma naturaleza, La individualizacin es lo que hace que una cosa difiera de otra cuya naturaleza comparte. La persona es un todo independiente, dotado de inteligencia y voluntad, un foco de actividad pasible de imputacin, de mrito y de culpa, destinado a vencer ai tiempo en la eternidad de la gloria. Algunos ejemplos pueden ilustrar convenientemente la distincin .Sise trata de la explotacin de los bienes materiales, el bien comn puede imponer un cer cenamiento mayor o menor de las facultades del propietario y consiguientemente una disminucin o postergacin del bien individual de ste. Pero si se trata de la educacin del hombre no ha de tolerarse la imposicin ineludible de una cierta concepcin de ideas elegidas por el Estado/es decir, por quienes comandan la so ciedad, porque ello podra frustrar el bien personal consistente en el acceso a la verdad32ter. . 27. Para terminar estas nociones relativas a las vinculaciones entre Moral y Drecho, agregaremos que Jossernd no distingue las fronteras de uno y otro or32 Santo Toms, De regimine principium, libro I, cap. IX. 32 bis c onf; Po XII, Radiomensaje de Pentecosts del Io de junio de 1941, en Encclicas Pontificias, coleccin completa 1832-1959, Ed. Guadalupe, Bs. As., t II, p. 1580, n 15. 32 tf Sobre estos desarrollos, ver Maritain, J., Para unafilosofa de la persona humana, Bs. As., 1937, ps. 148 y ss., especialmente p. 174.
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|| n , que segn l no han existido sino en la imaginacin de los autores, pues el DeIfceeho no sera otra cosa que la moral social, la moral en accin, la moral en la me dida que es susceptible de coercin 33 Por su parte Ripert no cree que haya una diferencia de naturaleza entre Moral y Derecho, pues entiende que ste aun en sus partes ms tcnicas es siempre dominado por la ley moral, siendo en funcin de Una cierta moral y para realizar sus directivas que las reglas de derecho son im puestas 34. Esta verificacin demuestra la compenetracin existente entre ambos rde nes, pero desde que se habla de dominio de uno sobre otro se concede tambin la distincin conceptual de uno y otro. 27 bis. P e n e t r a c i n d e l f a c t o r m o r a l e n e l d e r e c h o p o s itiv o a r g e n tino: t e x t o s d e l C d ig o C iv il. Una buena demostracin de la sabidura de nuestro codificador se obtiene por la verificacin de la penetracin del factor moral en el Cdigo Civil argentino. Desde luego, Vlez Sarsfield no confundi ambos r denes, el moral y el jurdico. Pero al elaborar las normas jurdicas siempre atendi |? las directivas morales para que aquellas no pudieran conspirar al desarraigo de stas. Ello aparece con evidencia en el tratamiento del contenido moral del acto ju rdico (infra, t. II, nms. 1465 y ss.); en la elevacin a la categora de valores irrenunciables, que los particulares no pueden desconocer en sus convenciones, a los que hacen al orden pblico y a las buenas costumbres, art. 21 (acerca de la iden tificacin de la nocin de buenas costumbres con la moral, remitimos a lo dicho in fra n 1465); y en la regulacin de la sancin de nulidad absoluta, con todo lo que ello implica, que recae sobre los actos jurdicos violatorios del orden moral (conf. art. 1047, vase infra, t. II, nms. 1890-1892 y 1971 y ss.). 27 bis 1. A p lic a c io n e s ju r is p r u d e n c ia le s : r e m isi n . La jurispruden cia de ios tribunales ha tenido numerosas oportunidades para sealar esa preemi nencia de la moral, toda vez que los particulares han pretendido, con desmedro de ella, procurar la obtencin de sus designios mediante la realizacin de actos jur dicos. Como hemos tratado esos fallos en el t. n, n 1466, remitimos a lo dicho en ese lugar. 27 bis 2. M o r a l, b u e n a s c o s t u m b r e s y b u e n a fe : d ir e c t iv a s c o n s a g r a d a s POR l a LEY 17.711. En este orden de materias, la ley 17.711, que introdujo trascendentes reformas en el Cdigo Civil, ha acentuado esa penetracin de la mo ral en el ordenamiento jurdico, como se lo advierte a travs del principio que veda el abuso de derecho (conf. nuevo art. 1071, vase infra, nms. 1265 bis y 1285); de la vivencia de la equidad que est latente en varias de las soluciones logradas por aquella ley (infra, n 85 bis); de la importancia que se ha concedido al principio
33 Josserand, L., De Vesprit des droits et de leur relativit, Pars, 1927. 34 Ripert, G., La rgle morale dans les obligations civiles, nms. 13-18.
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de buenafe erigido en criterio clave de celebracin, interpretacin y ejecucin de los contratos (conf. nuevo art. 1198, primera parte); y de la consideracin de la le sin como vicio del acto jurdico (vase infra, t. II, n 1475 bis).
( 28) D e re c h o n a t u r a l y d e re c h o p o s itiv o . Ambos conceptos integran el que ya se ha dado del derecho. Pues si este es el ordenamiento social justo, el derecho natural constituye el meollo o ncleo de ese or denamiento que conforme a 1 naturaleza humana tiende a la instauracin dla justicia en la sociedad, v el derecho positivo es la pnsw.var.inn o con crecin del derecho natural, es decir, la traduccin del derecho natural v su adaptacin a las circunstancias sociales concretaste un momento histrico N determinado, hic et nunc. En tanto que el derecho positivo es el orden que procura una aproxi macin creciente a la Justicia, el orden que tiende a su perfeccin sin alcan zarla por completo, el derecho natural es la orientacin de esa transforma cin. de ese dinamismo; es el atractivo de la Justicia. Por esta relacin entre ambos rdenes, es dable comprender el derecho positivo es el pensamknlo_deJênard como la interpretacin del derecho natural influida por: Io, las condiciones del medio social: 2. las posibilidades de la coacbn, y 3o, la preocupacin de consolidar el orden establecido. El derecho natural ejerce sobre el derecho positivo una doble accin. Una accin nesativa que tiene el sentido de una barrera: significa la para lizacin del derecho positivo en la medida que ste contradice sustancial mente al derecho natural, por resultar entonces un derecho injusto, es decir, un no-derecho. Y una accin positiva en cuanto el derecho natural es un manantial de orientacin del derecho positivo, del que no organiza solucio nes pero al que imparte directivas. Desde este punto de vista el derecho po sitivo agrega al derecho natural una doble armadura de frmulas y sancio nes. . -~ ' * Por esa influencia del Derecho Natural sobre el Derecho Positivo la historia jurdica muestra un continuo deslizamiento de las nociones gene rales de justicia y moral social hacia el derecho positivo. Recurdense los ejemplos que suministra el derecho romano con la actio doli y el derecho contemporneo con el reconocimiento de la propiedad intelectual: es que el progreso del derecho positivo se realiza mediante ua invasin progresiva de la moral social.
(j5D)29. *Desde la antigedad se ha admitido la concepcin de un ordenjurdico vlido para todos los pueblos y pocas, superior a las determinaciones contingen tes de los hombres y cuyo imperio persiste an contrariando las normas positivas
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Sancionadas por los gobernantes. Recurdese la respuesta de Antgona cuando el tirano Cren le reprochaba haber transgredido el edicto que prohiba la sepultura ele Polinice, hermano de aqulla: Es que Zeus no ha hecho esas leyes, ni crea que SUS edictos valiesen ms que las leyes no escritas e inmutables de los dioses, puesto que t eres tan slo un simple mortal. Inmutables, no de hoy ni de ayer, y eterna mente poderosas, y nadie sabe cundo nacieron. No quiero por miedo a las rdenes t un solo hombre merecer el castigo divino 35. Es lo que escriba concordantemente Cicern: Hay na ley verdadera, la recta razn inscripta en todos los corazones, inmutable, eterna, que llama a los hombres al bien por medio de sus mandamientos y los aleja del mal por sus ame nazas; pero que sea que ordene o prohba, nunca se dirige en vano a los buenos ni deja de impresionar a los malos. No se puede alterar por otras leyes, ni derogar al guno de sus preceptos, ni abrogarla por entero; ni el Senado ni el pueblo pueden li berarnos de su imperio; no necesita intrprete que la explique; es la misma en Roma que en Arenas, la misma hoy que maana, y siempre una misma ley inmu table y eterna que rige a la vez a todos los pueblos y en todos los tiempos. El uni verso entero est sometido a un solo amo, a un solo rey supremo, al Dios todopo deroso que ha concebido, meditado y sancionado esta ley; desconocerla es huirse a s mismo, renegar de su naturaleza, y por ello mismo padecer los castigos ms crueles, aunque se escape a los suplicios impuestos por los hombres 36. A esta enseanza de Cicern la denominaron los juristas romanos posterio res doctrina del derecho natural y aparece en la Institua de Justniano concebida en los siguientes trminos: los derechos naturales, que existen en todos los pue blos, constituidos por la providencia divina permanecen siempre firmes e inmuta bles 37. Pero fue luego que alcanz mayor y ms convincente desarrollo, y culmi n en la exposicin de Santo Toms de Aquino, Francisco Surez y Domingo Soto, pasando ser la teora de la Iglesia con la explcita confirmacin del Pontificado. En nuestro tiempo ha encontrado numerosos y renovados expositores, tales como Renard, Lachance, Dabin, Deploige, Leclerc, Catherein y entre nosotros Casares, Bargall Cirio y Zorraqun Bec.
30. La doctrina del derecho natural, que remonta a tan ilustres or genes, da un fundament firme al orden jurdico que consiste en la com prensin de la naturaleza racional ,v social,del hombre ^JiCLe.nJ.apura_yo, la cual es inepta parajustificar la imperatividad de la norma. En efecto, cul razn podra legitimar, en conciencia, que un grupo de hombres gobernantes, mayora electoral impusiesen su criterio sobre los dems, si no fuese por su concordancia con los principios superiores que
35 Sfocles, Antgona, V. 446. 36 Cieern,De repblica, libro ID, XXH. 37 Justniano, Institutos, I, H, 11.
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rigen la conducta? Conviene recordar con Len XDI que la sociedad as como no engendr la naturalezahumana, tampoco crea el bien que le es conveniente, ni el mal que se le opone; sino ms bien son anteriores a la misma sociedad y proceden enteramente de la ley natural 38. Por ello dice Zorraqun Becu que hay normas superiores ala voluntadhumanay a la misma comunidad que deben guiar el establecimiento del derecho sirvindole de fundamento racional. Y la conformidad entre ste y aqullas toma obligatorio el derecho positivo, que de otro modo sera la imposicin de una voluntad sobre otra. A la fuerza como base del derecho se sustituye ese fundamento legtimo que a la vez permite encauzarla y limitar sus posibles excesos 39. Conviene agregar que los principios del derecho natural no son el producto de unainterpretacin subjetiva sino un conocimiento objetivo que obtie ne la razn de la consideracin de la naturaleza racional v social del hombre. Hay una primera intuicin en nuestra conciencia que nos permite discernir el bien del mal Vla consiguiente ordenacin de la razn que nos urge a hacer lo primero y eludir lo segund. De aqu se sigue, en la consideracin del bien co mn, que no es el de Juan o Pedro sino el de todos y cada uno simultneamente, que hay una primeranocin de lojusto y de lo injusto, por confusa que sea, que est presente en nuestra conciencia. Es a ella a la que alude el Papa Po XI en la encclicaMit brennender sorge cuando dice que el derecho natural est im preso por el dedo mismo del creador en las tablas del corazn humano y la sana razn no oscurecida por pecados y pasiones es capaz de descubrirlo.
30 bis. Ahora bien; cules son las normas que el derecho positivo debe estructurar en un momento dado y bajo la gida del derecho natural para ordenar y organizar la actividad humana? Antes de dar una respuesta: a esta delicada cuestin conviene tener presente la advertencia de Santo Toms de'Aquino a los estudiantes de la Universidad de Pars, en el siglo xm: Una inteligencia bien disciplinada, bien organizada, no debe pedir las cosas mayor certidumbre que la que en s mismas llevan. La cer tidumbre no puede ser tampoco tan grande en una materia contingente y variable como lo es en una materia necesaria y sin variacin. La cualidad de un buen estu diante es la de no exigir una certidumbre mayor que la que conviene a la materia de que se trata y de no contentarse tampoco con na certidumbre menor 40. Aleccionados con esta enseanza sin par, podemos responder aplicando a la cuestin se mismo criterio: se trata de un asunto que depende de las oportunidades
38 Len Xin, Encclicas Libertas, n 10, del 20 de junio de 1888. 39 Zorraqun Bec, R., El derecho y lajusticia, Rev. Fac. de Derecho y Ciencias Sociales, julio-agosto 1950, p. 904. 40 Santo Toms, IEthica, leccin 3a.
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y de las circunstancias de tiempo y lugar apreciadas cn un sentido poltico en el saludable significado de esta expresin, con eso que Renard llama simplemente buen sentido que es la virtud especfica del jurista, imposible de aprisionar en frmulas ni de reducir a una suerte de ecuacin matemtica. Conviene estar prevenido contra ia tendencia que consiste en querer meca nizarlo todo a fin de suprimir cualquier apreciacin subjetiva. Porque no hay ma quinaria alguna que dispense al jurista de la carga y de la responsabilid ad persona les que le incumben, de determinar en un momento dado qu concepciones son buenas para incluir en el articulado de la ley o en doctrina de derecho positivo. Pero este asunto de la conversin del derecho natural en derecho positivo tambin depende de la idoneidad dei instrumento de que se disponga para ese co metido. Porquepreviene Renard es preciso reflexionar sobre la imperfeccin, a veces grosera, de la herramienta de que nos servimos para traducir la Justicia y poner las realidades sociales a su servicio. Es el caso del forjador de un vaso de cristal que ad virtiendo un grano de polvo en el fondo del recipiente si no dispone del delicado ins trumento adecuado para la extraccin del cuerpo extrao no intentar la operacin y se resignar a tolerar la impureza para no quebrar el cristal. De semejante manera la ca pacidad del derecho positivo para traducir eficientemente el derecho natural est limi tada por su funcin coercitiva, pues no puede preceptuar tilmente sino en la misma medida en que puede constreir. Y no puede constreir sino en la medida de que dis ponga de la tcnica adecuada para ello. Por tanto la tcnica jurdica indica el lmite de la posible incorporacin del derecho natural al derecho positivo. No sera prudente y la prudencia es la virtud que rige las ciencias mora les querer encerrar todo el derecho natural en el rgimen del derecho positivo, pues falta el instrumental tcnico adecuado. Cuando ms se perfeccione la tcnica jurdica mejor podr absorberse en el derecho positivo las ideas incluidas en el de recho natural. Pero la perfeccin no es propia de los hombres que han de confor marse modestamente con una tolerable mediana. Lo mejor suele ser enemigo de lo bueno y por ello el derecho positivo se conforma con una adaptacin de la Jus ticia a la circunstancia histrico-social concreta, bastante mediocre.
31. LAS RAMAS d e l DERECHO POSITIVO. Entendido el derecho po sitivo como el conjunto de normas aplicadas coercitivamente por la auto ridad pblica, es menester agrupar cientficamente tales normas para rea lizar el estudio de ellas. De .ah surgen las ramas del derecho positivo.
32. La ms amplia clasificacin, que remonta al derecho romano, opone el derecho publico al privado. Para los romanos pblicumjus estquod ad statum re romanae spectat, y privatumquod ad singulorumutilitatempertinet 41, es decir, que la distincin se basa en el inters protegido por el derecho: el derecho pblico
41 Ulpiano en el Digesto, ibro I, tt. Io, fr. 1, prr. 2.
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se refera al Estado y a la cosa publica:o romana en tanto que el derecho pri vado tomaba en cuenta lo pertinente a la Utilidad de los particulares. Modernamente se han dado otros criterios 42. a) Segn la primera opinin lo tpico del derecho pblico sera referirse a re laciones de subordinacin, mientras e! derechoprivdo"6rganiza la coordinacin de sujetos ubicados en situacin de paridad. De ah que al prmiro corresponda la justicia distributiva y al segundo la conmutativa. Esta interesante tesis, desenvuelta por Gurvitch y por Radbruch, presenta el grave inconveniente de dejar al derecho internacional pblico al margen del crite rio preconizado. b) La segunda opinin persiste en el criterio romano que toma en cuenta la distincin de los intereses cuya satisfaccin el derecho procura. Es todava la que siguen Planiol y Josserand. Pero observa Roubier que la mayor parte de las insti tuciones se ordenan al inters general43, o ms exactamente, al bien comn. Por lo dems, nos parece, las instituciones pblicas no son fines que valgan por s mis mos, sino medios a! servicio de las personas humanas. c) La opinin hoy en boga toma en cuenta la calidad de los sujetos de dere cho. Si la norma alude al Estado como poder pblico es de derecho pblico, si se refiere a sujetos que obran desprovistos de todo carcter de soberana poltica es de derecho privado. d) Finalmente hay algunos autores que niegan el carcter cientfico de la dis tincin. Para nosotros el punto de vista verdadero recoge las dos tendencias ltima mente expuestas. La Oposicin entre derecho pblico y privado no responde a una diversidad esencial, pues el concepto de derecho es uno solo. Pero, con todo, la di ferenciacin sobre la base de la calidad de los sujetos de derecho, es til para un or denado conocimiento de las instituciones jurdicas . La divisin, entonces, slo tie ne un sentido pragmtico y didctico.
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33.- Las principales divisiones del derecho pblico son:

a) Derecho constitucional. Es el que organiza los poderes, atribucio nes y deberes del Estado en s mismo yen su relacin con los gobernados (faz esttica). Sfc b) Derecho administrativo. Es el que organiza el funcionamiento de la administracin pblica (fas dinmica).
42 Vase Roubier, P., Thorie gnrale du droit, Pars, 1946, n 29, ps. 243 y ss. ; De Castro y Bravo, F., Compendio de Derecho Civil, Madrid, 1957, ps. 14-23.
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^ c) Derecho penal Determina la represin de los hechos que ponen en peligro la digna subsistencia de la sociedad.
d) Derecho Internacional Pblico. Es el que rige las relaciones de los Estados extranjeros, entre s. ^ - e ) Derecho eclesistico. Segn De Ruggiero es el conjunto de normas que regulan las relaciones d la Iglesia Catlica con el Estado.
34.-Las principales divisiones del derecho privado son:

a) Derecho Civil; que como tronco comn es el fondo residual subsis tente despus de los diversos desmembramientos ocurridos en el curso de la historia. b) Derecho Comercial. Es el que rige las relaciones de los comercian tes y determina las consecuencias de los actos de comercio. ^c) Derecho del Trabajo. Rige las relaciones entre patrones y obreros. H-d) Legislacin Rural. Es la que rige las relaciones de vecindad rural y resuelve las dificultades provenientes de la explotacin agrcola-ganadera.
35. En lugar aparte ha de mencionarse el Derecho Procesal. Segn Borda es pblico o privado, en funcin del procedimiento deniiCLse^gate 44 Para Arauz Castex no es ni uno ni otro, est fuera de esta clasificacin pues tiene naturaleza instrumental 45. Para Roubier es un derecho mixto abstracto, por oposicin al de recho profesional, o de las profesiones, que este autor clasifica como derecho mix to concreto, entendiendo por derecho mixto al compuesto por elementos heterog neos 46. 2. El concepto de derecho civil. Dominio de aplicacin. Cone xin con otras disciplinas jurdicas y ciencias sociales. 36. ETIMOLOGA. La palabra civil con que se define esta rama del derecho, proviene del latn civile. En Roma se distingua el jus naturale que era comn a todos los_hombres sin distincin de nacionalidad y el jus civile que era el derecho propio.de los ciudadanos romanos. La ciudad o polis en griego, era nocin equivalente a lo que hoy denominamos Es^ Borda, G. A., Tratado de Derecho Civil Parte General, 3a ed., I, n 17. 45 Arauz Castex, M., Derecho Civil, Parte General, 1.1, n 9, p. 16. 46 Roubier, P., op. cit., p. 264.
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tado. con lo cual el derecho civil se refera al derecho vigente en Roma y comprenda normas de derecho pblico v privado.
37. D e r e c h o P r iv a d o . Con la invasin de los germanos y la cada del Im perio Romano de Occidente, los invasores introdujeron sus propias leyes referen tes a la organizacin de las nuevas naciones. Por ello las normas de derecho pbli co incluidas en el jus civile perdieron vigencia siendo sustituidas por las nuevas introducidas por los germanos y quedando reservada la denominacin de aqul para las normas de derecho privado que seguan subsistentes. Desde entonces, en un sentido lato, se identifica el derecho civil con el derecho privado. En el curso de la Edad Media adquirieron vigencia los cnones o reglas de la Iglesia dictadas para regir relaciones nuevas suscitadas por la actividad propia de la Iglesia o relaciones antiguas, como las referentes al matrimonio de los bau tizados, que desde ya dejaron de ser reguladas por el derecho civil. Por entonces, el derecho civil*aluda al derecho privado de origen roman, por oposicin al derecho cannico que se originaba en la jurisdiccin reconocida a la Iglesia, siendo frecuente que quienes seguan estudios jurdicos se doctorasen en ambos derechos, in utroque jure. -tC .38; Los d e sm e m b r a m ie n to s u l t e r i o r e s . La comprensin que inclua todo el derecho privado en la denominacin de derecho civil, no perdur. Hacia el final de la Edad Media los comerciantes o navegantes del Mar Mediterrneo, de jaron de regirse por el jus civile para atenerse a sus propias normas consuetudi narias luego condenadas por escrito en las Tablas de Amalfi o el Rol de Olern, que dieron origen al Derecho Comercial como rama separada del viejo tronco del De recho Civil. Posteriormente se produjo otro desmembramiento. En la Edad Moderna el procedimiento ante los jueces dej de ceirse al jus civile ajustndose a las prc ticas forenses que se haban ido formando y a las que dio valor de ley escrita la or denanza de Colbert, del siglo XVH. Con ello qued formado el Derecho Procesal como disciplina independiente del Derecho Civil. En la Edad Contempornea han ocurrido nuevas segregaciones. Las relacio nes entre patrones y obreros, englobadas en la llamada cuestin social, desbor daron el marco del viejo derecho y requirieron nuevas estructuras que constituye ron el Derecho Laboral o del Trabajo. ^K"38 bis. C o n c e p to a c t u a l . Luego de estas desmembraciones, en la actua lidad el Derecho Civil es definido como el que rige al hombre como tal, sin con sideracin de sus actividades o profesiones en sus relaciones entre s y con el Es tado, en tanto estas relaciones tengan por objeto satisfacer necesidades de carcter humano.
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39. D om inio d e a p lic a c i n d e l D e r e c h o Civil . No obstante los des membramientos ocurridos, el Derecho Civil sigue siendofla disciplina fundamental con un enorme contenido Tsiclual puesto-que comprendatoas las relaciones jurdicas de derecho privado que no quedan incluidasn un ordenamiento especial. Por1 ^Ti&5 as7ell 5recho Civil suministra a todas las dems ramas del derecho privado los lincamientos bsicos de la ciencia del derecho tales como la teora de las personas, aB elas cosas,,la_de.lo&hechos y actos jurdicos en general, etc., que son cogidaspor aquellas otras disciplinas en todo cuanto no hubieran sido modifica das especialmente. El dominio de aplicacin del Derecho Civil se ejerce a travs de cuatro ins tituciones fundamentalesêntendiendo por institucin un complejo orgnico de disposiciones de derecho: ^ a) P e r s o n a l i d a d El derecho de lajersonalidad considera a la-persona en. smismav orgamza-^-de&envolvimientojsnla sociedad, estableciendo las condicioneVbajo las cuales el ser humano o los nucleamientos de hombres son conside rados sujetos de derecho. Es dable efectuar dentro de este sector las siguientes subdivisiones: IoExis tencia e individualizacin de las personas fsicas; 2 Capacidad de las personas f sicas y sus variaciones; 3oExistencia, individualizacin y capacidad de las perso nas morales. No es necesario advertir cmo esta institucin ejerce su influencia dominan te sobre todas las otras. % b) F amilia . El derecho de familia rige la organizacin de la sociedad pri maria en que el hombre nace y se desenvuelve, y define dentro de la comunidad fa miliar el estado de cada uno de sus miembros. Sus principales divisiones son: IoEl matrimonio, normas de celebracin, efectos en cuanto a las personas y a los bienes, sancin, disolucin; 2oLa filiacin, que en nuestro derecho puede Ser matrimonial41, extramatrimonial o adoptiva; 3o El parentesco; 4oLa patria potestad, la tutela y la cratela. ^ c) P atrimonio . El derecho patrimonial rige las relaciones derivadas de la apropiacin de la riqueza y del aprovechamiento de los servicios. Se divide en: 1 Derechos reales; 2oDerechos de las obligaciones o persona les;. 3o Derechos intelectuales.
^ d ) H e re n c ia . El derecho hereditario rige las transmisiones de bienes mortis causa: sucesin ab-intestato, testamentaria, legados, legtima, etc.
47 El actual art 240 (despus de la reforma introducida por la ley 23.264), dispone: La fi liacin puede tener lugarpornaturalezaopor adopcin. La filiacinpor naturaleza puede ser ma trimonial o extramatrimonial. La filiacin matrimonial y la extramatrimonial, as como la adop tiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Cdigo.
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Se hace cargo de la ndole perecedera de la criatura humana y dispone la suerte de las relaciones jurdicas luego del fallecimiento de las personas entre las cuales se anudan, o de alguna de ellas. Pone en especial conexin a la institucin : de la familia con la institucin del patrimonio. ^ 4 0 . C onexin d e l d e re c h o c iv il c o n o t r a s d isc ip lin a s ju rd i c a s. Ya por una razn de orden histrico, en cuanto el derecho civil ha
sido el ncleo fundamental del cual se han ido separando los dems orde namientos especiales, ya por esa unidad esencial del derecho que comunica a las diversas ramas entre s, muy grande es la conexin existente entre el derecho civil y las dems disciplinas jurdicas, respecto de las cuales aqul sigue siendo el manantial inagotable al que se acude en bsqueda de orien tacin o falta de una norma expresa o implcita que contemple la situacin. Esto revela que las otras ramas no tienen completa autonoma y siguen de pendiendo en cierta medida del Derecho Civil, como se advierte en lo dis puesto por el art. Iodel Ttulo Preliminar del Cdigo de Comercio: En los casos que no estn especialmente regidos por este Cdigo, se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil. Especialmente estrecha es la relacin existente entre el derecho civil y el derecho procesal, puesto que siendo el objetivo de este ltimo la efec tividad de los derechos subjetivos mediante su adecuado reconocimiento en justicia, se comprende el cuidado con que habrn de oganizarse las re glas procesales para que no resulten prcticamente desvirtuados los dere chos que las normas de fondo reconocen. Por esa funcin que el derecho civil cumple respecto de las dems dis ciplinas jurdicas es tambin llamado derecho comn. Es que en verdad el derecho civil se ocupa del hombre como tal sin atender a particularidad alguna que le pueda comunicar la profesin u otra circunstancia discrimi natoria,
^ 41. C o n e x i n c o n o t r a s c ie n c ia s s o c i a l e s . El derecho presenta vincu laciones muy ntimas con la Historia, la Economa, la Sociologa y*la Moral:
a) La Historia constituye un instrumento indispensable para el jurista, pues para conocer acabadamente un ordenamiento jurdico dado es imprescindible sa ber de sus antecedentes, cmo ha venido a ser lo que es, cul es el rumbo histrico que desde ya sugiere el modo de colaborar en el advenimiento del futuro. He aqu el papel de la Historia del Derecho que no se concibe sin el conocimiento de toda la Histori. Tambin reviste importancia la Historia en el conocimiento de las fuentes de un Cdigo determinado.
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b) Asimismo existe una conexin grande entre el derecho y la economa. Se gn una frase de Carnelutti el derecho e un puente entre la economa y la tica con lo cual se quiere significar que los fenmenos econmicos que se orientan a la satisfaccin de las necesidades humanas, han de ser regulados por el derecho en vista de exigencias ticas. Pero para poder disponer esa regulacin que subordina lo econmico a lo tico es indispensable previamente el conocimiento de los fac tores econmicos a fin de constituir stos en objetos del derecho. No ha de olvi darse que una regulacin jurdica deficiente, por ejemplo un estatismo exagerado, puede perturbar el desarrollo econmico y con ello daar al individuo y a la socie dad. Pero no debe erigirse el factor econmico en clave de la organizacin jurdica tal el error del marxismo o del liberalismo econmico - porque no ha de bus carse un incremento de la riqueza con mengua de ciertos valores ms altos, v. gr., la consolidacin de la familia que se procura con ciertas clusulas de indisponibilidad transitoria de los bienes (ley 14.394, arts. 51a 55) o la constitucin del bien de familia (ley 14.394, arts. 34 a 50). El ideal alberdiano de la prosperidad mate rial se resiente de esa insubordinacin de lo econmico respecto de lo justo. La incidencia de la Economa en la regulacin de ciertas instituciones jur dicas es patente: as la propiedad y su carcter perpetuo como aliciente para el me jor aprovechamiento de los bienes, el condominio y el arrendamiento que por mo tivos econmicos no cuenta con el favor de la ley, la prescripcin que concurre a la valorizacin de los bienes al eliminar peligros sobre los derechos patrimoniales, etc. c) La Sociologa presenta relaciones ntimas con el Derecho. La Sociologa es la ciencia que trata de las condiciones de existencia y desenvolvimiento de las sociedades humanas. El Derecho rige y encauza las relaciones de los hombres en sociedad. Luego, para regir la conducta humana que es necesariamente social (ubi societas ibijus) debe previamente conocerse las circunstancias ambientales en que habr de desenvolverse el sujeto humano. Precisamente del conocimiento de los fenmenos sociales (aspiraciones, modos de vida, etc.), se ocpala Sociologa, por donde se advierte el inters que presenta su estudio para el Derecho. d) En cuanto a las relaciones del Derecho con la Moral remitimos a lo dicho en los nmeros 25 a 26.
3. Fuentes o medios de expresin del derecho. Enunciacin. Concepto. Clasificacin de Gny *. 42.
NOCIN.
La palabra fuente indica en su primera acepcin el
manantial de donde surge o brota el agua de la tierra. Pero en nuestra cien* B ib l io g r a f a : Gny, F., Mtodo de interpretacin y fuentes en derecho privado positivo, 2*ed., Madrid, 1925, ps. 228-520; Spota, A. G., Tratado..., ed. Bs. As., 1947,1.1, vol. Io, ps. 392-
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cia se usa la voz en un sentido figurado para designar el origen de donde proviene eso que llamamos derecho. Por eso nos parece que denotamos ms exactamente el sentido de lo que queremos decir cuando en lugar de fuentes del derecho decimos medios de expresin del derecho . Mas como en materia terminolgica, por la necesidad de entenderse con los de ms, es preciso recibir con docilidad usos y giros de lenguaje que tienen curso en la ciencia objeto del estudio, nosotros seguiremos usando la voz fuentes con la cual entendemos referimos a los medios de expresin del derecho. En efecto, si como hemos establecido (vase supra, n 11) el derecho es un orden social justo cuyo ncleo expansivo denominamos derecho natural, y si el derecho positivo es la interpretacin del derecho natural influida por las condiciones del medio social, las posibilidades de la coaccin y la preocupacin de consolidar el orden establecido, necesita mos conocerlos medios por los cuales se expresa o cmo se constituye este derecho positivo: tal es la teora de las fuentes del derecho.
43. ENUNCIACIN. Durante el siglo pasado, en razn del predominio que adquiri la escuela francesa que Bonnecase llama de la Exgesis, la nica fuente del derecho que se admita era la ley: l Derecho era la ley. Slo ante las lagunas de la ley Ueg a aceptarse la posibilidad de acudir subsidiariamente otras fuentes, mencionndose a la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina de los autores. Gny, clebre jurista francs de principios de este siglo, revolucion esta materia con su libro Mtodo de interpretacin y fuentes en derecho privado posi tivo, publicado en el ao 1899. 44. C lasificacin de G n y E ste autor distingue las fuentes formales de las fuentes cientficas. Las fuentesformales son los hechos sociales imperativos emanados de auto ridades externas al intrprete, con virtualidad bastante para regir su juicio 4S. Tales son la ley, la costumbre, la tradicin (jurisprudencia y doctrina antiguas) y la au toridad (jurisprudencia y doctrina modernas). Simplificando esta enunciacin los autores posteriores slo mencionan la jurisprudencia y la doctrina sin atender a la poca de su aparicin, y as tambin lo haremos nosotros en adelante.
471 y especialmente para derecho comparado, ps. 365 y ss.; Busso, E., Cdigo Civil Anotado, t. I, comentario arts. 16 y 17; Castro Bravo, R, Derecho Civil de Espaa, 2aed., LI, ps. 327 y ss.; Castn Tobeas, J., Derecho Civil espaol, T ed., 1.1, ps. 16 y sis.; Roubier, P., L ordre juridique et lathorie des sources du droit, en Etudes offerts G. Ripert, Pars, 1950, LI, p, 9; De Ruggiero, R., bistituciones de Derecho Civil, ed. Madrid, t, I, ps. 76-101; Cueto Ra, Julio, Fuentes del Derecho Civil, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1971. Sobre la equidad, Casares, T. D La Justicia y el Derecho, 2aed., ps. 284-293. 48 Gny, F., Mtodo de interpretacin yfuentes en derecho privado positivo, Madrid, 1925, n 91, p 228.
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Las fuentes cientficas, que luego habrn de llamarse tambin materiales, porqu las provee la propia materia u objeto material del derecho que es la conduc ta del hombre, provienen de la libre investigacin cientfica del intrprete. Agota das las fuentes formales y como siempre subsiste la necesidad de regular las accio nes del hombre en sociedad, es menester, descubrir la regla adecuada, lo que se obtiene dice Gny por la libre investigacin cientfica. Libre porque el intr prete no obedece a la directiva de una autoridad exterior, y cientfica porque en esa tarea no pueden encontrarse bases slidas ms que en los elementos objetivos que slo la ciencia puede revelar 49, que son suministrados por la propia naturaleza de las cosas 50. Esta labor tiene dos momentos: el primero una interrogacin a la razn y a su conciencia que hace el intrprete para descubrir en la naturaleza de su ser las bases mismas de la justicia; el segundo la consulta a los fenmenos sociales para descubrir las leyes de su armona y los principios de orden que ellos requieren, esto es, la naturaleza de las cosas positivas 51. 45. El desarrollo que dejamos formulado del pensamiento de Gny, en apretada sntesis, responde satisfactoriamente al problema que plantea la teora de las fuentes del derecho. Para nosotros el intrprete del derecho ha de atenerse a dos clases medios de expresinjurdica: lasfuentesformales, que son la ley, la cos tumbre, y la norma emanada de un tribunal de casacin; y las fuentes materiales, que son la jurisprudencia, la doctrina de los autores, la equidad y el derecho com parado Mientras las fuentes formales arguyen por su autoridad, las fuentes materia les gravitan por la persuasin que de ellos emana. Por esto ha de ubicarse la doc trina proveniente de un tribunal de casacin entre nosotros las cmaras de ape lacin cuando sustancian recursos de inaplicabilidad de ley como una fuente formal que Obliga al intrprete, no por la fuerza de lo razonable de esa doctrina, sino por razn de la autoridad que la establece y que ha de respetarse aun salvando una opinin contraria de los jueces integrantes del mismo tribunal, o de los jueces inferiores 52. En cuanto a la equidad, de la que trataremos ms adelante 53, resume las dos etapas de la libre investigacin cientfica de Gny, pero segn nuestra concepcin no tiene una vigencia puramente supletoria de las fuentes formales, como lo en tiende aquel autor, sino que puede llegar a la derogacin circunstancial de ella.
49 Gny, F., op. cit., n 156,p. 524. 50 Gny, F., op. cit., n 157,in fine, p. 528. 51 Gny, F., op. cit., n 159,p. 538. 52 Es loque estableca el art. 27, parte final, del decreto-ley 1285/58, que derog la ley 13.998, y que reitera el art 303 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, vigente por ley 17.454. Comprese sobre inconstitucionalidad de esas disposiciones, Jos Sartorio, Laobli gatoriedad de los fallos plenarios: su inconstitucionalidad, en Revista La Ley, t. 96, p. 799. 53 Vase infra nms. 84-85.
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Finalmente discutiremos si el derecho comparado constituye una fuente o medio vlido de expresin del derecho 54.
4. La ley. Ley en sentido material y en sentido formal. Carac teres. Importancia. Clasificacin^ Orden jerrquico de leyes en derecho argentino; el principio de supremaca de la Cons titucin. Legislacin argentina: leyes nacionales y provin ciales; cdigos de fondo y de forma.
M 46. NOCIN d e LA l e y . - La ley, dice Renard, es la regla emanada de la voluntad autoritaria de los gobernantes 55. Planiol enuncia una frmula, en la que se resalta menos el carcter au toritario de la ley. Dice que es la regla social obligatoria establecida de modo permanente por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza 56. Es, puede decirse, una tentativa de aprisionar el porvenir sujetndolo a una reglamentacin. \ 47. Caracteres . La ley presenta los siguientes caracteres:
Io) Socialidad. Se dicta para el hombre en cuanto miembro de la sociedad, y se dirige a gobernar las relaciones interindividuales; 2o) Obligatoriedad. Esto supone una voluntad superior que manda y una vo luntad inferior que obedece. Tambin supone la libertad del hombre por oposicin a la necesidad del mundo de la naturaleza fsica. Tampoco ha de confundirse con la idea de utilidad, pues quien obra para lograr un cierto resultado sigue una regla tcnica, lo que es dable llamar un mtodo o va para alcanzar el objetivo propuesto, sin que tal sujecin tenga nada que ver con el comportamiento que impera la ley bajo la coercin de la autoridad pblica; 3o) Origen pblico. La ley emana de la autoridad pblica y por ello acta en la lnea de la soberana poltica diferencindose de las reglas impuestas pr pode res privados, tales como la patria potestad o los poderes convencionales. 4o) Coactividad. Esta caracterstica propia de todo derecho positivo luce eminentemente en la ley que es su medio de expresin tpico y privilegido, en tan to que aparece velada en las otras fuentes del derecho.Las sanciones de la ley son resarcitorias y represivas: las primeras procuran un restablecimiento de la situa
54 Vase infra nms. 86-89. P- Renard, G., Introduccin filosfica al estudio del derecho, 11, El derecho, la justicia y la voluntad, t. Bs. As., p.25. ,__ 56 Planiol, M-, con la colaboracin de G. Ripert, Trait lmentaire de Droit Civil, lOme. ed., Pars, 1925,1.1, n 144, p. 67.
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cin precedente a la infraccin, v. gr., el resarcimiento de daos y perjuicios; las segundas se inspiran en el castigo corrector del infractor 57. 5) Normatividad. Abarca un nmero indeterminado de hechos y rige a quienquiera quede comprendido en el mbito de su aplicacin lo que distingue a la ley de otras expresiones del poder pblico, tales como los actos administrativos. No es indispensable que la ley sea perpetua, pues su Vigencia temporaria puede ha ber sido establecida desde su origen, v. gr., algunos impuestos. Tampoco es impres cindible que rija a todos los habitantes, pero s que su aplicabilidad a los sujetos con templados sea indefinida, es decir, que tenga un carcter general y abstracto de manera de no quedar agotada su vigencia con la aplicacin a un caso determinado. %- 48. LEY EN SENTIDO MATERIAL Y EN SENTIDO FORMAL. Para evitar equvocos debemos decir que en los desarrollos precedentes hemos aludido a la ley en sentido material, que es la que constituye fuente del derecho, no teniendo esta naturaleza las leyes en sentido/omza/, que pese a su denomi nacin pueden no ser verdaderas leyes de acuerdo a su estructura. a) Ley en sentido material es la norma escrita sancionada por la auto ridad pblica competente. Responden a este concepto: la Constitucin Na cional y las constituciones provinciales; las leyes dictadas por el Congreso Nacional y por las legislaturas provinciales, si estatuyen normas generales; los decretos reglamentarios del P.E.; las ordenanzas municipales de carc ter general, los edictos de polica, los reglamentos de la Corte Suprema y acordadas de las Cmaras de Apelaciones, cuando establecen normas de carcter general. b) Ley en sentido formal es el acto emanado del Poder Legislativo que en el orden nacional se elabora a travs de lo dispuesto en los arts. 77 a 84 de la Constitucin reformada en 1994, bajo el ttulo De la formacin y san cin de las leyes. En el orden provincial las leyes, en sentido formal, son dictadas por las legislaturas de cada provincia. Las leyes, en sentido formal, reciben un nmero que las identifica. Se gn su contenido sern ai propio tiempo, o no, leyes en sentido material. Revisten el doble carcter las expresiones del Poder legislativo, nacional o provincial, que sientan normas generales. Por el contrario, si esas expresio nes se refieren a asuntos concretos de gobierno, como el presupuesto de la administracin pblica, ola ereccin de un monumento, o el otorgamiento de una pensin, slo sern leyes en sentido formal, pero no en sentido ma terial porque no estatuyen norma jurdica alguna. *' .
57 Sobre clasificacin de las sanciones civiles, vase infra nms. 1868-72.
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JORGE JOAQUN LLAMBAS i -1 4 J il 1 | | $ | | f
^ 49. IMPORTANCIA. En nuestro tiempo la ley constituye la fuente de dere cho ms importante. En los ordenamientos jurdicos primitivps la ley ceda en importancia a la costumbre. Pero cuando las relaciones sociales adquirieron mayor complejidad cada vez ms quedaron sujetas al dictado de leyes que impona la autoridad pblica. Ese proceso lleg a culminar durante el siglo pasado, en que lleg a pensarse, con la escuela de la Exgesis, que la ley agotaba el derecho, o sea, que la ley era la nica fuente o medio de expresin del derecho. Como hemos ya refutado esta errnea concepcin remitimos a lo dicho oportunamente 58. Para una buena parte del pensamiento jurdico contemporneo la ley es la principal y ms importante de las fuentes de derecho, pero no excluye la existencia de otras fuentes con virtualidad bastante para provocar en ciertas situaciones excepcionales hasta la caducidad de la misma ley. Es lo que ocurre con la costumbre contra legem y con la equidad 59. Finalmente, la escuela del derecho libre reduce exageradamente la importancia de la ley y traslada el elemento principal de solucin de las controversias entre particulares, de la ley a la prudencia del juez. ste ha de computar a la ley como una gua de su decisin sin quedar estrictamente sujeto a lo que aqulla dispone60.
f 50. CLASIFICACIN.-Las leyes, en sentido material, pueden clasifi carse desde diversos puntos de vista: a) segn la ndole de la sancin que contienen, b) segn el sentido de su disposicin, y e ) segn el alcance de su imperatividad. Nos referiremos separadamente a esas clasificaciones. 51.1) CLASIFICACIN s e g n LA SANCIN. Una antigua clasificacin ro mana tomaba en cuenta el tipo de sancin que la ley impona de acuerdo a un texto de Modestino, segn el cual legis virtus est imperare, vetare, permitiere, puni r 61, para efectuar la siguiente discriminacin: a) Leyes imperfectas o carentes de sancin expresa, que n seran verda deras normas de derecho positivo, por esa ausencia de sancin, sino ms bien ex hortaciones legislativas tendientes a encausar en un cierto sentido la conducta de los hombres 62;
58 Vase supra, nns. 3-6. 59 Vase infra: sobre el valor de la costumbre contra legem, n 70, c); sobre la equidad, nms. 84-85. 60 Vase sobre escuela libre del derecho, infra n 111. 61 Digesto, I, 3, prr. 7. 62 Bunge, C. O., El Derecho, 4a ed., t. E L , n 93, p. 192; Arauz Castex, M., Derecho Civil, Parte General, 1.1, n 38, p. 30; Borda, G. A., Tratado de Derecho Civil, Parte General, 1.1, n 43, p. 55.
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b) Leyes perfectas son aquellas cuya sancin estriba en la nulidad de lo obrado en infraccin de lo que ellas ordenan o prohben, v. gr., la venta de una cosa fuera del comercio (conf. arts. 953,1327, 2335 y 18, Cd. Civ.); c) Leyes menos que perfectas son aquellas cuya infraccin no es sanciona da con la nulidad de lo obrado sino con otra consecuencia. Tal la que sanciona el dolo incidental con el resarcimiento de los daos y perjuicios sufridos por la vc tima del engao, sin afectar la validez del acto celebrado (art. 934, Cd. Civ.); d) Leyes ms que perfectas son aquellas cuya violacin no slo determina la nulidad del acto celebrado en contravencin, sino que dan lugar a la aplicacin de otras sanciones adicionales, v. gr., el acto celebrado mediante intimidacin es invlido sancin de nulidad y adems compromete la responsabilidad del au tor de la violencia por los daos y perjuicios que sufra el intimidado (arts. 910,922, 941,942,1045, clusula 4a, 1066 y 1067, Cd. Civ.).
V 52. n ) C lasificacin segn el sentido de la disposicin legal . Des de este punto de vista se distinguen las leyes prohibitivas de las dispositivas.
a) Las leyes prohibitivas son las que prescriben un comportamiento nega tivo, o en otros trminos las que vedan la realizacin de algo que se podra efectuar si no mediase la prohibicin legal. Esta clase de leyes pueden o no haber previsto determinada sancin para el caso de contravencin. Si la ley hubiera contemplado cierta sancin la infraccin dar lugar a la aplicacin de dicha sancin. Si en cambio nada se hubiese previsto, entonces corresponder hacer funcionar la sancin de nulidad, de acuerdo a lo prescripto por el art. 18 del Cdigo Civil, que dice as: Los actos prohibidos por las leyes son de ningn valor si la ley no designa otro efecto para el caso de contravencin. Se ha observado que el precepto transcripto constituye un fragmento de norma con el que se completa toda disposicin prohibitiva, formando as una nor ma ntegra. Se ahorra as la tediosa repeticin de la frase bajo sancin de nulidad que los textos de las leyes suelen aadir a continuacin de las prohibiciones que es tablecen 63. b) Las leyes dispositivas son las que prescriben un comportamiento posi tivo, o sea que imponen que se haga algo determinado. Tales leyes quedan al mar gen de lo dispuesto en el recordado art. 18 del Cdigo Civil, y en principio la san cin de nulidad no ser apropiada para el supuesto de contravencin. Con todo, si se trata de la omisin de requisitos impuestos por la ley para la celebracin de cier tos actos jurdicos, esa infraccin podr dar lugar a la nulidad del acto obrado con esa falla, si es que la sancin de invalidez est prevista, v. gr., la omisin de las fir mas de las partes en las escrituras pblicas (art. 1004, Cd. Civ.); o si tal sancin
63 Arauz Castex, M., op. cit., n 42, p. 31.
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puede ser inducida del ordenamiento jurdico 64 Esto ltimo, segn nos parece, es lo que ocurre cuando se han omitido requisitos de forma que es dable estimar como esenciales para la validez del acto 65.
53. n i) Clasificacin segn el alcance de la imperatividad legal .
Sin duda la ley como expresin tpica del derecho positivo, se caracteriza por la coactividad inherente a ste. Pero esa coactividad puede ser ms o menos rigurosa, pues la propia ley ha podido prever que su rgimen sea dejado de lado en ciertos casos por la determinacin de los particulares a quienes se autoriza para reglar de otra manera sus derechos. Obsrvese, con todo, que cuando esto ocurre la ley no pierde coactividad, pues tal reglamentacin de derechos por obra de los particula res se apoya en la permisin de la ley que esto autoriza, de manera que si esa or denacin resulta jurdica es porque la misma ley as lo ha dispuesto. En otros tr minos, el imperio de la ley se presenta en esas situaciones bajo una modalidad alternativa: si los particulares nada han dicho quedan sujetos al rgimen concreta mente previsto por la ley; si, en cambio, han usado de su derecho para regir sus pro pias relaciones de otra manera, quedan sujetos a esta ordenacin, en cuanto ella es querida tambin por la ley que la ha autorizado. Atendiehdo a esta gradacin en la imperatividad de la ley, segn que su r gimen pueda o no ser dejado de lado por los particulares, se clasifican las leyes en imperativas y supletorias: a) Las leyes imperativas son aquellas que prevalecen sobre cualquier acuer do diverso de los particulares sometidos a ellas. Su contenido s aprecia que es de orden pblico 66y consiguientemente el comportamiento previsto se impone in contrastablemente,_no obstante el deseo de alguien de quedar sujeto a una regula cin diferente. As no se decretar el divorcio sino por las causales admitidas por la ley, aun cuando los esposos concordaran en separarse legalmente por otros mo tivos, v. gr., incompatibilidad de caracteres, porque lo relativo al matrimonio es asunto que interesa al bien comn de la sociedad, no admitindose que el inters particular pueda alterar el rgimen matrimonial, que es siempre de carcter rigu rosamente imperativo.
64 Sobre nulidades expresas y virtuales, vase t II, nms. 1880-83 de esta obra. 65 Comp. sentencia de la Cmara Civil, Sala A, votos de los doctores Abelleyra y Borda, publicada en J.A., 1959-II, p. 490, fallo n 798, y en La Ley, t. 94, fallo43.269, donde se de cidi que no acarreaba la nulidad de la compraventa de inmuebles por mensualidades la omisin de inscripcin del instrumento respectivo en el Registro de la Propiedad, como lo requiere el art. 4ode la ley n 14.005 como forma esencial para su validez (art Iode dicha ley). El autor vot en ese caso en disidencia, entendiendo con el juez de Ia instancia doctor Marcelo Padilla, que tra tndose de requisitos impuestos por la ley como forma esencial para la validez del acto, su omi sin haca al acto nulo por no tener la forma exclusivamente ordenada por la ley (art. 1044, clusula 3a, Cd. Civ.). 66 Sobre el concepto de orden pblico, vase infra nms. 186-195.
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b) Las leyes supletorias, tambin llamadas interpretativas, son las que las partes pueden modificar sustituyendo su rgimen por el convencional que hubie sen acordado. Consiguientemente slo rigen en caso de ausencia de voluntad de los particulares, como ocurre respecto a los contratos, materia que en obsequio a la libertad de los individuos ha sido dejada en primer trmino a su propia determi nacin. Pero puede ocurrir que los particulares no usen de la facultad que tienen para regir sus derechos conforme a la autonoma de su voluntad y para esa hip tesis el legislador ha previsto un rgimen supletorio que se inspira en lo que de acuerdo a la recta razn y a la prctica de los negocios habran verosmilmente acordado los contratantes en caso de decidirse a usar las facultades de que dispo nan para ello. Por esto tales leyes supletorias se llaman tambin interpretativas, en cunto el legislador ha pretendido con ellas realizar la interpretacin de la voluntad inexpresada de las partes. Las leyes imperativas reinan en el sector autoritario del derecho: capacidad de las personas, familia, derechos reales, etc. Las leyes supletorias son numerosas en materia de, obligaciones y contratos, que ha sido primordialmente confiada al li bre juego de la iniciativa particular. El carcter imperativo o supletorio de la ley depende de la determinacin del propio legislador. Cuando ste nada ha declarado, el intrprete debe decidir el pun to atendiendo a la finalidad de la norma. Si se ha establecido para satisfaccin del bien comn o del inters pblico, la ley es imperativa, pero si se ha instituido en mira de un inters particular se ha de concluir, en principio, que la ley es meramen te interpretativa y que puede ser dejada de lado por aquellos cuyo inters ella res guarda67.
54. ORDEN JERRQUICO DE LEYES EN DERECHO ARGENTINO: ELPRINCIPIO DE SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN. LEYES NACIONALES Y PRO VINCIALES. En nuestro pas, por razn del sistema federal adoptado por la constitucin poltica, conviven dos ordenamientos jurdicos yuxtapues tos, el nacional originado en el Gobierno de la Nacin y el provincial que proviene de la potestad legislativa de cada provincia. Para evitar las friccio nes y los antagonismos de sos dos rdenes la Constitucin Nacional ha deslindado las competencias propias de uno y otro poder pblico, el nacio nal y el local. En la cima de la jerarqua de las leyes estn las Constituciones que emanan de los poderes constituyentes de cada Estado, el Estado nacio nal y los Estados provinciales. La Constitucin es la ley fundamental del Estado que organiza la forma de gobierno y las atribuciones y deberes de los gobernantes as como tambin las consiguientes garantas de los dere chos de los gobernados. Todas las otras leyes deben ajustarse a la Consti tucin, y as constituciones provinciales a la nacional (art. 5o, Const. Nac.J.
67 Borda, G-, Tratado de Derecho Civil, Parte General, 3a ed., I, n 44, p. 56.
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Los decretos reglamentarios son las normas que dictan el Presidente de la Nacin, en la Capital Federal y los gobernadores, en el orden provincial, para facilitar y precisar el cumplimiento de las leyes, por lo que quedan condicionados por stas, no debiendo alterar su espritu con excepciones reglamentarias (art. 99, inc. 29, Const.. Nac., reformada en 1994). Las ordenanzas municipales y los edictos de polica son las normas que dictan los municipios y jefes de polica para hacer efectivas las funcio nes que Ies competen. Esta jerarqua de las leyes indica cules son los motivos que pueden invalidarlas, a saber: la inconstitucionalidad o contradiccin con la respec tiva Constitucin; la ilegalidad de los decretos reglamentarios, ordenanzas municipales y edictos de polica; en fin, la iniquidad cuando el sentido de la norma pueda representar no el afianzamiento de la justicia, propsito fundamental que preside la organizacin institucional (Prembulo de la Constitucin, 2o objetivo), sino el afianzamiento de la iniquidad68. 55. CDIGOS DE FONDO Y DE FORMA. No obstante el sistema fede ral de gobierno adoptado, la Constitucin Nacional ha reservado para el Congreso Nacional la atribucin de dictar los cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera, y del Trabajo y Seguridad Social (art. 67, inc. 11, Const. Nac.; hoy art. 75, inc. 12, luego de la reforma de 1994), con lo que siguiendo el consejo de Alberdi se mantuvo el principio de legislacin b sica uniforme heredado de Espaa. Pero la reforma constitucional de 1860 aclar que la aplicacin de ta les cdigos corresponda a los tribunales federales o provinciales, segn que las cosas o las personas cayeran bajo sus respectivas jurisdicciones (art. 67, inc. 11, Const. Nac.; hoy art. 75, inc. 12). Por esto seha entendido que corresponde a las provincias dictar los cdigos de procedimientos, por referirse el rgimen del proceso a la aplicacin de la ley, y caer aquella atribucin dentro de las facultades dlas provincias no delegadas en el Gobierno federal (conf. art. 104, Const. Nac.; ahora art. 121, luego de la reforma de 1994).
56. F ormacin de la ley . El proceso de formacin de las leyes est de terminado en la respectiva Constitucin. En el orden nacional las leyes pueden ori ginarse en cualquiera de las Cmaras, por iniciativa de un diputado o senador, o del P.E., y requieren el voto concordante de ambos cuerpos legislativos, salvo respec
68 Lo expuesto en el^texto se relaciona con la vigencia de la equidad como fuente del de recho, tema que consideramos infra nms. 84-85.
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t de detalles para los que puede prevalecer el voto de dos tercios de la Cmara ini ciadora sobre la opinin opuesta de la Cmara revisora. En el proceso de formulacin de las leyes cabe distinguir tres momentos: la sancin, la promulgacin y la publicacin. a) La sancin es un acto por el cual el Poder Legislativo crea la regla legal. b) la promulgacin es el acto por el cual el Poder Ej ecutivo dispone el cum plimiento de la ley. Puede ser expresa, si el P.E. dicta un decreto ex profes so, y tcita si comunicada la sancin por el Congreso el Poder Ejecutivo no devuelve ob servado el proyecto dentro de los siguientes diez das hbiles (art. 80, Const. Nac. reformada en 1994). c) La publicacin es el hecho por el cual llega la ley a conocimiento del pblico, es decir, de los sujetos a quienes se aplica. De ordinario la publicacin se verifica por la insercin del texto legal en el Boletn Oficial, pero no se descartan otros medios de efectuar la publicacin de las leyes, tales como la insercin en peridicos no oficiales o su lectura por radiotelefona, con tal que por la expectativa general deba estimarse que la ley ha sido efectivamente conocida del pblico por esas vas 69. La publicacin constituye un elemento integrante de la norma, porque sta no puede reputarse en vigor si no es conocida por el pueblo que debe observarla. Por eso el art. 2odel Cdigo Civil previene que las leyes no son obligatorias sino despus de su publicacin... , 57. VIGENCIA DE LA ley . Efectuada la publicacin de la ley, ella entra en vigor a partir de la fecha que determine su texto. Es lo que dice el recordado art. 2o del Cdigo Civil reformado por la ley 16.504: Las leyes no son obligatorias sino... y desde el da que ellas determinen Habitualmente las leyes nada dicen sobre la fecha de su vigencia, y en tal caso el punto se resuelve de conformidad a la previsin contenida en la segunda parte del citado art. 2odel Cdigo Civil que luego de la reforma efectuada por la ley 16.504 ha quedado as: Si no designan tiempo, sern obligatorias despus de los och das siguientes al de su publicacin oficial La aludida ley ha superado la impropiedad de la redaccin originaria del art. 2odel Cdigo 70-71.
69 Con relacin a la vigencia del decreto 33.302/45 de fecha 20 de diciembre de 1945 y pu blicado en el Boletn Oficial del 31 de ese mes y ao, que cre el pago del aguinaldo, la Cmara de Apelaciones de la Justicia del Trabajo de la Capital Federal, resolvi que el referido estatuto legal rige desde el da de su sancin 21 diciembre 1945, pues los modernos medios de di fusin son suficientes para perfeccionar su publicidad, no siendo necesario ajustarse a lasnormas rgidas del derecho civil (J.A., 1947JII, p. 597). 70-71 text0 dei primitivo art. 2 era confuso por la alusin que haca a la publicacin de las leyes en las capitales de provincias. Como no era concebible que la vigencia de una ley na cional quedara supeditada a publicacin alguna en l interior del pas, Salvat entendi que la alu sin a esa publicacin en tales capitales se aplicaba a las leyes provinciales (Salvat-Lpez Ola-
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5 8 . Legislacin COMPARADA Acerca de la entrada en vigor de las leyes las legislaciones extranjeras siguen dos sistemas diferentes: Io ) Sistema de la entrada en vigor escalonadaToma en cuenta la distancia existente entre el lugar de publicacin de la ley y el distrito en que habr de apli carse la nueva ley, postergando proporcionalmente la entrada en vigor del nuevo rgimen, as: en Francia, segn el viejo Cdigo Napolen era un da por cada 100 km de distancia; en Chile, un da pr cada 20 km. En Brasil las leyes entraban en vigor, segn el Cdigo de 1916, en l Distrito Federal a los tres das de la publica cin, en el Estado de Ro de Janeiro a los quince das, en los Estados martimos y en Minas Geraes a los treinta das, en el resto del territorio nacional a los cien das y en los pases extranjeros a los cuatro meses 72. 2o) Sistema de entrada en vigor uniforme. Considera a todo el pas como un solo distrito a los fins de la aplicabilidad de la nueva ley, de manera que sta entra en vigor simultneamente en todo el territorio: en Blgica y en Uruguay, a los diez das de la publicacin, en Italia a los quince das, en Espaa a los veinte das 73. En nuestro tiempo, por la celeridad de las comunicaciones, ya no se justifica la adopcin de un sistema escalonado de entrada en vigor de las leyes. Sorprende que un Cdigo tan moderno como el brasileo haya seguido un criterio que l tiem po de su sancin era completamente anacrnico.
59. P royectos de reforma del C digo C ivil . E n nuestro pas los pro yectos de reforma del Cdigo Civil se enrolan decididamente en el sistema de la uniformidad.
El Anteproyecto Bibiloni dispone que las leyes, si no designan tiempo, sern obligatorias despus de los diez das siguientes al de su publicacin en la Capital de la Nacin (art. 2o). El Proyecto de 1936 elev el plazo a treinta das (art. Io) prevaleciendo para ello las opiniones de Lafaille, Salvat, Martnez Paz y Rivarola sobre las de Bibilo ni, Repetto y Pera 74.
ciregui, t.1, n 228, p. 230). Pero esa opinin no poda defenderse por ser incompetente el Con greso Nacional para decidir cundo habran de entrar a regir las leyes locales. Por ello sostuvimos en las ediciones Iaa 3a de esta obra que la alusin de referencia tena que tenerse por no escrita. La eliminacin consumada por la ley 16.504 debe, pues, ser aprobada. 72 Cd Civil francs, art. Io, completado por la ordenanza real del 27 de noviembre de 1816, art. 3o; Cd. Civ. chileno, art. 7o; Cd. Civ. brasileo, art. 2o. En Francia, un decreto-ley del 5 de nov. de 1879 niodific el sistema del Cdigo Napolen y dispuso que las leyes seran eje cutorias en cada departamento luego de un da libre de llegado a la capital del departamento el nmero del Boletn Oficial que contuviese el texto de la: ley. . 7? Cd. Civil belga, art. 1, completado por la ley del 28 de febrero de 1845, art. 2o; Cd. Civ. italiano de 1942, art. .10 de las Disposiciones Preliminares; Cd. Civ. espaol, art. Io; Cd. Civ. del Uruguay, art. l p , parte 3a. ?4 Actas, 11, p. 192.
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El Anteproyecto de Cdigo Civil del ao 1954 (art. 2o) sigue el criterio de Bibiloni: Realmente no se justifica un plazo mayor de diez das, que desde luego no impide la adopcin por el legislador de trminos mayores o menores, en funcin de las circunstancias. Y 60. DEROGACIN DE l a l e y . En principi las leyes se sancionan para regir indefinidamente, pero el cambio de circunstancias puede hacer conveniente la derogacin parcial o total de la ley. La atribucin de derogar la ley compete al propio poder que la ha origi nado, que puede dictar una nuevaley para determinar el cese de la anterior. La derogacin de la ley puede ser expresa o tcita: aJEs expresa cuando una nueva ley dispone explcitamente el cese de la ley anterior. Un ejemplo de tal modo de derogacin lo suministra el art. 22 del Cdigo Civil, as concebido: Lo que no est dicho explcita o implcitamente en ningn artculo de este Cdigo, no puede tenerfuerza de ley en derecho civil, aunque an teriormente lina disposicin semejante hubiera estado en vigor, seapor una ley ge neral, sea por una ley especial. Esta disposicin determin en el mbito del derecho civil la abrogacin de todo el derecho espaol y de las leyes nacionales y provinciales dictadas desde 1810, as como de las costumbres vigentes hasta la sancin del Cdigo Civil74 bis. b) La derogacin es tcita cuando resulta de la incompatibilidad existente entre la ley nueva y la anterior, que queda as derogada: lex posterior derogat priori. Para que tenga lugar la derogacin tcita de la ley anterior, la incompatibi lidad de sta con la nueva ley ha de ser absoluta. Pues basndose tal derogacin en una interpretacin de la omisa voluntad legislativa expresada en la nueva norma, basta que quede alguna posibilidad de conciliar ambos regmenes legales para que el intrprete deba atenerse a esa complementacin. La derogacin de un principio legal importa la tcita derogacin de las con secuencias del mismo aunque nada se diga de ellas 75.
61. L ey GENERAL Y l e y e sp e c ia l. Un problema complejo de apreciacin relativo a la derogacin tcita de una ley se presenta cuando difiere la extensin l gica de la ley nueva respecto de la anterior.
Desde luego, no se duda que la ley especial deroga tcitamente a la ley ge neral en cuanto a la materia comprendida en el nuevo rgimen. Pero a la inversa,
74 bis g s e n o tar que la derogacin de una ley no importa el restablecimiento del rgimen sustituido por esa ley, para lo cual sera menester una disposicin actual expresa: Trib. Trabajo Lomas de Zamora, L.L., t. 106, p. 505; Trib. Trab.Junn, L A , 1962-VI, p. 420; S.C.B.A., "L.L., 1.104, p. 116; Pigretti, E., su nota en J.A., 1962-VI, p. 415. Contra: Cm. Paz letrada de Bell Ville, J A , 1962-VI, p. 415. ' 75 Busso, E , Cdigo Civil anotado, 1.1, art. 17, p. 166, n 17.
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se entiende que la ley general no deroga a la ley especial, salvo que aparezca clara la voluntad derogatoria o por el objeto o espritu del nuevo ordenamiento 76. Finalmente, se ha decidido que la ley general deroga a la anterior de igual ca rcter, aun con relacin a las disposiciones secundarias d la ley antigua, porque no sera discreto alterar la economa y la unidad de la ley nueva mezclando a ella disposiciones quiz heterogneas de la anterior que ella ha reemplazado v . 62. CADUCIDAD DE l a LEY. Independientemente de su derogacin por la sancin de una nueva ley, puede extinguirse la fuerza jurdica de una ley, ya por la constitucin de una costumbre contraria a ella 78, ya por ha berse operado un cambio tan sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta por el legislador que resulte absurda su aplicacin79. En el primero de los supuestos mencionados se produce la derogacin de una norma legal por una norma consuetudinaria ulterior, y vano sera seguir pregonan do la subsistencia de la primera si los hechos estuvieran mostrando lo contrario. Este problema pide una adecuada sinceracin de los principios jurdicos con las realidades vitales, y por ello estamos persuadidos de la caducidad de la ley escrita cuando la vida social exhibe la formacin de una prctica extralegal realizada con la conviccin general de su obligatoriedad jurdica. En cuanto al otro supuesto mencionado, la caducidad de la ley escrita est impuesta por los modernos principios de interpretacin jurdica (conf. opinin de Reichel, ver n 111). 63. Los DECRETOS-LEYES En la exposicin de los nmeros precedentes hemos tenido en cuenta a la ley como medio de expresin jurdica, constituido re gularmente. Pero la historia muestra la experiencia lamentable de leyes, en sentido ma terial, que hart sido impuestas por autoridades surgidas de movimientos de fuerza, lo que ha obligado a la doctrina jurdica a considerar la posible validez de los lla mados decretos-leyes.. Aun cuando el tema es propiamente de derecho constitucional80 no hemos deseado eludir, por la relacin que tiene con la teora de la ley desarrollada en este
76 Aubry y Rau, Cours de Droit Civilfrangais, 4aed., I, prr. 29, p. 557, texto nota 7; conf. Corte Supr. Nac., 10 de setiembre de 1937, L.L , L 7, p. 1122. 77 Conf. C.S.N., 7 de diciembre de 1937, J.A., t. 64, p. 700. 78 Vase infra, n70, c). 79 Vase infra, n 124. 80 Vase Linares Quintana, S. V., Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, t. VI, prr, 419, ps. 349-473; Snchez Viamonte, verbo Doctrina de facto, en Enciclopedia Omeba, t. V, p. 608; Dana Montafio, S., Principios de derecho pblico, LII, p. 128; Constantineau, A., Tratado d la doctrina defacto, Bs. As., 1945; Aftalin, E. R. y M. E., Los decretos-leyes ante la constitucin real, L.L., t. 114, p. 872.
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captulo, una sinttica exposicin de la jurisprudencia de la Corte Suprema a este respecto. Luego indicaremos nuestra propia opinin. a) Segn la primitivajurisprudencia de la Corte, elaborada con motivo de la Revolucin de 1930, la existencia de gobiernos de facto no suspende en absoluto el imperio de la Constitucin, pues sta es el Estatuto que rige las relaciones de los hombres tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra y sus previsiones no pueden suspenderse en ninguna de las grandes emergencias en que los gobiernos puedan encontrarse. Los funcionarios llamados de facto tienen las mismas fa cultades y atribuciones que los legales. El Presidente provisional tuyo los mismos poderes que el Presidente legal, consignados en el art. 8 6 Const. Nac... De ah se desprende que ese gobierno tuvo las facultades ejecutivas mas no las legislativas y judiciales. Si :1a fuerza de la necesidad hace que al funcionario de hecho se le re conozcan las mismas facultades que al de derecho, nada justifica que se le atribu yan mayores 81. Consiguientemente el tribunal declar la invalidez de los impuestos creados por el gobierno revolucionario, no ratificados por el siguiente gobierno constitu cional. b) En el ao 1945, la Corte tuvo ocasin de introducir alguna modificacin en su jurisprudencia anterior. La mayora de tribunal insisti en que el P.E. de facto tiene los poderes propios del P.E. constitucional, y por tanto carece de facul tades judiciales. En cuanto a las facultades legislativas, por imperio de la necesi dad, ha de reconocrsele su ejercicio limitadamente, en cuanto a la materia indis pensable para mantener el funcionamiento del Estado y para cumplir los fines de la Revolucin, y en cuanto al tiempo de vigencia de sus disposiciones, hasta la vuelta a la normalidad. El ejercicio limitado de las funciones legislativas era res paldado por la mayora de la Corte con las siguientes palabras: Reconocer a un hombre o a un grupo de hombres amplias facultades legislativas es incompatible con la vigencia de la Constitucin 82. En el mismo juicio Municipalidad de la Capital c/Mayer, Carlos M. vot en disidencia el ministro de la Corte Dr. Toms D. Casares, quien sostuvo que la posicin de los tribunales de justicia es la misma frente a los gobiernos de jure o de facto. Segn el Dr. Casares stos no estn sujetos, en el ejercicio de las fa cultades legislativas, a revisin en funcin del origen de su autoridad, sino en or den al adecuado respeto de los derechos individuales garantizados por la Consti tucin. Por lo dems, desecha el temperamento propuesto por la mayora, porque saber cul es fin revolucionario y qu lo indispensable para el funcionamiento del Estado es propio de unjuicio de prudencia poltica, y por lo tanto no lo es del juicio
81 Caso Administracin de Impuestos Internos c/Malmonge Nebreda, del 15 de noviem bre de 1933, en Fallos, 1.169, p. 317. 82 Caso Municipalidad de la Capital c/Mayer, Carlos, del 2 de abril de 1945, en Fallos, t. 201, p. 266.
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judicial. Los jueces, enseaba de antiguo San Agustn, no deben juzgar de las le yes sino segn ellas 83. c) En el ao 1947, producida larenovacin en la composicin de la Corte Su prema, luego del juicio poltico a los Dres. Repett, Sagarna, Ramos Meja y Nazar Anchorena, el tribunal tuvo diversas oportunidades de apreciarla validez dlos decretos-leyes dictados por el Gobierno surgido de la Revolucin de 1943. En to das ellas la Corte sigui la anterior opinin minoritaria del Dr. Casares, declarando que en la medida en que sea necesario legislar para gobernar, un gobierno tiene facultades legislativas, sin que la determinacin de esa necesidad en cuanto a la extensin o en cuanto a la oportunidad siendo como es objeto propio de la pru dencia poltica pueda ser judicialmente revisada 84. En consecuencia la Corte reconoci la validez de los decretos-leyes emana dos de los gobiernos de facto, que deban ser considerados como medios de ex presin jurdica sin limitacin de tiempo 85 hasta tanto no fuesen derogados por el Congreso, como cualesquiera leyes. d) Despus de la Revolucin de 1955, la Corte, con su nueva composicin, mantuvo sustancialmente esta orientacin jurisprudencial, si bien no sent princi pios tan terminantes. En el caso Juan Domingo Pern, por sentencia del 21 de junio de 1957 la Corte dijo que dentro de nuestro rgimen constitucional, todo gobierno, sin distincin de la forma particular que asuma en l caso se trate de un gobierno regular o de un gobierno revolucionario est facultado para establecer la le gislacin que considere conveniente, tanto en las situaciones ordinarias como en las de emergencia, con el lmite de que tal legislacin sea razonable y no desconozca las garantas individuales o las restricciones que la misma Consti tucin contiene en salvaguardia de las instituciones libres 85 bis. Obsrvese que los lmites que pone el tribunal al ejercicio de las facultades legislativas por los gobiernos de facto no residen en los factores contemplados por la ju risprudencia anterior al ao 1947, a saber la necesidad de mantenimiento del Estado y el cumplimiento de los fines de la.Revolucin, sino en la justicia in trnseca de la norma dictada por su. subordinacin a las garantas individuales y restricciones contenidas en la Constitucin. Esta doctrina fue reiterada por la Corte en la sentencia del 28 de febrero de 1958, dictada en el juicio Lejarraga de Alvarez de Toledo c/Santonide Donnari, donde para convalidar el ejercicio de facultades legislativas por los gobiernos de facto se alude a la jurisprudencia de la Corte anterior a 1947. Pero se agrega que la oportunidad y discrecin con que se ejercite el poder de legislacin estn ex
83 dem nota anterior. 84 Caso Enrique Arlandini, t. 47, p. 803. 85 Casos Ziella c/Smiriglio y Juan A. Valenzuela, en Fallos Corte Sup, t. 207, ps. 207 y 361, respectivamente. 85 bis J.A., 1957-III, p. 69,
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cluidas de la revisin de la justicia 86, con lo cual la cuestin ha venido a quedar en los trminos en que la ubic la jurisprudencia inaugurada en el caso Arlandini, fallado el 22 de agosto de 1947. En los fallos posteriores la Corte ha hecho funcionar el argumento de que a diferencia de los gobiernos revolucionarios anteriores, el surgido de la Revolucin de 1955 se arrog explcitamente funciones legislativas por el decreto 42/55. As, en el caso Manuel Ortiz, resuelto el 28 de marzo de 1958, el tribunal consider que las restricciones que se haban opuesto por anteriores pronunciamientos suyos los de antes de 1947 al ejercicio de facultades legislativas por los gobiernos de facto no podan mantenerse frente a un gobierno revolucionario que, apenas instalado, se reserv expresamente el ejercicio de tales facultades87. Esta misma posicin campea en el fallo dado el 10 de abril de 1959, en el jui cio Leopardo Petrucci de Amoroso Copello c/Amoroso Copello 87bis. Segn el tribunal la validez de los decretos-leyes dictados por el gobierno surgido de la Re volucin de 1955 debe ser apreciada a la luz del decreto 42/55, que atribuy facul tades legislativas a ese Gobierno, que las ejerci reiteradamente. Ocurrida la di solucin del Congreso dice la Corte como uno de los actos primeros y necesarios que integraron el proceso revolucionario, debe estimarse incuestiona ble la aptitud creadora de normas legales por parte de un gobierno de facto que teniendo realmente el mando poltico y habindose constituido n la nica fuente efectiva de poder, se impone la finalidad de asegurar el ejercicio ininterrumpido de la funcin legislativa, en cuanto ella resulta esencial para la vida del Estado y el lo gro de sus fines, y la asuma expresamente, desempendola como verdadera fun cin, es decir, en el inters pblico o de terceras personas y no para su propio uso (doctrina de Fallos, 1.169, p. 309), durante prolongado lapso y con la comn aceptacin de su fuerza imperativa 88. e) De acuerdo a nuestra opinin no es apropiada la referencia de la Corte al decreto 42/55 para afirmar en esa auto-atribucin de facultades legislativas por parte del Gobierno Provisional, la legitimidad del ejercicio que hizo de tales facultadesT Como ha dicho Rayces, si no hay una norma de derecho pblico que auto rice a los gobernantes de facto a legislar de nada les vale anunciar que lo harn. Y si la hay, no necesitan anunciarlo 89. Esta disyuntiva plantea la cuestin en sus exactos trminos. Las facultades legislativas de los gobiernos de facto no reposan en una previa arrogacin de ellas, porque si tales gobiernos careciesen de esos poderes mal podran arrogrse
86 L.L. .t. 92, p. 582, fallo n 42.870. 87 L.L., t. 91, p. 508, fallo 42.462. 87 b,s Ese fallo est suscripto por los doctores Alfredo Orgaz, Benjamn Villegas Basavilbaso, Aristbulo D. Aroz de Lamadrid, Luis M. Boffi Boggero y Julio Oyhaarte. 88 J.A , 1959-m, p. 93, fallo n 594. 89 Rayces, Federico, Los decretos-leyes, su naturalezajurdica, su autoridad legal y su sub sistencia, en J.A., 1958-III, sec. doctr., p. 161.
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los per se. Derivan de la necesidad, puesto que no es concebible que durante un lapso ms o menos prolongado pueda permanecera sociedad en estado de inep titud para dictar su propia legislacin. El bien comn cuya tutela y promocin in cumbe a la autoridad pblica, no tolera ser postergado por la lamentable circuns tancia de no estar constituido regularmente el Poder Legislativo. De aqu ba de concluirse que no es viable la impugnacin de los decretos-leyes por razn de su origen: ellos son vlidos desde que emanan de la nica autoridad pblica con ca pacidad, acordada por las circunstancias, para sancionar leyes. No bay duda de que los gobiernos de facto, por la misma irregularidad de su constitucin, deben ser sumamente parcos en el uso de las facultades legislati vas,reservando para la vuelta a la normalidad constitucional toda definicin sobre las posibles opciones que en problemas fundamentales se planteen a la sociedad. Pero aun cuando los gobernantes no se atengan a ese criterio de prudencia y con tinencia, no por ello sus sanciones dejarn de merecer el respeto con que los goberna dos han de acatar las leyes para que reine el orden en la sociedad. Ni tampoco se podrn entender autorizados los tribunales de justicia para invalidar tales decretos-leyes, sus tituyendo su propio criterio al de la autoridad ejecutiva en la apreciacin circunstancial de la oportunidad y discrecin en el ejercicio de la facultad legislativa. Cuando se re aliza tal sustitucin, los tribunales de justicia desvirtan su propia funcin, se politi zan y entran revolucionariamente en pugna con la autoridad constituida, con grave desmedro del bien de los ciudadanos, que pierden entonces la proteccin que aqullos deben brindarle en todacircunstancia, frente a gobiernos dejure o de facto.Porque lo primero que se requiere para que no se subvierta el orden jurdico es el respeto de la Justicia, y no puede haberlo si los tribunales que la administran exceden su cometido natural, e interfieren en lo que ha de quedar reservado a los poderes polticos del Es tado, sean stos de jure o de facto. f) Despus de la revolucin de 1976 la Corte sustent la validez por habili tacin del ordenamiento ilegtimo creado por los gobiernos de facto, no para con validar el poder legisferante de facto sino a fin de atender, en aras de la seguridad jurdica, a una realidad de hecho que no pudo soslayarse y que se prolong durante un lapso social y poltico en el cual la comunidad toda hubo de desenvolverse con arreglo a las pautas que dicho poder ilegtimo gener, ya que su desconocimiento in totum resultara catico, desde que anulara el universo ntegro de las relaciones jurdicas nacidas durante ese tiempo al amparo necesario de tales normas. Pero, al propio tiempo dej bien en claro que no reconocerle al gobierno de la Constitucin la potestad legal de anular la vigencia de los efectos pendientes de dichos actos im plicara, por lo pronto, limitarlo nocivamente en el logro de la consolidacin del sistema democrtico y, adems, significara otorgarle a los actos del poder de hecho la plenitud de los atributos slo razonablemente atribuibles, de por s, a los actos legtimos del poder de jure *9bs.
89 bis c.S.J.N., Gamberale de Mansur, Mara E. c/UNR, 6de abril de 1989, en Rep. E.D , 1 24, p. 451, sum. 38/39.
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5. La costumbre. Concepto y caracteres. Importancia. La cues tin en nuestro derecho positivo.

64. NOCIN E IMPORTANCIA. La costumbre es la forma espontnea de expresin del derecho, en tanto que la ley es la forma reflexiva y cons ciente. Histricamente la costumbre ha precedido a la ley en la organiza cin jurdica de los pueblos: las sociedades primitivas se rigen por la cos tumbre y no conocen la ley escrita. Slo cuando las relaciones sociales adquieren cierta complejidad aparece la necesidad de fijar la norma jurdi ca en un texto escrito. En la actualidad el desarrollo cientfico del derecho elaborado sobre la base del estudio d la ley escrita especialmente los cdigos y todas sus posibilidades, ha reducido la costumbre a zonas estrechas, pero con todo no deja de hacer sentir su influencia especialmente a travs de la juris prudencia, que algunos llaman usus fori. Es lo que ocurra en la materia del nombre y especialmente en lo relativo al apellido de la mujer casada an tes de la sancin de la ley 18.248 90. 65. CONCEPTO DE COSTUMBRE. La costumbre consiste en la obser vancia constante y uniforme de un cierto comportamiento por los miem bros de una comunidad social, con la conviccin de que responde a una ne cesidad jurdica 91.
66. E lementos y caracteres . De la definicin precedente surgen los dos elementos constitutivos de la costumbre, uno objetivo, otro subjetivo.
a) El elemento objetivo estconstituido por la serie de actos semejantes uni forme y constantemente repetidos.
Este elemento, para ser considerado integrativo de la costumbre, ha de presentar los siguientes caracteres: Io, uniformidad en el modo de realizacin del hecho, sin alteraciones sustanciales con relacin a los hechos anteriores; 2o, repe ticin constante y no interrumpida del hecho configurativo de la costumbre; 3o, ge neralidad de la prctica del hecho que no habr de ser efectuado slo por ciertos sectores sociales sino por todo el pueblo; 4o, duracin de la prctica por un cierto tiempo, sin que sea posible especificar lapsos porque en razn de la misma espon taneidad de la formacin de esta regla jurdica no ha de esperarse que pueda pre determinarse el proceso de constitucin de la costumbre. A este respecto el dere cho cannico fijaba un plazo mnimo de 10 aos respecto de costumbres praeter legem y de 40 aos si se trataba de costumbres contra legem. Pero la imposicin 90 Conf. Spota, A. G., Tratado..., LI, yol. Io, n 136, p. 405. 91 De Ruggiero, R., Instituciones de Derecho Civil, trad. espaola, t i, prr. 13, p. 80.
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de esos plazos es una tentativa de sujetar a la reflexin del hombre lo que por su na turaleza es espotneo y no racional: de ah que para reputar constituida una costumbre haya que acudir a la consulta de los datos sociales que permitan verificar la existencia de una norma consuetudinaria, independientemente de la mayor o menor duracin de la prctica de que se trate. b) El elemento subjetivo radica en la conviccin de que la observancia de la prctica responde a una necesidad jurdica (opiniojuris et necessitatis). Este ele mento psicolgico sirve para distinguir la costumbre de otras prcticas que no en gendran normas jurdicas, como los usos sociales, tales como el saludo a un cono cido en la calle, o la propina que se deja en un bar. En estos supuestos el sujeto se conforma a la prctica por distintos motivos, tal vez, por no pasar por desatento o por no desafiar las iras del mozo, pero falta en el comportamiento la conviccin de su obligatoriedad, que es lo caracterstico de l costumbre como funte de derecho^ 67. C o ndiciones nega tiva s d e la c o st u m br e . Cuadra examinar si la presencia de ciertas caractersticas peyorativas en el hecho consuetudinario des virta a ste de su natural eficaciajurdica. A este respecto Gny estudia la irracio nalidad de la prctica que aparece como constitutiva de la norma y entiende qu s obsta a la constitucin de la norma consuetudinaria. Porque no pudiendo enfrentar el derecho a l moral desde que ha de conformarse a ella 92, ha de quedar excluida' como regla jurdica la costumbre opuesta ala moral universal, o a los principios ms delicados que constituyen el fondo de nuestra civilizacin cristiana 93. Dice Savigny que el fin general del derecho surge de la ley moral del hombre, bajo el punto de vista cristiano 94 lo que explcala destitucin de eficaciajurdica que re cae sobre la costumbre que entra en pugna con la moral cristiana, estimada por los pueblos occidentales como el principio bsico de su organizacin social. Por anlogas consideraciones concluye Gny que tambin ha de excluirse como norma jurdica a la prctica que sea opuesta alas bases esenciales de nues tra organizacin poltica y social 95 como podra ser la costumbre que limitando la libertad de elegir profesin hiciera revivir las trabas feudales.
6 8 . F NDAMENTODELACOSTmbre .-La historia comprueba la existencia del derecho consuetudinario. Esa Verificacin obliga a examinar cul es su razn de ser para apreciar si reside en alguna caracterstica constante del hombre, si se conecta con circunstancias sociales contingentes extraas a nuestro tiempo, o nuestro pas. . N puede desconocerse, conforme a las exigencias del orden jurdico con temporneo que pide una gran dosis de seguridad por la densa trama que constitu-
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Vase supra n 25. Gny, F.. op. cit., n 121, p. 365. Savigny, F. C. de, Sistema de derecho romano actual, trad. francesa, 1.1, p. 51. Gny, F., op. cit., n 121, p. 366. ' '
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:las relaciones jurdicas y; la complejidad de stas, la superioridad de la ley esftt sobre la costumbre. De ah se sigue que las condiciones de nuestra poca son to propicias para la constitucin de normas consuetudinarias* en especial por ||omnipresencia que se atribuye a la ley en el mundo jurdico que casi no deja teria que pueda escapar a su influencia y caer bajo el gobierno de la costumbre, n todo an hoy se verifica, como dato social, la existencia de costumbres en fses sujetos a la codificacin, y en los pases anglosajones que han quedado al ftrgen del movimiento general de la codificacin, el derecho consuetudinario o bilimon law constituye la base de su organizacin jurdica. | Se justifica, ntonces, que entremos en el examen de las teoras que explican Subsistencia del vigor de la costumbre, como normajurdica, en nuestro tiempo. a) Segn la idea corriente en Francia la costumbre recibe su fuerza obligatoifi de la voluntad tcita del legislador. Para esa postura, conferida la funcin legisiva a un Poder especfico del Estado moderno, la vigencia de la costumbre de fendera de la no contradiccin del legislador: la costumbre sera una ley tcita. | Pero esta concepcin parte de un principio que por nuestra parte hemos re chazado, a saber que pueda reducirse todo el orden jurdico al rgimen de ley es crita 96. Nadie duda sobre las posibilidades del legislador para someter su impe rio el comportamiento humano conforme al designio que se proponga encaminado la obtencin del bien comn. Pero de ah a cegar para el futuro todo medio de ex presin jurdica que no sea la ley hay mucho trecho. El asunto de definir lo que sea derecho no puede ser resuelto por un dictado del legislador sino por las conclusio nes de la cienciajurdica, la qe indica que si aqul puede en un momento dado de rogar las costumbres existentes en un pas, no puede impedir la formacin de otras nuevas en el futuro. Por otra parte, la explicacin que se examina es artificiosa y se apoya en una ficcin, puesto que los legisladores, en concreto, estn muy lejos de conocer las costumbres que puedan estar en continua germinacin y que reciben acatamiento social. b) El gran mrito de la escuela histrica alemana es haber advertido la insu ficiencia d aquella explicacin. A ella se debe que ya no sea permitido definir las fuentes del derecho positivo en razn de prejuicios polticos o disposiciones escri tas arbitrarias... y que la costumbre se haya cimentado sobre bases indestructi bles 97. Siguiendo las orientaciones de Hugo, Savigny y Puchta, los autores ale manes ven la base de todo derecho positivo en la comn conciencia del pueblo. De aqu se sigue que la costumbre no es otra cosa que la revelacin inmediata y espon tnea de esta conciencia comn, mientras la ley es la expresin mediata y reflexiva, emanada de rganos sociales especiales creados a ese fin. Se sigue tambin, segn esos autores, en un posible conflicto, la superioridad de la costumbre sobre la ley,
96 Vase supra, nms. 3-6. 97 Gny, F., op. cit., n? 115, p. 331.
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en cuanto aqulla es un reflejo espontneo de la conciencia popular el volkgeist a la que no puede traicionar como la ley. Pero en esto hay un prejuicio romntico, segn la feliz expresin de Bluntschli, porque la conciencia popular no es un ente real al que pueda atribuirse la creacin de una norma apta para dirigir la conducta humana. En verdad, la cos tumbre resulta de una serie de actos individuales inteligentes, los que pueden con tradecir el sentir popular, si bien es difcil que ello ocurra. c) La doctrina de Gny. Para este autor la costumbre no slo se explica em pricamente por su sola existencia sino que responde ana verdadera y permanente necesidad social. Gny formula tres consideraciones para mostrar el fundamento de la costumbre como legtima expresin jurdica: IoLa estabilidad Je los derechos individuales, as como la exigencia iguali taria que constituye el fondo de toda justicia, exigen que una regla acreditada por un largo uso con el carcter de obligacinjurdica se imponga como ley de manera qu gue sin vacilacin la actividad de todos; 2oTal resultado es el eco de un sentimiento profundo de la naturaleza humana que rodea de temeroso respeto las costumbres de los antepasados y rehuye cam biarlas; 3oPor ltimo, el asentimiento de los interesados, aun de aquellos a quienes la regla constrie, importa un reconocimiento general, esencialmente voluntario, que constituye un sntoma decisivo dl valor intrnseco de la norma consuetudina ria y la mejor garanta del equilibrio que mantiene entre los intereses reglados. En suma, el fundamento de la costumbre reside en la propia naturaleza de las cosas 98. 69. nes diferentes:
P r u e b a DELA COSTUMBRE. Acerca de esto se han emitido tres opinio
a) Primera opinin. Profesada por los glosadores deseosos de hacer preva lecer el derecho romano sobre las costumbres germnicas; por los antiguos comen taristas franceses; por Demolombe, Aubry y Rau, Garsonnet y Lyon Caen y Re nault, sostiene qu la costumbre es un hecho que como tal debe ser probado por quien lo alega a menos que fuera notoria. b) Segunda opinin. Fue sustentada por Puchta y se atiene rigurosamente al carcter de norma jurdica que revist la costumbre, por l cual ha de ser aplicada de oficio por el juez, aun sin prueba de las partes interesadas referente a ella. Este autor hace una aplicacin directa del aforismo jura curia nvit, segn el cual al juez corresponde proveer el derecho y a las partes la prueba de los hechos: Da mihi factum, dabo tibi jus.
98 Gny, F.,op. cit., n 116, ps. 337-338.
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c) Tercera opinin. Fue sostenida por Savigny, Windscheid, Dernburg y Gny, y ha sido luego seguida por la doctrina, en general. Segn ella, en principio la costumbre no requiere prueba, puesto que integra el ordenamiento jurdico de un pas, el que debe ser reputado conocido del juez, pero con todo, ste puede exigir su prueba y la parte interesada adelantarse a producirla. Es una solucin eclctica, eminentemente prctica. 70. E species d e co st u m br es . Doctrinariamente, y atendiendo al conte nido de la costumbre en relacin con la ley, se distinguen tres especies de costum bres: a) la costumbre secundum legem, b) la costumbre praeter legem, y c) la costumbre contra legem. a) Costumbres "secundum legem. Es la norma consuetudinaria que deriva su vigencia de una disposicin de la ley: tal la que prev la primera parte del nuevo art. 17 dl Cdigo Civil que luego de su modificacin por la ley 17.711 dice as: Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos... . De este tipo son las costumbres previstas en los siguientes preceptos del C digo: el art. 950 que sujeta las formas de los actos jurdicos al rgimen de las leyes y usos del lugar; el art 1424 alude al plazo que determine el uso del pas para hacer efectivo el precio de la cosa comprada; el art. 1427 se refiere al trmino de uso para recibir el comprador la cosa vendida; el art 1504 determina el uso a que puede des tinarse la cosa alquilada por lacostumbre del lugar; el art. 1556 obliga al pago del alquiler en los plazos fijados por los usos del lugar, a falta de convencin; el art. 1627 establece que en la locacin de servicios, a falta de convencin, rige el precio de costumbre; el art. 1632 remite a la costumbre del lugar para establecer el modo de hacer el trabajo en la locacin de obra; el art. 2268 fija el destino de la cosa dada en comodato por la costumbre del pas; el art. 2631 obliga al dueo de un predio a recibir las goteras del edificio vecino, cuando as lo imponga la costumbre del pueblo; y finalmente el art. 3020 determnala extensin de las servidumbres segn el uso local. b) Costumbre "praeter legem . Es la norma consuetudinaria que rige una si tuacin no prevista por la ley. Gny entiende que esta clase de costumbre reviste el valor de fuente del de recho. En teora pura se discute la posibilidad de que pueda haber algn margen de aplicabilidad para la costumbre praeter legem, argumentndose para llegar a una conclusin negativa con la plenitud del ordenamiento legal en base a sus normas generales y particulares. Segn nuestro punto de vista la concepcin hermtica que postula la plenitud del ordenamiento legal para resolver cualquier controversiaposible por aplicacin de los principios generales o particulares del mismo ordenamiento, se resiente de un exagerado racionalismo. No ha de pensarse que tales principios generales im
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peran por lasla fuerza de su lgica estructura, sino por la prudente apreciacin de que el caso planteado ha de juzgarse comprendido en el mbito de su vigencia: el derecho no es unpanlogismo, sino una ordenacin justa de la sociedad que rige los hechos humanos conforme a la efectiva previsin de los mismos. De ah que cuan do se advierta que los hechos ocurridos no han sido realmente previstos por la ley, no resulta legtimo procurar un forzado regimiento legal de ellos, fiando en la sola fuerza lgica de los principios generales. En tales casos es ms prudente reconocer la laguna legislativa y dejar obrar a las otras fuentes del derecho, entre ellas la costumbre praeter legem. Por otra parte, la vigencia de esta costumbre resulta, tambin, de considerar que ella ha constituido una norma particular que ha venido a sustraer los hechos a que se refiere de la aplicabilidad de los principios generales de la ley " . Finalmente, no creemos que pueda argirse contra la vigencia de la costum bre praeter legem con lo dispuesto en el art. 19 de la Constitucin Nacional en el sentido de que nadie est obligado a hacer lo que no manda la ley, pues con sideramos que la voz ley est aqu tomada en la significacin de derecho, que por cierto est tambin integrado por las normas consuetudinarias 1 0 . La jurisprudencia ha admitido la vigencia de la costumbre praeter legem en diversos supuestos de vacos de la legislacin, tales como el nombre de las per sonas y especialmente de la mujer casada101, en materia de sepulcros102 y de ser vicio domsticol03. La ley 17.7.11 ha ratificado la doctrina expuesta sobre la vigencia de la cos tumbre praeter legem al establecer en el nuevo art. 17 del Cdigo Civil que los usos y costumbres no pueden crear derechos sino... en situaciones no regladas le galmente
" Conf. De Ruggiero, R., op. cit., 1.1, p. 85. 100 Cemp. Busso, E., Cdigo Civil Anotado, 1.1, art 17, n 79, p. 174. Contra lo que soste nemos en el texto se suele argir con el propsito de los constituyentes de instaurar el gobierno de la ley, de donde se deduce la ineficacia normativa de toda pretendida regla no aprobada por _ el legislador. Nosotros pensamos queelreinado de la ley mentadapor el art 19 de la Constitucin Nacional debe ser relacionado con la finalidad superior de afianzar la justicia inscripta en el Prembulo: sin duda los constituyentes quisieron desterrar la arbitrariedad o discrecionalidad como sistema de gobierno y para ello proclamaron en todos los tonos el reinado del derecho. Pero no obsta a la supremaca del derecho, sino al contrario, la robustece, el reconocimiento de la Vir tualidad de la costumbre como norma jurdica. Advirtase que la existencia de garantas consti tucionales expresas no est reida con la validez de la costumbre como medio de expresin del derecho, como lo. demuestra el hecho de haber tenido este carcter y seguir an tenindolo en el pas de origen de nuestro constitucionalismo poltico: los Estados Unidos. 101 CnCiv. Ia, L.L.,1 .11,p .310;id.,L A , t.50,p .94;Cm.Civ.2a, LA ,t .50 ,ps. 140 y 198. "' 102 Cm. Civ. 3a, J.A , t. 50, p. 121; Cm. Civ. 2a, J.A , t. 60, p. 185; Cm. Com., J.A., t. 35, p. 739; Cm. Civ. y Com. 2a, La Plata, J.A. t. 66, p. 349. 103 Cm. Civ. Ia, J.A., 1.1, p. 675; Cm. Civ. 2a, L.L., 1.14, p. 413; faltos en los cuales se ha invocado la costumbre para admitir la prueba del pago sin exigir recibos.
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c) Costumbre contra legem. Es la constituida en contradiccin con la ley, sin que corresponda distinguir entre consuetudo abrogatoria y desuetudo; pues como dice Gny, en ambos casos hay desuso de la ley104. El pensamiento jurdico racionalista no reconoca valor alguno a la costum bre formada en desmedro de la ley. Con el advenimiento de la escuela histrica se produjo en esta materia una reaccin, pues colocada la costumbre en un rango igual al de la ley, deba aceptarse la derogacin de una norma legal por otra norma consuetudinaria posterior. Puchta mantiene este principio con todo rigor. Savigny, n cambio, le intro duce atenuaciones, pues para l la costumbre local no deroga la ley general, y ni aun la costumbre general puede invalidar una ley de orden pblico 105. La doctrina alemana posterior slo ha exceptuado la costumbre que choca con una disposicin legislativa expresa que la prohibiese. Pero aun esto no se ad mite por todos 106. La doctrina francesa no ha llegado a una posicin tan avanzada. Los prime ros comentaristas coinciden con Portalis en admitir el desuso de la ley. Pero sus citada la cuestin en el ao 1841, con un motivo poco feliz, a propsito de la ina sistencia de los testigos al otorgamiento de las escrituras pblicas, la tesis del desuso legislativo no encontr buena acogida en los tribunales 107. Desde entonces la mayora de los autores niegan vigencia a la costumbre y con mayor razn a la abrogacin de la ley por causa de ella. As, Aubry y Rau, De molombe, Laurent, Huc, Hauriou y Baudry-Lacantinerie108. Slo Boistel, y sobre todo Beudant, se apartan durante el siglo XIX de esa corriente, agregndose en este siglo a la disidencia los nombres ilustres de Josserand y de Bonnecase l09. Gny, despus de muchas vacilaciones y de anotar que no considera obliga toria la disposicin legal que sealara la jerarqua de las fuentes jurdicas materia, en verdad, impropia de la ley y propia s de la ciencia del derecho, se pronuncia contra el desuso derogatorio de la ley en nuestro estado actual de civilizacin. Se defiende este autor de la escasa lgica de su conclusin en relacin con los prin cipios que l mismo sienta sobre fuentes del derecho, significando que la pura l gica no puede decidir una cuestin que procede antes que nada de consideraciones
104 Gny, F., op. cit., nms. 125 y ss. 105 Savigny, F. C. de, op. cit., 1 1, p. 190. 106 As Adadicckes y Laband, citados por Gny en p. 389, nota 2, rechazan toda costumbre contraria a la ley. 107 Sirey, 41-1-105. 108 Aubry y Rau, Curso de Derecho Civilfrancs, 4aed., 1.1, prr. 29, p. 56; Demolombe, Curso de Cd. Napolen, 1.1, nms. 35 y 100; Laurent J., Comentario al Antproyecto de Cdigo Civil, 1.1, p. 199, nms. 1 y 3; Huc, Comentario terico prctico del Cdigo Civil, Pars, 18921903,1.1, nms. 49-50, ps. 58-59; Hauriou, Compendio de derecho administrativo, 3aed., p. 45; Baudry Lacantinerie y Houques Fourcade, De las personas, Pars, 1896,1.1, n 123, ps. 84-86. 109 Beudant, C.,Curso de Derecho Civil francs, Pars, 1896, Introduccin, LI, n 105, ps. 110-112; Bonnecase, J., Elementos de Derecho Civil, Mxico, 1945,1.1, n 141, ps. 183-188; Jos serand, L., Derecho Civil, Bs. As., 1.1, vol. Io, n 101, p. 106.
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histricas y sociales eminentemente variables. Tericamente dice son la ley y la costumbre fuentes que se nos aparecen con igual autoridad; histricamente su poder respectivo debe depender de las condiciones polticas o sociolgicas en que nacen 110. En nuestra opinin el predominio terico de la ley sobre la costumbre no es asunto que pueda decidirse por fuerza de las circunstancias histricas y sociales. Desde luego, tales circunstancias pueden constituir un obstculo para la consti tucin de la costumbre, pero no para impedir su vigencia cuando pese a esos fac tores desfavorables la costumbre s ha constituido. No es posible aceptar la fic cin de un imperio de la ley que de hecho no impera cuando los sujetos a su obediencia no se sienten obligados en conciencia a respetarla. La probidad cien tfica pide un sinceramiento con la realidad en este problema, en el cual la falta de coactividad que revela la caducidad de la vigencia de la ley es un hecho ob jetivo y real que no es posible desconocer mediante la proclamacin de una su premaca de la ley sobre la costumbre que sera puramente nominal y resultara desconocida por la vida del derecho. La jurisprudencia, entre nosotros, no ha aceptado la virtualidad jurdica de la costumbre contra legem 111 salvo en materia de remates 112 La doctrina, en cambio, acusa una sensible evolucin en favor de la validez de la costumbre contra legem. Hasta hace treinta aos ni pareca posible que ante un texto tan categrico como el antiguo art. 17 del Cdigo Civil pudiera sostenerse la eficacia de esta clase de costumbre113. En cambio los autores ms recientes, ya antes de la ley 17.711 admitan la eficacia de la costumbre, aun de esta especie, sin duda por considerar que el anterior art. 17 del Cdigo Civil exceda las posibilida des del legislador para incursionar en el terreno propio de la ciencia jurdica. Si bien compete a aqul fijar el sentido a que debe sujtarse el comportamiento hu mano, no le es dable usurpar al jurista el cometido cientfico, que es lo que hace cuando define para el futuro qu es lo que se reputar derecho. Spota estudia el punto con su habitual versacin y se pronuncia a favor de la validez de la costumbre contra legem recordando a De Page: La ley no es la sola fuente del derecho, una ley siempre llega tarde. Interviene cuando las circunstan cias lo exigen y cuando las costumbres lo imponen. La costumbre, la jurispruden-
110 Gny, F., op. cit., n 129, p. 402. 111 Corte Suprema Nacional, Fallos, 1 8, p. 295; id., Fallos, 1.17, p. 187; id., J.A., t. 59, p. 382 y t. 31, p. 5; Cm. Com., J.A , t. 23, p. 472. Pero es de hacer notar que en todos esos casos no se trataba de verdaderas costumbres, sino de corruptelas de la ley establecidas a travs de prcticas a las que faltaba el elemento subjetivo de la costumbre, a saber la conviccin de la obligatoriedad (opinio juris etnecessitatis). 112 Cm. Civ. V 'JA ., t. 53, p. 326. . 113 As Slyat, R., Parte General, 51ed., n 330, p. 173. Comp. Lpez Olaciregui, quien de nota la real gravitacin de la costumbre en el derecho argentino (su anotacin a Salvat, ed. del Cincuentenario, 1.1, n 330-A, p. 326).
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ca, la equidad son las verdaderas fuentes reales del derecho. Es necesario recono cer la importancia que la vida les da 114. Borda admite tambin el desuso derogatorio de la ley. Entiende este autor que las caractersticas propias de la legislacin contempornea obligarn a los jueces a no aplicar ciegamente el principio de que las leyes slo pueden ser dero gadas por otras leyes y a admitir con relativa frecuencia que el desuso hace caducar ciertas disposiciones legales V 15. Arauz Castex piensa igualmente que el posible conflicto entre la ley y la cos tumbre se ha de resolver atendiendo a la regla que tenga verdadera efectividad, lo que depende principalmente de la vivencia de justicia compartida en el seno de la sociedad y en especial entre los jueces u6.
7 1. L a co stum br e en lo s proyectos d e refo rm a d e l C digo C iv il . El Anteproyecto Bibiloni y el Proyecto de 1936 no hacen lugar a la costumbre como fuente del derecho sino cuando la ley se refiere a ella, tal como preceptuaba el art. 17 del Cdigo Civil. No es aceptable ese criterio tan estrecho que viene a identificar en definitiva el derecho con la ley. Aun cuando los autores de esos proyectos participaran de ese concepto, ms juicioso habra sido no imponerlo por va legislativa, para dejar a la ciencia jurdica elaborar la teora de las expresiones vlidas del derecho. Nada se gana con declarar la inmortalidad de la ley si esto no pasa de una ficcin que choca con la naturaleza de las cosas, y no por esa declaracin lograrn efectiva vigencia las leyes que hayan sido, en los hechos, derogadas por la costumbre. En un orden de ideas congruente con las que hemos expuesto, dispone el art. 5 del Anteproyecto de Cdigo Civil de 1954 lo siguiente: Los jueces no pueden abstenerse de juzgar en supuesto alguno. Si la cuestin controvertida no pudiera decidirse por aplicacin de norma legal, consuetudinaria o emanada de tribunal de casacin, se atender a los principios generales del derecho y a las exigencias de la equidad teniendo en consideracin las circunstancias del caso. Al fundar la redaccin del precepto transcripto, en lo referente a la inclusin de la costumbre como fuente de derecho, decamos: El precepto auspiciado am pla el horizonte del intrprete del derecho que ya no se ver constreido a moverse en el plano de la ley escrita, a veces insuficiente, sino que tambin podr acudir a falta de ella a la costumbre... Desde que una caudalosa comente del pensamiento jurdico contemporneo que reconoce sus nombres ms eminentes en Puchta, Sa vigny, Rmelin, Ihering y Gny se concret en el art Iodel Cdigo Civil suizo, ya no es posible dejar de ver en las costumbres un medio vlido de expresin del derecho vigente en cada pas. En verdad sorprende que se hubiera llegado a mediados 114 Spota, A. G., Tratado... , 1.1, vol. Io, h 138,p. 409, y De Page, Henri, Traite lmentaire de Droit Civil belge, Bruselas, 1923,11, p. 17. 115 Borda, G. A., Tratado..., Parte General, 3aed., n 59, p. 70. 116 Arauz Castex, M., Derecho Civil, Parte General, Bs. As., 1955,1.1, n 54, p. 37.
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del siglo XIX a radiar de esa posicin a la costumbre, puesto que ese mismo siglo se haba inaugurado con aquellas palabras, llenas de sabidura, de Portalis, que vea en la costumbre la fuerza social que aligeraba al pueblo de las malas leyes. Algunas veces deca Portalis las leyes son abrogadas por otras leyes, otras veces lo son por la simple costumbre. Esta segunda especie de abrogacin, que se llama desuso, no ha escapado a los redactores. Se les reprocha no haberlo definido, pero, deban hacerlo? Cuando se sabe lo que es la costumbre se sabe tambin lo que es el desuso, puesto que ste no es sino la abrogacin de una ley por el no uso o por una costumbre contraria a ella. Al hablar del desuso, los redactores lo han presentado como la obra de una potencia invisible qe sin conmocin y sin sacu dimiento nos hace justicia de las malas leyes y que parece proteger al pueblo contra las sorpresas del legislador y al legislador contra s mismo. La crtica pregunta: cul es esta potencia invisible? Es laque crea insensiblemente los usos, las cos tumbres y las lenguas U7. 71 bis. L a co st um br e en EL derecho COMERCIAL (Cd. de Comercio, tt. preliminar y art, 218). En el derecho comercial la costumbre tiene una funcin ms amplia que en materia civil, en razn de las particularidades de la actividad de los comerciantes, que est muy influida por los usos y prcticas corrientes entre ellos. As se explica que la costumbre tenga especial significacin como criterio de interpretacin de los actos y contratos comerciales (conf. arts. II y V del tt. preli minar, 217 y 218, inc. 6 o, Cd. Comercio). Fuera de ello son numerosos los casos en que la jurisprudencia ha acudido la costumbre para definir la norma aplicable. En este sentido es dable mencionar los siguientes ejemplos: la costumbre es fundamental para apreciar cundo el em pleado que vende y cobra mercaderas est facultado para ello; o para determinar cul es la oportunidad de pagar el precio de las mercaderas vendidas; o el trmino de tolerancia para la entrega de esas mercaderas; o para establecer el vencimiento de una deuda; etc.
117 Discurso preliminar, en Fenet, Recueil complet des travauxpreparatoires du Code Civil, t: I, p. 479. : Apuntamos que en la edicin pulcramente realizada por la Universidad Nacional de Tucumn del Anteproyecto de 1954, no aparece el prrafo transcripto, en el que se fundamenta la aceptacin del derecho consuetudinario, como nos lo advirtiera el doctor E. Nieto Blanc. Ello se debe, sin duda, a que el original que se suministr para la pertinente publicacin a aquella Uni versidad padeca de esa omisin, por un descuido de nuestra parte, que lamentamos.
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6. La jurisprudencia. Concepto. Medios para lograr su unifor midad. Los recursos de inaplicabilidad de ley y extraordina rio. Sentencias obligatorias. El recurso de casacin en el de recho comparado. Necesidad de establecer en el pas un tribunal de casacin.
72. JURISPRUDENCIA: CONCEPTO. La jurisprudencia es la fuente de derecho que resulta de la fuerza de conviccin que emana de las decisiones judiciales concordantes sobre un mismo punto. En todos los pases se advierte la tendencia de los tribunales de justicia a se guir los precedentes, y de ah que luego de haberse dictado una serie de fallos coin cidentes sobre una misma cuestin jurdica, brota de ese hecho una gran fuerza de conviccin para lo futuro en cuanto es dable pensar que si una cierta regla ha con citado la adhesin de los jueces es porque ella resulta justa, y por ello, la misma doctrina ha de seguir siendo aplicada. Para que existajurisprudencia se requiere, de ordinario, que la doctrina apli cable haya pasado la prueba de su sucesiva confrontacin en diversos casos. Pero, excepcionalmente, podr ocurrir que una sola sentencia siente jurisprudencia si cuenta con la aprobacin de la crticay constituye el apoyo referencial de ulteriores sentencias: es el leading case del derecho anglosajn que arrastra con su fuerza persuasiva a los fallos posteriores. El valor de la jurisprudencia como fuente o medio de expresin del derecho es diverso, segn que ella haya sido dotada o no por el ordenamiento legal de la calidad de norma jurdica. En el primer caso, la jurisprudencia constituye unafuenteformal, es decir, es una regla emanada de una autoridad externa al intrprete con virtualidad bastante para regir sujuicio: v.gr., la doctrina sentada en sentencias plenarias de las C maras Nacionales de Apelacin, la que es obligatoria para las Salas de la misma C mara y jueces dependientes de ella (art. 27 del decreto-ley 1285/58 que cre ese recur so, mantenido por el art. 303 del Cd. Proc. Civ. y Com. de ia Nacin, ley 22.434). En el segundo caso lajurisprudencia esfuente material, porque la doctrina que trasunta no esta impuesta como regla por el ordenamiento legal, sino que vale por la fuerza persua siva que emana de ella, conforme a la naturaleza de las cosas. De cualquier modo, aun como fuente material de derecho positivo, la juris prudencia reviste gran importancia porque son los tribunales los principales orga nismos que adaptan o concilian la ley con la vida. La ley es sin disputa en un orden jerrquico la primera de las fuentes del derecho positivo. Pero la ley es inmvil, lo que constituye su mrito por la seguridad que brinda a la organizacin social y tambin su debilidad porque esa inmovilidad contradice la vida humana con la espontaneidad siempre renovada de sus aspiraciones y exigencias, que no pueden ser sacrificadas o asfixiadas dentro de frmulas rgidas establecidas en mira de otras realidades diferen tes, tal vez perimidas. De ah el papel principal que en esa labor de composicin cuadra a la jurisprudencia, como tambin a la doctrina de los autores.
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Fuera de ello el remedio al anquilosamiento legal estn las lagunas de la ley. Se ha pretendido negarlas sobre la base de una concepcin hermtica del sis tema legal que a falta de una norma particular para resolver el caso siempre pro veera al intrprete de una norma general dentro de la cual pueda quedar subsumido el caso planteado. Pero ello ser as cuando pueda demostrarse que la norma de alcance general, segn su finalidad, fue dictada para comprender en su mbito si tuaciones tales como la que se examina, y no en razn de la mera generalidad de la norma, porque el derecho no es una estructura puramente lgica que pueda ope rar por un dinamismo d exclusivo rigor dialctico, sino que es disciplina social al servicio del hombre y de la dignidad de sus fines. De ah que cuando en el examen total de la ley el intrprete llegue a persuadirse de la ausencia de previsin de la conducta deque se trate, deber reconocer la laguna de la ley, y resolver el caso por la aplicacin de otras fuentes que no por subsidiarias de la ley dejan de ser ex presiones vlidas del derecho. All donde terminan las posibilidades de la ley cesa tambin su imperatividad, que no puede apoyarse en el solo funcionamiento de una pura lgica formalll8. Es interesante mostrar cmo han cumplido los tribunales esta funcin de conciliar la rigidez legal con la variabilidad de la vida humana y de suplir las lagu nas de la ley, ya realizando una interpretacin extensiva de la norma legal, o res trictiva, o deformante de ella, o simplemente creando al margen de la ley el rgi men efectivmente imperante. a) Jurisprudencia extensiva: es la que incluye en la norma legal situaciones no previstas por el legislador. Ejemplos: 1) la inclusin en el rgimen legal de la edificacin en suelo ajeno, de la simple invasin de la construccin en el fundo ve cino 119, 2 o) la vocacin hereditaria de los parientes legtimos extendida a los pa rientes Colaterales naturales120,3o) la extensin del rgimen de la sociedad civil a la sociedad conyugal, para privar al culpable de la separacin de hecho, o del di vorcio, de su parte en los bienes habidos por el otro despus de la separacin121.
118 Contra: Aubry y Rau, Cours de Droit Civilfranjis, 4aed, 11, prr. 29, p. 56, texto nota 3. 119 Cm.Civ. Y'J.A., t. 27, p. 751; id., id., t. 37,p. 189; id., t. 50, p. 817, con valiosa nota de A. G. Spota; Cm. Civ. 2a, Jur. Trib. Nac., 9 marzo 1915, p. 135. Comp. Cm. Civ. 2*, J.A., t. 21, p. 904. 120 Vase el estudio del punto en la sentencia dictada por la Sala A de la Cmara Civil, votos del doctor Borda y del autor en el juicio Angeloni c/Albigini de Baigorria, publicados en L.L. t. 96, fallo n 43.973, p. 60. Es de notar que la ley 17.711 ha recogido esa jurisprudencia, creando con buen sentido, aunque no buena tcnica, el derecho hereditario d los hermanos extramatrimoniales, mediante un agregado hecho al art. 3585 (vase nuestra obra Estudio de la re forma del Cdigo Civil Ley 17.711, ao 1969, ps. 469 y ss., n 10). 121 Cm. Civ., Sala A, L.L. t. 11, p. 469, con voto del autor; Sala C, L.L., t. 74, p .280y p .749;id.,SalaB, J A , 1955-JI,p. 103;id.,SalaD, L.L., t . 83,p .703y t. 89, p. 234. sta es otra de las avanzadas de la jurisprudencia que ha recogido muy acertadamente la ley 17.711, al plasmarla en el nuevo art. 1306, prrafo final (vase nuestra obra citada en la nota anterior, ps. 286 y ss., n 9).
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b) Jurisprudencia restrictiva: es a que excluye del imperio de la norma legal situaciones comprendidas materialmente en la misma. Ejemplo: la admisin de la responsabilidad de la persona jurdica por el delito cometido por sus agentes o de pendientes y por el cuasidelito obrado por un representante suyo o sus miembros en comn 122. c) Jurisprudencia deformante: es la que deforma o desva el sentido de la norma legal para satisfacer lo que estima una necesidad de la vida. Ejemplo: Io) la admisin de la incompatibilidad de caracteres como causal de divorcio, concep to extrao al de injurias graves que la ley prev para ello123, 2 o ) la negacin de alimentos al cnyuge divorciado que lleva vida inmoral124 3o) la inadmisibilidad del cobro de alimentos que se han dejado acumular, no obstante lo dispuesto en el art. 4027, inc. Io, Cdigo Civil, que autorizara la percepcin de los atrasos hasta 5 aos 125, 4o ) la inadmisibilidad del lucro pretendido por el cesionario de un cr dito a costa de la sucesin de su hermano 126. d) Jurisprudencia derogatoria, es la que elabora el rgimen a que ha de su jetarse cierta situacin, contraviniendo lo dispuesto por la ley. Ejemplos: Io) la concesin al vendedor de inmuebles de la facultad de resolver el contrato en razn del incumplimiento de las obligaciones a cargo del comprador, no obstante lo dis puesto por los arts. 1204 (antiguo) y 1432 del Cdigo Civil127, 2o) el levantamien to de la prohibicin de adoptar por quien tiene hijos legtimos o extramatrimoniales reconocidos, que haba dispuesto el art. 5o, incs. a) y b) de la ley 13.252, cuando media conformidad de los hijos m .
122 Cm. Civ., Sala A, voto del autor que estudia el punto, publicado en L.L. t. 93, p. 656. Como en los casos citados en las dos notas anteriores, la ley 17.711 ha concordado la letra del art 43 con la jurisprudencia imperante, a travs de una frmula que ha suscitado observacio nes (vase nuestra obra antes citada, ps. 23 y ss., n 3). 123 Cm. Civ. Ia, J.A., t. 23, p. 813; id., t. 25, p. 1316; Cm. Civ. 2*, J.A., t. 7, p. 459; id., L 12, p. 376. Contra esa jurisprudencia que importaba claramente la creacin de una nueva causal de divorcio no contemplada por la ley, han reaccionado los tribunales que actualmente re chazan el divorcio fundado en esos motivos: Cm. Civ., Sala A, 2 de noviembre de 1958, causa n 47.559 (fallo indito); id., Sala C\ L.L., t. 68, p. 412, y t. 77, p. 567; Cm. Civ. Ia, J.A., t. 75, p. 316; id., J.A , 1943-11, p. 405; Cm. Civ! 2a, L.L., 1 22, p. 552. 124 Cm. Civ. 2a, Gac. Foro, t . 108, p. 251; id., L.L., 1 .16, p. 839. Sobre este asunto la ley 17.711 admiti que se reitere el juzgamiento en materia de divorcio para lograr la declaracin de culpabilidad, por su inconducta posterior, de un cnyuge que fue inocente del divorcio, lo que arrastra la prdida de varios derechos, incluso los alimentos (vase art. 71 bis de la ley 2393, y nuestra obra citada en nota 120, ps. 404 y ss.). Est cuestin se encuentra actualmente regulada por los arts. 207 y 218 del Cdigo Civil. 125 Cm. Civ. en pleno, J.A., 1954-11, p. 832 y L.L., t. 75, p. 737. 126 Cm. Civ. Ia, J.A., 1943-IV, p. 248. 127 Cm. Civ. en pleno, J.A., 1953-111, p. 52. 128 Cm. Civ. en pleno, L.L., t 97, p. 72. La Ley de Adopcin 19.134 ha regulado el punto con un criterio distinto al de esa jurispru dencia. Lo mismo sucede con la nueva Ley de Adopcin 24.779.
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72 bis. L a SENTENCIA COMO FUENTE DE DERECHO; CARACTERES; NA TURALEZA JURDICA. Dado que la jurisprudencia se constituye por la rei teracin uniforme de las sentencias judiciales cuadra dar el concepto de es tas ltimas. Se puede decir siguiendo la orientacin de Lpez Olaciregui (en su ac tualizacin al Tratado de Salvat, 1 .1, n27-A) que la sentencia es un acto ju risdiccional emanado de juez competente, que est fundado en derecho y soluciona un conflicto, por modo que obliga a las partes. Si se penetra en la sustancia de ese acto se advierte que laten en l dos elementos, uno racional y otro de autoridad o jurisdiccional. El elemento racional aparece en los considerandos de la sentencia sin los cuales sta carecera de validez. Trasunta el razonamiento seguido por el magistrado para llegar a la conclusin que se estima correcta y atiende al fundamento en que se sustenta el orden normativo aplicado. El elemento de autoridad, o jurisdiccional, resalta en la parte dispositiva de la sentencia que impone con la fuerza de un Poder del Estado (el Judicial) la decisin que el rgano al que pertenece ese poder (el juez) ha definido de clarando la solucin de derecho que corresponde aplicar en el caso dado. Lue go se impondr el efectivo cumplimiento de lo decidido en el trmite de eje cucin de sentencia que ordena a instancia de parte el mismo magistrado. Finalmente, cuadra decir que bajo el prisma de su naturaleza jurdica, la sentencia es concebida como un acto jurdico (conf. art, 944, Cd. Civ.) que tiene la peculiaridad de emanar de un rgano jurisdiccional que ejerce un poder del Estado. 73. M e d io s p a r a l o g r a r l a u n i f o r m i d a d d e l a j u r i s p r u d e n La uniformidad de la jurisprudencia es una necesidad social y la mejor garanta de estabilidad jurdica. L contradiccin entre dos fallos sobre una misma cuestin revela una vida jurdica precaria, porque siendo el derecho el ordenamiento social justo, aquel hecho comprueba que en una de las dos es pecies no prevaleci la justicia, no obstante la buena voluntad que haya movi do a los jueces en cada caso. Una organizacin judicial que permite semejante cosa con el escndalo popular consiguiente, es sumamente deficiente. Por esto mismo desprestigia a la judicatura al dejar librado el resultado de los pleitos al azar de las reglas de competencia y de tumo de los jueces, lo que es inaceptable porque la convivencia decente y armoniosa depende en gran medida de que cada habitante tenga la sensacin de que en los jueces tiene el amparo seguro de su derecho y la sancin inexorable de su falta 129.
c i a .
129 Araz Castex, M., Derecho Civil, Parte General, Bs. As., 1955,1.1, n 74, p. 48.
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Los medios para lograr la uniformidad de la jurisprudencia son: a) el recurso de inaplicabilidad de la ley, b) el recurso extraordinario, y c) el re curso de casacin an no instituido en nuestro pas. Daremos una nocin de tales recursos. 74. a) RECURSO d e ina plic abilid ad DE LEY. Este recurso est organizado desde antiguo en la provincia de Buenos Aires y lo ha sido hace aos en el orden nacional por el decreto-ley 1285/58, habindolo mantenido el Cdigo Procesal Ci vil y Comercial de la Nacin (ley 22.434), en sus arts. 288 a 303. Su finalidad con siste en el mantenimiento de una interpretacin uniforme del derecho por los tri bunales de Una mismajurisdiccin, lo que se obtiene mediante la revisin que hace un tribunal de la sentencia dictada por otro, generalmente de jerarqua inferior, para apreciar si la ley aplicada ha sido interpretada correctamente. No se trata de una revisin para indagar la justicia del fallo con arreglo a los hechos controver tidos por los litigantes, sino de la sola apreciacin acerca de la correcta interpreta cin del derecho aplicable. En la provincia de Buenos Aires el recurso se sustancia ante la Suprema Cor te de Justicia provincial respecto de las sentencias dictadas por las distintas Cma ras de Apelaciones. En la Capital Federal, y en las provincias en el fuero federal, el recurso de inaplicabilidad de ley, se interpone dentro de los diez das de notificada la senten cia definitiva, ante la Sala que la pronunci (art. 292) y la que sigue en orden de tur no determina su admisibilidad, la existencia de contradiccin y la suficiencia de mdamentacin (art. 293). Procede cuando la sentencia objetada contradice otra anterior del tribunal siempre que el precedente haya sido mencionado concreta mente por el interesado y hubiese sido dictado dentro de los diez aos anteriores (conf. art. 288, Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin, ley 22.434). La doctrina sen tada en el fallo plenario debe ser aplicada obligatoriamente por los jueces de la misma Cmara y de primera instancia subordinados a ella, todos los cuales podrn dejar a salvo su opinin personal contraria (art; 303 del Cdigo antes citado). 75. b) RECURSO ex tr ao rd in ar io . -Este recurso de apelacin extraordina rio para ante la Corte Suprema de Justici de la Nacin no tiene como objetivo in mediato la uniformidad de la jurisprudencia pero produce ese resultado con rela cin a su materia propia por ser nico el tribunal de alzada. De ahla necesidad para los tribunales inferiores de ajustarse a lo decidido por la Corte, pues en caso con trario sus sntencias podrn ser revocadas por va de este recurso. El recurso extraordinario est reglado por el art. 14 de la ley 48, y tiende a mantener la supremaca de la Constitucin y de los derechos fundados en ella, as como de las leyes nacionales dictadas en su consecuencia, de los tratados con las naciones extranjeras, y dlo dispuesto por las autoridades nacionales. Procede este recurso respecto de las sentencias definitivas dictadas por los tribunales de ltima
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instancia de cada jurisdiccin local, es decir de cada provincia y de la Capital Fe deral l3. 76. c) Recurso nms. 78-79.
d e casacin .-^-
Rem itim os a lo que expresamos en los
77. Sentencias OBLIGATORIAS.Son las que dictan las Cmaras Na cionales d Apelaciones, que estn integradas por Salas, cuando se renen en pleno, ya por propia iniciativa, ya para sustanciar algn recurso de inaplicabilidad articulado respecto de la sentencia dictada por una Sala del tribunal (conf. art. 303 del Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin, ley 22.434). Los disidentes, como antes se ha dicho, pueden dejar a salvo su opinin, pero deben ajustar las ulteriores decisiones a la doctrina del fallo plenario. Por esto la sentencia plenaria resulta obligatoria para lo futuro en cuanto a la doctrina legal que ella ha definido. De ah que constituya una verdadera fuente formal de derecho de la que emana una norma jurdica v lida para todas las situaciones posteriores 131. 78. ELRECURSOde casacin en elderecho comparado . El recurso de casacin es el remedio instituido para uniformar la jurisprudencia dentro del m bito territorial donde se aplica un mismo derecho. Aun cuando dentro de un pas exista una legislacin uniforme, por razn de las diversas jurisdicciones territoriales en que el pas est dividido, hay el peligro de que la terica uniformidad legislativa resulte de hecho fraccionada en tantas di versidades como distritos judiciales puedan existir. Para eludir este grave inconveniente, en los pases europeos tales como Fran cia, Italia, Espaa y Alemania, se ha creado un tribunal llamado de casacin con jurisdiccin en todo el territorio del pas, cuyo cometido es apreciar la interpreta cin de derecho que han efectuado los tribunales de ltima instancia de cada cir cunscripcin judicial. Si el tribunal de casacin entiende que la interpretacin rea lizada por los tribunales de distrito no es adecuada, casa anula, del francs
130 Una nocin clara y sencilla del recurso extraordinario brinda Juan Carlos Beccar Varela en Aspectos prcticos del recurso extraordinario, publicado en J.A., 1959-VI, sec. doctr., p. 75. Para un conocimiento completo del tema remitimos a Esteban Imaz y Ricardo E. Rey, El re curso extraordinario, ed. Jurisprudencia Argentina 131 Sobre el tema de la obligatoriedad d las sentencias plenarias, vase la opinin discor dante de Jos C. Sartorio en La obligatoriedad de los fallos plenarios. Su inconstitucionalidad, publicado en L.L., t. 96, p. 799. Comp. Gottheil, J., La obligatoriedad de los fallos plenarios. Su constitucionalidad, en L.L., t. 96, p. 874. Especialmente recomendable, sobre el tema, es la lectura de las ampliaciones de Lpez Olaciregui, J. M., al Tratado d Salvat, Parte General, ed. 1964,1.1, ntms. 27-A a 30-A, esp. ps. 76-77.
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casser la sentencia dictada, variando segn los sistemas, las ulterioridades del procedimiento. En el sistema francs e italiano, anulada la sentencia por el tribunal de casa cin, se remite el pleito para su pleno juzgamiento a otro tribunal de distrito, el cual puede libremente Coincidir o no con el tribunal de casacin acerca del derecho apli cable y su interpretacin: si lo primero, juzga el pleito conforme al criterio de coin cidencia; silo segundo declara su disconformidad y eleva el expediente para que la Corte de Casacin, en pleno, se pronuncie sobre el punto de derecho en cuestin. Cuando el criterio del tribunal de casacin sea mantenido por la Corte en pleno, se girar el pleito a un tercer tribunal de distrito para que lo juzgue conforme a la doc trina jurdica que se ha fijado, sin libertad para dejarla de lado. En este procedi miento el recurso de casacin se refiere exclusivamente al anlisis del derecho aplicable sin juzgar de los hechos de la causa. En el sistema espaol, cuando el Tribunal Supremo casa la sentencia dictada por los tribunales de distritos, dicta nuevo pronunciamiento sobre el fondo del asunto, juzgando asimismo de los hechos de la causa. No hay, pues reenvo del ex pediente a otro tribunal. En pura teora hay mayor perfeccin en el sistema francs porque el tribunal de casacin se mantiene siempre en el plano del derecho, sin atender a las circuns tancias de hecho propias de cada pleito, cuyo juzgamiento no le incumbe. Pero en la prctica el trmite resulta excesivamente dilatorio de la solucin final.
79.NECESIDADDEESTABLECERENELPASUNTRIBUNALDECASACIN. En nuestro pas existe el peligro de que la aplicacin de los cdigos Civil, Comercial, Penal y de Minera en cada provincia y en la Capital Federal, que constituyen 24 jurisdicciones independientes, convierta a cada cdigo en tantos como jurisdiccio nes existen, por la posible prevalencia de criterios interpretativos diferentes. Un conato de establecimiento de tribunal nacional de casacin fue insinuado en la reforma constitucional de 1949, la que atribua (art. 95) a la.Corte Suprema funciones de tal, luego de reglamentarse por ley el recurso de casacin correspon diente, lo que nunca lleg a hacerse, sin duda porque para que pudiera funcionar la Corte en ese carcter se haca indispensable elevar varias veces el nmero de miembros del tribunal. Para evitar el fraccionamiento o mosaico de la legislacin de fondo, que los constituyentes quisieron fuera uniforme en todo el pas, es necesario dictar una ley de creacin del tribunal nacional de casacin, que no repugna al art. 75, inc. 12 de la Cons titucin Nacional reformada en 1994 porque ese tribunal no har aplicacin de los cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera; y del Trabajo y Seguridad Social que el precepto referido ha reservado a los tribunales locales, sino que se limitar a fijar la interpretacin aplicable, dejando su aplicacin al tribunal que deba intervenir segn las reglas procesales de cada provincia y de la Capital Federal132'133.
132-133
sobre el punto consultar Spota, Alberto G., Tratado..., 1.1, vol. Io, nums. 147 y ss.,
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7. La doctrina de los autores. Importancia. Antecedentes his tricos. Derecho moderno. Su influencia en la evolucin del derecho. Doctrina nacional y extranjera.
80. LA DOCTRINA: IMPORTANCIA. Observa Plaid que la doctrina juega en la ciencia del derecho el mismo papel que la opinin publica en la poltica, el que es muy considerable, pues orintala interpretacin que cua dra efectuar del derecho y prepara, por su labor crtica y por el valor de la enseanza* muchos cambios en la legislacin y en la jurisprudencia. Esto explica la importancia de la doctrina en la evolucin del derecho, pero aun respecto del derecho positivo vigente la doctrina es elemento ca pital de su conocimiento, porque la jurisprudencia* que hace vivir el dere cho, suele tomar los principios de sus decisiones de la cantera inagotable que le proporciona la doctrina de los autores.
81. A ntecedentes histricos . En Roma la influencia de los doctrina rios del derecho fue fundamental. En un principio los patricios, como nicos ini ciados en el conocimiento del jus civile, acogan a la clientela que los consultaba y le daban sus respuestas, a modo de uri orculo. Despus de la publicacin de las XH Tablas y alcanzada la igualdad poltica por los plebeyos, se sali de aquella especie de misterio difundindose la profesin de jurisconsulto, que n consista solamente en la evaluacin d consultas sino tambin en la enseanza del derecho abierta a tds. Tiberio Coruncanio fue el pri mer plebeyo que lleg a la dignidad de gran pontfice y adems ejerci la profesin del derecho. Luego de , dice Cicern, muchos le siguieron y cerca de 50 aos des pus el Senado obsequi a Escipin Nasiea una casa en la Va Sacra para que pu diese ser consultado ms fcilmente. Segn Cicern, en su tiempo, la profesin de jurisconsulto se resuma en Cuatro palabras: respondere, cavere, agere y scriber, es decir, responder a las consultas, aconsejar las precauciones legales en los negocios, representar y patrocinar en los juicios, y ensear mediante la publicacin de libros de derecho. Practicando esta ltima actividad* Quinto Mucio Scvola constituy, segn Pomponio, e ljus civil, es decir, el derecho fundado por los pretors desarrollado en su conjunto general a travs de 18 libros. La gravitacin e influncia d los jurisperitos fue grande en Roma. Su pen samiento y doctrina, por el crdito que mfeca y por la autoridad del saber, lleg a ocupar un lugar sealado como fuente de derecho, pues los Pretores lo seguan hbitalmnte. El dictamen del jurisconsulto no se impona al Pretor cmo obliga torio: su autoridad no r individual, sin de conjunto por la coinCidenci de pareps. 439y ss., y especialmente sobre la distincin entre la aplicacin y la interpretacin de los c digos, n 164,,p. 471.,
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ceres, por el poder de la lgica y por la utilidad que brindaba al buen sentido de los romanos. Augusto acord a ciertos jurisconsultos la facultad de evacuar consultas con fuerza de ley: eran los que gozaban del jus publice respondendi ex autoritate prineipi. Los dems jurisconsultos ejercitaban el jus publice respondendi sine auctoritate principi e influan sobre los jueces por el vigor y lgica de sus opiniones. En la primera mitad del siglo n, el emperador Adriano modific el sistema exigiendo, para que tuviesen fuerza de ley, que las opiniones de los jurisconsultos dotados del jus publice respondendi fueran concordantes. Pero como mantuvie ron su valor las opiniones escritas de los jurisconsultos oficiales fallecidos proliferaron las normas de este carcter a tal punto que se hizo necesaria una seleccin de fuentes doctrinarias: tal el sentido de la ley de citas de los emperadores Teodosio II y Valentiniano III (ao 426) que slo acord valor de fuente formal a los tex tos de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino y Gayo, y a los citados por stos pro bndose la autenticidad de la cita. Justiniano extingui a la doctrina como fuente formal de derecho despus de re coger en el Digesto las opiniones de los jurisconsultos ms valiosas. Pero la fuerza de ellas, a partir de entonces, no provena de su origen doctrinario, sino de haber pasado a ser texto legal comprendido en el Corpus Juris Civilis. Se dio as una evolucin in teresante de opiniones doctrinarias que quedaron condensadas en un texto legal. 82-83. LA DOCTRINA EN EL DERECHO MODERNO. En nuestro tiem po la doctrina de los autores no constituye una fuente formal del derecho, porque ella no impera en virtud de juna autoridad que se imponga, al intr prete independientemente del asentimiento intelectual de ste. La doctrina Vale como expresin o traduccin del derecho por la fuerza de conviccin que ella es capaz de transmitir. Y desde este punto de vista la importancia de la doctrina como fuente cientfica del derecho, en el decir de Gny, es in negable, por el sistemtico conocimiento del ordenamiento jurdico que ella proporciona, al mostrar al intrprete todas las posibilidades del derecho positivo. Por lo dems, de ordinario, las cuestiones dudosas o controverti das se deciden por la postura que frente a ellas asume la doctrina.
8. La equidad. Nocin. Su arraigo constitucional. Conflicto con la ley y modo de resolverlo.

84. NOCIN DE LA EQUIDAD. La equidad es la versin inmediata y directa del derecho natural, o como dice Savatier, el derecho natural inter pretado objetivamente por el juez 134. .
134 Savatier, R., Cours de Droit Civil, 2a ed., Pars, 1947, LI, n 22, p. 15.
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Recordamos con Casares que el derecho natural es aquel conjunto de pri- ; meros principios del orden jurdico que deben informaresencialmente toda legis lacin positiva para que sea de veras derecho o asignacin de lo propio a cada uno de acuerdo con las esenciales exigencias de la naturaleza humana en cada circuns- , 1 tanda 135. De aqu se sigue que la equidad ampara los bienes fundamentales del hombre cuya privacin trae consigo la prdida de la existencia o condicin humanas. Desde luego ese amparo de bienes humanos fundamentales es de ordinario logrado por el derecho positivo que, segn se ha explicado, es la traduccin del de recho natural a una circunstancia histrica concreta determinada. Y, en especial, el amparo lo brinda la ley, que es el principal medio de expresin de derecho positivo. Pero, como dice Savatier, si la ley procura traducir el derecho natural, una traduccin ms completa y detallada debe hacerse a la medida de los casos concre tos y de sus exigencias. La ley no ha podido prever la variedad y multiplicidad de los mismos. El juez se servir, pues, de la equidad para decir el derecho cuando el legislador es oscuro o cuando es incompleto 136. Advirtase que la equidad proporciona el criterio para arribar a una solucin de especie que, segn dice Aristteles, obtiene una dichosa rectificacin de la jus ticia rigurosamente legal. Para Aristteles hay ciertas materias rebeldes a una su jecin a normas generales. Y as en todas las cuestiones respecto de las cuales es absolutamente inevitable decidir de una manera puramente general, sin que sea posible hacerlo bien, la ley se limita a los casos ms ordinarios, sin que disimule los vacos que deja. La ley no es menos buena por esto; la falta est por entero en la naturaleza misma de las cosas, porque sta es precisamente la condicin de todas las cosas prcticas. Por consiguiente, cuando la ley dispone de una manera general f y en los casos particulares hay algo excepcional, entonces, viendo que el legislador calla o que se engaa por haber hablado en trminos absolutos, es imprescindible corregirle y suplir su silencio.... Lo propio de lo equitativo consiste precisamen te en restablecer la ley en los puntos en que se ha engaado a causa de la frmula general de que se ha servido 137. | Con ello se denota lafuncin complementaria de la ley que incumbe a la equidad en virtud de la indocilidad de cierta materia jurdica para sujetarse a la generalidad de la ley. Esa es tambin la funcin que desempea la equidad cuan do conscientemente la ley adopta una directiva flexible que se remite a ella, v.gr., el art. 4 de la Constitucin Nacional en su exigencia del carcter equitativo de los impuestos a establecerse. Pero adems, la equidad llena unafuncin principal como medio de expre sin del derecho, ya en un aspecto positivo, ya negativo.
135 Casares, Toms D., La justicia y el derecho,2* ed., p. 292. 136 Savatier, R., op. cit., loe. cit. 137 Aristteles; tica a Nicmaco, libro V, captulo X.
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En el aspecto positivo la equidad da origen a la obligacin natural. En efecto, el art. 515 establece: Las obligaciones son civiles o meramente naturales. Civiles son aquellas que dan derecho a exigir su cumplimiento. Naturales son las que, fun dadas slo en el derecho natural y la equidad, no confieren accin para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo que se ha dado por razn de ellas.... En este caso la equidad es una fuente de eficaciaju rdica restringida. En el aspecto negativo la equidad impide que una prerrogativa individual fundada en una norma de derecho positivo menoscabe una facultad o atribucin fundada en el derecho natural. 85. Arraigo constitucional de la equidad . C onflicto entre la equi dad Y LA ley Y MODO de resolverlo . Si se recuerda cul es la influencia del derecho natural sobre el derecho positivo vase supran 28 se comprender que el aspecto negativo a que se ha aludido en e prrafo anterior, constituye el m bito propio y ordinario de vigencia de la equidad o, mejor dicho, de paralizacin de la iniquidad legal. Casares ha visto con singular lucidez cules son las virtualidades de este principio de operacin jurdica que es la equidad. Comienza por establecer el propsito general y esencial de la Constitucin Nacional expresado en el Prem bulo, segn el cual uno de los fines de la organizacin poltico-social argentina es afianzar la justicia, que no significa solamente afianzar el Poder Judicial. Una magistratura sabiamente organizada, obligada a aplicar sin recurso alguno lyes inicuas, no afianza la justicia sino la iniquidad I38. El art. 59 del antiguo Cdigo de Procedimientos de la Capital Federal pareca oponerse a esta supremaca de la equidad sobre la iniquidad legislativa. Ese pre cepto dispona: El juez debe siempre resolver segn la ley. Nunca le es permitido juzgar del valor intrnseco o de la equidad de la ley. No obstante, nos parece claro que ese texto requera una adecuada interpre tacin conforme a l directiva emanada de la propia Constitucin, ya que en la li teralidad de sus trminos resultaba francamente inconstitucional. Desde luego, el juez no puede j uzgar de la perfeccin de la ley en orden a su conveniencia o a la po ltica legislativa que incumbe determinar al Poder Legislativo, pero de su justicia cuyos principios estn por encima de toda consideracin circunstancial y todo criterio subjetivo, porque provienen de la naturaleza de las cosas, de la justicia de la ley, dice Casares, no slo puede juzgar sino que debe hacerlo: Io) porque es un imperativo de la conciencia; 2o ) por respeto a la Constitucin, ley de las leyes (art. 31, Const. Nac.), que manda que la justicia sea afinzada. Cmo? Sancionan do el Estado leyes justas, aplicndolas los jueces estrictamente cuando son justas, y negndose a aplicarlas por respeto a la justicia, que es en esto respeto a la Cons
138 Casares, T. D., op. cit., p. 284.
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titucin, cuando las leyes violan los principios esenciales del orden justo que el Es tado debe mantener 139. En suma la equidad es incuestionablemente una fuente de derecho, o medio de expresin del mismo. Pero es menester formular una observacin importante. Como la equidad aplicada en todo y por todo puede quebrantar la seguridad de la ley positiva, a veces cuando el bien que pueda quebrantar o menoscabar la ley no sea primordial para la existencia y dignidad del hombre, la prudencia aconseja que ceda la equidad ante la ley para que se salve el orden de la sociedad. Otra cosa se ra una obstinacin injusta de la justicia, porque pretendera mantener perpetua mente una sociedad en estado deplorable de inseguridad jurdica por no pri var de su derecho a un individuo 1 4 . La opcin, en los casos de conflicto, entre la equidad y la ley positiva ser otra tarea del buen sentido del intrprete que deber orientarse por el criterio que queda sealado. 85 bis. E x p a n s i n d e l p r in c ip io d e e q u i d a d . L e y 17.711. La ley 17.711 ha reconocido la. penetracin de la equidad en el derecho positivo vigente. Entre los varios supuestos que trasuntan la influencia de la equidad para definir la solucin apropiada mencionaremos los siguientes: 1) Segn el agregado hecho al art. 907, en caso de dao involuntario los jueces pue den disponer un resarcimiento a favor de la vctima del dao, fimdados en razones de equidad, y teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de la vctim a140bis; 2) La reforma in troducida en el art. 954 prev que en los casos de vicio de lesin, el peijudicado puede demandar la nulidad del acto o un reajuste equitativo del con venio; por su lado, el demandado por accin de nulidad puede mantener la validez del acto ofreciendo un equitativo reajuste140bisl; 3) Segn el agre gado efectuado al art. 1069 es posible reducir equitativamente la indemni zacin a cargo del autor de un acto ilcito culposo en funcin de la situacin patrimonial del deudor 140 bis 2; 4) E l nuevo art. 1198 incorpora al derecho positivo la teora de la imprevisin140bis3. En tal caso el demandado por re139 Conf. Casares, T. D., op. cit., ps. 284-285. 140 Taparelli, citado por J. M. Bargall Cirio, Sociedad y persona, Bs. As., 1943, p. 195. 140bis c on respecto a las indemnizaciones de equidad remitimos a nuestra obra Estudio de la reforma del Cdigo Civil. Ley 17.711, ps. 212 y ss. 140bis1 Acerca de incorporacin del vicio, de lesin subjetiva remitimos a nuestra obra ci tada en la nota anterior, ps. 57 y ss., e infr'a n 1475 bis. 140 bis2 on respecto a la atenuacin equitativa de la responsabilidad por culpa, remitimos a nuestra obra citada en nota 140 bis, ps. 227 y ss. I40 bis3 Acerca de la teora dla imprevisin que aparece incluida en el nuevo art. 1198 del Cd. Civil, remitimos a nuestro Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, 1.1, nms. 214-230.
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{Solucin de u contrato que se ha tomado excesivamente oneroso para e ac tor, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, puede impedirla resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato (nuevo art. 1198, in fine); 5) Segn el a rt 1316 bis sancionado por la ley 17,711 los crditos de los cnyuges contra la sociedad conyugal al tiempo de la disolucin de sta, se determinarn reajustndolos equitativamente, teniendo en cuenta la fecha en que se hizo la inversin y las circunstancias del caso. Es de notar que sin duda por un olvido del legislador no se ha con templado la situacin inversa de crditos de la sociedad conyugal contra al guno de los esposos, por el aprovechamiento que ste hubiere hecho en sus bienes propios de fondos gananciales, supuesto en el cual corresponde, sin embargo, aplicar la misma solucin; 6 ) Tambin influye la equidad para re ducir la utilidad pactada a favor del locador, cuando el dueo de la obra de siste de su ejecucin (conf. nuevo art. 1638). Esta solucin recoge una con vincente jurisprudencia 140 bis4; 7 ) Segn el agregado hecho al art. 3477 el valor que debe colacionar el heredero que ha recibido en vida del causante algn beneficio, debe computarse al tiempo de la apertura de la sucesin. Empero, como tratndose de crditos o sumas de dinero, el valor de esos bienes s inalterable, la nueva disposicin autoriza a los jueces a determi nar un equitativo reajuste segn las circunstancias del caso. De ese modo se puede templar la influencia negativa de la inflacin que resultara muy injusta para los herederos no beneficiados con la donacin si los valores colacionables tuviesen que computarse en funcin de las cifras del tiempo en que las donaciones fueron hechas, tal como lo dispona el antiguo art. 3602. Los preceptos enunciados muestran la honda penetracin de la equi dad en el ordenamiento jurdico vigente, lo cual ha de computarse como un mrito sobresaliente de la reforma aportada por la ley 17.711.
140 bs4 g] antiguo re. 1638, que autorizaba al dueo de laobra a desistir de ella en cualquier momento, lo obligaba a indemnizar a locador por todos sus gastos, trabajo y utilidadqu pudiera obtener por el contrato. No obstante, algunos fallos entendieron que la utilidad mentada no era el precio de la locacin, sino la utilidad lquida, luego de descontados los gastos ahorrados en vir tud dla noprosecucin de la obra (Cm. Civil, Sala A, causa Palmieri c/Ryan del 22 dejulio de 1959; id., J.A., 1964-II, p. 360, L.L, 1.112, p. 392, y El Derecho, t. 5, p. 604; conf. Cm. Civ., Sala D L.L., t. 74, p. 254), como tambin los probables ingresos que el constructor hu biera podido lograr mediante el empleo a favor de terceros de la misma actividad profesional que result liberada por el desistimiento de la obra (fallos citados de la Cm. Civ., Sala A; conf. Cm. Civ. Ia Capital, J.A.\ t 66, p. 846; Cm. Civ. 2a Capital, J.A., 1943-IV, p: 353). L ley 17.711 ha experimentado la influencia de esa convincente jurisprudencia que evita un enriquecimiento sin causa.
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9. El derecho comparado. Nocin. Importancia.

86. N o c i n DEL DERECHO c o m p a r a d o El derecho comparado consiste en el estudio de las diversas instituciones jurdicas a travs de las legislaciones positivas vigentes en distintos pases 141.
87. I m po r t a n c ia y v ir t u a l id a d e s d e l derech o c o m pa r a d o . Dos concepciones diferentes se han esbozado respecto del carcter de esta ciencia. Para unos autores es la concepcin de Saleilles, el derecho comparado es una disciplina auxiliar del derecho nacional positivo que contribuye a reforzar las soluciones de ste o insinuar sus cambios. Para otros autores - es la concepcin de Lambert es una ciencia principal, autnoma, que pone de relieve el fondo comn de las diversas legislaciones posi tivas, con lo que permite alcanzar el conocimiento de las leyes, de la evolucin de dichas legislaciones, las finalidades perseguidas y la existencia de principios que reciben una adhesin ms o menos numerosa. Nosotros aceptamos ia primera opinin porque no rendimos tributo al posi tivismo jurdico. El criterio de verdad, en el orden jurdico justicia inmanente ms circunstancia social concreta, no resulta del estudio del derecho compara do, sino que le precede y sirve para enjuiciar axiolgicamente al derecho compa rado prevaleciente en una poca determinada. Por eso, si se lo encara como ciencia auxiliar del derecho nacional, el derecho comparado tiene efectiva utilidad y de sempea el papel de un ingrediente del mtodo d interpretacin. No se trata, dice Saleilles, de fundir el derecho local en un sistema comparativo unificado, respecto del cual cada legislacin nacional no sera sino una rama divergente, como se po dra decir, por ejemplo, de las codificaciones alemanas, con relacin ai derecho co mn alemn anterior a la sancin del Cdigo de 1900. Se trata de estudiar prin cipalmente, en una o varias legislaciones dadas, el funcionamiento de la institucin en la cual se busca inspiracin a fin de examinar de cerca la organiza cin prctica, pesar las ventajas e inconvenientes y preguntarse cules han sido los resultados adquiridos 142. Desde este punto de vista es incuestionable la importancia del derecho com parado, tanto ms cuanto la evolucin social y econmica de los pueblos se orienta hasta un trfico ms frecuente de personas, ideas y bienes. 88. M todo d e derecho Co m para do . Corresponde sealar dos orienta ciones metodolgicas en la investigacin referente al derecho comparado: a) in141 Para intensificar el estudio del tema remitimos a Spota, A. G., Tratado..., LI, vol. Io, nms. 118 y ss., ps. 365 y ss., si bien este autor encara el tema con criterio distinto del sostenido por nosotros. 142 Saleilles, R., cit. por Spota, A. G., Tratado..., 1.1, vol. Io, n 119, p. 366, nota 3.
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vestigacin restringida a legislaciones de similar afinidad cultural; b) investiga cin amplia a travs de toda clase de legislaciones. Conforme al criterio adoptado en el prrafo precedente, entendemos que el mtodo apropiado es el primero de los mencionados, pues ningn rigor cientfico puede esperarse de investigaciones que indiscriminadamente computan los datos provenientes de legislaciones carentes de homogeneidad cultural.
89. SNTESIS FINAL. En suma, considerado el derecho comparado como fuente de derecho, slo tiene el valor de elemento corroborante de la solucin indicada por otro medio de expresin del derecho nacional, v.gr., | cuando se admiti la vigencia, en nuestro pas, del principio que veda el | abuso del derecho143, aun con anterioridad a la reforma del art. 1071 efec|, tuada por la ley 17.711. Pero, en cambio, si se trata de considerarlo como factor computable en el trance de sancionar la ley y especialmente elaborar un cdigo, entonces el derecho comparado suministra un aporte de inapreciable valor, como I ocurre cuando se trata de formar opinin sobre la inhabilitacin del prdigo o sobre la conveniencia de adoptar la lesin enorme, tpicos sobre los cua les la experiencia del derecho comparado sugiere una orientacin definida que no debe ser desatendida. La ley 17.711 se ha afiliado a esa tendencia del derecho universal, en lo que toca a los institutos mencionados: vanse art. 152 bis y nuevo art. 954.
143 As lo ha sostenido el autor en el voto dado como juez integrante de la Sala A de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, en eljuicio Consorcio de Pro pietarios Paraguay 1148 c/Migone, Alberto, publicado en L.L , 1 .101, p. 635.
C a p t u l o II
INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL DERECHO *
1. Interpretacin legislativa, judicial y doctrinaria. Esfera del legislador y del juez: soluciones diversas.
90. NOCIN. Establecida la norma jurdica incumbe a todos los ha bitantes y en particular a los funcionarios pblicos y jueces la obligacin de aplicarla. Pero la aplicacin de la norma exige su previa interpretacin para determinar si el caso concreto que se examina debe incluirse o no en aqu lla. Esta tarea es la funcin ms alta del juez y la ms ardua por las dificul tades graves que se presentan al establecer el alcance del precepto jurdico, sobre todo cuando resulta oscuro o ambiguo K Interpretar es buscar el sentido y valor de la norma para medir su ex tensin precisa y apreciar su eficiencia en cuanto al gobierno de las relacio nes jurdicas, aparentemente comprendidas en el mbito de su vigencia. Pero, dice De Ruggiero, no slo de la norma legal, cuando sta es oscura e
* BIBLIOGRAFA: Gny, F., Mtodo de interpretacinyfuentes en derecho privado positivo, 2ae<, Madrid, ps. 25-220 y 520-682; Reichel, H., La ley y la sentencia, Madrid, 1921, ps. 1-55; Bonnecase, J., Elementos de Derecho Civil, ed. Mxico, 1945,1.1, ps. 117-163; De Ruggiero, R., Instituciones de Derecho Civil, ed. Madrid, t, I, ps. 131-164; Cossio, C., El derecho enelderecho judicial, Bs. As., 945; Aftalin, E., La interpretacin en la ciencia del derecho, L.L., t. 57, p. 819; Recasens Siches, L., Nuevafilosofta de la interpretacin del derecho>Mxico, 1956; Castro Bravo, F., Derecho Civil de Espaa, 2a ed., 11, ps. 439 y ss.; Casn Tobeas, J., Teora d la plicacin e investigacin del derecho, Madrid, 1947; Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado de Derecho Civil, ed. Barcelona, 1934, . I, vol. Io, 202 y ss.; Aftalin, E. y Vilanova, J.f La jurisprudencia como fuente del derecho, L.L., t. 81, p. 769; Daz Couselo, Jos Mara, Los principios generales del derecho ', Bs. As., 1971. 1 De Ruggiero, R,, Instituciones ele Derecho Civil, ed. Madrid, vol. 1, prr. 17, p. 131.
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incierta, sino tambin de la norma legal clara y de la norma consuetudina ria 2. Por nuestra parte, agregamos, tambin de la norma proveniente de la jurisprudencia, de la doctrina y que surge de la equidad.
Si la aplicacin de la norma implica una labor intelectual para subsumir el caso particular en la frmula general, no es posible realizar la aplicacin de la nor ma sin su previa interpretacin. Lo cual es necesario independientemente de la ma yor o menor claridad del texto que se aplica. De ah lo errneo del viejo aforismo in Claris non interpretatio, que relega ba la necesidad de la interpretacin a las hiptesis de textos oscuros. En verdad no hay leyes claras ni oscuras, puesto que todas requieren ser interpretadas. Lo nico verdadero del aforismo mencionado dice De Ruggiero es que cuando de las palabras del precepto se deduce indudablemente el sentido de la voluntad legisla tiva, no es admisible, so pretexto de interpretar la norma, indagar un pensamiento y una voluntad distintos 3. Por lo dems, la nocin misma de claridad de la norma es un concepto re lativo, pudiendo ser claro el texto de la ley, pero confusa su finalidad, y aun la apa ricin de nuevas situaciones puede tomar oscura una norma que se estimaba clara y exenta de dificultades. La labor del intrprete constituye una actividad que no es arbitraria ni depen de de un criterio puramente subjetivo. El proceso de la hermenutica est sometido a reglas que disciplinan el uso de los varios medios a que puede recurrir el intr prete,y a principios cuya armnica coordinacin formula la teora de la hermenu tica. Pero antes de entrar en el examen de esa teora, estableceremos las especies de interpretacin conforme al rgano que la realiza, y dilucidaremos el problema del mtodo a seguir dando cuenta de las escuelas formadas a ese respecto. 91. ESPECIES DE interpretacin . Teniendo en cuenta el rgano que efec ta la interpretacin se distinguen tres especies: a) La interpretacin legislativa efectuada por el mismo legislador al definir cul es el alcance y sentido de una norma precedente. Presenta la particularidad de que esta clase de interpretacin es obligatoria para el intrprete, como la ley mis ma, porque no se apoya en la fuerza de conviccin que pueda emanar de la parti cular inteligencia de la norma interpretativa, sino en la autoridad del legislador para regir la actividad del intrprete. >|La interpretacin judicial es la que realizan los tribunales de justicia al aplicar las leyes* A diferencia de la anterior slo resulta obligatoria para las partes del juicio, salvo que se trate de sentencias plenarias (vase supra, n 77). Pero para
2 De Ruggiero, R., op. cit., loe. cit., p. 132. 3 De Ruggiero, R., op. cit., loe. cit., p. 133.
INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL DERECHO
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las dems personas tambin ejerce influencia por esa tendencia de los tribunales a seguir los precedentes.
c) La interpretacin doctrinaria es la que emana de los autores de obras ju rdicas. Carece de obligatoriedad formal, pero ejerce gran influencia, porque el acabado conocimiento de las normas jurdicas llega a quienes han de hacer la apli cacin de las leyes por intermedio d la doctrina de los autores. Por ello, si bien es cierto, como se ha dicho, que la ley es lo que los jueces dicen que es 4, los jueces no suelen decir sino lo que los doctrinarios del derecho han dicho primero. Entre la interpretacin de los jueces y la de los autores de derecho suele haber una diferencia de sensibilidad. La de los jueces que se elabora a propsito de los casos particulares que la vida brinda, puede caer en el empirismo, o sea en el olvido de los principios rectores de la convivencia social. La interpretacin de los juristas, que se elabora en funcin de los textos en el silencio de los gabinetes de trabajo, puede pecar de racionalista, con olvido de que el derecho es disciplina ordenada a la vida del hombre y a la consecucin de sus fines. La interpretacin jurdica ver dadera y cabal es la que combina el respeto de los principios fundamentales con las exigencias vitales del hombre.
92. MTODOS DE INTERPRETACIN. La discusin de los mtodos de interpretacin del derecho es asunto que ha experimentado una gran transformacin en nuestro siglo. Los autores anteriores a la aparicin de Gny no hacan el examen cr tico de los mtodos seguidos para determinar el valor de las reglas de inter pretacin aplicadas. Despus del autor mencionado, cuyo aporte ha sido fundamental en esta materia, se ha centrado la atencin sobre el instrumen to utilizado el mtodo y este examen ha trado una renovacin radical en la direccin del pensamiento jurdico. Al mtodo clsico, propio de la Escuela que Bonnecase llama de laExgesis, han seguido los mtodos mo dernos de las Escuelas Cientficas. Finalmente en nuestro siglo aparece, con un sentido revolucionario, la Escuela del derecho libre.
93. A) M todos clsicos. L a E scuela de la E xgesis . Esta escuela agrup en el siglo Xdc a los principales civilistas franceses, y a travs de ellos ejerci en todo el niyndo un dominio intelectual incontrastable. Esbozaremos su doctrina y su mtodo, y enunciaremos sus figuras representativas.
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4 Chief Justice Hughes, citado por Comwin, La Constitucin norteamericana y su actual significado, trad. esp., Bs. As., 1942, p. XXX.
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94. a) D octrina . Se caracteriza por cuatro.rasgos distintivos: el culto al texto de la ley, la sumisin a la intencin del legislador, el carcter estatista y la su premaca del argumento de autoridad. 95 Io) El culto al texto de la ley, o fetichismo de la ley escrita, constituye el rasgo fundamental de esta escuela. El Derecho resulta sustituido por la Ley. La preocupacin exclusiva del jurisconsulto debe ser el Derecho Positivo, que se identifica con la ley escrita. El estudioso del derecho ha de partir de los^textos del respectivo cdigo y situarse rigurosamente en el campo de accin del mismo, pues como ha dicho Planiol en son de crtica, la Escuela de la Exgesis erige en princi pios filosficos los del cdigo, mirados como criterio ltimo y definitivo. Es carac terstica la frase de Bugnet: No conozco el derecho civil, slo enseo el Cdigo Napolen; o lo que deca Laurent: Los cdigos no dejan nada al arbitrio del in trprete. ste no tiene ya por misin hacer el derecho. El derecho est hecho. No existe incertidumbre, pues el derecho est escrito en textos autnticos. Mi divisa, mi profesin de fe declara Demolombe es la siguiente: Los textos ante todo!. Lo que ya expresaba Proudhon al da siguiente de la sancin del Cdigo Napolen 5. 96. 2) La sumisin a la intencin del legislador. Puede ocurrir que los tex tos no hablen por s mismos y aunque sean susceptibles de que se les atribuya dos o ms sentidos. Estar el intrprete en libertad para aplicarlos procurando una adaptacin a las cambiantes necesidades del estado social? Es lo que aceptan Sa leilles y sus discpulos. Pero la Escuela de la Exgesis no tolera semejante libertad en el intrprete: para ella un texto no vale nada por s mismo, sino nicamente por la intencin del legislador que trasunta. El Derecho Positivo se sustenta en esa in tencin del legislador cuya bsqueda constituye el objetivo del jurista. La inten cin del legislador es la fuente suprema del derecho, en el sentido de que es su cau sa eficiente. El discurso del decano de la Facultad de Derecho de .Estrasburgo, Aubry, pronunciado en el ao 1857, es la demostracin ms concluyente de esta tenden cia: La ley toda, tanto en su espritu como en su letra, con una extensa aplicacin de sus principios y el ms complet desenvolvimiento de sus consecuencias, pero nada ms que la ley, tal ha sido la divisa de los profesores del Cdigo Napolen. Sus alumnos han sido conducidos en esta va de conservacin progresiva 6. Luego, pues, la intencin del legislador reina soberana en el campo del de recho.
5 Bonnecase, J., Elementos de Derecho Civil, ed. Mxico, 1945,1.1, n 90, p. 119. 6 Aubry, C., citado por J. Bonnecase, op. cit., n91,p. 123.
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9 7 3 o) El carcter estatista. De los dos rasgos anteriores se desprende im plcita, pero inexorablemente, un aspecto inadvertido: el carcter profundamente estatista de la doctrina de esta escuela. En efecto; al proclamarse la omnipotencia jurdica del legislador, es decir, del Estado, se coloca, por la va del culto extremo a la intencin del legislador, al derecho en poder del Estado. El derecho no es sino lo que el Estado quiere que sea. Esta tesis fue paladinamente sostenida por Mourlon, quien proclamaba la in falibilidad del legislador en estos trminos: Nada est sobre la ley y es prevarica cin eludir sus disposiciones bajo el pretexto de que no se encuentran de acuerdo con la equidad natural 7. Baudry-Lacantinerie sigue el mismo pensamiento de Mourlon: Dura lex sex lex. Su conciencia se refiere a la del juez puede estar en reposo, pues si la decisin que dicta conforme a la ley es inicua, la mancha recae sobre el legislador 8.
98. 4o) La supremaca del argumento de autoridad\ Nunca ninguna escue la tuvo tal respeto por los precedentes y por las personas de los jurisconsultos pres tigiosos. Es un verdadero culto supersticioso el que la Escuela de la Exgesis consagrprincipalmente a Pothier y que termin progresivamente por extenderse a los paladines modernos, Toullier y Demolombe. Pero esta confianza ciega en los grandes maestros, y principalmente en algunos de ellos, fue funesta para la escueS la, pues contribuy a estacionar su doctrina. f 99. b) MTODOS. Los mtodos utilizados por la Escuela de la Exgesis fueron tres: el mtodo exegtico puro, el sinttico o dogmtico y un pretendido m todo mixto. 100. Io ) El mtodo exegtico puro. Dio su nombre a la escuela. Se carac teriza por reducir la exposicin y elaboracin del derecho, no nicamente al Cdi go, sino tambin al orden mismo de sus disposiciones, en todo lo que tiene de ri guroso. Con lo que no se hace en verdad ciencia, sino glosa, como laque enFrancia realizaron Marcad, Troplong y Demante,.y entre nosotros, Llerena y Segovia. 101. 2o). El mtodo sinttico o dogmtico. Sus paladines lo denominaron dogmtico sin que se sepa por qu. Este mtodo, enseado principalmente por Aubry y Rau, se injerta en el C digo, considerando que el material de la ciencia jurdica est dado por los redacto res del Cdigo, exclusivamente, puesto que son ellos los que han observado los da tos sociales y tomado lo adecuado de esos datos para constituirlo en derecho, de modo que el jurisconsulto queda limitado en sus investigaciones y obligado a si7 Mourlon, F., citado por J. Bonnecase, op. cit., n 92, p. 126. 8 Baudry, G.-Lacantnerie, citado por J. Bonnecase, op. cit, n 92, ps. 126-7.
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tuarse en el conjunto de las reglas dictadas. Pero aceptado ese punto de vista, este mtodo no se preocupa de las divisiones del Cdigo, ni del orden de los artculos. Los autores que lo profesan examinan menos los textos tomados en s mismos que la realidad social que recubren, en tanto que esa realidad ha sido asumida por el le gislador. Siguen fieles a la intencin de ste, pero presentan y estudian el material legislativo segn principios no expresados taxativamente por el legislador, pero de los que ha hecho aplicaciones particulares. As, por un procedimiento inductivo se remontan de esas soluciones particulares al principio general que las explica, y de este principio obtienen por deduccin otras aplicaciones particulares, no consagra das explcitamente en el articulado legal: son las construcciones jurdicas, tales como la teora del patrimonio, o la del acto jurdico, logradas en Francia por obra de la doctrina. Los principales autores que profesaron el mtodo expuesto fueron el profe sor de la niversidad de Heidelberg, Zachariae, los franceses Aubry y Rau y Mass y Verget. Entre nosotros, nos parece, es el que cuadra a la obra del maestro Salvat. 102. 3o ) El mtodo eclctico o mixto. Es el seguido por quienes exponen el derecho segn el orden de los libros, secciones, ttulos y captulos del Cdigo, pero alteran el orden de los artculos, influidos por el mtodo dogmtico, como lo hicie ron en Francia Toullier, Duranton, Demolombe, y entre nosotros, Machado. Con razn observa Bonnecase que no se trata de un mtodo independiente, sino de una mera variante accidental del exegtico 9. 103. c) Principales representantes d e l a E sc uela d e la E x g e sis . Histricamente la escuela ha recorrido tres perodos: el de formacin, el apogeo y la decadencia. 104. Io) Perodo deformacin (1804-1830): Los fundadores de la escuela son Delvincourt, decano dla Facultad de Pars; Toullier, decano de la Facultad de Rennes, y Proudhon, decano de laFacultad de Dijon. Pero quien instaur el reina do de la Escuela de la Exgesis, por el brillo de su enseanza, fue Alejandro Du ranton, quien pertenece al final del primer perodo y a los comienzos del segundo. Su obra Cours de droit francais suivant le Code Civil comenz a publicarse en 1825. 105. ^2 ) Perodo de apogeo (1830-1880): Es la poca de los grandes co mentadores qu hicieron la gloria de la ciencia jurdica francesa, como el ya nom brado Duranton, Demolombe, Aubry y Rau, Toullier, Demante, Troplong, Marcad y el belga Laurent
9 Bonnecase, U op.cit, n 97, p. 132.
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106. 3o) Perodo de decadencia (1880-1900): An en 1880 la Escuela de la Exgesis brilla con un esplendor que no ha sido superado en la historia de las doctrinas jurdicas. Pero, precisamente porque no hay nada que aadir a su doctri na y a su mtodo, todo anuncia la proximidad de su decadencia. Los ltimos cl sicos fueron Baudry-Lacantinerie, Guillouard y Huc. Ya la crtica se insina con Labb, Bufnoir y Beudant, y sobre todo con Saleilles, cuyos trabajos cubren el pe rodo de transicin hacia la Escuela Cientfica.
107. B) LOS MTODOS MODERNOS. LA LLAMADA ESCUELA CIENT Bonnecase, cuya exposicin seguimos en esta resea, distingue dos perodos diferentes: el primero abarca desde 1819 a 1931, y comprende el programa y las luchas, en Francia, de la revista La Thmis y de su fun dador Atanasio Jourdan; el segundo, se inicia en 1899 con la obra de Gny. El esfuerzo intentado en la primera fase fue prematuro, el de la segunda fase result decisivo.
FICA.
108. Las crticas que la nueva escuela formul a la de la Exgesis no tuvieron rplica. Indicaremos, sintticamente, algunas de ellas: Io) Al reducir el derecho positivo a la ley y a la intencin del legisla dor, condena al derecho a la impotencia por divorciarlo de la vida, y por tan to lo mata. Convierte esta concepcin, al estudioso de derecho, disciplina que es para la vida, en un operador de museo; 2o) El mtodo exegtico suministra una visin estrecha y deformante del derecho. Al identificar el derecho con la ley, el estudioso deja de con siderar otros medios de expresin del derecho distintos de la ley escrita; 3o ) Al ignorar la existencia de las fuentes reales del derecho priv al derecho positivo de carcter cientfico, transformndolo en un arte empri co. Si no se lleg a negar la ciencia del derecho, en realidad se la ignor.
109. a) D octrinasustentadaporla E scuela C ientfica L a doctrina sustentada por la Escuela Cientfica puede sintetizarse a travs de dos principios bsicos: 1) Las ifeglas de derecho y las instituciones jurdicas derivan de dos elemen tos generadores llamados fuentes reales, que revisten, uno un carcter experi mental y el otro un carcter racional. En toda regla de derecho o institucinjurdica es necesario distinguir s sus tancia y su forma. Las fuentes reales son las que proporcionan la sustancia o ma teria jurdica, en tanto que las fuentes formales son las que dan a esa materia una delimitacin apropiada, o forma.
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Las fuentes reales dos: la experiencia y ia razn. Los datos experimentales engendran de una manera inmediata las reglas de derecho bajo la orientacin y di reccin del entendimiento, cuya omisin consiste en filtrar los datos experimenta les y adaptarlos a las exigencias de la naturaleza humana y a las aspiraciones a la armona social que se derivan del medio ambiente. Las fuentes formales, que expresan o traducen las fuentes reales son: la nor ma legal, la norma consuetudinaria y las normas que eventualmente derivan de la jurisprudencia y de la doctrina. 2o ) La influencia de las fuentes reales persiste an bajo el imperio de la co dificacin, ms all de los textos o en defecto de stos. Pues si las fuentes formales no existen sino en funcin de las fuentes reales, se sigue que stas ejercen su accin aun en presencia de la principal fuente formal que es la ley o el cdigo. Como se ha visto antes, la sustancia del derecho se identifica con los datos que proveen las fuentes reales del mismo. De aqu que cuando la legislacin o la costumbre son insuficientes, el derecho tiene sus lagunas de la ley o de la cos tumbre, porque el derecho no tiene lagunas o sus imperfecciones por medio de la doctrina o de lajurisprudencia: es as como se han introducido en la vidajurdica las nociones de enriquecimiento sin causa, abuso del derecho, teora d la impre visin, etctera, que han comenzado por ser elaboraciones doctrinarias que luego han quedado plasmadas en frmulas legales.
110. b) P rincipales representantes d e e s t a e s c u e l a Las ms pres tigiosas figuras de esta escuela son Saleilles, Gny, Thaler, Planiol de quien dice Bonnecase que fue el ms grande civilista de este siglo y en quien encam eri su mximo grado y con una perfeccin inigualada el nuevo espritu; Ripert, Colin, Bonnecase, Capitant, Demogue y Josserand 10.
111. CJ L a E scuela del D erecho L ibre Se trata de una ten dencia inicialmente desarrollada en Alemania que procura la emancipacin del juez respecto de la norma legal. Es un movimiento de reaccin contra la Escuela Clsica de dogmatismo legislativo. Los precursores de esta escuela son Ihering, Demburg y especialmente Kohler, quin tom desde su juventud el camino que conduce a la aplicacin libre de la ley, tanto terica como prcticamente.
i0 A los nombres que cita J. Bonnecase en op. cit., n 119, p. 157, hemos credojusto agregar el del mismo Bonnecase por sus notables aportes en el terreno de la crtica jurdica y en la profundizacin de los temas que aborda en los seis volmenes de su Suplemento al Tratado de Baudry-Lacantinerie. * Bibliografa:Reichel,H.,Laleyylasentencia , ed. Madrid, 1921,ps. 36-41;Roubier,P., Thorie genrale du droit, ps, 62-74; Castro y Bravo, F., Derecho Civil de Espaa, 2aed., ps. 451 y ss.
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Entre los autores que integran esta escuela se destaca Adickes, para quienel mejor sistema jurdico es el que asigna amplas atribuciones al juez. Juzgar, segn | l, es asunto propio del corazn y del carcter ms que del entendimiento. Su ideal f es el juez ingls, una especie de rey judicial. En lo expuesto se observa la influencia de la comente voluntarista de la fi losofa alemana Schopenhauer, Nietzsche, Windelberg, Rickert, Husserl-, Cuya concepcin fundamental radica en que lo decisivo y determinante en la vida humana no es el intelecto, sino el querer y el sentir. El hombre no es slo una m1quina pensante. Tambin el pensamiento, aun el cientfico, est entremezclado con | elementos volitivos, y de ah que junto a los juicios estn las censuras, junto a lo Inestimado lo estimado, el pensamiento emocional. A la esfera del ltimo pertene ce especialmente el pensamientojurdico. Se trata de una concepcin irracional del | derecho que estimula la emancipacin del juez. Adems de Adickes, corresponde sealar los nombres de Stampe, Heck, : Max Rumpf, Erich Jiing, Oscar Kraus, Emilio Lask y, sobre todo, Kantorowicz, quien ha prestigiado el seudnimo de Gneus Flavius. ( Entre estos autores hay, sin duda, en los detalles, gran variedad de opiniones. Como lazo de unin slo puede ser considerada la participacin de un doble crite rio: Io ) El rechazo de la suficiencia absoluta de la ley y de la interpretacin jurdica f elaborada sobre esa base; 2o) La ampliacin de las atribuciones del juez, a quien se f asigna la funcin de un legislador o de una autoridad administrativa. 1 Reichel, que es tambin un conspicuo, pero templado, representante de ese movimiento jurdico, encara la cuestin de saber cundo puede el juez fallar contra la ley u , y responde: podr hacerlo cuando deba, pues lo arbitrario sera lo peor imaginable. Por tanto, para Reichel el problema debe plantearse as: Cundo est Obligado el juez a separarse de la ley? Y contesta: Io) Cuando la norma legal ha : sido derogada por el derecho consuetudinario; 2o) Cuando las circunstancias de he oho, desde que la ley se dict, han cambiado de tal suerte que la norma no puede alcanzar el fin razonablemente perseguido, y su aplicacin actual conducira a re bultados absurdos; 3o) Cuando el precepto legal se halla en contradiccin con el ? Sentido moral dominante, de suerte que si se lo aplicase correra mucho ms riesgo ltt autoridad dl derecho que en el caso contrario. Por nuestra parte, sin participar de los presupuestos filosficos de esta escue| la, que estimamos errneos, adherimos a estas conclusiones de Reichel y aun agre d gamos otra excepcin ala aplicabilidad de la ley: cuando el precepto legal contra| fe la equidad vigencia inmediata del derecho natural a tal punto que los fines humanos primordiales resulten frustrados. Es una consecuencia del valor que asig nam os a la equidad, como fuente de derecho (vase supra, n 84). 112. T e o ra DE LA HERMENUTICA. Se denomina teora de la her menutica al conjunto de principios que debe tomar en cuenta el intrprete
11 Reichel, H., La ley y la sentencia, ed. Madrid, 1921, p. 126.
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para una adecuada interpretacin de la norma jurdica. Es de hacer notar
que esos principios aluden a la ley por ser sta la expresin principal del de recho, pero lo que se dice respecto de la ley vale, en cierta medida, para las restantes fuentes formales del derecho tales como la costumbre y la norma jurisprudencial emanada de tribunal de casacin o sentada en tribunal plenario dentro del juego de los arts. 288 y sigs. del Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin, ley 22.434. Pasamos a desarrollar en los nmeros siguientes la teora de la herme nutica.
113. C uesti n pr e v ia . Es la de conocer la fuente de la teora de la herme nutica y especialmente si los principios de tal teora pueden ser establecidos im perativamente por el legislador. Comenzaremos por admitir con De Ruggiero que la teora de la hermenu tica se elabora por la doctrina y la jurisprudencia a las que corresponde en las es feras cientfica y prctica, respectivamente, elaborar el derecho y promover su de sarrollo. No obstante, es frecuente que el mismo legislador dicte algunas reglas de hermenutica, las cuales si, corrientemente, no se separan mucho de las doctrina rias, pueden, sin embargo, ser distintas, sobre todo en cuanto determinan un gra dacin en los medios y elementos a que el intrprete debe sucesivamente recurrir para regular el caso concreto 12. Este criterio es el seguido por el nuevo Cdigo italiano (art. 12) y por nuestro Cdigo (art, 16), que continan la tendencia de los viejos cdigos de Austria (p rrafos 6 a 8 ) y prusiano (prrafos 48 a 50). En cambio omiten toda disposicin so bre el particular los cdigos francs, alemn y suizo. Esto ltimo es lo que Gny, De Ruggiero, Degni y Scialoja estiman correcto, porque no es misin del legislador dictar normas interpretativas de las leyes y cuando las dicta son simples directivas no obligatorias para el juez l3, que slo de rivan su fuerza de aplicabilidad de la conformidad con la teora cientfica de la her menutica. En suma, la teora de la hermenutica es expresin de la ciencia jurdica, que ha de ser respetada por su conformidad con los principios cientficos y no por su articulacin en un texto legal. El legislador puede, desde luego, imperar un cierto comportamiento en la sociedad, pero no puede usurpar a la ciencia del derecho su propio cometido 14.
12 De Ruggiero, R., op. cit., loe. cit., p. 134, ap. 2. 13 De Ruggiero, R., op. cit., loe. cit., p. 135, texto y nota 3. 14 Cuando se consiente en esa usurpacin por parte del legislador, se incurre, aun incons cientemente, en esa identificacin entre ley y derecho que hemos criticado supra nms. 3-6 y que constituye la nota caracterstica del positivismo jurdico. >
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114. Los ADAGIOS. Antes de entrar al examen de la teora de la hermenu tica debemos desechar la eficacia y valor que errneamente se suele atribuir a una serie de aforismos jurdicos, muy frecuentados por los prcticos del derecho, y a los que se considera, aun inconscientemente, como expresiones de una sabidura irrefutable. Toda la teora de la hermenutica dice De Ruggiero parecera asociarse a estas mximas tomadas de la lgica y las ms de las veces empleadas disparatadamente. Suenan como otros tantos proverbios de la sabidura jurdica por ejemplo, ubi legis ratio ibi eademdispositio, cesante legis ratione cessat ejus dispositio, ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus, inclusio unius fit exclusio alterius y son por el contrario, el ms peligroso instrumento en manos del juez, a poco experimentado que sea ste en el difcil arte de interpre tar. Tienen la apariencia de principios generales y absolutos y no hay uno solo que no sea falso como mxima general: parecen las ms de las veces contradictorios y antitticos de modo que contra uno que afirma o sienta una regla es siempre fcil hallar otro que contenga la opuesta, y tienen por el contrario, cada uno su imperio dentro de lmites propios fuera de los cuales adquiere vigor la regla contraria, pero cules sean estos lmites no se averigua. Y un gran nmero de errores en la aplica cin de los textos legales reconoce como causa directa e inmediata el abuso de tales aforismos por jueces y abogados, precisamente porque, como se ha dicho, son fal sos en su generalidad 15. En suma, no ha de confiarse en estos adagios que, como los refranes popu lares, se hacen eco de ciertas verdades que slo son tales dentro de un marco limi tado cuyos contornos es menester previamente fijar. 115. VALOR DEL CRITERIO QUE SUMINISTRA LA TEORA DE LA HER MENUTICA. Es indispensable declarar que la teora de la hermenutica
no constituye un sistema completo e infalible de normas, cuya mecnica aplicacin da lugar casi automticamente al descubrimiento del verdadero sentido de la ley. Su verdadero carcter y funcin es el ser meros auxiliares, criterios generales que deben servir de gua en el proceso lgico de inves tigacin, porque tal investigacin no se efecta con el uso exclusivo de una serie ms o menos compleja de reglas de hermenutica, sino que exige, ante todo, una clara y fina intuicin del fenmeno jurdico, un profundo cono cimiento de todo el sistema de derecho, de la historia de las instituciones y de las condiciones de vida en que las relaciones jurdicas se producen. Es un arte que no se puede ensear ni encerrarlo en los estrechos lmites de un declogo. Tienen razn los adversarios del mtodo lgico tradicional cuan do niegan que la interpretacin pueda contenerse en unos cuantos aforis
15 De Ruggiero, R., op. cit., loe. cit, p. 134, ap. 1). Vase tambin sentencia del ex juez doc tor Juan M. Bargall Cirio dictada el 24 de agosto de 1949, publicada con nota del autor en Re vista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, sept-oct. 1949, p. 1306.
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mos escolsticos, y es cierto, sin que ello autorice a reconocer en el juez una facultad creadora de normas, que en la interpretacin hay siempre algo de personal y de discrecional, porque toda obra de la inteligencia no puede confinarse en los estrechos lmites de Unos preceptos fijos e invariables 16. 116. E l e m e n t o s d e l a in t e r p r e t a c i n . Segn De Ruggiero, au tor a quien seguimos en estos desarrollos, los elementos que constituyen el proceso interpretativo que a su vez representan los medios de que el in trprete se sirve son, sustancialmente, cuatro: filolgico o gramatical, lgi co, histrico y sociolgico 17.
117.(3) ELEMENTO GRAMATICAL Es al que alude el art. 16 del Cdigo Ci vil al indicar las palabras de la ley como el primer modo de aproximacin al co nocimiento de la norma. La primera indagacindice De Ruggiero se dirige, naturalmente, a la significacin de las palabras con que viene expresado el precep to. De ellas deben deducirse el pensamiento y la voluntad legislativa, no conside rando las palabras aisladamente, sino en su conexin lgica y sintctica 18. Cuando una misma palabra tenga significaciones diversas corresponder asignarle la que se estime ms apropiada, dada su conexin con las dems del pre cepto. Frecuentemente una palabra tiene un sentido tcnico diverso del vulgar, y por regla general ha de preferirse el primero porque se presume que el legislador se expresa en trminos tcnicos evitando los vulgares 19. As cuando nuestro C digo Civil determina el rgimen de las cosas muebles no se refiere a las cosas que componen el ajuar de una casa, sino a las que se pueden trasladar de un lugar a otro. Sin embargo, el criterio no es absoluto, pudiendo ocurrir que el intrprete advierta que el legislador se ha atenido a la significacin vulgar de la palabra: es lo que pasa con las cosas robadas mentadas en el art. 2412, parte final, que no son slo las obtenidas con violencia, de acuerdo al concepto de robo del Cdigo Penal (art. 164), sino las sustradas por un modo ilegtimo del poder de su dueo, como las co sas hurtadas, respecto de las cuales concurre la misma razn para decidir que para aquellas otras. 118. b) E lem ento l gico . Cuando el elemento gramatical resulta insu ficiente o cuando es menester verificar el resultado obtenido con la interpretacin gramatical, se acude a la investigacin lgica de la norma que intenta la recons truccin del pensamiento y de la voluntad del legislador mediante la indagacin de los motivos que la determinaron, o sea losfines a que tiende y la ocasin en que se
16 De Ruggiero, 17 De Ruggiero, 18 De Ruggiero, 19 De Ruggiero, R.,op. cit., loe. c it, p. 137, ap.4). R.,op. cit., loe. cit., ps. 137-138. R.,op. cit, loe. cit, p. 138, ap. a). R.,op. cit., p. 139.

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dict, con lo cual se alcanza el espritu de la norma que se interpreta. A este espritu de la ley se refiere, en segundo trmino* el art. 16 del Cdigo Civil19bls. El motivo de la norma, o ratio legis, es la razn que la justifica, la que se identifica con la necesidad humana cuya satisfaccin la norma busca y por consiguente se erige en fin de su institucin. Por tanto, motivo y fin aparecen inseparablemente unidos, sobre todo en el momento de la sancin de la ley. La ocasio legis es la particular circunstancia histrica que determin la for mulacin del precepto, ya como norma nueva, independiente de las anteriores, ya f como derivacin de otros principios, precedentemente sentados. Es evidente que ! la ocasio legis si ayuda a l reconstruccin del pensamiento legislativo tiene, sin embargo, una importancia ms limitada frente a la ratio. Elemento transitorio y t' contingente sirve para explicar la aparicin de la norma nueva en el sistema, pero desaparece rpidamente como factor intrnseco de la misma 20. I J ! i
1 19. El proceso lgico de la interpretacin tiende, se ha dicho, a reconstruir el pensamiento y la voluntad del legislador. Pero, qu es lo que ha de entenderse por pensamiento y voluntad del legis lador?
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1) Para la escuela clsica francesa vase supra, n 96 es la voluntad y el pensamiento del autor de la norma. De ah que se reduzca la actividad del intrprete a la indagacin por todos los medios apropiados, tales como el estudio de las fuentes legislativas, de la discusin parlamentaria, etc., de este particular y subjetivo querer del autor de l ley positiva.
2) Para De Ruggiero el pensamiento y voluntad a indagarse no es del pasado, i ni de las personas que concurrieron a formar la norma, sino que es presente como | si fuese renovada en cada momento y constituye el resultado final de las volunta se des de los particulares de modo que representa el querer comn de toda la organi zacin estatal. Se destaca, para decirlo en otros trminos, la voluntad de la ley de la persona de su autor, y objetivndose se erige en entidad autnoma, con vida pro pia y que expresa todo el pensamiento que encierran sus palabras y su espritu, caf paz, por tanto, no slo de regular todas las relaciones que el autor haba previsto y f considerado, sino tambin aquellas otras nuevas o distintas que sean tradas a su propia rbita 21. En los conceptos expresados se trasunta la influencia de Saleilles, quien en | diversos trabajos desarroll la idea del contenido evolutivo de la ley en consonan
19 bis Concordantemente con lo expuesto ha dicho el doctor Jorge M. F. Fliess que la ley debe interpretarse con sentido lgico y finalista, sin encarcelarse n una miope literalidad. Cm. Civ., Sala B, L.L., 1.109, p. 635. 20 De Ruggiero, R., op. cit, loe. cit., p. 141 in fine. 21 De Ruggiero, R., op. cit., loe. cit., p. 142. Contra: F. Gny, Mtodo de interpretacin y fuentes en derecho privado positivo , ed. Madrid, 1925,99, p. 262.
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cia con la transformacin de las necesidades sociales y econmicas a cuyo servicio estaba destinada 22 3) Bonnecase critica la postura de la evolucin histrica de la ley porque con duce a la ms completa discrecionalidad al dejar al juez en libertad para adecuar se gn su parecer el contenido de la norma a las circunstancias sociales de cada mo mento. Para este autor toda ley tiene un alcance limitado y objetivo, que se determina mediante la ayuda de la frmula literal del texto y del fin social perse guido por el legislador en el momento de elaborar la ley que se interpreta... Li mitado, porque no comprende a pesar de su frmula abstracta, sino una categora determinada de intereses. Objetivo, porque la ley una vez que ha sido dictada por el legislador, constituye un ordenamiento que vale por s mismo, tanto por su texto como por el fin social que la hizo necesaria... Texto y fin social son pues los dos factores que hay que tener en consideracin al interpretar las leyes. El primero es un elemento fijo constituido por una frmula, cuyo sentido literal debe ser propor cionado al intrprete por la lengua del derecho... el otro es un elemento mvil, el fin social, que conduce al jurista a las aplicaciones diversas y sucesivas de que la frmula es susceptible. La ley adquiere as su grado mayor de flexibilidad, pero el intrprete est seguro de no desnaturalizarla, de no sobrepasar sus justos lmites, teniendo cuidado, cosa relativamente fcil, de asegurar que cada una de sus solu ciones corresponde rigurosamente al objeto social perseguido por la frmula le gal 23. Esta posicin se diferencia tanto de la escuela clsica cuanto de la adoptada por la tesis de la evolucin histrica. Se distingue de la primera en que no atiende a la intencin histrica del legislador autor de la ley, y de la segunda, porque no sienta como clave de la interpretacin las circunstancias cambiantes del medio.social, sino el fin social de la norma. El mtodo histrico tortura el texto para darle la significacin que parece reclamar el estado social del momento. Nosotros dice Bonnecase consideramos intangible la frmula del texto de la ley... y el hecho de considerar el fin social como alma del texto, constituye un freno a la fantasa del intrprete, ya que una institucin jurdica traducida en un texto implica la realiza cin de un objetivo que se impondr siempre.... En oposicin al mtodo histri co, el cientfico nunca autoriza al jurista a hacer que un texto exprese lo opuesto a lo que primitivamente significaba al ser dictado por el legislador. Slo que para la Escuela Cientfica el texto no se reduce como en la doctrina clsica a la intencin del legislador. Hay algo de objetivo: una frmula literal que s aclara atendiendo a su fin social 24.
22 Saleilles, Raymond, su Prefacio a la obra de Gny citada en la nota anterior y tambin en Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1.1,1902, p. 80, su estudio cole historigue et droit naturel daprs quelques ouvrages rcents. 23 Bonnecase, J op. cit., t i, n 131, ps. 167-168. 24 Bonnecase, J., op. c it, n 132, p; 169.
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En suma, segn la postura de Bonnecase, que nosotros compartimos, el ele mento lgico que investiga el espritu de la norma que se intepreta, se define por el fin social al cual queda adscripto el sentido de la norma. 120. c) E lemento histrico de la interpretacin . E l elemento hist rico contribuye a iluminar el adecuado significado de la norma, para lo cual es im portante acudir a la historia de las instituciones, y en los precedentes inmediatos y ms prximos, ya en los mediatos y remotos. Aqu se manifiesta en todo su va lor la gran importancia de los estudios histricos, y refulge el mrito de Savigny y de la escuela por l fundada. El pensamiento actual no es sino desenvolvimien to y elaboracin del pensamiento de ayer; casi no existe institucin que no est en lazada con las de legislaciones anteriores y no halle en stas sus grmenes... La tradi cin histrica se convierte, por tanto, en elemento primordial para la interpretacin de las leyes 25, 121. d) E lemento sociolgico d l a interpretacin . Es el que pro viene de la dcil atencin de los datos sociales. Sin duda la vida social se trans forma y desenvuelve constantemente a impulso de una serie de factores diversos, como son el sentimiento tico, la constitucin poltica, la conciencia jurdica en ge neral, por lo que en la interpretacin hay que tener en cuenta estos factores socia les 26. Con ello no se entienda que la consideracin de los hechos sociales pueda au torizar al intrprete a modificar la norma a su arbitrio o desaplicarla cuando no co rresponda a las nuevas necesidades o a las variadas tendencias de la sociedad, sino slo hasta lo que permita el precepto sin artificios ni hipocresas, considerado en el cbnjunto ntegro de la legislacin vigente, puede ser suavizado en su aplicacin para que resulte ms conforme al sentimiento general de la poca y a la nueva orientacin de la conciencia social. Y con mayor razn ser autorizado el intrpre te a considerar todo esto cuando de tales sentimientos nuevos haya penetrado algo en la legislacin; la norma antigua pero vigente, a la cual aquel nuevo pensamiento era absolutamente ajeno, no puede menos que sentir, aunque sea tmida o parcial mente, los efectos del reconocimiento que el legislador le ha dado posteriormente en otras disposiciones 27. 122. L as fuentes y la discusin parlamentaria , las circunstancias ECONMICAS Y SOCIALES, EL FIN DE LALEY. APRECIACIN CRTICA. Las fuentes de la norma jurdica y especialmente de la ley son los antecedentes que han servido de base para concretarla en la forma como ella aparece constituida.
25 De Ruggiero, R., op. cit., p. 143, ap. c). 26 De Ruggiero, R., op. cit., p. 146, ap. d). 27 De Ruggiero, R., op. cit., ps. 146-147.
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Para la escuela clsica la consulta de las fuentes era un factor decisivo de la interpretacin jurdica, pues siendo la intencin del legislador la causa eficiente del derecho, aquella consulta era indispensable para poder descubrir a travs de los precedentes segundos cual era esa intencin que se indagaba. En cambio, para los mtodos modernos, han perdido las fuentes gran parte de su importancia anterior a punto tal que para algn autor desde el punto de vista es trictamente jurdico su valor es tericamente nulo 28. Nosotros pensamos que el estudio de las fuentes de la ley, sin ser desde luego decisivo para fijar la interpretacin en funcin de ellas, constituye un elemento de inters para esclarecer en supuestos de duda la plena significacin del precepto y el fin social que con el mismo se ha buscado satisfacer. 123. Lo que se ha dicho de las fuentes vale tambin para la discusin par lamentaria y otros trabajos preparatorios de las leyes, como ser exposiciones de motivos, actas de comisiones redactoras de anteproyectos de cdigos, etc. Los au tores que seguan los mtodos clsicos magnificaron su importancia, y otros se la han negado por completo o la han reducido a una mnima expresin. Para De Ruggiero la verdad est en el trmino medio, y la solucin de la cuestin no puede ser absoluta. No todas las partes de los trabajos de los que preparan un cdigo tienen el mismo valor, ni tienen la misma importancia los de una codificacin antigua que los de una reciente. Si al texto de reciente formacin dan mucha luz las discusiones de aqullos que lo prepararon, pierden stas su valor a medida que el momento de su formacin se aleja de nosotros y la doctrina y la jurisprudencia promueven la elaboracin de la ley 29. Para nosotros el valor de los medios que se consideran depende de la medida en que sirven para establecer una dudosa significacin del texto legal y para apre ciar el fin social de la norma. 124. En cuanto a las circunstancias econmico-sociales su incidencia est provista por el elemento sociolgico de la interpretacin a cuyo estudio remitimos vase supra, n 121 . Slo deseamos poner en evidencia que aquellas circuns tancias no representan un criterio primordial y excluyente de otras valoraciones ms trascendentes, pero por lo general servirn para mostrar las limitaciones de la ley, cuando las soluciones estrictamente legales no puedan ser toleradas en vista de las nuevas condiciones del medio social. En otros trminos, aquellas circunstan cias podrn revelar la necesidad, por la limitacin de la ley, de acudir al funciona miento de otras fuentes de derecho. 125. En cuanto al fin de la ley su determinacin es fundamental para orien tar la interpretacin de la norma. La indagacin de ese fin constituye el elemento
28 Arauz Castex, M., Derecho Civil, Parte General, n 166, p. 95. 29 De Ruggiero, R., op. cit., p. 145. Comp. nota de Nerva en L.L., t. 106, p. 814, ap. a).
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lgico de la interpretacin, a cuyo estudio remitimos vase supra, nms. 118 19 . Slo haremos notar aqu que el fin de la ley no ser de ordinario el buscado por un precepto aislado, sino por todo el ordenamiento jurdico en una compren sin sistemtica del mismo. 126. E l PRINCIPIO DE ANALOGA. Constituye un procedimiento in terpretativo al que se recurre cuando en el ordenamiento jurdico no se halla una norma aplicable al caso. La analoga consiste en el proceso lgico que tiende a inducir de so luciones particulares el principio que las explica, para buscar en seguida las condiciones del mismo principio en otras hiptesis a las que se lo aplica por va de deduccin 30. Gny observa que el fundamento de la analoga des cansa en un instinto profundo de nuestra naturaleza, por el cual experimen tamos un deseo de igualdad jurdica, y aspiramos a que las mismas situacio nes de hecho se rijan por idnticos principios jurdicos. Lo esencial para el funcionamiento de la analoga consiste en que el caso no normado sea semejante sustancialmente al previsto por la norma, es decir, que uno y otro tengan uno o ms elementos comunes y los dems distintos, con tal que las divergencias no sean sino accidentales 30bis. No se requiere para el funcionamiento de la analoga que la utilizacin de ese procedimiento est autorizada por la ley, porque constituye un medio normal de in tegracin del derecho derivado de una necesidad ineludible frente al caso que se presenta. Pero la analoga est contraindicada cuando el principio legal de cuya apli cacin extensiva pueda tratarse es de interpretacin restrictiva, como ocurre con las leyes que restringen el ejercicio de los derechos o constituyen excepciones a las reglas normales. La jurisprudencia ha aplicado la analoga en numerosos casos, v.gr., para re solver lo concerniente a la tenencia de los hijos de matrimonios separados de hecho se ha aplicado el criterio del art. 76 de la ley de matrimonio civil referente a padres divorciados 31. Por lo dems, los tribunales han declarado que la analoga carece de virtualidad en materia de nulidades 32. A la analoga como criterio interpretativo se refiere el art. 16 del Cdigo Civil.
30 Gny, F., op. cit., n 165, p. 570. 30 bis Conf. Cm. 2* La Plata, Sala III, L.L., t. 105, p. 712. 31 Cm.Civ. 1, J.A., t. 74, p. 1003, con nota de E. Daz de Guijarro; id.,d.,t.51,p. 480; id., id., t. 10, p. 513; id., id., t. 8, p. 591; Cm. Civ. 2*, J.A., t. 31, p. 889; id., id., 1.13, p. 768; Cm. Ia La Plata, J.A., t. 14, p. 337. 32 Cm. Civ. 2", J.A., t. 67, p. 113; Cm. Com., J.A., t. 32, ps. 874 y 875.
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127. LO S PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. A falta de norma jurdica positiva el intrprete ha de acudir, para resolver el caso, a las fuen tes reales del derecho, o com o dice nuestro codificador a los principios generales del derecho" (art. 16, Cd. Civ., ltima parte). Se discute sobre la significacin de la locucin principios generales del derecho: 1) Para una primera tendencia, en la que se destacan los nombres de Coviello, De Ruggiero y Groppali, en Italia, y Busso en nuestro pas, son los principios fun damentales de la legislacin positiva, que aunque no se hallen escritos en ninguna parte, constituyen los presupuestos lgicos de la norma legislativa. Como observa bien Borda, cuando se da esta comprensin al asunto no se avanza nada sobre el espritu de la ley que menciona el art. 16 del Cdigo Civil, el que se refiere precisamente a los principios de que la legislacin, en su inte leccin sistemtica, est informada. A Borda le parece evidente que al sentar el co dificador la directiva final de la consulta a los principios generales del derecho ha querido dar una solucin para todo caso que pueda plantearse y previendo la po sibilidad de que algunos de ellos no hallaren respuesta en la ley, ha remitido al juez a una norma que abarcase todos, absolutamente todos los casos posibles 33. 2) Para otra tendencia, en la que militan Del Vecchio en Italia, Stamler en Alemania, Renard en Francia, Castro y Bravo, Castn Tobeas, Prez Gonzlez y Alguer en Espaa, y entre nosotros Borda y Casares, son los principios superiores de justicia radicados fuera del derecho positivo y a los cuales ste t rata de darles encarnacin en una circunstancia histrica concreta determinada34. Es decir se trata del siempre vivo derecho natural de que nos hemos ocupado, supra nms. 28-30. Por lo dems, como lo intuy acertadamente el codificador en la parte final del art. 16 del Cdigo Civil, la aplicacin del derecho natural se har teniendo en consideracin las circunstancias del caso". Es decir, el juez formular entonces un juicio de equidad con arreglo a la norma que resulte insinuada por la propia na turaleza del caso sujeto a su decisin 35. Por esta consideracin y a fin de aclarar el cometido del intrprete el Ante proyecto de Cdigo Civil de 1954 prevea la redaccin de la frmula semejante a la del art. 16 del Cdigo, en los siguientes trminos: Si la cuestin controvertida
33 Borda, G. A., Tratado de Derecho Civil, Parte General, 3a ed., n 85, p. 92. 34 Del Vecchio, G., Los principios generales del derecho, Recueil en l honeur de F. Gny, t. 2, p. 69; Castro y Bravo F. de, Derecho Civil de Espaa, 2" ed., 1.1, ps. 148 y ss.; Castn Tobeas, J., Derecho Civil espaol, 7* ed., 1.1, ps. 149 y ss.; Prez Gonzlez, B. y Alguer, J., notas al Tratado de Derecho Civil de Enneccerus, Kipp y Wolff, 1.1, vol. Io, n 85, p. 92; Casares, T. D., su voto en L.L., t. 20, p. 109. 35 Sobre las virtualidades de la equidad como principio de operacin jurdica, remitimos a lo dicho supra nms. 84-85 y en nuestro voto pronunciado en el juicio Angeloni c/Albigini de Baigorria, publicado en L.L., t. 96, fallo 43.973.
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no pudiera decidirse por aplicacin de norma legal, consuetudinaria o emanada de tribunal de casacin, se atender a los principios generales del derecho y a las exi gencias de la equidad teniendo en consideracin las circunstancias del caso (art. 5o, segunda parte). En esta forma el precepto se remite a los principios cientficos del derecho o teora de la hermenutica espritu del orden jurdico, principio de analoga, etc., y finalmente al derecho natural en funcin de las particularidades del caso.
1 2 8 . E L VALOR DEL RESULTADO DE LA INTERPRETACIN Un lugar decisivo dentro de la teora de la hermenutica ocupa el valor del resultado de la interpretacin, como criterio de la misma interpretacin. Ha dicho Fornieles con indudable sabidura que no es posible que el intr prete maneje los artculos del Cdigo en un estado de indiferencia por los resulta dos 36. Y Spota, poniendo de relieve anloga idea, sostiene que el intrprete de nuestros das, si quiere apoyarse en una adecuada valoracin estimativa jurdica, ms que detenerse en lo que dijeron nuestros legisladores de aos lejanos, ha de preguntarse cul es el resultado ms valioso con signo positivo y no negativo en nuestros das, ponderndolo con la interpretacin textual histrica 37. Para Arauz Castex en esa valoracin del resultado est el secreto de la in terpretacin jurdica. Todo lo dems debe concurrir a esto 38. Segn Borda si de un texto legal pueden resultar dos o ms interpretaciones distintas, debe preferirse aquella que sea ms justa y que resuelva con mayor acier to y equidad los intereses en juego 39. En suma, el resultado de la interpretacin es un elemento de la her menutica de enorme valor. No se trata, desde luego, de definir siempre la inteligencia de la norma por el mejor resultado que espera obtener de ella el intrprete, pues en ocasiones esa finalidad no ser compatible con la ver dad de la norma. Sin duda no se podr hacer cuestin so pretexto del buen resultado para impostar a la norma jurdica una significacin que ella no consiente, lo que sera una suerte de hipocresa jurdica que provocara, por la violacin del derecho, un mayor mal no compensado por el resultado es perado de esa falsa. Tampoco en derecho el fin justifica los medios. Pero en cambio, cuando legtimamente sea dable extraer de la norma dos o ms significaciones, entonces s ser ineludible optar por la interpretacin que 36 Fomieles, S., Reivindicacin contra el adquirente de buena fe, J.A., 1943-IV, sec. doctr., p. 12, n4. 37 Spota, A. G., Tratado..., 1.1, vol. 1, n. 29, p. 78. 38 Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 250, p. 136. 39 Borda, G. A., op. cit., n 215, p. 197.
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reporte el mejor resultado, o sea el ms justo y conforme con las exigencias de la materia social sometida al imperio de la norma en discusin 39bis. Por otra parte, cuando el resultado directo de la interpretacin de la ley sea el imperio de la iniquidad, entonces el resultado servir para apartar la vigencia de tal norma, de acuerdo a lo explicado al tratar la virtualidad de la equidad como fuente de derecho (vase supra nms. 84-85). Finalmente, el elemento del resultado tiene especial aplicacin para resolver esas disputas jurdicas famosas que amontonan una serie de auto res en un sentido y otra serie de pareja significacin en el sentido opuesto: son las llamadas vexatas questiones a las que cuadra poner trmino, para lograr una efectiva seguridad jurdica, apelando al mejor resultado que es posible obtener de una u otra interpretacin 39ter.
2. Efectos de la ley con relacin al territorio. Concepto de te rritorio. Aplicacin territorial y extraterritorial de la ley. Resea de los principios contenidos en el Cdigo Civil *. 129. P la n te o DE LA CUESTIN Cuando los elementos de la rela cin jurdica no estn com prendidos en una misma jurisdiccin estatal se plantea la cuestin de saber cul es la norma que habr de regir el caso, si
39 bis Estos conceptos fueron expuestos por el autor en su voto que integra la sentencia plenaria de la Cmara Civil citada en el juicio Gogenuri, L.L., t. 100, fallo 45.309. 39 ler En funcin de este elemento de la teora de la hermenutica corresponda concluir que era viable la accin de reivindicacin del inmueble contra el poseedor actual de buena fe que ha habido la cosa por un ttulo nulo, pero no contra el mismo si detenta un ttulo meramente anulable, conforme a la demostracin de Fomieles realizada en el trabajo que citamos en la nota 36. Asi mismo que la accin de nulidad, respecto de un acto nulo propiamente dicho proceda contra el tercero de buena fe, pero si se impugnaba un acto anulable la accin no proceda contra el tercero de buena fe que ha habido su derecho antes de la anulacin de aquel acto, como entendemos ha berlo mostrado en nuestro libro Efectos de la nulidad y de la anulacin de los actos jurdicos, Ed. Aray, 1953. La alteracin del art. 1051, dispuesta por la ley 17.711, ha venido a plantear esta cuestin en trminos diferentes (vase infra, 2022; tambin nuestra obra Estudio de la reforma del Cdigo Civil. Ley 17.711, ps. 68 y ss., n 7). * B ib l io g r a f a : Alcorta, A., Curso de derecho internacional privado, 2* ed., Bs. As., 1927; Alcorta, C. A., Proyecto de cdigo de derecho internacional privado, J.A., t. 24, sec. doctr., p. 28; Calandrelli, A., Cuestiones de derecho internacional privado, Bs. As., 1911-1915; id., Pro yecto de codificacin del derecho internacional privado, J.A., t. 24, sec. doctr., p. 1; Niboyet, J. P., Principios de derecho internacional privado, Madrid, 1930; Savigny, F. C. de, Sistema de derecho romano actual, 2a ed., t. VIII; Vico, C. M., Curso de derecho internacional privado, 2a ed. ; Weiss-Zeballos, Manual de derecho internacional privado, 5aed., Pars, 1991; Goldschmidt, W Sistema y filosofa del derecho internacional privado, Bs. As.; id., Suma del derecho inter nacional privado, Bs. As., 1958; Boggiano, A., Derecho internacional privado, Bs. As., 1978.
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ser la del tribunal ante el cual se someta la controversia (lex fori) o si ser la ley extranjera en cuyo mbito tiene su sede tal o cual elemento de la relacin jurdica. ste es el problema de los efectos de la ley con relacin al territorio que encara los casos de posible colisin de dos o ms leyes en un mismo territorio, en funcin de los elementos de la relacin jurdica de que se trate. As, si se discute acerca de un contrato celebrado en el extran jero para tener cumplimiento en nuestro pas, debern considerarse varios problemas, a saber: cul es la ley que rige la capacidad de derecho y de he cho de los contratantes, cul es la ley que rige la forma del acto, cul es la que rige la prueba del mismo y cul la que establece la validez del contrato atendiendo al contenido u objeto del mismo. De la determinacin de la ley aplicable se ocupa el derecho internacional pri vado, disciplina que tiene autonoma cientfica y se estudia especialmente en las Facultades de Derecho. Pero como los principios de ese derecho estn sustancial mente contenidos en el Cdigo Civil, de ah el estudio sumario que se hace de los mismos en los cursos de derecho civil. Antes de entrar en esa explicacin comenzaremos por aclarar lo que se en tiende por territorio, tema que si bien es propio del derecho internacional pbli co, interesa a todo el ordenamientojurdico, porque en las diversas disciplinas pue de plantearse la cuestin acerca de la aplicacin territorial o extraterritorial de la ley cuando los diversos elementos de una cierta relacin jurdica desbordan los l mites de una sola jurisdiccin estatal.
j-gS 39quater.
130. C o n c ept o d e t e r r it o r io . El territorio de nuestro pas, a los efec tos de la aplicacin de las leyes argentinas, est integrado por los siguientes lugaIo) El suelo comprendido dentro de los lmites polticos de la Nacin, inclu sive los ros y lagos internos, las islas y el sector antrtico argentino. Dentro del suelo queda tambin comprendido todo lo que est bajo el mismo en toda su pro fundidad en lneas perpendiculares a los lmites expresados; 2o) El espacio areo existente sobre el suelo nacional; 3o) El mar territorial, entendindose por tal, la franja de mar que baa las cos tas hasta doscientas millas marinas medidas desde la lnea de la ms baja marea (conf. art. Io, ley 17.094); 4o) Los ros limtrofes, hasta el thalweg o sea la lnea del cauce ms pro fundo;
39quater A ra u z
Castex, M., op. cit., 1 . 1, n 252, p . 137.
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5o) Los golfos, bahas o ensenadas aunque su concavidad no quede totalmen te cubierta por el mar territorial; 6o) Las embajadas y legaciones del pas en el extranjero; 7o) Los barcos y aeronaves de guerra argentinos, sea que se encuentren en alta mar, en mar territorial extranjero o fondeados en puerto extranjero; 8) Los barcos y aeronaves mercantes de bandera argentina, cuando estn en alta mar. Por el contrario cuando entran en aguas territoriales extranjeras, a dife rencia de los buques de guerra, caen bajo la jurisdiccin a que pertenece el mar te rritorial. Por la extraterritorialidad que les corresponde no integran el territorio argen tino, las embajadas y legaciones extranjeras, como tampoco los buques y aerona ves de guerra extranjeros que navegan en aguas o en el espacio areo, nacionales. 131. D e te rm in a c i n d e l a le y a p lic a b le . En el curso de la his toria este problema ha sido resuelto conforme a diversos criterios. En la an tigedad prevaleci el sistema de la personalidad de la ley. Bajo la Edad Media se difundi el sistema opuesto, o sea el de la territorialidad de la ley. Para solucionar las dificultades a que daba lugar este sistema se form el sistema de los estatutos. Ya en el siglo pasado Savigny desarroll con ge neral beneplcito el sistema de la comunidad de derecho, y posteriormente Mancini introdujo en el mismo la teora de la nacionalidad. Daremos una nocin sumaria de estos sistemas. 132. A n t ig e d a d : sist em a d e la per so n a l id a d d e la l e y . Durante la antigedad las leyes no se aplicaron territorialmente sino personalmente, es decir a los sbditos del soberano que dictaba la ley, cualquiera fuere el lugar donde se en contrasen. A s en Roma, el derecho positivo se llamaba jus civile porque era el jus civium romanorum, es decir, el derecho de los ciudadanos romanos y alcan zaba a stos donde estuvieran. Los extranjeros o peregrinos eran regidos por sus propias leyes. Ese estado de cosas perdur aun despus de la invasin de los brbaros, pues stos tambin se sujetaban al principio de la personalidad de la ley, tanto ms jus tificado por tratarse de pueblos nmadas que se gobernaban por el derecho consue tudinario. Luego del establecimiento de los brbaros en el Imperio Romano, y la formacin de las diversas monarquas germnicas, convivieron en carcter de le gislacin del pas, la romana > la germnica, que se aplicaba a unos u otros habi tantes, segn su nacionalidad. 133. E d a d M e d ia : sistem a d e la t e r r it o r ia l id a d d e la l e y . El rgi m en feudal que fue una im posicin de los hechos por la crisis que atravesaba el principio de autoridad, trajo el parcelam iento de la soberana que pas a ser deten
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tada por los seores que la ejercan celosa y exclusivamente en el pequeo territo rio sujeto a su mando. Surgi as el principio de la territorialidad de la ley, segn el cual la ley del soberano se impona a todos los sbditos o habitantes del pas, sin discriminacin de nacionalidades. 134. S istem a d e LOS ESTATUTOS. La situacin precedente daba lugar a grandes dificultades, porque una misma persona que ejerciese sus actividades en dos o ms pases, lo que era ms o menos frecuente por la escasa extensin de cier tos estados, v.gr., ciudades italianas, quedaba tal vez en un mismo da sujeta a dos o ms legislaciones diferentes. Para resolver esos inconvenientes los post-glosadores italianos crearon du rante la Alta Edad Media siglos XII y XIII la teora de los estatutos, que distin gua los estatutos personales de los estatutos reales. Los primeros se aplicaban a las relaciones jurdicas, o a los elementos de stas, respecto de los cuales apareca la persona como factor primordial, por ejemplo si se trataba de apreciar la capaci dad del sujeto para efectuar tal o cual acto. Los segundos se aplicaban a las rela ciones jurdicas respecto de las cuales las cosas aparecan como el factor primor dial, as cuando se trataba de apreciar el modo de enajenacin de una cosa se haca aplicacin del estatuto real o sea de la legislacin imperante en el pas donde la cosa estaba situada lex rei sitae. Es necesario agregar que la teora de los estatutos parte de la base de la vigen cia ordinaria del derecho romano, para toda clase de ciudadanos. Es decir por regla general se aplicaba la ley territorial el derecho romano y frente a ella, a modo de excepciones particulares se aplicaban segn fuere el caso los estatutos persona les o reales. Pero esta aplicacin de la ley extranjera la de las personas que ac tuaban o la de las cosas que eran objeto del acto se haca por razones de cortesa internacional y bajo condicin de reciprocidad: comitas gentium ob reciprocam utilitatem. Durante varios siglos el sistema de los estatutos suministr el procedimiento para superar los conflictos de leyes, y an hasta ahora es profesado en general por los autores anglosajones. Ejerci indudable influencia sobre nuestro codificador a travs del norteamericano Jos Story, autor de un valioso tratado denominado Conflictsoflaw, de donde han sido tomados varios de los preceptos de derecho in ternacional privado que contiene el Cdigo Civil. 135. S istem a d e la c o m u n id a d d e d e r e c h o . Es dable decir que el de recho internacional privado, naci como disciplina cientfica, de los desarrollos que le dedicara el sabio jurista alemn Federico Carlos de Savigny. Este autor sos tiene que las naciones que forman parte de una misma cultura, participan de una comunidad de derecho, de tal manera que cuando se hace aplicacin de una ley ex tranjera, no es por razones de cortesa internacional sino porque el respeto del de recho as lo impone, y porque en funcin de la naturaleza de la relacin jurdica de que se trata, esa ley extranjera es la que aparece abonada por razones cientficas.
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As cuando se trata del otorgamiento de un testamento en pas extranjero, para sa ber si el acto es vlido en cuanto a sus formas ha de consultarse a las disposiciones que regan contemporneamente en ese pas. Y ello no por motivo alguno de cor tesa internacional sino porque la ciencia del derecho indica que cuando alguien debe celebrar un cierto acto jurdico ha de atenerse a las formas vigentes en el lugar de celebracin lex loci celebrationis. Para esa teora, por razn de la comunidad de derecho existente entre las na ciones que integran una misma civilizacin, la ley no es de ordinario territorial, como en el sistema de los estatutos, sino extraterritorial, porque ha de elegirse la que corresponde a cada relacin jurdica segn su naturaleza, independien temente de que sea la ley nacional del pas donde deba hacerse aplicacin de ella. Con todo la teora admite que puede hacerse excepcin de un cierto nmero de cuestiones, integrativas del orden pblico, respecto de las cuales cada pas no acepta sino la vigencia de su propia legislacin: se trata de una excepcional apli cacin imperativa de la ley territorial. 136. T e o r a d e la n a c io n a l id a d . A mediados del siglo xix se difundi rpidamente en Italia esta teora originaria de Giusepe Mancini, la cual sostiene como criterio primordial para determinar la ley aplicable, el de la nacionalidad de las personas que han formado la relacin jurdica: es as una renovacin del siste ma antiguo de la personalidad de la ley. Para esta tesis, la nacin, o sea la colectividad formada por los individuos de la misma raza, que hablan una misma lengua y que participan de una misma cultura derivada de una historia y tradicin comunes, constituye la verdadera unidad so cial, y no el Estado, que es una mera forma poltica, artificial y circunstancial. De ah que el individuo deba estar sujeto a la ley de su nacionalidad donde quiera se encuentre, sin perjuicio de la aplicacin de la ley territorial en materias conside radas de orden pblico, o de la ley elegida por las partes cuando se haya pactado una cierta jurisdiccin por ellas. Sin duda por estar en pugna con esa realidad imponente de nuestro tiempo que es el Estado contemporneo nunca alcanz esta teora mayor aceptacin. Re sulta, por lo dems, impracticable en pases de inmigracin como el nuestro, por cuanto convertira la legislacin interna en un mosaico de legislaciones extranje ras. De ah que no pueda ser considerada esta teora como base de un sistema ge neral de derecho. En realidad slo sirve como criterio de determinacin de la ley aplicable cuando se deba atender a la ley o estatuto personal, y aun entonces parece preferible el sistema del domicilio que es el que en esos casos sigue nuestro C digo Civil. 137. APLICACIN TERRITORIAL DE LA LEY. En nuestro pas las leyes son, en principio, de aplicacin territorial.

Im s
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As surge del art. Io del Cdigo Civil, concebido en los siguientes trminos: leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la Repbli ca, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transentes. Por tanto, como regla general aparece la aplicacin territorial de la ley. Slo i uando esta misma ley lo dispone, se har en ciertos casos aplicacin extraterrito rial de la ley, es decir, aplicacin de la ley extranjera, por los jueces de nuestro pas. Todava cuando estn enjuego principios de orden pblico, aun cuando por el primer envo correspondiere la aplicacin extraterritorial de la ley extranjera, se la dejar de lado volvindose a la aplicacin territorial de nuestras leyes. Es lo que dispone el art. 14 del Cdigo Civil que comentaremos seguidamente. 138. Segn el art. 14 del Cdigo Civil, "Las leyes extranjeras no sern aplicables: 1 Cuando su aplicacin se oponga al derecho pblico o criminal de la repblica, a la religin del Estado, a la tolerancia de cultos, o a la moral y buenas costumbres...". De aqu surge que toda vez que corresponda aplicar la ley extranjera, no obsiunte ello, el juez deber abstenerse de hacerlo cuando tal ley est en pugna con el derecho pblico de nuestro pas, o sea el derecho constitucional y administrativo, i-l derecho penal y el derecho fiscal. Las leyes penales y fiscales son rigurosamente territoriales, y por ello nuestros jueces no hacen nunca aplicacin de las leyes exIrunjeras de esa ndole. Es igualmente inaplicable la ley extranjera cuando ella se opone a la religin catlica apostlica romana, que es, sin duda, la religin del Estado, mentada por rl precepto legal 40, v.gr., si aquella ley ha sido dictada en odio al culto catlico (nota del codificador al texto del artculo). Tambin es inaplicable la ley extranjera contraria a la tolerancia de cultos, "como tantas leyes que fulminan incapacidades de derecho a los herejes, apstatas, etc., y que aun las declaran a los que no profesan la religin dominante (nota del codificador al artculo comentado). Finalmente es inaplicable, segn este inciso, la ley extranjera contraria a la moral y buenas costumbres. Sobre este concepto vase infra, n 1465. ...2o) Cuando su aplicacin fuere incompatible con el espritu de la legisla cin de este Cdigo", como la institucin de la muerte civil, o la subsistencia de la u-presentacin de la mujer por su marido, despus del divorcio 40 bis. ...3o) Cuando fueren de mero privilegio... , previsin innecesaria porque ta les leyes estaran ya excluidas por la disposicin de los incisos anteriores. ...4o) Cuando las leyes de este Cdigo, en colisin con las leyes extranjeras, fuesen ms favorables a la validez de los actos", lo que ocurrira en el supuesto de
40 Vase lo que decimos infra, n 1465. 40b,s Conf. Cm. Civ. 1*, J.A., t. 66, p. 577. La ley 17.711 ha eliminado la representacin li'Kul del marido.
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que la ley extranjera fuere ms rigurosa que la nuestra para sancionar la fallade que adoleciera el acto de que se tratare. 139. Sal vat se pregunta si la enumeracin del art. 14 es limitativa y respon de que no 40ler. En efecto los casos mencionados por ese precepto no son sino me ras aplicaciones del principio del orden pblico. Por consiguiente, toda vez que al guna ley extranjera resultase lesiva de las instituciones fundamentales de la organizacin social de nuestro pas, como las referentes al rgimen de la familia, el juez deber prescindir de ella y aplicar la ley nacional, encuadre o no el caso en algunos de los incisos del art. 14 41. 140. A p l i c a c i n e x t r a t e r r i t o r i a l d e l a l e y . Cuando la ley territorial as lo dispone cesa la aplicabilidad de sta para hacer lugar a la aplicacin de la ley extranjera. Como sta viene, en tal caso, a aplicarse fue ra de su propio territorio se habla aqu de aplicacin extraterritorial de la ley. La enumeracin de las situaciones en que la ley territorial cede su apli cacin en favor de la ley extranjera, integra el contenido del derecho inter nacional privado que se ocupa especialmente de determinar en tales casos cul es la ley extranjera aplicable. Para ello se atribuye para cada clase de relacin jurdica la aplicabilidad de una ley determinada; la ley de la situa cin de la cosa (lex rei sitae), o de celebracin del acto (lex loci celebrationis), o del lugar de ejecucin (lex loci executionis), o del tribunal que la juzga (lex domicilii). Cuando se hace aplicacin de la ley personal, la mayor parte de las legislaciones europeas se atienen a la que indica la na cionalidad de la persona, en lugar de atender a su domicilio, como que ra Savigny y establece nuestro Cdigo. 141. R esea de los prin cipio s c o n ten id o s en el C digo C i Los diversos casos de aplicacin extraterritorial de la ley estn men cionados en los arts. 6o al 12 del Cdigo Civil y en varios ms dispersos en su articulado. Los enunciaremos seguidamente:
v il .
142. a) C a pa c id a d d e h ec h o . La capacidad de hecho, o de obrar, como tambin se la llama, se rige por la ley del lugar del domicilio de la persona de que se trata. As lo disponen los arts. 6o y 7 del Cdigo Civil, que encaran sucesiva mente los dos supuestos de domicilio constituido en el pas y domicilio constituido fuera del pas.
40 ,er Salvat, R Parte General, 5* ed., n 328, p. 171. 41 Salvat, R., op. cit., loe. cit. Conf. Busso, E., Cdigo Civil anotado, 1.1, art. 14, n 46.
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El art. 6o del Cdigo Civil dice: La capacidad o incapacidad de las perso nas domiciliadas en el territorio de la Repblica, sean nacionales o extranjeras, ser juzgada por las leyes de este Cdigo, aun cuando se trate de actos ejecutados a de bienes existentes en pas extranjero". A su vez, el art. T dispone: La capai idad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la Rep blica, ser juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de netos ejecutados o de bienes existentes en la Repblica. Los preceptos transcriptos remarcan claramente la prescindencia de todo utro elemento, como la nacionalidad del sujeto, el lugar de ejecucin del acto o la situacin de los bienes a que el mismo se refiere: lo nico que importa es el domic ilio de la persona, para determinar la ley que gobierna la capacidad de hecho de la persona. Es cierto que aqu no se aclara que se trata de la capacidad de hecho y no de la capacidad de derecho. Pero no cabe duda de que as es, porque lacapacidad tic derecho se rige por la ley territorial, segn lo hacen ver los arts. 9o y 949 del mis mo Cdigo 41 bls. En suma, todo lo referente a capacidad o incapacidad de hecho por razn de minoridad, alienacin o semialienacin, sordomudez, ausencia, celebracin de matrimonio, prodigalidad, etc., queda sujeto a la ley del domicilio de la persona. Ior tanto si una persona de 20 aos de edad, domiciliada en Suiza se traslada a nuestro pas, accidentalmente, y celebra aqu un contrato, ser reputada capaz pues m la considera el art. 20 del Cdigo Civil de Suiza, que es la ley de su domicilio. No importa, desde luego, que tal persona sea argentina, alemana o de otra nacio nalidad, pues lo que define la cuestin es el lugar de su domicilio. Para saber si la persona tiene su domicilio en el pas o en el extranjero, hay i|uc estar a los elementos constitutivos del domicilio, segn nuestro Cdigo, aun que no fueren suficientes para causar domicilio segn la ley extranjera. 143. b) A t r ib u t o s d e l a p e r s o n a . Los dems atributos de la persona, iiera de la capacidad, se rigen tambin por la ley de su domicilio. Este principio no est expresamente establecido en nuestro Cdigo, pero no duda de su exactitud. Por lo pronto, porque se infiere por analoga de lo dispues to en los recordados arts. 6o y 1 del Cdigo Civil. En segundo trmino porque el legislador ha hecho aplicaciones de ese principio con motivo de la legitimacin de los hijos extramatrimoniales (arts. 312 a 315 del Cd. Civ.), no obstante que a par tir de la sancin de la ley 23.264 ha desaparecido toda diferencia entre hijos ma l imoniales e hijos extramatrimoniales, y de los derechos y deberes de los cnyu ges (art. 162 del Cdigo Civil), lo que permite remontarse al principio general del mal aquellas reglas son aplicaciones particulares, para obtener nuevas aplicacio nes con relacin a otros atributos de la persona: es lo que ya sabemos, se denomina "construccin jurdica. Finalmente, por el argumento de razn, que indica que si luty algo sujeto a la ley personal, son los atributos de la propia persona; y como en
nc
41 bis Conf. Salvat-Lpez Olaciregui, 1.1, n 1163, p. 908; Cm. Civ. l aJ.A.,t. 71,p. 398.
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nuestro ordenamiento jurdico, la ley personal es la del domicilio, de ah se sigue que los atributos de la persona se rigen por la ley de su domicilio. En consecuencia, los efectos jurdicos que corresponden al estado matri monio, filiacin, patria potestad, parentesco, alimentos, etc. al nombre, al patri monio y su eventual divisibilidad, etc., son cuestiones regidas por la ley del domi cilio de la persona de que se trata. En la materia del matrimonio ocurra una importante excepcin, ya que en defensa de la indisolubilidad del matrimonio contrado en nuestro pas, cuestin que se estimaba de orden pblico por constituir una base esencial de la organiza cin familiar, nuestra ley no reconoca la disolucin que se hiciere de conformidad a una ley extranjera donde se hubiere domiciliado algn matrimonio originaria mente celebrado en nuestro pas si la causa de disolucin no era admitida en nuestra propia legislacin (conf. art. T de la ley 2393). Es el caso del divorcio, que no disolva el matrimonio en nuestro pas (conf. art. 81, ley 2393). Aclaramos que nos hemos referido a supuestos de efectiva constitucin del domicilio matrimonial en el extranjero, pues si los cnyuges no hubiesen abandonado nunca el domicilio en la Argentina, la disolucin dispuesta en el extranjero in fraudem legis, sera de ningn valor por carecer de competencia los funcionarios extranj eros que la hu- vf biesen decretado en pugna con lo establecido en el art. 104 de la ley 2393 y en el art/980 del Cdigo Civil. Luego de la reforma introducida por la ley 23.515, el matrimonio se disuelve por sentencia de divorcio vincular (art. 213, inc. 3o, Cd. Civ.). f 144. SUCESIN. El patrimonio es un atributo de la persona y por tanto se rige por la ley del domicilio del titular. Cuando se produce el fallecimiento de ste, se plantea la cuestin de saber a quin ha de adjudicarse ese patrimonio y cul es la ley que har la adjudicacin. De esto se ocupa el art. 3283 de Cdigo Civil que, siguiendo las enseanzas de Svigny, determina: El derecho de sucesin al pa trimonio del difunto, es regido por el derecho local del domicilio que el difunto te na a su muerte>sean los sucesores nacionales o extranjeros. Esto significa que el punto queda sujeto a la ley del domicilio del causante, sin atender a la nacionalidad, de ste o a la de sus herederos. 145. c) Inm uebles Las relaciones jurdicas que tienen por objeto cosas | inmuebles se rigen por la ley del lugar donde las cosas estn situadas (lex rei sitae ). /
ste es un principio que con relacin a las cosas situadas en nuestro pas est i expresamente adoptado por el art, 10 del Cdigo Civil que reza as: Los bienes races situados en la Repblica son exclusivamente regidos por las leyes del pas, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de ad quirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompaar esos actos. El ttulo, por lo tanto, a una propiedad raz, slo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la Repblica.
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En cuanto a las cosas situadas en el extranjero, el Cdigo no tiene precepto alguno, pero sise discutiese en nuestro pas lo referente al ttulo de una cosa inmue ble situada fuera de nuestro territorio, habra que aplicar el derecho vigente en el lugar de situacin de la cosa. As resulta analgicamente del art. 10 transcripto, y as lo determina concluyentemente la doctrina de los autores de derecho interna cional privado (lex rei sitae)146. d) C o sas MUEBLES. Respecto de esta clase de cosas, el codificador establece un rgimen general independientemente de que las cosas muebles estn en el pas o en el extranjero. As dice el art. 11: Los bienes muebles que tienen si
Como se ve la ley distingue las cosas muebles de situacin permanente y las que carecen de esa situacin. Las primeras, como las acciones depositadas en un banco, se rigen como las cosas inmuebles por la ley del lugar donde estn situadas lex rei sitae. Las segundas, en cambio, se rigen por la ley del domicilio del propietario, cualquiera fuere el lugar donde se encontrase el dueo o las mismas cosas. 147. e) F orm a d e l a c to . Nuestro Cdigo acepta el principio indiscutido, de derecho internacional privado, segn el cual la forma de los actos jurdicos que da sujeta a las prescripciones del lugar donde se realizan: locus regit actum, afo rismo que slo alude a la forma del acto, pero no a su contenido. En este sentido, dice el art. 12: Las form as y solemnidades de los contratos y de todo instrumento Aun cuando el precepto se refiere slo a los contratos, el mismo principio rige para toda clase de actos jurdicos, como lo aclara el art. 950, concebido as:
tuacin permanente y que se conservan sin intencin de transportarlos, son regi dos por las leyes del lugar en que estn situados; pero los muebles que el propie tario lleva siempre consigo, o que son de uso personal, est o no en su domicilio, como tambin los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar, son regidos p or las leyes del dom icilio del dueo.
pblico son regidas p o r las leyes del pas donde se hubieren otorgado
Respecto de las form as y solemnidades de los actosjurdicos, su validez o nulidad ser juzgada por las leyes y usos del lugar en que los actos se realizaren.
148. ACTOS procesales . Los actos de procedimiento estn sujetos a la ley del tribunal que los cumple (lex fori). De ah que el diligenciamiento de los exhortos dirigidos por un juez argentino a otro extranjero queda sujeto a las pres cripciones del lugar donde ejerce jurisdiccin el juez exhortado, porque siempre est enjuego el principio anteriormente expuesto, relativo a la forma del acto.
pacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales que
149./) S u sta n c ia d e l A cto . En cunto a la sustancia del acto, el Cdigo no acepta la extraterritorialidad de la ley. De ah que el art. 949 ordene que: la ca
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JORGE JOAQUIN LLAMBAS
pueda contener, sern juzgados para su validez o nulidad p o r las leyes de este C digo. Pero el principio expresado aparece modificado respecto de los contratos ,
para los cuales se vuelve a la extraterritorialidad de la ley. Aun cuando el estudio del tema, de suyo difcil, corresponde al derecho in ternacional privado, adelantamos que en esta materia el codificador distingue tres clases de contratos: Io) los celebrados en el extranjero, para tener aplicacin fuera de nuestro pas, se rigen por la ley del lugar de su celebracin (lex loci celebrationis), art. 1205, Cdigo Civil; 2o) Los contratos celebrados en el pas se rigen por la ley del lugar de su ejecucin (lex loci executionis), arts. 1209 y 1210; 3o) Los contratos celebrados en el extranjero, para ser ejecutados en nuestro pas, se rigen por nuestro Cdigo (art. 1209, Cd. Civ.). 150. RGIMENDEAPLICACIN YPRUEBADELALEYEXTRANJERA. El art 13 precepta lo siguiente: La aplicacin de las leyes extranjeras, en los casos en que
aplicar de oficio, sino a requerimiento de parte interesada. b) En cuanto a la prueba de dicha ley, incumbe a quien la invoca. Pero a di ferencia del extremo anterior la prueba puede ser suplida por el conocimiento que de la ley extranjera tenga el magistrado. Es decir, estando invocada la ley extran jera por el interesado, lo que es indispensable para que pueda hacerse aplicacin de ella, aun en defecto de prueba puede el juez aplicarla si la conoce 41 ter. Para la prueba de la ley extranjera se puede recurrir a cualquier medio de prueba porque la ley no contiene limitacin alguna. De ordinario la prueba se hace por informe de la delegacin o embajada del pas extranjero de que se trate, que se requiere mediante oficio judicial. Tambin podra efectuarse por el informe de abogados especializados, como se lo admite en otras legislaciones.
este Cdigo la autoriza, nunca tendr lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo ser la prueba de la existencia de dichas leyes... . Esta disposicin fija lo concerniente a la vigencia y prueba de la ley extranjera. a) Con relacin a la vigencia de la ley extranjera, expresa que nunca se la
150 bis. L a ley extranjera como hecho notorio . El principio dispo sitivo contenido en el art. 13 ha resultado desplazado por la unnime opinin exis tente respecto de l indagacin de oficio de los hechos notorios, entre los cuales se encuentra el derecho extranjero. En efecto, el derecho extranjero constituye un hecho notorio, lo que no quie re decir un hecho que todo el mundo tenga presente, sino un hecho sobre el que todo el mundo puede informarse de modo autntico. Como tal hecho notorio el juez debe tenerlo en cuenta oficialmente (Goldschmidt).
41 ter Comp. Araixz Castex, M., op. cit., n 276, p. 150, para quien tambin la prueba de la ley extranjera es requisito indispensable previo a su aplicacin.
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3. Efectos de la ley con relacin al tiempo. Fecha de vigencia de la ley. El principio de la irretroactividad de la ley en el C digo Civil. Su vinculacin con la garanta constitucional de la propiedad. Leyes retroactivas y leyes que afectan dere chos amparados por la Constitucin. Leyes interpretati vas '
150 ter. PLANTEO DE LAS CUESTIONES. Tres son las cuestiones in volucradas en el tema denominado efectos de la ley con relacin al tiem po: Io) Desde cundo rige la ley; 2o) Hasta cundo rige la ley; 3o) Cmo afecta la ley las situaciones existentes al tiempo de su sancin.
151. F echa de vigencia de la ley . Las dos primeras cuestiones ya han sido tratadas en esta obra. Lo referente a la fecha de entrada en vigencia de las leyes ha sido desarrollado en los nmeros 57 a 59, a los que remitimos. De la cesacin del vigor de la ley, ya por su derogacin expresa o tcita, ya por su caducidad, nos hemos ocupado en los nmeros 60 a 62, a los que tambin remitimos para el estu dio de esos aspectos. Slo resta entrar en el meollo de la cuestin de que trata este tema, a saber, en qu medida la sancin de una nueva ley afecta o puede afectar las relaciones ju rdicas pendientes en ese momento.
152. EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY EN EL CDIGO CIVIL REFORMADO. El nuevo art. 3o del Cdigo Civil establece: A par tir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarn aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tienen efecto retro activo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningn caso podr afectar derechos amparados por garantas constitucionales. A los contratos en curso de ejecucin no son aplicables las nuevas leyes supletorias. Estudiaremos, tericamente, el desarrollo del principio de irretroactividad de la ley, que enuncia un criterio bsico para el intrprete. Luego ex-
* B ib l io g r a fa : Bnnecase, J., Elementos de Derecho Civil, ed. Mxico, 1945,1.1, ps. 188228; Roubier, P., Les conflits des droits dans le temps, Pars, 1929; Areco, J. S., La irretroacti vidad de la ley y los contratos sucesivos, Bs. As., 1948; Borda, G. A., Retroactividad de la ley y derechos adquiridos, Bs. As., 1951; Rayces, A., Los derechos adquiridos en contratos sucesivos, Bs. As., 1943; Len, P., La retroactividad de la ley, Bol. Inst. de Derecho Civil, Crdoba, ene ro-marzo 1940, ps. 3 yss.; Carnelli, L., Los derechos adquiridos, L.L., 1.1, sec. doctr., p. 1; Carbmagno, A., su nota en J.A. 1 48, p. 697.
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pilcaremos la frmula a travs de la cual ha adoptado ese principio la ley 17.711. 153. Fundamentos del principio de irretroactividad . Para explicar el principio de irretroactividad de la ley es dable enunciar dos con sideraciones. a) Por lo pronto el legislador es dueo de sujetar a un cierto comportamiento la conducta presente de los hombres y prever una cierta sujecin futura de la mis ma. En cambio, no es dueo de cambiar lo pasado, que ocurri de conformidad al rgimen legal entonces imperante, y especialmente no es dueo de declarar, en tr minos generales, que lo que fue ajustado a derecho en su tiempo, no haya sido le gtimo, porque tal declaracin resultara absurda. b) En segundo lugar, si no obstante lo expuesto el legislador se arrogara el poder de gobernar el pasado e introducir modificaciones en lo ya acontecido que era legtimo por ser conforme a derecho, se caera en la ms horrible inseguridad jurdica, porque nadie estara seguro de que lo que hoy realiza no pudiese quedar aniquilado por una ley posterior. En este sentido el principio de irretroactividad de la ley protege la pacfica subsistencia de la sociedad humana. Pero ha de advertirse que no compromete el principio de irretroactividad de la ley, la aplicacin inmediata de la nueva ley a los efectos de las relaciones jur dicas pendientes que requeran de la fecundacin del tiempo para ser producidos: as no sera retroactiva la ley que prohibiese para el futuro la percepcin de un in ters mayor al mximo desde ahora permitido, aun cuando acreedor o deudor hu biesen pactado un inters mayor hasta la devolucin del prstamo, pues tal pacto estaba implcitamente condicionado al permiso de la ley a la poca de devengarse los intereses. 154. ALCANCE del PRINCIPIO. El principio de irretroactividad, tal como est consignado en nuestra legislacin por la va de su incorporacin en el C digo Civil constituye un criterio normativo para el juez, pero no rige para el le gislador, el cual puede dejarlo de lado con relacin a ciertas materias, que en su opinin deban quedar al margen de ese principio. As se han dictado leyes impo sitivas y leyesjubilatorias, con carcter retroactivo, sin contradecir lo dispuesto en el art. 3odel Cdigo Civil, que determina un criterio de interpretacin, obligatorio para los jueces, pero no para el legislador, que puede, por una ley particular con relacin a cierta materia, subject materia, alterar la norma general contenida en aquel precepto 42 1944-1, p. 810; id., id., t. 73, p. 125; L.L., 1.16, ps. 205 y 372. Con respecto a las leyes impo sitivas, puede verse: C.S.N., J.A., t. 68, p. 549; id., id., t. 35, p. 1146; L.L., t. 34, p. 882, y t. 19, p. 703; d., id., t. 107, p. 614; id., id., J.A., 1962-in, p. 550.
42 Con respecto a ias leyes administrativas, vase en el sentido expuesto C.S.N., JA.,
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En cuanto a la extensin material del criterio interpretativo suministrado por el art. 3odel Cdigo Civil, se ha discutidasi proyecta su influencia sobre toda clase de le yes o no, habindose concluido en funcin de la categora del cuerpo de leyes que lo contiene, que slo rige a las leyes de derecho privado o a las que puede dictar el Con greso Nacional en ejercicio de las atribuciones que le confiere el art. 67, inc. 11, de la Constitucin Nacional, ahora art. 75, inc. 12, luego de la reforma de 1994 43. Por tanto, pueden ser interpretadas por los jueces retroactivamente las leyes de otra ndole, tales como las administrativas, ya sean stas nacionales o provinciales 44. En fin, para nosotros, no es dudoso que siendo el principio de irretroactividad un criterio puramente interpretativo, no impide que las legislaturas provinciales o las municipalidades, dentro de su respectivo orden y en uso de sus atribuciones propias, dispongan de otra manera 45. mero criterio interpretativo y pasa a ser una exigencia constitucional en dos hiptesis: Io) cuando la aplicacin retroactiva de la ley redundara en me noscabo de la propiedad particular; 2o) cuando se trata de una ley penal. a) Respecto del primer punto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha decidido reiteradamente que el Congreso Nacional o las legislaturas provinciales no pueden sancionar leyes que afecten derechos adquiridos de carcter patrimo nial, pues si as hicieran vulneraran la garanta constitucional de la propiedad pri vada que contiene el art. 17 de la Constitucin Nacional46. Borda ha criticado duramente esta jurisprudencia de la Corte, entendiendo que de ser aplicada rigurosamente puede trabar el progreso y la evolucin jurdica en materia patrimonial, puesto que dice toda ley nueva afecta derechos na cidos o adquiridos al amparo de la anterior 47. El autor recordado critica tambin a la Corte por el concepto que ha dado del derecho adquirido que sera el recono cido en un contrato o en una sentencia firme 48, no obstante lo cual ha resuelto que
43 C.S.N., JA., t. 27, p. 434 y los fallos all citados. Conf. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 142, p. 138; Arauz Castex, M., op. cit., t.1, n 291, p. 160. 44 Vase fallos citados en la nota 42. 45 Conf. Morello, A. M., trab. cit., en J A , 3-1969, p. 115, nota 28; Orgaz, A., su inter vencin en Tercer Congreso de Derecho Civil, 1.1, p. 88; Sup. Corte Bs. As., JA., 1965-V, p. 240. Comp. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 142, p. 137; Arauz Castex, M., op. cit., n 291, p. 160. 46 C.S.N., "J.A., t. 67, p. 724; id., id., t. 64, p. 13; id., id., t. 61, p. 379; id., id., t. 60, p. 749; id., id., t. 55, p. 720; L.L., t. 37, p. 401; id., id., 1.19, p. 794; id., id., 1.16, p. 205. Luego de la reforma constitucional del ao 1949 la Corte persisti en su jurisprudencia anterior: vase Fa llos, t. 214, p. 123. Asimismo despus del restablecimiento de la Constitucin de 1853: C.S.N., L.L., 1.107, p. 332. 47 Borda, G. A., op. cit., t.1, n 150, p. 144. 48 C.S..,J.A,t.35,p. 1146;id.,id.,1.17,p. 18;id.,id.,t.9,p. 194;id.,id.,L.L ,t.35, p. 787; etc.
155. V in c u la c i n d e l p r in c ip io c o n l a g a r a n t a c o n s t it u c io n a l DE LA PROPIEDAD. El principio de irretroactividad deja de ser un
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las leyes de emergencia puedan afectar derechos adquiridos patrimoniales 49y que es vlida la modificacin de una jubilacin ya acordada 50. Por nuestra parte, pensamos que la crtica es exacta en cuanto a los funda mentos dados por el alto tribunal, pero no en cuanto a la conclusin sentada por el mismo. Creemos que entra en pugna con la garanta constitucional de la pro piedad la sancin de una ley retroactiva que se apodera sin indemnizacin de al gn bien particular, entendiendo por tal cualquier objeto material o inmaterial susceptible de apreciacin pecunaria (conf. art. 2312, Cd. Civ.), pero en cambio estamos convencidos de que no pecan por retroactividad las leyes que gobiernan los efectos futuros de una situacin preexistente. En conse cuencia, no afectan la garanta de la propiedad las leyes que modifican tales efectos futuros, puesto que stos no haban alcanzado a convertirse en pro piedad de alguien, y faltndolas para ello la virtualidad fecundante del tiem po 5*, puede retirarles el legislador, en vista del bien comn, la posibilidad de que alcancen esa transformacin en lo sucesivo. Este enfoque resulta respaldado por el nuevo art. 3o del Cdigo Civil en cuanto este precepto dispone que las leyes se aplicarn aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas exis tentes (primer prrafo del nuevo art. 3o). b) Las leyes penales tampoco pueden tener aplicacin retroactiva por dispo sicin de art. 18 de la Constitucin Nacional, que garantiza a todo habitante del pas que no ser penado sin juicio previo fundado en la ley anterior al hecho del proceso... Con ello quedan impedidas las leyes ex post facto Pero como se trata de una garanta en favor del procesado, no hay inconve niente para la aplicacin retroactiva de tina ley penal que sea ms benigna que la precedente52. 156. N ocin d e Derecho adquirido . Es til penetrar en la nocin de derecho adquirido, puesto que constituye la clave, segn el sistema tradicional para reconocer cundo una ley es o no retroactiva. Se trata de una nocin clsica del derecho, expuestapor primera vez por Chabot de LAllier S3y continuada por Merlin, en Francia, y porHerrestorf y Borst, en
49 Sobre las leyes de locacin, C.S.N., L.L, t. 35, p. 787; sobre la ley de moratoria hipo tecaria, C.S .N., J.A., t. 48, p. 698; sobre la primera ley de alquileres, C.S.N., J.A., 1 8, p. 263. 50 C.S.N., L.L., 1. 16, p. 553; id., id., 1.12, p. 831; 1 10, ps. 439 y 513; t. 9, ps. 304 y 317. 51 Tal el concepto clave de la cuestin en todos los supuestos de relaciones jurdicas pen dientes por ser de tracto sucesivo, o fluyentes como las denominara agudamente Alejandro Rayces en el Prlogo de la obra de Juan S. Arec, La irretroactividad de la ley y los contratos su cesivos, p. IX y anteriormente en Gac. del Foro, 1.105, p. 1; en J.A., t. 42, sec. doctr., p. 19, Reduccin legal de intereses y arrendamientos; y en el folleto Los derechos adquiridos en con tratos sucesivos, Bs. As.,1943. 52 Cm. Civ. Ia, J.A., t. 32, p. 196; d., 1.17, p. 114; id., 1.11, p. 99; Cm. Civ. 2\ J.A., t.11, p. 1332; Cm. Fed., J.A., t 3, p. 118. 53 Chabot de LAllier, Questions transitoires sur le Code Civil, ed. Dijon, 1829, t. II, p. 88.
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Alemania 54. Duvergier distingue los derechos adquiridos de las simples expecta tivas, diciendo que los primeros son los que pueden ejercerse actualmente y a los que el poder pblico debe proteccin, tanto para defenderlos de los ataques de terceros cuanto para asegurar sus consecuencias contra ellos. En cambio las expec tativas no son sino grmenes de derechos que para desarrollarse necesitan la rea lizacin de acontecimientos ulteriores. Para Duvergier la ley nueva no debe arrebatar el derecho que alguien hubiese adquirido, pero puede disponer libremente de las meras expectativas 55. La doctrina sigui trabajando durante todo el siglo pasado con este concepto del derecho adquirido que se opona a los derechos en expectativa y a las me ras facultades, sin agregar nada nuevo a lo expresado por Duvergier. Para Baudry-Lacantinerie los derechos adquiridos son las facultades legales regular mente ejercidas, y expectativas o intereses las que no lo han sido todava ai mo mento del cambio de legislacin a la que sobreviven 56.
dos los presupuestos exigidos p o r la norma para su imputacin a fa vo r del sujeto en calidad de prerrogativa jurdica individualizada 59, por ejemplo, cuando al
f 157. La nocin de derecho adquirido ha sufrido de parte de la doctrina J; moderna los ms fuertes embates 57 Por nuestra parte, pensamos que dejando de lado la redundancia que encierra | la expresin, puesto que el derecho, si no ha sido adquirido, no es derecho 58, el concepto es til para mostrar elementalmente el funcionamiento de los efectos de la ley Con relacin al tiempo. Desde nuestro punto de vista se adquiere un derecho cuando se renen to~ guien obtiene el otorgamiento de la escritura traslativa del dominio sobre un inmueble que se inscribe en el Registro de la Propiedad y recibe la posesin de la cosa adquiere el dominio de esta cosa, porque se han reunido los presupuestos que prev el ordenamiento jurdico (arts. 1184, inc. Io, 2505 y 577 del Gd. Civ.), para imputar el dominio de una cosa inmueble a favor de una persona.
54 Merlin, M., Rpertoire universel etraisonn dejurisprudence, 5aed., Pars, t. V, p. 536, verbo Effet rtroactifHerrestorf y Borst, citados por P. Roubier, Les conflits des lois dans le | temps, Pars, 1929,t.1, p. 30155 Duvergier, De l 'effet rtroactive des lois, Revue de Droit Frangais et tranger, ed. Pa rs, 1845, t. II, p. 96. 56 Baudry-Lacantinerie, G. y Hourques-Fourcade, M., Tratado terico y prctico de dere cho civil. Personas, 3a ed., Pars, 1907,1.1, p. 107. 57 Vase la resea que hace Areco, J. S., La irretroactividad de la ley y los contratos sucej: sivos, ed. Kraft, Bs. As., 1948, nms. 41-44, ps. 64 y ss.; tambin Borda, G. A., op. cit., n 144, tex, op. d.,n 295, p. 163. El concepto que damos en el texto no difiere fundamentalmente del dado por Arauz Cas tex, op. cit., n 295, p. 162. Conf. Cm. Civ., Sala A, Mostovoy e/Lagos L.L., 1.101, p. 1012 (6297-S).
P-13?. 58 Se sobreentiende no hablando en abstracto, sino respecto de su titular. Conf. Arauz Cas
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158. N ocin de derecho en expectativa . Dentro de la teora clsica f aquella nocin de derecho adquirido se contrapone a la de derecho en expecta tiva, que en verdad no es un derecho, sino una esperanza o posibilidad de que pase a serlo cuando se renan los presupuestos legales correspondientes, los que por ahora no son sino una mera eventualidad. A este respecto, deca el derogado art, 4044 del Cdigo: Las nuevas leyes deben ser aplicadas a los hechos anterio res, cuando slo priven a los particulares de derechos que sean meros derechos en expectativa; pero no pueden aplicarse a los hechos anteriores cuando destruyan o cambien derechos adquiridos. As, por ejemplo, segn el Cdigo de Vlez la vo cacin hereditaria se extenda en la lnea colateral hasta el sexto grado inclusive, de donde se sigue que alguien tena la posibilidad o expectativa de heredar a sus pa rientes dentro de ese grado, como sus tos segundos y primos segundos. Pero si an tes de producido el fallecimiento del pariente a quien se esperaba heredar, que es el presupuesto tomado en cuenta por la ley para operar la transmisin hereditaria y, por tanto, para convertir la expectativa en derecho sucesorio, se hubiera producido la reforma del Cdigo Civil mediante la sancin de la ley 17.711, que limita la vocacin hereditaria, en la lnea colateral, al cuarto grado inclusive, tal sancin privara al posible heredero de su esperanza de sucesin, pero no de dere cho alguno. Por tanto la ley que as lo ha dispuesto no es retroactiva. Como observa Arauz Castex, cundo se trata de un derecho patrimonial la expresin derecho adquirido es equivalente a derecho ya incorporado al patri monio del titular 60. Y por estar el derecho incorporado a su patrimonio, repre senta para el titular un valor econmico del cual no puede ser privado por una ley nueva, sin incurrir sta en violacin de la garanta de la propiedad asegurada por el art. 17 de la Constitucin Nacional. Estojustifica la recordadajurisprudencia de la Suprema Crte (supra, n 155). 159. N ocin de mera facultad . Otros de los conceptos utilizados por la doctrina clsica, que haba dejado su rastro en el articulado del Cdigo, es el de mera facultad, que tambin se distingua del derecho adquirido. .. La mera facultad constituye el antecedente necesario del derecho adqui rido. Como dice Baudry Lacantinerie, es una aptitud legal del sujeto 61, es decir, una posibilidad que abre la ley a favor de alguien, pero que hasta el ejercicio de esa | potencia no es sino una eventualidad que no obsta al cumplimiento, de la ley que modifique o aniquile esa perspectiva. Siguiendo este orden de ideas, deca el hoy derogado art. 4045 del Cdigo $ Civil: Las leyes nuevas deben aplicarse, aun cuando priven a los particulares de facultades que les eran propias, y que an no hubieren ejercido, o que no hubiesen producido efecto alguno. Slo cuando la facultad hubiera sido ejercida de manera de producir consecuencias jurdicas se habra operado el nacimiento de un derecho
60 Arauz Castx, M., op. cit., n 296, p. 163. 61 Baudry-Lacantinerie, G. y Hourques-Fourcade, M., op. cit., 1.1,133.
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a favor del titular, que no puede ser afectado por la ley que modifique la facultad en virtud de la cual el sujeto ha obrado. El legislador puede, luego, modificar la mera facultad del sujeto y aun quitrsela para el futuro, pero no podr, si desea respetar el principio de irretroactividad de la ley, desvirtuar el efecto que la fa cultad ha operado en el pasado, porque ya constituye tal efecto un derecho adqui rido por el titular. As hasta el 30 de marzo de 1955, en que entr en vigencia la ley 14.394, la aptitud nupcial de la mujer se adquira a los 12 aos, y luego, en virtud de lo dis puesto en el art. 14 de la ley citada, se posterg hasta los 14 aos. Por tanto, hasta aquella fecha todas las mujeres de 12 a 14 aos cumplidos gozaban de la facultad de casarse, pero despus de esa fecha dejaron de tener esa facultad, de modo que la joven que pensara contraer matrimonio por estar en aquellas condiciones ya no pudo concretar su propsito despus de la vigencia de la nueva ley hasta haber al canzado la edad legal de 14 aos. Sin embargo, si hubiese usado de la facultad y casado antes de los 14 aos, durante la vigencia de la ley anterior, el matrimonio sera perfectamente vlido, por tratarse del efecto de una facultad existente en el momento de su ejercicio. La ley que afectara tal matrimonio sera retroactiva 61bis. 160. O tros CRITERIOS. Hasta ahora hemos explicado el criterio adoptado por Vlez Sarsfield para apreciar cundo una ley es retroactiva. Segn el codifica dor la ley es retroactiva cuando afecta derechos adquiridos y no lo es cuando pri va al sujeto de derechos en expectativa o de meras facultades. Pero la doctrina moderna, en vista de las crticas que ha suscitado el manej o de esos conceptos, ha ensayado otros sistemas, de los que haremos una sumariaresea. 161. a) Por lo pronto, Laurent, y luego Huc, siguiendo los pasos de aqul62, entienden que el criterio adecuado ha de distinguir el derecho del in ters. Segn este punto de vista la ley slo es retroactiva cuando afecta algn de recho que alguien tiene constituido a su favor, pero no lo es cuando destruye o le siona un inters. Tal vez por ta dificultad de definir con precisin ambos conceptos esta con cepcin no ha suscitado mayor eco en el pensamiento jurdico.
61 bis Concordamos con Lpez Olaciregui (su trabajo en Rev. Col. Abogados La Plata, 21, jul-dic. 1968, ps. 78 y 80) en pensar que la eliminacin de los arts. 4044 y 4045 no ha mo dificado la idea sustancial del Cdigo, al respecto, como lo prueba el mantenimiento del vigente art. 4046, cuya solucin estaba emparentada con las soluciones y fundamentos de los dos que le precedan (Lpez Olaciregui, J. M., loe. cit., p. 78). 62 Laurent, F., Principes de Droit Civil, 3aed., Pars, 1878, t. I,p. 226; Huc,T.7Commentaire thorique etpratique du Code Civil, Pars, 1892,11, p. 67.
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162. b) Otro tanto cabe decir de la teora propuesta por Savigny, la cual no orienta tanto sobre cundo una ley es retroactiva, sino que aconseja al legislador cundo ha de darle efectos retroactivos a la ley que dicte. Para Savigny las leyes pueden distribuirse en dos categoras. La primera se refiere a la adquisicin de derechos, la segunda a la existencia o modo de ser de los derechos. Las leyes referentes a la adquisicin de derechos no deben ser retroactivas, en el sentido de que la nueva ley no ha de ejercer influencia alguna sobre los hechos pasados, ni tampoco sobre las consecuencias posteriores de esos hechos. Por ejem plo, si una nueva ley exige la tradicin de la cosa para perfeccionar la transmisin del dominio, siendo as que para la ley anterior era suficiente el solo consentimien to de enajenante y adquirente sistema francs, la propiedad adquirida antes por simple consentimiento debe reconocerse como vlidamente transmitida, aun luego del cambio de legislacin. Por el contrario, las leyes que conciernen ala existencia o inexistencia de una institucin jurdica, p. ej., la esclavitud, o al modo de ser de ella el matrimonio indisoluble puede pasar a ser disoluble, son retroactivas, pues el Estado no pue de consentir en que perduren relaciones jurdicas contrarias al nuevo orden de co sas 63. El criterio de Savigny es inseguro, pues salvo los supuestos tpicos, muchas veces aparece como dudosa la inclusin de las leyes en una u otra categora, por lo que es poco practicable. 163. c) Segn la opinin de Regelsberger las leyes favorables deben ser re troactivas y las perjudiciales no 64 Pero esta concepcin tiene el grave inconve niente no slo de trasladar la discriminacin a un terreno de estimacin subjetiva, sino de no aclarar el inters de quin es el que debe ser computado. Pues una ley, de ordinario, favorece a A pero perjudica a B y, por otra parte, no ha de pretenderse el resguardo de un inters particular cuando ello redunda en desmedro del inters general o, mejor dicho, del bien comn. 164. d) Para Simoncelli interesa previamente ubicar a la ley en el derecho privado o en el derecho pblico. Las leyes de este ltimo sector son retroactivas, salvo que de la ley anterior derive un derecho subjetivo que sea posible respetar sin menoscabo del fin pblico a que la nueva norma tiende. En cambio, las leyes de de recho privado son irretroactivas, especialmente cuando rigen relaciones de carc ter patrimonial, por el respeto en esa materia de la autonoma individual; pero, ex cepcionalmente, son retroactivas respecto de las relaciones familiares, porque en el rgimen de stas predomina el inters general 65.
Savigny, F. C. de, Sistema de derecho romano actual, Madrid, 1879, t. VL 64 Regelsberger, citado por R. De Ruggiero, op. cit., 11, p. 178, nota 5. 65 Simoncelli, citado por R. De Ruggiero, op. cit., 1.1, p. 178.
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Esta opinin tiene escaso inters para resolver el problema, por la superficia lidad de Sus planteos. 165. e) La tesis ms difundida en nuestro tiempo es la de los hechos cum plidos 66. Para esta tendencia la nueva ley no puede regir los hechos cumplidos con an terioridad a su sancin. Si el hecho estaba en trance de realizacin, esto es, si no es taba concluido, entonces cae bajo la nueva ley. El principio expuesto no suscita mayores discrepancias. Pero las dudas apa recen cuando ya no se trata de apreciar el hecho en s, sino sus consecuencias. En tal caso, para algunos autores, como Planiol, las consecuencias anteriores se rigen por la ley vieja y las nuevas por la nueva ley. Para Chironi, en Italia, y Vareilles-Sommieres, en Francia, todas las conse cuencias deben sujetarse a la ley que rige el acto que las origina, salvo que se trate de consecuencias puramente contingentes. Para Coviello, en principio, las consecuencias futuras caen bajo la nueva ley, salvo que se trate de consecuencias que reciben su existencia en todo del hecho precedente. 166. f) Para algunos autores, como De Ruggiero, la materia de la retroactividad o irretroactividad de la ley no se presta para la adopcin de criterios preci sos de discriminacin. No hay, dice De Ruggiero, propiamente una regla general de irretroactividad, de la cual constituya una excepcin la retroactividad, sino que hay dos principios paralelos de los cuales uno implica que la ley antigua contine aunque derogada rigiendo los hechos que se verifican bajo la ley nueva; el otro, que la ley nueva acte en el pasado, apoderndose de los hechos que en el pa sado se produjeron para regularlos total o parcialmente en forma nueva... En la ra cional conciliacin de ambos principios y en la determinacin de la relacin exis tente entre el hecho realizado y sus consecuencias, y en la naturaleza de la norma se debe hallar el criterio para resolver si la norma derogada debe ser prolongada en su eficacia normativa67.
167. NUESTRA OPININ. Nosotros no dudamos acerca de que la op cin entre la retroactividad o irretroactividad de una ley nueva es asunto de prudencia legislativa. Pero nos parece que sa no es ahora la discusin en
66 Ha sido defendida especialmente por Planiol y Varcilles Sommieres, en Francia; y por Chironi y Coviello en Italia. Vase Planiol, Trait lmentaire de Droit Civil, 10aed., 1.1, n 243, p. 97; Vareilles-Sommieres, Une thorie nouvelle sur la rtroativit des lois, Revue de lgislation et de jurisprudence, ao XLH, t. XII, Pars, 1893, ps. 445,448,463 y 464; Chironi, G., Ins tituciones de Derecho Civil, 2aed., Miln, 1924, ps. 107 y ss. Entre nosotros acepta el punto de vista de Coviello, Busso, E., Cdigo Civil anotado, 1.1, art. 3o, n 33, p. 24. 67 De Ruggiero, R., op. cit., 1.1, p. 180.
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que estamos, pues o que tratamos de conocer es el criterio terico que nos f oriente en el manejo del principio puramente interpretativo, pero de reco nocimiento universal, segn el cual los jueces a menos de una previsin legal contraria no han de aplicar las leyes retroactivamente. En otros trminos, el principio de irretroactividad de la ley slo im porta una directiva para los jueces. De ah la necesidad de entrar en el exa men del mismo para saber cundo podrn ellos aplicar una nueva ley a he chos acontecidos despus pero originados antes, sin incurrir en aplicacin retroactiva de la norma, lo que les est vedado. De ah tambin la necesidad de conocer los lmites de aquel principio, es decir, cundo cesa la virtuali dad de su directiva.
La primera cuestin ha de resolverse, segn nuestro criterio, conforme a la nocin de consumojurdico. Los hechos pasados que han agotado la virtualidad que les es propia, no pueden ser alcanzados por la nueva ley y si se ios afectara se incurrira en retroactividad. En cuanto a los hechos in fieri o en curso de desa rrollo, pueden ser alcanzados por el nuevo rgimen, por no tratarse de hechos cum plidos bajo la legislacin anterior, y por tanto cuando se les aplica la nueva ley no se incurre en retroactividad. Finalmente, las consecuencias no consumadas de los hechos pasados, caen bajo la nueva ley, especialmente cuando su eficacia no depende enteramente del hecho que las origina sino concurrentemente de la fecunda cin obrada por el porvenir. Porque estando este porvenir sujeto a la accin del le gislador, ste puede en cualquier momento interferir en el rgimen de aquello que le est sujeto 67bis. Un ejemplo puede ilustrar claramente esta distincin. Si el acreedor acuerda un plazo para el pago de la obligacin, no es dable aplicar a la relacin jurdica una ley posterior a la constitucin del crdito, porque si se lo hiciera se incurrira en re troactividad, ya que el plazo no afecta la existencia del crdito, sino la ejecucin del mismo. Pero si una ley impide cobrar un inters superior al 10%, es posible aplicarla a los prstamos anteriores por los perodos de inters an no corridos, porque para que el acreedor adquiera derecho al pago de los intereses se requiere indispensablemente el transcurso del tiempo futuro, y por tanto del factor habili tante de la ley que se le niega por un cobro superior a aquella tasa. En cuanto a la segunda cuestin, referente a los lmites del principio de irre troactividad, ha de resolverse, en pura teora, por la aplicacin de los criterios cl sicos. Cesa la virtualidad de aquella directiva: a) cuando se trata de una ley inter pretativa; b) cuando se trata de una ley de orden pblico 6S. Nos ocuparemos de
67bis Cm. Civ. Sala A, causa 67.054,2 de diciembre de 1960, Mostovoy c/Lagos S. A., voto del autor con adhesin del doctorR. deAbelleyra, L.L.,t. 101, p. 1012(6297-8); id., Cm. Civ. en pleno, causa Cejas c/Steinam, 13 de diciembre de 1961, en la que el autor llev la palabra de la mayora de tribunal, L.L., t. 105, fallo 47.323 y J.A , 1962-1, fallo 4589. 68 Conf. Areco, J. S., op. cit., p. 129; Sup. Corte Mendoza, L.L., 1.108, p. 398. La afir-
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jtStos supuestos que quedan al margen de la aplicabilidad de aquel principio, sin > ;)Ue sea menester aclarar que la virtualidad de la aplicacin retroactiva de estas lelyes no depende de que as lo haya dispuesto el legislador pues entonces el juez nnda tiene que interpretar, sino de lasla naturaleza de las leyes interpretativas |y de orden pblico.
167 bis. S istema de la ley 17.711 * La ley 17.711 ha regulado la teora de los efectos temporales de las leyes a travs de la frmula que apajece en el nuevo art. 3odel Cdigo, que hemos transcripto supra , n 152. El nuevo texto afirma rotundamente la irretroactividad de la ley al expresar que ella no tiene efecto r e tr o a c tiv o Pero al hacer esa afirmacin indica lia salvedad de la disposicin en contrario , con lo cual aclara que aquel <principio, no obliga al legislador sino al intrprete, pues siempre puede el poder Legislativo, en ejercicio de sus atribuciones, dictar normas retroac tivas, mientras haya material social regulable, es decir, en tanto no haya Ocurrido el consumo jurdico, luego de lo cual no podra el legislador res tablecer derechos ya agotados. I El nuevo texto ha tenido el prurito de remarcar que "la retroactividad
j
. establecida por ley en ningn caso podr afectar derechos amparados por garantas con stitu cion ales Es una prevencin innecesaria, porque el legislador carece de atribuciones constitucionales para desconocer los dere-
Chos garantidos por la Constitucin Nacional. As, pues, si llegara a dictar se una ley, retroactiva o irretroactiva, que lesionara tales derechos sera declarada inconstitucional por el Poder Judicial.
marin del texto se hace en el terreno de los principios, tal como en nuestra opinin, cuadra acep| torios. En el orden del derecho positivo, el nuevo art. 3o, prrafo segundo, suprmela virtualidad retroactiva de las leyes de orden pblico, contrariamente a lo que dispona el derogado art. 5o del Cdigo de Vlez (vase infra, n 175). * B ib l io g r a fa : Lpez Olaciregui, J. M., Efectos de la ley con relacin al tiempo, Rev. Col. Abog. La Plata, 21, julio-diciembre 1968, ps. 71 y ss.; Borda, G. A., La reforma del Cdigo Civil. Efectos de la ley con relacin al tiempo, en E.D., t. 28, p. 807; Arauz Castex, M., Derecho Civil: Reforma de 1968, ps. 26 y ss.; Morello, A. M., Eficacia de la ley nueva en el tiempo, J.A., ; t, 3-1969, p. 109; Lpez de Zavala, F., Irretroactividad d las leyes, L.L., t. 135,p. 1485; AcuBa Aiizorena, A., Reflexiones sobre Id ley 17.711 de reformas al Cdigo Civil, L.L., 1.130, p. 1085, p. 1085; Pardo, A. M., El artculo 3odel Cdigo Civil, segn la ley 17.711, en L.L , 1.135, p. 1354; Raffo Benegas, P. y Sassot, R., Apuntes civiles: La intencin de las partes y las leyes su pletorias (artculo 3odel Cdigo Civil), en J.A., Doctrina 1969, p. 549; Wolkowicz, P., Apli caciones de la ley 17.711 a las relacionesjurdicas existentes, Juris, t. 33, ao 1968, p. 265; No villo Saravia, L. (h), La retroactividad de la ley y el IV Congreso de Derecho Civil, en J.A., doctrina 1970, p. 568; y nuestra obra Estudio d la reforma del Cdigo Civil: ley 17.711, ps. 33 y ss.
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Finalmente, y para aprehender cabalmente el alcance del efecto inme diato de la ley nueva, conviene precisar los conceptos de relaciones jurdi cas y de situaciones tambin jurdicas, y de consecuencias de ellas, que se gn el nuevo art. 3ocaen bajo la aplicacin de las nuevas leyes que se dictan.
Por relacin jurdica se entiende la vinculacin entre personas, autorizada por el derecho, que les impone un cierto comportamiento de carcter peculiar y particular, esencialmente variable 68bis por ejemplo, la obligacin que surge de un contrato, un testamento, o de la comisin de un delito. La situacin jurdica es un modo permanente y objetivo de estar alguien con respecto a otro que habilita a aqul o titular para el ejercicio indefinido de poderes o prerrogativas mientras tal situacin subsista 68 bis 1. Las consecuencias de tal relacin o situacin, que son gobernadas por las nuevas leyes que se dicten, son las derivaciones de hecho que reconocen su causa eficiente en aquellos antecedentes 68bs2. Tales consecuencias, an no ocurridas al tiempo de dictarse la nueva ley, quedan gobernadas por sta; en cambio, las con secuencias ya producidas estn consumadas y no resultan afectadas por las nuevas leyes, pues lo impide la nocin de consumo jurdico. Todo esto, que era aceptado
68 bis Borda, G. A., su trabajo antes citado, en E.D , t. 28, p. 810, n 7. La relacin jurdica no es un fenmeno inerte sino pleno de dinamismo. Mientras existe, urge a determinada persona a practicar el comportamiento debido. Y por esa misma exigencia, su duracin es relativamente efmera, no concibindose que el obligado pueda estar bajo la su jecin permanente del titul ar del derecho respectivo, sin trmino ni variante alguna (vase nues tro Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, t. II, n 1376). 68 bis i Conf. Borda, G. A., su trabajo antes citado, E.D , t. 28, p. 810, n 7. Este autor observa que la situacin jurdica est organizada por la ley de modo igual para todos (loe. cit.), siendo ejemplos caractersticos el derecho de propiedad y en general, todos los derechos reales; la situacin de padre, hijo, esposo, etctera (loe. cit.). 68 bis2 Es de notar que el vocablo consecuencias se refiere a las derivaciones fcticas de la relacin o situacin contemplada por el precepto. No entran en esas consecuencias las de rivacionesjurdicas que ahora la ley nueva atribuye a los hechos pasados o derivaciones fcticas ya producidas al tiempo de la sancin de la nueva ley. As, antes dla ley 17.711 el agravio moral producido por el incumplimiento de una obligacin preexistente, no era suceptibie de reparacin (conf. Cm. Civ. Cap., Sala B, L.L., t. 86, p. 657; id., Sala E, L.L , t. 105, p. 98; Cm. Civ. en pleno, votos de varios vocales, E.D., t. 7, p. 815; Cm. Com. Cap., Sala A, L.L., t. 71, p. 128 y t. 65, p. 116; Sala B, E.D , t. 5, p. 28; Cm. IaCiv. Com. y Minas, La Rioja, J.A., 1963-IV, p. 528; Cm. rC.C. Santa Fe, Juris, 1.1, p. 130). Ahora, luego de la reforma de la ley 17.711, tal agravio es reparable segn el tenor de nuevo art. 522. Pero ello no autoriza a aplicar el nuevo rgimen a los agravios morales causados con anterioridad a la reforma (conf. Cm. Civ. Cap. Sala D, E.D., t. 27, p. 70). En Jos mismos trminos se plantean los agravios morales causados por actos ilcitos que no fueren delitos criminales cuyareparacin no contemplaba el antiguo art. 1078, pero que ahora admite el nuevo art. 1078 reformado por la ley 17.711: el nuevo rgimen no es aplicable a los agravios de esa ndole causados antes de su sancin (conf. Cm. Civ. Cap. en pleno, E.D., t. 40, p. 448 y L.L., 1.146, p. 273, con valiosa nota de Ernesto E. Nieto Blanc Retroactividad de la ley y dao moral; Cm. Civ. Cap., Sala C, E.D , t. 27, p. 63; id., Sala D, E.D , t. 27, p.
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por la doctrina de los autores en la interpretacin del antiguo art. 3o en conjuncin con los arts. 4044 y 4045 (vase supra, nms. 165 y 167), ha venido a quedar co rroborado con la sancin de la ley 17.711 68 bis 3.
105; id., Sala A, E.D , t. 27, p. 100; id., Sala E\ E.D , t. 24, p. 584. Comp. en sentido opuesto, Cm. Civ., Sala B, E.D., t. 27, p. 78). No creemos apropiado introducir en la aplicabilidad de las leyes nuevas una variante sefjim que al tiempo de la vigencia de stas, se hayan o no articulado enjuicio las pretensiones acc.Sonables nacidas con anterioridad a ese momento. Segn ese criterio expuesto por el doctor Kodolfo de Abelleyra, con adhesin del doctor Jorge Garzn Maceda, en la causa 135.244, Aruiia c/Fernndez que fall la Sala A de la Cmara Civil de la Capital Federal, en agosto de 1968 la reforma del art. 1113 de la ley 17.711, es aplicable a los hechos ilcitos ocurridos antes tic entrar en vigor el nuevo rgimen, salvo que ya el damnificado hubiese demandado la repara cin del dao y hubiera notificado su demanda, pues, entonces el demandado, a estar a ese en foque, ya tendra un derecho de ser juzgado conforme al rgimen antiguo, por ser inviolable la defensa enjuicio que podra resultarle vulnerada si se aplicara la nueva ley. Nosotros pensamos tjiic la aplicabilidad de las nuevas leyes no depende de que se haya o no demandado el resarci miento del dao, en base a lo dispuesto anteriormente. Es una distincin inconsistente, no slo porque la virtualidad de las leyes es independiente de que se las invoque o no jura curia novil", sino porque desemboca en la conclusin insostenible segn la cual dos vctimas del mis mo hecho ilcito pueden quedar regidos por dos leyes distintas, segn que una hubiese deman dado la reparacin del dao y la otra no, al tiempo de entrar a regir una ley modificatoria del rgimen anterior de responsabilidad. Es una postura que desinterpreta la palabra consecuen cias empleada por el nuevo art. 3o (vase nota siguiente). 68 bis3 La palabra consecuencias que utiliza el nuevo art. 3o se refiere a contingencias de hecho derivadas de los acontecimientos anteriores, que constituyen su causa o antecedente. Segn el diccionario, consecuencia es un hecho o acontecimiento que se sigue o resulta de otro (Gnciclopedia Espasa, 1.14, p. 1369), siendo claro que no es una consecuencia del hecho ilcito unlerior la modificacin del rgimen de responsabilidad que gobernaba a ese hecho. El sentido del nuevo art. 3o apunta a las contingencias fcticas futuras de los hechos ya cumplidos. Si se trata de consecuencias ya ocurridas, no cabe alterarlas por el dictado de la nueva ley; pero si las consecuencias sobrevienen bajo el imperio de sta, quedan gobernadas por el nue vo rgimen, aunque su antecedente o causarelacin o situacinjurdica dice el nuevo texto y hubiese existido antes (arg. existentes, que usa el art. 3oreformado por la ley 17.711). De esc modo, la nueva disposicin se ha atenido al pensamiento de Planiol (Trait lmentaire de Droit Civil, 10aed., 1.1, nms. 243 y 255) y de Spangenberg (citado por Areco, J. S.,La irretroacilvidad de la ley y los contratos sucesivos, Bs. As., 1948, n 49, p. 77), dejando de lado las teoras ib Chira ni (Instituzioni di Diritto Civile italiano, 2aed., 1.1, prr. 16, p. 38) y de Vareilles Som mieres (Revue de Leg. et de Jur., Nueva serie, t. 22, ps. 445 y ss.), para quienes todas las conse cuencias del hecho cumplido deban ser regidas por la ley bajo la cual ste se ha realizado o ha lenido lugar. Por otra parte entendemos que cabe dentro de la directiva del nuevo art. 3o, primera piule, la postura aclaratoria de Coviello (Manuale di Diritto Civile italiano, Parte General, 3aed., prr. 34, ps. 107 y ss.) tambin aceptada por Busso (Cdigo Civil Anotado, 1.1, art. 3o, p. 24, n in fine), segn la cual las nuevas leyes no se aplican a las consecuencias anteriores dlos he chos cumplidos, ni tampoco a las consecuencias posteriores de esos hechos que derivan, exclu sivamente, en virtud de ellos y sin conexin con otros factores sobrevinientes: as una obligacin pendiente sujeta a plazo no se ve alcanzada por la nueva ley porque la consecuencia todava no contecida del pago recibe su existencia, por entero, del hecho cumplido, a diferencia de las con secuencias fluyentes que aunque provienen del hecho cumplido son fecundadas por el tiempo fuItiro y, consiguientemente, caen bajo el rgimen de las nuevas leyes sobrevenidas durante ese
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168. PRIMERA LIMITACIN: LA LEY INTERPRETATIVA. Se denomi na ley interpretativa a la dictada para aclarar el significado de otra ley precedente68bh4. El efecto retroactivo de la ley interpretativa estaba definido por el art. 4o del Cdigo Civil, concebido en los siguientes trminos: Las leyes que tengan por objeto aclarar o interpretar otras leyes, no tienen efecto respecto de los casos ya juzgados. Como se ve la retroactividad no estaba instituida expresamente, pero al eximir de la vigencia de la ley interpretativa a los casos ya juzgados, el legislador entenda inexcusablemente que ella rega los casos an no juzgados pero ya ocurridos af tiempo de su sancin. Por otra parte la aplicacin retroactiva de la ley interpretativa, con esa limitacin de no tocar la cosa juzgada, constituye un principio aceptado unnimemente por la doctrina de los autores 69. La ley 17.711 derog el art. 4o del Cdigo de Vlez. Empero esa derogacin no altera la posible retroactividad de las leyes aclaratorias, sino que considera como lo apuntara Fernndez Gianotti, con respecto al Pro yecto de 1936, que no ha menester un Cdigo insertar normas que se limitan a traducir principios universalmente aceptados (su trabajo publicado en L.L., t. 26, p. 964, n 8).
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tiempo fecundante (conf. Rayces, A., su prlogo al citado libro de Areco, p. XXM; y su trabajo Reduccin legal de intereses y arrendamientos, en J.A., t. 42, sec. doctr., p. 19). En suma, la nueva regulacin de la responsabilidad extracontractual, dispuesta por la ley. 17.711 no rige los hechos ilcitos consumados con anterioridad al Io de julio de 1968, fecha de vigencia de esa ley. La comisin de tal hecho hizo adquirir al damnificado el derecho a la repa racin del dao que era entonces resarcible, sin que la obligacin resultante pueda ser agravada contra el deudor, ni retaceada contra el acreedor. Dicen Ripert y Boulanger que la adquisicin y la extincin de derechos no pueden siendo hechos pasados, caer bajo la aplicacin de la ley nue-: va. Es la ley contempornea a esta adquisicin o a esta extincin la que determina la validez y las modalidades. La seguridad del comerci jurdico impone esta solucin (Trat. Der. Civ., ed. La Ley, 1.1, n 287). Y los mismos autores siguen diciendo: Este principio se aplica a los diversos modos de adquisicin de los derechos patrimoniales... 2o) a los delitos y cuasidelitos que crean en beneficio de la vctima un derecho de reparacin que comprende el modo deprueba del hecho cuando la atribucin del derecho est vinculada a la cuestin de prueba, por ejemplo, en razn de la existencia legal de una presuncin de culpa (op. cit., n 288, texto de la edicin francesa). Para aplicar los nuevos textos a los hechos ilcitos obrados con anterioridad seramenester la disposicin legal que as lo indicase (Conf. nuevo art. 3o, segunda clusula del Cd. Civ.). f 68bis4 No ha de confundirse este concepto con la tenmnologa de Ley interpretativa qur :| se suele dar a la ley supletoria (vase supra, n 53). Son nociones enteramente diferentes que no es posible confundir por una mera coincidencia verbal; Con todo conviene eliminar la denomi nacin de leyes interpretativas referidas a las leyes supletorias. 69 Vase Busso, E., Cdigo Civil Anotado, 1.1, art. 4o, nms. 16 y 17, p. 40 y los autores all citados.
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169. F undam ento de la retroactividad . La ley interpretativa es retro activa porque no constituye una norma nueva, sino que se confunde en ese carcter | Con la norma que emana de la ley interpretada, y forma un todo con ella. Hasta pue de decirse que es la misma ley antigua la que se sigue aplicando, si bien con el sen il tido que le ha impreso la ley aclaratoria 70. De ah que algunos autores hayan sos| tenido que la retroactividad de estas leyes es slo aparente, pues si ellas no | Introducen ningn cambio legislativo no puede hablarse de una efectiva retroacti vidad: lo que es declarado por la ley interpretativa ya exista como rgimen impe lante desde la sancin de la ley interpretada. V La consideracin expresada es exacta desde un punto de vista terico, pero en la prctica no puede negarse que al eliminar las posibles interpretaciones de una | ley anterior por la que fija a ley interpretativa, el legislador impone retroactiva| mente la significacin de la norma que ha adoptado. 170. E xcepciones A LA RETROACTIVIDADDELA LEY INTERPRETATIVA. La | retroactividad de la ley interpretativa no es absoluta: ella se detiene ante el valor de lo cosa juzgada. Es lo que expresaba el recordado art. 4odel Cdigo Civil vase nmero antenor, cuya solucin ha sido aprobada casi unnimemente por la doctrina de los autores 71. Se comprende que as sea, pues la autoridad de la cosa juzgada consti| tuye una base insustituible del orden jurdico, a punto tal que todo derecho queda ra arruinado si se pudieran renovar las controversias ya dirimidas por los jueces 72. Pero si la ley interpretativa no afecta a los casos ya juzgados, porque est de ! por medio la autoridad de la cosa juzgada, s influye respecto de los pleitos penI dientes que debern definirse conforme al criterio fijado por aquella ley. 171. Otra excepcin ,a la retroactividad de la ley interpretativa est f constituida por los derechos extinguidos o agotados al tiempo de su sancin. En f esto se hace aplicacin d la nocin de consumo jurdico, de manera que las obligaciones que han resultado extinguidas por la transaccin, la renuncia o el pago, no son alteradas por el significado distinto que les diera una ulterior ley * interpretativa73.
70 As Planiol, op. cit., 1.1, n 251, p. 100; Gbba, Teora della irretroattivit, Torino, 1891, 1,1, p. 25; conf. Cm. 2aLa Plata, L.L.\ 1 105, p. 769. 71 Salvat, R., op. c,nms.259 y 302,ps. 135y 157; ArauzCastex, M., op. cit.,t. I,n302, p. 167. ' 72 Para que el pronunciamiento de un tribunal de justicia adquiera el valor y autoridad de I la cosa juzgada se requiere que haya obradoen los hraites de su competencia y observado las for j mas del procedimiento (vase S. Linares Quintana, Tratado de la ciencia de derecho constitucio* nal, Bs. As.s 1956, t. IV, n 2498, p. 123). 73 Conf. Enneccerus, op. cit., 11, vol. 1, prr. 55, II, 2; Biisso, E., p. cit., 1.1, p. 41, n29.
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172 Algunos autores ven otro lmite a la retroactividad de la ley interpre tativa en la garanta constitucional de la propiedad privada74 No participamos de este criterio, pues nadie puede pretender que tiene un de recho patrimonial emanado de una cierta interpretacin de la ley imperante que es desvirtuada por la diversa interpretacin fijada por la ley aclaratoria de la anterior. Es claro que nos referimos a efectivas leyes interpretativas y no a las que so color de tales introducen verdaderas modificaciones en el rgimen existente. De esto nos ocuparemos en el nmero siguiente. 173. Q uid de la calificacin de la ley interpretativa . Se discute si la calificacin de interpretativa dada a una ley por el legislador es susceptible de revisin por los tribunales. a) La opinin dominante se inclina por la afirmativa. En verdad los jueces es tn habilitados para investigar si efectivamente la ley interpretativa, as denomina da por el legislador, responde a esa naturaleza de acuerdo a su significado y estruc tura. La realidad debe ser apreciada por lo que ella es y no por el rtulo que se le haya puesto quin sabe con qu propsito 75. Por ello, con razn se ha dicho que ni el legislador ni el juez tienen autoridad para atribuir a las palabras empleadas en el estatuto un sentido contrario al que gramaticalmente les corresponde 76. No sotros participamos de esta concepcin y consideramos, como Salvat, que para de cidir si una ley es interpretativa o modificatoria de otra anterior, es menester com parar ambas: cuando se advierta que la segunda ampla o restringe la comprensin de la primera no podr ser considerada interpretativa, aun cuando as haya sido denominada por el legislador 77. Con todo, si efectuada esa comparacin subsistiera alguna duda, el intrprete debe estar a la calificacin que le haya dado el legislador. b) Para la postura minoritaria, que entre nosotros sustenta Borda, con la ad- :| hesin de Arauz Castex 78, la calificacin de interpretativa hecha por el legisla dor no puede ser revisada por los tribunales. Segn Borda, estando el legislador facultado para dictar leyes retroactivas, cuando, sin dar expresamente este alcance a su sancin, dicta una ley que llama in terpretativa, por eso slo ha querido darle aplicacin retroactiva, y el intrprete
74 Busso, E., Cdigo Civil Anotado, t.1, art. 4o, n 20, p. 40. 75 Cnf. Bonnecase, Suplemento al Tratado de Baudry-Lacantinerie, Pars, 1925, t. II, n 30, p. 32; Roubier, P., Les conflits des lois dans le temps, 1.1, p. 224; Salvat, op. cit., n 303, p. 158; Fernndez Gianotti, E., Normas legales interpretativas, L.L , t. 26, p. 968; Pasman , Eduardo M., nota en J.A., t. 71, p. 887, ap. XII; C.S.N., L.L., t. 16, p. 497; Cm. Civ. Sala A, 24 de octubre de 1963, in re Raggi, J. C. c/Raggi M. y otros, con disidencia del doctor Bor da, E.D.Vt. 13, p. 108. 76 DisidenciadelosdoctoresRepettoyNazar AnchorenaenelfallodelaC.S.N., publicado en 1J.A , t. 71, p. 888; conf. Fallos, 1.184, p. 620. 77 Conf. Salvat, R., op. cit., n 303, p. 158. 78 Borda, G. A.> op. cf.,nms. 162 y 163, p. 152; Arauz Castex, M., op. c/t,n303,p. 168.
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debe entenderlo as sin entrar en la disquisicin, para este autor insoluble, de si la ley es o no efectivamente interpretativa de la anterior o modificatoria de sta 7?. Para nosotros la distincin conserva siempre inters. Desde un punto de vista terico, porque el intrprete ha de juzgar de la realidad jurdica tal como.ella es, de acuerdo a la naturaleza de las cosas, para no caer en un vaco nominalismo. Y des de un punto de vista prctico, porque las leyes interpretativas que realmente l sean pueden repercutir sobre el pasado sin la cortapisa de a garanta constitucional de la propiedad, puesto que, como ya hemos dicho, nadie puede pretender una intangibilidad patrimonial slo fundada en lo que estima adecuada interpretacin d un cierto texto legal, cuando esa interpretacin es desahuciada por una ley aclaratoria de la anterior. En cambio las leyes que slo sean interpretativas de nombre, pero no por su sustancia, no podrn repercutir sobre el pasado para privar a alguien de un derecho patrimonial que estuviese constituido a su favor, por impedirlo la ga ranta constitucional de la propiedad (conf. art. 17, Const. Nac.). 174. Opinin disidentede Bo r d a Este autor niega la posibilidad de que el propio legislador interprete una norma vigente, sosteniendo que la interpreta cin es tarea eminentemente judicial e impropia del legislador. Para Borda el le gislador nunca inteipreta. l tiene imperium para legislar; si no le satisface la so lucin de la ley vigente, la modifica por otra nueva 80. No participamos de esta opinin. Desde luego, ordinariamente, la interpre tacin de a norma es tarea propia del juez y, no se lo olvide, de los doctrinarios del derecho vase supra, n 9 1~. Pero ello no impide que excepcionalmente, cuan do la interpretacin de un precepto sea dudosa, puede el legislador dictar la inter pretacin adecuada para restituir al orden jurdico la seguridad que aquella incertidumbre ha venido a restarle. En cuanto a la falta de necesidad de recurrir a la sancin de leyes interpreta tivas por la posibilidad de dictar siempre leyes retroactivas, ya hemos explicado en el nmero anterior el inters prctico que existe para distinguir las leyes simple mente retroactivas (que no pueden afectar derechos patrimoniales adquiridos) de las leyes interpretativas, que pueden incidir en las ventajas patrimoniales susten tadas en la diversa interpretacin de la ley aclarada.
en teora, tiene el criterio puramente interpretativo, de irretroactividad de la ley, est constituida por la ley de orden pblico. Lo que significa que cuan do se trata de una ley de esta ndole el juez debe dejar de lado, ante el silen cio del legislador, la directiva de hermenutica segn la cual debe abstener79 Borda, G. A., op. cit., lc. cit. 80 Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 159, p. 149.
175. QUID DE LA LIMITACIN AL CRITERIO DE IRRETROACTIVIDAD RESULTANTE DE LA LEY DE ORDEN PBLICO. La segunda limitacin que,
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se de aplicar las leyes retroactivamente, y proceder a aplicarlas de esa ma nera, o sea tambin respecto de los hechos ya cumplidos80bis. Esta segunda excepcin al criterio de la irretroactividad de la ley es taba prevista por el art. 5o del Cdigo Civil, que deca: Ninguna persona puede tener derechos irrevocablemente adquiridos contra una ley de orden pblico. Con todo, la retroactividad de las leyes de orden pblico no era tam poco absoluta, y se detena ante la garanta constitucional de la propiedad privada como as tambin ante la cosa juzgada y el consumo jurdico.
176. a) No hay orden pblico que autorice al despojo del derecho de pro piedad. La Corte Suprema ha declarado que el art. 5odel Cdigo Civil no se refera a los derechos patrimoniales, los cuales estn preservados contra una aplicacin retroactiva de la ley por la garanta consagrada en el art. 17 de la Constitucin Na cional 81. Se comprende que as fuera porque la aludida garanta de la propiedad tam bin integra el orden pblico de nuestro pas, por lo que no se estima lgico que pu diera invocarse esa misma nocin para llevar un ataque a la propiedad privada. 177. b) Por las mismas razones que juegan para impedir la retroactividad de las leyes interpretativas respecto de los casos ya juzgados o extinguidos va se supra, nms. 170-171, se conclua, que igualmente las leyes de orden pblico deban respetar la autoridad de la cosa juzgada y la definicin de las situaciones producidas por el consumo jurdico 81bis.
178. Supresin d la r e tr o a c tiv id a d d la le y de orden pbli c o por la le y 17.711. El legislador de 1968 suprimi el art. 5o del C digo de Vlez que trasuntaba la retroactividad de la ley de orden pblico, y
80 bis g n contra de lo expuesto se ha resuelto que la ley de inters pblico no es retroactiva si el legislador no la declara tal: Cm. Civ. Sala D, L.L., 103-658. Conforme a lo explicado la Suprema Corte ha declarado que no rige el art. 3o del Cdigo Civil en materia de leyes admi nistrativas e impositivas: C.S.N., Fallos, t. 250, p. 66; id., L.L., t. 107, p. 614. Tambin se ha decidido que la ley 14.367 que hace a la organizacin de lafamilia, es de orden pblico, de modo que no cabe, en principio, oponerle la regla de la irretroactividad. Cm. Civ. Sala D, L.L., t. 107, p. 91. En igual sentido, Cm. Civ. Sala D, J.A , 1962-11, p. 433; C.S.N., J.A. 1962-HI, p. 466. 81 C.S.N., J.A., t. 9, p. 194; id., 1.17, p. 20; id., L.L. t. 9, p. 507. 81 bis Borda sostiene que es absurdo aplicar retroactivamente la ley de orden pblico, lo que segn l conducira a reputar nulos los matrimonios anteriores a la ley de matrimonio civil por no haberse contrado con sujecin a la forma que esa ley impuso. La objecin es especiosa porque no atiende a la nocin de consumo jurdico que obsta a la repercusin sobre el pasado de las leyes nuevas, como lo sealamos desde la primera edicin de esta obra.
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expresamente dispuso que las leyes "no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en contrario (nuevo art. 3D , segunda parte). Con esa sancin ha quedado marginada la doctrina expuesta en los n meros 175 a 177, habiendo quedado eliminada la posibilidad de que el in trprete pueda aplicar retroactivamente una ley de orden pblico, si el le gislador ha omitido darle ese alcance. Con ello se produce una dualidad de rgimen, el antiguo y el nuevo, pese a que este ltimo se nutre con valores eminentes, a los cuales est ligada la digna subsistencia de la sociedad. En teora, no se justifica la perduracin del rgimen anterior si contradice prin cipios de orden pblico82. 179. EFECTO p ro lo n g a d o de l a LEY en e l TIEMPO. Segn la re forma introducida por la ley 17.711, algunas leyes continan rigiendo des pus de haber sido derogadas: es un caso en que la vigencia de la ley se pro longa ms all de su vida. La ley ha muerto pero sigue en vigor con respecto a las consecuencias futuras de ciertas relaciones jurdicas pendientes. Es lo que ocurre con las leyes supletorias (vase supra , n 53) a cuyo respecto dice el nuevo art. 3, ltima parte: A los contratos en curso de eje
cucin no son aplicables las nuevas leyes supletorias Esta norma sigue la idea personal de Borda que fue desechada por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, luego de las objeciones que le formularon Spota y Orgaz 83. Segn ella la legislacin supletoria, contempornea a la forma cin del contrato, integra el contenido del acuerdo: los contratantes pudieron en el momento de anudar su consentimiento, apartarse de esa legislacin no imperativa; al no hacerlo se atuvieron a ella, tal como si la hubieran reiterado, punto por punto, en su propia regulacin contractual. De ah que esa legislacin, aunque luego sea derogada, deba seguir subsistiendo con respecto a los contratantes, que la incorpo raron tcitamente dentro del marco del contrato83 bis.
82 Sobre la nocin de orden pblico, vase infra, nms. 184-201; asimismo Lpez Olaciregui, J. M., su anotacin a Salvat, Parte General, ed. del cincuentenario, 1.1, n 249-A, ap. x x v m a LII. 83 Vase Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, 1.1, ps. 79 y 89. 83 bis y gase exposicin de Borda en las Actas del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, 11, p. 81. Nos parece que este desarrollo dialctico incurre en una peticin de principio, pues, parte de una premisa que habra que comenzar por demostrar, a saber, que los contratantes quisieron, efectivamente, trasvasar al rgimen del contrato todo el derecho supletorio de la poca de su acuerdo. Es una presuncin gratuita que se apoya, no en lo que ocuire generalmente como toda presuncin, sino en una intuicin adivinatoria del legislador. La verdad es que los contratantes manifestaron su voluntad sobre los puntos bsicos del convenio, como 1 precio, calidad de la cosa, tiempo del pago, etc.; en todo lo dems se remitieron a lo que fuese conforme a derecho. Ese es el real contenido de la voluntad contractual, mientras no se pruebe concretamente otra
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Este criterio suscita varias objeciones: Io) en cuanto alfundamento de la tesis resulta en cierto modo adivinatorio de la intencin de las partes; 2o) desemboca en una dualidad de rgimen que opera contra la saludable aplicacin inmediata de las nuevas leyes83bisl: as, en una materia tan extensa como es la relativa a obligacio nes y contratos, generalmente de ndole supletoria, reinan en el pas dos regmenes distintos, pues los contratos anteriores al Iode julio de 1968 siguen gobernados por el Cdigo de Vlez, en tanto que los contratos posteriores a esa fecha estn regidos por el Cdigo reformado 83bis2; 3o) se ha observado, con razn, que parece des proporcionado que el legislador se preocupe de mantener en el tiempo la regla mentacin de algo que para los contratantes era tan poco importante que no con sideraron necesario estipularlo expresamente en su contrato 83 bls 3; 4o) en la aceptacin del criterio comentado ha predominado un exagerado respeto de la vo luntad individual, aun en sus manifestaciones presuntivas ms intrascendentes, lo cual si bien era explicable en las concepciones de la doctrina clsica francesa, no se concilia con otras alteraciones efectuadas por la ley 17.711, que dan preeminen cia al bien comn sobre el inters individual83bis 4; 5o) finalmente, el nuevo critecosa. De ah que no corresponda, en base a una conjetura, relacionar exactamente el contenido del contrato con todas las previsiones legales de un momento dado, luego cambiadas por el le gislador, y que probablemente, nunca estuvieron de hecho en la intencin de los contratantes. Orgaz ha apuntado que esta novedad del efecto prolongado de la ley derogada, o si se quiere, del efecto diferido de la nueva ley supletoria, no se encuentra en ningn Cdigo moderno, y en tiende que tampoco es sostenido por ningn autor (Terca: Congreso Nacional de Derecho Civil, 1.1, p. 89). 83 bis l c onf Raffo Benegas, P. y Sassot, R., La intencin de las partes y las leyes supletorias (artculo 3odel Cdigo Civil), en J.A. Doctrina 1969, p. 549; Novillo Saravia, L. (h), su trabajo cit., J.A., Doctrina 1970, p. 572, ap. VI. 83 bis 2 g n vera^ no se justifica esta ruptura de la unidad legislativa y esta tan grave fisura que se introduce en los principios de derecho transitorio afectando la eficacia inmediata de la ley nueva. Slo sera justificado, nos parece, que se suspendiera la vigencia de esa ley ante la com probacin de que los contratantes quisieron concretamente someterse a un determinado rgimen particular, porque, en ese caso, no se suscitara un conflicto entre la vieja y la nueva ley sino se tratara de resguardar el imperio de la voluntad de los contratantes que estn autorizados para marginar cualquier norma supletoria y crear la pauta regulatoria de sus derechos (conf. arts. 1137 y 1197). No es dudosa la facultad de los contratantes para obrar de ese modo, ni la consiguiente posibilidad de resguardar la regulacin contractual de cualquier incidencia de una futuraley su pletoria, que por serlo no podra alterar lo decidido por ellos. Pero la cuestin se plantea en tr minos muy diferentes, si los particulares nada decidieron, no habiendo, entonces, razn para blo quear la vigencia inmediata de la ley nueva, ni para mantener la eficacia de la ley antigua que ya ha quedado derogada. 83bis3 Benegas, P. y Sassot, R., trab. cit., J.A., Doctrina-1969, p. 550. Estos autores recuerdan que Borda, en el Tercer Congreso de Derecho Civil, no negaba que con enorme frecuencia los contratantes ignoran las normas supletorias vigentes al tiempo del contrato. Siendo esto as, parece evidente que la ley 17.711 ha elevado lo improbable y accidental a la categora de regla rgida de derecho {loe. cit.). 83bis4 Raff0 Benegas, P. y Sassot, R., op. cit., loe. cit. Conf. Novillo Saravia, L. (h), trab. citado, ap. VI,
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rio sobre la eficacia prolongada de la legislacin supletoria ya derogada, tiene el | grave inconveniente de la inseguridad jurdica: el criterio de seleccin de la ley | aplicable debe basarse en ideas claras y simples que permitan definir con anticipaf cin cul es el rgimen que habr de regir a una determinada relacin jurdica, para que la organizacin social no zozobre en un desorden en el que nadie sabe cules | Son sus deberes y derechos. Ahora bien, la nocin de las leyes imperativas y sple la torias no es apta para hacer esa discriminacin, por lo mismo que esa distincin no | es de fcil manejo para apreciar cundo una ley tiene uno u otro carcter, con lo : cual se origina una gran incertidumbre acerca del juicio de los tribunales que pueda f fccaer sobre el rgimen aplicable a las consecuencias recientes de un contrato ceI lebrado antes del 1 de julio d 1968 83bis 5. I Por todo ello, habra sido preferible atenerse al efecto inmediato de la ley | nueva, y no dar lugar a esto que conduce a lo que se ha denominado efecto diferido de dicha ley 83 bis6, cuya vigencia resulta postergada por la prolongacin de la efiI: cacia de una ley derogada 83 bis7.
I
83bis5 g n nuestra obra Estudio de la reforma del Cdigo Civil. Ley 77.777, ps. 17y ss. hemos | mostrado lo insatisfactorio que resulta el funcionamiento del nuevo criterio sobre el efecto dife| rido de las leyes supletorias, con motivo de las nuevas pautas de los arts. 1638 y 1646, que tienen caf rdcter supletorio en cuanto los particulares podran ampliar el plazo de mantenimiento de la responoabilidad del locador que la ltima parte del nuevo art 1646 fija en 10 aos o bien decidir que en caso de desistimiento de la obra por el locatario, el locador podra cobrar toda la utilidad pactada iin descuento alguno en calidad de pena. Remitimos, pues, a lo dicho en ese lugar, estimando que | los comentaristas que se han ocupado del asunto, no han refutado nuestras reflexiones. | Agregamos que, tal vez, donde se advierte con mayor claridad la inconveniencia del efecto diferido de las nuevas leyes supletorias es con respecto al nuevo sistema de constitucin en mora. En efecto; no es dudoso que lo referente a la constitucin en mora es materia de derecho suplej torio (conf. Borda, G. A., La reformadel Cdigo Civil: la mora, E.D , t. 29, p. 754, n4, a]) pu| diendo las partes determinar, segn su arbitrio, que la mora se produzca por la interpelacin del acreedor y al margen de lo prevenido en el nuevo art. 509. Ahora bien; siendo as, se da una dua lidad de rgimen, en cuanto ala constitucin en mora del deudor, segn que el contrato originario de la respectiva obligacin fuese de fecha anterior o posterior al Io de julio de 1968. Es una dis| Criminacin carente de justificacin si siempre el hecho del incumplimiento ha acontecido bajo f el nuevo rgimen de constitucin en mora. 83bis6 Conf. Lpez Olaciregui, J. M., Efectos de la ley con relacin altiempo, abuso del de recho y lesin subjetiva, Rev. Col. Abog. La Plata, n 21, julio-diciembre 1968, ps. 75 y ss. ; i Borda, G. A., La reforma del Cdigo Civil: efectos de la ley con relacin al tiempo, en E.D., | t. 28, p. 809,11 5. | 83 bis7 Advertimos, que.estamos persuadidos de la conveniencia de dejar a los particulares | que reglen sus derechos como mejor les parece, y asimismo de que cuando no se trata de materia '. de orden pblico, lo que ellos han decidido debe ser respetado por las nuevas leyes que se dicten. | Pero siempre que se trate de una real y efectiva voluntad contractual, no la regulacin practicada 1 por el viejo legislador que nada asegura haya sido siquiera conocida por los contratantes contemporncos. Por ello hemospropiciado la modificacin de laparte final del nuevo art. 3oque debera quedar as: A los contratos en curso de ejecucin no son aplicables las nuevas leyes supletorias f. cuando los contratantes han querido efectivamente someterse a la ley antigua (vase nuestra & Obra Estudio de la reforma del Cdigo Civil. Ley 17.711, p. 20).
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179 bis. Tienen el explicado efecto diferido las nuevas disposicio nes de los arts. 509 y 1204. En cuanto al modo de constitucin en mora, el incumplimiento del deudor que haya ocurrido despus de la vigencia de la ley 17.711, prove niente de un contrato anterior a esa fecha, se rige por el sistema del antiguo art. 509 del Cdigo de Vlez, en virtud de lo dispuesto por el nuevo art. 3o, ltima parte83bis 8. Con respecto a la clusula resolutoria implcita , que el nuevo art. 1204 considera latente en los contratos con prestaciones recprocas, como es materia de derecho supletorio, puesto que las partes habran podi do excluirla, la innovacin no rige para los contratos anteriores al lde julio de 1968, siempre por el juego del nuevo art. 3o, ltima parte83bis9.
Comp. en sentido aprobatorio del nuevo criterio legal: Arauz Castex, M., Derecho Civil: re forma de 1968, ps. 26 y ss.; Acua Anzorena, A., Reflexiones sobre la ley 17.711, en L.L., t. 130, p. 1091, d (aunque con reparos que no hacen al. caso); Lpez Olaciregui, J. M., trabajo ci tado, Rev. Col. Abog. La Plata, n 21, julio-diciembre 1968, p. 79; Lpez de Zavala, F., Irretroactividadde las leyes, en L.L., 1.135, del 11 de agosto de 1969; Morello, A. M., Eficacia de la ley nueva en el tiempo, en J.A., 1969-III, p. 117, g), texto nota 45; Pardo, A. J., El artculo Iodel Cdigo Civil segn la ley 17.711, en L.L., 1.135, diario del 7 de julio de 1969, V, D). Conf. en el sentido desaprobatorio que hemos expuesto: Spota, A. G. y Mercader, A. A., su dictamen conjunto, en Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, p. 74; Orgaz, A., su dictamen en la misma publicacin, p. 75; voto de la asamblea plenaria, en la p. 91 de la aludida publicacin; Raffo Benegas, P. y Sassot, R., su trabajo citado en nota 83 bis 1, p. 550; Novillo Saravia, L. (h), su trabajo en la Bibliografa, J.A , nmero especial del 11 de mayo 1970, ap. IV, 8. 83 bis 8 Conf. Raffo Benegas, P. y Sassot, R., su trabajo citado, J.A., Doctrina, 1969, p. 550; Novillo Saravia, L. (h), su trab. citado, J.A., Doctrina-1970, p. 571, ap. VI. 83 bis9 Conf Raff0 Benegas y Sassot, loe. cit., Novillo Saravia, L. (h), trabajo citado, J.A., Doctrina-I 970, ap. VI, p. 571. Igualmente ocurre con los antiguos arts. 1646 y 1638. El primero de ellos no contena trmino de caducidad alguna para la responsabilidad latente en que llegase a incurrir el locador de obra, mientras el nuevo art. 1646 la limita a diez aos: como es norma supletoria, porque las partes po dran ampliar o limitar ese plazo (conf. Novillo Saravia, L. (h), trabajo citado, J.A., Doctrina1970, ap. VI, p. 572), corresponde concluir que hay una doble legislacin para los contratos de obra anteriores o posteriores al Io de julio de 1968 (comp. Borda, G. A., su trabajo publicado en E.D., t. 28, p. 813, quien arguye que el art. 1646 ya era de orden pblico antes de la ley 17.711, y mantiene ese carcter, ms ntidamente ahora, puesto que el nuevo art 1646, ltima parte, pre viene que no ser admisiblela dispensa contractual de responsabilidad porruina total o parcial. Es un enfoque que no distingue la responsabilidad en s misma de su medida. Pues si se trata de la medida de la responsabilidad, la nueva norma del art. 1646, que con acierto recoge los prin cipios generales a ese respecto, es supletoria, no impidiendo a los contratantes que hagan ms o menos intenso el alcance de dicha responsabilidad, lo que cae en el mbito de la libertad contrac tual: son las clusulas limitativas o ampliatorias de responsabilidad, cuya legitimidad no est controvertida, siempre que la restriccin no sea tan sustancial que implique una exclusin o dis pensa de la responsabilidad que est prohibida).
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180. LOS PROYECTOS DE REFORMA DEL CDIGO CIVIL. Daremos cuenta someramente del tratamiento de la cuestin referente a los efectos de la ley con relacin al tiempo, en los proyectos de reforma del Cdigo Ci vil. 181. a) El Anteproyecto Bibiloni en su primera redaccin no introduca va riante alguna en los arts. 3o, 4o y 5o del Cdigo Civil. En su segunda redaccin el art. 5 del Cdigo aparece con el siguiente agre gado: ...sino n los casos y bajo las condiciones determinadas por la Constitucin Nacional, agregado que fue desestimado por la Comisin Reformadora. 182. b) El Proyecto de 1936 rene en un precepto el contenido de los arts. 3oy 5odel Cdigo Civil, en la siguiente forma: Las leyes... no tienen efecto retro activo; no alteran la cosa juzgada, ni el acto jurdico perfecto, ni las consecuencias de este ltimo. Nadie podr ejercer derechos irrevocables contra una ley de orden pblico. Segn se advierte, el aludido proyecto deja de lado el combatido concepto del derecho adquirido incorporado al art. 3o del Cdigo Civil y lo sustituye por la alusin a la cosa juzgada, al acto jurdico perfecto y a las consecuencias de ste. Esta sustitucin, tomada en forma incompleta del Cdigo Civil brasileo, ha sido objetada, con toda razn. En la discusin que hiciera del Proyecto de 1936 el Instituto Argentino de Estudios Legislativos se aconsej la supresin de todo agre gado a la frmula las leyes no tienen efecto retroactivo 84. 183. c) El Anteproyecto de 1954 ha recogido las enseanzas que arroj el debate a que se acaba de aludir, limitndose a consignar escuetamente el principio de irretroactividad sin agregados que dificultan el manejo del asunto. El art. 4odel mencionado Anteproyecto dice as: Las leyes no tienen efecto retroactivo, salvo expresa disposicin en contrario. Nadie podr alegar derechos irrevocables contra una ley de orden pblico.
En cuanto al antiguo art. 1638, estima L. Novillo Saravia (h), que institua una norma supleloria: de ah que segn l, con respecto a los contratos de obra anteriores al Io de julio de 1968, no puede el juez hacer uso de la facultad moderadora que le confiere el nuevo precepto {loe. cit., p. 572). Por nuestra parte concordamos en que se trata de derecho supletorio, aunque pen samos que con anterioridad a la modificacin del art. 1638, ya podanlos jueces, al tiempo de fijar la indemnizacin por el desistimiento de la obra, deducir de la utilidad bruta convenida, los gas tos ahorrados por elJocador en razn de la no prosecucin de la obra, y los probables ingresos que a l pudiera representarle la aplicacin de la capacidad profesional que resultaba liberada por dicho desistimiento (vase nuestra obra Estudio de la reforma del Cdigo Civil. Ley 17.711, p. 18, texto y nota 8). 84 Instituto Argentino de Estudios Legislativos, Proyecto de reforma del Cdigo Civil, Li bro I, Actas de la Seccin de Derecho Civil, ps. 30-32, punto 5o.
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El precepto presenta las siguientes ventajas, en comparacin con la redac- | cin de anteriores proyectos: 1) Se acenta el carcter de mero criterio de interpre- ?| tacin al sealarse que el efecto irretroactivo est subordinado a la expresa dispo- f sicin en sentido contrario; 2) Se elimina la alusin a conceptos discutidos como -i el derecho adquirido o el actojurdico perfecto, etc., con lo que la jurispruden- f cia queda en libertad para adoptar las concepciones que aconseje la cienciajurdica 4 en esta materia 85; 3o) En concordancia con el Proyecto de 1936, el Anteproyecto I de 1954 suprime lo preceptuado en el art. 4o del Cdigo Civil acerca de las leyes | interpretativas. Se ha entendido que no ha menester un Cdigo de insertar normas j que se limitan a traducir principios universalmente aceptados86.
4. Orden pblico. Concepto. Teoras. Su alcance frente a los principios de autonoma de la voluntad, irretroactividad y extraterritorialidad de la ley \
184. N o c i n DE ORDEN PBLICO. Se denomina orden pblico al conjunto de principios eminentes religiosos, morales, polticos y econ micos a los cuales se vincula la digna subsistencia de la organizacin so cial establecida. Como observa Arauz Castex la expresin orden pblico alude ana categora o clase de disposiciones de ftmdamental inters para el pueblo, para la Nacin, para la sociedad entera87. En la locucin el matrimonio es | una institucin de orden pblico, por ejemplo, se alude a la trascendencia de esa institucin que la pone por encima de la voluntad de los esposos.
185. FUENTES DEL ORDENPBLICO Reciben la denominacin de leyes de j orden pblico las que interpretan ese conjunto de principios eminentes a que nos hemos referido. . 3 Ellas son: Io) las que constituyen el derecho pblico de un pas, o constitu- -M ciones polticas; 2o) las que organizan las instituciones fundamentales del derecho ;f
85 Arauz Castex aprueba la flexibilidad del criterio adoptado por este Anteproyecto (vase su obra, 300, p. 166). Por su parte, Borda, aunque no se refiere concretamente al Anteproyecto, concuerda en la conveniencia de sentar el principio de que las leyes no deben aplicarse retroactivamente, salvo que asilo dispongan claramente (op.cit., t.1, n 173, p. 162). Es lo que por nuestra parte hemos hecho al redactar el Anteproyecto de 1954. 86 Fernndez Gianotti, E., Normas interpretativas, L.L., t. 26, p. 964, n 8. * B ibl io g r a fa : Arauz Castex, M., La ley de orden pblico, B s. As., 1945; Martnez Paz, E-, El concepto del ordenpblico en el derecho privado positivo, Rev. Colegio de Abogados, B s. As., sep.-oct. 1942, t. XX, n 5. De Roa, J., Del orden pblico en el derecho privado positivo, Bs. As., 1926; Busso, E., Cdigo Civil Anotado, Bs. As., 1944,1.1, art. 21, ps. 187-210. 87 Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 304, p. 169. f ; .f | -4? %
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privado, que conciernen a la personalidad (nombre, estado, capacidad, domicilio, etc.), a la familia (matrimonio, parentesco, patria-potestad, tutela, cratela, etc.), . a la herencia (orden sucesorio, libertad de testar, legtima, desheredacin, etc.), J -y al rgimen de los bienes (dominio, condominio, propiedad horizontal, usufrucI lo, uso, habitacin, servidumbres, hipoteca, prenda, anticresis); 3o) aquellas cuya observancia interesa al mantenimiento de la moral y buenas costumbres. 186. DIVERSAS TEORAS SOBRE EL ORDEN PBLICO. Pocas nocio-
j finicin clara y precisa.
I nes son tan rebeldes como la del orden pblico para formular de ella una de-
Todos los autores que han abordado este tema han sealado la dificultad para lograr ese propsito y algunos han confesado un rotundo fracaso. Enunciaremos a continuacin, las principales teoras que se han profesado, sin dejar de mencionar las posiciones agnsticas que se han susciJtado. Luego expondremos nuestro propio punto de vista.
187.1) T eoradeidentificacin delordenpblicocon elderechop -
I BUCO.r-Esta concepcin se origina en la mxima romana privatorum conventio I jure publico non derogat, y parece haber sido profesada por los redactores del C| digo de Napolen8S. Aun Demolombe participaba de ella, como se lo advierte en | la iniciacin del tratamiento de este temaS9. Con todo se trata de un criterio ya enteramente abandonado por la doctrina f moderna, pues pronto se ve que ley de orden pblico y derecho pblico no son con| ceptos coincidentes. Ambas nociones se encuentran en la relacin de gnero a especie: el orden pblico no se agota en el derecho pblico, pues hay virtualidades 4 de aquel que se manifiestan en el derecho privado como ocurre respecto de las ins tituciones bsicas de la familia, que hemos enunciado antes vase supra, n 3 185 como integrantes del orden pblico 90. |: 188. 2) TEORA DE IDENTIFICACIN DEL ORDEN PBLICO CON EL INTERS Pi BLICO. Segn un Criterio muy difundido las leyes de orden pblico son las dictadas en mira del inters de la sociedad, en tanto que las dems seran suscitadas para ** Satisfacer el inters de los individuos. En este sentido Planiol dice que son de orden p~ blico las disposiciones motivadas por consideraciones de inters general91. Y en l mismo orden de ideas, otros autores identifican el orden pblico con el inters pblii co 92, o con los intereses esenciales de un pas 93 o el inters general94
I 88 Vase exposicin: de Portalis en Locr, Lgislation, LI, ps. 482-483. i? 89 Demolombe, C Cours de Code Napolon, 4aed., Pars, 1869,1.1, p. 16. ? 90 Conf. ArauzCastex,M., op. ciL, t.I,rt307,p. 170. 'p 91 Planiol, M., op. cit., 1.1,291, p. l 13. | 92 As Lenidas Anastasi, en L.L., t. 6, jur. extranj., 18. p. 93 Despagnet, Prcis de droit intermtionalpriv, 5a ed., p. 260. 94 Planiol, M. y Ripert, J., Tratado Prctico de Derecho Civil francs, ed. Habana, t. VI, i 226, p. 303.
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No obstante la difusin de estas ideas, no las creemos adecuadas porque siempre el derecho se inspira en una finalidad de bien comn, sea que favorez ca la libertad de los particulares o sea que la restrinja. Por cierto que tambin cuando el legislador procede de esta manera, slo se propone no el bien de tal o cual individuo, sino el bien comn que es el de todos y de cada uno. As cuan do autoritariamente regula el estatuto matrimonial lo hace en mira del bien de todos, incluso de los no casados y de los nios en general, y tambin del bien de los esposos, no de la felicidad de ste o de aqul, sino de todos y especial mente de los innumerables futuros esposos que en la rigidez de un rgimen definitivo y ajeno a su arbitrio encontrarn el mejor escudo que resguarde la felicidad de su familia y la ponga al resguardo de los embates de las circunstanciales pasiones. E igualmente cuando l legislador ordena las rela ciones jurdicas contractuales en un marco de gran libertad de autonoma de los particulares, lo hace en mira del bien comn, que de ese modo se obtiene ms cumplidamente por el estmulo individual para la produccin de bienes, que tal organizacin favorece. pblico est constituido por los principios que cada nacin estima bsicos para su ordenacin social: es la idea de Capitant, que ve las leyes de orden pblico en las que tienen por objeto el mantenimiento de la ordenacin u organizacin social95, o de Laurent, para quien el ordenjpblico es la ordenacin de las personas en la sociedad 96, o de Acollas, que ve el orden pblico en-una ecuacin armnica de - libertades, derechos eintereses 97. Entre nosotros, Salvat sustenta la misma comprensin. Para l la nocin de orden pblico resulta de un conjunto de principios de orden superior, polticos, econmicos, morales y algunas veces religiosos, a los cuales una sociedad considera estrechamente vinculada la existencia y conservacin de la organizacin social establecida; por ejemplo, la separacin de los distintos poderes que ejercen el gobierno, la libertad individual, la propiedad, etc. 98. Arauz Castex, que no participa de este criterio, concede que es el ms difun dido entre los intemacionalistas, parecindole til pero incompleto para resolver muchos supuestos de derecho interno. As la materia de la capacidad es de orden pblico y para este autor no est vinculada a la organizacin social".
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189.3) T eora de identificacin del orden pblico con los principios FUNDAMENTALES DELA ORGANIZACIN SOCIAL. Para esta concepcin el orden j
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95 Capitant, H., Introduction l tude du droitcivil. Notions genrales, 4aed., 27, ps. 65-66. 96 Laurent, F., Principes de Droit Civil frangais, 3a ed., 11,47, p. 83. 97 Acollas, citado por Segovia en El Cdigo Civil de la Repblica Argentina, su explicacin ,:f y crtica bajo laforma de notas, Bs. As., 1933,1.1, p. 9, art. 21, nota 14. 98 Salvat.R.,op. cit., n47,p. 129. 99 Arauz Castex, M., op. cit., n309, p. 170. Para nosotros la materia de la capacidad est directamente ligada con las nociones bsicas de la organizacin social, puesto que no es indife-
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190.4) T eora d e identificacin del orden pblico con la intuicin 4 DELintrprete . Para esta postura la indagacin por va racional de la nocin de
| orden pblico es tarea francamente estril. De ah que haya que abandonar el | asunto a la intuicin del intrprete. En esta tendencia se halla Mourlon, para quien el orden pblico es algo que C ms se siente que se define I0. En una posicin anloga se ubica Arauz Castex. La nocin de orden pblico, | para este autor, no tiene un contenido concreto y constante; no hay leyes de orden pblico, por s mismas. Lo que cuadra es hacer una estimacin, o balance, en tr minos de justicia, confrontando el contrato, el derecho adquirido o la conducta papsada en el extranjero con la ley para apreciar cul es el factor cuya aplicacin arroja Un resultado ms valioso, es decir, ms justo 101.
191.5) T eora d e la identificacin del orden pblico con la volun t a d del LEGISLADOR. Vareilles-Sommieres y Algave admiten que no hay una
ttocin invariable y constante constitutiva del orden pblico, sino que ste surge de la voluntad del legislador, que es quien declara cundo una norma es o no de orden pblico; Este criterio es enteramente insatisfactorio, porque no ilustra sobre los mo tivos o razones que pueden conducir al legislador para acordar el carcter de orden ^pblico a una cierta norma, lo cual no puede depender de un puro arbitrio legisla tivo. f .: Por otra parte, esa comprensin deja a ciegas al juez cuando el legislador ca jilla sobre el punto, y es fundamental saber si la ley en cuestin reviste o no carcter de orden pblico, para considerar su eventual aplicabilidad retroactiva, en los or denamientos jurdicos en que ello es posible ante el silencio del legislador al res pecto.
192.6) CRITERIO c asuista . Para algunos autores, en vista del fracaso que Confiesan para elaborar un criterio general acerca del orden pblico, el intrprete Hade efectuar un discriminado anlisis de las diversas relaciones jurdicas a fin de Ubicar a las que corresponda dentro del sector del orden pblico. Pero es de notar que cuando se propicia ese procedimiento emprico se incurre en una peticin de
ffinte para cada sociedad que se anticipe o postergue impropiamente, con relacin alas circnsInncias climticas, etc., el ejercicio por s mismo de los derechos subjetivos; o que no se compu len para ello las deficiencias personales, que segn el criterio de cada legislador, deben conducir 6 la declaracin de incapacidad del sujeto. Tratndose de la calidad del sujeto, como es la capa cidad que hace a la nocin misma de persona, todo lo referente a ella es de esencial importancia pora la organizacin de la sociedad, sin perjuicio de que respecto de sbditos extranjeros, por est(jrdomiciliados fuera del pas, pueda regir la ley del domicilio, a menos que la ley de nuestro pas fuera ms favorable para el sujeto de que se trate. 100 Mour]on, F., Repetitions crites sur le Code Civil, 12aed., 1.1, n 95, p. 70. 101 Arauz Castex, M op. cit., 1.1, n 313, p. 172.
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principio, pues si se postula la imposibilidad de elaborar el criterio general sobre f el orden pblico, no se ve cmo se efectuar la discriminacin, ni cul ser el prin-1$ cipium divissionis que permita verificar la exactitud de la discriminacin que s haya efectuado 102.
193.7) Posicin DE Borda. En torno a este problema Borda ha asumido % una posicin muy particular103. Para este autor la nocin clsica del orden pblico es fundamentalmente v| equvoca:... una cuestin es de orden pblico cuando responde a un inters general, f colectivo, por oposicin a las cuestiones de derecho privado, en las que slojuegaun inters particular, ...Toda ley imperativa es de orden pblico, ...en conclusin leyes imperativas y leyes de orden pblico, son conceptos sinnimos 104. | Por lo dems la virtualidad de las leyes de orden pblico, segn Borda, se :f ejerce slo con relacin a la autonoma de la voluntad de los particulares, sin jugar papel alguno respecto de la retroactividad de la ley o de la aplicabilidad de la ley extranjera. 194. No compartimos estas reflexiones del prestigioso autor citado. Pensamos que no hay identidad conceptual entre ley imperativa y ley de or- 3 den pblico, que son calificaciones que trasuntan una formalidad lgica diferente: La imperatividad slo se predica de las leyes cuya observancia no pueden dejar deR* lado las convenciones de los particulares, en tanto que el carcter de orden pblico; # alude a los motivos o fundamentos por los cuales se comunica esa imperatividad a la ley. En otros trminos, cuando se habla de orden pblico se mira a la causa . que produce la imperatividad irrefragable de ciertas leyes, mientras que cuando sk contempla esa imperatividad slo se verifica el efecto que aquella causa ha provo-<| cado. De ah que aun cuando ambas calificaciones correspondan, de hecho, a las mismas sanciones legales, no es posible por esa circunstancia admitir una identi- ? ficacin de dos conceptos formalmente diferentes, de los cuales uno es efecto del } otro. Por otra parte, el reconocimiento de esa diversidad conceptual es en la prc- :# tica de gran importancia, cuando el legislador calla sobre el carcter imperativo de la ley, pues entonces ser la naturaleza de la norma segn que ella sea apreciada *! por el intrprete de orden pblico o no la que decidir sobre su alcance impe rativo. ;
102 Conf. Busso, E., Cdigo Civil Anotado, 1.1, art. 21, nms. 45-46, p. 193; Arauz Castex, if M., op. cit., 1.1, n 311, p. 171. 'f 103 Borda, G. A., Retroactividad de la ley y derechos adquiridos, Bs. As., 1951 y Tratado..., op. cit., 1.1, nms. 138 y ss. 104 Borda, G. A., Tratado..., 1.1, n 47, ps. 58-59.
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195. NUESTRA POSICIN. Como ya hemos adelantado en elnmero 184 nosotros compartimos la concepcin del orden pblico que ve en fista nocin el conjunto de principios fundamentales en que se cimenta la Organizacin social. Se trata de una nocin fluida y relativamente imprecisa en cuanto a su contenido concreto, por una exigencia de su misma naturaleza. Si se trata como hemos dicho d los principios que cada sociedad estima como funda mentales de su organizacin social, se comprende que no sea dable formular una definicin precisa que sirva para revelar lo caracterstico de cada orde namiento jurdico que puede estar estructurado, y de hecho lo est, confor me a valoraciones en ciertos aspectos diferentes y hasta opuestas. As en las sociedades cristianas la familia se basa en el matrimonio indisoluble, o por lo menos nico, en tanto que en las sociedades musulmanas la familia no tiene base monogmica: se comprende as que el matrimonio indisoluble o ; monogmico constituya un principio de orden pblico en aquellas socieda des y en cambio la poligamia tenga ese carcter en estas ltimas. Finalmente, no ha de sorprender la imposibilidad de reducir el orden pblico a un comn denominador vlido para todos los pases, puesto que se trata de una nocin que expresa el particularismo de cada pas, gravitado por sus peculiares antecedentes histricos y culturales y por las condiciones polticas, econmicas, geogrficas y hasta religiosas del respectivo am biente social. Recurdese que Savigny vea en el orden pblico las circuns tancias excepcionales y propias de cada pas que rompan la comunidad de derecho existente entre todas las naciones integrantes de una misma cultura, y que por tanto haca excepcin a la aplicabilidad de la ley extranjera indicada por la ciencia jurdica105'106. Por tanto se explica que de tal complejo excepcional y particularizado no se pueda suministrar una frmula que sea reveladora de todo su contenido. En suma, la dificultad proviene de la misma materia del orden pbli co que obsta a la elaboracin de un concepto preciso y definido del mismo, pero no impide su existencia en cada Estado o pas como ese ncleo de principios fundamentales de la organizacin social. Si se quiere sealar el con;tenido de ese orden pblico, en todas partes, no podr pasarse de la enun ciacin que hemos formulado supra, n 185; slo en funcin del examen de los principios jurdicos vigentes en un pas determinado podr apreciarse Cules son las normas de orden pblico que en l prevalecen.
105-106 $avigny> F. C. de, op. cit., prrs. 349 y 365. En igual sentido, Bartn, E., Principes de droit intemationalpriv selon la loi et la jurisprudence frangaise, Pars, 1930,1.1, prr. 102, p. 267.
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196. Im p o r t a n c ia p r c t ic a d e l a n o c i n d e o r d e n p b l ic o . Desde un punto de vista prctico, el orden pblico tiene una gran importan cia por su incidencia respecto del funcionamiento de la autonoma de la vo luntad de los particulares, y de la aplicabilidad extraterritorial de la ley ex tranjera. Es lo que pasamos a considerar sintticamente. conflicto con la voluntad autnoma de los particulares y entonces sta cede ante aqul. Es lo que precepta el art. 21 del Cdigo Civil en los siguientes r trminos: Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres Con esta norma se deslindan dos sectores jurdicos importantes. En principio los ciudadanos, en prosecucin de los diversos fines que J puedan proponerse, estn facultados para realizar cuantos actos jurdicos entiendan apropiados para la obtencin de dichos fines. As lo prev el art. 1197 del Cdigo Civil, segn el cual: las convenciones hechas en los con tratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma De ah surge un amplio sector de las relaciones jurdicas sus tancialmente entregadas al gobierno de los propios interesados (vase infra, n 1435). Pero esa libertad de los particulares no es absoluta y se detiene cuando enfrenta el orden pblico, o sea ese conjunto de principios superiores del ordenamiento jurdico que no podr quedar relegado en alguna medida por el arbitrio de los individuos. 198. DERECHOS IRRENUNCIABLES. Otra consecuencia de la supremaca del orden pblico sobre la voluntad particular es la que denota el art. 19 del Cdigo Civil, as concebido: La renuncia general de las leyes no produce efecto alguno; El precepto mencionado contempla dos posibilidades, en las que se advierte la presencia del orden pblico. La primera destituye de toda eficacia a la renuncia general de las leyes, pues es claro que en una organizacin poltica como la nuestra de amplia afirmacin de la libertad, es un principio de orden pblico que todos los habitantes gocen de los beneficios que las leyes les acuerdan. El reconocimiento de la validez de una re nuncia general a esos beneficios importara tanto como la renovacin de la muerte L civil proscripta de nuestra legislacin. 197. SUPREMACA DEL ORDEN PBLICO SOBRE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD DE LOS PARTICULARES. El orden pblico puede entrar en f
pero podrn renunciarse los derechos conferidos por ellas, con tal que slo miren al inters individual y que no est prohibida su renuncia^.
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La segunda previsin legal se refiere a la renuncia de ciertos derechos en particular. Tal renuncia queda autorizada cuando las ventajas que proporciona slo tjitran al inters individual del titular. Implcitamente el precepto prohbe la renuncia de derechos que han sido conferidos no para la satisfaccin del inters individual del titular, sino en orden a lll funcin que ste debe cumplir; as los derechos de la patria-potestad que son concedidos a padre y madre, para el adecuado cumplimiento de los deberes que tie nen respecto de sus hijos (conf. art. 264 del Cd. Civ., modificado por la ley 23.264). 199. N ocin de buenas costum bres : remisin . El recordado art. 21 deja tambin al margen del mbito de funcionamiento de la autonoma de la volun tad individual al sector ocupado por las leyes en cuya observancia estn interesa das las buenas costumbres. Tratamos de esta nocin que se identifica con la moral, como asilo muestran varias otras disposiciones del Cdigo arts. 14, inc. Io, 1501,21,530,729,795, <)53,1503,2261,3608,564,1047,1206,1626y 1891 ms adelante (vase infra, ii 1465), adonde remitimos para el estudio del punto.
200. A ctos sobre los cuales ejerce supremaca el orden pblico . Observa Busso que la norma de orden pblico prevalece sobre la voluntad indivi dual, cualquiera sea la naturaleza del acto en que sta se m anifieste107. A s se ha considerado que predomina no slo sobre los contratos, sino tambin sobre los ac tos procesales108, tales como el desistim iento109, el consentim iento110, la prrro ga de jurisdiccin m , o actos extintivos como la transaccin 112.
201. EL ORDEN PBLICO COMO BARRERA PARA LA APLICACIN EX TRATERRITORIAL DELA LEY EXTRANJERA. Este punto ha sido estudiado en los nmeros 137 y siguientes, especialmente 138 y 139, lugar al que re mitimos al lector.
107 Busso, E., op. cit.., 1.1, art. 21, n 59, p. 195. 108 Cm. Fed. Mendoza, L.L., t. 7, 145. 109 Cm. Civ. Ia, J.A., t. 33, p. 166, 110 Cm. Civ. 2a, L.L., 1.18, p. 894. 111 C.S.N.,L.L.,t. ll,p .947;Cm.Civ. IV J.A ,t.50,p. U 6; Cm. Ap. Rosario, J.A , t, 45, p. 741. 112 Cm. Civ. 2a, J.A., t. 4, p. 196; Cm. Fed. Cap., L.L , 1.15, p. 974; id., J.A., t. 59, p. 388.
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5. Modo de contar los intervalos de derecho.

202. El TIEMPO EN EL DERECHO. Todas las acciones humanas estn encuadradas en el tiempo. De ah la necesidad de que el Cdigo Civil fijara ciertas normas referentes al transcurso de ios plazos, lo que est previsto en el segundo ttulo preliminar.
aplicables a todos los plazos sealados por las leyes, por los jueces, o por las partes en los actos jurdicos, siempre que en las leyes o en esos actos no se disponga de otro modo. '.-j
203. C a r c te r su p le to r io de e sta s disposiciones. Segn el art. 29 del Cdigo Las disposiciones de los artculos anteriores, sern
Esto significa que los preceptos que estudiaremos seguidamente tie nen un carcter meramente supletorio. Los particulares pueden dejar de lado esas prescripciones conviniendo por ejemplo que el plazo concedido al deudor se contar por el calendario juliano en lugar del adoptado por el codificador.
204. Calendario gregoriano. El Cdigo acepta para el cmputo de los plazos el calendario gregoriano, que es el usado en todos los pueblos de Occidente. As lo establece el art. 23, quedice: Los das, meses y aos se contarn para todos los efectos legales, por el calendario gregoriano. El calendario gregoriano toma su nombre del papa Gregorio XIII, que lo im puso en el ao 1582. Hasta entonces el mundo occidental se gobernaba por el ca lendariojuliano, implantado por Julio Csar, que asignaba al ao una duracin de 365 das y 6 horas que se acumulan cada cuatro aos para agregar un da a los aos bisiestos. Pero la duracin del ao solar, es decir desde el paso de sol por el equi noccio de primavera o de otoo hasta el prximo paso por el mismo equinoccio, es de 365 das, 5 horas, 48 minutos y 50 segundos, por lo que el calendario juliano se distanciaba del ao solar a razn de 11 minutos y 10 segundos por ao. Con el co rrer del tiempo esta diferencia se haba ido acumulando y en la poca del papa Gre gorio Xni haba llegado a ser de diez das. A fin de evitar los inconvenientes de semejante desajuste, el Papa dispuso que se salvara esa diferencia para lo cual el da 5 de octubre de 1582 pas a ser el da 15 de octubre. Para el futuro se determin que los aos fin de siglo perdieran su carcter normal de bisiestos, salvo que contuvieran una cifra sin contar los ce ros divisible por 4. Por aplicacin de esta reforma el ao 1600 fue bisiesto, pero no lo fueron los aos 1700,1800 y 1900, y volver a serlo el ao 2000, logrndose de esta manera una gran aproximacin del calendario civil con el ao solar que slo llegan a distanciarse 1 da cada 3323 aos. Todava para corregir parcialmente esta diferencia el propio papa Gregorio estableci que el ao 4000 dejara de ser bisiesto.
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Tal el calendario gregoriano que mirado con recelo por los pueblos protes tantes al tiempo de su inauguracin, fue despus aceptado por ellos como antes lo f haba sido por las naciones catlicas. En la actualidad rige en casi todo el mundo. Sin embargo Rusia se sigue ateniendo al calendario juliano 112bis. 205. P la z o s d e d a s. Segn el art. 24 del Cdigo E l da es el intervalo entero que corre de m edia noche a m edia noche; y los p lazos de das no se con tarn de m om ento momento, ni p o r horas, sino desde la m edia noche en que \ term ina el da de su fe c h a . Por ejemplo si el 15 de enero se constituye una
obligacin que el deudor debe satisfacer a los diez das, el primer da del plazo ser el da 16 y el ltimo el 25 de enero. Por tanto el plazo vencer a las 24 horas de est ltimo da independientemente de la horaen que s haya constituido la obligacin.
206. PLAZOS DE meses Y AOS. A este respecto dice el art. 25 del Cdigo: , Los plazos de mes o meses, de ao o aos, terminarn el da que los respectivos f meses tengan el mismo nmero de das de su fecha. A s un plazo que principie el f 15 de un mes, terminar el 15 del mes correspondiente , cualquiera sea el nmero de das que tengan los meses o el ao.
La regla expresada tiene una gran claridad no habiendo dado lugar a dificul| tad alguna en los anales de la jurisprudencia. En virtud de ella un pagar fechado | el 20 de febrero, a un mes de plazo, vence el 20 de marzo, no obstante haber transI currido slo 28 29 das entre uno y otro momento.
207. - En el cmputo de esta clase de plazos puede ocurrir que la fecha mi li cial del plazo no tenga da correspondiente en el mes de vencimiento. Cmo se f procede en este supuesto? La respuesta la da el art. 26 del Cdigo Civil bajo la si guiente frmula: Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o aos cons ? una obligacin constituida el 31 de octubre con plazo de 4 meses vence el 28 29 | de febrero, segn el caso.
tare de ms das que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriese f desde alguno de los das en que el prim ero de dichos meses exceda al segundo, el $. ltimo da del plazo ser el ltimo da de este segundo m es. Consiguientemente
208. PLAZOS DE HORAS. El Cdigo no prev que el plazo pueda ser de horas, y se suscita la duda de si se contar hora por hora o por das. As un plazo de 24 48 horas, puede entenderse que vence a la hora correspondiente del Io f 2o da, o a la hora 24 del da del vencimiento, como lo dispone el art. 2 del | Cdigo Civil.
112 bis Conf. Busso, E., op. cit., 11, art. 23, p. 230, n 59; Salval-Lpez Olaciregui, Tratado..., Parte General, 1.1, n 338.
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La primera solucin ha sido dada por la Corte Suprema113 y la segunda por la Cmara de Paz letradaI14. Nosotros pensamos que tratndose de disposiciones legales supletorias como las que regulan el cmputo de los trminos, ha de investigarse cul ha sido la intencin de las partes al fijar un trmino de horas115. Cuando el lapso de las ho ras de plazo no corresponda a das completos habr que entender que las partes han querido que el plazo venciera con la ltima hora del plazo sin esperar a la hora 24 del da de vencimiento, y a la inversa en caso contrario, siempre que no pueda co legirse otra intencin de las partes del acto. 209. Plazos d esem a n a s . Tampoco ha previsto el codificador los plazos de semanas, pero tratndose de un lapso intermedio por la unidad de medida entre los plazos de das y de meses, de los que se ocupa expresamente el cdigo, no pa rece dudoso que por analoga el plazo de semanas debe ser regido por los mismos principios que para esas otras unidades de tiempo estatuyen los arts. 25 y 26 ya transcriptos. As lo ha decidido la Cmara Comercial en una oportunidad n6.
210. Continuidad dlos plazos. Segn el art. 27 del Cdigo Civil, To dos los plazos sern continuos y completos, debiendo siempre terminar en la me dia noche del ltimo da; y as los actos que deben ejecutarse en o dentro de cierto plazo, valen si se ejecutan antes de la media noche en que termina el ltimo da del pla zo .
Esta regla sienta un principio general, sin perjuicio de las modificaciones del mismo que puedan establecer otras disposiciones legales respecto de instituciones particulares. As los lapsos de prescripcin pueden ser discontinuos si durante ellos ocurre un hecho con eficacia para provocar la suspensin del trmino: es lo que pasa, por ejemplo, cuando la persona contra la cual se prescribe contrae ma trimonio con quien prescriba contra ella (conf. art. 3969). 211. FERIADOS. En principio los feriados integran los das del plazo que se computan en forma corrida , salvo que se exprese lo contrario. Es lo que determina el art. 28 del Cdigo Civil que completa estas reglas que contiene el segundo ttulo preliminar: En los plazos que sealasen las leyes o los
tribunales o los decretos de Gobierno, se comprendern los das feriados, a menos que el plazo sealado sea de das tiles.
Es de notar que en los plazos procesales no se cuentan los das inhbiles (conf. art. 156 infine del Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin).
113 C.S.N., J.A., t. 63, p. 352; id., Fallos", L 80, p. 167, y t. 21, p. 402. 114 Cm. PazLetr., Sala4a, J.A., t. 58, p. 655. 115 Conf. Borda, G. A., op. cit., 1.1,184, p. 170, al final. 116 Cm. Com. Cap., J.A., t. 65, p. 872.
C a p tu lo III
LA CODIFICACIN Y EL CDIGO CIVIL ARGENTINO * 1. La codificacin. Ventajas e inconvenientes. La codificacin del derecho civil. Antecedentes histricos y legislacin com parada.
I. LA CODIFICACIN 212. NOCIN. La codificacin es un fenmeno constante de la evo lucin jurdica que consiste en la reunin orgnica de todas las normas vi gentes en un pas en un cuerpo nico.
Observa De Ruggiero que este fenmeno se repite tan frecuentemente en la historia de la humanidad que puede considerarse como una ley natural de la evolucin jurdica l.
En efecto, cuando las relaciones sociales adquieren cierta complejidad cada vez se hace ms dificultoso saber cul es la norma que ha de aplicarse en un caso dado, dentro de las mltiples y a veces contradictorias disposiciones que en el cur-
* B ibliografa : Cabral Texo, J Historia del Cdigo Civil Argentino, Bs. As., 1920; Chaneton, A Historia de Vlez Sarsfield, Bs. As., 1935; Colmo, A., Tcnica del Cdigo Civil argentino, Bs. As., 1917; Gonzlez Sabathie, J., Estado del derecho civil antes de sancionarse el Cdigo, Bs. As., 1918; Segovia, L., El Cdigo Civil argentino, Bs. As., 1933, Introduccin, ps. XVII a XXVI; Cabral Texo, J., Fuentes nacionales del Cdigo Civil argentino, Bs. As., 1919; Daz Bialet, A., El derecho romano en la obra de Vlez Sarsfield, Crdoba, 1949; Elguera, E., La influencia del derecho romano en nuestra vidajurdica, Rev. Fac. de Derecho, Bs. As., jul.-oct. 1952, p. 725; Zorraqun Bec, R., Marcelino Ugarte, Bs. As., 1954; id., Un proyecto desconocido de Cdigo Civil, Rev. del Inst. de Historia del Derecho, 1952, n 4, ps. 60 y ss.; Molinari, D. L., Bases y formacin del espritu jurdico de Vlez Sarsfield; Martnez Paz, E., Dalmacio Vlez Sarsfield y el Cdigo Civil argentino, Crdoba, 1916. 1 De Ruggiero, R., op. cit., 1.1, pir. 15, ps. 101-102.
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so^del tiempo se han ido sumando a las costumbres. De ah la necesidad de poner claridad en el asunto, reuniendo en un cuerpo de leyes nico todas las disposicines existentes, en forma sistemtica, y eliminando las que han cado en desuso o contradicen o confunden la comprensin del derecho. ^ Por esto es que en ciertos momentos de su historia, lo^pueblos emprenden la tarea de depurar y concretar las reglas que rigen la convivencia de sus indivi duos, reuniendo en un solo cuerpo de ley las diversas disposiciones que constitu yen el ordenamiento jurdico en ese momento, o una parte del mismo. Pero la experiencia histrica muestra que este resultado no se alcanza sino luego de haber pasado por etapas previas. En un primer momento no se pens sino en efec tuar recopilaciones o compilaciones de las disposiciones existentes. Luego se introdu jo una variante con las consolidaciones. Finalmente se lleg a las codificaciones, t t ' 213. L as recopilaciones o compilaciones . La recopilacin consiste en la insercin en un solo cuerpo de todas las disposiciones existentes, oce las que s refieren a una parte del derecho. . << Presentan la ventaja de ofrecer el conocimiento del derecho a travs de un texto nico sin necesidad de ir a consultar los archivos donde han quedado re gistradas las leyes dictadas en tiempos anteriores. Pero es de notar que lasisposiciones.insertas en la recopilacin no tienen fuerza de ley por el hecho de su insercin en ese cuerpo, sino en virtud de su sancin con esa fuerza operada an teriormente. Ejemplos de recopilaciones de reales rdenes tenemos en la Recopilacin de las leyes de Indias de 1680, en la Nueva Recopilacin de 1567 y en la Novsima Recopilacin de 1805, siendo de notar que esta ltima nunca entr en vigor en nuestro pas por no haber sido comunicada alas autoridades virreinales. 214. L as CONSOLIDACIONES DE LEYES. Constituyen un grado ms evolu cionado que las meras recopilaciones. Consisten en la presentacin sistemtica y metdica de las leyes imperantes con eliminacin de las que han sido derogadas. Desde luego que el vigor normativo de las disposiciones integrantes del texto ordenado o consolidado (llamado a veces Digesto) no proviene de su incorpora cin a ese texto sino de su sancin primitiva. Pero la consolidacin facilita gran demente ei conocimiento y la mejor aplicacin de las disposiciones consolidadas. La consolidacin de leyes es una tarea difcil que exige en su autor una gran versacin jurdica y la posesin de un fino criterio que le permita interpretar cun do una disposicin ha quedado derogada por otra sancionada ulteriormente, por in compatibilidad lgica entre ambas. Es tarea que suele efectuarse por comisin del Estado, como la que le encomendara el Imperio del Brasil al clebre jurisconsulto brasileo Antonio Teixeira de Freitas y a las que ste dio cumplimiento con su Consolidacin de las leyes civiles del ao 1855.
LA CODIFICACIN Y EL CDIGO CIVIL ARGENTINO
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Son ejemplos de consolidacin las varias efectuadas de las costumbres fran cesas 2. Entre nosotros constituyen consolidaciones, los textos ordenados de varias leyes impositivas reiteradamente modificadas, as como el Digesto Municipal y el Digesto de Instruccin Primaria. 215. Los CDIGOS. Los cdigos constituyen la ms evolucionada muestra del proceso general de la codificacin. Son expresiones nicas* orgnicas y exclu sivas deljnaterial jurdico en vigor concerniente a una rama del derecho. Lo esencial del Cdigo radica en que sus disposiciones tienen fuerza.cLeJ.ey por razn de su inclusin en el texto que en su conjunto ha sido dotado de vigor le gal por una sancin nica de la autoridad legislativa. As el Cdigo Civil fue san cionado con fuerza de ley por a que lleva el rt 340. Los caracteres de los cdigos son: a) la unidad; b) la exclusividad; c) la sistematicidad. Los estudiaremos someramente. 216. a) L?i unidad indica que el Cdigo unifica en su contenido las reglas concernientes a una determinada rama del derecho. s en nuestro pas la Consti tucin manda que sean unificadas de ese modo, es decir, en un texto o cuerpo ni co, las leyes civiles, penales, comerciales, laborales y de minera (conf. art. 67, inc. 11), sin que esta mencin impida la sancin de otros cdigos relativos a materias legislativas correspondientes al Congreso Nacional, como el Cdigo Aeronutico. La reforma de la Constitucin Nacional de 1994, cambi la numeracin del artculo citado ahora art. .75, inc. 12 y agreg ai texto del mismo en cuerpos unificados o separados. En cambio la sancin de los cdigos de procedimiento compete a las legis laturas provinciales (conf. igualrtculo constitucional). 217 b) La exclusividad de un Cdigo significa que al tiempo de su sancin ha de contener todas las reglas jurdicas existentes sobre la materia a que se refiere, para lo cual conviene que se disponga la derogacin de todas las disposiciones acerca de la misma rama del derecho que han estado en vigor hasta entonces. Entre nosotros el art. 22 del Cdigo Civil alude a esta caracterstica, pero ex cede su cometido propio. El precepto dice as; Lo que no est dicho explcita o im plcitamente en ningn artculo de este Cdigo, no puede tenerfuerza de ley en de recho civil, aunque anteriormente una disposicin semejante hubiera estado en vigor, sea por una ley general, sea por una ley especiar. Segn nuestro criterio l precepto transcripto slo revela una verdadjurdica con relacin al tiempo d la sancin. O sea que todo lo que en ese momento tema valor jurdico lo perdi si no qued trasvasado al Cdigo. Pero en cuanto el texto
2 Bourdot de Richebourg, Le coutumier gnrcd, Pars, 1874, ha publicado la mayor parte de esas consolidaciones.
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parece trascender ese momento histrico y cegar fiara el futuro todo otro medio de expresinjurdica que pudiera constituirse sienta un principio errneo que excede las posibilidades del legislador. Pues no ser el legislador de 1869 quien pueda agotar el contenido de la materia jurdica del futuro y destituir anticipadamente de toda eficacia las fuentes de derecho que hubieren nacido ulteriormente o germina sen en el futuro. Ese legislador slo poda mandar para su tiempo, pero no preten der un imperio sobre las fuentes de derecho futuras. Tal pretensin es, adems de impropia, estril. Pues, pese a semejante decla racin, no por ello dejar el intrprete de computar como derecho con fuerza ligan te para l lo que en verdad lo sea por su naturaleza 3, en la poca de que se trate. r 218. c) La sisejttza<in constituye la .nota cientfica de los cdigos. ; Pues la materia de que se trata, en forma nica y con exclusin de toda otra ley an\ terior, est presentada en el Cdigo de un modo orgnico, conforme a un mtodo l que asigna a cada institucin su lugar adecuado, y que facilita a quien quiera, su| ficiehtemente ilustrado, el conocimiento del principio aplicable en cada caso. De ; ah la importancia que tiene el mtodo en ios cdigos, que conduce a la adopcin de normas generales y luego a la consideracin de instituciones particulares'slo ' a travs de reglas que importan modificacin de aquellas normas generales, las ! cuales por su mismo carcter rigen por fuerza de su generalidad sin necesitar que | se est renovando su aplicabilidad con relacin a cada institucin particular. Exac tamente el grave reproche que con razn se ha formulado al Cdigo de Vlez Sars! field es el olvido de esta tcnica que obliga a silenciar los principios generales en i el tratamiento de las materias particulares, para consignar respecto de stas slo lo | que signifique un apartamiento de aquellos principios. En cambio, en nuestro C digo es frecuente especialmente en la materia de los contratos, que se reiteren los principios generales con relacin a cada figura en particular, con lo cual no slo.se alarga desmesuradamente la dimensin del articulado, sino que deja en gran per/ plejidad al intrprete frente a las instituciones especiales respecto de las cuales se ha omitido esa reproduccin de principios que han sido prodigados con relacin a otras instituciones. Esa falla en la tcnica cientfica de nuestro Cdigo Civil ha sido remediada por los proyectos de reforma, y especialmente por el Anteproyecto de 1954, cuyos redactores dedicaron a este punto una especial atencin. II. VENTAJAS E INCONVENIENTES DE LA CODIFICACIN
219. CONSIDERACIN. El movimiento universal de codificacin que desde fines del siglo XVIII reina en el mundo modemono ha logrado di fundirse sin doblegar grandes resistencias. Por una parte lo impulsaba el
3 Vase supra, nms. 42 y ss.
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afn ideolgico _cLearrasar con todo lo existente que no s conformase a las novedades aportadas por la Revolucin Francesa, a lo que se agregaba la complejidad creciente de las relaciones sociales que requeran un rgimen claro y exento de incertidumbres tal como slo los cdigos pueden-propor cionar. En Alemania una tendencia nacionalista con Thibaut a la cabeza vea en la sancin de cdigos el medio idneo para contribuir a la unin ale mana. Pero frente a esos factores se alzaba la escuela histrica del derecho, presidida por Savigny y Hugo, la cual partiendo del presupuesto que la nu tre y que considera al derecho como un producto de la historia que emana del espritu de cada pueblo volkgeist y que por tanto evoluciona constantemente acompaando los cambios de cada pueblo, sostena lo ina decuado de la sancin de cdigos por el estancamiento del derecho en que redundaran. Esa polmica histrica famosa 4 permiti ponderar acabada mente las ventajas e inconvenientes de la codificacin.
220. VENTAJAS. Las ventajas de la codificacin son las siguientes: Io) Confiere unidad y coherencia a todo el sistema legislativo, con lo cual se evita la confusin proveniente de leyes dispersas y hasta contradictorias; 2) Facilita el adecuado conocimiento del ordenamiento legal y consiguien temente la aplicacin del mismo; : 3o) Fvorece la conformacin de un espritu nacional por la supremaca que el cdigo adquiere frente a las legislaciones locales; 4o) Influye frecuentemente en el acrecentamiento cultural del pas, sobre todo cuando, la obra de codificacin ha sido bien lograda 5. 221. INCONVENIENTES. Pero la codificacin no deja de presentar ciertos in convenientes o peligros: Io) Puede inducir en el intrprete la creencia errnea de que todo queda re suelto por la aplicacin del Cdigo; 2) Como consecuencia puede dar lugar al estancamiento del derecho y al di vorcio de ste con la vida; ,
4 Thibaut, A. F., Sobre la necesidad de un derecho comn para toda Alemania, trad. espa ola, Madrid; Savigny, F. C. de, De la vocacin de nuestro siglo parala legislacin y la ciencia del derecho, opsculo aparecido en Alemania en 1814. 5 Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 91, p. 99, al final. Conf. Castro y Bravo, F. de, Derecho Civil de Espaa, 2a ed., 11, p. 176; Rpert, G., Le rgime dmocratique et le Droit Civil modeme, 2a
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JORGE JOAQUN LLAMB AS
3) Si para eludir el inconveniente apuntado se introducen en los cdigos en- | miendas parciales para acoger en su articulado las nuevas instituciones que la vida exige, se corre el riesgo de quebrantar la sistematizacin y coherencia del sistema \ legislativo, que es la mayor ventaja de la codificacin. 222. SNTESIS FINAL. La ponderacin de las ventajas e inconve-1| nientes que hemos puntualizado deja un saldo favorable bien neto a favor de la codificacin. j
Desde luego no dejaremos de combatir la desacertada opinin que J identifica el derecho con la ley y especialmente con los cdigos, ni necesi- | tamos volver sobre disquisiciones que ya hemos desarrollado conveniente-1 mente. Pero reducido el Cdigo a su papel real de primera aunque no nica | fuente de derecho, no cabe discutir las excelencias que reporta para el mej or f y ms completo conocimiento del sistema legal. Por otra parte cuando la || evolucin de las condiciones del medio social sugiere la conveniencia d e!J introducir sustanciales modificaciones en los cdigos, siempre es posible | lograrlas si se encomienda su realizacin a jurisconsultos expertos en esa J clase de tareas.
III. LA CODIFICACIN DEL DERECHO CIVIL " ANTECEDENTES HISTRICOS Y LEGISLACIN COMPARADA
223. El movimiento universal de codificacin del siglo XIX ha tenido sus precedentes histricos. Ya en la|antigedad}se recuerdan las leves de Man, de aproximadamente el siglo XIII antes de LCl^como el Cdigo ms antiguo que se conoce. En el Antiguo Testamento, el Deuteronomio contiene las reglas dadas por Moiss para el regimiento del pueblo hebreo. Pero los primeros grandes~c3igos J propiamente jurdicos fueron los romanoscdigsgregoriao^fermogrlioy I Uerosiano^-, que culminaron con la obra de Justmiano. 224. La co m p ilacin ju stin ian ea. Fue la obra del clebre jurisconsulto Triboniano y del impulso del emperador de B izando, Justiniano, por cuya decisin fue sancionado el Corpus Juris Civilis, formado por el Digesto, las Instituas, el Cdigo y las Novelas. El Digesto o Pandectas contena toda la riqueza doctri naria de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Gayo, Modestino, Celso y tantos otros juris consultos ilustres que durante siglos haban manifestado sus opiniones respondiendo a las consultas de quienes acudan a ellos en busca de orientacin y consejo. Esa magna obra de carcter doctrinal pas tener vigencia de ley por su incorpo racin al Digesto de Justiniano.
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ELEMENTOS DE LAS RELACIONES JURDICAS
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Las Instituas, aun cuando tambin tenan vigencia legal, estaban especial mente dedicadas a los estudiantes, y contenan las frmulas del derecho ms ele mentales. El Cdigo condensaba las constituciones de los emperadores anteriores a Justiniano que an conservaban inters actual. Finalmente, las Novelas agrupaban las constituciones dictadas bajo el impe rio de Justiniano. ' 225. L as recopilaciones espaolas . Mientras en el Imperio Romano de Oriente se haca aplicacin del derecho justinianeo, en Occidente, producida la Cada del Imperio-v-sustituida su autoridad por la de mltiples monarquas^germnieas., germinaron diferentes legislaciones que, si bien ndejaro de seguir la inspiracin romana, estaban imbuidas de los principios ancestrales de los brbaros. En Espaa, al comienzo de la dominacin visigtica, la legislacin se man tuvo dividida, aplicndose a los hispano-romanos las leyes romanas y a los visigo dos las leyes brbaras, Pero tal situacin no poda perdurar y a medida que la poIblacin se fue mezclando se hizo necesaria la adopcin de una legislacin comn que no tomara en cuenta el origen racial de las personas. Ese proceso se cumpli 0 travs del Cdigo de Eurico, el Breviario de Aniano, la Lex Romana Visigothorum y finalmente el Fuero Juzgo (ao 671). Casi seis siglos despus, durante la Alta Edad Media 6, mientras se templaba el alma del pueblo espaol en la ardua lucha por la reconquista de su pas, cobr Vigor un movimiento codificador que culmin con la legislacin de Alfonso X el Sabio: nos referimos l Fuero Viejo de Castilla (ao 1212), el Fuero Real (ao 1254) y las Siete Partidas (ao 1263). Algunos siglos despus, y coincidiendo con la consumacin de la unidad poltica de la nacin espaola, el movimiento de co dificacin se reanuda con las Ordenanzas de Castilla (ao 1484), las Leyes deToro (ao 1505) y la Nueva Recopilacin de 1567. Como ya hemos expresado, la No vsima Recopilacin de 1805 nunca se aplic en nuestro pas por falta de comuni cacin a las autoridades con anterioridad a la Revolucin de Mayo. En cuanto al Cdigo Civil espaol vigente, que data del ao 1888, es trasunto de un proyecto anterior preparado en 1851 por una comisin presidida por el juris consulto Florencio Garca Goyena. Este proyect tiene para nosotros bastante im portancia, pues fue consultado por Vlez Sarsfield, quien tom del mismo unos trescientos artculos 7.
226. EL MOVIMIENTO DE CODIFICACIN MODERNO. Durante el si glo XVIII se hicieron varios proyectos de cdigos, en la Europa Central, que
6 Adoptamos la denominacin de Belloc, ya muy difundida, para quien la Edad Media se divide en tres perodos: Edad oscura (siglos v al x), Alta Edad Media (siglos xi.xn y xui) y Baja Edad Media (siglos xiv y xv). : 7 Es el clculo de L. Segovia en op. cit., 1.1, Introduccin, p. XIX.
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no fructificaron. Pero a fines de ese siglo se sancion en el ano 1794 el C digo General Prusiano, que abarcaba todas las ramas del derecho, y que ejerci influjo sobre la legislacin posterior. El largo proceso de la codifi cacin austraca lleg a trmino'con la publicacin en 1811, del Cdigo Ci vil General austraco. Pero para entonces, en el tiempo intermedio, se haba logrado la codificacin francesa que estaba llamada a ejercer, ya directa mente, ya indirectamente por el ascendiente logrado por sus comentaristas, la mayor influencia sobre la legislacin de todos los pases que con raras ex cepciones se fueron dando cdigos al estilo francs.
227. La codificacin FRANCESA. No poda ser ms propicio el momento en que Napolen emprendi en Francia la labor de codificacin, pues concurran para ello tres factores poderosos. En primer trmino, la codificacin constitua una necesidad por la desorde nada profusin de reglas existentes en Francia: las provincias del Norte de Pars, unos 2/5 del territorio total, seguan atenindose a las costumbres de origen ger mnico, que fraccionaban en varios mosaicos la legislacin general, mientras en las provincias del Sud, unos 3/5 del territorio total, segua reinando el derecho ro mano, especialmente a travs de la glosa del Corpus Juris Civilis. Esa diversidad no poda perdurar en un pas sujeto a una fuerte autoridad central. En segundo lugar, la codificacin resultaba favorecida por el impulso de la Revolucin Francesa y su tendencia ideolgica que aspiraba a arrasar con todas las manifestaciones del antiguo rgimen. Finalmente, conspiraba a ese mismo resultado la filosofa enciclopedista y su consecuencia el pensamiento jurdico racionalista que conceba el derecho como un producto de la razn humana, que se concretaba en la ley. De ah que se pensara en la factura de un cdigo, como una obra de raz puramenteintelectual, que habra de remediar para siempre, segn se crea, el desorden que haba sido hasta entonces el derecho. Con el concurso de tan importantes factores el xito de la obra de codifica cin francesa estaba asegurado. 228. E l C digo N apolen y su influencia universal . Con todo, Na polen debi vencer fuertes resistencias para imponer su designio, que no pudo lo grar sino despus de haber eliminado una mitad de los integrantes del Tribunado que se oponan a sus proyectos. La redaccin del Cdigo Civil francs fue encomendada a una comisin formada por Tronchet, Portalis, Bigot du Prameneu y Maleville, que haba sido de signada el 12 de agosto de 1800. La Comisin trabaj duramente, incluso con el aporte personal de Napolen segn la leyenda, y en el plazo ms breve que conoce la historia 4 meses ela bor el proyecto del futuro Cdigo. Luego de impreso el proyecto y sometido al
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examen del tribunal de casacin y de las cmaras de apelacin, comenz a discu tiese en el Consejo de Estado y luego en el Tribunado. Como aqu fuera acerbamen te criticado, y parcialmente rechazado, Napolen retir el proyecto que volvi a ser presentado luego de la expurgacin que se hizo en aquel cuerpo. En esta segunda presentacin no tuvo objeciones y su articulado fue sancionado por ttulos sucesi vos, si bien la ley del 21 de marzo de 1804 dispuso la reunin de todos los ttulos Aprobados en un cuerpo nico al que entonces se denomin Cdigo Civil de los IVnnceses., y por una ley del 9 de septiembre de 1807 fue titulado Cdigo Napolen, lilfi el nombre con que lo identifica la doctrina especialmente en el extranjero, y es el que se ajusta a la verdad histrica, pues sin la accin de Napolen Bonaparte ese uuerpo legal no habra sido sancionado. Luego de la sancin del Cdigo Civil, la obra de codificacin francesa con tinu: en 1807 se aprobaron el Cdigo de Comercio y el Cdigo de Procedimientos Civiles, en 1808 el Cdigo de Instruccin Criminal y en 1810 el Cdigo Penal. Con las conquistas napolenicas el movimiento codificador se expandi por Httropa, pues en pos de los ejrcitos franceses llegaban sus cdigos para regir en Blgica, Luxemburgo, el Palatinado, Renania, Hesse, Darmstad, Ginebra, Saboya, IMamonte, Parma, Piacenza, Holanda, Estados hanseticos y ducado de Berg. Aun pases libres de la influencia poltica directa del Imperio francs se decidieron, uno (ras otro, durante el siglo XIX, por la adopcin del Cdigo Napolen: as Westfalia, 1Junnover, el reino de Npoles, el gran Ducado de Varsovia, Iliria, Dantzig, Frankfurt, Nassau. Otros pases entraron en el movimiento general de codificacin to mando por modelo al Cdigo Napolen, como Sicilia en 1819, los Estados Sardos ea 1837, el Estado norteamericano de Louisiana en 1824, Hait y Bolivia en 1843, Rumania en 1864, Italia en 1865, Espaa en 1888 y varios cantones suizos en po cas diversas. En Amrica, el Cdigo francs ha hecho sentir grandemente su influencia en el Cdigo chileno redactado por Andrs Bello. En nuestro propio Cdigo Civil la influencia del Cdigo francs es grande, pero se ejerci especialmente a travs de sus comentaristas, sobre todo Aubry y Rau. 229. CDIGOS POSTERIORES AL FRANCS. Entre los cdigos posteriores al francs, e independientes de su influencia, cabe mencionar, por su significacin cientfica, los cdigos alemn de 1900; suizo, de 1912; italiano de 1942 y portu gus de 1966. Entre los cdigos civiles americanos ms recientes mencionamos el brasile ro de 1916; el mexicano de 1928; el guatemalteco de 1933; el peruano de 1936 y el venezolano de 1942.
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2. El common-law como derecho jurisprudencial no codifi cado. Relacin con la costumbre. El precedente y su impor tancia. Analogas y diferencias con el sistema continental *.
230. LOS PASES DEL COMMON-LAW El movimiento de codifica cin de que hemos hecho una somera resea en los nmeros precedentes no ha extendido su influencia hasta los pases que se rigen por el commonlaw: Gran Bretaa, Irlanda, Estados Unidos de Amrica (salvo Louisiana), Canad (salvo la provincia de Quebec), Nueva Zelanda, Sudfrica y Australia. De modo que los pases que acabamos de nombrar han permane cido al margen de aquel movimiento. 231. N ocin DE COMMON-LAW . Se denomina common-law al sistema jurdico de los pueblos anglosajones, porque la base del sistema est dada por el derecho consuetudinario que ellos llaman derecho co mn o common-law.
No quiere decir que en tales pases no existan leyes dictadas por el respectivo Poder Legislativo. Las hay, pero tienen sobre todo carcter administrativo o de re glamentacin de las libertades de los ciudadanos: son las act o bil. En cambio, son muy escasas en el derecho privado que est constituido fundamentalmente por el common-law: las pocas leyes de este carcter forman el statute-law. 232. R elacin del common -law con la costumbre . Es muy ntima la relacin del common-law con la costumbre, porque aqul constituye un modo ordinario de convivencia cuyas regas surgen de la inveterada reiteracin de prc ticas ancestrales. Segn el punto de vista clsico acerca de la fuerza jurdica del commonlaw, los jueces bajo ese sistema no crean derecho sino que lo declaran tal cual es conforme a la costumbre imperante. Es cierto que habitualmente los jueces no alu den para nada a esas costumbres sino que fundan esas decisiones en los preceden tes jurisprudenciales existentes, pero al proceder de esta manera no lo hacen por que el fallo invocado constituya una regla de derecho sino porque lo estiman como prueba satisfactoria de la costumbre. Bajo este enfoque el precedente no es otra cosa que una costumbre autenticada 8.
* B ib l io g r a fa : Cueto Ra, J., El common-law, Bs. As., 1958; Rabasa, O., El derecho anglo-americano, Mxico, 1944; Tune y Tune, El derecho de los Estados Unidos de Amrica, M xico, 1957; Da Cunha, C. E. J., Jurisprudencia y case law, L.L., t. 97, p. 885; Santa Pinter, J., Esencia y espritu del common-law, J.A., 1955-1,1, sec. doctr., p. 21. 8 Conf. Blakstone y Crter, citados por Cueto Ra, i., El common-law, L.L., t. 84, ps. 765, 816 y 910 y t. 85, ps. 800 y 881.
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233. El p reced en te y su IMPORTANCIA Por lo que se acaba de decir, el precedente tiene una importancia decisiva dentro del sistema del common-law. Porque aun cuando la base del sistema sea de ndole consuetudinaria, en la prctica funciona por la va del precedente. De modo que para dar la solucin adecuada al caso que se presenta, luego de precisar los hechos referentes al mismo y compro barlos en justicia, es menester revisar los repertorios de jurisprudencia para encon trar el caso similar y conocer la solucin que se le haya dado, pues esa ser la que corresponda al caso actual. Es una administracin del derecho a travs de casos particulares (case law) y no en funcin de principios generales. 234. C aracteres del sistem a . El sistema del common-law presenta los siguientes caracteres: a) Es emprico , por cuanto la labor del intrprete no consiste en razo nar sobre los principios jurdicos para subsumir el caso presentado dentro de esa estructura y deducir la solucin aplicable, sino en comprobar tanto \l\ existencia de los hechos (cometido de las partes interesadas) como la existencia de la norma aplicable a travs de algn precedente relativo a un caso sustancialmente similar (cometido del juez). b) Es estable porque el precedente obliga al juez. En Inglaterra, dice Walton, una vez que se fija un principio por una decisin judicial, es en vano sostener que conduce a una injusticia 9. Para eliminar su vigencia no queda sino encontrar otro precedente que contrarreste el primero. Por esta forma de actuar, la organizacin jurdica adquiere una gran estabilidad sin que se adviertan los sacudimientos que se producen en los pases de derecho escrito cuando tiene lugar un cambio de legislacin por tilra. c) Es evolutivo en cuanto sin perder estabilidad, tambin el commonluw va evolucionando con el correr del tiempo, en consonancia con la eslimacin cambiante de los valores sociales. Sin duda, los casos que se pre senten se habrn de resolver conforme a los precedentes, pero es de notar que no se hace una ciega aplicacin de stos. En verdad cada nuevo caso aporta un matiz propio que puede ser contemplado por la decisin que lo re suelva; y como a su vez esta decisin importa un nuevo precedente para los casos futuros, en algn momento los matices distintos que van presentando los casos actuales pasan a constituir una ratio decidendi que los identifica con otros precedentes distintos de los que antes se consideraban anlogos
9 Law Quartedy Rview, enero 1933, cit. por Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 64, p. 42.
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y de aplicacin forzosa, pero que ahora, por esa discriminacin, han dejado; de serlo. "M
235. V entajas e inconvenientes del common-law . Con el,conoc miento de los aspectos del sistema que han sido desarrollados estamos en condi| ciones de sealar cules son las ventajas y cules los inconvenientes de tal orgaru|? zacin jurdica. .
a) El sistema del common-law preservatnejor la libertad del ciudadano,' porque ella no est amparada por la ley escrita, que suele ser tornadiza como una| accidental mayora parlamentaria, sino que resulta escudada por el respeto por losf precedentes acumulados durante siglos. En los pases de derecho escrito el triunfo:, abrumador de un partido poltico puede dejar en sus manos la posibilidad de e| tructurar regmenes que cercenen las libertades de los ciudadanos y aumenten las^ atribuciones del Estado, con lo cual puede llegarse por va legal a la instauracin " de una dictadura. Esta perspectiva es muy remota en los pases que se sujetan a ; common-law. 3 b) El empirismo en que se basa el sistema desarrolla en quienes lo manejan! los jueces una aguda perspicacia para apreciar la esencia y los matices signi-ficativos de los casos concretos que se presentan, de manera de poder lograr un%administracin de justicia ms humana y equitativa. Es por esto que en los pases de derecho escrito se ha suscitado un gran inters por conocer el funcionamiento del sistema anglosajn, y por las particularidades de cada uno se produce en nes? tro tiempo una influencia recproca de cada rgimen sobre el opuesto. As se ad vierte en los jueces y en doctrinarios de los regmenes de base legal una preocupa^ cin por lograr soluciones que no slo sean conformes a la ley escrita, sino especialmente conformes a la equidad y a la justicia intrnseca: es en cierto modo la vuelta al inderogable derecho natural. Pero por otro lado y tal vez con ms insis tencia an, se nota en los jueces y autores de los pases del common-law la preo cupacin por superar un puro empirismo y encontrar el fundamento de las decisin nes en los principios que emanan de la organizacin y sistematizacin de los precedentes judiciales10. .
237 Con todo, el sistema del common-law no deja de ofrecer serios iWf convenientes, entre los que deben ser apuntados:
10 Borda, G. A., op. cit.,t. I, n78,p. 86; conf. Blondeel, J., Le common-law et le droit civil, ; Revue Internationale de droit compare, oct-dic. 1951, n 4, p. 585; Mackay Cooper, Com- mon-law and civil law, Harvard Law Review, L 63, n 3, enero 1950, ps. 468 y 105.
236. Entre las ventajas han de computarse las siguientes:
!* feLA CODIFICACIN Y EL CDIGO CIVIL ARGENTINO 163
a) La ausencia de sumisin a principios cientficos en la aplicacin dl dere cho. El empirismo del sistema lleva a sumar elementos a veces heterogneos y a Omputar precedentes inconexos o tan distantes en el tiempo que resultan de simi litud slo aparente con relacin al caso actual. , b) La base misma del sistema obliga a una bsqueda penosa del posible pre cedente a travs de miles y miles de fallos. En Estados Unidos se ha calculado que jfls colecciones de sentencias alcanzan a 20.000 25.000 volmenes u, conlaconguiente imposibilidad de dominar semejante material para poder aseverar acerca e la solucin que corresponde aplicar a un caso dado en funcin de los preceden'(ps habidos. Por esta circunstancia el American Law Institute ha favorecido la pu blicacin de recopilaciones sistematizadas de sentencias Restatementsoflaw cargo de jurisconsultos prestigiosos, que son de gran utilidad para abogados y eces. c) El progreso del derecho resulta dificultado grandemente por el respeto a it tradiciones jurdicas que el sistema del common-Iaw importa, el cual est ideolgicamente asociado a una concepcin individualista de la sociedad que choOa con las exigencias del mundo contemporneo. d) Finalmente se reprochajustamente al sistema del common-law que deja n definitiva librada la administracin de lajusticia a la voluntad de los jueces, con el grave peligro de convertir a la organizacin social en un baluarte injusto del pre dominio de los intereses de ciertas clases sociales a las cuales suelen estar vincu lados los individuos que integran la judicatura. Se comprende as que la organiza cin estructurada sobre esas bases se resienta de un exagerado conservadorismo, que puede ser insensible a las justas reclamaciones populares.
238. FUNCINDELA LEY.- Es de notar la diversa funcin que llena la ley esCrita en los pases del common-law y en los del sistema continental, fi En los primeros la ley escrita constituye un derecho excepcional que altera l derecho comn de base consuetudinaria. De ah que siempre la interpretacin de la ley deba ser restrictiva, no pudiendo extenderse sus soluciones por va de ana loga a otras hiptesis diversas de las que ha contemplado el legislador. Por el contrario, en los pases de derecho codificado, como el nuestro, la ley escrita suministra el derecho comn u ordinario. En principio toda controversia ha de ser resuelta conforme a las previsiones de la ley, a la que se la supone dotada de eficacia bastante para solucionar cualquier disputa. Con todo, esto no deja de ser una ficcin, y tambin en los regmenes de derecho escrito, como hemos visto supra, nmeros 42 y siguentes, cuando cesan las posibilidades reales de la ley hay que hacer lugar a otras fuentes del derecho. Pero, eso s, stas no entran a funcionar sino subsidiariamente.
11 Es el dato que Consigna Tune y Tune, El derecho de los Estados Unidos de Amrica, M xico, 1957, n 142.
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239. A nalogas y diferencias con el sistema continental . Por lo que llevamos dicho se advierte las analogas y diferencias existentes entre el sis tema del common-law y el del derecho escrito o sistema continental. En ambos regmenes la aplicacin del derecho se hace con arreglo a una nor ma objetiva y exterior al juez que marca una directiva para los gobernantes y para los gobernados. Pero difiere mucho la posicin del juez frente a esa regla de derecho, pues mientras en el sistema continental, por tratarse de una norma escrita, el subjetivis mo judicial es de escasa gravitacin, otra cosa ocurre en el sistema del commonlaw, en el cual la directiva que emana de los precedentes no adquiere vigor sino a travs de su recepcin en la sentencia judicial. Con lo cual el sistema cobra una flexibilidad mucho mayor, a punto tal que el juez ingls ha sido considerado como el ideal del magistrado por los partidarios de la escuela del derecho libre vase supra, n 111. Sin duda por el apego a las tradiciones, que caracteriza al pueblo ingls, sus jueces no han abusado del cmulo de atribuciones que la organizacin judicial deja en sus manos.
3. El Cdigo Civil argentino. La personalidad de Vlez Sars field. Su labor jurdica. Antecedentes y sancin del Cdigo. Distintas ediciones del Cdigo Civil. Leyes de Fe de Erratas de 1872 y 1882. Principales reformas. La cuestin de la re forma integral: Anteproyecto Bibiloni, Proyecto de la Comi sin Reformadora de 1936 y Anteproyecto de 1954.
I. EL CDIGO CIVIL ARGENTINO 240. L egislacin espaola vigente en nuestro pas , Cuando se pro dujo el descubrimiento de Amrica y su ulterior colonizacin, los conquistadores europeos trajeron con ellos los elementos de su propia civilizacin y, por consi guiente, su ordenamiento jurdico. En el virreinato del Ro de la Plata, y luego de la independenciaên las Pro vincias Unidas del Ro de la Plata, la legislacin espaola existente en 1810 con tinu en vigencia hasta su derogacin por el Cdigo Civil, a partir de Io de enerode 1871. Hasta .entoncesrigi. en nuestro pas la Nueva Recopilacin de 1567.,...que contena leyes provenientes del Fuero Real, del Ordenamiento de Alcal, del Or denamiento de Montalvo y de las leyes de Toro. Por lo dems, las antiguas leyes quedaron subsistentes, conforme al siguiente orden de prelacin: Io) Nueva Reco-" pilacin; 2o) Fuero Real; 3o) Fuero Juzgo; 4o) Fuero Viejo de Castilla; 5o) Las Par tidas. Pero es de notar que por el prestigio que tena adquirido este ltimo cuerpo
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241. LEGISLACION p a t r ia . Operada nuestra emancipacin de Es paa, los gobiernos nacionales y provinciales que se sucedieron hasta la sancin del Cdigo Civil, hicieron uso de sus facultades legislativas tam bin en el orden del derecho privado, si bien es de notar que las leyes dic tadas por entonces tuvieron escasa importancia y no alterron la legislacin espaola que constitua el derecho comn, conforme al principio segn el cual la emancipacin poltica deja subsistente el derecho privado anterior mente vigente hasta que el nuevo Estado en ejercicio de su soberana, dis pone de otra manera 12. Enunciaremos a continuacin las principales de esas leyes patrias: a) Leyes nacionales: de libertad de vientres y de los esclavos que en traren al territorio (1813); de supresin de mayorazgos (1813); enfiteusis ( 1826); supresin del retracto gentilicio, o derecho del pariente ms prxi mo dentro del 4ogrado para adquirir los bienes races de la familia vendidos n un extrao (1868). b ) Leyes y decretos provinciales: sobre habilitacin de edad antes de la mayora (Buenos Aires, 17 de noviembre de 1824; Tucumn, Io de seliembre de 1860; Entre Ros, 10 de marzo de 1866); sobre determinacin del domicilio en el lugar de la estancia principal (Buenos Aires, ley del 16 de septiembre de 1859); sobre libros de nacimientos, matrimonios y defun ciones a cargo de los curas prrocos (Buenos Aires, 19 de diciembre de 1821; Jujuy, 7 de septiembre de 1836; Santa Fe, 17 de mayo de 1862); sobre restricciones y lmites al dominio (Buenos Aires, ley del 27 de julio de 1865; Jujuy, leyes del 24 de febrero de 1855 y 7 de marzo de 1857; Crdo ba, ley del 27 de agosto de 1868); sobre arrendamientos de campos (Santa I*'e, ley del 31 de julio de 1837); sobre vocacin hereditaria del cnyuge, excluyente de la de los parientes colaterales del causante (Buenos Aires, ley
11 bls Conf. Salvat, R., op. cit., n 198, p. 105. 13 Cabral Texo, J., Historia del Cdigo Civil Argentino, Bs. As., 1920, p. 1.
de leyes, y por el mayor conocimiento que tenan de l los jueces y abogados de Amrica, el derecho que se aplicaba ordinariamente era el contenido en las leyes de Partida 11bis. En cuanto a la Novsima Recopilacin de 1805 no tuvo aplicacin entre no sotros porque la emancipacin vivida de hecho desde 1810 ocurri antes de que se comunicara aquella compilacin a la Real Audiencia de Buenos Aires. La Recopilacin de las leyes de Indias, de 1680, tuvo escasa s.ignificacin.en el orden del derecho civil porque su contenido era sustancialmente de derecho p1)1ico. y-
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del 22 de mayo de 1857); sobre matrimonios de disidentes (Buenos Aires, decreto del 20 de diciembre de 1833).
242Primeros intentos DE CODIFICACIN: Por lo que se ha dicho, des pus de 50 aos de vida independiente se haca necesario encarar la codificacin de las leyes civiles, pues el pas, en una etapa de notable crecimiento en todos los rdenes, no poda quedar sujeto a la incertidumbre de una legislacin dictada para la nacin espaola varios siglos atrs, que era en buena medida desconocida. Varios ensayos se hicieron sin xito alguno. Por un decreto de 1824, Las Heras design una comisin para redactar el Cdigo de Comercio y otra para la pre paracin del Cdigo Militar, pero nada se hizo. En 1831 la legislatura de Buenos Aires adopt como suyo el Cdigo de Comercio espaol de 1829, que haba pro yectado Sainz de Andino inspirndose en el Cdigo francs de 1807, y dispuso el nombramiento de una comisin para que propiciara la reforma que viere conve niente. En 1852, luego de Caseros, Urquiza cre una comisin de 14 miembros, presidida por Juan Garca de Cossio, para proyectar los cdigos Civil, Penal, Co mercial y de Procedimientos. La subcomisin del Cdigo Civil estaba formada por Lorenzo Torres, en calidad de redactor, y por Alejo Villegas y Marcelo Gamboa, como consultores. Torres no acept el encargo y en su reemplazo fue nombrado, el 3 de setiembre de 1852, Dalmacio Vlez Sarsfeld. Pero la revolucin del 11 de setiembre de ese ao, que segreg a Buenos Aires del resto de la Confederacin por varios aos, impidi que la tentativa tuviera xito. 243-244. L a C onstitucin de i 853. Poco despus se reuna en la ciudad de Santa Fe la convencin nacional constituyente que redact la Constitucin, la que fue sancionada el Io de mayo de 1853. En el texto constitucional aflora la preocupacin que tenan los constituyen tes para que se dotara al pas de una apropiada codificacin de su derecho de fondo. As en el inc. 11 del art. 67 se confera al Congreso Nacional la atribucin de dictar los cdigos Civil, Comercial, Penal y de Minera, por cuya va se dara cumpli miento al mandato imperativo contenido en el art. 24 de la Constitucin, segn el cual el Congreso promover la reforma de la actual legislacin en todos sus ra mos.... De aqu que en cumplimiento de esas prescripciones constitucionales el senador por Crdoba, Facundo de Zuvira, propiciara ante el Senado de la Confederacin, con sede en la ciudad de Paran, la sancin de una ley por la que se autorizaba al P.E. para nombrar una comisin que proyectara los cdigos mencionados. Aprobado el proyecto como ley 12, del 30 de noviembre de 1854, fue sta promulgada por Ur quiza, pero razones de orden financiero obligaron al gobierno a postergar esa ini ciativa.
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245. Intentos de codificacin en la provincia de B uenos A ires . Mientras tanto, Buenos Aires no cejaba en su propsito de organizar su vida inslilucional independientemente de la Confederacin. A ese fin, y por la prdica de Sarmiento, que urga el momento de que se con cretara la codificacin deseada, se sancion una ley el 17 de octubre de 1857 por la que se autorizaba al P.E. para invertir los fondos que demandase la redaccin de los cdigos Civil, Criminal y de Procedimientos. Poco despus se nombraba por decreto a los doctores Marcelo Gamboa y Marcelino Ugarte para que redactaran el (Y)digo Civil. Pero este ensayo que tuvo principio de ejecucin 13 result igual mente frustrado. Mayor suerte haba tenido una tentativa similar referente al Cdigo de Co mercio. Encomendada su preparacin por el gobierno provincial a los doctores Iialmacio Vlez Sarsfield por entonces ministro del gobernador Obligado y 1iduardo Acevedo, la obra fue rpidamente terminada y una vez impresa fue envia da a la Legislatura en junio de 1857. El trmite parlamentario tuvo varias vicisitu des, pero finalmente, y gracias al engao de Sarmiento, la Legislatura aprob el proyecto en 1859, y qued convertido en el Cdigo de Comercio del Estado de Buenos Aires. Este Cdigo fue adoptado por la Nacin en 1862, y sustancialmente modificado el ao 1889.
246. LA LEY N 36.- Por iniciativa del diputado por Corrientes Jos Mara Cabral el Congreso sancion el 6 de junio de 1863 la ley n 36, por la que se autorizaba al Poder Ejecutivo para nombrar comisiones encarga das de redactar los proyectos de cdigos civil, penal, de minera y de las or denanzas del ejrcito. No obstante prever dicha ley el nombramiento de comisiones pluripersonales, el presidente Mitre entendi que estaba facultado para encargar ese cometido a una sola persona. As, por decreto del 20 de octubre de 1864 refrendado por el ministro de Justicia, Culto e Instruccin Pblica, doctor Eduardo Costa, design a D. Dalmacio Vlez Sarsfield, que hasta haca poco haba sido ministro de Hacienda, para redactar el proyecto de Cdigo Civil.
II LA PERSONALIDAD DE DALMACIO VLEZ SARSFIELD. SU LABOR JURDICA 247. B reve biografa de V lez S arsfield . Dalmacio Vlez Sarsfield naci el 18 de febrero de 1800. Era el hijo dcimo sexto de don Dalmacio Vlez
13 Vase Zorraqun Bec, R., Un proyecto desconocido de Cdigo Civil, Rev. del Inst. de Istoria del Derecho, 1952, n4, ps. 60 y ss.; del mismo autor, Marcelino Ugarte, Bs. As., 1954.
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Baigorri, habido en el segundo matrimonio de ste con doa Rosa Sarsfield Pala cios, a su vez dcima hija del irlands Jorge Sarsfield, que tuvo ocho hijos ms. El futuro codificador curs sus primeras letras en la escuela del convento franciscano, anexa al Colegio de Monserrat, y en ste mismo sigui a los 12 aos estudios preparatorios para inscribirse en 1814 en la Facultad de Artes. En 1818 aparece matriculado en el primer curso de leyes y dos aos ms tarde, a los 20 de edad, abandona las aulas con su ttulo de bachiller en leyes bajo el brazo sin seguir los dos cursos de leyes y de la Ignaciana, indispensables para la recepcin del doc torado. Para poder ejercer la profesin de abogado se requera seguir tres aos de prctica en el estudio de un profesional de la matrcula. Vlez Sarsfield cumpli slo dos en el bufete del asesor de gobierno de Crdoba, doctor Dmaso Gigena, pidiendo la dispensa del tercero, lo que obtuvo. Por poco tiempo profes en Cr doba, hasta que en bsqueda de horizontes ms amplios viaj a Buenos Aires en 1823, donde se instal en casa de un pariente, con cuya hija, Paula Piero, se cas poco despus. En 1824, su cuado, Jos Santos Ortiz, que por entonces era gobernador de San Luis y hombre muy de la amistad de Quiroga, con quien habra de morir en Ba rranca Yaco, lo hizo nombrar diputado por aquella provincia al Congreso reunido en Buenos Aires en diciembre de aquel ao. Aqu se inici en las lides polticas, de sempendose con singular brillo y acierto, no obstante su juventud. Relegado a un segundo plano despus de la cada de Rivadavia, a cuyo rgimen haba estado muy ligado, reapareci en Buenos Aires durante el primer gobierno de Rosas bajo el amparo de Quiroga, logrando acreditarse como abogado y hacer una regular for tuna. Despus de 1840 sufri la persecucin del rgimen de Rosas y embargados sus bienes supo desde 1842 a 1846 de la amargura del destierro ms o menos for zado. A su vuelta contemporiz con el dictador y obtuvo la devolucin de sus bie nes, sin incurrir en ninguna claudicacin reprobable. Despus de Caseros, la dinmica de la historia llev a Vlez Sarsfield al pri mer plano de la gravitacin poltica y desde entonces hasta casi su muerte no hubo asunto de importancia pblica en el que no se hiciera sentir su ascendiente. Dipu tado a la Legislatura de Buenos Aires, en las clebres jornadas de junio de 1852; ministro de Gobierno de los gobernadores Alsina y Obligado; ministro de Hacien da del presidente Mitre en 1863; ministro del Interior de Sarmiento, de 1868 a 1871. Retirado en este ao de la vida pblica, pas algunos ms en el sosiego del hogar, pero su vida estaba agotada, no por efecto de la enfermedad, sino por la in tensidad del esfuerzo cumplido. Falleci el 30 de marzo de 1875.
248. L abor jurdica de V lez Sarsfield . L a nombrada de V lez Sarsfield se fundaba no slo en los xitos de su actuacin profesional, sino en las diversas muestras que haba dado de su talento y de su sabidura jurdica.
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En 1834 public las Instituciones de Derecho Real de Espaa del jurista gua temalteco Jos Mara lvarez, obra que haba sido impuesta como texto de ense anza por las autoridades de la Universidad, cumpliendo esa funcin durante dos generaciones. El aporte personal de Vlez consisti en el Prlogo de la obra, larectif'icacin de numerosas citas errneas, la edicin de cuatrocientas citas nuevas de las leyes espaolas y cuarenta y cinco de nuestras leyes patrias, y su comentario a travs de cuarenta notas breves. En apndice agreg Vlez cinco estudios suyos: "Sobre el estado actual de la esclavitud en esta Repblica y especialmente en Bue nos Aires, De la restitucin in integrum de los menores, De los diversos de rechos de los menores, De las obligaciones dividuas e individuas, y De las do tes y bienes parafernales 14. En ese mismo ao Vlez Sarsfield edit el Prontuario de Prctica Forense del jurisconsulto salteo Manuel Antonio de Castro, obra que fue muy utilizada duran te largos aos para el aprendizaje del derecho procesal. El aporte de Vlez est constituido por la confrontacin y rectificacin de citas errneas y la agregacin de ciento sesenta notas nuevas de leyes y autores 1S. Tambin trabaj Vlez en la anotacin y concordancia de dos obras de Heinecio, los Elementa juris civilis y las Recitationes in elementa juris civilis, pero estos trabajos no salieron a luz hasta que se ocup de ellos Daz Bialet, no hace mucho tiempo 16. En 1854 public Vlez su Derecho Pblico Eclesistico escrito en 1850 por encargo ms o menos directo de Rosas 17 con motivo de la controversia susci tada entre el Papa y el Gobierno Argentino acerca del patronato, trabajo en el cual se advierte el acendrado regalismo de que estaba imbuido el autor. De la misma poca datan la memoria escrita por Vlez para utilizacin de Oribe, denominada El Gobierno de la Iglesia del Estado Oriental, y el memorial sobre Discusin de los ttulos de Chile a las tierras del Estrecho de Magallanes, redactado por pedido de Rosas para completar un estudio de Pedro de Angelis del que se estaba valiendo nuestra Cancillera en una disputa de lmites con Chile. Entre los restantes trabajos estrictamente jurdicos de Vlez Sarsfield cabe mencionar los variados escritos forenses y monografas que publicara en la Revis ta de Legislacin y Jurisprudencia y que llevan los siguientes ttulos: Si los pleitos acaban o no por la descontinuacin de tres aos 18, Vigencia en Amrica de las leyes de Fuero 19, Informe y defensa de Esteban y Jos Mara Yez 20, Causa
14 Chaneton, A., Historia de Vlez Sarsfield, Bs. As., 2* ed., t. II, n 285, p. 430. 15 Conf. Chaneton, op. cit., n286, p. 431. 16 Daz Bialet, A., El derecho romano en la obra de Vlez Sarsfield, Crdoba, 1949,1.1, ps. 74 y ss. 17 Derecho Pblico Eclesistico. Relaciones del Estado con la Iglesia en la Antigua Am rica espaola, por el doctor Dalmacio Vlez Sarsfield, Bs. As., 1854. 18 Revista cit., 1.1, ps. 178 y ss. 19 Revista cit., t. 2, ps. 18 y ss. 20 Revista cit., t. 2, ps. 377 y ss.
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de los embargos por opiniones polticas 21, Posesin de herencia 22 y Nulida des absolutas y relativas 23. Finalmente ha de mencionarse el Proyecto de Cdigo de Comercio, que en colaboracin con el doctor Eduardo Acevedo, preparara Vlez para el Estado de Buenos Aires desde junio de 1856 a abril de 1857. En esta obra Acevedo se ocup de la redaccin inicial de los diversos ttulos y captulos que llevaba los sbados de cada semana al estudio de Vlez Sarsfield, para discutirlos juntos. Acevedo lo re conoci a Vlez como censor, corrector, adicionador y mej orador en todo sentido del trabajo que se les haba encargado 24. III. ANTECEDENTES Y SANCIN DEL CDIGO CIVIL
249. EL TRABAJO DE REDACCIN DEL CDIGO CIVIL. En cuanto fue informado del nombramiento que le haba conferido Mitre, y al que ya se aludi vase supra , n 246 Vlez Safsfield se puso firmemente a tra bajar con su tenacidad habitual. En la redaccin del Cdigo Civil, Vlez no tuvo colaboradores, sino amanuenses encargados de pasar en limpio sus borradores: ellos fueron Victorino de la Plaza, entonces estudiante de se gundo ao de la Facultad de Derecho y que habra de llegar a ser presidente de la Repblica (1914-1916), Eduardo Daz de Vivary la hija del codifica dor, Aurelia, que tambin manuscribi muchos originales y a quien se debe su conservacin. Para la realizacin del trabajo, sobre todo en los primeros tiempos, Vlez se recluy en su quinta de la calle Rivadavia, en el pueblo de Floresta, localidad que hoy lleva su nombre ilustre, consagrndosea la labor desde las primeras luces del da hasta el atardecer.As poco a poco se fueron amontonando los borradores, llenos de enmendaduras, entrelineas e inter calaciones contenidas en tirillas de papel que se cosan al margen. De tales borradores los copistas sacaron el ejemplar en limpio que fue pasado al Go bierno para su impresin y luego destruido. Los borradores se conservan actualmente en la Universidad de Crdoba; de ellos efectu una parcial edi cin facsimilar el Dr. Juan Silva Riestra.
250. T erminacin del proyecto d e C digo . En junio de 1865 Vlez Sarsfield haba dado trmino al libro primero del proyecto de Cdigo que remiti
21 Revista cit., t. 6, ps. 24 y ss. 22 Revista cit., t. 6, ps. 353 y ss. 23 Revista cit., t. 7, ps. 206 y ss. 24 Carta del doctor Acevedo a Vlez Sarsfield, marzo 16 de 1857, en el diario El Nacional del 28 de agosto de 1862, transcripta parcialmente por Chaneton, A., op. cit., t. II, n 661, p. 87.
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al Poder Ejecutivo con una nota de aquella fecha que contiene interesantes refle xiones 25. De inmediato el gobierno dispuso la impresin del proyecto y su distribucin entre los legisladores, magistrados y abogados y personas competentes, a fin de que estudindose desde ahora vyase formando a su respecto la opinin para cuan do llegue la oportunidad de ser sancionado 26.. A medida que fue adelantando en su trabajo Vlez Sarsfield hizo remisin de los restantes libros, que fueron publicndose, las dos primeras secciones del libro segundo, que tratan sobre obligaciones y hechos y actos jurdicos, en agosto de 1866; la seccin tercera del mismo libro, que se ocupa de los contratos, en general y en particular, a principios de 1867; el libro tercero, referente a los derechos rea les, en enero de 1868; y el libro cuarto, que trata de sucesiones, privilegios y pres cripcin, en agosto de 1869. Con ello qued completada la obra del Cdigo a los cuatro aos y dos meses de asiduo trabajo. 251. E nvo DEL PROYECTO al C ongreso . En cuanto termin la impresin del ltimo libro, el presidente Sarmiento dirigi el 25 de agosto de 1869 un men saje al Congreso propiciando la ley que pusiera en vigencia el proyecto de Cdigo Civil redactado por Vlez Sarsfield. Dicho mensaje alude a la anterior distribucin ya efectuada del proyecto y a las notas puestas al pie de cada artculo por su autor, por lo cual aconseja darle in mediata vigencia confiando su reforma a la accin sucesiva de las leyes, que se ran dictadas a medida que la experiencia determine su necesidad 27.
252. Sancin DEL CDIGO. Recibido el mencionado mensaje por la Cmara de Diputados, este cuerpo se dedic a la tarea de encarar la in mediata aprobacin del proyecto de Vlez, lo que realiz efectivamente el 22 de setiembre de 1869, luego de rechazar diversas mociones de aplaza miento, as como las objeciones a la sancin a libro cerrado. En el trata miento en particular slo se discuti sobre la fecha de vigencia del Cdigo, quedando fijada la del Io de enero de 1871. Remitida la sancin de Diputados al Senado, ste lo consider en su sesin del 25 de septiembre de 1869 y finalmente aprobada qued conver tida en la ley 340 que promulg Sarmiento el 29 del mismo mes y ao. En 1870 se intent postergar la entrada en vigor del Cdigo hasta 1872 y as lo
25 La nota de remisin del Cdigo Civil, puede ser consultada in extenso en Cabral Texo, ,1., op. cit., ps. 110-119. 26 Decreto del RE. del 23 de junio de 1865, suscripto por Paz, vicepresidente, y Eduardo Costa, ministro. Lo transcribe Cabral Texo, op. cit., p. 120. 27 Mensaje del P.E. de 25 de agosto de 1869, suscripto por Sarmiento, presidente, y N. Avelluneda. ministro, transcripto en Cabral Texo, op. cit., ps. 130 y ss.
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sancion la Cmara de Diputados, pero ese proyecto no cont con la apro bacin del Senado. 253. LAAPROBACIN A libro CERRADO. No es discutible el procedimien to usado por el Congreso denominado sancin a libro cerrado, ni cabe la utiliza cin de otro tratndose de la sancin de los cdigos. Los cuerpos parlamentarios, por su composicin y funcionamiento, carecen de idoneidad para emprender el estudio y debate analtico de una obra cientfica de tan delicado carcter sistemtico como es un Cdigo 28. Lo verosmil es esperar que semejante debate resulte inorgnico e interminable y que en caso de prosperar las enmiendas que se auspicien quede arruinada la coherencia del sistema general* por no haberse comprendido que la principal de las ventajas de las codificaciones reside en esa metodizacin de la ley, que permite luego obtener de ella el mximo rendimiento. Por ello bien hizo nuestro Congreso en aprobar el Cdigo de Vlez a libro cerrado pero a ojos abiertos, como dira despus Sarmiento. Por lo dems, ese ha sido el procedimiento seguido en todos los pases ando se ha tratado la aproba cin de los cdigos: su factura cientfica no puede quedar librada a la improvisa cin parlamentaria. IV. DISTINTAS EDICIONES DEL CDIGO CIVIL 253 bis. E dicin de B uenos A ires . Como hemos visto, el proyecto de Vlez Sarsfield se fue imprimiendo a medida que el autor iba enviando los distin tos libros al gobierno. El primer libro fue impreso por la imprenta La Nacin Ar gentina, en 1865. Las siguientes entregas fiieron impresas por Pablo E. Coni en los aos 1866,1867,1868y 1869.Durante este ltimo ao Vlez Sarsfield hizo re editar tambin por la imprenta de Coni el primer libro. Esta edicin, que fue la sancionada por el Congreso, es tipogrficamente muy imperfecta y tiene muchos errores. La numeracin del articulado no es corri da, sino independiente para cada ttulo, tal como lo haba dispuesto inicialmente s autor. Pero esta manera de numerar, que se explica mientras la obra se va realizan do por la facilidad de introducir nuevas disposiciones o suprimirlas sin retocar todo el articulado, ya no se justifica cuando el Cdigo est completo. 254. Edicin de Nueva York. Las deficiencias notorias de la primera edicin del Cdigo Civil obligaba a la impresin de una nueva. Sarmiento haca de ello una cuestin fundamental y puso su formidable caudal de energas, no obstan te el cmulo de preocupaciones que el ejercicio de la presidencia le impona, en lo28 Conf. Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 125, p. 75; Cabral Texo, J., op. cit., ps. 146-153, quien cita de conformidad a R. Rivarola.
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gar una bella edicin del tipo de la obra de Cushing, Parliamentary law, encuader nada en becerro colorado al estilo de los libros de derecho norteamericanos. f: Esto en cuanto al aspecto exterior. Acerca de su contenido Sarmiento le haIba insinuado a Vlez la conveniencia de subsanar las faltas de idioma y estilo 29. M principio Vlez nada dijo, pero termin por ceder y ya en la carta a su sobrino f nieto Carlos Carranza, le dice: ..yo quiero pedirte el trabaj oso servicio de que leas Con todo cuidado los tres ltimos cuadernos y corrijas en ellos los errores de im prenta o suplas y borres algunas palabras que falten o estn de ms. Te repito que fTie hagas el favor de atender a este encargo con todas tus potencias para que la edi cin oficial sea buena 30. f En cuanto a Sarmiento, le encomend al ministro argentino en Washington, Manuel R. Garca, que licitase en Estados Unidos la impresin de la obra, sindole Adjudicado el trabajo a Hallet Breen por haberlo cotizado en 2.000 dlares menos ue otras casas. Sobre la direccin de a impresin el Presidente le daba al ministro amplias atribuciones, y como ste se resistiera a poner la mano en un texto ya apro bado por el Congreso, le escribe: Corrija o no el texto del Cdigo segn su juicio. jfSfo suelo dar estas rdenes militares: Haga tal cosa bajo su responsabilidad 31. | La edicin de Nueva York tampoco est exenta de algunas fallas tipogrfi cas. Mantiene la numeracin de los artculos en funcin de cada ttulo. V. LAS LEYES DE FE DE ERRATAS
255. La primeraLEYDE Fede E rratas. No obstante la discrecin y mepura con que Garca y Carranza usaron de los poderes que se les haba conferido para retocar el aspecto gramatical del Cdigo, cuando a fines de 1870 llegaron a JJuenos Aires los primeros ejemplares de la edicin de Nueva York, la oposicin fSl gobierno aprovech de los cambios advertidos con relacin a la edicin sancio nada por el Congreso, para suscitar una violenta campaa periodstica que oblig & i Gobierno a nombrar a los doctores Victorino de la Plaza y Aurelio Prado para fcjue comparando el texto de ambas ediciones informaran detenidamente a la ma| yor brevedad al Poder Ejecutivo sobre las diferencias en el texto expresando cules .Iteran stas 32.
29 Carta de Sarmiento a Garca del 12 de noviembre de 1869, transcripta parcialmente por Cabral Texo, J., op. cit., p. 200. 30 Carta de Vlez Sarsfield a Carlos Carranza, secretario de nuestra legacin en Washing ton, del 8 de noviembre de 1869, transcripta parcialmente por Cabral Texo, op. cit., p. 203. fe.-: 31 Carta de Sarmiento a Garca, del 12 de abril de 1870, fragment en Cabral Texo, op. cit.,
p.202
32 Decreto del P.E. del 29 de diciembre de 1870, suscripto por Sarmiento y N. Avellaneda, transcripto en Cabral Texo, J., op. cit., p. 216.
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no se conform con ese paliativo, que en verdad vino a declarar oficial un texto slo nominalmente sancionado por el Congreso. Por otra parte la es cueta planilla de la ley 527 haba dejado en la edicin declarada oficial un buen nmero de errores, que se propuso enmendar el senador por Tucumn Benjamn Paz mediante un proyecto de ley presentado en 1878 que sea laba 29 fallas de copia o de impresin. Ese nmero creci grandemente al pasar por las comisiones de ambas cmaras, llegando a 285 en el texto san cionado por la ley 1196, del 29 de agosto de 1882, llamada comnmente de Fe de Erratas, aun cuando es la segunda de ese gnero. Es de notar que va rias de las correcciones efectuadas por esta ley no se limitan a un retoque puramente formal, sino que introducen variantes en la doctrina del Cdigo de Vlez. As la alteracin del art. 325 en el cual se agreg como un requi sito sine qua non la posesin del estado de hijo natural para poder articu lar una accin de filiacin despus del fallecimiento del presunto padre o madre. Cuando los comentaristas del Cdigo aluden a la ley de Fe de Erratas sin otra aclaracin, se refieren a esta ley 1196.
257. E diciones posteriores . La mencionada ley 1196 de Fe de Erratas dispona que se hiciera una nueva edicin oficial del Cdigo Civil que recogiera las enmiendas que dicha ley haba introducido en el texto aprobado anteriormente.
33 Nota dirigida al ministro de Justicia, Culto e Instruccin Pblica por los doctores V. de la Plaza y Aurelio Prado, del 31 de agosto de 1871, inserta en Cabral Texo, J., op. cit., ps. 241* 249.
Sin perjuicio de ello, y hasta tanto concluyera el examen, por decreto del Io de enero de 1871, el Poder Ejecutivo declar edicin oficial del Cdigo Civil la realizada en Buenos Aires. En agosto de 1871 se expidieron los doctores de la Plaza y Prado manifestan do que haban observado 1.882 diferencias entre los textos comparados no obstan te lo cual, por la intrascendencia de muchas de las alteraciones, concluan que la nueva edicin del Cdigo no est en contraste con la sancionada, y como es notoria la carencia de ejemplares, fcilmente podra salvarse el inconveniente de las mo dificaciones hechas con slo agregar el ndice de las ms importantes 33. El Gobierno sigui el temperamento que se le aconsejaba y remiti un pro yecto de ley declarando oficial la edicin de Nueva York con una corta planilla de Fe de Erratas, que el Congreso, en agosto de 1872, convirti en la ley 527, la que introduce en dicha edicin una correccin de 24 tituladas erratas. & 256. La segunda LEY DE Fe DE ERRATAS. Pero la opinin pblica
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En cumplimiento de esta prescripcin se mand hacer una nueva edicin aparecida en el ao 1883, la tercera del Cdigo, conocida como edicin de La Pumpa, por ser ste el nombre del taller que la imprimi. Esta edicin se hizo bajo la direccin de los doctores Rafael Ruiz de los Lla nos e Isaac Chavarra, comisionados por el Gobierno a ese efecto. La numeracin del articulado est hecha en forma corrida. Posteriormente se han sucedido numerosas ediciones, no oficiales sino co merciales, muchas de ellas excelentes, que se atienen a la edicin de La Pampa. 258. P royecto de nueva edicin oficial . En 1900 Roca nombr a los doctores Jos M. Guastavino y Agustn de Vedia, a fin de que preparasen una nue va edicin del Cdigo Civil que eliminara de su contenido las partes derogadas por Ift ley de matrimonio civil e introdujera en el cuerpo del Cdigo las disposiciones de esta ley sin alterar la numeracin correlativa de los artculos no modificados. Tambin deban salvar las incorrecciones o desarmonas que encontraran en todo el articulado. Guastavino y de Vedia cumplieron el encargo recibido elevando su trabajo l Gobierno, que lo pas a dictamen de la Facultad de Derecho. A su vez sta de sign una comisin para que lo examinara, formada por Juan Antonio Bibiloni, IJaldomero Llerena, ngel R. Pizarro, David de Tezanos Pinto y Calixto de la To ne. La Comisin encontr que los autores de aquel trabajo se haban excedido de 8U cometido avanzando efectivas reformas en la doctrina legal. Por su parte, y lue go de haber requerido se le ampliaran las facultades, la Comisin tambin las pro puso en 1903. El Poder Ejecutivo remiti al Congreso esos proyectos, pero nunca fueron tratados. VI. PRINCIPALES REFORMAS DEL CDIGO CIVIL
259. R eformas SUSTANCIALES. Desde su sancin, el Cdigo Ci vil, confesadamente o bajo el eufemismo de efectuar retoques puramente formales, ha sido objeto de numerosas reformas parciales. Las principales, por orden cronolgico son las siguientes: Io) Ley 1196 llamada de Fe de Erratas, del 29 de agosto de 1882, que introdujo algunas enmiendas de orden gramatical y reformas de fondo como las de los arts. 325 y 3576. 2o) Ley 2393, de matrimonio civil, del 2 de noviembre de 1888, dero gatoria de los arts. 159 y 239 del Cdigo Civil y modificatoria de los arts. 80 y 339 a 344 del mismo Cdigo. Esta ley fue ampliada por ley 3989, del 3 de junio de 1901, sobre celebracin de matrimonios en territorios naci-
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nales, rgimen que luego de la provincializacin casi total de stos ha v; nido a perder inters. s 3o) Ley 3863, del 14 de octubre de 1899, que crea un privilegio en ma teria de seguros agrcolas. 4o) Ley 3942, del 4 de agosto de 1901, sobre seguro de vida. 5o) Ley 7092, sobre propiedad intelectual, del 11 de setiembre 1910, sustituida por la ley 11.723, del 18 de setiembre de 1933.Estalti ley ha sido modificada por el decreto-ley 12.063/57, ratificado por la Ir 14.467, en el sentido de ampliar el derecho de autor hasta 50 aos desp del fallecimiento del titular. 6o) Ley 9151, del 27 de setiembre de 1913, modificatoria de los ai 998, 1001 y 1003 del Cdigo Civ. 7o) Ley 9644, del 3 de setiembre de 1914, sobre prenda agraria, lueg modificada por el decreto-ley 15.348/46, ratificado por la ley 12.062. 8o) Ley 10.284, de 24 de setiembre de 1917, llamada del hogar, susf tituida por la ley 14.394, del 30 de diciembre de 1954, captulo V. 9) Ley 10.903, del 29 de setiembre de 1919, sobre patronato de mei ores, modificatoria de los arts. 264 y 306 a 310 del Cdigo Civil. VI 10) Ley 11.077, del 30 de setiembre de 1920, sobre extincin de la obligaciones del deudor por el concurso civil de los acreedores. ? 11) Ley 11.156, sobre locacin, dictada el 19 de setiembre de 1921* modificatoria de los arts. 1504,1507,1^09,1583,1604 y 1610 del Cdig| Civil; posteriormente se dict la ley 23.091. '& I . :': 12) Ley 11.170, del 28 de setiembre de 1921, sobre arrendamientos; rurales, reemplazada por la ley 11.627, del 28 de setiembre de 1932 y luego" por la ley 12.771, del 22 de setiembre de 1942, con varias modificaciones; parciales ulteriores y por la ley 13;246. . ;,J v| 13) Ley 11.357, del 14 de setiembre de 1926, llamada de derechos ci-f viles de la mujer, que alter sustancialmente el estado jurdico de la mujer casada34. 14) Ley 11.846, del 6 de julio de 1934, sobre protocolizacin de df cumentos, modificatoria de art. 1003 del Cdigo Civil.
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34 Vase infra, nms. 829 y ss.
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15) Ley 12.296, sobre inembargabilidad de algunas cosas muebles, que modifica los arts. 3878 y 3883 del Cdigo Civil. 16) Ley 13.252, del 23 de setiembre de 1948, sobre adopcin, sustitui da por la ley 19.134. 17) Ley 13.482, del 14 de octubre de 1948, sobre registro nacional de Has personas. f 18) Ley 13.512, del 13 de octubre de 1948, sobre divisin horizontal de la propiedad de casas y departamentos, derogatoria del art. 2617 del C digo. 19) Ley 14.005, sobre ventas de lotes a plazos. 20) Ley 14.024, del 31 de mayo de 1951, sobre alteracin del art. 3582 del Cdigo Civil, que so color de aclarar este texto, innov en el derecho hereditario de los nietos extramatrimoniaies. Al respecto, vase el voto del /autor in re: Raggi, J. C. c/Raggi, M. y otros, del 24 de octubre de 1963, :Sentencia publicada en El Derecho, 1.13, p. 108. 21) Ley 14.159, del 3 de octubre de 1952, sobre catastros, cuyos arts. |24 y 25 modifican la adquisicin de inmuebles por prescripcin. 22) Ley 14.367, del 11 de octubre de 1954, con modificaciones sus tanciales en el rgimen de la filiacin extramatrimonial, de las sucesiones, de la patria potestad, de la tutela y de las obligaciones alimentarias, etc. t 23) Ley 14.394, del 30 de diciembre de 1954, que modifica el rgimen penal de los menores, la edad mnima para contraer matrimonio, el sistema de la ausencia simple, de la presuncin de fallecimiento y de la prueba de ia muerte, as como el rgimen del bien de familia de la ley 10.284. La ley ; 14.394 instituy el divorcio vincular como un episodio de la lucha que mantena el Gobierno de la poca con la Iglesia Catlica. Pero el Gobierno surgido de la Revolucin de 1955 suspendi sine die la vigencia de esa reforma respecto de la disolucin del matrimonio por el decreto 4070/56, cuyos considerandos no tienen desperdicio. 24) Ley 15.875, del 14 de setiembre de 1961, sobre eliminacin de la exigencia de testigos en las escrituras pblicas. 25) Ley 16.504, modificatoria de art. 2o del Cdigo (vase supra, n
57).
26) Ley 16.668, del 30 de junio de 1965, que extiende a la mujer la obligacin del certificado mdico prenupcial.
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27) Ley 17.094, del 19 de diciembre de 1966, que extiende el mar te- | rritorial hasta la distancia de 200 millas marinas. 28) Ley 17.711, del 22 de abril de 1968, que contiene importantes re formas al Cdigo Civil, y a las leyes 2393,11.357,14.367 y 14.394 (vase infra, n 267 bis). 29) Ley 17.801, del 28 de junio de 1968, complementaria del Cdigo Civil, que fija el rgimen uniforme a que quedarn sujetos los Registros de la Propiedad Inmueble existentes en la Capital Federal y en las provincias. ? 30) Ley 17.940, del 25 de octubre de 1968, modificatoria de la ley 'I 17.711. 31) Ley 18.248, dei 10 de junio de 1969 relativa al nombre de las per sonas. 32) Ley 18.327, del 25 de agosto de 1969, sobre modificaciones al Re- f gistro del Estado Civil y Capacidad de las Personas instituido por el decre to-ley 8204/63 (vase infra, nms. 504 bis y ss.). 33) Ley 19.134, publicada el 29 de julio de 1971, de adopcin plena y o simple, sustitutiva de la anterior ley 13.252. 34) Ley 19.551, de concursos, que unific el rgimen de la quiebra y el concurso civil. Entr a regir el 5 de setiembre de 1972 e introduce impor tantes modificaciones en el rgimen de los privilegios del Cdigo Civil (vase nuestro Tratado de Derecho Civil, Obligaciones , 2a edicin, 1.1). f Esta ley ha sido sustituida por la ley 24.522. 35) Ley 19.724, publicada el 13 de julio de 1972, llamada de prehorizontalidad, que derog el decreto-ley 9032/63. Contiene normas a las que :.l debern sujetarse las enajenaciones de inmuebles a constituirse en propie dad horizontal. 36) Ley 19.836, publicada el 25 de setiembre de 1972, de fundaciones. ; 37) Ley 20.798, que instituye el derecho real de habitacin a favor del % cnyuge suprstite, mediante el art. 3573 bis intercalado en el Cdigo. 38) Ley 21.040 que extiende por el nuevo art. 376 bis, el derecho de ; visita a los menores e incapaces, a sus parientes obligados a pasarles ali mentos.
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39) Ley 21.173 que protege el derecho de privacidad, mediante un nuevo art. 1071 bis y que derog la ley 20.889 que no haba sido votada yoincidentemente por ambas Cmaras del Congreso. 40) Ley 23.264 que modifica todo el rgimen de filiacin y patria po testad. 41) Ley 23.515 que modifica el rgimen del matrimonio civil. 42) Ley 23.982, del 27 de marzo de 1991, de convertibilidad del aus tral, modificatoria de los arts. 617, 619 y 623. 43) Ley 24.432, del 15 de diciembre de 1994, de honorarios profesio nales, modificatoria de los arts. 521 y 1627. 44) Ley 24.441, del 22 de diciembre de 1994, sobre financiamiento de la vivienda y la construccin, modificatoria de los arts. 2662,2670,3936 y 3876. 45) Ley 24.540, del 9 de agosto de 1995, sobre rgimen de identifica cin para los recin nacidos, que sustituye al art. 242, y el dec. 8204/63 a los arts. 31 y 36. 46) Ley 24.779, del 28 de febrero de 1997, que incorpora el instituto de la adopcin como Ttulo IV, de la Seccin Segunda, Libro Primero del Cdigo Civil. Tambin revisten importancia e integran el cuadro de la legislacin civil, adems del citado decreto-ley 8204/63, los decretos-leyes 7771/56, del 27 de abril de 1956, sobre ratificacin de los tratados de Montevideo del ao 1940, de derecho internacional privado; 5286/57 modificatorio de la legislacin de menores; 9983/57 ratificatorio de la Convencin de Bogot sobre derechos de la mujer (vase infra, n 831); 5756/58, modificatorio de la ley 14.159, referente a la usucapin de inmuebles; y 6582/58 y 5120/63, de creacin del Registro de Propiedad del Automotor.
260. Reformas incidentales. Independientemente de las reformas in troducidas en el Cdigo Civil por designio expreso del legislador, innmeras son las modificaciones tangenciales que afectan su contenido, por la incidencia en su articulado de leyes dictadas con propsitos varios, pero que en el sector ms o me nos limitado que comprende su aplicabilidad dejan de lado algn principio general del Cdigo Civil. Se da as una derogacin tcita de una ley general por una ley es pecial en el orden de cosas contemplado por esta ltima. As ocurre con el rgimen de la minoridad. Como se ver ms adelante los menores adultos son incapaces de hecho salvo contadas excepciones que el Cdi
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go prev explcitamente (vase infra, nms. 648 y ss.)- Pues bien, la ley 9527, del 29 de setiembre de 1914, sobre creacin de la Caja Nacional de Ahorros Postales, autoriza por el art. 6, inc. s), a los menores que hubiesen cumplido 16 aos a retirai por s solos hasta $ 50 por ao del dinero depositado a su nombre en la libreta res pectiva, con lo que vino a modificar respecto de esas operaciones lo dispuesto en los arts. 128 y 274 del Cdigo Civil. El decreto-ley 14.862/46, que derog la ley 9527, contiene en su art. 12 fa cuitamientos ms amplios a favor de esos menores. VII. LA CUESTIN DE LA REFORMA INTEGRAL DEL CDIGO CIVIL
261. N e c e s id a d d e l a r e fo r m a d e l C d ig o C iv il. Ms de cien aos han transcurrido desde la sancin del Cdigo Civil. Los cambios, de todo orden, que han ocurrido en ese lapso sugieren la conveniencia de en carar la reforma integral del Cdigo de Vlez y de dotar al pas de un ins trumento legal adaptado a sus necesidades actuales y a las elaboraciones cientficas que la ciencia jurdica ha logrado, especialmente en el curso del presente siglo.
262. Con todo la idea de la reforma integral no se ha abierto camino sin te ner que vencer serias resistencias, y la verdad que hasta ahora si ha ganado la ad hesin de las mentes ms preclaras35 no ha conseguido dominar la inercia propia de las situaciones existentes. Es cierto que, como bien ha dicho alguien que, con todo, es partidario de una mesurada reforma, el Cdigo ha dado lugar a un muy valioso aporte doctrinario y a una no menos importante jurisprudencia. Todas sus disposiciones han sido so pesadas, analizadas, coordinadas y valoradas. La vida del derecho, el funciona miento del Cdigo si se nos permite el trmino ha puesto de manifiesto sus de fectos y cualidades. Y aquellos han sido subsanados en lo ms importante, unas veces mediante la reforma legislativa y otras mediante una inteligente elaboracin jurisprudencial. Toda esa enorme labor, todo ese ponderable esfuerzo, quedara en buena medida inutilizado. El nuevo Cdigo, mientras no haya sido sometido a una labor de crtica similar a la provocada por el actual, dar lugar a incertidumbre y a no pocos trastornos 36.
35 Se han manifestado partidarios de la reforma Abel Fleitas, Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 124 (sin embargo, este autor rectific su opinin en la 4aed. de su obra: vase n 124, p. 136, nota 171); Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 146, p. 86; Spota, A., Tratado..., 1.1, vol. 1, n 5, ps. 20 y ss.; Lafaille, Rbora, etc. 36 Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 124, p. 127; conf. Planiol, M., Inutilit d une rvision gnrale du Code Civil. Livre du Centenaire, t. II; Paz, J. H., su opinin vertida en el 2oCongreso Na
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263. Nosotros participamos en alguna medida de esas reflexiones, porque futamos persuadidos de que nada puede ser ms pernicioso que una inconsulta re forma total. Pero tambin estamos convencidos de que nuestro pas, por todos los inherentes esfuerzos y reflexiones que el estudio de los proyectos de reforma ha Miscitado, est maduro para encarar esa trascendente tarea. Es cierto que muchas tic las deficiencias del Cdigo vigente han sido superadas en la actualidad por obra de la doctrina y de la jurisprudencia, pero otras no, por el peso que ejerce una fr mula ligada a una ideologa perimida o simplemente por el vaco de instituciones i|ue no pueden ser introducidas por la sola buena voluntad del intrprete37. Coincidimos con Borda en la opinin que antes expuso sobre la conveniencla de la reforma, como tambin en el error que sera llevarla a cabo apresurada mente. Para operar un cambio tan trascendental en la legislacin del pas es indis pensable que esta idea no slo sea de los cientficos del derecho, como ocurre *egn nos parece en nuestro pas, sino que resulte compartida por la opinin ms ilustrada del pueblo, en sus diversos rdenes profesionales. De ah la conveniencia de difundir en la medida de lo posible los resultados hasta ahora obtenidos y de estudiar estas expresiones con espritu constructivo I>ara que pueda suscitarse en torno al Proyecto que se elabore esa conformidad y quiescencia general, sin las cuales la reforma estar condenada al fracaso. 264. E l A nteproyecto B ibiloni. La primera tentativa de reforma gene ral del Cdigo Civil se origin en el decreto del Poder Ejecutivo 12.542/26, que ampliado por el 13.156/26, cre una comisin formada por un miembro designado por la Corte Suprema, otro por cada una de las Cmaras Civiles de la Capital Fe deral, otro por la Academia Nacional de Ciencias Jurdicas, otro por cada una de las Facultades de Derecho de Buenos Aires, de Crdoba, de La Plata y del Litoral, y otro por el Colegio de Abogados. Por el juego de esas designaciones la Comisin estuvo en su origen formada por el doctor Roberto Repetto en calidad de presidente, y los doctores Julin V. Iera, Raymundo Salvat, Juan A. Bibiloni, Hctor Lafaille, Enrique Martnez Paz, Juan Carlos Rbora, Jos A. Gervasoni y Rodolfo Rivarla. Luego se produjeron algunos cambios: por renuncia de Salvat, lo reemplaz Csar de Tezanos Pinto y por eliminacin de Pera, ascendido a ministro de la Corte Suprema, fue nombrado en su reemplazo por la Cmara Civil Primera primeramente Mariano de Vedia y Mitre y luego Gastn Federico Tobal. Desde las primeras reuniones de la Comisin se encarg a uno de sus miem bros, el doctor Bibiloni, a fin de que preparara un anteproyecto que sirviera de orientacin para los debates de la comisin en pleno. Este trabajo fue cumplido por Bibiloni en el lapso de seis aos, pero como ocurri con el proyecto de Vlez no
*
cional de Derecho Civil de Crdoba, 1937, publicada en Revista del Colegio de Procuradores de Buenos Aires, oct.-dic. 1937, n 59. 37 Conf. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 24, ps. 127-128.
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se esper hasta el final para hacerlo conocer al pblico en general, pues se hicieron publicaciones de los diversos libros a medida que iba adelantando su redaccin. 1 i Comisin trabaj desde 1926 sobre los trabajos que le anticipaba Bibiloni. El Anteproyecto Bibiloni tiene un mrito innegable y recoge en alguna me dida las aportaciones de la ciencia jurdica alemana, ya directamente por la gravi tacin del Cdigo alemn, ya indirectamente por el ascendiente de sus prestigiosos comentaristas. Bibiloni conserva buena parte de las disposiciones del Cdigo de Vlez aun con las mismas formas gramaticales originarias. Siguiendo el ejemplo de Vlez el autor del Anteproyecto ha puesto al pie de muchas de las disposiciones notas explicativas del sentido de las modificaciones, escritas en un estilo vehe mente y brillante, mucha veces dotado de excelente fuerza persuasiva. Tales notas constituyen una muestra feliz del talento innegable de su autor. Se le ha reprochado al Anteproyecto Bibiloni, tal vez con razn, haber desa tendido las elaboraciones de la jurisprudencia nacional38. 265. E l Proyecto de 1936. Sobre la base del Anteproyecto confeccionado por Bibiloni la Comisin Reformadora prepar su propio Proyecto que difiere bas tante de aqul. Desde que la Comisin cont con el material que le iba adelantando Bibiloni, celebr reuniones de la que participaban varios de sus miembros, y que resultaron bastante espaciadas, de todo lo cual se labraron actas levantadas pulcramente por el secretario de la Comisin doctor Ricardo E. Rey. Constan tambin en la compi lacin de las actas, editadas en dos volmenes, las ponencias y opiniones escritas de varios de los miembros, residentes en el interior del pas. En el seno de la Comisin ejercieron el mayor influjo los doctores Lafaille y Tobal, quienes formaron el comit de redaccin con el beneplcito de los dems miembros, y sin cuya afanosa dedicacin tal vez no se hubiese alcanzado el coro namiento de la obra. Es de notar que los redactores se apartaron a veces de lo de cidido por la Comisin, de acuerdo al tenor de las actas de sus reuniones, pero ello no impidi que finalmente el proyecto elaborado contara con la adhesin de sus fir mantes, que son los doctores Roberto Repetto, Rodolfo Rivarola y Enrique Mar tnez Paz, adems de los redactores nombrados. El Proyecto de 1936 est precedido de un Informe que recorre los diversos t tulos y da cuenta sumaria de las innovaciones introducidas. Lamentablemente, por la generalidad de las referencias e imprecisin acerca de las fuentes de cada pre cepto, el informe no suple las anotaciones con que pudo acompaarse el articulado para su adecuado conocimiento, sin perjuicio de eliminarlas ulteriormente del tex to que resultara aprobado, si se lo estimaba preferible. 266. A preciacin valorativa . El Proyecto de 1936 tiene innegables mritos de orden cientfico y tcnico. El nmero de sus artculos es relativamente
38 Arauz Castex, M., op. cit., p. 88.

liH' vc,
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alcanzando en total a 2.144. Conforme a la tcnica ms moderna cada arlli lili i agrupaen prrafos diversos la solucin de las cuestiones conexas con el pun i n11111atado, lo que si bien hace algo densos los artculos, en cambio facilita el esluilm de la materia tratada por ellos. Ese estudio es tambin auxiliado por la tiirhi ion marginal del asunto contemplado por cada disposicin, conforme ala tcM li ii usada por los cdigos suizo e italiano. No obstante esas excelencias, el Proyecto de 1936 fue recibido por la crtica mu relativa frialdad. La verdad es que ha suscitado comentarios escasos y no en|f mnente favorables39. Puede ser que ello sea ms bien una muestra de la apata ilrl medio cientfico de la poca en que apareci ms que una consecuencia de las tuructersticas de aquel Proyecto.
267. E l A nteproyecto de 1954. Este Anteproyecto fue preparado lu ante los aos 1950 a 1954 por el Instituto de Derecho Civil dependiente ilcl Ministerio de Justicia de la Nacin, oficina hoy extinguida. Su redac1 nni fue realizada por el autor de este libro, que desempeaba la Direccin de ose Instituto, con la colaboracin de los doctores Roberto J. Ponssa, subdrector hasta el ao 1952; Jorge A . Mazzinghi, secretario del Instituto; Jorge I Bargall Cirio y Ricardo Julio Alberdi, abogados adscriptos al mismo. Este Anteproyecto ha sido pulcramente editado por la Universidad Nacional de Tucumn en el ao 1968, varios aos despus de su elabora1 ion 40.Ello ha permitidoque recin ahora esa obra sea conocida por los ju ristas argentinos.
El material de este Anteproyecto est distribuido a travs de 1.839 artculos. I.i reduccin a esa cifra relativamente baja en comparacin con la de otros textos nidificados el Cdigo vigente tiene 4.051, el Anteproyecto Bibiloni 3.586 y el Iroyecto de 1936,2.144 artculos se ha logrado por la utilizacin de una tcnica
39 Sobre consideraciones generales, vase Barcia Lpez, A., La reforma civil y el Proyecto tUf 1936, Bs. As., 1940; Etcheverry Boneo, R., Observaciones sobre el Proyecto de Reformas al ( digo Civil, Bs. As., 1942; Gorostiaga, N., El Cdigo Civil y su reforma ante el Derecho Civil comparado, Bs. As., 1940; Lafaille, H., La reforma del Cdigo Civil y el Anteproyecto Bibiloni, J.A., t. 42, sec. doctr., p. 1; id., Hacia un nuevo Cdigo Civil, Bs. As., 1937; Orgaz, A., La re forma del Cdigo Civil, Crdoba, 1939; Rbora, J. C., La reforma del Cdigo Civil, La Plata, 1937; id., El saldo de la reforma del Cdigo Civil, Anales de la Facultad de La Plata, 1941; Toli;il, G. F., La tarea de la comisin revisora del Cdigo Civil, Bs. As., 1935. Sobre aspectos par( mies de la reforma, la bibliografa es abundante. Puede consultarse la nmina de trabajos que su ministra Spota, con su erudicin habitual, en su Tratado..., 1.1, vol. 1, n 5, nota 25, ps. 24-27. 40 Con la difusin de esta obra, carente de valor utilitario, la Universidad Nacional de Tui'umn, y especialmente el Instituto de Derecho Civil y Comparado de la Facultad de Derecho y ( iencias Sociales, que bajo la direccin del doctor Femando J. Lpez de Zavala patrocin la pu blicacin, han dado muestras del alto espritu cientfico que anima a los esclarecidos juristas tucumanos.
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se esper hasta el final para hacerlo conocer al pblico en general, pues se hicieron publicaciones de los diversos libros a medida que iba adelantando su redaccin. La Comisin trabaj desde 1926 sobre los trabajos que le anticipaba Bibiloni. El Anteproyecto Bibiloni tiene un mrito innegable y recoge en alguna me dida las aportaciones de la ciencia jurdica alemana, ya directamente por la gravi tacin del Cdigo alemn, ya indirectamente por el ascendiente de sus prestigiosos comentaristas. Bibiloni conserva buena parte de las disposiciones del Cdigo de Vlez aun con las mismas formas gramaticales originarias. Siguiendo el ejemplo de Vlez el autor del Anteproyecto ha puesto al pie de muchas de las disposiciones notas explicativas del sentido de las modificaciones, escritas en un estilo vehe mente y brillante, mucha veces dotado de excelente fuerza persuasiva. Tales notas constituyen una muestra feliz del talento innegable de su autor. Se le ha reprochado al Anteproyecto Bibiloni, tal vez con razn, haber desa tendido las elaboraciones de la jurisprudencia nacional38. 265. El PROYECTO DE 1936. Sobre ] base del Anteproyecto confeccionado por Bibiloni la Comisin Reformadora prepar su propio Proyecto que difiere bas tante de aqul. Desde que la Comisin cont con el material que le iba adelantando Bibiloni, celebr reuniones de la que participaban varios de sus miembros, y que resultaron bastante espaciadas, de todo lo cual se labraron actas levantadas pulcramente por el secretario de la Comisin doctor Ricardo E. Rey. Constan tambin en la compi lacin de las actas, editadas en dos volmenes, las ponencias y opiniones escritas de varios de los miembros, residentes en el interior del pas. En el seno de la Comisin ejercieron el mayor influjo los doctores Lafaille y Tobal, quienes formaron el comit de redaccin con el beneplcito de los dems miembros, y sin cuya afanosa dedicacin tal vez no se hubiese alcanzado el coro namiento de la obra. Es de notar que los redactores se apartaron a veces de lo de cidido por la Comisin, de acuerdo al tenor de las actas de sus reuniones, pero ello no impidi que finalmente el proyecto elaborado contara con la adhesin de sus fir mantes, que son los doctores Roberto Repetto, Rodolfo Rivarola y Enrique Mar tnez Paz, adems de los redactores nombrados. El Proyecto de 1936 est precedido de un Informe que recorre los diversos t tulos y da cuenta sumaria de las innovaciones introducidas. Lamentablemente, por la generalidad de las referencias e imprecisin acerca de las fuentes de cada pre cepto, el informe no suple las anotaciones con que pudo acompaarse el articulado para su adecuado conocimiento, sin peijuicio de eliminarlas ulteriormente del tex to que resultara aprobado, si se lo estimaba preferible. 266. A preciacin valorativa . El Proyecto de 1936 tiene innegables mritos de orden cientfico y tcnico. El nmero de sus artculos es relativamente
38 Arauz Castex, M., op. cit., p. 88.
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breve, alcanzando en total a 2.144. Conforme a la tcnica ms moderna cada ar tculo agrupa en prrafos diversos la solucin de las cuestiones conexas con el pun i all tratado, lo que si bien hace algo densos los artculos, en cambio facilitad es tudio de la materia tratada por ellos. Ese estudio es tambin auxiliado por la mencin marginal del asunto contemplado por cada disposicin, conforme a la tc nica usada por los cdigos suizo e italiano. No obstante esas excelencias, el Proyecto de 1936 fue recibido por la crtica con relativa frialdad. La verdad es que ha suscitado comentarios escasos y no en teramente favorables39. Puede ser que ello sea ms bien una muestra de la apata del medio cientfico de la poca en que apareci ms que una consecuencia de las caractersticas de aquel Proyecto.
267. E l A nteproyecto de 1954. Este Anteproyecto fue preparado durante los aos 1950 a 1954 por el Instituto de Derecho Civil dependiente del Ministerio de Justicia de la Nacin, oficina hoy extinguida. Su redac cin fue realizada por el autor de este libro, que desempeaba la Direccin de ese Instituto, con la colaboracin de los doctores Roberto J. Ponssa, sub director hasta el ao 1952; Jorge A. Mazzinghi, secretario del Instituto; Jorge I Bargall Cirio y Ricardo Julio Alberdi, abogados adscriptos al mismo. Este Anteproyecto ha sido pulcramente editado por la Universidad Nacional de Tucumn en el ao 1968, varios aos despus de su elabora cin 40. Ello ha permitido que recin ahora esa obra sea conocida por los ju ristas argentinos.
El material de este Anteproyecto est distribuido a travs de 1.839 artculos. La reduccin a esa cifra relativamente baja en comparacin con la de otros textos codificados el Cdigo vigente tiene 4.051, el Anteproyecto Bibiloni 3.586 y el Proyecto de 1936,2.144 artculos se ha logrado por la utilizacin de una tcnica
39 Sobre consideraciones generales, vase Barcia Lpez, A., La reforma civil y el Proyecto <lc 1936, Bs. As., 1940; Etcheverry Boneo, R., Observaciones sobre el Proyecto de Reformas al Cdigo Civil, Bs. As., 1942; Gorostiaga, N., El Cdigo Civil y su reforma ante el Derecho Civil amparado, Bs. As., 1940; Lafaille, H., La reforma del Cdigo Civil y el Anteproyecto Bibiloni, "J A., t. 42, sec. doctr., p. 1; id., Hacia un nuevo Cdigo Civil, Bs. As., 1937; Orgaz, A., La re forma del Cdigo Civil, Crdoba, 1939; Rbora, J. C., La reforma del Cdigo Civil, La Plata, 1937; id., El saldo de la reforma del Cdigo Civil, Anales de la Facultad de La Plata, 1941; Tobal, G. F., La tarea de la comisin revisora del Cdigo Civil, Bs. As., 1935. Sobre aspectos par ciales de lareforma, la bibliografa es abundante. Puede consultarse la nmina de trabajos que su ministra Spota, con su erudicin habitual, en su Tratado..., 1.1, vol. Io, n 5, nota 25, ps. 24-27. 40 Con la difusin de esta obra, carente de valor utilitario, la Universidad Nacional de Tu cumn, y especialmente el Instituto de Derecho Civil y Comparado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, que bajo la direccin del doctor Femando J. Lpez de Zavala patrocin la pu blicacin, han dado muestras del alto espritu cientfico que anima a los esclarecidos juristas tucumanos.
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precisa, que omite toda reiteracin de un principio general y que consigna en el tra tamiento de las instituciones particulares slo las disposiciones concernientes a ellas que introducen alguna variante en aquellos principios. Por lo dems se ha procurado redactar las disposiciones del Anteproyecto con un lenguaje sencillo y de conceptos precisos, en los que se ha intentado volcar todo el material acumulado hasta el momento de su preparacin por la ciencia ju rdica universal, en especial por la doctrina y jurisprudencia de nuestro pas. Como se comprender no ser el autor de este libro quien juzgue del acierto con que pue dan haberse logrado esos propsitos. Las fuentes principales del Anteproyecto de 1954 son el Anteproyecto Bibi loni, el Proyecto de 1936, el Cdigo italiano de 1942, el Cdigo venezolano de 1942, el Cdigo peruano de 1936, el proyecto franco-italiano de las obligaciones de 1927 y el Cdigo suizo de 1912. Fuera de los textos codificados, se ha contado con lo ms prestigioso y valioso de la doctrina universal y en especial de la doctrina y jurisprudencia argentinas 40bis.
267 bis. La TRASCENDENTE REFORMA GLOBAL DE LA LEY 17.711 . En vsperas de cumplirse el centenario del Cdigo de Vlez Sarsfield, se ha sancionado el 22 de abril de 1968 la ley 17.711 de reforma al Cdigo Civil argentino, que ha entrado a regir el Io derjulio de ese ao. La redaccin fue encomendada a prestigiosos juristas, profesores esclarecidos de distintas universidades del pas. En un comienzo, la comisin de reformas estuvo in tegrada por los doctores Dalmiro A. Alsina Atienza, Jos F. Bidau, Guiller mo A. Borda, Abel M. Fleitas, Jos M. Lpez Olaciregui, Roberto Martnez Ruiz y Alberto G. Spota. A poco andar se alej de la comisin el doctor L pez Olaciregui, a quien sus colegas haban encomendado la confeccin de un anteproyecto de las posibles reformas, que sirviera de base para el estu dio conjunto. Luego, tambin renunciaron sucesivamente, los doctores Al sina Atienza y Spota, sin que se haya podido saber en qu medida contribu yeron con su aporte a la redaccin de un proyecto que slo suscriben los doctores Bidau, Fleitas y Martnez Ruiz, y de cuya elaboracin no ha que dado constancia en actas. En cuanto al doctor Borda, su desempeo simul tneo del Ministerio del Interior no le impidi colaborar con la Comisin, pues los doctores Bidau, Fleitas y Martnez Ruiz, en la nota de elevacin del proyecto al seor Secretario de Estado de Justicia, doctor Conrado Etchebame (h), dejaron constancia de la valiosa y eficaz colaboracin prestada por el seor ministro de Interior doctor Guillermo A. Borda, dedicando lar gas horas a sus deliberaciones (de la Comisin), pese a las mltiples tareas
40 bls Puede verse el meduloso trabajo de Alberto D. Molinario, Panorama y valoracin ge neral del Anteproyecto del Cdigo Civil Argentino de 1954, en E.D., t. 41, p. 925.

tan
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ilc los deberes oficiales del cargo que actualmente desempea. Fuera de calificado testimonio, el texto sancionado, que slo difiere del proyecto originario en lo que atae a la redaccin del art. 67 bis, que ha sufrido al gunas modificaciones (nota de los doctores Borda y Etchebame, de eleva cin del proyecto de reformas del Cd. Civil, al Presidente de la Nacin), muestra la aceptacin por parte de la Comisin de numerosos criterios per sonales que el doctor Borda defendiera en publicaciones anteriores.
La ley 17.711 abarca la modificacin, sustitucin, derogacin o inclusin de, aproximadamente, 200 artculos, un 5% del articulado total del Cdigo Civil. Se trata, pues, de una importante y trascendente reforma que pese a ser parcial, con mueve al Cdigo reformado en algunos de sus criterios medulares, y toca algunos temas fundamentales que pudieron merecer, por su significacin, un exhaustivo debate previo en los estrados universitarios. Dentro de este cmulo de disposicio nes, slo algunos tpicos, poda entenderse que contaban con el respaldo ya expreRudo de la opinin doctrinaria dominante en nuestro pas, tales como la supresin ile todo rastro de incapacidad de la mujer casada; la reduccin de la mayora de edad a los 21 aos; la posible habilitacin de edad de los menores que hubieren cumplido 18 aos; la amplia capacidad laboral y profesional a esta misma edad; la tnodificacin del art. 86 de la ley de matrimonio civil en el sentido auspiciado por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil reunido en Crdoba en el ao 1961; el perfeccionamiento de la adquisicin de derechos reales sobre inmuebles por su inscripcin en el respectivo registro de la propiedad; la adopcin explcita del prin cipio que veda el abuso de derecho; la inclusin de la lesin como causa de impug nacin del contrato; la reparacin del agravio moral aun en los supuestos de res ponsabilidad contractual; la clusula resolutoria implcita en los contratos. Slo, pues, a ello, y tal vez algn otro punto, pudo limitarse por el momento esta reforma, para no aparecer, en una poca caracterizada por el dilogo y el respeto de la per sona humana, como el dictado de una voluntad autocrtica que se impone al pueblo en algo tan entraable como son sus hbitos de vida, a travs de los criterios de es timacin de la conducta humana. La crtica dir si esta reforma parcial del Cdigo Civil, que es en s tan amplia y significativa, puede convivir pacficamente con el resto del articulado intacto; si los odres viejos son aptos para contener sin rajarse el vino nuevo que ahora se vier te en ellos (Mateo, IX, 17). Lo aconsejable en materia de reformas parciales de los cdigos es que sean muy escasas y de incidencia controlable. Porque un Cdigo es un todo orgnico y sistemtico en el que cada precepto llena la funcin de un pe queo engranaje en un delicado mecanismo de relojera. Si en ese mecanismo se desmontan algunas piezas y se las sustituye por otras de distinto calibre, quedar resentido el dispositivo total. Parecidamente, puede ocurrir con un Cdigo al que se le introduce modificaciones: porque, o bien se trata de algn cambio intrascen dente, en cuyo caso cuadra meditar si conviene poner la mano en un articulado im ponente que condensa lo ms entraable de la vida del hombre; o se trata de un
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cambio importante, y entonces las alteraciones que se introduzcan van a chirriar ante el juego de otras disposiciones, con las ms imprevisibles repercusiones, por cuidadoso que haya sido el examen de la influencia de la novedad sobre las dispo siciones existentes, y el ajuste con ellas. Lo cual es tanto ms peligroso si se trata de un articulado frondoso como el de nuestro Cdigo, que multiplica el riesgo de la inesperada incongruencia. Por ello, si hubo necesidad o conveniencia de encarar la modificacin del Cdigo Civil, pudo evitarse acudir a los remiendos que van a crear problemas ms graves que los que se intenta resolver con ellos: era menester pensar en la re forma total, que no debe asustar si se entiende bien lo que sto quiere decir. Cam biar un articulado por otro de una legislacin de fondo no quiere decir alterar los mdulos de vida de un pueblo ni necesariamente cambiar los criterios que han pre sidido hasta cierto momento la solucin de sus problemas. Eso sera antihistrico y gravemente funesto para el pueblo al que se sometiera a esos sacudimentos y ex perimentaciones. Cambiar un articulado por otro, segn nuestra opinin, es reco ger los progresos que la ciencia jurdica ha logrado en un lapso prolongado; es in tegrar, armoniosamente, los perfeccionamientos de la doctrina y la jurisprudencia para ponerlos al servicio del pas nuevo que ha crecido y no est cmodo con los vestidos anticuados. No se trata de poner un adorno aqu o all, o de eliminar mo os y faldones, sino de cortar con tela nueva un traje de medida que sea funcional y adaptado a los nuevos usos. En lo que aQu toca, encarar la reforma general del Cdigo, es salvar en lo esencial los criterios de Vlez, que es lo magnfico de su obra, desembarazndolos de una tcnica envejecida y defectuosa, de una frondo sidad preceptiva que no slo ahoga la limpieza y diafanidad de los principios fun damentales y orientadores, sino que convierte al Cdigo en un bosque enmaraado en el que suelen extraviarse hasta los sabios y sagaces 40 ter.
267 ter. PROYECTOS DE UNIFICACIN DE LA LEGISLACIN CIVIL Y CO Actualmente existe consenso respecto de la conveniencia de unificar el rgimen de obligaciones y contratos civiles y comerciales. As lo entendieron el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil (Crdoba, 1961) y el Segundo Congreso Nacional de Derecho Comercial (Buenos Ai res, 1990). Para ello, no existe obstculo de jerarqua constitucional, como lo ha reconocido la doctrina frente al texto de la Constitucin Nacional de 1853 (art. 67, inc. 11). Con mayor razn el camino constitucional sigue expedito en funcin del texto reformado en 1994, ya que el actual art. 75, inc. 12, al facultar al
MERCIAL. 40 ter Para una ampliacin de los desarrollos expuestos en el texto, remitimos a nuestra obra Estudio de la reforma del Cdigo Civil. Ley 17.711, ps. 3-11. Para una valoracin del conjunto de esa reforma, remitimos al lector a la misma obra, ps. 513-531.
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Congreso Nacional a dictar los cdigos de forma, prescribe que ello podr hacerse en cuerpos unificados o separados. El 15 de julio de 1987, la Cmara de Diputados aprob la ley de uni ficacin de la legislacin civil y comercial de la Nacin, sobre la base de un proyecto redactado por una comisin de distinguidos juristas. El 27 de no viembre de 1991, el Senado sancion ese proyecto como ley. El Poder Ejecutivo Nacional vet este proyecto de ley en su totalidad, mediante el decreto 2719/91, cuyos considerandos ponen en evidencia los numerosos desaciertos y excesos que contiene (ver Boletn Oficial del 2/1/92). A este respecto, cabe sealar que el Proyecto de 1987 excede el marco de la unificacin de obligaciones y contratos civiles y comerciales y se ex tiende a otros sectores, como la parte general del derecho civil y los dere chos reales. En lo que hace a la parte general, se ha objetado que en materia de per sonas jurdicas no haya trazado con la debida precisin cundo queda con figurada la persona jurdica, dejndola librada al intrprete. Tambin ha suscitado serias crticas la eliminacin de los requisitos del doble ejemplar y la fecha cierta en los instrumentos privados. Tampoco parece acertado que se proponga la derogacin del art. 1066 del Cdigo Civil que enuncia con claridad el requisito de la antijuridicidad del acto ilcito. Aunque se mantenga el art. 898 que simplemente menta al acto ilcito como una especie del acto voluntario, la derogacin propuesta se presta a toda suerte de equvocos. En el ao 1993, dos nuevos proyectos de unificacin, uno de la Cma ra de Diputados y otro del Poder Ejecutivo han sido puestos a consideracin del Congreso sin que hasta el presente se hayan convertido en ley.
4. Las fuentes del Cdigo Civil: a) el derecho romano; b) la le gislacin espaola y el derecho patrio; c) el Cdigo Napolen y sus comentarios; d) la obra de Freitas; e) otras fuentes.
I. ENUNCIACIN
268. FUENTES DEL CDIGO CIVIL. Se denomina fuente de una ley o de un Cdigo la procedencia u origen de los materiales de que se ha valido el autor para confeccionar la ley o el Cdigo. As cuando se dice que Freitas, el Cdigo chileno y Aubry y Rau son las fuentes del ttulo de nues tro Cdigo referente a la nulidad de los actos jurdicos, se significa que el
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codificador se inspir para la redaccin de los arts. 1037 a 1058 en las dis posiciones correlativas del Esbozo de Freitas, y del Cdigo Civil chileno, as como en ciertos prrafos de los autores Aubry y Rau.
Las fuentes pueden ser directas o indirectas. Las fuentes directas son aque llas en que ha bebido o se ha inspirado el autor de la ley o del Cdigo. Las fuentes indirectas son las que han gravitado, a su vez, sobre las fuentes directas, y que por esta va vienen a influir tambin sobre el autor de la ley o del Cdigo. 269. C lasificacin . Nuestro codificador se inspir para la ejecucin de su magna obra en diversos cdigos contemporneos o del pasado, leyes de otros pases o del nuestro propio, y especialmente en los pasajes de numerosos autores de derecho a los que consult continuamente a medida que avanzaba en su tarea. Tales fuentes pueden ser clasificadas as: a) el derecho romano; b) la legislacin espaola y patria; c) el derecho cannico; d) el Cdigo Napolen y sus comenta ristas; e) la obra de Freitas; f) otras fuentes de menor influencia. Pasamos a ocuparnos de esas fuentes en particular. II. EL DERECHO ROMANO
El pueblo romano experimentaba una vocacin ingnita para la creacin ju rdica, es decir, para organizar la convivencia humana con sujecin a la justicia, particularidad comparable a la vocacin de los griegos antiguos por la filosofa y el arte. En el mundo occidental, la estructura del derecho civil contina respondien do a las directivas y criterios del derecho romano, no slo en sus lneas esenciales sino tambin en gran parte de sus pormenores y detalles. Esa gravitacin adquiere su mayor intensidad en la regulacin de los derechos patrimoniales, especialmente de las obligaciones, cuya teora general fue lograda con singular perfeccin por el genio de los romanos. La influencia romana es sensiblemente menor en lo concerniente al derecho de familia, signado en los pases integrantes de nuestra cultura cristiana por los rumbos y valoraciones indicados por la Iglesia Catlica. Igual escasa significacin tiene aquella influencia en las ramas del derecho privado de reciente formacin, como los derechos comercial, procesal, laboral, etc. Finalmente, en el derecho pblico los rastros del derecho romano estn casi totalmente perdidos.
270. INFLUENCIA DEL DERECHO ROM ANO. Todo el derecho privado de nuestro tiempo y civilizacin reconoce su antecedente remoto en el de recho romano, donde se han originado casi todas las instituciones actuales.
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271. E l derecho ROMANO como FUENTE INDIRECTA DEL CDIGO. Desde que nuestro Cdigo Civil forma parte integrante del derecho del mundo occidental (le raz greco-romana, se encuentra en la situacin descripta precedentemente. Sus estructuras bsicas, especialmente de carcter patrimonial, han sido vaciadas en el molde romano, y reflejan las esencias del espritu de ese pueblo aun con ms fide lidad que algunos cdigos europeos de nuestro tiempo. sto en cuanto a la influencia romana de orden general. Concretamente en nuestro Cdigo se advierte la gravitacin del derecho romano, a travs de los ro manistas a quienes admiraba y frecuentaba Vlez Sarsfield, tales como Vinnio, Heinecio, Cujas y Pothier y los ms prximos a la poca del codificador, continua mente citados en sus notas, Maynz, Mackeldey, Ortolan y Molitor. Pero el ms prestigioso de todos y que ms ascendiente tuvo en el nimo de Vlez fue el glo rioso romanista alemn Federico Carlos de Savigny, cuya obra fundamental Sistema de Derecho Romano Actual, en la versin francesa, fue conocida y abundantemen te utilizada por aqul, especialmente en lo que se refiere a personas jurdicas, obli gaciones en general, dominio y posesin, y a la adopcin del principio del domi cilio como elemento determinante de la ley aplicable al estado y capacidad de las personas. 272. El derecho romano como fuente directa . Bajo este aspecto la influencia romana fue prcticamente nula, porque ninguna de las disposiciones del Cdigo fue extrada directamente del Corpus Juris Civilis o de algn pasaje de un Jurisconsulto romano. Es cierto que varias notas del codificador traen citas fre cuentes de aquellas leyes, pero se trata de referencias de segunda mano tomadas de Garca Goyena o de Acevedo. Las investigaciones efectuadas sobre las fuentes de los preceptos redactados por Vlez no indican en caso alguno que se hayan extrac tado de algn texto romano. Con todo, es de notar que en la regulacin de instituciones importantes el co dificador volvi al criterio romano, aun ya abandonado por legislaciones ms re cientes: es lo ocurrido con la tradicin como modo de transmitir el dominio, que estableci Vlez pese a haber sido sustituida por la pura manifestacin del conentimiento en el Cdigo francs. III. LEGISLACIN ESPAOLA Y PATRIA
273. L a LEGISLACIN ESPAOLA COMO FUENTE DEL C D I G O Inme diatamente despus de publicado el proyecto de Vlez se le reproch a ste que hubiera dejado de lado como fuentes de inspiracin las leyes espaolas, para ir a abrevar en fuentes extranjeras: tal la crtica que le hiciera Alberdi, de la que aun mucho tiempo despus se segua haciendo eco Colmo 41. 41 Colmo, A., Tcnica legislativa del Cdigo Civil Argentino, Bs. As., 1917, p. 111.
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Tal vez una superficial visin del Cdigo deje la impresin por la masa de opiniones que se citan en las notas del codificador provenientes de fuentes extran jeras, que los precedentes espaoles que eran los propios del pas, han sido aban donados. Pero un examen ms profundo persuade de que tales precedentes han persistido a travs del Cdigo en amplia medida, en todo lo que poda esperarse dado el distanciamiento que la misma guerra de la emancipacin haba provocado con la madre patria y atendiendo al entusiasmo que en la poca suscitaban todas las novedades que venan adornadas con el pabelln francs. Por otra parte, cuando se aprecia la influencia de una cierta legislacin en otra, ha de distinguirse lo que corresponde a la sustancia o materia de ella y lo que hace a su mtodo y tcnica. Bajo este ltimo aspecto la legislacin espaola, dis persa a travs de varias compilaciones de diferente data, ajena a toda nocin cien tfica de sistematizacin y de orden no ejercitfcon justa razn influencia alguna en la confeccin del Cdigo Civil vigente. Pero en cuanto al material del mismo y al sentido y alcance de las disposiciones, en gran medida sobrevivi al antiguo dere cho a travs del articulado de Vlez que le brind una forma ms adecuada a la t nica de los nuevos tiempos. Y realmente no poda ser de otra manera, por la misma formacin jurdica de nuestro codificador, adquirida en la frecuentacin de Vinnio, Heinecio, Cujas y Pothier y de las Instituciones Reales de Espaa del guatemalteco lvarez, que el mismo Vlez editara con anotaciones originales vase supra, n 248. Si a ello se agrega el conocimiento acabado de la legislacin vigente que el intenso ejerci cio de la profesin de abogado durante 40 aos le haba deparado a Vlez, se com prender cmo en el subsuelo de los artculos del Cdigo Civil, muchas veces con forma francesa, subyace la vieja legislacin del pas con la que el codificador es taba enteramente connaturalizado. As pues razonan atinadamente quienes han
249. 42 Juicios crticos sobre el Cdigo Civil argentino, recopilacin de Jorge Cabral Texo, p.
El mismo Vlez se encarg de refutar a Alberdi manifestando en un artculo polmico que si el doctor Alberdi hubiese recorrido siquiera lige ramente mi proyecto de Cdigo, hubiera encontrado que la primera fuente de que me valgo, son las leyes que nos rigen. El mayor nmero de los ar tculos tienen la nota de una ley de Partidas, del Fuero Real, de las recopi ladas 42. La crtica moderna ha dado la razn en esta polmica a Vlez Sars field43.
43 Borda, G. A., op. cit., 1.1, n lll,p . 116;Salvat, R., op. cit., n200, p. 107;Chaneton, A., op. cit., t. II, ps. 211 y ss.; Martnez Paz, E., Dalmacio Vlez Sarsfield y el Cdigo Civil argentino, p. 217; Daz Bialet, A., El derecho romano en la obra de Vlez Sarsfield, 1949, p. 63. Comp. Arauz Castex M., op. cit., 1.1, n 170, ps. 96-97.
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apreciado que en esa legislacin verncula est la fuente fundamental de nuestro (Yidigo 44. 274. L a legislacin patria como fuente del Cdigo. La legislacin niicional dictada en materia de derecho privado tuvo muy escasa importancia. Se Comprende consiguientemente que no pueda computarse como un elemento de lignificacin dentro de las fuentes del Cdigo Civil. Con todo las leyes patrias no dejaron de tener su influencia. Como se ha obaervado, la vocacin hereditaria que reconoce al cnyuge el art. 3572 del Cdigo Civil, con exclusin de los parientes colaterales del causante, tiene su antecedente I) la ley dictada por la legislatura de Buenos Aires el 22 de mayo de 1857, y ex traa que Vlez no lo haga notar en la nota al mencionado artculo, la que consigna Una erudita exposicin de antecedentes extranjeros del derecho del cnyuge y ol vida el precedente nacional en vigor desde ya varios aos atrs 45.
275. Los USOS Y COSTUMBRES d e l PAS. Hay una caracterstica sa liente en la personalidad de Vlez Sarsfield que es su fina intuicin jurdica que le permiti discernir lo que convena, de acuerdo a las circunstancias, a la mejor organizacin de la sociedad argentina. Bajo ese aspecto Vlez no tena nada de idelogo, y no obstante la frecuente consulta de las autorida des extranjeras nunca dej de tomar en cuenta en su obra de codificacin, los usos y costumbres nacionales46.
44 Borda, G., op. cit., p. 116, y autores citados en la nota anterior, h 45 Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 171, p. 97. 46 Reproducimos los prrafos siguientes que extraemos de la disertacin pronunciada por |l autor en la Universidad Catlica Argentina, el 25 de octubre de 1959, titulada A los noventa Idos del Cdigo de Vlez: El idelogo llevado muchas veces de buena fe por una cierta con torcin a priori del orden social, pretende acomodar la realidad a su particular ideal, sin atendci a las exigencias propias de la materia social en trance de ordenarse. Por ello el idelogo, al forzar las posibilidades sociales, suele preparar, por el desajuste entre la materia y la forma, los grandes desastres histricos o las penosas frustraciones de los pueblos: es, entre nosotros, el caso tfylco de Rivadavia. El jurista, en cambio, sin dejar de orientarse por el ideal que lo anima y es pecialmente estimulado por la virtud de la justicia, est atento en el despliegue de su actividad a la condiciones concretas de la realidad ambiental que lo circunda, pues sabe que la perdurabi lidad de su obra depende de su sagacidad para interpretar las ms ntimas aspiraciones del sentir popular. En este sentido Vlez Sarsfield era un jurista acabado e intua plenamente lo que convena a la sulud de su pueblo, tal como lo mostr en la organizacin del rgimen matrimonial, r Sabido es que en este tpico el codificador se limit a dar efectos civiles al matrimonio caBdnico, que sigui sujeto en cuanto a su validez a la jurisdiccin eclesistica. No creo que lo hiOlcra por docilidad a las enseanzas de la Iglesia, pues reacio a ellas se haba mostrado, posedo le* un cerrado regalismo, en los asuntos del patronato que trat en su dictamen de 1834, emitido motivo de la provisin del Obispado de Buenos Aires y en la memoria acerca del gobierno (Ir la Iglesia del Estado Oriental que preparara por encargo de Rosas en 1850. Lo congruente con
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Estos usos y costumbres del pas fueron atentamente sopesados y contem plados por el codificador en todo lo referente a la organizacin de la familia, que es la materia jurdica en ms directa conexin con tales directivas y criterios sociales. Es cierto que segn el art. 17 del Cdigo de Vlez, que ya hemos criticado an teriormente vase supra, n 70, ap. c), queda la costumbre destituida de todo valor salvo que la ley se refiera a ella, pero ello fue por la equivocada concepcin
esos antecedentes habra sido organizar la institucin patrimonial bajo una forma exclusivamen- ] te civil y con entera independencia de la unin sacramental. Incluso se esperaba en el ambiente liberal que frecuentaba Vlez que as lo hiciera: Sarmiento se sinti defraudado, como lo expresa en el tomo 51, p. 177 de sus Obras; incluso los ministros de la Suprema Corte, De las Carreras ; y Del Carril, hicieron llegar a Vlez la insinuacin de que el Cdigo deba adoptar el matrimonio I civil, respondiendo aqul al intermediario, con irona, que pondra en las notas del Cdigo el j nombre de los informantes y agregara junto al de ellos la opinin de Troplong, pero que se de cidira segn su criterio. Y cul era ste? Se lo puede conocer leyendo las notas que preceden al ttulo relativo al ma trimonio, luego derogado por la ley 2393, llamada de matrimonio civil, y al de la sociedad con yugal arts. 1217 y sucesivos; donde da las razones por las cuales se apart de sus modelos , habituales al encarar esas instituciones. En la primera de esas notas observa que a consecuencia fl de la Revolucin Francesa el matrimonio fue legislado por slo los principios que rigen los con tratos... La lgica del jurisconsulto fcilmente dedujo del error del que parta, las formas que de ban acompaarlo para su validez, el divorcio perpetuo yla omnmoda facultad de hacer las con venciones matrimoniales que los esposos quisieran. Los extremos no podan satisfacer dice Vlez ni la conciencia de los pueblos ni las relaciones indispensables de la familia, ni menos las necesidades sociales. Obsrvese esa referencia a la conciencia cristiana del pueblo, ese re conocimiento de la entidad familiar, esa alusin a las exigencias propias de la sociedad, que me place poner de relieve, porque esos conceptos encierran una leccin del talentoso cordobs que no debe ser olvidada. Tales conceptos constituyen un verdadro leit motiv del autntico pensamiento de Vlez ' Sarsfield. En la nota de presentacin del Cdigo de Comercio que dirigiera varios aos atrs al Gobierno de Buenos Aires, conjuntamente con el doctor Acevedo, dice: Hemos tenido el cui dado especial de no crear un derecho puramente ideal, sino el que fue conforme al estado actual de la sociedad. Como se ve es siempre la idea dominante en l de adaptacin a las aspiraciones ] y circunstancias sociales. Aun antes de la sancin del Cdigo, en el ao 1867, con motivo de los episodios suscitados por la ley de matrimonio civil de la Provincia de Santa Fe, tuvo oportunidad Vlez Sarsfield de j sentar opiniones coincidentes con las expresadas. En setiembre de ese ao la legislatura de la Pro vincia de Santa Fe sancion sin debate, no obstante la trascendencia del asunto, una ley que im plantaba el matrimonio civil en el territorio provincial. La reaccin fue inmediata: una revolucin I depuso al Gobernador, disolvi la legislatura y convoc la eleccin de una nueva que como pri mera medida derog la ley que haba desatado ese desbarajuste. Entre tanto, el gobernador re puesto haba acudido en amparo de su investidura ante el Gobierno Nacional, el que requiri dic- ; tamen al Asesor, que lo era el doctor Dalmacio Vlez Sarsfield, Cmo se expide ste? Leamos: I Si se hubiera consultado la voluntad del pueblo, si slo fuera ley lo que el pueblo quisiera, no 1 se habra dado un golpe tal a las costumbres, a la moral, a la religin de los habitantes de la Pro-
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de la poca que identificaba el derecho con la ley y consiguientemente entenda in compatible con sta toda otra expresin jurdica. IV. DERECHO CANNICO
Las fuentes formales del derecho cannico son las Sagradas Escrituras, los decretos de los Concilios y las constituciones, bulas y otros documentos emanados lid Papa, as como tambin las costumbres centenarias e inmemoriales no repro badas por el Cdigo Cannico de 1917 (canon 5). De los cnones se hicieron en el curso del tiempo varias recopilaciones. En #1 ligio XIII se hizo la consolidacin denominada Corpus Juris Canonici, denomi nacin que de acuerdo a la dialctica grata a la poca se opona al Corpus Juris Civilis, de Justiniano. La ltima codificacin del Derecho Cannico que tiene ya todus las caractersticas cientficas propias de los cdigos es el Codex Canonicus Aprobado por una constitucin del Papa Benedicto XV y dada el da de Pentecosts [0e 1917 que deroga toda norma existente hasta entonces con la salvedad ya expre lada respecto de las costumbres. El Derecho Cannico gobierna las relaciones de la Iglesia con los fieles y de Mos entre s en su carcter de tales. Pero no siempre ha habido acuerdo sobre cu les eran las relaciones en que los fieles intervenan en cuanto tales. Durante la Edad Media y la Edad Moderna se entendi, tanto en Europa como en Amrica, que en traban en ese concepto las concernientes al matrimonio, a los testamentos, a los ju ramentos, al registro de los actos referentes al estado civil, etc. Todos estos asuntos cnan bajo el rgimen del derecho cannico y correspondan a la competencia de Io n tribunales eclesisticos, cuyas sentencias eran ejecutadas con el auxilio del im perio de la autoridad civil. 277. S e c u la r iz a c i n . Luego de la Revolucin Francesa ces en vastos lectores del mundo la armona existente entre ambos poderes, el espiritual y el temporal, y este ltimo ha entrado en lucha con aqul, arrebatndole de su compe tencia todas aquellas materias que por presentarse en zonas de confluencia de am bos rdenes, eran de naturaleza mixta. As, paralelamente al matrimonio tradicio nal, la autoridad civil cre una unin a la que denomin matrimonio civil, privando ni primero de toda eficacia en el orden temporal. Igualmente con relacin al regis tro del estado civil de las personas.
276. NOCIN. Se denomina derecho cannico al conjunto de re ntos que rigen a la Iglesia Catlica, la cual como sociedad perfecta que es, dispone de los medios organizativos adecuados para subsistir y lograr sus fines propios independientemente de todo otro Poder.
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278. E l derecho cannico como fuente del C digo C ivil El proce so de secularizacin a que se ha aludido estaba en pleno curso al tiempo de la san cin del Cdigo Civil. Vlez Sarsfield, con ese respeto por las estimativas sociales que lo caracte-! rizaba, obr prudentemente estableciendo la jurisdiccin del Estado sobre lo que legtimamente deba ejercer como era lo relativo a la prueba del estado civil de las personas, que deba hacerse por certificados autnticos extrados de los asientos de los registros pblicos, que para tal fin deben crear las municipalidades (art. 80 del Cd. Civ.). Pero en cambio la institucin matrimonial la dej bajo la jurisdic cin de la Iglesia, porque segn el codificador las personas catlicas, como las de los pueblos de la Repblica Argentina, no podran contraer el matrimonio civil. Para ellas sera un perpetuo concubinato, condenado por su religin y por las cos tumbres del pas. La ley que autorizara tales matrimonios, en el estado actual de nuestra sociedad, desconocera la misin de las leyes, que es sostener y acrecentar el poder de las costumbres y no enervarlas y corromperlas. Sera incitar a las per sonas catlicas a desconocer los preceptos de su religin, sin resultado favorable a los pueblos y a las familias (nota al art. 167, Cd. Civ.). En consecuencia de estas ideas, el codificador tom la institucin del matri monio cannico y le adjudic los efectos civiles que estim apropiados, pero sin interferir en lo relativo a la validez de la unin que qued sujeta al rgimen can nico y a lo que en su caso juzgaran los tribunales eclesisticos. La prudencia de Vlez Sarsfield no perdur, y a los veinte aos de la sancin del Cdigo Civil se dio con la institucin del matrimonio civil ese golpe a las cos tumbres, a la moral y a la religin de los habitantes que se haba intentado sin xito antes en la provincia de Santa Fe 47.
47 Vase lo expresado en la nota precedente. Desde la sancin de la ley de matrimonio civil se ha instaurado para la mayora de los habitantes del pas el reinado de la ficcin, e impuesto una ley escrita en divergencia con las convicciones sociales. En efecto, de tres parejas que se unen en matrimonio civil, dos de ellas contemporneamente celebran matrimonio cannico, ya por un imperadvo de conciencia, ya por un imperativo social. Esa es la proporcin que indican los clcu los estadsticos efectuados al respecto. Ahora bien: el matrimonio es acto jurdico que se sustenta en el consentimiento de los con trayentes. Es por el intercambio del consentimiento de los esposos que stos se confieren recpro camente el estado conyugal con el cmulo de derechos y deberes inherentes al mismo. Pero si analizamos el contenido real del consentimiento cambiado ante el jefe del Registro Civil, por esas dos de cada tres parejas que bendicen su unin sacramentalmente no podemos dejar de reconocer que en el fuero de su conciencia esas personas no entendieron por su comparencia ante el funcio nario pblico concederse recprocamente el carcter de esposos. Y si luego del acto civil pero an tes de la consagracin cannica, intentara el novio hacer vida marital con la novia, sera justa mente rechazado por ella y reprobado por el juicio de la sociedad. Lo que demuestra que, en el caso, la ley faculta para algo que la moral y la sociedad condenan. Es decir que en aquella situa cin la ley ha venido a crear una ficcin y a decorar con el nombre de matrimonio a lo que no lo es en el fuero interno de los interesados ni lo es en el sentir de la sociedad. Advirtase bien que al decir esto ltimo no formulamos un juicio abstracto sobre el acto que se cumple en la oficina del Registro Civil sino que nos atenemos a la valoracin social concreta de ese aparente consen-
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en el Cdigo Civil, en todo lo concerniente al derecho de familia, y espe
En suma, la influencia del derecho cannico fue de gran trascendencia
cialmente al matrimonio. Luego de secularizada esta institucin esa in fluencia no ces pues salvo el modo de constitucin, los caracteres y efec tos del matrimonio tal como haban sido regulados por Vlez Sarsfield,
llmicnto intercambiado ante el jefe de esa oficina por dos de las tres parejas mentadas, que sea ilor un imperativo de conciencia, sea por una exigencia social, no pasan a hacer vida marital sino iiwpus de contrado el matrimonio religioso. Es claro que la ficcin a que nos venimos refiriendo, pasa bastante inadvertida por el breve lipso que de ordinario separa el acto civil de la solemnidad religiosa, y porque luego cuando los piposos tengan que acreditar su carcter de tales para cualquier efecto civil, se valdrn del cer tificado correspondiente del Registro Civil. [ Pero qu es lo que ocurre cuando por cualquier contingencia el acto civil no ha sido com pletado por el sacramento? Puede entenderse que aquellas dos de cada tres parejas de marras, JlRncontrado matrimonio vlido? Cuando se han planteado la cuestin, los jueces, que sepamos, han dicho siempre que no; han dicho que tal matrimonio civil es nulo. As en el caso publicado 11 "J.A., 1954-IV, p. 226, en que se trataba de una mujer, que haba usado del matrimonio civil |in intencin de entrar en una comunidad de vida con el contrayente, y con e solo propsito de decidir a un antiguo novio a volver a ella, la Sala D de la Cmara Civil, por el voto exhaustivo del doctor Bargall Cirio, al que adhiri el doctor Snchez de Bustamante, declar que el acto era nulo por vicio del consentimiento, provocado por el dolo de la mujer. As tambin en el caso pu blicado en J.A., 1954-1, p. 456, en que se trataba de un novio que luego de celebrar el acto civil H neg a la celebracin del matrimonio religioso, el juez civil doctor Albisetti declar la nulidad ilrl acto por vicio del consentimiento de la novia que haba resultado engaada por el novio que le haba prometido la ulterior unin sacramental. . Este ltimo ejemplo es particularmente claro por la pureza de sus elementos, para apreciar el valor de la unin civil cuando debiendo ser acompaada en la intencin de las partes por la ben dicin sacramental, no se sigue este complemento esencial. El juez que intervino apreci, y apre ci bien, que el consentimiento era invlido porque slo se haba prestado en consideracin de ln frustrada unin sacramental. Pero esto mismo equivale a reconocer que en tal situacin, lo que la ley denomina matrimonio es una ficcin, puesto que la integracin de todos los elementos le gles previstos no basta para acceder a un legtimo estado conyugal. En suma, estas ejemplificaciones corroboran la divergencia ya apuntada entre el rgimen legul del matrimonio y el sentir social a ese respecto. Por qu mantener semejante divergencia, cuando en esta materia como en cualquier otra ha di- propenderse a que la ley no mande sino aquello que la conciencia social aprueba? Estamos persuadidos de que la ley slo es respetable cuando manda lo que la sociedad quiere, y por ello en este asunto urge la reforma que ponga de acuerdo al dictado de la ley con la conciencia social, lllo puede lograrse dando efectos civiles al matrimonio cannico que sera considerado como una segunda forma de matrimonio civil, luego de inscripta el acta respectiva en el Registro Civil. Con ello no se invade la jurisdiccin de la Iglesia que continuara administrando el sacramento con sujecin a sus propias disposiciones y rigiendo como hasta ahora cuanto se relacione con el matrimonio en el orden espiritual. Tampoco importara renuncia alguna de las potestades que se tribuye el Estado, puesto que para todos los efectos civiles, el matrimonio civil celebrado bajo forma cannica quedara en igual situacin al celebrado ante el jefe del Registro Civil y sujetos Uno y otro a la jurisdiccin de los jueces civiles para apreciar los requisitos de validez, incluso presentacin de certificado prenupcial, etc.
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subsistieron en la ley 2393, hasta el dictado de la ley 23.515, que admite el divorcio vincular. Se trata, entonces, de una trascendente gravitacin del derecho can nico por va indirecta, sobre el derecho vigente hasta 1987 en el orden civil.
V. EL CDIGO NAPOLEN Y SUS COMENTARISTAS 279. E l C digo N apolen como fuente de nuestro C digo Ya nos hemos referido anteriormente a la sancin del Cdigo Napolen y a su significa cin dentro del movimiento general de codificacin de nuestro tiempo. Remiti mos, por lo tanto, a lo dicho a esos respectos en los nms. 227 y 228.
En cuanto a la concreta influencia que ejerci ese Cdigo sobre el nuestro fue muy grande, ya directamente por la versin de varias de sus disposiciones, ya in directamente por la gravitacin que hicieron sentir sus comentaristas sobre la obra de Vlez Sarsfield. Segovia ha observado que de los artculos del Cdigo Civil hay 145 que han sido copiados del texto francs. ste es el aporte del Cdigo Napolen como fuente inmediata del Cdigo Civil argentino. 280. LOS COMENTARIOS DEL CDIGO NAPOLEN. Todos los comentaris tas del Cdigo Napolen de su tiempo fueron frecuentados asiduamente por Vlez Sarsfield, quien se inspir en ellos para redactar numerosas disposiciones. Entre todos ellos quienes ejercieron mayor influencia fueron Aubry y Rau, quienes en 1838 publicaron un manual que entonces era poco menos que una tra duccin de la obra del jurisconsulto alemn Zachariae, y que luego en sucesivas ediciones fue ampliado y modificado a tal extremo que independizado de su origen pas a ser la obra maestra de la doctrina francesa, en la que lucen admirablemente la armona y diafanidad del pensamiento jurdico de su pas. La tercera edicin de esta obra, en seis volmenes, publicada en Pars por los aos 1856 a 1858, fue la obra doctrinaria mayormente consultada por Vlez Sarsfield, que tom de ella nu merosos pasajes convertidos en artculos de nuestro Cdigo hasta el nmero de 700 48. Adems de Aubry y Rau, se advierte en el articulado del Cdigo la influencia de Troplong, quien suministr el material de 50 artculos relativos a la sucesin testamentaria y algunos otros del libro de Derechos Reales; Demolombe, de quien ha tomado Vlez Sarsfield 52 artculos del libro cuarto y 9 artculos del libro ter cero; de Chabot, que ha contribuido con 18 artculos del libro cuarto; y de Zacha riae, que provey el material de 70 artculos de nuestro Cdigo 49.
48 Tal el clculo efectuado por L. Segovia en su obra El Cdigo Civil Argentino, su expli cacin bajo la forma de notas, Bs. As., 1933,1.1, Introduccin, p. XX. 49 Segovia, L., op. cit., loe. cit.
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Tambin cabe mencionar los nombres de otros comentaristas citados por el codificador en sus notas, tales como Marcad, Merlin, Toullier, Taulier, Mourlon, I)uvergier, Duranton, Demante y Laurent. VI. LA OBRA DE FREITAS 281. La CONSOLIDADO das le is c iv il. Augusto Teixeira de Freitas fue un jurisconsulto brasileo nacido en Baha en 1816, que muri en Ro de Janeiro el ao 1883. Aureolado por la fama de su sabidura el Im perio del Brasil le confi en 1855 la honrosa tarea de recopilar ordenada mente las diferentes leyes en vigor, a la que dio cumplimiento Freitas con su Consolidado das leis civil que lo elev al rango de primer jurista de Amrica.
La Consolidacin de las leyes civiles ordena en 1.333 artculos todo el ma terial de la profusa legislacin portuguesa, que presentaba caractersticas pareci das a la de la legislacin espaola de la poca, tambin dispersa a travs de nume rosas ordenanzas reales. Freitas clasific y sistematiz todo ese material conforme I mtodo que expone en su Introduccin, que es una disquisicin de ciencia jur dica pura, sumamente original, aun cuando se reconoce en ella la influencia de Savigny. La obra cuenta con notas originales de Freitas referentes a la interpretacin adecuada de las disposiciones agrupadas en el corpus. 282. E l E sbozo . En vista del xito obtenido por el trabajo mencionado, el Imperio del Brasil encomend a Freitas, a principios de 1859, la redaccin de un proyecto de Cdigo Civil. El jurisconsulto brasileo comenz a redactar su Esbozo o Anteproyecto de Cdigo, que qued inconcluso luego de llegar al art. 4908, sin haber alcanzado la parte de Sucesiones. Es una obra admirable, que se public en Ro de Janeiro en varias entregas ucesivas entre 1860 y 1865, de gran rigor lgico que lo lleva al autor a formular divisiones y subdivisiones de cada tema, que deja prcticamente agotado. Su lxi co luce una precisin conceptual que comunica a la obra una gran claridad. Por tales razones se comprende la admiracin que despert en el nimo de Vlez Sarsfield el Esbozo de Freitas, al que acudi frecuentemente como a su men tor en los tres primeros libros del Cdigo Civil, que contiene ms de 1.200 artculos tomados de aquella obra. Por lo dems, Vlez Sarsfield super las fallas que tena el Esbozo como obra codificada, por su exagerado casuismo y las abundantes cla sificaciones y definiciones ms propias de un libro doctrinario que de un cuerpo de leyes.
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VII. OTRAS FUENTES
283. Fuera de las mencionadas en los nmeros precedentes, hubo otros c digos y obras doctrinarias que ejercieron influencia, si bien en un plano ya secun dario, sobre nuestro Cdigo Civil. Consignaremos estas fuentes menores, refirindonos primeramente a los c digos y luego a las restantes obras. 284. OTROS cdigos . Despus del Cdigo francs el que ms gravit fue el Cdigo chileno redactado por el lingista y jurisconsulto venezolano Andrs Bello y sancionado en el ao 1855. Est escrito con gran propiedad y belleza lite raria siguiendo las aguas del Cdigo francs con gran fidelidad. Como lo dice Vlez en su nota de remisin del Cdigo Civil, aqul tena al Cdigo chileno como superior a los europeos. De ah que se sirviera de su texto para componer unos 170 artculos del nuestro, segn el clculo efectuado por Se govia. Tambin se vali Vlez del Cdigo de Louisiana, que lo provey de 52 ar tculos; del Cdigo Albertino para los Estados Sardos; del Cdigo ruso era en verdad una consolidacin de leyes, que le dio materia para 13 artculos del libro primero y 20 artculos para el libro segundo; del Cdigo de Parma; del Cdigo de las Dos Sicilias; del cantn suizo de Vaud; del Cdigo general prusiano de 1794; del Cdigo de Austria de 1811; del Cdigo del Estado de Nueva York, que le brin d 4 artculos, y hasta del Cdigo italiano de 1865, que lleg a conocimiento de Vlez Sarsfield ya muy adelantada la confedfcin de su proyecto. 285. PROYECTO de G oyena . A mediados del siglo anterior pugnaba Es paa por lograr su codificacin, que recin habra de concretarse en el ao 1888. El antecedente inmediato del Cdigo espaol est constituido por el proyecto de 1851 preparado por una comisin presidida por Florencio Garca Goyena, quien public cuatro volmenes bajo el ttulo de Concordancias, motivos y comentarios del proyecto del Cdigo Civil espaol. Este proyecto de aproximadamente 3.000 artculos sigue fielmente la lnea del Cdigo francs. Contiene la obra extensas notas con nutridas referencias a las leyes romanas y espaolas en vigor, que han sido aprovechadas por el codificador en sus propias notas. Segn Segovia fue la nica obra espaola usada por Vlez, quien extrajo de ella unos 300 artculos. 286. P royecto de A cevedo . El doctor Eduardo Acevedo es el autor de un proyecto de Cdigo Civil para el Uruguay, presentado el ao 1851, que consta de 2.309 artculos. Vlez adopt de este proyecto 27 artculos y aprovech de al gunas referencias para sus notas.
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287. O tras fuentes m enores . Finalmente cabe mencionar entre otros autores consultados por el codificador y que han dejado su huella en algunas dis posiciones del Cdigo Civil, a Story y Foelix respecto de cuestiones de derecho in ternacional privado, a Serrigny, Kent, Chauveau-Helie y Mass, a los clsicos Vinnio, Heinecio, Cujas, Domat y Pothier; y los comentaristas Gregorio Lpez y Antonio Gmez.
ft 5. El mtodo: a) en el Cdigo Civil; b) en la legislacin moder na; c) en el Anteproyecto Bibiloni, en el Proyecto de 1936 y en el Anteproyecto de 1954; d) en la enseanza. Parte gene ral y partes especiales: materiales que comprenden.
I. EL MTODO EN GENERAL 288. Importancia DEL mtodo . La importancia del mtodo es muy grande en una obra de codificacin por el carcter sistemtico de sta y la amplitud de su objeto. Se comprende entonces la necesidad de contem plar y regir la conducta del hombre a travs de frmulas generales y parti culares que encuentren su lugar apropiado en el conjunto del articulado. Vlez Sarsfield advirti la importancia de elegir un mtodo adecuado. El mtodo que deba observar en la composicin de la obra dice en la nota de re misin del Primer Libro al ministro de Justicia ha sido para m lo ms dificultoso y me ha exigido los mayores estudios. Luego de pasar revista y someter a justas crticas a los mtodos de la Institua de Justiniano, que siguiera Bello en su Cdigo para Chile, y del Cdigo francs, manifiesta haber adoptado el seguido por Freitas en su Consolidado das leis civil, que reconoce su origen remoto en las ensean zas de Savigny. II. EL MTODO EN EL CDIGO CIVIL 289-290. Idea bsica d e l m todo adoptado. Segn las ideas de Freitas aceptadas por nuestro codificador conviene comenzar en un C digo por las disposiciones ms generales, para pasar a considerar las que se refieren al sujeto de toda relacin jurdica, de donde nace la teora de las personas. Pero los hombres no viven aislados, sino en el seno de su familia. Por tanto, habr de seguirse con el rgimen de la familia. Luego el sujeto entra en el plano de las relaciones civiles, y traba con sus semejantes vinculaciones de persona a persona son las obligado-
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nes o de la persona con las cosas que le estn sometidas son los derechos reales . Finalmente queda por legislar sobre el conjunto de las cosas, o teora del patrimonio, que funciona principalmente cuando fallece el titular, pues entonces ha de fijarse el destino del patrimonio carente de sujeto son las sucesiones, o cuando concurren los acreedores para hacer efectivos sus crditos sobre los bienes del deudor de donde nace la teora de los privilegios. Todava queda la institucin de la prescrip cin que por referirse a toda clase de derechos no es inapropiado poner en una seccin dentro de las disposiciones comunes a los derechos personales y reales. Tal la idea originaria de Freitas que adopt Vlez Sarsfield para com poner su proyecto de Cdigo.
291. E l mtodo del C digo C ivil . La idea expresada en el nmero an terior fue concretada por Vlez Sarsfield en la siguiente forma: El Cdigo se inicia con dos ttulos preliminares y termina con uno comple mentario. El primero de los ttulos preliminares trata de las leyes y contiene una teora general de la ley. El segundo ttulo preliminar se refiere al modo de contar los intervalos de derecho. El ttulo complementario se ocupa de disposiciones tran sitorias destinadas a resolver las cuestiones que poda suscitar la implantacin de la nueva legislacin respecto de los derechos existentes. El libro primero est dedicado a las personas, a las que considera en s mis mas en una primera seccin y en una segunda seccin se ocupa de la familia. El co dificador denomina a esta seccin De los derechos personales en las relaciones de familia. El libro segundo, intitulado De los derechos personales en las relaciones ci viles, est dividido en tres secciones. La primera trata de las obligaciones en ge neral (parte primera) y de la extincin de las obligaciones (parte segunda). La se gunda seccin se denomina De los hechos y actos jurdicos que producen la adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de los derechos y obligacio nes. La tercera seccin, con un articulado innecesariamente frondoso, trata de las obligaciones que nacen de los contratos. El libro tercero est dedicado a los derechos reales, comenzando con un pri mer ttulo que trata de las cosas en s mismas o en relacin a las personas. El libro cuarto se denomina De los derechos reales y personales. Disposi ciones comunes. Contiene un ttulo preliminar sobre la transmisin de los dere chos en general bastante criticado por la excesiva generalidad de algunos de sus preceptos. Luego sigue una primera seccin sobre las sucesiones mortis causa, una segunda seccin sobre privilegios y derecho de retencin y finalmente una ter cera titulada De la adquisicin y prdida de los derechos reales y personales por el transcurso del tiempo, en que se trata la prescripcin.
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292. VENTAJASE INCONVENIENTES DEL MTODO ADOPTADO.El mtodo de Vlez presenta grandes ventajas si se lo compara con el seguido por los cdigos en tonces vigentes. Pero no deja de tener fallas que pudieron ser subsanadas. 293. Para que se advierta mejor el adelanto metdico que import nuestro Cdigo, haremos una breve comparacin con el mtodo del Cdigo Civil francs. Este Cdigo est dividido desequilibradamente en tres libros. El primero se ocupa de las personas y la familia. El segundo, de los bienes y la propiedad. El ter cero, bajo la denominacin de los diversos modos de adquirir la propiedad, re ne desordenadamente lo concerniente a las sucesiones, las donaciones y los testa mentos, los contratos y obligaciones convencionales en general, las obligaciones extracontractuales (cuasicontratos, delitos y cuasidelitos), el contrato de matrimo nio seguido de otros varios contratos en particular, venta, etc., la prenda, los privi legios e hipoteca, la expropiacin y finalmente la prescripcin. Este desmesurado libro se lleva las dos terceras partes de la extensin total del Cdigo. Si se compara el mtodo de nuestro Cdigo con el expresado, observamos estas ventajas: a) aunque mal ubicada aparece una teora de los hechos y actos ju rdicos, que en el derecho francs es de creacin doctrinaria muy posterior a la san cin del Cdigo que parece ignorarla; b) los derechos reales que participan de una Comn naturaleza estn reunidos en un solo libro, mientras en el Cdigo francs estn dispersos; c) el matrimonio se trata en el derecho de familia y no conjunta mente con los contratos, con los que no tiene parentesco; d) se han vinculado los testamentos a las sucesiones, desglosndose las donaciones, que son contratos en tre vivos, para vincularlas a los otros contratos; e) se ha superado el error del C digo francs de referirlo todo a la adquisicin del derecho de propiedad, puesto que notoriamente la locacin o el mandato no se refieren a la adquisicin de la propiedud, no obstante lo cual aquel Cdigo trata de esos contratos en el libro tercero, que lleva la denominacin ya expresada. 294. Con todo subsisten en el mtodo seguido por el codificadorfallas in negables. Por lo pronto la seccin de los hechos y actos jurdicos, que cabalga entre las obligaciones y los contratos, est enteramente desubicada, y debi estar en una parte general, como en el Esbozo de Freitas. Otro tanto cabe decir del ttulo refe rente a la cosas que aparece como primero del libro de los derechos reales, siendo ss que las cosas pueden ser el objeto no slo de los derechos reales jus in rem, sino tambin de los derechos personales jus ad rem. Tambin est desubicado el ttulo preliminar del libro cuarto, que trata de la transmisin de de rechos, que es materia propia de una parte general. Como se ha observado, la causa de estos inconvenientes metodolgicos re side en la ausencia de una parte general en el Cdigo de Vlez, que se qued a mi tad de camino, realizando apropiadas generalizaciones pero sin darles a esas gene ralizaciones la ubicacin adecuada. As es como la teora general de las personas
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es desarrollada en el libro primero, la de las cosas en el libro tercero, la de los he chos y actos jurdicos en el libro segundo y la de la prescripcin en el libro cuarto, no obstante tratarse de reglas que interesan por su carcter general a toda clase de relaciones jurdicas y que por ello mismo debieron integrar una parte general50. Todava se advierten otras fallas menores. As hay reglas concernientes a la forma y prueba de los contratos que debieron ser referidas con mayor generalidad a toda clase de actos jurdicos y llevadas a este lugar. Otro tanto puede decirse de las modalidades de las obligaciones plazo, condicin y cargo que son verda deras modalidades de los actos jurdicos, porque igualmente pueden incidir en toda clase de derechos, y que por ello debieron ser tratadas en la seccin dedicada a aquellos actos. III EL MTODO EN LA LEGISLACIN MODERNA
295. Consignaremos escuetamente cul es el mtodo adoptado por los cdigos ms modernos: el alemn, el suizo, el brasileo y el italiano. Omitiremos referimos a los cdigos mexicano de 1928, peruano de 1936 y venezolano de 1942, por parecemos que en materia de mtodo no presentan mayor inters.
296. CDIGO CIVIL ALEMN. Es una obra de gran significacin cientfica por el mtodo adoptado, que es lo que aqu interesa resaltar. Es el primer Cdigo sancionado que contiene en un libro independiente las normas generales que por serlo gravitan en toda clase de relaciones jurdicas. Como un antecedente de esa metodizacin debe recordarse el Esbozo de Freitas, que por la genialidad de su au tor ya haba efectuado la aludida generalizacin. El Cdigo Civil alemn se atiene al siguiente mtodo: 1) Parte General, que trata de personas, cosas, hechos y actos jurdicos, ejercicio de las acciones; 2) Obli gaciones y sus fuentes; 3) Derechos reales; 4) Familia, y 5) Sucesiones.
297. C digo C ivil suizo . Su sancin fue precedida de un largo proceso de gestacin, al igual que el Cdigo alemn. Finalmente se lo aprob en diciembre de 1907, para entrar a regir el Io de enero de 1912. Constituye una alta expresin de tcnica cientfica en la materia de la codi ficacin, aunque ha omitido la parte general que contiene el Cdigo alemn. Sus disposiciones se caracterizan por la ausencia de rigidez que deja una gran libertad a los jueces para adecuar el principio legal a las circunstancias del caso. Asimismo es de recordar que segn el art. Io los jueces estn facultados, en defecto de norma legal o consuetudinaria, a fallar conforme a los principios que ellos instauraran en caso de ser legisladores.
50 Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 196, p 110.
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El mtodo del Cdigo suizo es el siguiente: 1) Personas; 2) Familia; 3) Su cesiones; 4) Derechos reales; 5) Obligaciones. Cabe hacer notar que este quinto li bio data de un tiempo anterior al resto del Cdigo y ha conservado su numeracin c identidad independiente, pese a haber sido declarado quinto libro del Cdigo Ci vil. Ello se debi a que fue ms fcil vencer el particularismo de los cantones en la materia de las obligaciones y as se logr sancionar en 1881 un Cdigo general de las obligaciones comprensivo de las de carcter civil y comercial, que luego fue re formado en los aos 1911 y 1936. 298. CDIGO C ivil brasileo . Sobre la base de un proyecto elaborado por el jurisconsulto brasileo Clovis Bevilacqua se sancion este Cdigo, para en trar a regir el Io de enero de 1916. Siguiendo la tradicin de Freitas, reforzada por la tcnica usada por el Cdi go Civil alemn, el Cdigo brasileo separa netamente la parte general de las par les especiales, en la siguiente forma: Parte General: 1) Personas; 2) Bienes; 3) He chos jurdicos (inclusive prescripcin). Partes Especiales: 1) Familia; 2) Derechos reales; 3) Obligaciones (inclusive contratos), y 4) Sucesiones. 299. C digo C ivil italiano . Fue aprobado por el decreto regio del 16 de marzo de 1942 y constituye una de las mejores expresiones de la tcnica jurdica por la diafanidad de la redaccin y el buen sentido de sus disposiciones. Desde un punto de vista metdico presenta dos caractersticas: la primera la eliminacin de una parte general, no obstante que un ltimo libro denominado de la tutela de los derechos contiene previsiones muy interesantes, que proyectan su influencia sobre toda clase de relaciones jurdicas; la segunda se refiere al trata miento conjunto de las obligaciones civiles y comerciales. El mtodo adoptado por este Cdigo es el siguiente: 1) Personas y familia; 2) Sucesiones; 3) Propiedad; 4) Obligaciones (inclusive contratos); 5) Trabajo (in clusive sociedades); 6) Tutela de los derechos (registro, prueba, privilegios, vas de ejecucin, prescripcin y caducidad). IV. EL MTODO EN LOS PROYECTOS DE REFORMA 300. C oincidencia en e l m todo ad op tad o. En nuestro am biente parece haber una general coincidencia acerca del mtodo que debe prevalecer en la codificacin del derecho civil, lo que se infiere del acuerdo existente sobre el punto entre los tres proyectos de reforma del Cdigo Ci vil elaborados hasta el presente. Desde luego que subsisten diferencias im portantes en cuanto al sentido de las disposiciones, pero en cambio los pa receres concuerdan acerca del punto fundamental de la adopcin de una parte general como la que elabor por primera vez en la historia jurdica el
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genial Freitas y como la que adopt el Cdigo alemn y luego tambin el Cdigo brasileo.
Como se ha observado51, la lectura de los proyectos de reforma permite afir mar que todos ellos se atienen a las siguientes lneas bsicas: Io) Como ya se ha dicho se ha considerado fundamental separar las disposi ciones aplicables a toda clase de relaciones jurdicas, constitutivas de una parte ge neral, de aquellas otras que se refieren slo a ciertas instituciones particulares. 2o) Hay tambin acuerdo acerca de que los ncleos integrantes de la parte es pecial han de ser el derecho de familia, las sucesiones, las obligaciones y sus fuen tes, y los derechos reales vinculados a los derechos intelectuales. 3o) Subsiste el acuerdo sobre la necesidad de reducir el frondoso articulado del Cdigo Civil, resultado de una tcnica defectuosa que ha llevado a reiterar la formulacin de un principio general, en las aplicaciones particulares del mismo, cuando lo acertado es slo marcar las excepciones al principio general luego de formulado ste. 4o) La tcnica legislativa del siglo pasado pretenda prever en un Cdigo to dos los casos posibles y dar la solucin aplicable para cada uno de ellos, tentativa que resultaba infructuosa porque no hay imaginacin humana que no sea superada por la riqueza de la vida misma. En nuestro tiempo la tcnica aconseja obrar de otra manera: sugiere adoptar principios flexibles que constituyan simples directivas para el juez, a fin de que ste pueda actuar con suficiente soltura frente a los casos particulares. 5o) Finalmente la codificacin civil para responder a las caractersticas de unidad y exclusividad propia de toda codificacin, debe incorporar, todas las ins tituciones civiles legisladas separadamente del Cdigo y estructurar los elementos que hacen al funcionamiento del mismo, tales como los registros que deben ser co locados bajo la jurisdiccin de la Nacin, porque slo el juzgamiento de las cues tiones civiles es lo que la Constitucin ha encomendado a las autoridades locales. Una rpida revisin de los proyectos de reforma total elaborados hasta ahora permite corroborar el consenso existente sobre los puntos indicados. 301. El A nteproyecto de B ibiloni. Comparativamente con los proyec tos siguientes es el ms apegado al Cdigo actual, lo que se observa hasta en la des mesurada extensin de su articulado. El mtodo adoptado por este Anteproyecto es el siguiente: 1) Parte general (personas, cosas, hechos, ejercicio de los derechos); 2) Derecho de familia; 3) Obligaciones (incluyendo sus fuentes); 4) Derechos reales; 5) Sucesiones, pres cripcin y registros.
51 Arauz Castex, op. cit., 1.1, n 206, p. 113.
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302. El P royecto de i 936. Este proyecto se atiene al siguiente mtodo: 1) Parte general (personas, cosas, hechos, ejercicio de los derechos, prescripcin); 2) Familia; 3) Obligaciones (en general, clasificacin, transmisin, extincin, con curso de acreedores y privilegios, fuentes de las obligaciones en general, contratos en particular); 4) Derechos reales; 5) Sucesin hereditaria. Por separado contiene un proyecto de ley de registros. 303. El A nteproyecto de 1954. Este Anteproyecto se atiene al siguiente desarrollo metdico: Ttulo preliminar, que contiene tres captulos. El primero de Disposiciones generales, que importan por su trascendencia, la portada de un Cdigo. El segundo Centraliza en esta ubicacin a travs de 15 artculos todas las normas de derecho in ternacional privado que estn dispersas en el Cdigo vigente y en los dos proyectos anteriores. El tercero reducido a un solo artculo se refiere a la computacin de los plazos. Libro Primero. Parte General, est dividido en 4 secciones (personas, bie nes, hechos y actos jurdicos, tutela de los derechos). Esta ltima seccin inspirada en el libro sexto del Cdigo italiano de 1942 se refiere al ejercicio de los derechos, la prueba, a la cosa juzgada, a la prescripcin, y el registro de inscripciones (de estado civil, de restricciones a la capacidad, de sucesiones, de personas jurdicas y entidades afines, de mandatos, de inmuebles, mobiliario, y de la propiedad inte lectual). Libro Segundo, De la familia, dividido en 4 secciones (Matrimonio, Filia cin y parentesco, Proteccin de los incapaces, Bien de familia, fundaciones de fa milia y sepulcros). Libro Tercero, De la herencia, dividido en 4 secciones (Disposiciones gene rales, Sucesin intestada, Sucesin testamentaria, Masa hereditaria). Libro Cuarto, De las obligaciones, est dividido en 5 secciones (Obligacio nes en general. Traslacin de las obligaciones, Extincin, Fuentes y Contratos en particular). Libro Quinto, De los derechos reales e intelectuales, tiene 2 secciones: la pri mera dedicada a los derechos reales y la segunda a los derechos intelectuales. En el mtodo del Anteproyecto de 1954 ha de destacarse la ubicacin de la herencia tratada inmediatamente despus de la familia para acentuar la importan cia que sta tiene en la regulacin de aqulla, lo que tambin hicieron el Cdigo alemn, el Cdigo suizo y el Cdigo italiano. Los derechos intelectuales aparecen conectados en el mismo libro con los derechos reales porque unos y otros se ejer cen erga omnes, pero se tratan en secciones diferentes por la diversidad de su ob jeto. Finalmente ha de notarse que para remarcar el relieve de las instituciones ci viles fundamentales se ha titulado con el nombre de ellas el libro respectivo: as "De la familia eludiendo locuciones como relaciones de familia que usa el Pro yecto de 1936 e igualmente De la herencia, que sustituye a la difundida denomi
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nacin De las sucesiones que no indica de entrada lo tpico del asunto all tratado que no es una abstracta transmisin de derechos, sino la del patrimonio familiar o herencia. Es que se ha aspirado a confeccionar un Cdigo de instituciones civiles. 303 bis. A nteproyecto D e GAsperi. Es obra del eminente jurista para guayo doctor Luis de Gsperi, que lo redact por encargo del gobierno de su pas; fue publicado en octubre de 1964. No obstante no ser un proyecto argentino nos ha parecido que debamos dar una noticia de obra tan valiosa por referirse a la reforma del Cdigo de Vlez vigente en el Paraguay. El aludido proyecto revela un trabajo enorme condensado en 41 preceptos integrantes de un Ttulo Preliminar y 3.597 artculos distribuidos en 4 Libros. El primero est dedicado al derecho de las personas que incluye lo relativo al rgimen de la familia. El segundo trata en su primera seccin de los hechos y actos jurdi cos, y en su segunda seccin de las obligaciones, de los contratos en general y en particular inclusive los contratos comerciales, de la gestin de negocios ajenos, del pago indebido y del enriquecimiento sin causa, y de los actos ilcitos. El libro ter cero versa sobre los derechos reales y el cuarto sobre la sucesin hereditaria. Es un material de estudio inapreciable, con abundantes notas de fundamentacin, cuya consulta ser indispensable en la tarea de reforma de nuestra legisla cin civil. V. EL MTODO DE LA ENSEANZA
En la Universidad de Buenos Aires, desde su origen el Derecho Civil se en se en un solo ao. Primeramente dict la ctedra respectiva el doctor Pedro Somellera, quien escribi en 1824 un libro denominado Principios de derecho civil que segn Chaneton era un simple manual para un curso de introduccin a esa dis ciplina 52. A Somellera lo sucedi el doctor Rafael Casagemas, que perdur en la ctedra durante 25 aos. Entre 1857 y 1864 pasaron por la ctedra, sin arraigar en ella y sin innovar en los mtodos existentes, Marcelino Ugarte, Manuel Quintana y Pablo Crdenas. En el ltimo ao fue designado profesor Jos Mara Moreno, que goz de merecido prestigio. A partir de 1872, por iniciativa de Moreno el curso nico de Derecho Civil se elev a 4, dedicndose uno a cada libro del Cdigo Civil recientemente sancio nado. Por entonces la enseanza adquiri un carcter marcadamente exegtico, ya que el estudiante recoma con el profesor ttulo por ttulo el articulado del Cdigo.
52 Chaneton, A., op. cit., t II, n 206, p. 316.
304. A c e n t u a c i n d e l c a r c t e r c i e n t f i c o . Es interesante ob servar la evolucin, en cuanto al mtodo, que ha seguido la enseanza del Derecho Civil en nuestras universidades.
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Bibiloni fue el gran crtico de ese mtodo de enseanza y cuando sus discI pulos, tales como Prayones y Jess H. Paz, llegaron a la ctedra, todos ellos proI movieron un movimiento de ideas que se concret en la alteracin del plan de Ifltudios del derecho civil en el ao 1910. Desde entonces el derecho civil se ensefl en cinco cursos apartndose del orden del Cdigo para efectuar una enseanza I lio tlel Cdigo Civil, sino de las instituciones del derecho civil: de ah que se coI llicnzara por el estudio de una parte general en la que se le proporciona al estudian t i l el conocimiento bsico de los elementos de cualquier relacin jurdica, el sujeto, m objeto y la causa o hecho del cual deriva la relacin jurdica. Hasta 1936 el derecho civil se ense en cursos sucesivos dedicados a parte H|ineral, derechos reales, obligaciones, contratos y familia juntamente con suceIones. Desde entonces se pasaron los derechos reales al cuarto curso. Las dems universidades del interior del pas se han atenido a la distribucin mt materias que ha prevalecido en la de Buenos Aires. En cuanto a las universida d e s privadas, tanto la Pontificia Universidad Catlica Argentina, cuanto la UniverI liilud del Salvador, siguen el mismo plan, en cuanto a la enseanza del derecho ci| Vil, de las universidades oficiales. Cabe destacar, que la Universidad de Buenos Aires reform en el ao 1985 llU plan de estudios. El transcurso de los aos demostr que los resultados de esta liforma son muy insatisfactorios. El nuevo plan de estudios mantiene la enseanza del derecho civil en cinco Ursos, pero ha reducido el alcance de los mismos. En efecto, la carrera se divide en dos ciclos: Ciclo Profesional Comn y Ci clo Profesional Orientado. En el primero se dictan cuatro cursos del derecho civil: 1) Elementos del derecho civil; 2) Obligaciones civiles y comerciales; 3) Contra| los civiles y comerciales; 4) Elementos de derechos reales. En el Ciclo Profesional [Orientado se ensea como materia obligatoria derecho de familia y sucesiones. Tocios estos cursos son cuatrimestrales, excepto contratos que es anual. Esta reduccin de la duracin de los cursos limit el aprendizaje, pues obviamhente slo es posible ensear en ellos las nociones ms elementales de cada ma laria. As, el adecuado estudio del derecho civil queda a eleccin de cada alumno, I mediante el cursado de las materias optativas del Ciclo Profesional Orientado que |iermitan profundizar las nociones bsicas adquiridas en el Ciclo Profesional Co| mn. VI. PARTE GENERAL Y PARTES ESPECIALES
I ocupa este libro se integra con el contenido que hemos descripto al dar cuenta del mtodo adoptado por los proyectos de reforma del Cdigo Civil
305. P a r t e g e n e r a l y p a r t e s e s p e c ia le s , m a t e r ia s q u e c o m p ren d e. En lo sustancial la parte general del derecho civil de la que se
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que puede resumirse as: Io) Una introduccin al derecho civil que sumi nistra los conceptos bsicos de derecho, derecho y moral, derecho natural y derecho positivo, temas de los que hemos tratado anteriormente ver supra, nms. 1-41; 2o) La teora de lasfuentes o medios de expresin del de recho: ley, costumbre, jurisprudencia, doctrina, equidad, derecho compa rado de todo lo cual nos hemos ocupado ya desde el n 42 al n 89; 3o) La teora de la interpretacin y aplicacin del derecho, que fue el contenido del captulo II de este libro; 4o) La teora general de las personas, materia que abordamos en el desarrollo de los captulos IV al IX y siguientes; 5o) La teora general de los bienes de la que tratamos en el captulo X; 6o) La teora general de los hechos y actos jurdicos que es materia de los captulos XI a XVI. Por lo dems en la enseanza del derecho civil se suele suministrar ciertas nociones histricas del mismo, que es lo que hemos hecho por nues tra parte en el presente captulo. En cuanto al contenido de las partes especiales est dado por las diver sas instituciones particulares del derecho civil, tales como la familia, la he rencia, las obligaciones y los derechos reales e intelectuales.
306. V entajas de la incorporacin de una parte general Con ra zn se ha observado53 que son tantas las ventajas que brinda al intrprete del de recho el conocimiento de la parte general del derecho civil que sorprende que ella haya sido omitida por cinco importantes cdigos de sancin reciente (los cdigos mexicanos, de 1928; peruano, de 1936; venezolano, de 1942; italiano, tambin de 1942, y portugus, de 1966); estos dos ltimos muy renombrados por su tcnica depurada. Nada puede justificar tal omisin, porque superado el primitivo casuismo de las legislaciones antiguas, ya no se comprende que pueda legislarse sino mediante frmulas abstractas, de las cuales hay algunas que poseen una mayor generalidad que otras. Por tanto, si se desea sujetar el material legislativo a un orden cientfico es indispensable agrupar aquellas normas de gran generalidad en la primera parte de cualquier Cdigo, reservando las normas de menor generalidad para ubicarlas en conexin con las instituciones a que ellas se refieren. Cuando se omite efectuar esta natural discriminacin se incurre en el error metdico de vincular ciertas normas muy generales por ejemplo, las que se refieren a los vicios de la voluntad, tales como el error, el dolo o la violencia a ciertas instituciones particulares, en el caso los contratos, bajo la nocin sobreen tendida que cuando aparezca uno de esos vicios, no en un contrato, sino, por ejem plo, en un testamento o en un reconocimiento de filiacin, igualmente habr que
53 Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 212, p. 116.
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jlHIomcntos y los reconocimientos de filiacin son meras especies, para tratar de Q Mvicios de la voluntad con relacin al acto jurdico en general y no con relacin | una de sus especies en particular. Efectuado as el tratamiento de cada asunto con irlicin al gnero que le corresponde, slo resta sealar en el tratamiento de cada i*H|>ecie en particular las variantes de rgimen que presentan en comparacin con ti respectivo gnero. As, tratndose del matrimonio, que es una especie del gne ro icto jurdico, bastar sealar cules son las diferencias que por sus particularitlmlos presenta a su respecto la teora general de los vicios de la voluntad, ya sumiHUtruda con relacin a los actos jurdicos.
n r o es claro que un tratamiento rigurosamente cientfico del asunto obliga a eleVrc a la generalidad del acto jurdico, que es el gnero del cual los contratos, los
lder i aplicacin de las reglas relativas a los vicios de la voluntad de los contratos,
PARTE SISTEMTICA
INTRODUCCIN: ELEMENTOS DE LAS RELACIONES JURDICAS 307. NOCIN. Pasamos a estudiar los elementos constitutivos de las relaciones jurdicas. El anlisis de toda relacin jurdica permite discriminar en ella tres elementos esenciales: el sujeto, que se desdobla en sujeto activo y sujeto pasivo; el objeto , y la causa. 308. SUJETO./ El sujeto activo o titular de la relacin jurdica es la persona que puede ejercer la prerrogativa a que ella se refiere. Si se trata del derecho de propiedad es quien puede usar, gozar y disponer de la cosa y exide los dems integrantes de la sociedad el respeto de su prerrogativa. El sujeto pasivo de la relacin jurdica es quien debe soportar inme diatamente el ejercicio de la prerrogativa del titular. As, tratndose de una obligacin de dar una cosa, el sujeto pasivo es el deudor constreido a en tregar dicha cosa al acreedor.
Hay relaciones jurdicas que carecen de sujeto pasivo individualizado. Son las que corresponden a los derechos llamados absolutos porque no se ejercen contra una persona determinada, sino indeterminadamente contra quien quiera se oponga a su ejercicio,\es decir, se ejercen erga omnes. Es lo que ocurre con los derechos reales, por ejemplo, el dominio; el dueo de la cosa puede servirse de ella "d libitum, y si alguien se opone al ejercicio de la prerrogativa del titular, ste dispone de acciones judiciales destinadas a remover ese impedimento. En las relaciones jurdicas correspondientes a los derechos llamados abso lutos el sujeto pasivo es toda la sociedad. En las otras relaciones jurdicas adems de este sujeto pasivo universal, hay un sujeto pasivo individualizado.
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309. OBJETO. El objeto de la relacin jurdica est constituido por el contenido de la prerrogativa del titular. As en el derecho de propiedad el objeto es ese cmulo de beneficios y provechos que la cosa puede brindar al dueo de ella, y en los derechos de crditos u obligaciones el objeto es la prestacin que debe satisfacer el deudor en favor del acreedor.
riva.
310. Causa. La causa de la relacin jurdica es el hecho del cual de
Toda relacin jurdica, todo fenmeno jurdico, lo mismo que cualquier fe nmeno del mundo de la naturaleza, est sujeto al principio de razn suficiente, que conduce a la investigacin de la causa eficiente de la relacin o hecho que la produce. En el ejemplo anterior del derecho de propiedad, tal como lo vemos es tablecido en un caso determinado, puede haberse originado en un contrato de com praventa, o derivar de una disposicin testamentaria, o fundarse en la posesin pro longada de un inmueble como para dar lugar a la prescripcin adquisitiva del mismo. Se observa a travs de esos ejemplos cmo siempre la| relacin jurdica re conoce su origen en un hecho que la antecede y al que el ordenamiento jurdico le asigna la virtualidad de producirla: es la causa de la relacin jurdica.|
311. C lasificacin de las relaciones jurdicas Las relaciones jurfi dicas, as llamadas cuando se las considera objetivamente, reciben el nombre de derechos subjetivos cuando se las encara desde el punto de vista del titular o sujeto, o sea como facultades o poderes suyos. Los derechos subjetivos se dividen en polticos y civiles. Los derechos polticos son los que cuadran al titular en razn de su calidad de ciudadano o miembro de una cierta comunidad poltica. Los derechos civiles son los que pertenecen al titular en razn de ser simple mente habitante, v.gr., el derecho de entrar, permanecer y transitar libremente en el pas, de usar y disponer de la propiedad, de asociarse con fines tiles, etc. Estos derechos civiles son los que la Constitucin Nacional declara y protege en los arts. 14 a 20.
312. S ubdivisin de los derechos civiles . Se suele dividir a los dere chos civiles en tres categoras diferentes: a) Los derechos de la personalidad son los que se refieren a la persona en s misma, tales como el derecho al nombre, las acciones de estado, etc. b) Los derechos de familia son los que se confieren al titular en razn de su carcter de miembro de la familia. Tales son los derechos conyugales, los referen tes a la patria-potestad, los derechos alimentarios entre parientes, etc. A los confe ridos para el cumplimiento de un deber se los ha denominado potestades (Lpez Olaciregui).
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c) Los derechos patrimoniales son los que tienen un valor pecuniario y como tales integran el patrimonio de las personas. Pueden todava subdividirse en tres lubcategoras: Io) Los derechos reales, como el dominio, el usufructo o la hipoteca; 2o) Los derechos personales, tambin denominados derechos de crdito u obli gaciones, como la obligacin de pagar una suma de dinero: la persona a quien se debe la suma de dinero se llama acreedor y la persona constreida a satisfacer el pago de dicha suma se denomina deudor; 3o) Los derechos intelectuales. De los de rechos patrimoniales tratamos en el captulo referente al patrimonio (vase infra, nms. 1239 y ss.).
R E M IS I N .
312 bis. D erechos transmisibles y derechos inherentes a la persona: Vase a este respecto infra, nms. 1494 a 1496.
La accin es la facultad del titular de un derecho para exigir de los rganos Jurisdiccionales del Estado el reconocimiento y efectividad de su pretensin. Al gunos derechos no estn provistos de accin: son las obligaciones naturales (vase nuestro Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, 2* ed., t. II-A, nms. 728 a 782). tinguir el deber de la obligacin. El primero describe la necesidad de practicar un Comportamiento apropiado a favor de alguien, carente de contenido patrimonial, por ejemplo, el deber de los padres de educar a sus hijos. En cambio la obligacin es el nombre del vnculo jurdico que liga al deudor y acreedor: tiene necesaria mente un contenido patrimonial y pone al primero en la necesidad de satisfacer una prestacin dar, hacer o no hacer a favor del ltimo. La responsabilidad es la sancin que recae sobre alguien por la infraccin al deber u obligacin que sobre l pesaba. Hay dos tipos de responsabilidad, la llama da contractual u ordinaria que sanciona el incumplimiento de una obligacin que deba satisfacer el deudor a favor del acreedor, y la extracontractual que corres ponde al incumplimiento del deber de obrar con prudencia y diligencia para no daflar a otro. Esta ltima se distingue en delictual o cuasidelictual segn que el acto se efecte con dolo o intencin de daar, o bien que se haya realizado con culpa ca racterizada por la omisin de diligencias apropiadas para evitar un dao a tercero. Excepcionalmente la ley admite un tipo de responsabilidad objetiva que prescinde para determinar el resarcimiento de un dao del requisito de la culpabi lidad. Es que en tales situaciones ha parecido al legislador que, por razones de equidad y utilidad social, era conveniente que alguien se hiciera cargo del resarci miento del dao que haba ocasionado pese a no haber incurrido en infraccin a de ber alguno. Es lo que ocurre con la reparacin del dao involuntario (vase infra, 312 quater. Los DEBERES DE LOS SUJETOS: DEBERES Y OBLIGACIONES; OBLI GACIONES Y RESPONSABILIDADES; TIPOS DE RESPONSABILIDADES. Cuadra dis
312 ter. D erecho y accin. El derecho concebido con respecto a quien goza de l es la prerrogativa de esa persona para exigir de otra determinado com portamiento.
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nms. 2424 bis y ss.) y del causado por el riesgo de la cosa (vase nuestro Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, t. IV-A, nms. 2648 a 2662).
313. Pasamos a tratar de los elementos de las relaciones jurdicas en particular, asunto que consideraremos en tres secciones diferentes, a saber: Primera seccin: El sujeto, o teora general de las personas. Segunda sec cin: El objeto, o teora general de los bienes. Tercera seccin: La causa, o teora general de los hechos y actos jurdicos.
PRIMERA SECCIN
Teora general de las personas
EL SUJETO
DE LA PERSONA Y SUS ATRIBUTOS * 6 1. Personas; concepto. Especies. Las personas por nacer; su condicin jurdica; derechos que pueden adquirir; concep cin y embarazo; medidas autorizadas durante este perodo. El nacimiento: cuestin de la viabilidad. Nacimiento de va rios hijos en un solo parto.
I. PERSONA. CONCEPTO. ESPECIES 314. CONCEPTO jurdico DE persona El derecho designa con la palabra persona a todo ente dotado de la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. Es la nocin que suministra el art. 30 del Cdigo Civil: Son personas to dos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones. Esta definicin est tomada por el codificador del art. 16 del Esbozo de Freilas, quien atribuye a la persona la naturaleza de ente y denota como nica caracte rstica suya la virtualidad de adquirir derechos, sin agregar la contraccin de obli gaciones que adiciona Vlez Sarsfield innecesariamente. Pues es claro que siendo la obligacin una especie del gnero derecho la definicin no necesitaba sino re ferirse al primero.
* B ib lio g ra fa : Orgaz, A., Personas individuales, Bs. As., 1946; Len, P., La persona y los derechos subjetivos, Rev. Jurdica de Crdoba, oct.-dic., 1947, ps. 511 y ss.; Moreno, R. (h), his personas en el Derecho Civil comparado, Madrid, 1911; Spota, A. G., Tratado de Derecho Civil, 1.1, vol. 3o; Busso, E., Cdigo Civil Anotado, Bs. As., 1944,1.1, ps. 242 y ss.; Castro y Bravo, F., Derecho Civil de Espaa, Madrid, 1952, t. II, vol. Io, ps. 9 y ss.; Degni, F., Le persone fluche, Turn, 1939; Gangi, C., Persone fisiche e persone giuridiche, Miln, 1946.
C a p tu lo IV
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315. En el concepto expuesto se identifica la nocin de persona con la de cualquier ente dotado de la aptitud para la adquisicin de derechos. Pero interesa conocer si esa aptitud que lo constituye al ente en persona del derecho le viene al sujeto de s mismo, de alguna calidad esencial existente en l, que no es posible desconocer so pena de frustrar la libre actuacin del hombre y con ello deformar la convivencia humana, o es una vestidura extema que llega al sujeto por obsequio del ordenamiento jurdico. En esto se toca una diferencia radical entre la corriente del positivismo ju rdico y la del derecho natural conforme al pensamiento tradicional, que nosotros aceptamos. Para el positivismo jurdico persona y hombre son realidades diferentes que son captadas por conceptos tambin diversos: la expresin persona denota un concepto jurdico construido por el derecho para la obtencin de sus propios fines: el concepto hombre alude a una realidad natural, el ser humano. Pero tan no hay identidad entre ambas expresiones, se dice, que siendo derecho cuanto impone el legislador, cualquiera sea el sentido moral de la imposicin podra investirse con la personalidad a otras realidades naturales diversas del hombre como los ani males o los muertos, e histricamente ha habido ordenamientos jurdicos en los que no se ha otorgado la personalidad a vastos sectores de la humanidad, como los esclavos. En esta lnea de pensamiento aparece Kelsen1para quien la personalidad no es sino una impostacin provista gratuitamente por el derecho. La persona, jurdi camente hablando, no es algo concreto y externo al derecho; es simplemente un centro de imputacin de normas, es una manera de designar unitariamente una plu ralidad de normas que estatuyen derechos y deberes. De ah que Kelsen pueda sos tener que la nocin de persona no es esencial para el derecho, sino que es un simple expediente de que ste se vale para facilitar su exposicin y comprensin. Es una concepcin similar a la de Schiattarella, quien ve en la persona una colonia de de rechos 2. Por la admisin de estas ideas, como bien se ha dicho, la nocin de persona ha quedado disuelta 3. 316. Para los juristas partidarios del derecho natural, el derecho no es una creacin arbitraria del legislador, sino una disciplina instrumental de la conducta al servicio de los fines humanos. El derecho no es el amo del hombre, sino que, a la inversa, est a su servicio, desde que el hombre y slo el hombre es el protago nista y destinatario del derecho: hominum causa omne jus constitutum est, de can los romanos 4.
1 Kelsen, H., La teora pura del derecho, Bs. As., 1946, ps. 83 y ss., n 25. 2 Schiattarella, citado por Orgaz, A., Personas individuales, Bs. As., 1946, p. 13, n 7, nota 18. 3 Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 223, p. 209; Orgaz, op. cit, p. 11, nota 15. 4 Digesto, L. 2, De st. hom. 1, 5.
DE LA PERSONA Y SUS ATRIBUTOS
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De aqu se sigue que el ordenamiento jurdico no puede dejar de reconocer - advirtase bien, reconocer en todo hombre la calidad de persona o sujeto de derechos. Pues siendo el derecho una disciplina no autnoma, sino instrumental y auxiliar al servicio de los fines humanos; siendo regulacin de conducta humana vn alteridad, enderezada al bien comn, no puede dejar de reconocer al hombre, Cualquiera sea su condicin o raza, el carcter de persona. Porque si a alguien se negase ese carcter padecera o se frustrara el bien comn, que es o que conviene n lodos, y la convivencia resultante no sera propiamente jurdica, sino arbitraria imposicin de un sistema infrahumano de vida. Por tanto, el orden jurdico, para ser verdaderamente tal, exige la calidad de persona en todos los hombres. Es cierto que el derecho se ocupa del hombre en tan jo en cuanto es agente de efectos jurdicos, y desde este punto de vista meramente descriptivo puede aceptarse como acertada la definicin legal. Pero a condicin de tener bien presente que el derecho, para responder a su finalidad esencial, no puede dejar de reconocer la personalidad jurdica del hombre. 317. Contra lo expuesto en el nmero anterior podra argirse, con la ex periencia histrica de los regmenes positivos que admitieron la esclavitud, lo que cu teora significa desconocer al esclavo el carcter de persona del derecho. Pero nunca se trat de una negacin radical y absoluta en la vida jurdica. Porque la re probacin moral que suscita en la conciencia del hombre la negacin total de de rechos a algunos semejantes suyos hizo que por imperio de la costumbre o derecho Consuetudinario, que tantas veces modera la exageracin del derecho escrito, se reconocieran a favor de los esclavos algunos derechos, con lo cual se admiti de algn modo, por limitado que fuera, su personalidad. Es decir, que vino a ocurrir una suerte de divorcio entre la ida efectiva del derecho y la dogmtica jurdica. As en Roma se segua afirmando enfticamente por los textos servus nullum caput hubet, el siervo no es persona; pero los hechos, y hasta algunos textos tambin, in troducan diversas excepciones a esa afirmacin, con lo que vena a restarle su sig nificacin absoluta, que era intolerable, excepciones que resultaban urgidas por este dato elemental: el esclavo era tambin un ser humano, es decir, algo de na turaleza muy diferente de las cosas 5. Por ello se reconocan los vnculos de san gre (cognatio servilis)que originaban impedimentos matrimoniales; el esclavo po da contraer deudas que se consideraban obligaciones naturales; y el derecho consuetudinario, ya en plena contradiccin con la regla escrita, reconoci al escla vo como dueo de su peculio, con el cual poda rescatar su libertad. Esto muestra que los aludidos regmenes histricos de admisin de la escla vitud, aunque muy imperfectos, con todo fueron derecho en la medida en que re conocieron en todos los hombres la calidad de personas para los fines primordiales de la vida.
5 Orgaz, A., op. cit., p. 26, texto a la nota 3.
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318. LOS ANIMALES Y LOS MUERTOS COMO SUJETOS DE DERECHO Deca mos anteriormente que slo el hombre es el protagonista y destinatario del dere cho. Por ello en vano se pretender, aun hipotticamente, conceder la persona lidad a los animales o a los muertos. Cuando se protege a los animales contra la crueldad eventual de los hombres se lo hace en mira de stos para corregir o rectificar sus malos sentimientos. Cuan do se veda la caza o la pesca en ciertos lugares y pocas se lo hace en resguardo de los intereses econmicos, siempre humanos, que podran resultar afectados por un exterminio sin tasa. Igualmente la prohibicin de las corridas de toros no se pro pone el bien de estos animales, sino impedir en los espectadores el desarrollo de sentimientos de crueldad, por juzgarlos inmorales o socialmente peligrosos 6. ' En cuanto a los muertos, Demogue pensaba que poda reputrselos semipersonas, y de ah las reglas protectoras de su memoria y que castigan las profa naciones de sus despojos 7. A nosotros nos parece haber contradiccin en la admi sin de una categora que importa la existencia de sujetos de derecho a medias, por no ser esta calidad susceptible de gradaciones: se es o no persona. Lo que admite grado no es la personalidad, sino la capacidad. Por lo dems, cuando se protege la memoria y el honor de los muertos se lo hace en mira de los parientes vivos que sufren en s mismos el ultraje hecho a sus seres queridos desaparecidos 8 y tambin en mira de la sociedad, que no puede' asistir impasible al vilipendio de los fallecidos, ni estimular con su pasividad las pasiones malsanas.
319. ESPECIES DE PERSONAS. Nuestro ordenamiento jurdico re conoce dos especies de personas: Io) Las personas de existencia visible; y 2o) Las personas de existencia ideal. As lo dice el art. 31, parte primera, del Cdigo: Las personas son de una existencia ideal o de una existencia vi
sible...".
humanidad, sin distincin de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible
320. P ersonas de existen cia VISIBLE. Las define nuestro Cdi go en el art. 51: Todos los entes que presentasen signos caractersticos de La frmula muestra el exceso de definiciones que al Cdigo Civil ca racteriza. Sin duda, si hay algo de intuicin inmediata y que no requiere de finicin, menos en un cuerpo de leyes, es el propio ser humano, aqu aludi6 Conf. Arauz Castex, M., op. cit., n 346, p. 192. 7 Demogue, R., La notion de sujetde droit, Revue Trim. de Droit Civil, ao 1909, p. 631. 8 Conf. Orgaz, A., op. cit., p. 22, nota 33.
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M |i) en forma bastante pueril, con resonancia de antiguos prejuicios sobre la falistencia de monstruos o prodigios que pudieran nacer de la mujer.
En cuanto a la terminologa persona de existencia visible es inventada por mitas (art. 17 del Esbozo y su nota). No ha hecho camino en la doctrina ni en los llcriores cuerpos de leyes. Por lo general se usa la denominacin de personas B le as" (Bonnecase, Crome, Stolfi, Rubbiani, Proyecto de ley sobre el nombre robado por el Senado en el ao 1948), o tambin personas individuales (Stenrg, Orgaz), o humanas (Planiol, Josserand, Colin y Capitant), o nafurales Httvigny, von Tuhr, Oertmann, Windscheid, Bibiloni, Proyecto de 1936, Antepro yecto de 1954). Ninguna de esas denominaciones est exenta de crtica, pero como H| materia de terminologa lo importante es el curso de ella, nos atendremos de or dinario a esta ltima, que parece haber ganado los mayores adeptos.
Pero esta igualdad de los hombres en cuanto personas no exige un trata miento igualitario de todos en cuanto a su capacidad. Supuesta la personalidad (te todos los hombres que por esto el derecho se limita a reconocer, puede convenir de hecho conviene para la mejor obtencin del bien comn, un tratamiento dife rencial de la capacidad de cada cual en funcin de las mil circunstancias en que el nombre puede encontrarse. As, pues, es perfectamente compatible el reconoci miento de la personalidad de todos los hombres, con la mltiple diversidad de la pucidad de cada cual, siempre que la restriccin de que se trate no comporte un piconocimiento de cierto grado de aptitud que no podra negar la ley sin incurrir hfl arbitrariedad odiosa, y dejar por tanto de ser derecho.
, 321. PERSONA Y h o m b r e . De acuerdo a nuestro Cdigo todos los pombres son reconocidos en el carcter de persona (conf. arts. 31 y 51 del Cl. Civ.). Con ello el codificador ha logrado un adecuado ordenamiento Jurdico conformado a los principios bsicos instituidos por la Constitucin fefocional que garantiza la igualdad de todos los habitantes ante la ley (art. K Const. Nac.).
t 322. P e r s o n a s d e e x is t e n c ia id e a l . Junto a las personas visibles 0 naturales, el derecho considera tambin sujetos de derecho a personas morales o colectivas, las llamadas personas jurdicas.
JliHconstitutum est. Tampoco inventa nada, ni crea un sujeto ficticio, inexistente en la realidad de las cosas, como pensaba el ilustre Savigny y con l todos los te ricos de la ficcin. No: lo que ocurre es que en tales supuestos, la ley se atiene al hombre como en verdad es atendiendo especialmente a su naturaleza social. Como Observa Michoud, siendo el hombre un ser social se agrupa con otros semejantes i|iie tienen con l intereses afines. De donde para que el derecho siga llenando su
iii bitrariamente ni deja de lado la idea bsica segn la cual hominum causa omne
Cuando reconoce este segundo tipo de personalidad, no procede el legislador
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funcin al servicio del hombre en la consecucin de sus fines ha de garantir y ele var a la dignidad de derechos subjetivos los intereses colectivos y permanentes tic los grupos humanos 9. Pero reconocer la legitimidad del inters del grupo implica reconocer su personalidad. En suma si el ordenamiento jurdico reconoce en el ser humano el carcter de persona para la obtencin de fines vitales, debe igualmente reconocer el mis mo carcter en sustratos compuestos por ms de un individuo humano, formados] por el ingnito apetito gregario que arraiga en la esencia del hombre para la ms cumplida satisfaccin de sus fines vitales. El modo por el cual puedan expresarse estos nuevos sujetos de derecho es asunto de mera tcnica jurdica. Lo importante es anotar cmo la personalidad no es una creacin del legislador, sino el mero re conocimiento de un sustrato humano provisto por la misma naturaleza de las cosas y apto para la vida jurdica. 323. PLAN a segu ir. Formulada la distincin de las dos clases de personas pasamos a estudiar cada una de ambas categoras. De las personas de existencia visible trataremos seguidamente acerca del co mienzo de la personalidad, y en los lugares oportunos de los atributos de esta clase de personas, a saber, el nombre, el estado, la capacidad y el domicilio. En cuanto a las personas de existencia ideal, remitimos para su estudio a los nmeros 1053 y siguientes. 'M Finalmente del patrimonio, por ser un atributo comn a una y otra categora de personas, trataremos luego de concluido el estudio particular de ellas (vase infra, nms. 1286 y ss.). II. PERSONA POR NACER * 324. COMIENZO DE LA PERSONALIDAD. En nuestro derecho se re conoce la existencia de la personalidad humana desde la concepcin del ser en el claustro materno. As lo dice el art. 70: Desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas... . Consecuente mente el art. 63 del mismo Cdigo declara: Son personas por nacer las que no habiendo nacido estn concebidas en el seno materno". En esta forma Vlez adapta el derecho a la realidad biolgica. Pues desde que ha comenzado a existir el nuevo ser, por la fecundacin del vulo materno, es innegable que se est en presencia de un individuo de la especie
9 Michoud, L., La thorie de la personalit morale, Pars, 1906,1.1, n 52. B ib lio g r a f a : Sbag, La condition juridique des personnes phisiques et des personnes morales avant leur naissance, Pars, 1938; Buteler, J., Personas por nacer, B o l. Inst. Derecho Civil, Crdoba, jul.-dic. 1952, ps. 104 y ss.
DE LA PERSONA YSUS ATRIBUTOS
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BUmana que existe antes del nacimiento ya que este hecho slo cambia, ilinque sustancialmente, el medio en que se desarrolla la vida del nuevo ser.
Esto explica satisfactoriamente por qu se castiga el aborto premeditado [lomo un delito incriminado por el art. 85 del Cdigo Penal, y por qu en los pases que existe la pena de muerte se suspende la ejecucin de las mujeres encintas Muta despus del alumbramiento. Por estos argumentos que desarrolla Freitas en l | nota al art. 221 de su Esbozo el jurisconsulto brasileo se apart del sistema ge neral del derecho romano, seguido todava por las legislaciones posteriores, segn I cual se ubica el momento inicial de la existencia de las personas en el da de su icimiento. Vlez acept el punto de vista de Freitas y adelant el momento inicial M la vida humana, para el derecho, hasta cubrir el perodo de la concepcin (ver Infra, n 345).
325. CRTICA DE O rgaz. Este autor ha criticado el sistema del Cdigo sos teniendo que no est de acuerdo con el concepto de persona humana que alude al liombre slo despus del nacimiento, es decir, cuando ha adquirido vida individual y a u t n o m a Entiende Orgaz que el sujeto debe ser autnomo de otro cualquiem ,0. Por lo dems, no le resultan concluyentes los argumentos de Freitas aceptaot por Vlez Sarsfield en su nota al art. 63 del Cdigo para alterar el comienzo de l | personalidad y piensa que ese razonamiento parte del equvoco de asimilar la Vida humana con persona humana Es indudable dice que la vida humana co mienza con la concepcin, pero otra cosa es establecer desde cundo existe perso na humana, concepto ste ms estricto y que supone, segn dijimos, la vida indi vidual y autnoma: desde la concepcin hay vida humana, pero slo desde el nacimiento hay persona humana, porque solamente desde este momento se dan pquellas notas caractersticas n. 326. Posicin de la generalidad de la doctrina. En general la doc trina nacional ha aprobado el punto de vista sustentado por Freitas y el codificador, postura que no ha variado despus de conocida la anterior crtica de Orgaz ,2. Es que no hay manera de aceptar la discriminacin pretendida entre vida hu mana y persona humana, puesto que no hay otro modo de ser hombre sino invislicndo el carcter de persona humana que nos comunica la infusin del alma que Santo Toms define como el principio primero por el cual vivimos, sentimos, nos movemos y entendemos 13. Pues si el hombre es el compuesto de alma y cuerpo,
10 Orgaz, A., op. cit., p. 32. 11 Orgaz, A., op. cit., p. 34, n 3. 12 Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 226, p. 212; Spota, A. G.,Tratado..., vol. 32, n 727, p. 48; Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n348, p. 193; Busso,op.;cit., 1.1, art. 70, nms. 10 y ll,p . 459; llil)iloni, J. A., Observaciones y Actas, Reforma del Cdigo Civil, t. I,ps. 172 y ss.; Buteler, J. A., Personas por nacer, Bol. Inst. Der. Civ. Crdoba, julio-dic. 1952, p. 109; Lpez Olaciregui, su inolacin a Salvat, 1.1, n 386-c, p. 382. 13 Vase Hugon, E Las veinticuatro tesis tomistas, Bs. As., 1946, ps. 145 y ss.
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no se advierte qu clase de vida humana puede haber que no sea presidida por el alma. Esto no est contradicho por la experiencia de que el alma no se manifiesta por sus operaciones espirituales mientras dura la vida intrauterina, puesto que tale operaciones slo aparecen tarda y paulatinamente bastante tiempo despus del na cimiento. Y, sin embargo, no se duda de la existencia del alma desde el nacimiento del ser humano, si bien ella requiere un cierto crecimiento fsico del ser para que se trasunten sus operaciones espirituales. Desde el punto de vista puramente jurdico se ha observado que cuando hay alguien en cuyo favor puede invocarse el amparo actual de la justicia, ese alguien es una persona 14. 327. LOS PROYECTOS DE REFORMA. Acerca de este punto los proyectos de reforma han mantenidoel sistema del Cdigo vigente: Anteproyecto Bibiloni, arts. 30 y 31, primera redaccin; arts. 28 y 29, segunda redaccin; Proyecto de 1936, art. 14; Anteproyecto de 1954, art. 22; Anteproyecto De Gsperi, art. Io. 328. L eg isla ci n com parada. El derecho extranjero ha seguido fiel las tradiciones romanas y contina considerando, en general, que el comienzo de la personalidad humana tiene lugar en el momento del nacimiento, principio que slo se altera por la ficcin de tener al concebido por nacido cuando se trata de al guna adquisicin a favor suyo. Tal lo que deciden los cdigos francs, arts. 725 y 906; espaol, art. 29; alemn, arts. Io, 1923,2043, ap. 2o; 2141, 844,2108 y 2178; italiano, art. Io; brasileo, art. 4o; mexicano, art. 2o; peruano, art. Io; venezolano, art. 17; portugus de 1966, art. 66.
329. P e r s o n a lid a d c o n d ic io n a l. Aun en nuestro sistema legal el hecho del nacimiento tiene tambin trascendencia respecto de la perso nalidad adquirida anteriormente por la persona por nacer. En efecto, el art. 74 del Cdigo dispone refirindose a los seres por na cer que si muriesen antes de estar completamente separados del seno ma
terno, sern considerados como si no hubieran existido Esto significa que el hecho del nacimiento sin vida acta como una condi cin resolutoria de la personalidad del nasciturus. O dicho de otra manera, la per sonalidad de la persona por nacer no es perfecta sino imperfecta en cuanto est su bordinada a la condicin resolutoria del nacimiento sin vida. Por el contrario el nacimiento con vida de la persona no ejerce ninguna influencia sobre su persona lidad preexistente.
14 Busso, op. cit., loe. cit, n 11.
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330. C o n d ic i n ju r d ic a d e l a p e r s o n a por n a c e r . Por apliiltcin de las nociones que acabamos de estudiar podemos resumir la situa ban jurdica de la persona concebida en el seno materno, en la siguiente forma, ya atendiendo a su personalidad, ya considerando su capacidad:
a) Desde el punto de vista de la personalidad el concebido es persona para U derecho, pero ostenta esa investidura sub-conditione (vase supra, n 329). b)J)tsde el punto de vista de la capacidad de hecho es persona absolutamen|f Incapaz (art. 54, inc. Io, Cd. Civ.), ya que no puede celebrar por s mismo acto figuno. Su representante es quien ejerce sus derechos. \ c) Desde el punto de vista de la capacidad de derecho es persona de capaci tad restringida. En principio goza de amplia capacidad para adquirir bienes pero Mgn la generalidad de la doctrina no para obligarse. Es siempre la vieja idea se gn la cual se confiere personalidad a la persona por nacer para favorecerla, pero |o para imponerle gravmenes a cargo suyo. Nosotros pensamos que la afirmacin 0 traduce exactamente la situacin del por nacer. Veremos el desarrollo de este punto en el nmero siguiente y en el nmero
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cer, siempre que stas hubieren de adquirir bienes por donacin o heren cia". Pareciera, pues, reducirse la capacidad de derecho de estas personas a la ad quisicin d bienes por ese doble ttulo. Pero no es as15. En realidad esta mencin le la donacin o herencia es una alusin a los supuestos ordinarios que habrn de motivar la representacin de estos incapaces, pero no tiene el sentido de negar otras fuentes de adquisicin de bienes en favor de ellos, pues no habra razn al guna para someter a estas personas a una situacin tan injusta. Por esto la doctrina ms moderna concuerda en enunciar una serie de hechos Jurdicos que pueden dar lugar a la adquisicin de bienes en favor de la persona por nacer16. Nos referiremos a ellos, seguidamente.
15 Advirtase que el art. 64 no tiene por objeto referirse a la capacidad de derecho de las perlonas por nacer sino que incidentalmente alude a ella al tratar del modo de suplir la incapacidad de hecho de que adolecen, de manera absoluta. 16 Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 353, ps. 195 y 196; Borda, G. A., op. cit., 11, n 476, pi. 376-8; Lpez Olaciregui, su anotacin a Salvat, 1.1, n 358-A, p. 363, VI.
331. D e r e c h o s q u e p u e d e n a d q u ir ir . Sobre esta materia encon trarnos un precepto del Cdigo exageradamente restrictivo que no traduce exactamente la capacidad de derecho de la persona por nacer. Segn el art. 64 tiene lugar la representacin de las personas por na
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332. a) B ienes adquiridos por donacin o herencia . A este respecio no hay la mnima duda ante lo expresado en el art. 64 antes transcripto y lo preve nido en los arts. 1789, 3290 y 3733. 333. b) bienes adquiridos por va DELEGADO. Tampoco hay duda sobre esto, porque el art. 3733 dice: Pueden adquirir por testamento todos los que, ii tando concebidos al tiempo de la muerte del testador, no sean declarados por l<i ley incapaces o indignos. El legado es la sucesin por causa de muerte, a ttulo singular, en cuyo su puesto el legatario no tiene como el heredero una vocacin o llamado a la totalidad de la herencia, sino slo a los objetos particulares a que el legado se refiere. un derecho. Por tanto, si alguien efecta una enajenacin gratuita de bienes a favor de otro, imponindole el cargo de satisfacer una cierta prestacin a una persona por nacer, sta adquiere el beneficio correspondiente que para ella constituye una libe ralidad, a la que habra que extender por analoga lo dispuesto en los arts. 64 y 504 del Cdigo Civil. 334. c) B ienes que se adquieren por el cargo impuesto a un terc eRO. El cargo es la obligacin accesoria que se impone al adquirente gratuito de
335. d) ACCIONES DE estado . La persona por nacer dispone de las accio nes pertinentes para acreditar el estado civil que le corresponde, v.gr., su filiacin paterna 17. A esta conclusin se llega partiendo del art. 322 del Cdigo Civil, que autoriza implcitamente al padre a reconocer a su hijo antes del nacimiento. Pero como lo que es para aqul su derecho, es tambin su deber que le puede exigir for zadamente el hijo con arreglo al art. 325, se sigue que el hijo por nacer es titular de la accin de filiacin, que ser eventualmente ejercida por la madre o, si sta fuere incapaz, por el curador que se le nombre (conf. art. 57, inc. Io, Cd. Civ.). Si bien es cierto que los arts. 322 y 325 han sido derogados por la ley 23.264, la conclusin expuesta resulta de igual manera de lo que ahora disponen los arts. 254 a 257, y en especial el art. 258 que autoriza a impugnar preventivamente la paternidad del hijo por nacer. 336. e) ALIMENTOS. La persona por nacer tiene derecho a reclamar ali mentos de sus parientes que sean deudores de la respectiva prestacin (conf. arts. 367 y ss. del Cd. Civ.)18.
17 Conf. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 476, ap. b), p. 376; Lafaille, H., Familia, n 464 bis, p. 337; Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 353, p. 195,4o; Busso, E., op. cit., t. II, art. 325, n 184, p. 739. 18 Conf. Borda, G. A., op. cit , 1.1, n 476, p. 376, ap. c); Spota, A. G., Tratado..., 1.1, vol. 32, n 717, p. 22.
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Si la madre ha obtenido la prestacin de alimentos ya no podr reiterar el reMMiioen nombre del hijo concebido, puesto que el problema alimentario es prcIImente el mismo 19. Con todo, podr computarse la situacin del embarazo para Mentar la cuota 20. Si la madre no ha reclamado alimentos para s, por carecer de derecho o no leur ejercerlo, siempre podr articular la accin en nombre del hijo concebido MI tenga derecho a los alimentos 21. Me fuere vctima un tercero, y en tal caso tiene accin contra el responsable para plHenerel resarcimiento del dao (conf. arts. 1079,1084y 1109 del Cd. Civ.). Soesto no puede haber dificultad, aun cuando no se ha planteado caso alguno en nales de jurisprudencia, porque sera inexplicable que por fallecimiento del kdre pudieran beneficiarse los hijos ya nacidos y no el concebido para obtener la pnracin correspondiente. Aqu es de rigor la aplicacin del principio interpretlvo ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus 22.
338. g) D ao s y perjuicios por actos ilcitos cometidos contra UOS. La persona por nacer puede ser directamente damnificada por un acto il-
337./) D ao s y perjuicios por acto ilcito cometido contra sus pa Mll'N'rES. La persona por nacer puede resultar damnificada por el hecho ilcito de
Ho y por aplicacin de los principios generales debe admitirse su accin por reMfcimiento de dao. Es la situacin que se ha presentado en algunos casos juris prudenciales extranjeros. As el resuelto por la Suprema Corte de Ottawa: una mujer embarazada sufri un accidente y a consecuencia del mismo dio a luz anti cipadamente un nio con los pies deformes por causa del accidente. El tribunal ixo lugar a la accin interpuesta por el damnificado contra el responsable del ac cidente 23. La Corte de Apelaciones del Estado de Nueva York resolvi, el 6 de diciembie de 1951, un caso similar en igual sentido, volviendo sobre una jurisprudencia (Ulterior del mismo tribunal 24. 339. h) D erechos emergentes de leyes sociales Las pensiones que n caso de muerte del trabajador conceden las leyes a favor de sus hijos no distin
19 Conf. autores citados en nota anterior. 20 Conf. Borda, G. A., op. cit., be. cit., p. 377. 21 Conf. Borda, G. A., op. cit., loe. cit.. 22 Arauz Castex, M., op. cit., n 353, p. 196, ap. 5o; Borda, G. A., op. cit., n 476, p. 377, ap. ti); Orgaz, A., op. cit., p. 33, n 2, nota 5. Ver este caso en Sbag, La condition juridique des personne physiques et des personnes morales avant leurnaissanee, Pars, 1938, p. 117. Conf. Spota, A. G., Tratado..., 1.1, vol. 32, texto n lanota 105, p. 53, n 731; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 476, p. 377, ap. e). p 24 Caso comentado por Eder, P. y Uo, F., Responsabilidad civil por daos prenatales en $1 derecho de Estados Unidos y comparado, en L.L., L 67, p. 878.
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guen entre nacidos o concebidos. Por tanto, las personas por nacer son titulares de tales derechos, ya en concurrencia con sus hermanos, ya a ttulo exclusivo si no hay otros beneficiarios de la pensin 25. 340. i) D erechos provenientes de estipulaciones efectuadas por OTROS. Es el caso de los seguros que no han dado lugar a discusin en la juris prudencia francesa 26 y que no habra motivo alguno para dudar de su procedencia en nuestro derecho (conf. art. 504, Cd. Civ. y arts. 82,143 y 145 de la ley 17.418). 341 .J) D erechos accesorios a los bienes del concebido . Las perso nas por nacer tienen a su favor los derechos que sean accesorios a los bienes reci bidos por cualesquiera de las causas precedentes. Por ejemplo, si la persona por na cer heredase una casa de renta, ser titular de los derechos que competen al locador respecto de los inquilinos; si recibiese objetos perecederos o cuyo destino fuere la venta, tales como cosechas, cras de ganados, ciertas mercaderas, como frutas de estacin, podr beneficiarse con el producido de la venta de tales cosas, etc. 27. 342. C arcter enunciativo de la enumeracin precedente . Adver timos que la enumeracin de derechos de que puede ser titular la persona por nacer, efectuada en los nmeros anteriores, tiene un mero carcter enunciativo para ejem plificar sobre su capacidad de derecho, que en realidad se extiende a todos los actos no prohibidos por la ley. Es lo que resulta de lo dispuesto en el art. 53 del Cdigo que, refirindose a las personas de existencia visible, desde el ngulo de su capa cidad de derecho, dice que "les son permitidos todos los actos y todos los derechos que no les fueren expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de ciudadanos y de su capacidad poltica . Esta regla general tambin favorece a las personas por nacer, porque no hay prohibicin concreta alguna a su respecto.
consonancia con el carcter condicional de la personalidad de que goza la persona por nacer vase supra, n 329, todos los derechos adquiridos por ella estn bajo la amenaza de su nacimiento sin vida. De ah que el art. 70 luego de contemplar que ...antes de su nacimien to pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido , agre gue: Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebi25 Conf. Arauz Castex, op. cit., 1.1, n 353, p. 196, ap. 6o. 26 Conf. Sbag, op. cit., p. 114, quien cita varios fallos de la jurisprudencia francesa en el sentido del texto. 27 Conf. Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 353, p. 1%, ap. 7o; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 476, ap. g), p. 378.
343. R esolu cin ev e n tu a l de lo s d erech os expresados. En
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p us en el seno materno nacieren con vida, aunque fuere por instantes des pus de estar separados de su madre. sta es la incidencia que tiene el nacimiento sobre la existencia de los dereohos mencionados. Si, ocurriere el nacimiento sin vida, tal hecho destituye de su personalidad a la persona por nacer, retroactivamente, de tal manera que se consi dera como si nunca hubiera existido (art. 74, infine, Cd. Civ.). Si contrariamen te naciere con vida, tal hecho importa la frustracin de la condicin resolutoria que penda sobre la personalidad de la persona por nacer y consiguientemente amena zaba la adquisicin de sus derechos, que desde ya resultarn definitivamente con solidados. Tal el sentido del art. 70, segunda parte, antes transcripto. 344. OBLIGACIONES. La doctrina de los autores entiende que las personas por nacer carecen de capacidad de derecho para contraer obligaciones a menos que futas sean accesorias de los derechos adquiridos 28. Nosotros no participamos de esta opinin y pensamos que la capacidad de derecho de las personas por nacer es problema que se plantea y resuelve conforme los principios generales, es decir, ella queda excluida slo cuando existe alguna norma expresa en tal sentido (conf. art. 53, Cd. Civ., y lo dicho supra, n 342). Para nosotros la posibilidad de imputar obligaciones a la persona por nacer
depende del funcionamiento de su incapacidad absoluta de hecho y de la manera Correcta de suplirla. De modo que si su representante legal ha contrado alguna obligacin a nombre suyo, dentro de las facultades legales correspondientes, la persona por nacer resultar obligada y, si no, no. Lo mismo que ocurre respecto
otros incapaces de hecho tambin absolutos, como los dementes. Realmente no idvertimos razn alguna para que el tratamiento de las personas por nacer y de los Insanos interdictos deban ser diferentes acerca de este punto. Por ello concluimos que, a menos que concurra alguna disposicin expresa limitativa de la capacidad de derecho de la persona por nacer para contraer obliga ciones ya hemos visto que no tiene ese alcance el art. 64 del Cd. Civ., en supra, n 331, ella est habilitada para soportar las consecuencias de los actos de sus re presentantes legales que hayan obrado en el lmite de sus facultades. No se trata de ausencia de capacidad de derecho, sino de procedencia o improcedencia de la im putacin de los actos cumplidos por su representante a la persona por nacer. Esta postura es la nica que permite el normal desarrollo de la administra cin de los bienes de la persona por nacer. Sabido es que toda gestin patrimonial obliga al gestor a contraer las obligaciones que exige la misma explotacin de los bienes, tales como contratacin de servicios, de obras, etc. Si se admitiera la inca pacidad de derecho de la persona por nacer, no habra manera de suplir la imposi
28 En este sentido hay conformidad de la doctrina nacional: Borda, G. A., op. cit., 1.1, n477, p. 378; Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 354, p. 196; Spota, A. G., op. cit., t.1, vol. 32, n 717, p. 21; Orgaz, A., op. cit., p. 174, nota 2; Salvat, R., op. cit., n 722, ps. 331-2.
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bilidad legal para efectuar aquellos actos, con el consiguiente estancamiento y per juicio en la explotacin de los bienes 29. III. CONCEPCIN Y EMBARAZO. MEDIDAS AUTORIZADAS DURANTE ESTE PERODO
I 345. CONCEPCIN. Se denomina concepcin al hecho biolgico de la formacin de un nuevo ser en el seno materno. Marca el momento inicial de la vida humana y asimismo de reconocimiento de la personalidad jur dica del nuevo ser. Como se trata de un hecho que transcurre en el mayor misterio, y por su ndole no sera admisible su verificacin mediante investigaciones en el cuerpo de la posible madre, la ley valindose de una experiencia secular so bre la normal duracin del embarazo de la mujer y partiendo del da del na cimiento, ha llegado a fijar cierto perodo dentro del cual necesariamente ha debido tener lugar la concepcin de una persona determinada. Es el pe
rodo o poca de la concepcin.
346. I m p o r ta n c ia d e l a f ij a c i n d e e s t e p e r o d o . La impor tancia de esta determinacin es fundamental para establecer la suerte de los derechos que pudiere haber adquirido el concebido y para fijar el estado de familia de ste.
347. a) Los derechos adquiridos por la persona por nacer quedarn desva necidos si en funcin de la fecha de nacimiento de esa persona se llega a establecer que la transmisin de los derechos se produjo antes de la poca de la concepcin, pues en tal situacin ha faltado el sujeto que pudiese recibir los bienes de que se tra te. Por ejemplo, si el Io de enero se deja un legado a favor de una persona a quien se tiene por concebida en el seno materno, y luego tal personal nace el 15 de no viembre, el legado caducar por falta de recipiendario, pues la poca de la concep cin del nacido queda ubicada por aplicacin de las reglas que luego se expondrn vase infra, n 349 entre el 19 de enero y el 18 de mayo, ambas fechas inclui das.
29 No obstante lo dicho en el texto, al redactar el art. 23 del Anteproyecto de 1954 incurri mos en el error de limitar la capacidad de derecho de la persona por nacer a la adquisicin de bie nes por donacin, herencia o legado, siguiendo el ejemplo del Anteproyecto Bibiloni (art. 31, pri mera redaccin; art. 29, segunda redaccin) y del Proyecto de 1936 (art. 16). Una nueva reflexin sobre el punto nos ha persuadido de que tal limitacin no es adecuada.
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348. b) Igual importancia tiene la poca de la concepcin para determinar il estado de familia de la persona nacida. As si el perodo de la concepcin cae anIrs de la celebracin del matrimonio de la madre o despus de su disolucin, el hijo no ser tenido como matrimonial (conf. art. 243, Cd. Civ., texto segn la ley 7 1.515). Si la viuda contrajere nuevas nupcias y diese a luz antes de los trescientos das siguientes a la celebracin del segundo matrimonio, depender de la ubica cin de la poca de la concepcin para que se impute el hijo al primer esposo o al legundo (conf. art. 244, Cd. Civ., texto segn la ley 23.264). Finalmente ser sin valor el reconocimiento de hijo, efectuado antes del nacimiento, si la poca de la concepcin del hijo nacido cae despus de la fecha del reconocimiento30.
rn todo el espacio de tiempo comprendido entre el mximum y el mnimum de la duracin del embarazo . Art. 77: El mximo de tiempo del embara zo se presume que es el de trescientos das, y el mnimo de ciento ochenta das, excluyendo el da del nacimiento. Esta presuncin admite prueba en Contrario (texto segn la ley 23.264). Consiguientemente, para fijar el perodo de la concepcin de una persona es menester.esperar a que ocurra su nacimiento. Ocurrido este hecho, por ejemplo el 15 de noviembre, se excluye ese da, y se cuentan para atrs 180 das, llegndose s al 18 de mayo. De la misma manera se cuentan 300 das, y as se llega al 19 de enero. Como de acuerdo a la regla general la concepcin queda ubicada entre el mximo y el mnimo del embarazo, en este ejemplo ha de suponerse que la persona nucida el 15 de noviembre fue concebida entre el 19 de enero y el 18 de mayo del mismo ao, ambas fechas inclusive. Estas presunciones eran juris et de jure, es decir no admitan prueba en contrario. Por tanto intil era pretender acreditar que en el caso dado el embarazo
30 Pensamos que el reconocimiento de hijo por nacer es un acto sujeto a una condicin relolutoria el no nacimiento en tiempo propio similar a la que afecta la propia personalidad ju rdica del concebido. Por tanto si transcurren ms de trescientos das y no se produce el nacimien to del concebido el reconocimiento de la filiacin queda resuelto por cumplimiento de la condicin resolutoria de la que dependa aquel reconocimiento.
349. D e te r m in a c i n d e l p e r o d o d e l a c o n c e p c i n . Para es tablecer en el tiempo el perodo o poca de la concepcin, la ley aplica noi iones empricas de larga data sobre la duracin mxima y mnima del emlurazo de la mujer, las que indican que no hay embarazo que dure ms de 10 meses o 300 das ni menos de 6 meses o 180 das. Por tanto superponien do ambos cmputos queda libre un perodo de 120 das, durante el cual ha (li bido tener lugar necesariamente la concepcin de la persona nacida. Esto es lo que determina el Cdigo en sus arts. 76 y 77 que dicen as. Art. 76: La poca de la concepcin de los que naciesen vivos, queda fijada
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dur ms de 300 das o menos de 180 das, con la consecuencia de ampliar el pe rodo de la concepcin a ms de los 120 das admitidos por la ley. Como se ha hecho notar, la ley 23.264 atenu la rigidez de la presuncin de concepcin admitiendo la prueba en contrario, recogiendo as las crticas de nues tra doctrina que sealaba que los adelantos cientficos permiten demostrar la po sibilidad del nacimiento antes de 180 das o despus de 300 das de la concepcin, y por otro lado, que el mantener el carcter absoluto de la presuncin atenta no slo contra la verdad biolgica sino tambin contra la legitimidad, impidiendo adecuar el caso concreto a una solucin de justicia30bis. 350. LEGISLACIN com p arada. La mayor parte de los cdigos de nuestro tiempo siguen iguales cmputos a los expresados, para fijar la poca de la concep cin de las personas: Cdigo Napolen, art. 312; Cdigo espaol, art. 108; Cdigo suizo, arts. 252, 254 y 255; Cdigo italiano, art. 230, y Cdigo venezolano, art. 197. Todos estos cdigos, como el nuestro, han aceptado las viejas reglas del de recho romano y de la legislacin de Partidas 31. En un rumbo disidente se ubican los cdigos alemn y el antiguo Cdigo pe ruano, vigente hasta el ao 1936. El primero fija el embarazo mximo en 302 das (art. 1562) y el segundo lo llevaba hasta 304 das (art. 222). Consiguientemente el] perodo de la concepcin se ampla en esas legislaciones hasta 122 y 124 das, res pectivamente. Entre nosotros, Salvat ha propiciado la adopcin del plazo mximo del C digo alemn en razn de que la ciencia mdica habra demostrado que en algn caso el perodo de la gestacin lleg a insumir ese lapso. 351. LOS PROYECTOS DE REFORMA. Mantienen los plazos establecidos por el Cdigo Civil: Anteproyecto Bibiloni, arts. 39 y 40 de la primera redaccin, art. 37 de la segunda; Proyecto de 1936, art. 15; Anteproyecto de 1954, art. 26. Creemos prudente el criterio que exhiben estos proyectos por no haberse comprobado cientficamente la prolongacin del embarazo de la mujer ms all de los 300 das. 352. EMBARAZO. El embarazo es el estado biolgico de la mujer que ha concebido, mientras dura el perodo de la gestacin. En el derecho importa saber cmo se acredita ese estado por la inci dencia del mismo en las relaciones jurdicas pendientes susceptibles de afectar la situacin del concebido, institucin de la representacin de ste, etc.
3 bis c onf Mndez Costa y colaboradores, Derecho de Familia, t II, p. 12. 31 Digesto, Libro I, tt. 5, ley 12; Partida 4*. ley 4, tt. 23.

punto.
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La prueba del embarazo se establece por la simple denuncia de ese estado, por cualquier persona interesada, sin que quepa discusin o controversia sobre el Es lo que expresa el art. 65 del Cdigo: Se tendr por reconocido el emba razo de la madre por la simple declaracin de ella o del marido, o de otras partes Interesadas". Por consiguiente, basta la simple denuncia de parte interesada para que se lenga por comprobada, provisionalmente, la existencia del embarazo, y para que |e proceda a la institucin de representante, si hubiere inters en ello por la neceUlilud de gestionar algn derecho patrimonial actual del concebido. Tal vez la de nuncia resulte falsa, pero con todo la ley ha preferido correr ese riesgo antes que tolerar discusiones que daran lugar a la adopcin de medidas lesivas para la dig nidad de la mujer, las que pueden obviarse remitiendo la dilucidacin del punto a |o que diga el solo transcurso del tiempo que aclarar si el embarazo era o no efec tivo, a la poca de la denuncia. los arts. 65 y 66 del Cdigo, pueden proceder a la denuncia del embarazo, Lis siguientes personas: Io) La madre de la posible criatura concebida (conf. art. 65) que es quien est r n mejores condiciones para conocer el hecho denunciado. 2o) El marido de la madre embarazada (conf. art. 65) que conforme a la pre suncin juris tantum del art. 243 (texto segn la ley 23.264) resulta ser el padre (le la criatura. Se comprende entonces, que se admite su denuncia, porque tocn dole a l la representacin del por nacer (conf. art. 57, inc. Io), nadie puede haber ms indicado para proveer al cuidado de los intereses de la criatura. 3o) Losparientes en general del no nacido... "(art. 66, inc. Io). La ley no dis tingue clases de parentesco ni grados. En cuanto a lo primero, por tanto, se ha de entender que comprende tanto a los parientes legtimos cuanto a los ilegtimos de lu madre, o del padre que haya reconocido como hijo al por nacer. En cuanto a lo segundo, consideramos con Spota, que se refiere a parientes en grado sucesible, pues ms all para la ley ya no se puede hablar de parentesco desde que la relacin familiar carecera de todo efecto jurdico32 4o) ...y todos aquellos a quienes los bienes hubieren de pertenecer si no su cediere el parto, o si el hijo no naciera vivo, o si antes del nacimiento se verificare que el hijo no fuera concebido en tiempo propio. Los aqu aludidos son los here deros o legatarios del marido, que aun teniendo un inters contrapuesto al de la per
32 Spota, A. G op. cit., 1.1, vol. 32, n 722, p. 34; conf. Bibiloni, J. A., su opinin en Obirrvaciones y Actas, Reforma del Cdigo Civil, 1.1, p. 160.
353.
Q u i n e s p u e d e n s e r d e n u n c i a n t e s Segn lo dispuesto en
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sona por nacer pueden formular la denuncia del embarazo a fin de pedir las meJ didas autorizadas por la ley para impedir la suposicin o sustitucin del parto. 1 5o) Los acreedores de la herencia " (art. 66, inc. 2o). stos no tienen un direcho subordinado al nacimiento del concebido, pero se les permite la denuncia ddl embarazo para que pueda instituirse la representacin de ste y ventilarse con el rM presentante el cobro del crdito que tuvieren los acreedores sin necesidad de espe rar hasta que ocurra el nacimiento33. 6o) El Ministerio de Menores" (art. 66, inc. 3o). Su mencin se explica p<M ser el organismo al que se ha confiado la representacin promiscua de todos los in capaces de hecho (conf. arts. 59,491 y 494, Cd. Civ.) y por tanto ha de velar parn que se provea al concebido del representante necesario que se ocupe en primer tfi mino del cuidado de sus intereses. 354. C arcter de la enumeracin precedente Se ha entendido que la enumeracin de las personas interesadas en la denuncia del embarazo es limita tiva 34. 355. P o s t e r g a c i n d e c o n t r o v e r s i a s . Como una consecueiw cia del sistema adoptado por el codificador de prueba del embarazo por la sola denuncia de algn interesado, se ha previsto la postergacin de toda discusin sobre la existencia misma del embarazo o sobre la calidad de lu filiacin del concebido, hasta despus del nacimiento de ste. Es lo que establece el art. 67 del Cdigo en los siguientes trminos:
Las partes interesadas aunque teman suposicin de parto, no pueden sus citar pleito alguno sobre la materia, salvo sin embargo el derecho que les compete para pedir las medidas policiales que sean necesarias. Tampoco] podrn suscitar pleito alguno sobre la filiacin del no nacido, debiendo quedar estas cuestiones reservadas para despus del nacimiento". El principio legal es tan terminante que los tribunales han considerado que los parientes del presunto padre natural de la persona por nacer, no pueden oponer se a que la mujer embarazada inicie la sucesin de aqul, antes del nacimiento del hijo 35. Por otra parte la prohibicin de toda discusin hasta que acontezca este na cimiento, alcanza a la misma mujer como embarazada, como resulta del art. 68 del Cdigo: Tampoco la mujer embarazada o reputada tal, podr suscitar litigio
33 Conf. Borda, G. A., op. cit., n235, p. 216; Salvat, R., op. cit., n 377, p. 198, ap. 2o; Busso, E., op. cit., 1.1, arts. 65 y 66, n 20, p. 453; Freitas, Esbozo, nota al art. 57. 34 Orgaz, A., op. cit., p. 278; Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 359, p. 200 al final; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 235, p. 216, texto a la nota 324.
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Jhi contestar su embarazo declarado por el marido o por las partes interesadas, m negativa no impedir la representacin determinada en este Cdigo.
Por tanto, en estas situaciones pueden ocurrir diversos fraudes que la ley ha )$tratar de evitar a saber, la supresin del parto (muerte del nio en el acto del na cimiento) a lo que podra llegar una madre desnaturalizada para heredar exclusiViimente sin contralor alguno a su marido; la ocultacin de parto (desaparicin de criatura luego de nacida); la suposicin de parto, que tendra lugar cuando luego fingido el embarazo se fingiese tambin el parto aparentndose haber dado a luz lint criatura, en verdad, extraa a la mujer; o la sustitucin de parto, cuando sus tituye la mujer el hijo propio nacido muerto, por otro vivo ajeno a la madre. Estos posibles fraudes hacen que a veces sea necesaria la adopcin de medi das adecuadas para prevenirlos. Pero a este respecto han de distinguirse las medi cas referentes a la comprobacin de la efectividad del embarazo y de la efectividad del parto. 356. a) M edidas te n d ie n te s a v e r ific a r l a e fe c tiv id a d d e l em baragO. Estas clases de medidas estn por completo radiadas de nuestro sistema leytil. El art. 78 es terminante al respecto: No tendrjams lugar el reconocimiento Judicial del embarazo, ni otras diligencias como depsito y guarda de la mujer em barazada. ..ni a requerimiento de la propia mujer antes o despus de la muerte del marido, ni a requerimiento de ste o de partes interesadas.
I 355 bis. C u e s t i n s o b r e l a a d o p c i n d e m e d id a s d e SEGURI En tomo a la verificacin del embarazo y del prto suelen entrar en m dicto el inters de la madre del concebido con el de los parientes del pafi\ especialmente si ste ha fallecido, pues la presencia del concebido pue(|r alterar el orden sucesorio: as la esposa del causante no excluye de la hencin a los padres de ste que se llevan la mitad del caudal, pero si la esposa i concebido, el hijo del causante excluye a sus abuelos quedando la heren|iu para repartirse por iguales entre el concebido y su madre (conf. arts. 65, 3567, 3570 y 3571, Cd. Civ.). Todava si la mujer embarazada no ptaha casada con el causante, la existencia del hijo concebido puede proVtKar grandes alteraciones en la distribucin de la herencia, pues no llegan do a ocurrir el nacimiento o teniendo lugar el nacimiento sin vida, la persoVlii d e l por nacer no ser jurdicamente computable y entonces la herencia enr a los ascendientes del causante y en defecto de stos a los parientes laterales del difunto (conf. arts. 3567 a 3569 y 3585 del Cd. Civ.). Pero 1el concebido naciere con vida podr heredar al causante en iguales conBciones que los hijos matrimoniales (conf. art. 3565 del Cd. Civ., texto H giin la ley 23.264).
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Esto significa que tratndose del reconocimiento del embarazo no hay lugar a la adopcin de medida alguna, ni aun cuando contara con la conformidad (te la mujer. Por lo dems, este temperamento es la consecuencia necesaria de lo dispues to por el art. 65, pues si el embarazo se tiene por acreditado por la simple declara* cin de cualquier interesado, quedaba por ello eliminada toda posibilidad de reco* nocimiento en el cuerpo de la mujer. La nica manera por la cual puede qued;ii desvirtuada la denuncia de embarazo que se hubiese efectuado anteriormente di por el transcurso del lapso mximo del embarazo, pues por el carcter irrefragahlr de la presuncin legal de duracin del embarazo quedara demostrada la false* dad de la denuncia por el transcurso de aquel lapso sin que se produjera el naci miento de }a criatura. 357. b) M edidas te n d ie n te s a v e r ific a r l a e fe c tiv id a d d e l p a rto . SI es clara la solucin del punto anterior, no ocurrira otro tanto tratndose no ya d e la verificacin del embarazo, sino del parto mismo. A este respecto haba una verdadera pugna de los textos enjuego, actual men^ te superada con la sancin de la ley 23.264, que sustituy el Ttulo II de la Seccin II del Libro I del Cdigo Civil, sin contemplar los supuestos aludidos en los arts. 247 y 249 tal como los haba redactado Vlez Sarsfield. Por un lado el art. 78 sigue diciendo: No tendr jams lugar... ni el recono cimiento del parto en el acto o despus de tener lugar, ni a requerimiento de la pro pia mujer... ". Pero ya el art. 67 abre alguna fisura en ese frente compacto del precepto transcripto cuando dice: Las partes interesadas, aunque teman suposicin de parto, no pueden suscitar pleito alguno sobre la materia, salvo, sin embargo, el de recho que les compete para pedir las medidas policiales que sean necesarias". i Estas dos disposiciones estn tomadas del Esbozo de Freitas (arts. 232 y 58, respectivamente) y responden a un rgimen congruente. En ningn caso se admi ten medidas judiciales tendientes a la verificacin del embarazo o del parta Slo si hay peligro de la comisin de algn delito se prev la adopcin de medidas no judiciales, sino policiales, encaminadas a prevenir tal delito o procurar su castigo, segn fuere el caso. Es la situacin general respecto de todas las acciones huma nas. Si all hubiesen terminado los textos legales no habra habido cuestin algu na de interpretacin, pues el criterio de Freitas es muy claro. Podr parecer exage rado, pues ahora no se piensa que sufra desmedro la dignidad de la mujer porque se la someta a ciertos exmenes mdicos para comprobar la efectividad del emba razo, cuando haya motivo serio para la duda, ni menos sufre el pudor de la partu rienta porque alguien que sea delegado por el juez comparezca al acto del parto, que ya no se suele desenvolver en el ambiente domstico, sino en el ms adecuado de la maternidades de sanatorios u hospitales. Pero est claro el propsito legal de
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filil' tales reconocimientos, de estar a lo dispuesto en los arts. 67 y 78 del Cdigo Con todo, los arts. 247 y 249, inspirados en una fuente diferente, como es el J ig o de Chile, permitan notoriamente lo que vedan aquellos otros preceptos. El I, 247 deca: La mujer que, muerto el marido, se creyere embarazada, debe de mandarlo a los que, no existiendo el hijo pstumo, seran llamados a suceder al di mito. Los interesados pueden pedir todas las medidas quefuesen necesarias para mfrxurar que el parto es efectivo y ha tenido lugar en el tiempo en que el hijo deba w u nido por legtimo. Y para una hiptesis semejante el art. 249 preceptuaba: '/( mujer recin divorciada, que se creyere embarazada, debe denunciarlo aljuez Hp/ marido, en el trmino de treinta das desde su separacin; y ste podr pedir m* diligencias necesarias para asegurarse tambin de que el parto es efectivo, y fui tenido lugar en el tiempo necesario para que el hijo deba ser reputado legtiEn seguida se advierte que la contradiccin de los textos no puede ser ms Migrante. Por un lado no se admiten jams medidas judiciales tendientes a la veHcacin del parto (art. 78); slo medidas policiales, cuando se teme la comisin llr delitos (art. 67). Por otro lado se autorizaban medidas judiciales tendientes a Slicjurar la efectividad del parto (arts. 247 y 249). Cmo armonizar esta disputa de los textos? Los autores se haban enrolado I dos tendencias, a las que nos referiremos seguidamente. 358. 1) Opinin n e g a tiv a . Para Salvat, Spota, Orgaz y Segovia no era onible admitir en ningn caso la verificacin judicial de la efectividad del parto, orque sera ir en contra de una disposicin terminante y enftica como es la del M , 78 del Cdigo Civil que prohbe cualquier clase de medidas judiciales en aquel feiniido 36. Como se ve, estos autores no intentaban una conciliacin de textos, sino que ItyMnhan por dar, en la pugna, el triunfo al art. 78 sobre los arts. 247 y 249, que quepAban as derogados por la voluntad del intrprete. 359. 2) Opinin p o sitiva. Para Borda, Arauz Castex, Busso, Lafaille, llercna y Machado deba dejarse a la prudencia de los magistrados la adopcin de pierias medidas que permitan asegurar la efectividad del parto, siempre que ellas fi)0 afecten el decoro ni el pudor de la mujer, tales como la designacin de parteras B mdicos que presencien el parto 37.
36 Salvat, R., op. cit., n 376, p. 196; Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 32, n 725, ps. 39 y ss.; Brga/., A., op. cit., ps. 278 y ss., si bien estima ms conveniente la posicin opuesta. 37 Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 236, p. 218; Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 363, p. 203; Pumo. E., op. cit., 1.1, arts. 67 y 68, n 28, p. 456; Lafaille, H., Familia, n 436, p. 210 in fine; llftchado, J. O., Exposicin y comentario del Cdigo Civil argentino, 1.1, ps. 498 y 499.
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dicial del parto, por considerar que ello iba en desmedro de la dignidad de la mujei Excepcionalmente, se admita tal verificacin, en los supuestos de los art, 247 y 249 del Cdigo Civil, o sea de muerte del marido de la mujer embarazad! divorcio, respectivamente. No era posible en tales casos concretos negar la veriM cacin judicial pues ella estaba autorizada por esos preceptos legales. Y con elkfl no se negaba el principio general del art. 78, pues como tal debera ser respetad^ en todo otro supuesto que se presentara fuera de los contemplados por los arts. 24 y 249 antes aludidos. Es el funcionamiento corriente de las reglas generales qifl abrazan en su aplicabilidad a todos los casos particulares que no tienen un rgimen de excepcin para ellos. 361. Los PROYECTOS DE REFORMA. La discordia de textos apuntada p l i l cedentemente ha sido superada por los proyectos de reforma. Queda como un prin* cipio general la norma segn la cual no se decretarn el reconocimiento judicial del embarazo ni el depsito y guarda de la mujer u otras medidas anlogas. Pero hftri ciendo excepcin a esa prohibicin se autorizan medidas concretas que se pedir!! al juez de la residencia de la madre, tendientes a garantizar la efectividad del parto, proteger la vida del recin nacido y asegurar que el nacimiento ocurri en tiem|xi propio. Tal el sistema, con diferencias de detalle del Anteproyecto Bibiloni (art. 34 primera redaccin; art. 32 de la segunda redaccin), del Proyecto de 1936 (art. 19) y del Anteproyecto de 1954 (art. 29). En este ltimo desaparece la previsin quf! contempla la proteccin de la vida del recin nacido, por haberse pensado que tre* tndose de un delito criminal no se justificaba una consideracin expresa del miM mo, pues es claro que el juego de las disposiciones civiles nunca puede entenderM como una valla que impida la prevencin de los delitos criminales. En otras palii bras, al margen de lo dispuesto por el Cdigo Civil, siempre podrn recabarse, alfl la autoridad que corresponda, las medidas policiales tendientes a evitar la comW sin de delitos: no es ello materia civil. 362. M e d id a s p r e c a u t o r ia s d e o r d e n c iv il. Lo dispuesto por nuestro Cdigo en los artculos antes recordados no obsta para la adopcin, du rante el embarazo, de medidas precautorias de carcter patrimonial con arreglo a las leyes generales del procedimiento tales como embargos preventivos bienes, medidas de no innovar, etc. Los jueces estn facultados para decre tarlas de acuerdo a lo principios procesales que rigiesen en cada caso 38 Conf. Arauz Castex, M., op. cit., 1 1, n 364, p. 204.
360. N u e s t r a o p in i n . Por nuestra parte entendimos que era me* nester lograr la interpretacin sistemtica que reservara para cada una dt las disposiciones algn mbito de vigencia propio. El principio general estaba dado por el art. 78 que prohiba la verificacin ju

IV. EL NACIMIENTO: CUESTIN DE LA VIABILIDAD
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363. IMPORTANCIA DEL NACIMIENTO. No obstante aceptar el codiflcmlor que el momento inicial de la existencia de las personas fsicas se Mlni en el perodo de su concepcin, el nacimiento ejerce tambin influenBften las relacione jurdicas pendientes susceptibles de ser modificadas por frustracin de la persona por nacer.
Desde luego el nacimiento ejerce la mayor influencia sobre tales relaciones Pdicas pendientes, cuando tiene lugar sin vida. Pues el hecho del nacimiento sin da del concebido aniquila retroactivamente la personalidad de ste y por consetnrnria desvanece los derechos constituidos en cabeza suya. Es lo que dispone el 1 74 que ya hemos estudiado supra, nmero 343. Pero aun el nacimiento con vida no deja de tener tambin inters jurdico. H hace desaparecer el peligro que amenazaba los derechos de la persona por naf t r , los cuales resultan definitivamente consolidados por ese hecho. Es el efecto ordinario que produce el incumplimiento de la condicin resolutoria que consiste P la consolidacin del derecho subordinado a ella (conf. art. 554, Cd. Civ.). De aqu la importancia de establecer cmo ha tenido lugar el nacimiento, si yon o sin vida.
364. I n s t a n t e EN QUE SE PRODUCE EL NACIMIENTO. Nacer es, en !|U sentido directo, salir del vientre de la madre. Por lo tanto el nacimiento hibr quedado consumado cuando el concebido haya sido expelido o saca do del claustro materno, y quede separado de la madre.
Hasta entonces el concebido tiene su propio torrente sanguneo pero no oxi gena la sangre por sus pulmones ni se nutre por su aparato digestivo, sino que sa liendo su sangre por el cordn umbilical, regresa por el mismo lugar luego de ha berse oxigenado y nutrido por smosis a travs de la placenta de la madre sin interferir en el torrente sanguneo de ella. Cuando al tiempo del parto se corta el lOfdn umbilical, queda completado el acto del nacimiento y separado el nacido de su madre. Con ello la circulacin sangunea de la criatura requiere la oxigena cin por la va pulmonar y las cavidades antes virtuales de los pulmones del nio ;H abren para dar paso al aire que habr de oxigenar la sangre: entonces la criatura exhala su primer vagido que hace conocer a los dems que el nacimiento se ha completado con felicidad 39. La ley no distingue segn que el nacimiento haya sido espontneo o logrado mediante operacin quirrgica. As lo aclara el art. 71: Naciendo con vida no ha br distincin entre el nacimiento espontneo y el que se obtuviese por operacin quirrgica.
39 Arauz Castex, M., op. cit., n 367, p. 205.
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365. PRESUNCIN DE v id a . Si alguna duda cabe acerca de si el na cimiento tuvo lugar con o sin vida, la ley presume que lo ha sido con vida. Es lo que determina el art. 75: En caso de duda de si hubieran nacido o no
con vida, se presume que nacieron vivos, incumbiendo la prueba al que ale gare lo contrario Para Freitas el fundamento de esta presuncin reside en la experiencia de lo que ordinariamente sucede 40. Pero observa Bibiloni que tal fundamento es ine xacto, porque si bien es cierto que sucede generalmente que las criaturas nazcan vi vas, no hay motivo razonable para pensar que sean ms frecuentes los casos de muerte inmediatamente despus de vivir que los casos de alumbramiento sin vida alguna41. Por esto pensamos con Orgaz que el fundamento de la presuncin legal re side en el respeto de la personalidad humana, pues la sola duda sobre el nacimiento con vida debe bastar para que se incline a su favor la presuncin de la ley para im pedir que en algn caso la personalidad humana deje de ser reconocida 42.
366. PRUEBA s o b r e l a m u e r te . A quien pretenda desvirtuar la presuncin de vida sentada por el art. 75 le incumbe acreditar que la criatura naci muerta.
En la actualidad hay medios certeros para establecer este hecho, pues si el te jido pulmonar del nacido no flota en el agua es porque nunca alcanz a respirar, e indirectamente con ello se prueba que no naci vivo. Inversamente si el tejido pul monar sobrenada, es porque la criatura ha respirado con lo que se confirma la pre suncin de vida sentada por la ley. Por lo tanto, esa comprobacin realizada por peritos mdicos que el juez de signe ser idnea para probar el punto de discusin. Los adelantos cientficos mencionados han restado todo inters a la previ sin contenida en el art. 73, segn el cual Reptase como cierto el nacimiento con vida cuando las personas que asistieron al parto hubiesen odo la respiracin o la voz de los nacidos, o hubiesen observado otros signos de vida. Por lo dems, el artculo es de tcnica defectuosa, porque su disposicin queda cubierta por la pre suncin de vida del art. 75. 367. La CUESTIN DELA viab ilid ad . Varias legislaciones extranjeras su bordinan la concesin de la personalidad a la aptitud que tenga el nacido para pro longar la vida, pues se ha considerado que es intil conceder tal investidura a quie40 Freitas, A. T. de, Cdigo Civil, ed. Bs. As., 1909,1.1, p. 131, nota al art. 228. 41 Bibiloni, J. A., su opinin en Observaciones y Actas, Reforma del Cdigo Civil, ps. 179 y ss.; conf. Busso, E., op. cit, 1.1, art 75, n 4, p. 465. 42 Orgaz, A., op. cit., ps. 41-42, texto a la nota 26.
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Re* nacen condenados a morir apenas nacidos: as el Cdigo francs (arts. 314, inc. 1*, 725 y 906), el Cdigo espaol (art. 30), que considera viable a la criatura que ibrevive 24 horas al nacimiento; el Cdigo uruguayo (arts. 192 y 810) y el Cdigo boliviano (art. 507). Las modernas legislaciones han dejado de lado esta exigencia de la viabili dad o aptitud del nacido para prolongar la vida. Es el caso de los cdigos alemn (rt. Io), suizo (art. 31), brasileo (art. 4o), peruano (art. Io) y venezolano (art. 17). Rl Cdigo italiano nada dice, pero por ello ha de entenderse que no requiere tal exi gencia que contena el Cdigo anterior, de 1865. Nuestro Cdigo se adelant, siguiendo a Freitas, a la posicin ya generaliza da por la legislacin comparada de mayor prestigio. El art. 72, cuya lectura debe rr completada con la del precepto que le antecede, dice: Tampoco importar que WS nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran despus ih nacer por un vicio orgnico interno, o por nacer antes de tiempo. Los argumentos dados por Vlez Sarsfield en su nota al art. 72 para combatir la exigencia de la viabilidad son verdaderamente ilevantables. En primer lugar porque fundar la capacidad de derecho en la viabilidad y no en la vida es contradictorio de los principios generales segn los cuales es inheren te a los seres humanos su capacidad de derecho, independientemente de la mayor 0 menor duracin de su vida. Para ser consecuentes con esa idea, se puede agregar, habra que retirar la capacidad a los enfermos desahuciados por haber perdido la Aptitud para prolongar la vida, pero a nadie se le ha ocurrido tal desatino. En segundo lugar la aptitud para prolongar la vida es asunto muchas veces dudoso que da origen a enojosas discusiones de hecho que no es dable sujetar a cri terios seguros y exentos de crticas, con lo que se abre la puerta a la incertidumbre tic los juicios individuales y a las opiniones de los facultativos. Todava se argumenta con el respeto por la personalidad humana: basta que la criatura haya tenido aunque por instantes el soplo de la vida para que el derecho no pueda tenerla como inexistente, puesto que existi 43. Por fuerza de estas reflexiones la doctrina de los autores aprueba plenamente I criterio de Vlez Sarsfield a este respecto, que ha sido seguido por los proyectos ilc reforma (Anteproyecto Bibiloni, art. 37, primera redaccin, y art. 35, segunda redaccin; Proyecto de 1936, art. 20; Anteproyecto de 1954, art. 24). V. NACIMIENTO DE VARIOS HIJOS EN UN SOLO PARTO
368. CASO DE MELLIZOS O GEMELOS. No obstante las teoras biol gicas sentadas sobre la prioridad de origen de los mellizos, engendrados en
43 Conf. nota del codificador al art 72: Borda. G. A., op. cit., 1.1, n 241, p. 221; Arauz CasIcx, M, op. cit, 1.1, n 370, p. 207; Salvat, A., op. cit, n 392, p. 206; Machado, J. O., op. cit., t. I, ps. 142 y 144.
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los nacidos son considerados de igual edad y con iguales derechos para los casos de institucin o sustitucin a los hijos mayores. Este principio se aplica en los casos en que el nacimiento de los mellizos q| gemelos hubiere ocurrido en das diferentes, lo que es factible 44 El inters de la disposicin transcripta ha disminuido considerablemente lue go de la supresin de los mayorazgos, pero podra darse el caso de alguna dispo sicin de bienes fundada en la voluntad particular que se efectuara a favor del hijo menor de Fulano o del primer hijo que tuviera Zutana. Para esos casos regira la re gla que comentamos. Con respecto a la tutela legal, el art. 390 del Cdigo Civil dispone que: co rresponde nicamente a los abuelos, tos, hermanos o medios hermanos del menor sin distincin de sexos. Por tanto, tratndose de una funcin unipersonal el juez tendr que optar por uno de los mellizos que tuvieren el mismo derecho a la tutela. 369. SERVICIO MILITAR. Con todo, el principio legal no se ha respetado respecto de la aplicacin del art. 63, inc. e), de la ley 4707, que exima del ser vicio militar al mayor de los hermanos pertenecientes a una misma clase o al her mano menor de la clase siguiente si estuviese ya bajo bandera un hermano cum pliendo el servicio de un ao o de la marina. La jurisprudencia haba decidido que la exencin favoreca a aquel de los mellizos o gemelos que el padre reputara mayor 45. Arauz Castex opinaba que la exencin deba en tal supuesto alcanzar a am bos hermanos 46. La ley 24.429, publicada en el Boletn Oficial el 10 de enero de 1995, insti tuy el servicio militar voluntario y derog las leyes 17.531, 18.488, 18.673, 19.902,20.428,21.903 y 22.944, con lo cual las cuestiones tratadas no pueden ya presentarse.
44 Conf. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 242; Orgaz, A., op. cit., p. 45, texto a la nota 34. 45 C.S.N. J.A., t. 20, p. 25; Cm. Fed. La Plata, J.A., t. 38, p. 613; id., t. 46, p. 868. Con tra: Cm. Fed. J.A., t. 3, p. 1001. Sobre el punto puede consultarse el interesante estudio de F. Infante, Los mellizos en el derecho, en Bol. Ins. Ens. Prctica, t. III, p. 77. 46 Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 374, p. 208. La Ley de Servicio Militar 17.531 exima al mayor de los hermanos pertenecientes a una misma clase, y determinaba la baja de un hermano por la incorporacin de otro hermano menor (art. 33, inc. 8o). No estaba prevista la situacin, por lo que segua siendo vlida lajurisprudencia ya citada.
vulos distintos, que no se aplican a los gemelos, engendrados en el mismo vulo, la ley no efecta distincin alguna, considerndolos a todos de la misma edad y con iguales derechos provenientes del nacimiento. Asilo de termina el art. 88 del Cdigo: Si nace ms de un hijo vivo en un solo parto,

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369 bis. INCAPACIDAD DEHECHO DELAS PERSONAS PORNACER: REMISIN. Aicrca de este tema remitimos a los nmeros 636 y siguientes.
| 2. Atributos y derechos de la personalidad. El nombre: su na
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turaleza jurdica; teoras. El nombre individual: reglas con cernientes al mismo. El apellido: distintos casos; hijos legti mos, extramatrimoniales y adoptivos. El apellido de la mujer casada, de la viuda y de la divorciada. Caso de nuli dad de matrimonio. Jurisprudencia. Sobrenombre y seud nimo.
370. D istincin . En el estudio de esta materia corresponde distin los derechos de la personalidad de los atributos inherentes a la periona. De unos y otros trataremos separadamente.
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I. DERECHOS DE LA PERSONALIDAD * 371. NOCIN. Se denominan as los derechos innatos del hombre Cuya privacin importara el aniquilamiento o desmedro de su personali dad, tales como el derecho a la vida, a la salud, a la libertad, al honor, etc.47. 372. N aturaleza jurdica . Nada pacfica es la doctrina sobre la IMituraleza jurdica de estos derechos. Mientras para algunos autores no
0 instituyen derechos subjetivos, sino que importan presupuestos jurdicos de la personalidad, para la opinin predominante se trata de verdaderos de rechos subjetivos de contenido peculiar. Daremos cuenta somera de estas Bosiciones remitiendo para un estudio ms profundo a los autores mencio nados en la bibliografa ya citada.
res,
373.1) L o s presu p u estos ju rd icos de l a p erson a. Para algunos auto entre quienes se destaca en nuestro ambiente Orgaz, los llamados derechos de ln personalidad no son derechos subjetivos porque faltara en ellos un deber ju-
BlBLiOGRAFA: Orgaz, A., Personas individuales, Bs. As., 1946, ps. 157-169; De Ruggiero, R., Instituciones de derecho civil, ed. Madrid, 1.1, ps. 223-227; Von Tuhr, A., Teora grneraldel Derecho Civil alemn, Bs. As., 1.1*, ps. 187-198; Degni, F., Le personefisiche,Turn, 1939, n 555 y ss., ps. 161 y ss.; Enneccerus, Kipp y Wolff, Derecho Civil, ed. Barcelona, 1934, 1 I. Io, ps. 424 y ss.; Perreau, Les droits de la personalit, Revue Trimestrielle du Droit Civil, 1909, ps. 501 y ss. 4' Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 310, p. 259.
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rdico en correspondencia a la prerrogativa del titular, as como tambin un oh jeto sobre el que pueda recaer la prerrogativa del sujeto, que en esta situacin no podra distinguirse del mismo sujeto, puesto que el honor, la vida, seran para esta concepcin elementos integrantes de la propia persona de la cual no podran ser separados. Todava, se dice, tales pretendidos derechos de la personalidad no son susceptibles de adquisicin, modificacin, transferencia o extincin, lo cual sera demostrativo de que no constituyen verdaderos derechos subjetivos, sino bie nes personales tutelados por el derecho objetivo 48. 374.2) S e t r a ta d e VERDADEROS DERECHOS SUBJETIVOS. Para la opinin mayoritaria, los derechos de la personalidad son efectivos derechos subjetivos, pues responden al concepto de tales (vase infra, n 1263). Observa Borda, replicando a Orgaz, que tratndose de esta clase de derechos hay un deber jurdico que pesa sobre todos los integrantes de la sociedad: en igual situacin se encuentra la propiedad, que es el derecho subjetivo por antono masia. En cuanto a la objecin de la falta de objeto, piensa Borda que si bien ideal mente el honor, la libertad, la integridad fsica, deben integrar la personalidad hu mana, en la prctica puede darse perfectamente el caso de que una persona se veu privada de ellos: son por consiguiente, separables del sujeto y en cuanto elementol separados pueden constituir el objeto de un derecho. Finalmente la ausencia ele transmisibilidad, perennidad, etc., son caracteres que muestran la peculiaridad (l tales derechos, pero no importa privarlos de esa naturaleza: inclusive, hay nume rosos derechos patrimoniales que no se pueden transferir y no por ello dejan de ser derechos 49.
375. N U E S T R A p o s i c i n . Por nuestra parte adherimos a la opinin prevaleciente que ve en los derechos de la personalidad verdaderos dere chos subjetivos, aun cuando tambin revistan por su trascendencia el carc ter de presupuestos jurdicos de la persona. Entendemos que revisten este ltimo carcter porque por una exigencia de derecho natural el ser humano requiere para el desenvolvimiento de su vida perso nal es decir, en su dimensin espiritual de persona creada para el tiempo y para la eternidad de un ambiente de respeto por la vida, por el honor, por la li bertad, etc. Pero cuando estos bienes primordiales son menoscabados por alguien, el hombre dispone de un verdadero derecho subjetivo reconocido por el ordena miento jurdico para hacer cesar el desafuero y reintegrar el despliegue de su per sonalidad a ese ambiente de dignidad que le corresponde. No hay en esto, segn nos parece, identificacin del sujeto con el objeto como se ha reprochado. El sujeto es siempre la persona o el ente, en tanto que el objeto consiste en el goce de esos
48 Orgaz, A., op. cit., ps. 128 y ss., n 9. 49 Borda, G. A., op. cit., n 310, p. 260.
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llenes primordiales de la vida que deben quedar al margen del atentado de los deSi se comparan estos derechos con el de propiedad se comprueba que en tanto Me el objeto de este ltimo est constituido por la masa de provechos y ventajas |Uc la cosa material puede brindar al dueo, aqu el objeto est constituido por el 4)l\junto de ventajas o beneficios de orden espiritual que obtiene el sujeto del res peto por los dems con relacin a su vida, su honor, su libertad, etctera. Por lo dems no ha de extraar que no quepa la transmisibilidad de estos debichos, pues conformando ellos un ambiente de dignidad superior, no es tolerable or repugnar a las buenas costumbres que se pueda ceder o negociar tales bienes primordiales de la vida.
376. C A R A C T E R E S . Por su ndole, estos derechos presentan los si guientes caracteres: 1) Son innatos , o sea corresponden al titular desde el origen de ste; 2) Son vitalicios, en cuanto acompaan al ser humano durante toda su vida; 3) Son inalienables , en cuanto no son susceptibles de enajenacin por ningn ttulo: los bienes morales a que se refieren estn fuera del comercio; 4) Son imprescriptibles, porque no son alcanzados por el efecto del tiempo que no influye en su prdida, no obstante el abandono o dejadez del Ulular: as siempre podr accionar en defensa de su honor la persona aun inundo por largo tiempo hubiese consentido los actos lesivos del mismo; 5) Son de carcter extrapatrimonial, aun cuando la lesin de estos de rechos pueda hacer nacer derechos patrimoniales; 6) Y son absolutos en cuanto se ejercen erga-omnes porque no se tienen contra alguien en particular, sino contra quienquiera los vulnere.
377. ENUNCIACIN. Por la misma indefinicin de su objeto es imposible efec tuar una enumeracin precisa de los derechos de la personalidad. Los principales de ellos son: el derecho a la vida, a la integridad corporal, a la libertad y al honor o inte gridad moral. Nos referiremos escuetamente a ellos tomando especialmente en cuenta las cuestiones de orden prctico que puedan suscitarse a su respecto.
378. D E R E C H O A L A V ID A . Como observa Orgaz la vida de las per sonas est protegida por disposiciones diversas que ofrecen como rasgo co mn integrar una tutela de carcter pblico, independiente, por tanto, de la voluntad de los individuos art. 21, Cd. Civ. 50.
50 Orgaz, A., op. cit., p. 135, n 1.
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Las principales de estas disposiciones son: a) Las que castigan el aborto y lo incriminan penalmente (art. 85, Cd. Penal); b) Las que sancionan el homicidio, aun cuando fuere con el consentimiento de la vctima o por motivo de una piedad mal entendida eutanasia (arts. 79 y ss. del Cd. Penal); c) Las que acuerdan prestaciones alimentarias a favor de parientes y aun de la persona por nacer (arts. 367 y ss. y supra, n 336); d) Las que contemplan la vida humana como un factor integrante de la indemnizacin de daos y perjuicios (arts. 1084 y 1085, Cdigo Civil); e) Las referentes al trabajo de mujeres embarazadas o con criaturas de pe cho (arts. 13, 14 y 15 de la ley 11.357), etctera. un valor econmico indemnizable con arreglo a las circunstancias relacionadas con la vctima y sus parientes para cuya apreciacin tiene el prudente arbitrio ju dicial un amplio margen 51, habindose llegado a resolver que en el supuesto de aplicacin del art. 1084 del Cd. Civ. es innecesaria la prueba concreta de los da os experimentados por la viuda e hijos del difunto52. Esto no importa desconocer lo que dice Orgaz en el sentido de que esa valo racin econmica de la vida humana se hace en consideracin a lo que produce o puede producir en el orden patrimonial 53. Sin duda el fundamento por el cual se computa la vida del hombre como factor indemnizable es el apuntado, pero e& menester hacerse cargo de que muy frecuentemente no es de fcil mensura el dao sobreviniente al fallecimiento del padre o del cnyuge, y son muchos los factores imponderables de negativa incidencia patrimonial que suelen desencadenar el he cho cuya reparacin la ley impone al responsable. Es ello lo que ha llevado a los jueces a establecer como una presuncin juris tantum que la muerte provoca un dao patrimonial a la viuda e hijos del difunto, cuya cuanta debe ser fijada pruden cialmente, segn el criterio del art. 1084 del Cdigo Civil. A quien pretende exi mirse del pago le incumbir demostrar que el hecho que ha comprometido su res ponsabilidad civil, con todo, no ha tenido repercusin econmica en el patrimonio de los parientes de la vctima que el artculo recordado menciona 54.
51 Cm. Civ. Sala A, L.L., t. 94, p. 250, y J.A , 1959-11, p. 84; Cm. Civ. 1\ J.A., t. 74, p. 6221; Sup. Corte de Bs. As, J.A., 1942-11, p. 877; Cm. 1La Plata, J.A., 1948-1, p. 576, y L.L., t. 551, p. 22. 52 Cm. Civ. 2*, J.A., 1948-1, t. 51, p. 199; Sup. Corte Bs. As., J.A., 1953-III, p. 318; Cm. 1* La Plata, J.A, 1947-1, p. 128; Cm. Ap. Mercedes, J.A., 1954-IU,p.335;Cm. Ap. Rosario, J.A , 1946-1, p. 283. 53 Orgaz, A., El dao resarcible, p. 106. 54 Cm. Civ. Sala A, con voto del autor, al que adhirieron en este aspecto los doctores Guillermo A. Borda y Rodolfo de Abelleyra, J.A., 1959-11, p. 84, n 4 hacia el final, y L.L., t. 94, p. 250; id., L.L., t. 93, p. 372.
379. La vid a hum ana com o f a c t o r d e indem nizacin. Jurispruden- I CIA. Los tribunales han admitido reiteradamente que la vida humana tiene por s
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380. D erech o a l a INTEGRIDAD CORPORAL. En realidad este derecho est Comprendido en el anterior y contempla los atentados parciales a la vida de las perlonas. La proteccin de la integridad fsica de las personas se realiza de varias ma neras. As cuando se sanciona el delito de lesiones comprensivo de todo dao en rl cuerpo o en la salud de otro (art. 89 y ss. del Cd. Penal) o se contempla el re mira miento de los daos y perjuicios que las lesiones han provocado (arts. 1086 y 1109, Cd. Civ.). Desde este punto de vista los tribunales han considerado que la Klud e integridad fsica de la vctima de un accidente tiene un valor estimable en dinero, aunque no ejercite ninguna actividad lucrativa 55. Por respeto al derecho a la integridad corporal se requiere la conformidad del paciente para someterlo a una operacin quirrgica, o de sus representantes o pa rientes ms cercanos cuando no estuviera en condiciones de ser consultado 56. Igualmente tal conformidad se precisa para la realizacin de exmenes mdicos o tos de intervencin en el cuerpo, tales como inyecciones, vacunaciones, extrac ciones de sangre, etc. 57 La negativa puede ser computada como elemento desfa vorable para el renuente, si se trata de operaciones sencillas exentas de riesgo para rl enfermo 58. Siempre por la misma razn ha de proscribirse la utilizacin de drogas que puedan tender a la obtencin de la confesin del inculpado o a la intrusin en la in timidad del indagado S9. 381. E l cu erp o hum ano com o o b je to d e a c to s ju rd icos. Advierte ( >Tgaz que el cuerpo de una persona viva no es, ni en el todo ni en cualquiera de sus pules, una cosa en el sentido jurdico de objeto material susceptible de valor econmico (conf. art. 2311, Cd. Civ.). Por tanto, son nulos los actos jurdicos que tengan por objeto el cuerpo humano o partes no separadas del mismo, aunque se trate de partes susceptibles de renovacin como sangre, leche de madre, cabellos, te. 60. Luego de la separacin del cuerpo humano de algunas partes renovables del mismo, tales elementos pueden ser objeto de actos jurdicos, con tal que la sepa racin y el acto ulterior se haya efectuado por la voluntad del propio interesado o <li! las personas autorizadas para suplir su voluntad.
55 Cm. Civ. Sala B, J.A., 195 l-III, p. 323; id., Sala A, causa Krajei c/Pagano, 22 hril 1959 (fallo indito). 56 Conf. Orgaz, A., Personas individuales, p. 140, ap. t). 57 Conf. Orgaz, A., op. cit., ps. 140 y 141, ap. b); Cm. Civ. 1\ J.A., t. 21, p. 129; id., id., t. 53, p. 151; id., L.L., L 12, p. 87; Cm. Civ. 2*, L.L., t. 2, p. 250; id., J.A., t. 48, p. 213; Cm. 2* La Plata, L.L., t. 23, p. 130, con nota disconforme de Amlcar A. Mercader. 58 Cm. Civ. 1\ J.A., t. 45, p. 79; id., id., t. 60, p. 130; t. 64, p. 163; Cm. Com., J.A., I 49, p. 142; id., id., L 53, p. 211; id., id., t. 69, p. 639. * Conf. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 313, ps. 262 y 263. 60 Conf. Orgaz, A., op. cit, ps. 142-3, n 2, texto a nota 12.
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382. EL CADVER. Por respeto a la persona humana que lo ha habitado en vida, el cadver no pude ser tratado como una cosa, ni ser objeto de actos jur dicos. Su destino debe ser el que haya sealado la persona antes de morir, siempre que no contradiga las buenas costumbres. En su defecto, las providencias del caso debern ser adoptadas por los parientes ms prximos del difunto, en carcter de tales y no de herederos, porque el cadver no integra la herencia. Pero el destino a darse al cadver no debe ser contrario a las convicciones religiosas del difunto 61. ' A este respeto el art. 741 del Anteproyecto de 1954 expresa: Toda persona hbil para otorgar testamento puede disponer en esa forma o en otra que sea autn tica, el modo y circunstancias de sus exequias o inhumacin de su cadver, as como ordenar la ereccin de un sepulcro para s o su familia. Si el causante nada hubiese decidido, la disposicin respectiva la tomar el cnyuge y en defecto de ste los dems herederos, pero ninguno de ellos podr dar al cadver un destino re probado por los principios religiosos del difunto. Las controversias que se susciten ! entre los herederos sern dirimidas inmediata y sumariamente por el juez de paz del lugar del fallecimiento. El antecedente de este precepto est en la ley francesa del 15 de noviembre] de 1887, el Anteproyecto Bibiloni (art. 3105) y el Proyecto de 1936 (arts. 1974 y 1979). La prohibicin de dar al cadver un destino reprobado por los principios re ligiosos del difunto, no figuraba en los precedentes citados. 382 bis. T r a s p la n te s d e r g a n o s y m a te r ia le s a n a t m icos: 24.193. Esta ley declara que la ablacin e implantacin de rganos y materiales j anatmicos es una tcnica comente y no experimental, pudiendo ser aplicada cuando los otros medios y recursos disponibles se hayan agotado o sean insuficien tes o inconvenientes como alternativa teraputica de la salud del paciente (art. 2o). Con esta frmula legal se denota que se trata de una medida heroica, que slo pue de ser realizada por mdicos o equipos mdicos registrados y habilitados al efec to por ante la respectiva autoridad de contralorjurisdiccional. sta exigir, en to dos los casos, como requisito para la referida inscripcin, la acreditacin suficiente, por parte del mdico, de capacitacin y experiencia en la especialidad (art. 3o). La extraccin de rganos o materiales anatmicos en vida con fines de tras plante, estar permitida slo cuando se estime que razonablemente no causare un grave peijuicio a la salud del dador y existan perspectiva de xito para conservar1 la vida o mejorar la salud del receptor (art. 14). La ablacin puede ser dispuesta en vida o para que tenga lugar despus de la muerte. El donante en vida debe ser mayor de 18 aos, quien podr autorizarla ni camente en caso de que el receptor sea su pariente consanguneo o por adopcin hasta el cuarto grado, o su cnyuge, o una persona que, sin ser su cnyuge, conviva
l e y
61 Conf. Borda, G. A., Sucesiones, 1.1, n 24, p. 30; Orgaz, A., op. cit., p. 145; sentencia del juez doctor T. D. Casares, Gac. del Foro, 1.136, p. 227; Cm. Civ. 2*. L.L., t. 19, p. 869.
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Bon el donante en relacin de tipo conyugal no menos antigua de tres aos, en fortnu inmediata, continua e ininterrumpida. Este lapso se reducir a dos aos si de diilia relacin hubieran nacido hijos. Siempre ser indispensable el dictamen favoinble del equipo mdico mentado por el art. 3o de la ley (art. 15, ley 24.193). La ablacin para despus de la muerte puede ser dispuesta por el sujeto para M implantacin de sus rganos o de material anatmico en humanos vivos o con fines de estudio o investigacin (art. 18). Como se ve, no rigen para esta suerte de ligado las restricciones impuestas a la donacin en vida. Si una persona hubiere fallecido de muerte natural, ante la ausencia de su vo luntad expresa, la autorizacin podr ser otorgada por las siguientes personas y en rIorden en que se las enumera: a) el cnyuge no divorciado que conviva con el fa llecido, o la persona que sin ser su cnyuge, conviva con el fallecido en relacin 0e tipo conyugal no menos antigua de tres aos, en forma inmediata, continua e Ininterrumpida; b) cualquiera de los hijos mayores de 18 aos; c) cualquiera de los pudres; d) cualquiera de los hermanos mayores de 18 aos; e) cualquiera de los nie tos mayores de 18 aos; 0 cualquiera de los abuelos; g) cualquier pariente consan guneo hasta el cuarto grado inclusive; h) cualquier pariente por afinidad hasta el icgundo grado inclusive. La oposicin de una sola de las personas ubicadas en un Wismo grado dentro del orden establecido, eliminar la posibilidad de disponer del cadver a los fines previstos en esta ley (art. 21). En ausencia de las personas men cionadas precedentemente deber solicitarse autorizacin judicial para practicar la nhlacin (art. cit.). El art. 22 de la ley 24.193 prev el procedimiento a seguir en caso de muerte violenta ante la inexistencia de voluntad expresa del causante y la ausencia de fa miliares. El art. 13 de la ley 24.193 prev la informacin a cada paciente y su grupo familiar, de manera suficiente, clara y adaptada a su nivel cultural, sobre los riesgos de la operacin de ablacin o implante, despus de lo cual queda a la libre voluntad del dador o receptor la decisin que corresponda adoptar. Esto significa que tambin para la implantacin del rgano de otro en el cuer po de una persona es indispensable el consentimiento de sta y que la operacin se realice con finalidad teraputica indudable (arg. art. 2o, ley 24.193). Queda as ve dado al mdico el uso del cuerpo humano de seres vivos para experiencias cient ficas. Por lo dems, la implantacin de rganos ajenos en el cuerpo de una persona plantea cuestiones delicadas porque supone la previa ablacin del rgano propio tlcl receptor. Si a ello sigue la muerte de ste, por ejemplo, por incompatibilidad or gnica o rechazo, queda en pie la posibilidad de que l hubiera seguido viviendo din el injerto aunque el pronstico hubiese sido fatal. El art. 56 establece un procedimiento especial para sustanciar cualquier ac cin civil tendiente a obtener una resolucin judicial respecto de cuestiones extrapatrimoniales relativa a la ablacin e implante de rganos o materiales anatmi cos.
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Finalmente, el art. 62 dispone que a partir del Iode enero de 1996 se pre sumir que toda persona capaz mayor de dieciocho (18) aos que no hubiera ma nifestado su voluntad en forma negativa en los trminos del artculo 20 ha confe rido tcitamente la autorizacin a que se refiere el artculo 19. Los familiares enumerados en el artculo 21 podrn oponerse a la ablacin en los trminos y con diciones de la citada norma... .
383. D E R E C H O A L A L IB E R T A D .
te g id a
a) Las normas de derecho pblico son las siguientes: Io) La Constitucin Na cional ampara ampliamente la libertad personal (arts. 14, 15, 17, 18 y 19); 2o) El Cdigo Penal considera delito la reduccin de una persona a servidumbre o a otra condicin anloga, as como la privacin de la libertad personal y la violacin de domicilio (arts. 140 y ss., y 150 y ss.). b) Las normas de derecho privado que preservan la libertad son, entre otras, las siguientes: l)Losarts.910y 911 prohben la restriccin ilegtima de la libertad ajena; 2o) El art. 953 declara sin valor los actos jurdicos que tengan por objeto he chos que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia; 3o) El art. 531 prohbe y consiguientemente anula (conf. art. 530) el pacto de habitar siempre en lugar determinado, o sujetar la eleccin de un domicilio a la voluntad de un terceto (inc. Io); de mudar o no mudar de religin (inc. 2o); de casarse con determinada persona, o con aprobacin de un tercero, o en cierto lugar o en cierto tiempo, o no casarse, inc. 3o); de vivir clibe perpetua o temporalmente o no casarse con persona determinada, o divorciarse, o separarse personalmente/vincularmente (inc. 4o); 4o) El art. 1087 prev el delito contra la libertad individual y establece cmo se medir la indemnizacin civil correspondiente. 384. Jurisprudencia. En resguardo del derecho a la libertad personal, los tribunales han estimado que cae dentro de la prohibicin del art. 531 ya citado la clusula de un testamento extranjero en la que se establece como condicin para que la cnyuge suprstite reciba determinado beneficio, que se mantenga en esta do de viudez 62. Igualmente se ha decidido que constituye una condicin prohibida la de ob tener el divorcio conforme a determinada religin 63. Pero se ha entendido legtima la imposicin al comprador de radicarse en el lugar en que desempeara sus tareas por tratarse de la colonizacin de una frac cin de tierra que se adquira con el compromiso de trabajarla personalmente 64
62 Cm. Civ. 1, L.L., l 25, p. 116. 63 Cm. Civ. 1*, J.A., t. 59, p. 161. 64 Sup. Trib. Santa Fe, Rep. de Santa Fe, t. 13, p. 199.
y asegurad p o r norm as de de re ch o p b lic o y de d e re cho p riv a d o .
L a lib e rta d de las personas es
pro
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Finalmente se ha resuelto que en los delitos contra la libertad individual es tmnbin indemnizable el dao moral 65.
385. D e r e c h o a l h o n o r y l a in t e g r id a d m o r a l Este dere ho est protegido por normas de carcter penal que resguardan el honor y |bucn nombre de las personas, incriminando las calumnias, las injurias y las ic e iones contra la honestidad y el pudor (arts. 109,110 y 118 y ss. del Cd. Pcn.); y tambin por normas de derecho civil que obligan al resarcimiento le los daos y perjuicios que se causaren con tales hechos (arts. 1077 a 079, 1088 a 1090, 1109, Cd. Civ.).
De esta proteccin gozan no slo las personas intachables, sino tambin nlenquiera sufra un ataque injusto. Incluso, como dice Orgaz, la proteccin de la vida privada no solamente defiende a la persona contra las falsedades que puedan noscabar su reputacin, sino tambin contra la innecesaria revelacin de sus nigerias y flaquezas; hay tambin un secreto del deshonor, en el decir de Ferrara, ihie hay obligacin de respetar 66. Cuando el acto ilcito no constituye delito civil, opinamos contra el sentir geMral que no procede la reparacin del agravio moral (conf. nuevo art. 1078, Cd. Civ.), salvo que se trate del supuesto resarcitorio previsto en el art. 109 de la ley 2393 de matrimonio civil derogada que contemplaba expresamente la estimacin del dao moral sufrido por el contrayente de buena fe de un matrimonio invlido, por mediar alguno de los impedimentos del art. 9 de aquella ley. 386. R eproduccin fotogrfica de la propia im agen . Como una pro longacin del derecho al honor y a la integridad moral que se traduce en un derecho fcftsguardo de la intimidad, nuestra ley 11.723 prohbe la reproduccin fotogrfica le la propia imagen, en su art. 31 que dice: El retrato fotogrfico de una persona |k> puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona M U Ixma; y muerta sta, de su cnyuge e hijos o descendientes directos de stos o, en bit defecto, del padre o la madre. Faltando el cnyuge, los hijos, el padre o la maW t o los descendientes directos de los hijos, la publicacin es libre. La persona gil# haya dado su consentimiento puede revocarlo, resarciendo daos y perjuicios, mt libre la publicacin del retrato cuando se relaciona confines cientficos, didc, 65 Cm. Crim. haciendo aplicacin del art. 29, Cd. Penal, en Gac. del Foro, t. 83, p. 392. * B ib lio g r a f a : Ramos, J. J., Delitos contra el honor, Bs. As.; Soler, S., Delitos contra el 'tkwor, Anales Acad. Derecho Crdoba, ao II, ps. 230 y ss.; Arias, J., El derecho de privacidad, "J A , t. 66, sec. doctr., p. 11; Heise, A., La proteccin del honor en el Derecho Civil, Bol. del llMt. de Derecho Civil de Crdoba, ao V, n 2 y 3, p. 492; Kacedan, B., El derecho a la intimiilml, "Rev. Col. Abogados, Rosario, ao 1932, p. 70, y ao 1933, p. 75; Spota, A. G., Tratado m Derecho Civil, 1.1, vol. 31, ps. 343-352. 66 Ferrara, cit. por Orgaz, A., op. cit., p. 156, texto nota 3.
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ticos y en general culturales o con hechos o acontecimientos de inters pblico o que se hubieren desarrollado en pblico. La disposicin transcripta reviste singular inters. En principio la reproduccin de fotografas personales est prohibida a me nos que se haga con propsitos culturales o informativos tratndose de hechos p blicos, o que falten los posibles impugnantes. La prohibicin cesa si consiente en la publicacin el propio interesado o por muerte de ste los parientes prximos que la ley seala. Con ello se advierte que este resguardo de la intimidad favorece a toda la familia 66 bis. Por aplicacin de estas reglas, est prohibida la exhibicin de fotografas de sus clientes que suelen hacer los fotgrafos profesionales. El hecho obliga a la re paracin del dao material que pudiere demostrar haber sufrido el fotografiado con la exhibicin, pudiendo reclamarse el cese de sta, pero no la reparacin del agravio moral por ausencia de intencin daosa, a menos que por las caractersti cas de la exhibicin (ausencia de vestimenta adecuada, o pose ridicula) constituya injuria 67. Es de notar que la autorizacin para la reproduccin fotogrfica constituye un derecho potestativo del fotografiado que ste puede revocar ad libitum si bien en tal caso es justo que indemnice los daos y peijuicios que la revocacin puede causar al que hubiere convenido la exhibicin como lo dispone la ley. 386 bis. Borda piensa que cuando se trata de la reproduccin de fotogra fas de autores de delitos de accin pblica, hechas en peridicos, la publicacin es legtima porque puede facilitar la identificacin del delincuente y es un medio de defensa social. Pero si se trata de un delito de accin privada no se justifica la publicacin de la fotografa y menos de la vctima 67 bis. Compartimos ambas opi niones. 387. S u p u estos a n lo g o s a l a n te r io r . Aun cuando la prescripcin le gal slo se refiere a la reproduccin fotogrfica de la propia imagen, se ha enten dido que el mismo principio rige respecto de toda forma de exhibicin o difusin de la fisonoma, sea por grabados, dibujos, bustos escultricos, etc. 68. Nosotros concordamos con esa opinin siempre que se trate de reproduccio nes carentes de valor artstico. Pues si se tratare de las que revisten este carcter, como no han podido lograrse sino por la aquiescencia del que ha servido de modelo, ya no podr ste hacer cuestin de intimidad; lgicamente las expresio66 bis Conf. fallo del juez civil doctor J. J. Carneiro, L.L., t. 122, fallo n 55.371. 67 Conf. Orgaz, A., op. cit., p. 167, nota 27. Comp. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 216, p. 2653 al final. 67bis Borda, G. A., op. cit., L I, n 316, p. 266. 68 Conf. Orgaz, A., op. cit., p. 169, n 9.
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I n artsticas, si realmente tienen este carcter, estn destinadas al conocimiento pblico69. Tambin se ha extendido la prohibicin del art. 31 de la ley 11.723 a la repro duccin de la voz humana 70.
388. El anteproyecto de 1954. Siguiendo la inspiracin del art. 10 del Bdigo Civil italiano y teniendo en cuenta lo legislado por la ley 11.723 en el reBprdado art. 31, el Anteproyecto de 1954 prev la siguiente disposicin: Art. M I. Cuando la fotografa o el retrato de una persona o de sus ascendientes, des pendientes, cnyuges o hermanos, se exponga o publique sin autorizacin del promo interesado, el juez a instancia de parte, har cesar el abuso, sin perjuicio del reilrcimiento de los daos a que hubiere lugar. No podr impedirse la publicacin HI retrato o fotografas de una persona, cuando responda a fines culturales, o pon|n de manifiesto sin intencin ofensiva, hechos o acontecimientos de inters geneful o que se hubieren desarrollado en pblico. Es de notar que la publicacin abusiva da lugar en el sistema de ese proyecto U reparacin del dao material, y tambin del dao moral cuando el agente hummt actuado con dolo (art. 1075, ltima parte). Son los principios generales que <bieman la teora de la responsabilidad en el Anteproyecto de 1954. 388 bis. D erech o d e p rivacidad. La ley 21.173 dispuso la intercalacin B e l Cdigo Civil del siguiente art. 1071 bis: El que arbitrariamente se entro
metiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencias, mortificando a otro en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualMuirr modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, ser obligado a ftsar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemmtflcin que fijar equitativamente el juez de acuerdo con las circunstancias; m/lems, podr ste, a pedido del agraviado, ordenar la publicacin de la sentenMfl en un diario o peridico del lugar, si esta medida fuese procedente para una Hibcuada reparacin".
Asimismo la ley mencionada vino a superar la grave distorsin legisImiva resultante de la promulgacin de la abortada ley 20.889 (la califi cacin es de la doctora Leonfanti), que explcitamente aqulla derog.
388 bis 1. In v a lid e z de l a le y 20.889. La ley 20.889 se origin en un pro vecto que el diputado Trccoli y otros de la bancada radical presentaron a la C mara respectiva, la cual lo aprob con dos modificaciones: 1) la ubicacin en el Cdigo, como art. 51 bis, y no 32 bis, como figuraba en el proyecto inicial; 2) la su presin de la frase aun sin culpa ni dolo , que contena el texto primitivo, cuya illminacin signific librar a las personas inocentes de las consecuencias gravosas
* 69 Conf. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 316, p. 265, texto nota 432 bis. P 70 Conf. Orgaz, A., op. cit., p. 169, texto nota 33.
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que una interferencia inadvertida e inculpable en la vida de los dems poda dep*] rarles. Empero, la presidencia del cuerpo incurri en el error de comunicar al Se nado, como texto aprobado, no el que haba sancionado la Cmara de Diputad>; sino el del proyecto originario. Fue sobre esa base que el Senado aprob el tcxio que se le haba comunicado, hacindolo saber al P.E. que vino as a promulgar lu ley 20.889. Todos los autores que han considerado la cuestin, con la salvedad de Guuiq tavino, entendieron que la ley 20.889, era invlida inexistente o nula por nd ser la obra de ambas Cmaras del Poder Legislativo, como lo requiere la Consti tucin en sus arts. 69 y ss., hoy arts. 78 y ss. luego de la reforma constitucional dj 1994. No cuadra hablar en el caso de inconstitucionalidad, porque esta calificil cin se reserva para las leyes que siendo vlidas, por s mismas, atendiendo a su I confeccin oficial regular, no lo son esencialmente por entrar en conflicto con Itf Constitucin que es la ley suprema de la Nacin (art. 31, Const. Nac.). Para Guastavino, que subestima la ubicacin, como art. 32 bis o 51 bis, <lcl contenido de la ley 20.889, sta slo adoleca de nulidad parcial, en la parte coM cerniente a la frase aun sin dolo ni culpa que no haba aprobado la Cmara de Diputados, pues en lo dems y salvo aquella ubicacin reputada secundaria, habn coincidencia de la voluntad de ambas Cmaras. Sin embargo, aun esto era proble mtico por no poderse saber a ciencia cierta si el Senado hubiera querido mantener su voto en las exactas condiciones en que lo haba expresado el otro cuerpo o si, en*! tonces hubiese preferido denegarlo. Era una incertidumbre fundamental que re dundaba en una inseguridad jurdica, que el intrprete no poda superar por el solo juego de la hermenutica. Afortunadamente el legislador vino a superar esij cuestin mediante la ley 21.173. 388 bis 2. METODOLOGA. La ubicacin del art. 1071 bis es correcta y suJ pera a la propiciada anteriormente para la respectiva norma: a) la intercalacin M el articulado del Cdigo, como art. 32 bis (Proyecto Trccoli) es impropia por estar dedicados tanto el art. 32 como el 33 a las personas jurdicas, siendo que aquella norma contempla a las personas de existencia visible como sujetos que pueden set importunados en su vida, mediante la publicacin de retratos, difusin de corres* pondencia, mortificacin en los sentimientos o perturbacin de su intimidad, Uxjfl lo cual no se aplica a los entes ideales (Carranza). Y fuera de ello, como los arts. ; 30 a 35 enuncian definiciones de carcter abstracto mal puede intercalarse un ar tculo que no tiene ese carcter (Orgaz; b) la intercalacin como art. 51 bis tam poco es aconsejable ya que el art. 51 define a las personas naturales o de existencia visible, y los arts. 52 y 53 se refieren a la capacidad, es decir, a lo que pueden hacer as resulta incongruente vincular con la aptitud genrica de las personas, la prohi bicin especfica de una concreta conducta determinada; c) arguye Orgaz que la interferencia en la vida ajena, cometida en las condiciones legales, constituye una especie de acto ilcito, por lo que la intercalacin de la proteccin a la intimi dad debi hacerse en el captulo de los delitos contra las personas, como art. 1090
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H|, "a fin de no interrumpir el orden lgico de las dems disposiciones. Nosotros, # dejar de coincidir en que se est en presencia de un acto ilcito, pensamos que Horma no se agota en esa configuracin por lo que bien se la ha podido relacionar Ni ese principio capital de orden jurdico que veda el abuso de derecho.
388 bis 3. S upuesto especfico de abuso de derecho. El art. 1071 bis l|an >be una cierta especie de abuso de derecho, por lo que se justifica la ubicacin lie ha dado a la norma el legislador: el art. 1071 supone la existencia de un derecho h|rtivo determinado y desampara su ejercicio irregular; el art. 1071 bis contemMn rl ejercicio de la libertad de los particulares en general y prohbe que ello pueda Nioscabar, en una suerte de abuso de la libertad, de cualquier libertad, los deref t n de la intimidad ajena.
' 388 bis 4. Reconocimiento categrico de los derechos de la intimiD. Si enfocado el asunto desde el ngulo del sujeto agente, el art. 1071 bis M fce como una penalizacin del abuso de la libertad, si se lo encara desde el llMludel sujeto importunado se presenta como un rotundo reconocimiento de su defVuho a la intimidad, lo que ha suscitado, con razn, toda clase de encomios.
388 bis 5. Requisitos del acto lesivo de la intimidad Para que resul| | Configurado el acto lesivo de la intimidad es menester la reunin de los siguienl requisitos: a) que haya entrometimiento en la vida ajena; b) que tal interferencia arbitraria; c) que se perturbe de cualquier modo la intimidad de otro; d) que I hecho no fuere un delito penal. Examinaremos por separado esos requisitos.
' 388 bis 6. a) Entrometimiento. Este vocablo que emplea la ley, es accin Wffecto de entrometerse. Describe as la accin de quien se introduce o penetra Bttrie no se lo llama (Rocca): el agente sigue un curso de accin que interfiere en Ambito privado de otro, que es o que la ley trata de prevenir. * El entrometimiento, que asume una forma activa, un hacer (Mosset IturrasB), puede efectuarse por un hecho propio, o por un hecho de otro porquien se deba punder, consumado por dependientes: as se ha considerado que la empresa pepxlstica responde por los entrometimientos funcionales de los periodistas que le Ultrtn subordinados (conf. Mosset Iturraspe). No hay entrometimiento, cuando la intervencin es requerida por el propio Meto que luego se queja de la interferencia sufrida, ni cuando es solicitada por Uicn tiene autoridad legtima sobre el interferido. Es que en esos casos no hay culIfcdc quien interviene en los asuntos privados de otro, y la interferencia que la ley Diere evitar en desmedro de la intimidad ajena, es la que implica un principio de tulpa en la penetracin (Rocca). Empero subsiste el entrometimiento si ocurre por pedido de un tercero ajeno afectado.
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388 bis 7. b) Arbitrariedad del entrometimiento. Es esencial para caraos rizar al acto lesivo de la intimidad que la interferencia mentada sea arbitraria, M decir contraria a la justicia, a la razn o las leyes, o decidida slo por capricho. Iu Orgaz quien aconsej la inclusin de este calificativo ya que en numerosos casdi de ejercicio legtimo de un derecho o de cumplimiento de una obligacin legal.,.se causan mortificaciones y aun daos que no comprometen la responsabilidad d agente (E.D., 60-930, b). Es claro que si la interferencia en la vida ajena eifl justificada, el art. 1071 bis queda al margen de la situacin, v.gr., si un padre sm cuestra la correspondencia daosa que recibe un hijo sujeto a su potestad. 388 bis 8. c) Perturbacin de la intimidad. El resultado de la interferencia para que quede encuadrada en esta disposicin, ha de ser la perturbacin da In intimidad del sujeto interferido. Es un requisito que contiene la ley al prohibir cuaw quier acto que perturbe de cualquier modo la intimidad de quien se ve as afee tado. Por tanto, a contrario sensu no hay acto descalificado por este precepto, fll dadas las circunstancias de personas, de tiempo y lugar, no es apto para producir la aludida perturbacin, v.gr., la publicacin de una fotografa de un nmero de ic vistas exhibido en un teatro, que no es idnea para herir la sensibilidad de las bai larinas. La ley enuncia especialmente algunos modos de producir ese resultado: A) Publicacin de retratos: Esto ya lo prohiba el art. 31 de la ley 11.723, | menos que fuese con fines cientficos, didcticos o culturales. Rocca estima quti ahora sigue jugando la misma excepcin; en cambio Goldenberg considera qut son regulaciones de mbito distinto pudiendo plantearse casos autorizados por la ley de propiedad intelectual que son violatorios de la intimidad y viceversa (coni. Cifuentes). B) Difusin de correspondencia. Como la correspondencia suele ser confi dencial (vase infra, n 1637), su difusin puede implicar la divulgacin de un se creto, es decir, algo destinado al solo conocimiento de los corresponsables. El art. 1071 bis se opone a esa divulgacin. C) Mortificacin con respecto a costumbres o sentimientos. Todo acto que mortifique a otro, es decir que le cause afliccin, pesadumbre o molestia, sea con motivo de sus costumbres burlas, ridiculizaciones sea hiriendo los sentimien tos, es una clara lesin a la intimidad que el art. 1071 bis prohbe: no es una cues tin dudosa. D) La enunciacin de acciones que formula el precepto no es taxativa, sino ilustrativa para facilitar su aplicabilidad por los jueces. Es lo que surge incuestio nablemente de la mencin de cualquier modo de perturbacin de la intimidad, a que ya se hizo referencia.
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388 bis 9. d) Ausencia de delito penal. Este es un requisito negativo que Vicinc a delimitar el campo de aplicacin del art. 1071 bis. Si el acto lesivo de la in timidad ajena, fuese un delito penal entraran a funcionar los principios ordinarios ;(0e la responsabilidad civil, por cierto ms severos que las normas de equidad que itrin previstos por aquel precepto. Empero, como en igual situacin estaran los lclitos civiles que no estuviesen incriminados penalmente se trata de un requisito Upcrfluo que debi omitirse (contra: Orgaz; comp. Goldenberg). Entre los delitos penales que determinan la exclusin del sistema del art. 1071 bis, cuadra mencionar la violacin de secretos que incrimina el art. 153 del Cdigo Penal, la publicacin indebida de correspondencia (art. 155, Cd. Penal), Calumnias e injurias (arts. 109 y ss. del mismo Cdigo), etc. 388 bis 10. SUJETO SANCIONABLE. Es cualquier persona que tenga autora con respecto al acto lesivo de la intimidad ajena. Para ello ser menester que haya obrado con discernimiento, intencin y libertad, pues de otro modo el acto no le acarrear obligacin alguna (art. 900). Pero supuesta la voluntariedad del obrar Do importa el carcter con que hubiese actuado el entrometido, si lo hizo por cuenta propia o ajena, en calidad de individuo particular o haciendo abuso de autoridad pblica. Es claro que cuando el responsable fuere una persona dependiente su res ponsabilidad se extender al principal (conf. arts. 1113, 1114 y concs.). Si el acto lesivo fuera involuntario el art. 1071 bis no tendr aplicacin pero 1 remedio de la situacin podr encontrarse en el funcionamiento del art. 907, se gunda parte (conf. Guastavino, Mosset Iturraspe). Igualmente, en virtud del argu mento a fortiori, si el acto fuese inculpable, pues sera absurdo pensar que el caudunte inocente de una lesin a la intimidad ajena pudiera estar en mejor condicin que el autor de la misma que fuese irresponsable por ser sujeto inimputable. 388 bis 11. C onsecuencias del acto lesivo . Segn el art. 1071 bis el acto lesivo de la intimidad puede dar lugar a una triple consecuencia: Io) cesacin de la perturbacin; 2o) indemnizacin equitativa a favor del importunado; 3o) pu blicacin de la sentencia respectiva. 388 bis 12.a) Cese de la perturbacin. sta es la derivacin especfica del acto lesivo de la intimidad. El importunado tiene accin para que el juez ordene la supresin de todo medio o instrumento perturbador de dicha intimidad, sin corta pisa alguna y cualquiera fuese el efecto gravoso que ello pudiera ocasionarle al en trometido, tales como la destruccin de bienes, reposicin de la situacin prece dente, etc. Es de notar que se trata de un derecho estricto del importunado que la ley no deja librado a ladiscrecionalidad del juez, cuando la lesin a la intimidad est con figurada: ser obligado a cesar en tales actividades... dice la ley. La frase si guiente que reza ...si antes no hubiere cesado, afea el texto por su extrema obvie
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dad: es claro que no puede hacerse cesar lo que ya ha cesado, por lo que ser indis pensable suprimir esa superfluidad en la futura reforma de la legislacin. Finalmente, advertimos que esta virtualidad del derecho del afectado es ca racterstica derivacin del abuso de derecho lo que no ha de extraar puesto que como se vio la facultad que a aqul acuerda el art. 1071 bis es un tpico correctivo del abuso de la libertad en que incurri el entrometido. 388 bis 13. b) Indemnizacin equitativa. El precepto que se comenta au toriza al importunado a cobrar una indemnizacin que fijar equitativamente til juez de acuerdo con las circunstancias. Se trata, as de una indemnizacin de equidad que tiene analoga con la prevista en otras disposiciones (arts. 907, segundu parte y 1069 in fine). Pero no ha de pensarse, como se ha sostenido (Golden* berg), que esto implica un retaceo del derecho resarcitorio del afectado en su inti midad. De ninguna manera: ste recibir la total indemnizacin que le corresponda cuando la lesin configure un acto ilcito culposo o doloso y l pruebe la entidad del dao sufrido. Pero si fallan esos extremos que condicionan el juego de los prin cipios generales, no por ello queda desamparado el importunado que siempre po dr obtener la indemnizacin de equidad que la discrecin judicial le conceda. ti En suma, el art. 1071 bis no funciona en contra del afectado en su intimidad sino a su favor, para otorgarle una indemnizacin de equidad cuando por ausencia de algn extremo legal, no puede pretender una indemnizacin de derecho estricto. Las circunstancias a que alude el texto apuntan especialmente a la intensi dad del perjuicio sufrido puede haber dao y no culpa, pues si la hubiera se tra tara simplemente de un cuasidelito al margen del art. 1071 bis y a la situacin patrimonial de las partes, para graduar la indemnizacin. 388 bis 14. c) Publicacin de la sentencia. La publicacin de la sentencia que define la lesin a la intimidad y sanciona a su autor, est tambin contemplad^ para satisfacer al lesionado. Para ello se requiere: Io) que ste lo pida; 2o) que el juez considere que tal publicacin es procedente para una adecuada reparacin^ (art. 1071 bis in fine), lo que cae en la prudente apreciacin del magistrado, no siendo un imperativo para ste (arg. podr del precepto comentado). Decidida la publicacin de la sentencia sta deber realizarse en un diario o peridico del lugar (art. 1071 bis) cuya eleccin competer al juez y no al lesio nado. 388 bis 15. A preciacin crtica . La regulacin del derecho a la intimi dad, que efectuaron las leyes 20.889 y 21.173, ha suscitado opiniones dispares. Para algn autor se trata de una reglamentacin estril que ha fracasado en el pro psito de poner coto al sensacionalismo, lo que atribuye a los medios inadecuados para hacer cumplir sus disposiciones: la no apertura de una va sumaria para la le sin a la intimidad y la no incriminacin penal (Borda). En cambio para otro autor la ley ha brindado la ms eficaz proteccin al bien de que se trata, la ms segura e
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Incisiva, mayor quiz que la represin punitiva y todava ms justa que ella dado H|Uo permite la amplia tutela preventiva (Cifuentes). Para Ival Rocca, los perjudicados en su vida privada no necesitaban pro lusiones especiales porque ya estaban amparados por los arts. 1067 y 1069, Cd. | Civ lamentndose que no se haya dado carcter de orden pblico a la ley que pro tege la intimidad, pues la negociacin de su renuncia agrega un peligro ms en su plicacin. Otros autores encomian la sancin de una ley de proteccin civil de la inti midad (Cifuentes, Goldenberg, Leonfanti, Mosset Iturraspe, Orgaz, Carranza) aun leAalando vacos o defectos de la regulacin actual. Por nuestra parte pensamos que esta regulacin tiene un signo positivo bien ntido, en cuanto enaltece el derecho a la intimidad y crea un sistema de proteccin que no se confunde ni se superpone con el referente a la responsabilidad por actos Ilcitos. Cuando la lesin a la intimidad configura un acto ilcito (prueba de culpa 0 dolo y de dao), el damnificado resulta amparado por los principios ordinarios de la responsabilidad civil, contractual o extracontractual. Pero, si falla alguno de los requisitos de los actos ilcitos, entonces el sistema peculiar del art. 1071 bis ad quiere la mayor trascendencia, y fija un cuadro de medidas y sanciones que ya ha liilo descripto. Slo cuadra agregar, que atento a la configuracin tan amplia de la lesin a la intimidad que puede concretarse de cualquier modo, el lesionado pue de desde la iniciacin del pleito obtener mediante la respectiva contracautela, me didas precautorias que dispongan hasta el dictado de la sentencia el cese de los aclos lesivos de su intimidad (conf. art. 195, Cd. de Proc.). 388 bis 16. D erech o com p arado. Un estudio muy completo del estado del derecho comparado contemporneo, acerca del derecho a la intimidad, puede cr consultado en el trabajo de la doctora M. A. Leonfanti publicado en L.L., 1975-B, pg. 1319. II. ATRIBUTOS INHERENTES A LA PERSONA* 389. N ocin . Todas las personas, en general, estn dotadas de cualidades Intrnsecas y permanentes que concurren a constituir la esencia de la personalidad y a determinar al ente personal en su individualidad 71. Se denominan atributos inherentes a la personalidad porque son calidades dependientes e inseparables del ente personal, de manera que no pueden existir Hio en l y ste no puede ser sin revestir esas mismas propiedades.
* B ib lio g r a fa : Orgaz, A ., Personas individuales, B s. A s., 1946, ps. 173-265. 71 Neppi, V., Principios de Derecho Civil, B s. A s., 1947, n 77, p. 88.
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390. E num eracin. Estos atributos son, por definicin, comunes a todal las personas, sin distingos de especies. Tales son: Io) El nombre; 2o) La capacidad* 3o) El domicilio, y 4o) El patrimonio. Pero hay ciertos atributos que slo son propios de una clase de personas. Es lo que ocurre con el estado que no puede predicarse, sino de las personas naturales o visible, Por consiguiente, son atributos de las personas naturales, o de existencia vil sible: 1) Su nombre; 2o) Su estado; 3o) Su capacidad; 4o) Su domicilio; y 5o) Su pa* trimonio. 391. CARACTERES. Los atributos inherentes a la personalidad presentan los siguientes caracteres comunes. a) Necesidad. Los atributos son necesarios en cuanto no puede haber persona alguna que carezca de ellos. b) Unidad. Esto significa que cada persona no puede tener sino un solo atributo del mismo orden: as no puede tener legtimamente dos nombres, ni ostentar dos estados bajo la misma formalidad (ser hijo de dos padres), ni tener cierta capacidad y carecer de ella al propio tiempo, ni tener dos do micilios generales o dos patrimonios generales. Cuando aparentemente ocurrieran estas situaciones el ordenamiento jurdico provee el modo de su perar la dificultad precisando cul es el verdadero atributo de la persona. c) Inalienabilidad. Segn esto la persona no puede desprenderse de algn atributo suyo transfirindolo a otro. Por lo dems, son elementos que no estn en el comercio. Las leyes los instituyen imperativamente, por una razn de bien comn. d) Imprescriptibilidad. Por consecuencia del carcter precedente, los atributos son imprescriptibles, en cuanto no se ganan o se pierden por el transcurso del tiempo. 392. Plan a SEGUIR. Pasamos seguidamente a estudiar cada uno de los atributos de las personas naturales o de existencia visible, en particular. III. EL NOMBRE: SU NATURALEZA JURDICA *
393. CONCEPTO. El nombre es la designacin exclusiva que corres ponde a cada persona.
* B ib lio g r a fa : Pliner, A., El nombre de las personas, Bs. As., 1966; Orgaz, A., Personas individuales, ed. Bs. As., 1946, ps. 215-232; Spota, A. G., Tratado de Derecho Civil, 1.1, vol. 33, nms. 1165 y ss., ps. 317,524; Borda, G. A., Tratado de Derecho Civil, Parte General, 1.1, nms.
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Perreau lo define como el trmino que sirve para designar a las perlias de una manera habitual 72. 394. FUNCIN. El nombre permite por s solo o con otras circunsicias la identificacin de cada persona en relacin con las dems. El homIfc constituye un valor en lo jurdico, en lo econmico y en lo social; im illa, por tanto, que esa unidad valiosa aparezca al solo enunciado de una ulabra sin equvocos ni confusin posible73. 394 bis. CARACTERES. Como atributo de la persona que es, el nom presenta los siguientes caracteres: Io) Es necesario, en cuanto toda persona debe tener un nombre; 2o) Es nico , en cuanto nadie puede tener ms de una denominacin; 3o) Es inalienable, en cuanto el nombre est fuera del comercio y, por ende no es susceptible de enajenacin, ni de renuncia; 4o) Es inembargable, por la misma consideracin precedente; 5o) Es im prescriptible , en cuanto no se adquiere ni se pierde por el solo transcurso del tiempo, aunque en ocasiones el uso puede ser un factor com(nitable en concurrencia con otros, para coadyuvar a la adquisicin: as el liso del apellido del guardador por un nio abandonado (ver infra , n 446); 6o) Es inmutable, en cuanto nadie puede cambiar voluntariamente de denominacin. El cambio slo procede cuando la modificacin del estado civil lo autoriza, v.gr., el matrimonio de la mujer, la adopcin, etc. (ver in fra, n452). En coincidencia con este carcter, dice el art. 15, primera frase, de la ley 18.248: Despus de asentados en la partida de nacimiento el nom bre y apellido, no podrn ser cambiados ni modificados sino por resolucin judicial, cuando mediaren justos motivos;
bre
317 y ss., ps. 268-293; Busso, E., Cdigo Civil anotado, ed. Bs. As., 1944,1.1, ps. 469-487; Snlvat, R., Parte General, 5* ed., ps. 282-308; Etcheverry Boneo, R., Derecho al nombre, La Plata, 1910; Cermesoni, F., Legislacin del nombre, J.A., t. XI, ps. 536 y ss.; Salas, A. E., El nombre de la persona fsica, J.A., 1943-III, sec. doctr., p. 36; Perreau, E. H., Le droit au nom en matire civile, Pars, 1910; Acua Anzorena, A., su nota en J.A., t. 45, ps. 485 y ss.; Legn, Femando, su nota en J.A., t. 51, ps. 585 y ss.; Rodrguez, A. J., su nota en J.A., t. 2, p. 900; Planiol, Ripert y Savatier, Tratado prctico, 1.1, nms. 96 y ss., ps. 89-136. 72 Perreau, Le droit au nom en matire civile, Pars, 1910, p. 7. 73 Josserand, Cours de Droit Civil positiffrangais, Pars, 1930, L I, n 207.
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7o) Es indivisible, en cuanto la persona tiene el derecho y el deber {Je llevar un mismo nombre frente a todos (ver infra, n 463).
395. EVOLUCIN HISTRICA. En la antigedad cada individuo tena un nombre propio que no transmita a sus hijos: as Sal, David, Salomn, Daniel, Ciro, Asurbanipal, Nabucodonosor, Sesostris, Ptolomeo, etc. Pero la densidad cre ciente de los pueblos y la conveniencia de mostrar en el nombre de algn modo la familia a que la persona pertenece, hizo abandonar ese sistema inorgnico e indi vidualista. En Roma, el nombre estaba integrado por varios elementos: 1) el praenomen, designacin individual de la persona; 2) el nomen o nomen gentilitium o designacin propia de la gens o familia; 3) el cognomen, comenzado a usar al final de la Repblica, era una designacin de una rama de la primitiva gens. As el general romano Publio Cornelio Escipin, llevaba una denominacin integrada por el prenomen o nombre individual (Publio), por el nomen (Cornelio) que corresponda a la gens Cornelia y por el cognomen (Escipin) que perteneca a la rama de los Escipiones de aquella gens. Por sus xitos contra los cartagineses, sus compatriotas lo apodaron admirativamente el Africano, y pas a llamarse Publio Cornelio Escipin Africanus. ste era un agnomen que por la nombrada del que lo llevaba y el deseo de sus descendientes de manifestar su vinculacin con el prcer, se hizo hereditario en la familia del gran general romano. Con la cada del Imperio Romano desapareci ese preciso sistema de deno minacin de las personas que tena la ventaja de manifestar de entrada la familia y subfamilia a las que ellas pertenecan. Durante la Edad Media se volvi al primitivo sistema del nombre universal, primero tomado de los usados por los germanos y luego bajo la influencia de la Iglesia, tomado de los santos. Hacia el siglo VIII para facilitar la individualizacin y evitar la homonimia, naci paulatinamente la costumbre de agregar al nombre de pila un sobrenombre que aluda a la profesin del individuo, o a un defecto suyo o a una caracterstica del lugar, tales como Juan Herrero, o Pablo Calvo, Pedro del Ro, o bien el nombre del padre, as: Domingo hijo de Martn, Diego hijo de Gon zalo. Prontamente la locucin hijo de fue sustituida por la terminacin ez, proliferando los apellidos Martnez, Gonzlez, Rodrguez, Prez, Fernndez, etc., que se hicieron hereditarios en la respectiva familia. Los nobles tambin usaron a modo de apellido la denominacin de la tierra perteneciente a su seoro. En la forma explicada se originaron la mayora de los apellidos de nuestra poca, que completan la denominacin de las personas.
tumbre .
396. Reglamentacin legal total . Importancia de la cos Hasta el ao 1969 slo en mnima parte el rgimen relativo al nombre era de origen legal, en nuestro pas.
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El Cdigo Civil haba omitido la consideracin de esta materia. El Hombre apareca mencionado por el art. 79 para indicar que se prueba por lit constancia de la partida de nacimiento. El decreto-ley 8204/63 contena en su art. 46 algunas reglas que dis ciplinaban la eleccin del nombre de pila, o prenombre. El art. 6o de la ley I 1.367 rega lo relativo al apellido de los hijos extramatrimoniales. Los mis. 43 a 45 del decreto-ley 8204/63 sentaban directivas referentes a la ano tacin de apellido en las partidas de nacimiento e, indirectamente, venan Nregir en esos aspectos lo concerniente al apellido.
Fuera de ello, el rgimen del nombre era de origen consuetudinario. Por esta rii/n adoleca de cierta incertidumbre que paulatinamente iban superando los nu merosos pronunciamientos judiciales dictados en esta materia. El aporte jurispru dencial ha sido muy importante y gracias a l el rgimen del nombre haba adqui rido notable coherencia. Al sancionarse el 10 de junio de 1969 la ley 18.248 se ha plasmado con escasa Variante, la aludidajurisprudencia. Por tanto, desde entonces el rgimen del nombre ha dejado de tener base consuetudinaria, para pasar a ser estrictamente legal. 397. L eg isla ci n com p arada. En el derecho extranjero existe la ten dencia a incluir el rgimen del nombre en el cuerpo de la codificacin. As en los cdigos alemn (art. 12), suizo (art. 29), e italiano (arts. 6o 9o). 398. LOS PROYECTOS DE REFORMA. En nuestro pas se ha proyectado Igualmente la inclusin del rgimen del nombre en el Cdigo Civil: Antepro yecto Bibiloni, arts. 50 a 53 de la primera redaccin, arts. 47 y 50 de la segunda redaccin; Proyecto de 1936, arts. 26 a 29; Anteproyecto de 1954, arts. 34 a 39. En el ao 1948 el Senado aprob un proyecto de ley sobre el nombre de las personas fsicas, bastante completo, que no fue tratado por la Cmara de Diputa dos. 1) "Derecho de propiedad. Para la jurisprudencia francesa desde mediados del siglo pasado el nombre constituye un derecho de propiedad anlogo al que se tiene sobre las cosas materiales, lo que se advierte se dice porque el titular del nombre puede hacerlo valer erga-omnes. Pero la crtica ha destruido esta concepcin, que ya no es sostenida por la doctrina del pas de origen. Es que no puede hablarse de propiedad, ni por ana loga, respecto de una institucin que carece de los caracteres tpicos de aqulla
399. NATURALEZA JURDICA DELNOMBRE. Diversas son las teoras sustentadas por los autores acerca de la naturaleza jurdica del nombre:
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como la exclusividad, la disponibilidad, la prescriptibilidad y la valuacin pecu niaria 74. 2) Propiedad sui-generis. En vista de las crticas que mereci aquella teo ra esta otra dice que se trata de una propiedad sui-generis, con lo que nada se sabe de la razn por la cual se la asimila a la propiedad. Es una opinin tambin aban donada, que fue sustentada en Francia por Huc y entre nosotros por Cermesoni 3) Derecho de la personalidad" . Se sostiene por varios autores, tales como Saleilles, Perreau, Maccario, Etcheverry Boneo y Bibiloni, que el nombre es fun damentalmente uno de los derechos destinados a la proteccin de la personalidad. Al permitir diferenciar a cada hombre de los dems se convierte en un elemento de su propia personalidad, lo que explica la proteccin jurdica que se le dispensa76, 4) Institucin de polica civil". Para algunos autores el nombre es la forma obligatoria de designacin de las personas, por lo que no configurara un derecho, sino una obligacin impuesta por la sociedad interesada en la identificacin de las personas. Es la tesis de Planiol y Baudry-Lacantinerie, seguida tambin por Or gaz 77. 5) "Institucin compleja. Se la reputa tal porque protege intereses indivi duales y sociales. Si el nombre constituye un derecho subjetivo, en cuanto protege un bien de la vida, tambin cumple una funcin de inters social que consiste en la identificacin de las personas. Tal la posicin asumida entre otros por Ferrara, Capitant, Josserand, y entre nosotros por Salvat, Borda, Legn, Salas, Daz de Gui jarro y Acua Anzorena78. Ha sido descripta muy felizmente por Hmard, quien dice que el nombre es un derecho-obligacin de identidad79.
74 Conf. Borda, G. A., op. cit., L I, n 318, ap. a), p. 269; Arauz Castex, M., op. cit., n 383, p. 212; Salvat, R., op. cit., n 653, ps. 300-301. 75 Huc, Commentaire thorique et pratique du Code Civil, Pars, 1892, t III, n 37, p. 49, y t. IV, n 91, p. 122; Cermesoni, F., nota en J.A., t. 11, p. 536. 76 Saleilles, R., Revue Critique, ao 1900, t. XXIX, p. 94; Maccario, La sanction civile du droit au nom, Pars, 1921, p. 8; Etcheverry Boneo, R., Curso de Derecho Civil, Parte general, Bs. As., 1942,1.1, n 270, p. 245; Perreau, op. cit., ps. 27 y ss; Bibiloni, J. A., Anteproyecto, nota al art. 50. 77 Planiol, TraitlmentairedeDroitCivil, Pars, 1925, t. I,n398,p. 154; Baudry-Lacan tinerie, G. et Houques Fourcade, Despersonnes, 3* ed., 1907, LI, n 294 bis; Orgaz, A., op. cit., ps. 218-219, n 3. 78 Ferrara, F., Trattato di Diritto Civile italiano, vol. I, parte 1*, Roma, 1921, n 117, p. 570; Capitant, H., Introduction au Droit Civil frangais, Pars, 4*ed., n 131, p. 174; Josserand, L., op. cit., n 219; Salvat, R., op. cit., n 657, ps. 302 y 303; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 318, p. 270, ap. d); Legn, Femando, nota en J.A., t. 51, p. 584; Salas, A. E., en J.A , 1943-III, sec. doctr., p. 36; Acua Anzorena, A., nota en J.A., t. 45, p. 489; Daz de Guijarro, E., nota en J.A., 1950-11, p. 416. 79 Hmard, Prcis de Droit Civil, Pars, 1928,1.1, n 68, p. 35.
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Nosotros compartimos esta postura. No nos convence la crtica que se ha he0 en el sentido de que sera contradictoria por afirmar que consiste al propio cmpo en un derecho y un deber. Hay instituciones complejas como la patria po tad que confiere un derecho para que el titular pueda mediante su ejercicio llenar deber correlativo que le compete. Similarmente pasa con el nombre, que es un recho de la personalidad, pero no slo eso, sino que desempea una funcin social identificacin personal de la que el propio interesado no puede desentenderse. Esta comprensin es la que surge del art. Io de la ley 18.248, que dice as: Toda persona natural tiene el derecho y el deber de usar el nombre y apellido que corresponde de acuerdo con las disposiciones de la presente ley". 6) Otros autores adoptan posiciones ms particulares. Arauz Castex se limita decir que es un atributo de la persona, sin indagar el fundamento o razn de ser que sea considerado tal79bis. Por su parte Spota dice que es atributo de la perna pero tambin un derecho subjetivo intelectual extrapatrimonial 80. IV. EL NOMBRE INDIVIDUAL: REGLAS CONCERNIENTES AL MISMO * 400. NOCIN. El nombre individual, o nombre de pila, es el ele mento individual del nombre que sirve para distinguir a la persona dentro 11 su familia81. Como es susceptible de forma masculina y femenina indica de entrada el sexo de la persona designada. 401. A d quisicin. Interesa saber cmo se adquiere el nombre de pila o individual, lo que se presta a diversas opiniones. La ley 18.248 ha adoptado un cri terio al respecto. a) Para Busso, el prenombre se adquiere por la inscripcin que del mismo se haga en el acta de nacimiento 82. Pero esta comprensin deja sin derecho a nombre uquellas personas cuyo nacimiento no ha sido denunciado al Registro Civil. b) Para Perreau, el nombre individual se adquiere no tanto por la inscripcin, dio por la decisin que toma la persona con facultad para elegir el nombre, de
79 bis Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 383, p. 213, ap. 3o). 80 Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 33, n 1171, p. 347. * B ib lio g r a fa : Pliner, A., La ley del nombre, J.A , Doctrina-1969, ps. 484 y ss.; Lpez Olaciregui, J. M., Eleccin de nombre, J.A., 1945-11, p. 465; Dassen, J., Eleccin del /renombre, J.A., 1947-1, sec. doctr., p. 32; Allende, G. L., Sobre el nombre de las personas de existencia visible, L.L., t. 81, p. 744; Pecach, R., su nota en J.A., t. 63, p. 131; Arigs, Carlos R su nota en J.A., 1962-1, sec. doctr., p. 67. 81 Planiol, M., op. cit., 1.1, n 403, p. 156. 82 Busso, E., op. cit., 1.1, art. 79, n 67, p. 475.
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modo que la inscripcin no sena sino la prueba de aquella voluntad83. Merece la misma objecin anterior, cuando se ignora quin es el que ha puesto el nombre a las personas no inscriptas. c) Para nosotros el nombre individual se adquiere por el uso. De ah que las personas cuyo nacimiento no haya sido denunciado, tienen derecho al nombre in dividual que el uso les ha impuesto. De ah tambin, que cuando no obstante la ins cripcin de cierto nombre individual en la partida de nacimiento la persona ha lle vado otro, a veces con alguna variante fontica escasa, se admite la rectificacin de la partida por va judicial, luego de demostrarse que la persona es conocida por el nombre que lleva y no por el que indica la partida. d) El legislador de 1969, ha contemplado el punto en el art. 2o de la ley 18.248, cuya primera frase dice: El nombre de pila se adquiere por la inscripcin en el acta de nacimiento De ese modo aparece recogido el criterio propiciado por Busso. Sin embargo no ha dejado de contemplarse la hiptesis ya mentada de la persona cuyo nacimiento no ha sido inscripto oportunamente. En tal caso, tambin el uso hace sentir su influencia, pues, se refiere a l, el citado art. 2ode la ley 18.248, que en su parte final dice: Cuando una persona hubiese usado un nombre con an terioridad a su inscripcin en el Registro, se anotar con l, siempre que se ajuste a lo prescripto en el art. 3 o". Es una previsin apropiada, de la que se hace eco el art. 6o, in fine, de dicha ley. JJ 402. ELECCIN: AQUINCORRESPONDE Sentado el criterio legal de adqui sicin del nombre de pila por su inscripcin en el acta de nacimiento correspon diente, interesa sobremanera definir a quin le corresponde elegir el nombre de la criatura. Se entiende que este punto es una consecuencia de la patria-potestad y en consecuencia compete la eleccin del nombre a aquel de los progenitores que tiene el ejercicio de aqulla, lo que diferir segn el carcter de la filiacin. a) Tratndose de hijos matrimoniales, la eleccin corresponde a los padres, en razn de ejercer la patria potestad conjuntamente (art. 264, Cd. Civ., texto se gn la ley 23.264). As lo dispone la ley 18.248, cuyo art. 2o, reformado por la ley 23.264, luego de sentar el principio de adquisicin del nombre de pila por la ins cripcin, agrega: Su eleccin corresponde a los padres; a falta, impedimento o ausencia de uno de ellos, corresponde al otro o a las personas a quienes los pro genitores hubiesen dado su autorizacin para tal fin. En defecto de todo ello pue den hacerlo los guardadores, el Ministerio Pblico de Menores o losfuncionarios del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. El orden en que se enuncian quines estn habilitados para imponer el nom bre a la criatura, indica la prelacin entre ellos en caso de conflicto. Por tanto, toca
83 Perreau, op. cit., ps. 437-438.
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esa funcin a los funcionarios del Registro Civil, slo cuando los anteriormente mencionados faltasen o no ejercieren la facultad de eleccin del nombre. b) Si los hijos son extramatrimoniales, la eleccin del nombre individual Compete al padre o madre que lo hubiera reconocido, contemporneamente a la de nuncia del nacimiento a menos que sta se hiciese tardamente, pues entonces de ber inscribirse el nombre que haya usado la criatura (conf. art. 2o, infine de la ley IK.248). Cuando el reconocimiento lo fuere por parte de ambos padres, la eleccin [pertenece a los padres, por la misma disposicin ya expresada. Pero es de notar que |i el reconocimiento de la filiacin se produjera despus de la inscripcin del na cimiento en el Registro Civil, ya no ser posible alterar el nombre all consignado Uno en funcin de la aplicacin de los principios referentes a cambio de nombre, (|tie estudiamos en los nms. 434 y siguientes, adonde remitimos. c) Finalmente si se trata de hijos extramatrimoniales no reconocidos, por sus Ipudres, la eleccin del nombre debe ser hecha por el funcionario correspondiente Conf. art. 2o, ley 18.248 ya transcripto). Segn una antigua prescripcin munici pal, en tal caso, deba inscribrselos con dos nombres a efectos de que el segundo Wga las veces de apellido (art. 72 del antiguo reglamento interno del Registro Ci vil de la Capital), disposicin que fue muy criticada porque se deca que denuncia ba el origen espurio del nio. A nosotros siempre nos pareci que tal crtica era injustificada, porque son tnn numerosos los apellidos con significacin de nombre que a priori no hay inilicio alguno que permita conocer el carcter de la fijacin de los apellidos de esa fuera. Y por el contrario, el sistema adoptado por aquella reglamentacin tena Ja ventaja de hacer menos notorio el cambio de denominacin de la persona cuando por razn del reconocimiento de su filiacin, ella adicionaba el apellido del proge nitor que la haba reconocido. 403. R e g la s p a r a l a e l e c c i n d e l n o m b r e in d iv id u a l. sta bft materia regida por la ley 18.248. En principio, la eleccin es discrecional porque el art. 3o de dicha ley Us lo reconoce: El derecho de elegir el nombre de pila se ejercer libre mente, con la salvedad de que no podrn inscribirse: 1) Los nombres que sean extravagantes, ridculos, contrarios a nuestras costumbres, que expresen o signifiquen tendencias polticas o ideolgicas, o que susciten equvocos respecto del sexo de la persona a quien se impone. 2) Los nombres extranjeros, salvo los castellanizados por el uso o alando se tratare de los nombres de los padres del inscripto, si fuesen de fcil pronunciacin y no tuvieran traduccin en el idioma nacional. Queda r*\ceptuado de esta prohibicin el nombre que se quisiera imponera los hi
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jos de losfuncionarios o empleados extranjeros de las representaciones tli plomticas o consulados acreditados ante nuestro pas, y de los miembros de misiones pblicas o privadas que tengan residencia transitoria en el te rritorio de la Repblica. 3) Los apellidos como nombre. 4) Primeros nombres idnticos a los de hermanos vivos. 5) Ms de tres nombres. Las resoluciones denegatorias del Registro de Estado Civil sern recurribles ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil dentro de los quinct das de notificadas. Son conceptos claros que no requieren comentario porque se explican por s solos. 404. D iscu sin so b re l a c o n stitu c io n a lid a d d e l a s n orm as re strk TIVAS MENCIONADAS. Se ha discutido la constitucionalidad de las disposiciones del decreto-ley 11.609/43, similares a las contenidas en el art. 3o de la ley 18.24H actualmente vigente. a) En el caso Moxey la Corte Suprema resolvi que podan imponerse loi nombres de Keith y Fleming por resultar contraria a la libertad de cultos la res triccin de circunscribir los nombres de las personas a los que figuran en el santo ral. El fallo no se refera al rgimen del decreto-ley citado, no obstante ser de fecha posterior y tratarse de una materia notoriamente de orden pblico que obligaba en tonces a su aplicacin retroactiva (vase supra, nms. 175 y ss.), sino a la costum bre que segn el tribunal apelado, contena aquella exigencia 84. Borda ha criticado acertadamente este fallo. Para l el argumento es insos tenible porque la imposicin del nombre de un santo catlico no significa practicar esta religin sino simplemente seguir un uso del pas 85. b) En fallos posteriores, alterada la composicin de la Corte Suprema, el alto tribunal declar la constitucionalidad de las disposiciones del decreto citado en! cuanto excluye la imposicin de nombres extranjeros insusceptibles de traduccin castellana y en cuanto indica los del santoral cristiano que tienen razn de ser en la estirpe y en la formalidad espiritual de la Nacin expresamente reconocida por la Constitucin de 1853 en sus arts. 2o, 67, inc. 15 y 76 86.
84 C.S.N., J.A., 1945-11, p. 465 y L.L., t. 38, p. 409, con disidencia del ministro Tomi D. Casares; y nota del doctor Jos M. Lpez Olaciregui titulada Eleccin del nombre. Los dere chos personalismos y los derechos patrimonialesfrente a las garantas constitucionales, J.A 1945-11, p. 465.
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|ftn de la libertad de elegir el nombre a imponerse a las personas, cuando el nomirc extranjero sin traduccin al espaol es de fcil escritura y pronunciacin, no lUlte ridculo ni tiene alusiones deshonestas en castellano, y adems es el de alilinos de los ascendientes del recin nacido. Por ello declar la inconstitucionaliIbcI del decreto-ley de referencia en cuanto impeda al padre imponer a su hijo el Bombre de Kirk. Para la Corte se trata de una cuestin en que resulta difcil enunciar princiBd positivos invariables y que debe ser decidida en cada caso verificando si existe ftfto razn suficiente para restringir la originaria libertad, o pudiendo afirmarse, en Mneral, que los nombres extranjeros que no tengan traduccin al castellano, deban Kuedar excluidos a priori so pretexto de que al pas le interesa la asimilacin de m extranjeros de modo que no queden rastros en el futuro de ese origen distinm. Segn la minora del tribunal, que dio la opinin que juzgamos acertada, las fricciones contenidas en el decreto-ley 11.609/43 no son arbitrarias ni irrazona bles, y como los motivos de conveniencia social o de inters general que determi nan al legislador a establecer limitaciones al ejercicio de los derechos son extraos i u crtica de los jueces, desde que se trata de una cuestin poltica y no jurdica... Mru ilegtimo ponderarlos para impugnar la regulacin legal de inconstitucio nal" 88. En suma, entendemos que la Corte con esta decisin se sustituy al Poder Le|Hlutivo reservndose la facultad de apreciar en cada caso si las restricciones que K| establecen son o no legtimas. d) En el ao 1958, ya con una nueva constitucin del alto cuerpo, se ha proBucido una variante en la doctrina de la Corte. En el caso King se discuti la po sibilidad de imponer el nombre Malcolm decidiendo la Corte que el decreto-ley H1.609/43 limita razonablemente la eleccin del nombre de las personas en consiracin al inters pblico de la materia 89 por lo que confirm la sentencia de la Cmara Civil que haba desaprobado la imposicin de ese nombre.
Bpv la cuestin, decidindose por mnima mayora que no se justificaba la restric-
i c) En el ao 1957, con una nueva composicin del tribunal supremo, se re-
87 C.S.N., L.L., t. 89, p. 602, mayora formada por los ministros doctores A. Orgaz, E. V. ( IhIIi y C. Herrera. 88 Voto de la minora integrada por los ministros doctores M. Argaars y B. Villegas BaHvllbaso, en L.L., t. 89, p. 603. 89 C.S.N., L.L., t. 96, fallo n 43.964, con valiosa nota del doctor G. A. Borda, titulada Vii ixiludes de la jurisprudencia de la Corte Suprema en tomo al nombre de pila. Conf. C.S.N., FaIIoh". t. 250, p. 194. Ulteriormente la Corte ha decidido que con arreglo a su jurisprudencia actual, J| limitacin legal de la eleccin de nombre, con fines que interesan al orden pblico, no vulnera Mncipio ni garanta alguna de la Constitucin Nacional (C.S.N., L.L., 1.106, p. 468). Por tanto Iddoctrina sentada en el caso Moxey, luego mantenida al aceptar el nombre Kirk, debe enImdcrse rectificada. Conf. Cm. 1* Baha Blanca, L.L., t 107, p. 690.
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404 bis. El nuevo rgimen instituido por la ley 18.248 ha sentido el impao* to de la doctrina de la Corte, en los casos Moxey y Kirk, permitiendo la impo sicin de nombres extranjeros con cierta facilidad si se atiende a los extremos coifl dicionantes de esa posibilidad. Es un criterio legal razonable. V. APELLIDO. DISTINTOS CASOS: HIJOS MATRIMONIALES, EXTRAMATRIMONIALES Y ADOPTIVOS 405. NOCIN. El apellido es la designacin comn a todos lofl miembros de una misma familia. Identifica, pues, al grupo familiar; pero vinculado al nombre de pila determina la identificacin del individuo. 1 406. ADQUISICIN. La adquisicin del apellido puede ser originaria o lie rivada. Es originaria cuando se vincula a la filiacin del individuo. Es derivada cuando tiene lugar por el cambio de estado del mismo. Nos referiremos a ambos modos de adquisicin del apellido. 407. A) ADQUISICIN ORIGINARIA. Existen variantes en la adquisi cin originaria del apellido, segn que la filiacin de la persona sea matri monial o extramatrimonial. En cuanto a las filiaciones incestuosas y adulterinas ellas han quedado eliminadas por la ley 14.367 que las ha subsumido en el gnero de las filia ciones extramatrimoniales. 408. a) FILIACIN MATRIMONIAL. El hijo concebido dentro del ma trimonio tiene obligatoriamente el apellido del padre al que puede agregar facultativamente, el apellido de la madre 90. En tal sentido dice el art. 4o de la ley 18.248: Los hijos matrimoniales llevarn el primer apellido del pa dre. A pedido de los progenitores podr inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre. Si el interesado deseare llevar el ape llido compuesto del padre o el materno, podr solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho aos. "Una vez adicionado el apellido no podr suprimirse". Observamos que esta facultad de optar por un apellido compuesto ofl una potestad del hijo que no cae bajo el contralor de las autoridades como
90 Conf. Busso, E., op. cit., L I, art. 79, nms. 34-35, p. 472; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n* 322, p. 271; Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 393, p. 217; Spota, A. G., Tratado..., 1.1, vol. 3\ n 1176, ps. 359 y ss.; Tern Lomas, R., nota en L.L., t. 47, p. 517; Cm. Civil 2*, J.A., 1944II, p. 517 y L.L., t. 34, p. 301; juez doctor H. Dobranich, J.A., 1943-11, p. 294, con valioso dictamen del fiscal doctor Luis U. de Iriondo. Comp. Salvat, R., op. cit., n 612, p. 267.
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Iflt se decidiera con anterioridad a la sancin de la ley 18.24891. La solicitud M que habla esta ley es slo a los efectos regstrales.
Es de notar que la adquisicin por el hijo del apellido paterno, es indelindiente de la voluntad paterna. Por lo dems el apellido no se transmite por va lircditaria, sino que es una consecuencia del carcter matrimonial de la filiacin, Independiente de la voluntad del padre o del hijo. Esta voluntad con predominio ftnul de la del hijo, slo cuenta para optar por un apellido compuesto en la forma in es expresada. 409. b) F iliacin extram a trim on ia l. Esta filiacin es la que corresponde a los hijos concebidos fuera de matrimonio, sea que los padres tuvieran o no impedimento para contraer nupcias entre s, en aquel momen to El hijo extramatrimonial tiene el apellido del padre o madre que lo ha heonocido, espontnea o forzadamente por la admisin de una accin de filiacin. As lo consignad art. 5ode la ley 18.248, en los siguientes trmi cos: El hijo extramatrimonial reconocido por uno solo de sus progenito res adquiere su apellido. "Si es reconocido por ambos, sea simultnea o sucesivamente, adfuiere el apellido del padre. Podr agregarse el de la madre, en la forma dispuesta en el artculo anterior. Sin embargo, si el reconocimiento del pa dre fuese posterior al de la madre, podr con autorizacin judicial, man tenerse el apellido materno cuando el hijo fuese pblicamente conocido l><>rste. El hijo estara facultado tambin, con autorizacin judicial, para hacer la opcin dentro de los dos aos de haber cumplido los dieciocho aos, de su emancipacin o del reconocimiento paterno si fuese posterior. Si la madre fuese viuda, el hijo llevar su apellido de soltera
410. F ilia ci n d esco n o cid a . Cuando se ignora la filiacin del hijo, no Ittbindose si sta es legtima o extramatrimonial, no se pueden seguir las reglas le gales explicadas en los nmeros anteriores. Para tal supuesto, el art. 6ode la ley 18.248 impone al funcionario el deber de tribuir al denunciado obsrvese que esto tendr lugar con motivo de la denun cia de un nacimiento de criatura de filiacin desconocida un apellido comn, I menos que hubiese usado apellido, en cuyo caso se le impondr ste. "Si mediare reconocimiento posterior, el apellido se sustituir por el del progenitor que lo reconociere, en la forma ordenada en el artculo anterior.
91 Tratndose de una facultad optativa del hijo adicionar el apellido de la madre, puede pro ceder a ello sin autorizacin judicial: Cm. Civ., Sala B, L.L., t. 78, p. 572.
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Si fuese conocido por el apellido inscripto, estar facultado para matlfl nerlo, de acuerdo con las reglas del mismo artculo. Toda persona mayor de dieciocho aos que careciere de apellido podr pM dir ante el Registro del Estado Civil la inscripcin del que hubiese usado". I 411. F ilia ci n a d u lte r in a o in c e stu o sa . Con anterioridad a la sane i<Hl] de la ley 14.367 se discuta si los hijos adulterinos o incestuosos tenan derecho (I usar el apellido de aquel progenitor que los hubiera reconocido voluntariam^nte en el rgimen anterior el hijo careca de accin para obtener el reconocimH to forzado de su filiacin o respecto del cual hubiere quedado establecido ltjli* liacin de aquel carcter por efecto de la admisin de otra accin, por ejemplo m el marido desconoce la paternidad probando el adulterio de la mujer con un tercflM (conf. art. 252 del Cd. Civil). Nosotros siempre pensamos, y as lo enseamos en la ctedra universitadjB que deban aplicarse por analoga los principios de la filiacin natural, en lo con cerniente al nombre. Pues siendo ste un atributo de la persona que tiene una ntfl ma conexin con el estado, a tal punto que Bonnecase ha estimado al nombre cotM la expresin material del estado 92'94, fijado el estado de la persona, queda tambi fijado el nombre que le corresponde 95. En la actualidad la discusin ha perdido todo inters porque como se ha di* cho, la ley 14.367 ha eliminado las categoras de hijos adulterinos e incestuoscH que han venido a quedar refundidas en la nica categora de hijos extramatrinifl niales.
4 12. c) FILIACIN a d o p tiv a . El tercer caso de adquisicin origina ria de un apellido es el que presenta la filiacin adoptiva. Podra pensara* que no hay all una adquisicin originaria desde que con anterioridad la adopcin el adoptado ha podido tener otro apellido. Pero con relacin ii la filiacin adoptiva s lo es, porque la adquisicin del apellido del adoptan te se produce en el mismo momento en que la adopcin se consuma. Por tanto establecida la adopcin queda desde su mismo origen fijado el apelli do del adoptado. Hay alguna diversidad en el rgimen del apellido del adoptado, segn que haya mediado adopcin plena o simple.
92 94 Bonnecase, J., Elementos de Derecho Civil, ed. Mxico, 1946,1.1, n 266, p. 327. j 95 Conf. Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 33, n 1179 bis, p. 370; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n* 327, p. 275; Daz de Guijarro, E., sus notas en J.A., 1953-1, p. 330 y J.A., 1953-11, p. 396; Te* rn Lomas, R su nota en L.L., t. 72, p. 144; Cm. Civ., SalaD, L.L , t. 64, p. 530 y J.A., 1952-11, p. 121; id., Sala A, L.L., t. 72,p. 149; Cm. Ap. San Nicols, J.A , 1953-1,p. 330; Sup. Corte Tucumn, L.L., t. 75, p. 182. Contra: Salvat, R., op. cit., n 617, p. 289.

Iiii a
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> 412 bis. ADOPCIN p le n a . La adopcin plena borra la filiacin oridel adoptado e injerta a ste en la familia del adoptante con los IfWO derechos y obligaciones del hijo biolgico (art. 323, Cd. Civ., kiii ley 24.779). Esa asimilacin se refleja en el modo de la adquisicin J iipellido. A ese respecto dice el art. 326, Cdigo Civil (segn ley 24.779): El
V adoptivo llevar el primer apellido del adoptante, o su apellido comtxto si ste solicita su agregacin. Fuera de ello el hijo adoptivo puede despus de los dieciocho aos citar esta adicin (art. cit. clusula 3a).
Para la adecuada comprensin de este precepto con relacin al apellilp que resulta obligatorio95bis para el hijo adoptivo deben efectuarse alguprecisiones segn que el adoptante fuere varn, o mujer, o finalmente fuesen cnyuges.
413. 1) Si el adoptante es varn, sea casado o soltero, no hay duda acerca que es su propio apellido, el que debe llevar obligatoriamente el hijo adoptivo, en forma simple bien compuesta si as lo decide el adoptante, o luego el hijo. 414. 2) Si quien adopta es mujer, cabe distiguir si es de estado soltera, caH a , viuda o divorciada. Si la adoptante es soltera, su propio apellido de tal pasa a ser el apellido del Boptado. Casando la adoptante, puede considerarse el hecho como justificativo lr| cambio de apellido del adoptado, especialmente si ste tiene corta edad (vase W>yj. n 449, Io). Si la adoptante es casada, tampoco haba dificultad antes de la ley 18.248 en me el adoptado adquiera el apellido del marido de aquella que es el propio de la adoptante por efecto del matrimonio. Como por otra parte, para adoptar la esposa ilccsitaba la conformidad de su marido (conf. art. 8o, ley 13.252) ninguna injuria ir haca a ste por la atribucin de su apellido al hijo adoptivo de su esposa %. Em, 95 bis Se haba decidido ya antes de la ley 18.248 que el carcter obligatorio del apellido del Adoptante no impeda a ste solicitar que se permitiera al adoptado seguir usando su anterior ape llido: Cm. Civ., Sala C, L.L., 1.107, p. 194. Comp. Cm. Civ., Sala D\ L.L., t. 74, p. 71. Ahora luego de la ley 19.134, esa posibilidad no puede funcionar con respecto a la adopcin plenn. sino solamente con relacin a la adopcin simple. 96 Comp., con anterioridad a la ley 18.248, Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 33, n 1180, ap. 0), p. 376, quien entenda que el apellido del adoptado era el de soltera de la adoptante, sin per juicio de que en supuestos especiales se autorizara judicialmente al adoptado a usar el apellido lid marido de la adoptante. En igual sentido, Saravia, J. M., La adopcin, Bs. As., 1943, ps. 137118. Nosotros entendamos que luego del matrimonio es tan propio de la mujer el apellido del marido como el suyo de soltera que combina con aqul el apellido actual de la casada, y nos ate diamos a ese principio, que robustece la institucin matrimonial.
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pero, la ley 19.134 en su art 17, prrafo ltimo, estableca: Si la adoptantefuese viu' da o mujer casada cuyo marido no hubiese adoptado al menor, ste llevar el apellido de aqulla salvo que existieran causasjustificadas para imponerle el de casada . 1i una solucin objetable que permite la no coincidencia de apellido de la adoptante (conf. art. 8o, ley 18.248) y el adoptado (ver a este respecto infra, n 418 bis). Esta situacin ya no es posible, pues ahora las personas casadas slo pueden adoptar si lo hacen conjuntamente (art. 320, Cd. Civ., segn ley 24.779). Siendo la adoptante viuda, como sta conserva el apellido del marido fallo cido, por fuerza de la costumbre, que segn sabemos rega a esta materia antes de la ley 18.248, el adoptado reciba el apellido del difunto 97. Se trataba siempre de la aplicacin del principio segn el cual el adoptado toma el apellido del adoptante que en este caso particular es tambin el del difunto esposo de la viuda. Esta solucin abundantemente reiterada por la jurisprudencia, haba sido cri ticada por Borda, quien entiende que el apellido del adoptado debe ser el apellido de soltera de la adoptante, para que si sta vuelve a casar no resulte el hijo adoptivo llevando el apellido de un extrao 98. Nosotros no participamos de esa opinin crtica y nos parece que la solucin de la jurisprudencia era acertada. La ltima situacin puede obviarse recabando un cambio de apellido para el adoptado (vase infra, n 449, 1), y en cambio la solu cin propuesta por Borda tiene la desventaja de resultar desdorosa para la adoptan te, que aparecera prima facie ante la sociedad como madre natural del adoptado que llevara su apellido de soltera y no el de su marido difunto. Finalmente, nunca se tratara del apellido de un extrao, puesto que por serlo del esposo difunto sera consiguientemente el apellido de la adoptante al tiempo de la adopcin. Sin embar go, la ley 19.134, en el art. 17, parte final, que hemos transcripto (que es el mismo que ahora establece el mencionado art. 320 del Cd. Civ.) ha establecido la solu cin que antes objetamos, manteniendo el errneo criterio de art. 12 de la ley 18.248. Con lo cual se obliga al adoptado a llevar un apellido distinto del de la adoptante, que por su viudez conserva, en principio, el apellido de su difunto es poso (conf. art. 10, ley 18.248); para rectificar esa solucin no basta la simple iner cia, ni siquiera el deseo de sta, sino que ella deber acreditar causa justificadaJ para que en definitiva su hijo adoptivo lleve su propio apellido que es el de su di funto esposo. El ltimo supuesto a considerar es el de la adoptante separada personalmen te. Nosotros pensamos que tambin este caso debera resolverse en funcin de los principios ya explicados, segn los cuales el apellido del adoptado es el que per tenece a la adoptante. Por consiguiente, si pese a la separacin personal sta con97 Cm. Civ. 2, J.A., 1950-I, p. 630; Cm. Civ., Sala A, L.L., L 85, p. 422; Cm. Fed. Baha Blanca, J.A.\ 1959-IV, p. 65; Cm. 1* La Plata, J.A., 1962-III, p. 340. Comp. Lezana, J., su nota en J.A., 1959-IV, sec. doctr., p. 64 y Arigs, C. R., su nota en J.A., 1962-1V, sec. doctr., p. 87. Conf. con nuestra solucin y la de la jurisprudencia: Lpez Olaciregui, su ano tacin a Salvat, 1.1, n 618-D, ps. 530-531. 98 Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 323, p. 272.
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torva el apellido del marido, debiera ser este apellido el del adoptado. Si en cambio || esposa separada personalmente ha perdido el apellido del marido por va de lancin o ha dejado de usarlo, por va de opcin a que ahora la autoriza el art. 9o lie la ley 18.248 (vase infra, n 423 ter), entonces como no tiene otro apellido que I suyo de soltera ser ste el que se imponga al adoptado. Empero el art. 17 de la lay 19.134 no distingua situaciones y haca regir ambos casos por el apellido de koltcra de la divorciada salvo que sta persuadiera al juez de que haba causa juslilicada para imponer al hijo adoptivo el apellido de su marido. Pero en tal caso si la mujer separada personalmente es sancionada con la pri vacin del apellido del marido (vase infra, n 423 ter), pensamos que el mrito tandra una accin de impugnacin de nombre contra el adoptado para obligar a me a dejar un apellido que habra dejado de corresponderle por no ser ya el propio M la adoptante. Si quien adopta es una mujer divorciada vincularmente, el adoptado llevar r Iapellido de soltera porque ha perdido el derecho de usar el del marido (art. 9o, se cundo prrafo, ley 18.248). 415. 3) Si los adoptantes fueran cnyuges, nico supuesto en que se admite || adopcin de una persona por dos adoptantes, el adoptado llevar el apellido del aposo, pero podr adicionar el de la esposa, pues su situacin es la misma de un hijo matrimonial. As lo dispone el art. 326, segunda clusula, Cdigo Civil (segn ley 24.779): En caso de que los adoptantes sean cnyuges a pedido de stos podr ti adoptado llevar el apellido compuesto del padre adoptivo o agregar al primero Wt ste, el primero de la madre adoptiva . 415 bis. A d opcin sim ple. Es la que deja subsistir el parentesco de sangre IrI adoptado. En tal caso dice el art. 332, Cdigo Civil (segn ley 24.779): La adopcin simple impone al adoptado el apellido del adoptante, pero aqul podr agregar el suyo propio a partir de los dieciocho aos. La viuda adoptante podr tollcitar que se imponga al adoptado el apellido de su esposo premuerto si existen Causas justificadas. Por tanto, mediando adopcin simple, juegan los principios anteriores, pero adems la ley autoriza al adoptado a agregar su apellido de sangre al apellido obli gatorio del adoptante. Es asunto que queda librado al criterio del adoptado quien podr usar de su derecho luego de cumplidos los 18 aos 98bis. En cambio no goza ilr este derecho el adoptado mediante adopcin plena. 416. SUPUESTO DE NULIDADOREVOCACIN DE LAADOPCIN. Aun mando la adopcin es instituto que se inspira en la filiacin biolgica (conf.
Cm. Civ., Sala B, L.L., 1.104, p. 82; id., Sala D\ L.L., t. 98, p. 651; id., Sala A, L.L.,
98bis Arg. art. 12, segunda parte del prrafo Io, ley 18.248. Ya era sa la jurisprudencia:
I 107, p. 865; Portas, Nstor L., su nota en L.L., L74, p. 71. Comp. sentencia firme del juez octor M. Grandoli, L.L , t. 107, p. 290.
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arts. 323 y 329, Cd. Civ., segn ley 24.779) el vnculo por ella creado lio es tan consistente como el establecido por la naturaleza. La adopcin pueilr anularse (conf. art. 337, Cd. Civ., segn ley 24.779) y puede tambin n I vocarse (conf. art. 335, Cd. Civ., segn ley 24.779), si se trata de adopcilD simple. En esas hiptesis, cesando la causa que motiv la imposicin del ape llido del adoptante, cesa tambin el efecto que es el derecho-obligacin de llevar el adoptado ese apellido, que deber sustituir por el propio de su fa milia o el que le corresponda con anterioridad a la adopcin. Con todo, si el adoptado no fuere culpable del cese de la adopcin, po dra ser autorizado judicialmente para proseguir llevando el apellido del ex adoptante, si demostrara la existencia de serios perjuicios que la prdida del mismo pueda ocasionarle ". As lo establece el art. 14 de la ley 18.248 que dice: Revocada la adopcin o declarada la nulidad, el adoptado perder el apellido de adopA cin. Sin embargo, si fuese pblicamente conocido por ese apellido podr ser autorizado por el juez a conservarlo, salvo que la causa de la revoca *1 cin fuese imputable al adoptado
417. B) ADQUISICIN DERIVADA. Es la que tiene lugar por cambio de estado civil de la persona. Nos ocuparemos de este supuesto al conside rar siguientemente el apellido de la mujer casada, que agota esta categora,
VI. EL APELLIDO DE LA MUJER CASADA, DE LA VIUDA Y DE LA DIVORCIADA *
418. El APELLIDO DE LA MUJER CASADA. La mujer que contraa matrimonio alteraba su nombre, adicionando el apellido del marido prece dido de la partcula de. Tal la costumbre del pas, que ya lo era anterior* mente de la madre patria y que recogi la ley 18.248. No cabe dudar de que se trataba de una verdadera regla consuetudina ria, que ofreca notas de obligatoriedad, uniformidad y antigua raigambre que sera ocioso discutir. Por lo dems esa costumbre concordaba con los
99 Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 33, n 1178, p. 367; Borda, G. A., op. cit.. B ib lio g r a fa : Acua Anzorena, A., El nombre de la mujer casada, L.L., t. 20, p. 653; id., El nombre de la mujer divorciada, L.L., t. 20, p. 657; Daz de Guijarro, E., El nombre de la mujer divorciada, J.A., t. 46, ps. 1137 y ss.; Granillo, A., Uso del apellido marital por la esposa, Revista Universidad Crdoba, mayo-junio 1953, ps. 386 y ss.
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deberes de convivencia, ayuda mutua y asistencia recproca que surgen del Vnculo conyugal 10. La ley 18.248 ratific esa costumbre ancestral, en el art. 8o que deca: "Ui mujer, al contraer matrimonio, aadir a su apellido el de su marido precedido por la preposicin de. Si la mujerfuese conocida en el comermo, industria o profesin por su apellido de soltera, podr seguir usndolo ilrspus de contrado el matrimonio para el ejercicio de esas actividades De aqu se sigue que el uso del apellido del marido era para la mujer no slo n|n derecho sino un deber, cuya omisin sin causa justificada poda ser sancionada Con el divorcio que pidiera el marido 101. Por el contrario si la prescindencia del apellido del marido tena justificacin, por ejemplo el uso del nombre de soltera por la reputacin que se ha adquirido en algn arte o profesin, ya no configuraba Un proceder injurioso, con tal que en las actividades sociales generales la mujer Adicionara el apellido de su marido 102. Era vituperable por su apartamiento del rgimen relativo al nombre de la mu j e r casada, la disposicin de la ley 13.010 de enrolamiento femenino, segn la cual lilo debera constar en la libreta cvica el apellido de soltera, con lo cual se intro duca una desfiguracin en el verdadero nombre de la enrolada casada. Por nuestra parte pensamos que como ha sido admitido por los tribunales res pecto de la cdula de identidad 103 sera admisible una pretensin tendiente a la rectificacin del nombre obrante en la libreta cvica de la mujer casada, a fin de ha cer constar en ella el verdadero apellido de la interesada y no una desfiguracin del tnismo. 418 bis. LEY 23.515. Esta ley modific el art. 8o de la ley 18.248 por r I siguiente: Ser optativo para la mujer casada, aadir a su apellido el del marido, precedido por la preposicin de.
100 Spota, S. G., op. cit., 1.1, vol. 33, n 1181, p. 380 in fine. Conf. Borda, G. A., op. cit., I, I, n 328, p. 275; Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 60, p. 40 y n 394, ps. 218-219; Busso, E., op. cit., 1.1, art. 69, nms. 55,58 y 62, ps. 474-475; Lafaille, H., Familia, n 122, p. 102; Etcheverry Boneo, R., Curso de Derecho Civil, Bs. As., 1942,1.1, nms. 286-287, ps. 256-259; Neppi, V..Principios de Derecho Civil, Bs. As., 1947, n 105, p. 127, al final. Algunos autores como Ory Acua Anzorena estiman que la mujer casada no estaba obligada a llevar el apellido del ma rido: Orgaz, S., op. cit., p. 223, y Acua Anzorena, A., El nombre de la mujer divorciada, L.L., I. 20, p. 653, n 3. En igual sentido, voto del doctor Fleitas en L.L., t. 90, p. 106. 101 Conf. Borda, B. A., op. cit., 1.1, n 328, p. 275; Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 33, n 1182, p. 382. Segn fallo anterior de la Cmara Civil, la omisin del apellido marital no configura in juria grave salvo que responda a un propsito de ocultamiento del estado civil de casada y con fines que impliquen claramente un agravio para el marido (L.L., L 90, p. 107). Conf. Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 33, n 1182, p. 382, aps. b) y c); Borda, G. A., op. Cit., 1 1, n 328, p. 275. 103 Cm. Civ. 2*, J.A, t. 68, p. 390; id., id., L 62, p. 238.
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Con esta modificacin no slo se desatiende aquella recordada com tumbre ancestral, sino que ahora el nombre de la mujer casada ha dejado dfj ser un derecho-deber, pese a lo prevenido por el art. Io de la ley 18.248J para pasar a ser una facultad de usar su apellido de soltera o adicionar el dl su marido, segn las circunstancias y conveniencia de la interesada. Por otra parte, si el nombre es una institucin de orden pblico, que por lo tanto escapa a la autonoma de la voluntad de los interesados, la op cin que ahora le otorga la ley a la mujer casada, contradice abiertamentt! estos principios. Adems, si decide usar su apellido de soltera, ello impor tara un equvoco sobre su estado civil, traducindose en ltima instancia en un ocultamiento de su verdadero estado civil. Finalmente, esta facultad de usar indistintamente el apellido de solt ra o el de su marido, echa por tierra con el carcter indivisible del nom bre: la persona tiene el derecho y el deber de llevar el mismo nombre frente a todos. 419. E l APELLIDO DE LA viuda . Segn las reglas consuetudinarias, la muerte del marido no altera la denominacin de la viuda. sta conserva su nombre de casada mientras permanece en estado de viudez: si contrae nuevas nupcias adquiere el apellido del segundo marido. Para algunos autores Borda y Spota la viuda tiene derecho a usar el ape llido de su marido difunto pero no est obligada a ello, porque se dice habien do quedado disuelto el vnculo matrimonial sera ilgico mantener la obligacin del apellido marital,04. Nosotros pensamos que tales opiniones no interpretan adecuadamente la costumbre existente al respecto. Conforme a esas prcticas sociales que en esta materia se siguen con la conviccin de su obligatoriedad por eso es una regla ju rdica (vase supra, n 66, b) la viuda para hacer lo que debe ha de continuar usando el apellido del difunto, mientras contine en el estado de viudez. Si se apar ta de tal prctica sin una causa grave que la justifique, como podra ser el uso de su apellido de soltera prestigiado en una actividad a la que hubiera retornado, su pro ceder resulta injurioso para la memoria del marido y hasta segn las circunstancias podra ser causa de revocacin de las donaciones que hubiera recibido de aqul, si as lo pidiesen los herederos del difunto (conf. arts. 1858, inc. 2o y 1864, Cd. Civ.). Por otra parte no es dudoso el derecho de la viuda a seguir usando el apellido del difunto y por ello los parientes de ste no podran prohibirle este uso 104bis
396.
104 Borda, G. A., op. ciL, LI, n 332, p. 278; Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 33, n 1189, p.
104bis l Conf. Ripert y Boulanger, Traite de Droit Civil, Pars, 1956, actualizado al Iode oc-
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siendo el nombre un derecho-deber de identidad se sigue de ah que la viuda U obligada a llevar el apellido que le corresponde. La interpretacin que por nuestra parte formulamos, acerca del rgimen conlludinario sobre el apellido de la viuda, aparece corroborada respecto de Italia en esto no difiere de los dems pases latinos, por el art. 149 del Cdigo Civil llM2, segn el cual la mujer, durante el estado de viudez, conserva el apellido ilH marido 104 bis 2.
La ley 18.248 en su art. 10, primera parte, se ha apartado del explicado Pgimen consuetudinario, disponiendo que la viuda est autorizada para / . Es una solucin objetable al suscitar una inconveniente dualidad entre l | ley y la costumbre nos animamos a predecir que en la prctica ser algo fccepcionalsimo que las viudas usen de esta facultad, y por atentar con fito el carcter de orden pblico del instituto del nombre, que no cae bajo el rbitrio del interesado; ste debe usar el apellido que le corresponde, deilendo ser, en teora, incomputable la voluntad del sujeto. Slo las causas objetivas de suficiente gravedad segn la apreciacin judicial deberan in fluir en la alteracin del nombre para que no se desdibuje su inmutabilidad. De lo contrario se afecta la ndole de derecho-deber que corresponde al Hombre (arg. art. Io, ley 18.248). Si contrajera nuevas nupcias contina diciendo el art. 10, segund.i parte de la ley 18.248 perder el apellido de su anterior cnyuge . 420. EL APELLIDO DELA DIVORCIADA. En principio la mujer divor ciada conservaba el apellido que tena antes de la declaracin del divorcio; nii nombre, con el carcter de derecho-deber que le corresponda sobre el mismo, debera seguir siendo el que tena antes del divorcio. Tal nombre Muyo era tambin el de los hijos si los tena, y era el que permita identificar q la que lo llevaba en el mbito social, profesional, etc. en que se haba de senvuelto hasta ese momento.
Cuando se enuncia este principio de conservacin del apellido anterior de la mujer, pese al divorcio, se consulta por lo pronto a la inmutabilidad que es carac terstica propia de la institucin del nombre y se ahorran los graves equvocos so bre el estado civil de la divorciada, a que dara lugar el uso por parte de sta de su apellido de soltera, simplemente 105. mquerir ante el Registro del Estado Civil la supresin del apellido mari-
tubre de 1960,11, n 900, p. 375, quienes citan en este sentido un fallo de la Corte de Burdeos del 21 de iunio de 1937 publicado en D.H., 1937, 529. 104bis2 Conf Cm. 1* La Plata, J.A., 1962-III, p. 340. 105 Conf. Cm. Civ., Sala A, causa n 53.741, sentencia del 10-IV-59, suscripta por el
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La jurisprudencia anterior a la ley 18.248 haba mantenido en el carcter d i simple principio sujeto a las excepciones que luego se vern, la obligacin de la mujer divorciada, que es tambin su derecho, de usar el apellido del marido 106, j Algunos fallos, en cambio, haban considerado que luego del divorcio el uso del apellido marital no es una obligacin para la mujer, sino simplemente un de recho potestativo de sta del cual puede prescindir 107. Por nuestra parte pensamos que esta ltima jurisprudencia no slo no inter preta adecuadamente el rgimen consuetudinario en esa situacin, sino que tampo co acierta sobre el funcionamiento del nombre que siendo un derecho-deber no po da quedar librado a la espontnea determinacin de la mujer divorciada, ni a la conformidad del marido, para que aqulla prescindiera o no del apellido de sto Recurdese que como antes hemos visto, la materia del nombre escapa a la auto noma de la voluntad de los interesados (vase supra, n 394 bis 6o). Decretado el divorcio ser optativo para la mujer llevar o no el apellido del marido .
La ley 18.248 ha venido a quebrantar la inmutabilidad del nombre Lo la divorciada, autorizando a sta para prescindir, segn su arbitrio, del ape llido del marido. En este sentido dica el art. 9o, primera parte, de dicha ley:
Con esa innovacin el nombre de la divorciada ha dejado de ser un derecho-deber, pese a lo prevenido en el art. Io de la ley 18.248, para pasar a ser una facultad de emplear su apellido de soltera o el apellido marital, segn las circunstancias y conveniencias de la interesada. 421. A u t o r iz a c i n j u d ic ia l p a r a p r e s c in d ir d e l a p e l lid o ma r i t a l . RGIMEN ANTERIOR a LA LEY 18.248. En el rgimen anterior a la
ley 18.248 lo que no poda hacer por su sola determinacin la mujer divor ciada, poda s ser autorizado por los jueces, cuando mediaran causas jus tificadas para ello. El principio de inmutabilidad del nombre no es absoluto y as como se han considerado otras situaciones para justificar el cambio a pedido del in teresado (vase infra, n 436) igualmente se haba contemplado el caso de
doctor Abelleyra y el autor, con disidencia del doctor Borda; id., id., L.L., 1.106, p. 976,7701 S; voto en disidencia del doctor Sourrouille en L.L., t. 91, p. 164; Cm. Civ. Cap. en pleno, con valiosa nota de Antonio B. Bettini en J.A., 1967-, p. 259. 106 Cm. Civ., Sala D, L.L , t. 88, fallo n 41.391; id., id., t. 67, p. 548; id., Sala C\ J.A , 1953-1, p. 313; id., Sala B, L.L , t. 62, p. 215; id., Sala A, causa n 53.741, sentencia del 10-IV-59, suscripta por el doctor Abelleyra y el autor, con disidencia del doctor Borda; Cm. Civ. T, L.L., t. 16, p. 233; Cm. Civ. 2', L.L , t. 48, p. 10; Cm. 2* La Plata, L.L., t. 108, fallo n 49.312. 107 Cm. Civ. 1*, L.L., t. 40, p. 653; Cm. Civ., Sala D, L.L., t. 90, p. 106; fallo juez doctor Jorge F. Fliess, L.L., t. 90, p. 390; Cm. Civ., Sala F \ L.L., 1.102, p. 888 (6594-S).
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M mujer divorciada cuando sta peda con causa justificada, se la autorizara retomar el apellido de soltera. Es un supuesto ms de cambio de nombre Ue podan autorizar los jueces.
En este sentido se ha resuelto que poda ser autorizada la mujer divorciada a Miprimir el apellido del marido, cuando el divorcio se ha declarado por culpa de MMc y por una causa que afecta la dignidad u honor de aqulla o cuando concurren circunstancias de este mismo carcter108. As se han considerado tales: la vida marilal hecha por el esposo con otra mujer de la que ha tenido un hijo 109; el homoseUalismo del marido 110; la condena penal del marido por reiteradas estafas, tenta tivo de estafa y falsificacin de documentos ni. Por el contrario se han considerado causas insuficientes para obtener la au torizacin judicial: las sevicias, injurias graves y malos tratos112o el abandono vo luntario y malicioso del hogar n3. Por ltimo la jurisprudencia dominante haba declarado que la supresin del pellido marital es asunto de la exclusiva atribucin judicial, no pudiendo la mujer [divorciada proceder a la supresin por su sola cuenta 114.
Desde luego esta sancin no puede ser adoptada por el tribunal de ofi cio por ms que encuentra en el juicio de divorcio motivo bastante para aplicarla: es indispensable que el marido haga valer su derecho tendiente a Impedir el deshonor de su nombre, lo que podr hacer concomitantemente
108 Cm. Nac., Sala C, J.A., 1953-1, p. 313; id., Sala D\ L.L., t. 67, p. 548; id., Sala "B, L.L., t. 62, p. 215; Cm. Civ. 2\ L.L., t. 48, p. 10; Cm. Civ. Ia, J.A., t. 75, p. 842; Cm. Civ., Sala A, J.A., 1962-V, p. 459. 109 Cm. Civ. I*, J.A., t. 75, p. 842. 1,0 Cm. 2* La Plata, J.A., 1954-1, p. 26. 111 Cm. Civ., Sala D, L.L., t. 89, p. 158. 112 Cm. Civ. r, L.L., L 16, p. 234. 113 Cm,Civ., Sala C, J.A , 1953-1, p. 313; Cm. Civ., Sala A, 10-IV-59, causa 33.741; id., id., L.L , t. 106, p. 977, 7701-S; d Sala E, L.L , t. 106, p. 978, 7717-S; id., Sala A, J.A., 1962-V, p. 459, con disidencia del doctor Borda. 1,4 Cm. Civ., Sala A, L.L , t. 82, p. 308; id., id., t. 91, p. 163; conf. Daz de Guijarro, unota en J.A., t. 46, p. 1136.
18.248: Cuando existieren motivos graves, los jueces, a pedido del ma rido, podrn prohibir a la mujer divorciada el uso del apellido de su cnyuge .
Tanto antes como despus de la ley 18.248, se ha considerado que co rresponda privar a la divorciada del uso del apellido marital por va de uncin, en razn de la inconducta de la mujer gravemente deshonrosa p.ira el marido. En este sentido, dispone el art. 9o, tercera parte, de la ley
422.
P r iv a c i n d e l a p e l l i d o m a r i t a l p o r v a d e s a n c i n .
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con la articulacin del divorcio o despus de decretado ste. Pero entinda se bien que la sancin de privacin del apellido marital, no es consecuencia forzosa de la declaracin del divorcio sino castigo de la conducta deshon rosa de la mujer, anterior o posterior al divorcio.
Los tribunales han considerado que procede la sancin de privacin del apellido marital: cuando la conducta de la mujer importa deshonra del nombre del esposo 115; cuando el divorcio se declara por adulterio de la esposa 116; o cuando el divorcio se haya decretado por culpa del marido si ulteriormente la esposa lleva una vida deshonesta 117. Por el contrario, se ha entendido que la sancin contra la mujer no procede aunque el divorcio se hubiese decretado por su culpa si las causales no afectan el honor de marido, como puede ser el aban* dono del hogar si no est acompaado de una vida inmoral 118. de 1956 estuvo en vigor en nuestro pas el divorcio absoluto, con disolucin del vnculo matrimonial. Como durante ese tiempo se decret por esa va la disolucin de un cierto nmero de matrimonios 119, corresponde estudiar aqu si los afectados por las sentencias dictadas en ese lapso, que disolvieron el vnculo matrimonial se encuentran en situacin diferente de la explicada. Para nosotros la disposicin del art. 31 de la ley 14.394, que introdujo el divorcio vincular, slo produjo esta consecuencia sin ninguna otra innovacin en el orden jurdico que sigui subsistiendo en los mismos trminos que hasta enton ces, en lo concerniente al derecho hereditario de los cnyuges, tenencia de los hi jos, etc. Refirindose al primero de los puntos mencionados ha dicho Daz de Gui jarro, es imposible asignar efectos no enunciados al art. 31, ley 14.394, porque la generalidad de la derogacin prevista por su art. 57 con respecto a todas las dis posiciones que y en cuanto se opusieran a ella carece de la posibilidad de ser 423. Incidencia d e l d iv o rcio v in c u la r so b re e l rgim en co n su e tu d i n a r io a n te r io r *. Durante un ao desde marzo de 1955 hasta el mismo mes
115 Cm. Civ., Sala D, J.A., 1953-1, p. 207; Cm. Civ. 1, L.L., t. 3, p. 320; id., J.A., t. 48, p. 491. 116 Sup. Corte Bs. As., L.L., t. 76, p. 668; Cm. 2* La Plata, J.A., 1953-HI, p. 218. 1,7 Cm. Civ., Sala D, L.L., t. 67, p. 294. 118 Cm. Civ., Sala D, L.L, t. 68, p. 134; Cm. Civ. 1, Gac. del Foro, 1.123, p. 233; id., J.A., t. 71, p. 789. Conf. Busso, E., 1.1, art. 79, n 152, p. 485; Rbora, J. C., Familia, nms. 170 y ss.; Acua Anzorena, A., su nota en L.L., t. 20, p. 653. * B ib lio g r a fa : Allende, G. L., sus notas en L.L., L 82, p. 308 y t. 80, p. 908; Belluscio, A. C., Efectos del divorcio absoluto, L.L., L 11, p. 967; Lazcano, C. A., Derivaciones del di vorcio absoluto autorizado por el art. 31 de la ley 14.394, L.L., t. 80, p. 895; Daz de Guijarro, E., La disolucin del vnculo conyugal, J.A., 1955-IV, sec. doctr., p. 5. 119 Vase al respecto Borda, G. A., Balance y perspectiva de nuestra experiencia divorcista, L.L , t. 82, p. 799.
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aplicada concretamente en los casos en que falta antinomia normativa aunque pueda darse antinomia conceptual o lgica 120. Compartimos estos conceptos y en funcin de ellos consideramos que la nistencia de un divorcio vincular era irrelevante antes de la ley 18.248 en lo refe rente al nombre de la mujer divorciada, que se gobernaba por los principios estu diados en los nms. 421 y 422, sea que el divorcio hubiere disuelto el vnculo o no. Porque en razn de la tcnica usada por el legislador recurdese el art. 57 de la ley 14.394 el art. 31 de dicha ley slo incide en aquellas cuestiones reguladas an tinmicamente por las disposiciones precedentes. No es se el caso del nombre de la mujer casada que era asunto sujeto al derecho consuetudinario no alterado por Aquella prescripcin legal. Finalmente, todava es posible agregar que tal disolucin del vnculo no es considerada causa forzosa de eliminacin del apellido marital en todos los pases que asignan al divorcio aquel efecto. As el Cdigo alemn, art. 1577 establece que la mujer divorciada conserva el nombre del marido121. Se trata all de un principio general sujeto a restricciones similares a las examinadas con relacin a nuestro de recho en los nms. 421 y 422. Y en cambio el art. 299 del Cdigo francs segn la reforma de la ley del 6 de febrero de 1893, determina que por el divorcio el matri monio queda disuelto y la mujer privada de usar el apellido marital ,22. Sobre el punto la jurisprudencia era vacilante. Se inclinaban a negar derecho Mla mujer divorciada ad vinculum para usar el apellido marital algunas decisio nes 123 que eran contradichas por otras 124. 423 bis. El d iv o r c io a b s o lu to Y LA LEY 18.248. La ley del nombre, IK.248 ha innovado sobre los principios expuestos en el nmero anterior. Segn el art. 11 de dicha ley, la divorciada vincularmente pierde el apellido marital; pero si el la tuviese hijos y siendo inocente no hubiera pedido la disolucin del vnculo, po dr ser autorizada para seguir usndolo. Es una solucin similar a la adoptada con relacin a la nulidad de matrimonio (vase infra, n 425).
120 Daz de Guijarro, E., El mantenimiento de la vocacin hereditaria del cnyuge inocente ptse a la disolucin del vnculo, JA., 1956-1, sec. doctr., p. 67, y del mismo autor, Subsistencia de la vocacin hereditaria del cnyuge inocente del divorcio, aun cuando se decrete la disolucin ilfl vnculo, J.A., 1953-III, sec. doctr., p. 3, de donde est tomada la frase transcripta en el texto. 121 Enneccerus, Kipp y Wolf, Tratado de Derecho Civil alemn, Barcelona, 1934, Derecho de Familia, vol. Io, prr. 36, p. 230,1. 122 Planiol, M., Trait lmentaire de Droit Civil, Pars, 1925,1.1, n 395, p. 152; Ripert, G. y Boulanger, G., Trait de Droit Civil, Pars, 1956,1.1, n 898, p. 374. 123 Cm. Civ., Sala A, L.L., t. 82, p. 308. Conf. Daz de Guijarro, E., La disolucin del vnculo conyugal, J.A., 1955-IV, sec. doctr., p. 5; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 330, ap. b), p. 277; Lazcano, Carlos A., Derivaciones del divorcio absoluto autorizado por el art. 31 de la ley 14.394, L.L., 1 80, p. 895. 124 Juez 1* Inst. doctor Jorge F. Fliess y dictamen del Fiscal de Cmara doctor Ral Perazzo Nan, en L.L., t. 90, p. 390. Conf. Allend, Guillermo L., El divorcio vincular y el apellido de la mujer, L.L., t. 80, p. 908.
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423 ter. LEY 23.515. Las cuestiones tratadas en los nms. 420 y si guientes han sido contempladas ahora en el nuevo texto del art. 9o de la ley 1 8.248, que dice: Decretada la separacin personal, ser optativo para la mujer llevar el apellido del marido. Cuando existieren motivos graves, los jueces, a pedido del marido, podrn prohibir la mujer separada el uso del apellido marital. Si la mujer hubiere optado por usarlo, decretado el divorcio vincular perder tal de recho, salvo acuerdo en contrario, o que por el ejercicio de su industria, comercio o profesin fuese conocida por aqul y solicitare conservarlo para sus actividades. 424. La MUJER SEPARADA DE HECHO. Segn nuestro punto de vista la separacin de hecho no faculta a la mujer casada a prescindir del apellido marital, por lo mismo que este asunto no est librado a la voluntad de las partes, sino a la decisin judicial que pueda dictarse habiendo causa grave. Por lo dems, aun requerida la autorizacin judicial, segn lo enten demos, no podra ser acordada, porque el apellido de la mujer casada debe coincidir con el estado civil conyugal que le corresponde. No ha de olvi darse que la supresin del apellido marital podra dar lugar a equvocos de importancia, ya sea en el terreno amistoso, sentimental o econmico 12SJ por lo que se ha dicho con razn que subsistiendo el estado de familia de casada, la mujer no puede abandonar el apellido del marido, impuesto por las buenas costumbres y el orden pblico, puesto que su supresin equivale a la ocultacin del estado, reprobada por la ley ,26.
En el orden doctrinario hay opiniones disidentes respecto de la expuesta. Spota piensa que la mujer separada de hecho puede no usar el apellido marital, siempre que la separacin no le sea imputable a ella,27. Borda es an ms termi* nante, y sin distincin alguna, afirma que la mujer en tal situacin tiene el derecho de usar el apellido marital, pero no la obligacin 128. Si negamos a la mujer derecho para prescindir del apellido del marido sd comprender tambin que neguemos a ste derecho a oponerse al uso de su ape llido por la mujer separada de l, no obstante la mala conducta de ella. Pues al lle var el apellido marital sta se limita a ejercer el derecho-deber de usar el nombre que le es propio, a partir de la celebracin del matrimonio ,29.
125 Dictamen del Fiscal de Cmara doctor Custodio Maturana, en J.A. 1949-1, p. 196. 126 Voto en disidencia del doctor Sourrouille en L.L , t. 91, p. 164. Conf. con la doctrin sustentada en el texto: Cm. Civ. 1*, J.A , 1949-1, p. 196. 127 Spota, A. G op. cit., 1.1, vol. 33, n 1184, p. 393. 128 Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 331, p. 278. 129 Conf. Borda, G. A., op. cit., 11, n 331, p. 278.
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Es de notar que la ley 18.248, no contempla la hiptesis de la separacin de bicho. Por tanto, son aplicables los principios expuestos, sin que la separada pueda (escindir del apellido marital, puesto que slo el divorcio la autoriza para obrar de M i manera (arg. art. 9o de dicha ley, primera parte). A pesar de que el art. 9ode la ley 18.248 ha sido modificado, los argumentos r *puestos precedentemente mantienen vigencia en razn de las crticas efectuadas Ndicha reforma (ver supra, n 418 bis). 424 bis. No obstante lo expuesto, podr ocurrir que la mujer luego de una Tga separacin haya prescindido del apellido marital y que resulte conocida por linios por el apellido que lleva actualmente. Tal situacin puede ser idnea para so licitar un cambio de nombre que los tribunales considerarn segn las circunstanm (vase infra, n 499, Io). No se trata de reconocer el derecho de la mujer sepaIftdu de hecho a prescindir del apellido marital, sino de apreciar si es factible ptroducir un cambio de apellido, en conexin con un largo uso y con las dems cirinstancias que puedan presentarse y aparezcan como justificativas del cambio pira que el nombre llene la funcin de identificacin de las personas que le es pro pia
425. CASO DE n u lid a d DE MATRIMONIO. En principio la anulacin declaracin de nulidad del matrimonio priva a la mujer que ha contrado I matrimonio invlido, del apellido del otro contrayente. Se comprende l e sea as independientemente de la buena o mala fe de la mujer a contraer K|l matrimonio, porque siendo el matrimonio la causa de la imposicin del ifie ll ido marital a la mujer casada, cesa este efecto cuando no hay causa que B produzca 13.
Con todo, el principio no es de un rigor tan absoluto que obligue siempre a Tlvar a la mujer del apellido del otro contrayente. Pueden darse situaciones de un Wgo uso de ese apellido, llevado tambin por los hijos de la mujer y entonces si ni 11 ha obrado de buena fe parece equitativo autorizarla para que cambie su nombre primitivo adicionando el apellido del padre de sus hijos. Es un caso a contemplar Momo presupuesto de un cambio de nombre, siempre para que esta institucin res ponda a la funcin de identificacin de las personas, cuando el contorno social Identifica a la mujer por el apellido agregado al suyo propio, del otro contrayente, nconformidad con la apariencia de estado matrimonial que ha quedado constitui:dft ain malicia de la mujer (vase infra, n 449, Io). I Advirtase que aun cuando se conceda la autorizacin que comentamos, en M(u hiptesis de agregacin de un apellido extrao, no son tan temibles los efectos
[ 130 Conf. Cm. Civ. 2*, J.A., 1950-III, p. 628; Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 33, n 1185, M. 394 y ss.; Borda, G. A., op. cit. 1.1, n 333, p. 278; Salas, A. E., El nombre de la persona fsica, ''J A ", 1943-III, sec. doctr. n 4, p. 38.
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de la discordancia entre el estado civil y el apellido que corresponde a la persoM en razn del mismo (mujer soltera o casada) como en la especie inversa de supdH sin del apellido marital, que hemos considerado ms arriba (vase supra, n424) Por ello pensamos, que en alguna situacin verdaderamente excepcional, y por ilii< perio de las circunstancias, sera equitativo conceder el cambio de nombre que p|<J diera la mujer para poder seguir llevando el apellido de sus hijos, concebidos pflfl la madre en la persuasin de la validez y legitimidad de la unin mantenida con ^ padre de ellos. Los desarrollos precedentes que eran el resultado de una elaboracin I doctrinaria han sido ratificados por la ley del nombre, 18.248, cuyo art. 11,1 frases primera y segunda, dice: Decretada la nulidad del matrimonioJJM mujer perder el apellido marital. Sin embargo, si lo pidiere, ser autorl zada a usarlo, cuando tuviera hijos y fuese cnyuge de buena f e . 426. Los p r o y e c to s de refo rm a d e l CDIGO C iv il. Es interesante C 0 4 nocer el criterio de los proyectos de reforma del Cdigo Civil, en lo concemienM al nombre de la mujer casada. El Anteproyecto Bibiloni estableca para la mujer casada el derecho de usnr I el apellido del marido (art. 52, inc. Io, de la primera redaccin; art. 49, inc. Io, dfl la segunda redaccin). En el pensamiento de aqul se trataba slo de una facultlfl pero no de una obligacin, por lo que en caso de divorcio, dando por sentado qutl la esposa poda recuperar su apellido de soltera slo prevea la prohibicin del uiQI de apellido marital por parte de la esposa que hubiera dado motivo al divorcio (aitj 634 del Anteproyecto). El Proyecto de 1936 se atiene a principios similares facultando a la esponll inocente del divorcio a seguir usando el apellido del marido pero no prev la sart*] cin contra ella de la privacin de ese apellido, por inconducta ulterior de par# suya (art. 384). El Anteproyecto de 1954 aclara con precisin que el uso del apellido importa para la mujer casada un derecho y un deber al propio tiempo. As dice el art. 38: I a mujer casada agregar el apellido del marido al suyo de soltera, precedido de la partcula de. Por lo dems en previsin del supuesto de divorcio no vincula^ I nico aceptado por ese Anteproyecto, se agrega: Los jueces podrn prohibir a la mujer divorciada el uso del apellido del marido o autorizarla para no llevarlo, l|l mediaran justos motivos. Queda por tanto precisado a travs de una frmula elstica adaptable a las di versas situaciones de hecho que puedan presentarse, que cuando no concurrieren los justos motivos, la mujer divorciada deber seguir usando el apellido marital sin que el marido pueda impedirlo, ni ella dejar de usarlo.

VII. EL SOBRENOMBRE Y EL SEUDNIMO *
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427. El SOBRENOMBRE. Es la denominacin familiar que suele darse a las nonas y que no sale del crculo de sus ntimos. Carece prcticamente de importancia en el derecho porque no es una denonaein destinada a tener curso en el mbito de la convivencia humana que es la ca al dictado del derecho. L Con todo, puede tener alguna resonancia jurdica cuando el sobrenombre, nu particularidad, permite la identificacin del individuo as aludido. Es loque |jrre en materia de herencia testamentaria, en la que sera vlida una institucin heredero o de legatario que se limitase a consignar el sobrenombre del benefifio siempre que con esa sola mencin quedara identificado el beneficiario 131. es de notar que el art. 3 7 12 del Cdigo Civil slo prescribe que el heredero lv ser designado con palabras claras que no dejen duda alguna sobre la persona lituida. Por tanto si la sola mencin del sobrenombre llena esta exigencia y no duda sobre la persona del beneficiario ello es bastante para la validez de la disicin. Ms dudosa sera la solucin si la mencin del sobrenombre, sin otro aditanto, figurase en un acto jurdico con el propsito de identificar a una de las parI, En principio el acto jurdico as celebrado carecera de valor por ausencia de riedad, dado que ha de suponerse que slo pudo tener el alcance de un proyecto bozo desde que no se dese designar a la persona interviniente por su nombre, ro excepcionalmente, por la virtualidad del principio de buena fe que domina la llorn de la interpretacin de los actos jurdicos (vase infra, n 1552), habra que ilurlc al acto pleno valor si el anlisis de las circunstancias persuade de que las par les entendieron darle ese alcance. Finalmente la firma de cualquiera persona bajo la forma de un apodo o sobre nombre sera eficaz para comprometer al firmante, si se demostrara que ese es el lili ulo habitual que tiene la persona de signar las manifestaciones de voluntad (va le infra, n 1585). 428. EL SEUDNIMO. No ha de confundirse el sobrenombre con el icudnimo, que a la inversa de aqul tiene innegable importancia jurdica. El seudnimo es la denominacin ficticia elegida por la persona para Identificar con ella cierta actividad que desea dejar al margen de las relacio nes ordinarias ligadas a su propio nombre y personalidad. A veces su uso
* B ib lio g r a fa : Semon, J. M., El derecho al seudnimo, Bs. As., 1946; Mendilaharzu, E., itt proteccin jurdica del seudnimo, Rev. Col. Abogados, Bs. As., 1.19, ps. 11 y ss.; Rivera, Julio Csar, La tutela del seudnimo, en E.D., t. 56, p. 813 y E.D., t. 64, p. 111. 131 Busso, E., op. cit., 1.1, art 79, n 100, p. 479; Salvat, R., op. cit., n 597, p. 283; Arauz (iistcx, M., op. cit., 1.1, n 396, p. 219; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 42; Spota, A. G., op. cit., t.
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responde al propsito de ocultar el nombre de la persona que practica tal uc* tividad, lo que ocurre con ciertas publicaciones literarias que aparecen b f l un seudnimo que oculta al autor y le ahorran a ste los comentarios y cr ticas que pueden temerse desfavorables. Otras veces la adopcin de un seudnimo persigue la finalidad de realzar el prestigio de su portador y f.i cilitarle notoriedad, como ocurre frecuentemente con las actividades te* trales, cinematogrficas o televisivas.
429. F uncin y e fic a c ia d e l seudnim o. Con relacin a las acti vidadot que el portador del seudnimo ha deseado identificar con esta denominacin, ellfl desempea la funcin de un verdadero nombre. De ah que la ley 18.248 haya brilM dado amplia proteccin al titular del seudnimo, diciendo el art. 23 de dicha ley] Cuando el seudnimo hubiere adquirido notoriedad, goza de la tutela de notfm bre. Es una afirmacin que hay que relacionar con las acciones protectoras IIH nombre (vase infra, n 457). Es que en el crculo de esas actividades se considera el seudnimo un verdti dero sustituto del nombre civil, quedando ste, como dice Degni, limitado a un funcin subsidiaria, restringida a las relaciones personales y de estado civil mieiM tras en las relaciones sociales, en las manifestaciones de la actividad profesionalJ la persona tiene su notoriedad en el seudnimo 132. Por consiguiente cuanto realice el portador del seudnimo, en el orden de a0 tividades a las que la denominacin ficticia est ligada, lo compromete personal^ mente como si hubiera obrado bajo su propio nombre civil. Es que el seudniml es un simple sucedneo del nombre adoptado libre y espontneamente por su crea dor, quien responde por el uso que quiera hacer de l, tal como celebracin de con tratos, daos y peijuicios por actos ilcitos, etc. Fuera de las actividades conectadas con el seudnimo ste carece de eficacia jurdica, salvo que por circunstancias especiales, y especialmente por la supremacil del principio de la buena fe, deba entenderse que el acto jurdico sub examine" trasunta la efectiva y seria manifestacin de la voluntad de las partes. As traj tndose de un seudnimo literario de gran notoriedad, su uso en un contrato de lo cacin ajeno a las actividades literarias podra ser considerado suficiente para comprometer la responsabilidad de las partes intervinientes si en razn de las cir cunstancias el acto apareciese como una seria manifestacin de la voluntad de ellas. Se trata de una cuestin de hecho, sometida a la discreta apreciacin judicial, la de discriminar cundo el acto es serio y cundo responde a una humorada de los intervinientes.
132 Degni, F., Le personefisiche e i diritti della personalit, vol. 2o, 1.1, del Trattato dirigido porF. Vassalli, Turn, 1939, n61, p s. 180-181.
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430. A d q u is ic i n d e l s e u d n im o . Sobre el punto se han emitido Bpiniones diversas. a) Para algunos el seudnimo se adquiere por la sola voluntad del creador Uc se apropiara de l por su uso, o en trminos figurados por su ocupacin, para 0cual se requiere que la denominacin de que se trate carezca de dueo. Segn p t l concepcin la titularidad que se adquiere sobre el seudnimo es independiente I ) I significacin o mrito de la actividad que ha quedado identificada con el seuIftnimo 133. b) Para la mayor parte de los autores franceses la adquisicin del seudnimo p> se obtiene sino despus de una larga posesin del mismo. A diferencia de la anMrior la adquisicin no se causa por la mera ocupacin del seudnimo sino por el Iftrgo uso del mismo 134. c) Para otros autores, la adquisicin del seudnimo se obtiene por la notoriediul o reputacin que pueda brindar a su portador, sin que deba apreciarse si la fama lograda es grande o modesta, pues, como bien se ha dicho el poseedor de un mrito, mm escaso, tiene el derecho de conservarlo para s 135. Por lo tanto lo fundamental lira obtener la titularidad del seudnimo no reside en la prolongacin de su uso, lino en la adquisicin de un mrito logrado por el uso del seudnimo ,36. Nosotros adherimos a esta opinin. En primer lugar porque si el seud nimo llena en cierto orden de actividades una funcin similar a la del nombre, no se concibe la proteccin de aqul all donde falte por completo la persona lidad literaria o artstica que se identifica con la autora del seudnimo. Y en negundo lugar, porque siendo el inters la medida de las acciones en derecho, inse explica que en ausencia de todo mrito ligado a la actividad identificada con el seudnimo, pueda alguien ejercer acciones en reclamacin o en im pugnacin de nombre, interfiriendo en la lcita actividad de otro. 431. P rueba de la titularidad del seudnimo Independien temente de lo expuesto en el nmero anterior acerca de la causa de adqui sicin del seudnimo, el titular ver facilitada la prueba de su derecho me diante la inscripcin de la denominacin ficticia en el Registro de la Propiedad Intelectual. p. 438; Semn, Juan M., El derecho al seudnimo, Bs. As., 1946, p. 83.
133 Op. cit., por Perreau, Droit au nom, p. 457; Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 33, n 1201, 134 Coln, A. y Capitant, H., Cours lmentaire de Droit Civil, Pars, 4* ed., p. 357, ap. 3o, donde se dice que el seudnimo se adquire por el uso prolongado y notorio. Ver tambin Perreau, Op. cit., p. 457. 135 Busso, E., op. cit., 1.1, art. 79, n 98, p. 478; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 338, p. 284. 136 Conf. Busso, E., op. cit., loe. cit.
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En este sentido el art. 3o de la ley 11.723, de propiedad intelectual] dice: Al editor de una obra annima o seudnima correspondern, com relacin a ella, los derechos y obligaciones del autor, quien podr teca* barios para s justificando su personalidad. Los autores que empleen sen dnimos podrn registrarlos adquiriendo la propiedad de los mismos'*M Del precepto transcripto interesa a nuestra materia la frase final, sola mente, porque la parte inicial se refiere no al seudnimo en s mismo, sino a la obra aparecida bajo seudnimo, u obra seudnima, como la llama la ley. En cuanto al derecho que tiene el creador sobre su seudnimo es de ndole iiM telectual (vase infra, n 1301) y conexo a su personalidad137, no debiendo ser desj virtuado por la alusin a la propiedad del art. 3o, ley 11.723. El registro del seudnimo en el Registro de la Propiedad Intelectual es pro* suntivo y no atributivo de titularidad sobre el seudnimo. Por tanto si se discute 01 juicio la titularidad de un determinado seudnimo, la pertenencia del mismo cl rresponder a quien justifique la existencia de una causa de adquisicin a su favor, o sea, segn la concepcin que hemos aceptado (vase supra, n 430) la presencia de un cierto mrito vinculado al uso del seudnimo. En suma dos son los extremol a probar: Io) el uso del seudnimo por quien se pretende titular del mismo; 2o) un cierto mrito ligado a ese uso que redunda en favor del portador del seudnima I Cuando el registro del seudnimo ha sido obtenido por quien no es su titular, ste puede articular contra aqul una accin de impugnacin de nombre y obtener la anulacin del registro. Es la suerte de los derechos intelectuales en general ,Hl Pero si el accionante fracasare en la prueba de los extremos ya mencionados^ el registro del seudnimo asegurar el uso del mismo por parte de quien lo haya re gistrado. Tal la ventaja esencial que reporta la inscripcin del derecho intelectual, 432. C om paracin d e l seudnim o c o n e l nom bre. A esta altura de nuestra exposicin estamos en condiciones de efectuar un paralelo comparativo entre el nombre civil y el seudnimo. 1) El nombre es un atributo de la persona y por tanto necesario, nico, ina lienable, imprescriptible e inmutable. Contrariamente a ello el seudnimo creado por su autor y no reflejo constan te de la personalidad de ste, no es necesario (pues su portador no fue obligado Ki
137 Conf. Spota, A. G., op. cit., L I, vol. 33, n 1199, p. 433. 138 Sobre los derechos intelectuales en general y el efecto que produce la inscripcin de los mismos en el Registro de la Propiedad Intelectual, se ha declarado que la registracin de la obra crea una presuncin juris tantum de titularidad a favor de quien la ha registrado, pero el impug nante (o reivindicante en sentido figurado) puede discutir judicialmente el derecho de que se trate (Cm. Civ., Sala C, L.L., t. 66, p. 147; Cm. Civ. 1*, J.A., 1949-IV, p. 45; Cm. Civ. 2\ J.A., t. 69, p. 297), para lo cual puede valerse de todo medio de prueba (Cm. Civ. 1*, J.A., 1949-IV, p. 45).
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rvtulo), ni nico (pues el titular puede serlo de varios seudnimos), ni inalienable pues el titular puede cederlo a otro), ni imprescriptible (pues su abandono prolon g a d o puede dar lugar a que otro lo use como propio) ni, en fin, inmutable, ya que P titular puede introducir en l las variantes que le plazca. 2) Pese a las diferencias apuntadas el seudnimo se aproxima al nombre en tilinto a la funcin de la identificacin de la persona que lo usa en conexin con prctica de cierta actividad literaria, artstica, etc. Bajo este aspecto es que el seutlnimo se asimila al nombre y consiguientemente recibe anloga proteccin del nJcnamientojurdico; por tanto su titular podr ejercer en defensa del seudnimo I acciones en reclamacin y en impugnacin de nombre (o seudnimo). La prillicra corresponde al titular cuando alguien se niega a reconocerlo en ese carcter. La segunda se dirige contra el usurpador del seudnimo para que se abstenga de Muirlo en el futuro. Independientemente de ello el titular dispondr en una y otra hiiptcsis de accin para obtener el resarcimiento de los daos y perjuicios que el desonocimiento o la usurpacin de su seudnimo le hayan reportado (vase infra, n 6 4 ). Todo ello est claramente autorizado por el art. 23, de la ley 18.248, que fue aplicado en el recordado caso de la Taberna de Landr 138b,s. 433. LOS PROYECTOS DE REFORMA DEL CDIGO C iv il. La materia del seu dnimo no fue contemplada por el Anteproyecto Bibiloni, ni por el Proyecto de 1936. En cambio el Anteproyecto de 1954 le ha dedicado el art. 39, que dice as: El leudnimo que por su uso y notoriedad haya adquirido la importancia del nombre, goza de la tutela de ste de acuerdo con el art. 35.
3. Cambio y adicin de nombre. Cundo procede. Proteccin
jurdica del nombre.
I. CAMBIO DE NOMBRE * 434. P r in c ip io d e in m u t a b ilid a d . Como antes se ha visto, el nombre es un derecho-deber de identidad, de donde se sigue el carcter in mutable que le corresponde. Siendo un atributo de la persona, no se concibe que el nombre de sta que ha de identificarla en la sociedad pueda experi138 bis Yer sentencia de 1* instancia y Cm. Civ., Sala E, en E.D., t. 55, p. 440; y de la C.S., en E.D, t. 64, p. 111. B ib lio g r a fa : Acua Anzorena, A., El derecho al nombre y a la admisibilidad de su cambio o adicin, J.A., t. 45, p. 485; Antoni, J., Cambio o adicin de nombre, J.A., 1945-IV, cc. doctr., ps. 51 y ss.; Semon, J. M., El principio de inmutabilidad del nombre, L.L., t. 50, ps. 649 y ss.; Campoamor, C., Cambio o adicin de nombre, J.A., 1941-1, sec. doctr., ps. 62 y ss.; Nota de Redaccin, en L.L., t. 54, p. 657.
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mentar variaciones susceptibles de introducir equvocos en el ambiente so cial, lo que importa desvirtuar la funcin identificadora del nombre 139. A
435. No obstante, se ha emitido la opinin apoyada por alguna decisin ju dicial, segn la cual el individuo estara en libertad para variar su nombre desde que ello no est prohibido y la Constitucin le garantiza que no ser privado de lo que la ley no prohba. Segn este punto de vista el cambio de nombre slo resul tara indirectamente prohibido cuando se lo utilizase como un medio para cometer delitos ,4. Esta opinin ha sido abandonada por ser ruinosa para la institucin del nom* | bre en su funcin esencial de identificacin de las personas. El art. 19 de la Cons titucin Nacional no puede ser trado para autorizar tal aberracin, pues cuando efl texto constitucional alude a la ley se refiere al derecho tal como est constitui do por todos los medios legtimos de expresin, entre ellos la costumbre. Se* gn sabemos, entre nosotros el rgimen del nombre era de base consuetudina ria, que en el caso reprueba todo cambio inconsulto en el nombre de las personas. Si a esto se agrega la especulacin doctrinaria que ve en la inmuta bilidad del nombre uno de los pilares de la ordenacin social, se tiene ms que suficiente para que por respeto al derecho quede impedido todo cambio en el nombre de las personas que no tenga una causa justificada, que slo a la auto ridad pblica incumbe apreciar. Luego de la sancin de la ley 18.248 el principio de inmutabilidad ha queda do definitivamente consolidado (arg. arts. Io y 15 de dicha ley).
436. E l PRINCIPIO NO ES a b s o l u t o . Con todo, el principio de in mutabilidad no es absoluto. Sera exagerado entenderlo con ese alcance, pues cuando hay alguna causa grave que justifique la alteracin debe admi trsela, siempre que se cumpla un procedimiento regular para introducir el cambio, y que se lleve al conocimiento del pblico a fin de eludir en lo po sible los inconvenientes propios de toda variante en un elemento esencial de la identificacin de la persona 140bis.
En suma, el principio de inmutabilidad seala una orientacin fundamental en la materia. Pero cuando el cambio es exigido por el bien de la persona, por ex cepcin a aquel principio, puede ser admitido, con tal: Io) que concurra una caus grave que justifique el cambio; 2o) que se d intervencin a la autoridad compe139 Cm. Civ. 2, J.A., t. 76, p. 817; Cm. 1* La Plata, L.L, t. 65, p. 101; Cm. Civ. 1\ J.A., t. 51, p. 584; Cm. Civ. 2*, J.A , 1950-IV, p. 265; Cm. Civ., Sala A, E.D , t. 103, fallo n 36.735. 140 Legn, Fernando, su nota en J.A , t. 51, p. 584. Conf. Cm. Civ. 2*, J.A., t. 7, p. 33. 140 bis Conf. Cm. Fed. Paran, L.L , t. 102, p. 653.
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lente para apreciar la procedencia del cambio; 3o) que autorizado el cambio se Hocte la publicidad del mismo, para ahorrar perjuicios a terceros 140b,s'. 437. C u n d o PROCEDE: CAMBIOS FACTIBLES. El cambio de nom bre de las personas fsicas o naturales puede tener lugar excepcionalmente, por va principal, por va de consecuencia o por va de sancin. Nos referiremos separadamente a esos distintos modos de operarse el cambio 141. Entre nosotros con anterioridad a la ley 18.248 la autoridad competente era la judicial, lo que estableca explcitamente el art. 23 de la ley 1565 en los siguien tes trminos: No podr igualmente inscribirse el cambio o adicin de nombre o apellido sin que lo autorice el juez competente a solicitud del interesado, publicado cu la prensa o en los lugares pblicos 142. En la actualidad la competencia judicial para autorizar el cambio de nombre, est prevista en la ley 18.248 cuyo art. 15, despus de establecer categricamente la inmutabilidad del nombre, admite su cambio o modificacin "por resolucinju dicial, cuando mediaren justos motivos. Ser juez competente el de primera instancia del lugar en que se encuentra la inscripcin original que se pretendiere rectificar, modificar o cambiar, o el del domicilio del interesado. Las partidas que acreditan la vocacin hereditaria po drn rectificarse ante el juez de la sucesin (art. 16, ley 18.248). Producida la modificacin, cambio, adicin o rectificacin del nombre o apellido de una persona se rectificarn simultneamente las partidas de los hijos menores y la de matrimonios, si correspondiere (art. 19, ley 18.248). En el extranjero, es corriente que la competencia sea de la autoridad adminis trativa, como ocurre en Francia, Blgica, Suiza, Rumania, Italia y Alemania 143.
140bisi ge ha decidido qUe luego de la derogacin de la ley 1565, ya no es necesaria la previa publicacin de edictos por no contener esa exigencia los arts. 66 y ss. de la ley 14.586: Cm. Civ., Sala E, L.L., t. 107, p. 634. En contra, dictamen del fiscal doctor S. M. Lozada y sentencia firme del doctor Roberto Soto, en J.A. 1962-V, p. 520. 141 La clasificacin tripartita proviene de Josserand, I., op. cit., 1.1, n 212; Planiol, M., op. flL, 1.1, nms. 387 y 399, ps. 149-150 y Bonnecase, op. cit., 1.1, nms. 232 bis y 233, ps. 286-289, quienes mencionan las dos primeras categoras. La tercera ha sido agregada por Busso, op. cit., 1.1, p. 481, n 125. 142 Conf. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 343, p. 287, Salvat, R., op. cit., n634, p. 295; Orgaz, A., op. cit., prr. 13, p. 277; Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 33, n 1212, ps. 472-473; Acua Anzorena, A., su nota en J.A., t. 45, p. 490; Rodrguez, Alberto M., su nota en J.A., t. 2, p. 900. 143 Vase Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 33, n 1211, ps. 469-470; id., Busso, E., op. cit., t. I, art. 79, n 131, p. 482; Legn, Femando, su nota en J.A., t. 51, p. 584.
438. A) POR VA PRINCIPAL. Este cambio tiene lugar a instancia del in teresado cuando concurre una causa grave que compete apreciar a la autoridad.
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En cuanto a las causas justificativas del cambio, la ley 18.248 se limita a de cir que debern concurrir justos motivos. Teniendo ello en cuenta conside raremos separadamente los que se refieren al nombre en s mismo y los que se vin culan con algn factor extrao al nombre.
Cuando el nombre tiene una significacin inconveniente, de suerte que im porte para el sujeto que lo lleva un desmedro de la personalidad, ha de pro curarse eliminar esa situacin por la introduccin en el nombre de ciertas variantes que le quiten aquella significacin. En los anales de nuestra jurisprudencia se han considerado justifica tivos del cambio los siguientes factores:
440. a) Cuando el nombre tiene un significado injurioso o ridculo. Mu chas veces se trata de apellidos o nombres extranjeros que en nuestro pas se pres tan a giros burlescos o injuriosos, tales como Miculinich o Jodzinsky, que fueron cambiados por Micolini144 y por Josens 145, respectivamente ,46. 441. b) Cuando el nombre importa una lesin de los sentimientos religio sos. Tal el caso del nombre de pila Ateo cambiado por Atilio ,47. 442. c) Cuando el nombre por la acumulacin de consonantes resulta im pronunciable 148. A este respecto el art. 7ode la ley 18.248 previene que los ex tranjeros, al solicitar la nacionalizacin argentina, podrn pedir a la autoridad que la acuerde, la adaptacin grfica y fontica al castellano de sus apellidos de difcil pronunciacin .
439. C a u s a s g r a v e s r e f e r e n t e s a l n o m b r e e n s m is m o .^
razones extraas al mismo pero que incidan en menoscabo de la persona lidad de quien lo llevaba. Veamos algunos de los factores de esa ndole que han sido contempla dos.
443. C a u s a s g r a v e s r e f e r e n t e s a f a c t o r e s e x t r a o s a l n o m b r e EN S MISMO. Los tribunales han autorizado cambios de nombre por
144 Cm. Civ. 1*, L.L, t. 16,p. 983 y J.A., t. 68, p. 692. 145 Cm. Civ. 1*, L.L, L 7, p. 998 y J.A.,t. 59,p. 475. 146 Otros casos: Cm. Civ. 1*, L.L, t. 41, p.832; id., id., t. 47, p. 886; id., d., t. 39, p. 153; Cm. Civ. 2\ J.A., 1950-IV, p. 371; Cm. 1*La Plata, L.L., t. 65, p. 101; Cm. Ap. Mercedes, J.A , t. 34, p. 286. 147 Fallo 1* Inst., L.L., L 34, p. 949. 148 Cm. Civ. 2*, J.A., t. 57, p. 793.
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444. a) Cuando el apellido ha sido deshonrado. En este sentido se ha considerado que el cambio est justificado cuando el padre ha cometido delitos in famantes ,49. Pero no se ha estimado suficiente que el padre lleve una vida irregular y se huya desinteresado de los hijos 15, o que haya sido condenado por la comisin de delitos no infamantes 151, entre los cuales se ha considerado el homicidio sim ple I52, ni tampoco que haya incurrido en el abandono de la familia 153. 445. b) Homonimia. La existencia de varios homnimos ha sido consi derada causa justificativa del cambio para eludir la confusin de las personas 154 Pero si el homnimo es uno solo, ello no basta para el cambio: con todo se lo ha ad mitido cuando para eludir la confusin el interesado ha introducido variantes en un neto trascendental como es el matrimonio ,55. 446. c) Apellido del guardador. Con anterioridad a la sancin de la ley de adopcin se haba admitido la sustitucin del apellido del nio abandonado por el del guardador 156. Esta hiptesis ha venido a perder inters prctico luego de la lancin de aquella ley. 447. d) Apellido del marido de la madre natural. Sobre este punto el cri terio de los tribunales ha sido vacilante. En algn caso se autoriz el cambio del apellido de la madre natural por el del marido de sta, argumentndose con el des medro para la mujer que se patentizaba por el distinto apellido usado por sus hijos nacidos del matrimonio que haba contrado luego de tener el hijo natural,57. Po dra considerarse aceptable la solucin si estuviere reforzada por un largo uso del apellido del marido de la madre. 448. e) Nombre del adoptado. Con motivo de la adopcin se ha admitido la innovacin en el nombre de pila del adoptado para asimilarlo al del adoptante o de su familia,58. En este sentido dice el art. 13 de la ley 18.248: Cuando se adop149 Cm. Civ. 2*. J.A., 1950-IV, p. 265; Cm. 1* La Plata, L.L., t. 65, p. 101; id., id., t. 30, p. 649; Cm. 2* La Plata, J.A., 1943-III, p. 87; Cm. Civ. 1*, L.L., t. 47, p. 886. 150 Cm. Civ. 2a, J.A., 1950-IV, p. 265. 151 Cm. Civ., Sala B, L.L., t. 67, p. 223. 152 Cm. I*, La Plata, J.A , 1948-1, p. 209. 153 Cm. Civ. 2 \ L.L., t 29, p. 271. 154 Cm. Civ. 2*, J.A , 1945-IV, p. 165; Cm. Civ. 1, J.A , t. 46, p. 593. 155 Cm. Civ. 1\ J.A , t. 71, p. 713 y L.L., t. 20, p. 69. 156 Cm. Civ. 2*, J.A, t. 1948-III, p. 33; Cm. 1*La Plata, J.A, 1952-IV,p. 125. En con tra: Cm. I1 La Plata, J.A., 1948-III, p. 83; Cm. 2* La Plata, L.L., t. 22, p. 205; Cm. Ap. Mercedes, J.A , t. 34, p. 286. 157 Cm. Civ. 2*, J.A., t. 35, p. 1375. 158 Cm. Civ., Sala A, J.A, 1956-IV, p. 449; id., Sala C, J.A., 1956-in,p. 194;d.,
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tare a un menor de seis aos los adoptantes podrn pedir el cambio del nombre di I pila o la adicin de otro. Si fuere de ms edad, se le podr agregar otro nombri despus del que anteriormente tena el adoptado con la limitacin del artculo inciso 5o. 449. Causas reputadas no admisibles . Siguiendo un criterio restrictivo que es el que corresponde en esta materia para atenerse a la di rectiva general del principio de inmutabilidad, en resguardo de los interese! pblicos, los tribunales han rechazado cambios pretendidos en base a mo tivos no suficientemente serios 158bis. En este orden de ideas, no se han autorizado cambios fundados:
1) En el simple uso de un nombre sin derecho a llevarlo 159. Pero el uso, es pecialmente si es prolongado de modo de haber ocasionado que la persona sea co nocida por el nombre usado, puede reforzar la causa en que se basa el pedido de cambio para apreciar su razonabilidad 16. As es digno de ser tomado en cuenta para cambiar el apellido del adoptado luego que la adoptante soltera o viuda con trae nupcias, para de esa manera seguir conectado el apellido del adoptado al actual de la adoptante (vase supra, n 414). Igualmente hemos considerado que el uso debe ser computado a los fines del cambio del apellido de la mujer casada, sepa rada de hecho, especialmente si ella no es culpable de la separacin (vase supra, n 424), como as tambin para permitir a la mujer que ha contrado de buena fe
Sala D, L.L., t. 82, p. 303; Cm. Ap. Comodoro Rivadavia, J.A., 1956-IV, p. 271; Cm. 1* La Plata, J.A., 1956-111, p. 353; Cm. Ap. Mercedes, L.L., t. 85, p. 172. 158bis Cm. Civ. 2*, J.A., 1950-IV, p. 265;Cm. Civ. 1*. J.A., t. 51, p. 584; Sup. Corto Bs. As., J.A., t. 62, p. 247. 159 Cm.Civ.,SalaB, J.A, 1952-IU,p.405;Cm.Civ.,SalaD, L.L, t. 85,p. 131; Cm. Civ. I*, J.A., 1948-III, p. 85; id., L.L , t. 16, p. 74 y J.A., t. 68, p. 347; Cm. Civ. 2\ L.L., t. 52, p. 286; id., J.A., t. 59, p. 917; id., id., 1942-III, p. 1030; Cm. 1* La Plata, J.A.", 1948-IV, p. 156. En esta situacin, si bien se ha denegado el cambio de nombre, se ha aceptado hacer una declaracin de identidad de la persona (Cm. Civ. 1*, L.L , 1.14, p. 1121; id., id., t. 23, p. 108; Cm. Civ. 2*, L.L., 1.18, p. 894); pero aun esto ha sido denegado cuando se ha tra tado de un uso arbitrario (Cm. Civ. 1*, L.L., t. 47, p. 886). Nosotros pensamos que la decla racin de identidad, sobre la base de una prueba idnea, es siempre procedente aun cuando el uso fuese arbitrario, pero entendemos que tal declaracin ha de dictarse a los solos fines que el so licitante explique y que el tribunal admita, sin que la declaracin pueda proyectarse para otros efectos, pues si no sera lo mismo que aceptar lisa y llanamente el cambio. Por ello se ha decidido que no resultan procedentes las declaraciones judiciales de identidad en abstracto, esto es, las que pudieran dejar establecido que distintos nombres o apellidos han servido o sirven para designar a una misma persona (Cm. Civ., Sala D, E.D., t. 101, p. 719; id., Sala G, E.D., t. 103, fallo n 36.651). 160 Conf. Acua Anzorena, su nota en J.A., t. 45, ps. 487 y 492; Savatier, R., su nota en Dalloz Priodique, ao 1929,1.1, p. 89. Conf. Cm. Civ., Sala E, L.L., t. 106, p. 1001, 7935-S.
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matrimonio invlido seguir usando despus de la anulacin el apellido del otro Contrayente que es el de sus hijos (vase supra, n 4 2 5 ) 161. 2) Ni en motivos puramente sentimentales 162. 3) Ni tampoco en la mera dificultad de pronunciar nombres o apellidos exIrunjeros. Pero es de notar que a este respecto el criterio es todava vacilante: ya nos hemos referido a un caso en que se admiti la sustitucin del apellido paterno por I materno en razn de resultar el primero impronunciable por la acumulacin de Consonantes 163. Pero en otros casos se ha considerado que ese no era motivo basliuite para dejar de lado el principio de inmutabilidad del nombre 164. Nosotros pensamos que en esta situacin ha de admitirse una modificacin [mnima del apellido impronunciable para que quede salvada esa dificultad, pero no resulte disimulada la identidad del individuo 165.
450. PROCEDIMIENTO. Como se ha visto, el cambio de nombre no es asunto librado a la exclusiva voluntad de los interesados, sino que ha de resolverse por la va judicial,66. El procedimiento a seguir est marcado por el art. 17 de la ley 18.248 que dice: La modificacin, cambio o adicin de nombre o apellido, trami Por tanto se aplica en la Capital Federal el art. 498 del Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin 167.
tar por el proceso sumarsimo con intervencin del Ministerio Pblico". El pedido se publicar en un diario oficial una vez por mes, en el lap so de dos meses, contina diciendo dicho artculo.
En cuanto al juez competente es, como se ha dicho, el del domicilio del interesado o alternativamente, el juez del lugar donde obra la inscrip cin original que habr que rectificar de acuerdo a la sentencia que se dicte.
el
161 Arauz Castex entiende que en este supuesto la mujer de buena fe tiene derecho a usar apellido del otro contrayente, lo que parece sera independiente de autorizacin judicial {op. vil., 1.1, n 399, ap. g], p. 221). 162 Cm. Civ. 2*, J.A, 1943-IV,p. 171;Cm. 1*La Plata, L.L ,t. 45, p. 276; Cm. Civ., Sala C, E.D , t. 104, fallo n 36.844. 163 Es el mencionado en la nota 148. Conf. Cm. Civ. 1\ L.L., t. 36, p. 700; Cm. Civ. 2*, |..L.,t. 13, p. 80. 164 Cm. Civ. I*, L.L , t. 43, p. 771. 165 Conf. Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 451, ap. a), p. 222; Cm. Civ. 1\ J.A., 1946-1, p. 692. 166 Salvat, R., op. cit., n 635, p. 295. Conf. Cm. Civ. 2*, J.A., t. 8, p. 615; d., Gac. del Foro, 1.143, p. 50; fiscal de Cm. L.L., 1.16, p. 433. Pero si la accin deducida no es por cam bio de nombre sino por rectificacin de partida, puede optarse por la competencia del juez del do micilio del interesado o del lugar del Registro cuya rectificacin se procura (conf. art. 71), decrelo-ley 8204/63). 167Salvat Rop. cit., n640, p. 296. Comp. Legn, Fernando, sunotaenJ.A. t. 51, p. 585.
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451. Oposicin DE TERCEROS. La publicidad del cambio de nombre tieno 1 por objeto llevar a conocimiento de los terceros la innovacin producida en la de nominacin de la persona, a fin de que aquellos deduzcan la oposicin pertinente, en caso de tener derecho a ella ,68. Tal oposicin puede intentarse mediante una accin por impugnacin tic J nombre ante el mismo juez que ha ordenado el cambio, o ante otro juez si se pre- j fiere deducir una accin separada. Sobre los extremos de la accin de impugnacin de nombre vase infra, I nms. 460-462. Asimismo, pueden los terceros que justifiquen un inters legtimo para ello, hacer una oposicin directa al cambio solicitado dentro de los quince das hbiles I computados desde la ltima publicacin" (art. 17, tercera frase, ley 18.248). Esto I significa que el juez deber demorar el dictado de la sentencia durante ese perodo para dar tiempo a los eventuales interesados en objetar el cambio, a fin de que pue dan formular la pertinente oposicin. Independientemente de ello, la ley prev que deber requerirse informa cin sobre medidas precautorias existentes a nombre del interesado. Es una di ligencia a adoptarse de oficio por el juez para evitar que se use el cambio de nom bre como un recurso para burlar a quienes han trabado embargos o inhibiciones, j ] de nombre se debate un asunto de fondo relativo a un derecho de la personalidad; I que como es lgico slo es de competencia judicial. En cambio el trmite referente 1 a la rectificacin de partida, persigue poner de acuerdo el efectivo nombre de la persona con las constancias que de ella se registran en las partidas respectivas, lo cual es un cometido que puede realizaren ciertos casos la autoridad administrativa. As previene el art. 15 de la ley 18.248 que El director del Registro del Estado Ci vil podr disponer de oficio o a pedido de parte, la correccin de errores u omisio nes materiales que surjan evidentes del texto de la partida o de su cotejo con otras. Sus resoluciones sern recurribles ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil co rrespondiente al lugar donde desempea sus funciones, dentro de los quince das hbiles de notificadas" 168bis. Fuera de ello, siempre puede el interesado si lo prefiere o si el cometido ex cede a la funcin de la autoridad administrativa, acudir a la justicia, directamente,! Es lo que prev el art. 18 de la ley 18.248: La rectificacin de errores de partidas j
168 Conf. Salvat, R., op. cit., nms. 641-642, ps. 296-291. 168bis a s1' se dispuso rectificar la partida de nacimiento de una persona de ascendencia ma puche, en la que errneamente se asent el apellido como Guaiquinir, que nada significa en esa lengua, consignando el de Huaiquiir, que proviene de la conjuncin de Huaqui aguijn, punta de lanza y ire nombre de los rboles de la cordillera (Cm. Civ.. Sala E causa n 284.859, del 18/11/82, indita).
451 bis. D istincin del cambio de nombre y la rectificacin d e l a partida . No cabe confundir uno y otro juicio o trmite. En el juicio por cambio
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podr tramitar tambin por simple informacin judicial, con intervencin del Mi nisterio Pblico y del Director del Registro del Estado Civil.
452. B) CAMBIO p o r V a DE CONSECUENCIA. El cambio de nombre por va de consecuencia tiene lugar cuando se produce un cambio en el esindo civil de la persona que incide en el nombre de ella, lo que ocurre: Io) mando la mujer contrae matrimonio (vase supra, nms. 418-425); 2o) cuando se produce un reconocimiento de filiacin extramatrimonial (vase supra, n 409); 3o) cuando se decreta la adopcin (vase supra, nms. 412 y ss.). En todos estos casos el cambio de nombre no requiere la intervencin tli- la autoridad ni el cumplimiento de procedimiento alguno, sino que sien do el efecto ordinario del hecho que ha causado el cambio de estado civil U-matrimonio, reconocimiento de filiacin, adopcin, producido ese hecho se sigue automticamente la consecuencia del cambio en la denomi nacin de la persona. 453. C) C a m b io p o r v a d e s a n c i n . El cambio por va de sancin liene lugar respecto de la mujer divorciada, cuando ella no se muestra digna ilc seguir llevando el apellido del esposo. Ya nos hemos referido a este su puesto en el n 422, adonde remitimos. Tambin se ha incluido dentro de esta categora el cambio de nombre de la mujer que ha contrado nupcias invlidas l69, hiptesis de la que nos hemos ocupado anteriormente vase supra, n 425. Y luego de la ley 18.248 cuadra agregar en este supuesto el caso del divorcio vincular (su pra, n 423 bis).
II. ADICIN DE NOMBRE
La adicin de nombre puede ser: 1) forzosa; 2) facultativa; 3) autorizada. La adicin eraforzosa cuando la mujer contraa nupcias con anterioridad a lu ley 23.515, como ya se ha visto (supra, n 418 bis). La adicin es facultativa tratndose del adoptado bajo adopcin simple que est obligado a llevar el apellido del adoptante pero puede adicionar al mismo su propio apellido de familia (arts. 12, ley 18.248 y 332, Cd. Civ. segn ley 24.779).
169 Salas, A. E., El nombre de las personas fsicas, J.A, 1943-I, sec. doctr., p. 38, n 4.
454. Una hiptesis particular de cambio de nombre es la que resulta de l;i agregacin de un nombre o apellido al anterior de la persona.
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La adicin es autorizada en los dems supuestos, en los que para que tenji* lugar es menester la autorizacin judicial, como ocurre en los ya estudiados casofj de cambio de nombre. La adicin es una especie del gnero cambio de nombre,I Consiguientemente se aplican los principios expuestos anteriormente (vase jtfJ pra, nms. 434 y ss.). 455. Se ha observado que para autorizar una adicin de nombre los tribu nales se atienen a un criterio menos riguroso que para los dems casos 170. As se ha autorizado la adicin del apellido del guardador por razones de gra titud 171, siendo as que estas razones han sido consideradas insuficientes para sum tituir el apellido propio por el del padrastro que educ al peticionante 172. Igualmente se ha admitido la adicin para eludir la homonimia 173, para di simular la significacin risuea del nombre 174 y cuando viene reforzada por un uso prolongado hasta en documentos pblicos 175. III. SUPRESIN DE NOMBRE 456. DISCUSIN. En ocasiones le han sido impuestos a la persona diversoli nombres, lo que puede provocarle dificultades por la posible omisin de algunoi de ellos en el uso corriente y la consiguiente simulacin de la identidad resultante de la partida de nacimiento e instrumentos pblicos confeccionados en base a ella (cdula de identidad, libreta de enrolamiento, libreta cvica, etc.). En tal situaciones se ha solicitado la supresin de dos o tres nombres de pila con suerte varia. En un caso se trataba de un menor llamado Martn Adolfo Juan Carlos Bertoldo, cuyo padre peda la supresin de los nombres Juan Carlos Bertoldo aducien do que en el pas extranjero de origen era corriente la imposicin de varios nom bres pero que no era obligatorio el uso de todos, y que entre nosotros el menor iba a encontrar dificultades serias en su vida de relacin ulterior por la necesidad de asentar en los actos jurdicos que llegara a realizar todos los nombres, so pena de tener que cdhvalidarlos luego si llegase a omitir alguno de ellos. El tribunal con sider atendible el pedido y dispuso la supresin de los nombres indicados 176. En otro caso una persona mayor de edad nombrada Cresentino David Atilio, peda la supresin de los nombres Cresentino David en razn de ser conocida en
170 Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 436, p. 289. 171 Cm. 1* La Plata, J.A , 1952-IV, p. 125; Cm. 2* La Plata, L.L., t. 222, p. 205. 172 Cm. Civ. 2*, J.A., 1943-1V, p. 171. 173 Cm. Civ., L.L , t. 39, p. 465; Cm. Civ. 1*, L.L., t. 20, p. 69; Sup. Corte Tucumn, L.L., t. 24, p. 801. 174 Cm. Civ. 2*, J.A., 1950-1, p. 408. 175 Cm. Civ. 1\ L.L , t. 50, p. 958; id., id., t. 16, p. 82. 176 Cm. Civ., Sala A, J.A, 1952-11, p. 516.
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fl mino de su comercio por Atilio simplemente. Aqu el tribunal consider inadmisible lillicitadoyseatuvoal principio de inmutabilidad haciendo notar que el peticionante Klitiiba con todos sus nombres en los documentos de identificacin personal, tales Bino la partida de nacimiento, la de matrimonio y la libreta de enrolamiento ,77. Por nuestra parte pensamos que en principio no ha de aceptarse la supresin B nombres. Sin embargo cuando se trate de una persona de corta edad que an no l | ido conocida fuera del ambiente familiar, y por tanto el cambio no ha de pres| i c a equvoco, podr ser admitido. De ah que aprobemos ambas resoluciones ludidas anteriormente. Para prevenir los problemas planteados la ley del nombre impide que se im pingan a la persona ms de tres nombres (art. 3o, inc. 5o, ley 18.248). IV. PROTECCIN JURDICA DEL NOMBRE 457. ACCIONES PROTECTORAS DEL NOMBRE. Para asegurar al titu b e ! respeto que su nombre merece, se le acuerdan a aqul dos acciones juIjciules distintas que corresponden a situaciones diferentes: la accin de reBamacin de nombre y la de impugnacin o usurpacin de nombre. Nos referiremos a ellas, separadamente.
458. ACCIN DE RECONOCIMIENTO DE NOMBRE. Esta accin C O fosponde al titular a quien se desconoce el nombre, negndole el derecho n llevarlo, ya sea mediante publicaciones o simples manifestaciones verbam t o de otra ndole. A este respecto, dice el art. 20 de la ley 18.248: La persona a quien
m fuera desconocido el uso de su nombre, podr demandar su recono cimiento y pedir se prohba toda futura impugnacin por quien lo negase; podr ordenarse la publicacin de la sentencia a costa del demandado
La accin, en este caso, tiende a la declaracin judicial detreconoci miento del nombre del titular, lo que entendemos habr que tramitar por la Vu del juicio ordinario por no haber otra previsin en el Cd. Procesal. Para el progreso de la accin de reclamacin de nombre deben acre ditarse tres extremos: Io) que el nombre ha sido negado o desconocido por I demandado; 2o) que el demandante es titular del nombre negado; 3o) que el actor tiene inters en obtener la declaracin que pide, habindose enten dido que es suficiente un inters moral, como el de evitar confusiones sobre h identidad del reclamante 178.
, 177 Cm. Civ. 1\ J.A , 1949-III, p. 145. 178 Perreau, op. cit., p. 309; Salvat, R., op. cit., n 662, p. 305.
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que pertenece a una persona fuese usado por otra para su propia desi cin, sta podr ser demandada para que cese en el uso indebido, sin juicio de la reparacin de los daos si los hubiere".
459. ACCIN DE IMPUGNACIN O USURPACIN DE NOMBRE.accin supone el uso ilegtimo del nombre por otra persona y persigu prohibicin de ese uso. Est ahora contemplada en el art. 21 de la ley 18.248: "Si el or
459 bis. Los extremos de esta accin son los siguientes: Io) Un de un nombre por quien no tiene derecho a l; 2o) la prueba de la titular! del nombre por parte del accionante; 3o) la existencia de un inters patri nial o moral que tenga el actor en el no uso del nombre por parte del dem dado.
460. En cuanto al primer requisito se observa que ha de tratarse del uso nombre por el demandado mismo para designar su propia persona. Si en cambio la designacin no recae sobre la persona del demandado i sobre personajes de ficcin o cosas muebles o inmuebles, no es sta la accin corresponde articular sino otra en defensa del honor de la persona que podra menoscabado por el uso que se hiciera de su nombre con ese objeto 179. Esta accin est tambin prevista en el art. 21, segunda parte, de la ley 18.248, que di Cuando fuera (el nombre) utilizado maliciosamente para la designacin de sas o personajes de fantasa y causare perjuicio moral o material, podr den darse el cese del uso y la indemnizacin de los daos. Mientras la accin de impugnacin de nombre no est supeditada a la acti cin maliciosa del demandado, esta otra accin de cesacin de nombre aplicad' cosas o personajes de fantasa slo procede cuando el demandado acta malic
179 Conf. Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 33, n 1216, ap. a), p. 493; Borda, G. A., op. cit., I, n 347, ap. a), p. 291; Orgaz, A op. cit., p. 229, n 2, ap. a). En la doctrina suiza, francesa y bc prevalece la opinin segn la cual tambin procede la accin por usurpacin de nombre cuar se usa el nombre del accionante en una novela, en una obra de teatro, en un comercio o en un tel; Rossel, V. et Mentha, F. H., Manuel de Droit Civil suisse, 2* ed., Lausanne, 1.1, n 134, p. 1( Planiol, Ripert y Savatier, Tratado de Derecho Civil, ed. Habana, 1927, n 116, p. 11 l;Colin, pitant et De la Morandire, Cours lmentaire de Droit Civil, 8* ed., 1.1, ps. 369 y ss. nms. y ss.; De Page, H., Trait lmentaire de Droit Civil belge, 1.1, n 302, p. 285, texto y nota 4; F rreau, op. cit, ps. 54-59. En cambio en la doctrina italiana y alemana tiende a prevalecer laopini expuesta en el texto: von Tuhr, A., Teora general del Derecho Civil alemn, ed. Bs. As., 19' vol. I2, prr. 30, ps. 100-102, ap. V, n 2; Oertmann, Introduccin al Derecho Civil, prr. 12, 75-76, n 3; Gangi, Personefisiche epersone giuridiche, n 10, p. 136; Ferrara, F., Trattatode ritto Civile, n 118, p. 575. Comp. Enneccerus y Nipperdey, vol. Io, prr. 93, ps. 418-419,1, texl y notas 2* y 31; Degni, F., op. cit., n 59, ps. 174 y ss. Nuestra jurisprudencia se ha inclinado ha ahora a esta ltima posicin: Cm. Civ. 1*, L.L. t. 40, p. 928, y J.A , 1946-UI, p. 116.
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l*nle'\ es decir con intencin de mortificar a la persona cuyo nombre ha sido o. Pero un uso inocente no da lugar a esta accin. f 461. En cuanto al segundo requisito no es indispensable que el nombre en Huiln sea exactamente usado por el accionado bastando que pertenezca a su faMlln. De otra manera quedara impune la atribucin ilegtima que hiciese del apeHjo de una familia un quidam por el hecho de que no hubiera alguien de esa famlliu que usase el mismo nombre y apellido usurpado 18. Para aclarar el punto Hdrmina el art. 22 de la ley 18.248: Las demandas tendientes a la proteccin del WHfthre podrn ser promovidas por el interesado, su cnyuge, descendientes y her manos''. 462. Finalmente en cuanto al tercer requisito, la opinin prevaleciente Ityicne que basta un mero inters moral, consistente en la posibilidad de confiillom s en la identidad personal181. Pero si se trata de un nombre y apellido de gran Igaridad, aun cuando el demandado careciera de derecho para llevarlo, segn usamos, el actor no tendra inters en la promocin de la accin 182. El mero inters moral que autoriza la promocin de una accin de impugnan de nombre muestra otro elemento de diferenciacin con respecto a la accin cesacin de uso indebido de nombre aplicado a cosas o personajes de fantasa, | | cual requiere haber sufrido perjuicio moral o material (art. 21, segunda parte, WN 18.248). 463. A U T O R ID A D D E C O S A ju z g a d a . Las sentencias que se dicten l|pecto de las acciones de reclamacin o de impugnacin de nombre, ha len cosa juzgada erga omnes. Es una excepcin al principio general se gn el cual la cosa juzgada afecta slo a las partes del juicio; tratndose de rsfu clase de acciones el pronunciamiento judicial afecta tambin a las pernonas que no han intervenido en el proceso 182bis. La ley 18.248 expresa categricamente esta eficacia absoluta de las irntencias referentes al nombre de las personas en el art. 17 infine que dice: "la sentencia es oponible a los terceros y se comunicar al Registro del Estado Civil. Pues si esa consecuencia deriva de un juicio de cambio de Hombre, que no es contencioso, con mayor razn se impone igual conclu
180 Conf. Cd. Italiano de 1942, art. 8o. 181 Conf. Perreau, op. cit., ps. 46 y ss., 57,58 y 319; Borda, G. A., op. cit., 1 II, n 348, p. 2V2; Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 406, p. 225; Salvat, R., op. cit, n 6662, p. 305; Orgaz, A., */> cit., p. 231, ap. a). 182 Conf. Perreau, op. cit., p. 319. Comp. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 348, p. 292. 182bis c onf Ripert, G. y Boulanger, J., Traitde Droit Civil, Pars, 1956,1.1, n914, p. 380; Demolombe, C., Cours de Code Napolen, Pars, 1869, 4* ed., t. V, n 310.
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sin si se trata de la ventilacin enjuicio contencioso de una accin tuitivt del nombre. La razn de ser de esta peculiaridad de las sentencias que se dictan en mat de nombre radica en la indivisibilidad del nombre como atributo de la personal i que es. Sera verdaderamente inconcebible que alguien debiera ser designado X frente a tales personas las reputadas por parte en el juicio respectivo y co Z respecto de las personas ajenas a ese juicio. Se trata de una exigencia impuesta por la misma naturaleza de las cosas, y este caso por la calidad de atributo de la personalidad que corresponde al nomb el cual como la misma personalidad no puede ser objeto de desdoblamiento. 463 bis. A p lica ci n d e ASTREINTES. En su parte final el artculo 21 la ley 18.248, dice: En ambos casos de impugnacin de nombre y de cesd cin de nombre aplicado a cosas o personajes el juez podr imponer las afU dones que autoriza el art. 666 bis del Cdigo Civil . Es un agregado obvio qufl afea el texto de una ley redactada con bastante buena tcnica. Es claro que of| juez no requiere que se le apunte una posibilidad ya contemplada no slo en ttj mentado artculo 666 bis sino en el art. 37 del Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin^ ley 22.434. 464. D iferen cia ci n de la s a c cio n e s d e nom bre y d e d a o s y perjui] CIOS. Las acciones protectoras del nombre de reclamacin de nombre y la im*j pugnacin (o usurpacin) de nombre nada tienen que ver con las acciones de da] os y perjuicios que el titular del nombre puede intentar para obtener la reparacidB del dao que el desconocimiento o la usurpacin de su nombre le haya provocad Unas y otras acciones difieren: Io) en cuanto a su naturaleza, pues las accioJ nes referentes al nombre son de carcter extrapatrimonial y consiguientemenl* inalienables, irrenunciables, e imprescriptibles, caracteres en todo opuestos a Ion de las acciones resarcitorias de daos y perjuicios; 2) en cuanto a los extremos a probarse, puesto que las acciones de daos y perjuicios requieren la prueba del in ters patrimonial del demandante, consistente en el dao emergente y el lucro cd sante, as como tambin la prueba del dolo o culpa del demandado, todo lo cual c innecesario tratndose de las acciones de nombre 183; 3o) en cuanto a la autoridad
183 En disidencia piensa Spota que el progreso de una accin de daos y perjuicios motivmlu por una usurpacin de nombre responde a principios propios con independencia de la responiM bilidad aquiliana y de las doctrinas subjetivistas de la culpa o del dolo (op. cit., 1.1, vol. 3\ n* 1219, ps. 514-15). Por eso concepta que es procedente la reparacin del agravio moral pese que el hecho no constituya un delito criminal ant. art. 1078 Cd. Civ.. Para nosotros rigfl aqu los principios generales, vase infra, nms. 1425-1434 y especialmente sobre dao moral nuestro trabajo El precio del dolor publicado en J.A., 1954-in, p. 358. Ahora, luego de la ley 17.711, la cuestin se plantea en distintos trminos acerca de este asunto (vase nuestra obra /;. tudio de la reforma del Cdigo Civil. Ley 17.711, ps. 139 y ss.), sin que se requiera que el hecho
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P Incosa juzgada, pues segn se ha visto el pronunciamiento judicial que recayere Iuna accin de nombre produce efectos erga omnes, en tanto que tratndose de ) accin de daos y perjuicios la autoridad de la cosa juzgada es relativa y no iMu ms all de las partes del juicio: por tanto la misma violacin del nombre pueIr considerarse como daosa para A e inocua para B.
I I. El estado como atributo de la personalidad. Elementos, ca racteres y efectos. Estado civil; estado de familia. Posesin de estado \
I. EL ESTADO: CONCEPTO Y ELEMENTOS 465. IMPORTANCIA. La nocin jurdica del estado ha perdido en el derecho moderno gran parte de la importancia que tena en el derecho rom.ino. En Roma la voz status aluda a los diversos elementos constitutivos de la iirrsonalidad o caput, que consista precisamente en la reunin en un mismo suJilode los tres estados integrantes de aqulla: el status libertatis, el status civiImis y el status familiae. As, pues, en el derecho romano, o por lo menos en el trecho romano primitivo, el hombre era persona cuando reuna en s las tres ca lidades de libre, ciudadano romano y jefe de familia. Bastaba que alguno de esos miados faltara para que resultase desintegrada la personalidad lo que ocurra cuan to el sujeto era esclavo dicho esto con las precisiones formuladas supra, n 517 o extranjero, o alieni juris. El extranjero estaba al margen del jus civium romanorum y no era, por tanto, sujetQde ese orden jurdico. Y en cuanto al alieni Uris como sometido a la potestad de otro, careca de personalidad diversa de i|uien lo tena bajo su potestad, de modo que en la teora no vena a ser titular de derechos propios sino que stos quedaban alojados en la persona del padre o ma rido, segn quien fuese el incapaz. En el derecho moderno estas caractersticas y discriminaciones han perdido luda significacin. El status libertatis no existe en cuanto ha dejado de ser un fac tor de diferenciacin de las personas: entre nosotros el art. 15 de la Constitucin Nucional es buena prueba de ello. En cuanto al status civitatis ha dejado igual mente de ser un elemento computable desde que la ley argentina protege y obliga paritariamente a los seres humanos, independientemente de su calidad de naciona
nmsante del agravio moral sea un delito criminal por haberse variado la redaccin del art. 1078. Bn cuanto al nuevo art. 522 tambin podra aplicarse a la materia del nombre. * B ib l io g r a fa : Orgaz, A., Personas individuales, ed. 1946, ps.; 207-214; Spota, A. G., Tratado de Derecho Civil, 1.1, vol. 3', ps. 393-444; Borda, G. A., Tratado de Derecho Civil, Parte General, 3* ed., 1.1, n 414 y ss., ps. 328 y ss.
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les o extranjeros (conf. arts. 14,16,17,18 y 20delaC.Nac.,y Iodel Cdigo Civil)! Slo resta as el status familiae que tiene ahora un sentido diferente del romt no I84. Por tanto el estado, en la significacin moderna, es un modo de ser di la persona, con relacin a la familia.
466. C O N C E P T O . Segn Savatier el estado de una persona es el conjunto de las calidades extrapatrimoniales determinantes de su situacin! individual y familiar ,85. Ese conjunto de calidades personales se traduce en un modo de ser i li la persona en sociedad. Pero si queremos adelantar algo en ese concepto tan vago y definir cules son los elementos constitutivos del estado de las personas, advert i mos en la doctrina moderna una manifiesta inseguridad, variando las posi ciones de los autores segn que tengan un criterio ms o menos amplio res pecto de los factores a tomar en cuenta para esa finalidad.
467. E lem en to s DEL e sta d o . Acerca de este tema se han emitido di ver sas opiniones que pueden agruparse en tres concepciones distintas, que conside raremos separadamente. 468. a) P rim era CONCEPCIN (Aubry y Rau, Colin y Capitant, BonnecasM Coviello y Stolfi). Es la que se aproxima mayormente al concepto romano del estado, concibiendo a ste por eliminacin de sus otros elementos, como la posi* cin que corresponde a la persona en relacin al grupo social y al grupo familiar*! a los cuales pertenece 186. 469. b) SEGUNDA co n cep cin (Baudry-Lacantinerie, Planiol, Josserand, De Ruggiero y Salvat). Para los autores que la profesan, el estado responde a un concepto ms amplio, pues no slo incluye los factores que fijan la posicin de la persona frente a la sociedad y la familia, sino tambin las cualidades inherentes a la persona, tales como la edad, el sexo o la salud mental. Slo quedaran al margen
y ss. 184 Orgaz, A., op. cit., pr. 12, p. 207; conf. Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 31, n 692, ps. 393
185 Savatier, R., Cours de Droit Civil frangais, Pars, 1947, 2* ed., 1.1, n 88, p. 49. 186 Aubry y Rau, Cours de Droit Civilfrangais, 4* ed., Pars, 1869,1.1, prr. 52, texto y notn 1, p. 177; Colin y Capitant, Cours lmentaire de Droit Civil frangais, 4* ed., Pars, 1923,1.1.p 112; Bonnecase, J., Elementos de Derecho Civil, Mxico, 1945,1.1, n 261, p. 319; Coviello, N., Manuale de Diritto Civile italiano. Parte Generle, 3* ed., Miln, 1924, prr. 47; Stolfi, N., Diritto Civile, Torino, 1919, vol. Io, parte 2*, nms. 47 y ss.
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m esta nocin las cualidades, no relacionadas con la persona en s misma, sino con m ocupacin o profesin de ella 187. En este sentido dicen Baudry-Lancantinerie y Hougues-Fourcade que el eshiilo es el conjunto de las cualidades legales que resultando, a veces, de actos pukm y simples, como el nacimiento y la edad, a veces de actos jurdicos como la na turalizacin y el matrimonio, confieren a la persona el modo de ser y determinan lll Individualidad ,88. 470. c) T erc era co n cep cin (Ferrara). Este autor tiene la comprensin Ms amplia del estado que estara integrado por toda cualidad de la persona con in fluencia sobre un conjunto ms o menos extenso de relaciones jurdicas: as la ca lidad de ausente, heredero, empleado, militar, etc. ,89. 471. Observa acertadamente Orgaz que las concepciones expuestas son puramente literarias en cuanto no corresponden a la acepcin legal de la palabra rotado. Nuestra leyes, y tambin las de la generalidad de los pases extranjeros liando se refieren al estado o al estado civil dan al vocablo una significacin pre||na que no se confunde con toda cualidad o situacin jurdica personales, lo que la de tenerse presente para evitar los ms extraos desencuentros con el respectivo erecho positivo ,9. Esta observacin es tanto ms aplicable a nuestro ordenamiento jurdico, en ttl cual por razn de lo dispuesto en los arts. 14 a 20 de la Constitucin Nacional y b| art. 1 del Cdigo Civil, carece de toda relevancia la distincin entre ciudadanos y extranjeros, en el orden civil. Por tanto si puede explicarse que, como los autores Que profesan la primera concepcin expuesta, se aluda al estado tambin para re ferirse a la posicin del individuo en la sociedad, en ciertos pases extranjeros que hacen discriminaciones entre ciudadanos y extranjeros respecto de los derechos ci viles, ya no se concibe, segn nuestro parecer, que se siga formulando la misma ilusin entre nosotros, donde el estado no puede sino tener sentido con referencia a la familia.
187 Baudry-Lacantinerie, G. y Houques-Fourcade, Trait thorique et pratique de droit ci vil. Des personnes, 3* ed., Pars, 1907,1.1, n 312; Planiol, M., Trait lmentaire de droit civil, |(P ed., Pars, 1925,1.1, n 419, p. 159; Josserand, L., op. cit., 1.1, n 244; De Ruggiero, R., InsHtticiones de Derecho Civil, ed.; Madrid, 1.1, prr. 36 in fine, p. 360; Salvat, R., op. cit., n 683, p 311. 188 Baudry-Lacantinerie, G. y Houques-Fourcade, op. cit., loe. cit. 189 Ferrara, F., Trattato de Diritto Civile italiano, 1, Dottrine generali, Roma, 1921, p. 337, texto nota 3. 190 Orgaz, A., op. cit., p. 212, n 3.
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II. ESTADO CIVIL: ESTADO DE FAMILIA
472. CONCEPTO LEGAL. Si dejamos de lado las especulaciones pu ramente tericas, para concentrar nuestra atencin en el derecho positivd argentino, es dable observar, como lo ha sealado Orgaz191, que la voz eM tado es usada en dos sentidos: en un sentido vulgar y en un sentido tcnico, 473. 1) En el sentido vulgar la palabra estado alude a situaciones de he cho en que puede encontrarse la persona o las cosas que le correspondan: as etf tado habitual de mana, demencia o imbecilidad (ant. art. 141), estado de enfcr* medad (art. 266), estado de embriaguez (art. 1070). Aqu el estado no precisa una manera de ser de la persona, sino de estar, aplicable tambin a las cosas (arttl 1408, 1561, etc.), a los derechos (arts. 1040, 1050, etc.) o al patrimonio (estado dd insolvencia, arts. 301, 962, 969). 474. 2) En un sentido tcnico, cuando el codificador se refiere al estado*' est aludiendo inequvocamente al estado de familia, sea que use esta expresiwj (arts. 845, 1001), sea que hable simplemente de estado o de estado civil (arts, 846,847,4019, inc. 2odel Cd. Civ.; arts. 181, inc. Io, 191,inc.8y 197 Cd. Civ, segn ley 23.515). Si se pretende vincularlas a cualesquiera cualidades personaleU las expresiones posesin de estado, acciones de estado, suposicin o supre sin de estado civil carecen por completo de sentido. 475. CONCLUSIN. En resumen, en la terminologa de nuestro de* recho positivo, el estado o estado civil de las personas fsicas se refiere exclusivamente al modo de ser de la persona, dentro de la familia: bajo este ngulo se puede tener el estado de padre, de hijo, de hermano,le pariente en general, que vara segn sea el parentesco legtimo o ex tra-matrimonial; se puede, en fin, tener el estado de casado (esposo o es* posa). A todas esas situaciones permanentes de las personas, en el orden fa miliar, corresponden un cmulo de derechos y deberes que especialmente se estudian en el Derecho de Familia. Nosotros nos atenemos siempre a esta comprensin cuando aludimos al estado, sin otro aditamento. 476. C apacidad y ESTADO. Como ocurre frecuentemente por tratarse dfl atributos inherentes a la personalidad, hay ntima conexin entre la capacidad y el estado. ste influye sobre la capacidad: as el estado matrimonial modifica nota blemente la capacidad de las personas que acceden a dicho estado. Los esposos nd pueden hacerse donaciones (art. 1807, inc. Io), ni celebrar entre s ventas (art,
191 Orgaz, A., op. cit., ps. 212-213, n 4.

nar
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1358), cesin de bienes (art. 1441), ni permutas (art. 1490). El marido no puede do los bienes races del matrimonio (art. 1807, inc. 2o), y la mujer antes de la ley I /.711 quedaba por el matrimonio en la condicin de relativa incapacidad (conf. Antiguos arts. 55 y 57, Cd. Civ., vase infra, nms. 818 y ss.). Igualmente influye el estado de pariente dentro del 4ogrado primos her manos sobre la capacidad de las personas afectadas por ese estado: el oficial p blico carece de capacidad de derecho para otorgar instrumentos pblicos respecto de actos en los que l o sus parientes de aquel grado estuviesen interesados (conf. ftrt. 985); tampoco pueden ser testigos en los instrumentos pblicos los parientes del oficial pblico dentro de ese grado (conf. art. 990). A la inversa, la capacidad no influye sobre el estado civil de las personas.
477 . NOMBRE Y ESTADO. T am bin hay vinculacin entre el nom bre el estado de la persona a tal punto que B onnecase ha llegado a decir que n o se lo s puede llegar a separar, siendo el nom bre la expresin del esta
y
d o ,9 2 .
Sin llegar a compartir esta identificacin, podemos decir que hay una ntima relacin entre ambos atributos de la personalidad. Anota Orgaz que en las socie dades modernas, ms por obra de las costumbres que de las leyes, el nombre de la persona indica, ms o menos y con ciertas deficiencias, el estado civil del que lo lleva; en nuestro pas es frecuente que los hijos usen el apellido del padre y de la madre, en este orden; la mujer casada usa su nombre de soltera, agregndole el ape llido del esposo precedido de la preposicin de, lo cual indica su estado civil 193. Por esa ntima conexin existente entre el estado y el nombre es que cuando un nio es adoptado cambia su apellido por el del adoptante (arts. 326 y 332, Cd. Civ. legn ley 24.779) y cuando un hijo extramatrimonial es reconocido por su padre o madre, la definicin de su estado civil hasta entonces incierto tiene repercusin en su nombre, en el que el apellido del progenitor reconociente desplazar el ape llido que haya estado usando el hijo, salvo autorizacin judicial para conservarlo (vase supra, n 416). 478. E sta d o c iv il ^ YPOLTICO. Hasta ahora nos hemos ocupado del estado civil, que es el que dice relacin del individuo con la familia. Pero adems el de recho conoce el estado poltico que es el que define la posicin del individuo frente o la sociedad poltica discriminando a los habitantes en ciudadanos y extranjeros. El estado poltico de ciudadano acuerda el derecho activo y pasivo de sufragio, da lugar a la proteccin diplomtica, y es causa de idoneidad para el desempeo de ciertas magistraturas como la presidencia de la Repblica (conf. art. 89, Const. Nac., luego de la reforma de 1994). Por la ley 13.998 (arts. 4o, 5o y 6o) se requera
192 Bonnecase, J., op. cit, LI, p. 327. 193 Orgaz, A., op. cit., p. 216, n 1.
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la ciudadana nativa para el desempeo de la funcin judicial, pero esa exigenoifl fue retirada por el decreto-ley 154/55 cuando el gobierno surgido de la revolucidfl de 1955 dese hacer el nombramiento de un magistrado que no tena esa calidndfl El decreto-ley 1285/58 que restableci las condiciones de idoneidad que haba ol* minado el anterior, sustituy la ciudadana nativa por la ciudadana simplemente En el orden del derecho civil, el estado poltico no produce influencia alguna*1 479. El ESTADO PROFESIONAL. Fuera de los estados civil y poltico los au*fl tores suelen mencionar al estado profesional, que designa el conjunto de derecho! y deberes que corresponden a una persona en razn de su profesin. As el estado] miliar, que sujeta a quien lo profesa a una jurisdiccin especial (fuero real) y a un peculiar rgimen penal y disciplinario; el estado sacerdotal que compete a quien Im recibido las rdenes mayores del presbiterado o episcopado, consagrndose f l servicio de Dios; el estado de comerciante que sujeta al individuo a las leyes mer cantiles, en lo concerniente al ejercicio del comercio (conf. art. 5o, Cd. de Comer* ci); y otros estados profesionales de menor significacin jurdica, como el ilc juez, abogado, mdico, etc. Hasta la Revolucin Francesa los estados profesionales tuvieron mucha im portancia en la organizacin de la sociedad: las corporaciones o asociaciones pro fesionales tenan sus propias autoridades y reglas, con jurisdiccin sobre los indi viduos integrantes del gremio. Pero la ley Le Chapellier abrog ese rgimen, corporativo dejando conforme a la ideologa liberal al individuo aislado frente a los dems y a la sociedad. En nuestro tiempo, desde fines del siglo pasado, se tien de a restituir al estado profesional la perdida revelancia jurdica, asignando funcio nes de organizacin gremial y disciplina de los individuos integrantes de los gre mios, en cuanto tales, a los sindicatos, colegios y consejos profesionales. Este movimiento cuenta con el beneplcito de los Papas que han procurado encauzarlo dentro de los principios cristianos ,94. El estado profesional tiene gran trascendencia para el derecho laboral, pero muy poca para el derecho civil. Con todo es de sealar que se ocupan del es tado miliar los arts. 90, inc. Io, 398, inc. 15,475 y 3672 y ss. del Cd. Civil; del es tado sacerdotal los arts. 398, inc. 16,475, 1160, 3739 y 3740 del mismo Cdigo; los estados del juez y del abogado son mentados por el art. 1361, inc. 6o, el del m dico es tomado en cuenta en los arts. 3880, inc. 2o y 4032, inc. 4o, del Cd. Civil, etc.
194 Vase especialmente, encclicas Quadragessimo Armo del Papa Po XI, en Coleccin de Enclclicas y Cartas Pontificias, Bs. As., 1946, p. 455.

III. CARACTERES Y EFECTOS DEL ESTADO CIVIL
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480. C A R A C T E R E S D E L ES TA D O . El estado, como los dems atribuK)ft inherentes a la personalidad, presenta los siguientes caracteres: Io) Est fuera del mbito de la autonoma de la voluntad, y est sujeto Muna regulacin de orden pblico; 2o) Es intransmisible e inalienable; 3o) Es irrenunciable (conf. arts. 845 y 872, Cd. Civ.); 4o) Es imprescriptible (conf. arts. 251 y 4019, inc. 2); 5o) Es indivisible, carcter que engendra la autoridad absoluta erga omnes de la cosa juzgada que recae en las acciones de estado (vase in fla, nms. 485 y ss.); 6o) Finalmente es recproco, en cuanto al estado de una persona coBcsponde otro igual o desigual correlativo, as al de esposo, el de esposa (estado igual), al de padre, el de hijo (estado desigual), al de hermano, el de hermano (estado igual), al de casado, el de soltero (estado desigual). A su V e z el estado de casado se subdivide en tres; casado propiamente dicho o Conyugal, viudo o divorciado.
De los caracteres expresados los cinco primeros son comunes a todos los Itributos inherentes a la personalidad. El ltimo sealado la reciprocidad que ha )e considerarse en abstracto, porque en concreto puede haber fallecido el indivi duo que ostente el estado correlativo, v.gr., el padre es propio del estado ,95.
481. E F E C T O S . Resumiremos a continuacin los efectos jurdicos ric| estado civil de las personas, en el orden del derecho civil: Io) Ya hemos indicado la influencia que ejerce sobre la capacidad y la incidencia que suele tener en el nombre de las personas (vase nms. 476 y 477, respectivamente); 2o) Genera un derecho subjetivo a favor de la persona misma por el cual sta puede amparar su estado con las llamadas acciones de estado (vase infra, n 484); 3o) Origina todo el derecho de familia (arts. 159 a 494 del Cdigo Ci vil, y otras leyes complementarias);
195 Conf. Arauz Castex, M.,
op. cit., n 413, ps. 228-229.
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4o) Origina tambin gran parte del derecho hereditario (la succsM ab-intestato y la legtima forzosa); 5o) Impone el deber de denunciar la orfandad o vacancia de la tutofl de los parientes menores de edad, bajo pena de privacin del derecho tutela que pueda corresponder (conf. art. 378); 6o) Impone el deber de denunciar la demencia de los parientes ba jo m sancin de indignidad (conf. art. 3295); 7o) En ciertos supuestos determina la incapacidad de derecho del oM cial pblico (conf art. 985) o de sus parientes dentro del 4o grado para sdf testigos en los actos pasados ante el mismo (art. 990).
482. En el orden procesal el estado de las personas es motivo de recuiM cin o excusacin de los jueces (arts. 17, incs. Io y 2o y 39 del Cd. Proc. Civ, jl Com. de la Nacin, ley 17.454). 483. En el orden penal el estado de las personas configura un factor exfl mente de pena por los hurtos, defraudaciones o daos que recprocamente se caiM saren los cnyuges, ascendientes, descendientes y afines, en la lnea recta; y lo* hermanos y cuados, si viviesen juntos, sin perjuicio de la responsabilidad civil consiguiente (conf. art. 185, Cd. Penal). Otras veces es un factor de agravacin del hecho: as el parricidio, filicidio o uxoricidio (conf. art. 80, Cd. Penal). En Jim el estado civil es elemento constitutivo del delito de incumplimiento a la asistencia familiar en el que incurren los padres que omiten dar los medios de subsistencia* los hijos de menos de 18 aos o impedidos (art. Io, ley 13.944), los hijos que incu rren en igual hecho respecto de los padres impedidos, el adoptante respecto <IH adoptado y viceversa, el tutor, guardador o curador respecto del incapaz, y el cn yuge con respecto al otro no separado legalmente por su culpa del otro, se en tiende (conf. art. 2o, ley 13.944).
484. A C C IO N E S D E E S T A D O . La proteccin dispensada al estado so concreta por medio de dos acciones principales: 1) La accin de reclamacin de estado es la que tiene por finalidad el reconocimiento del estado del accionante que es desconocido por el de mandado.
Tal accin que puede ejercer el hijo matrimonial para que se lo reconozca en ese carcter (conf. art. 254, texto segn la ley 23.264); o especialmente la que com pete al hijo extra-matrimonial para ese mismo objetivo (conf. art. 254, Cd. Civ.); o finalmente, la que intenta alguien para ser reconocido como cnyuge de una per sona, si carece de ttulo conyugal por nulidad del acta de matrimonio, omisin del

Miento
315
ionocimiento de la inexistencia, o falsedad, del estado que se atribuye el bmundado.
o destruccin o prdida del Registro en todo o en parte (conf. art. 197 llH Cd. Civ.). 2) La accin de impugnacin de estado es la que tiene por objeto el re-
Pertenecen a esta categora: la accin por impugnacin de paternidad, sea lor desconocimiento simple de ella en razn de haber sido concebido el hijo antes Bt la celebracin del matrimonio (hiptesis del art. 260, Cd. Civ., texto segn la lev 23.264); sea por desconocimiento riguroso de la paternidad de los hijos naci C Mdurante el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su disolu cin o anulacin, alegando el marido que no pude ser el padre o que la paternidad ItRumida por la ley (arts. 243 y 244) no debe ser razonablemente mantenida en rain de pruebas que la contradicen (supuesto del art. 258, texto segn la ley 3.264); la accin por impugnacin de maternidad, en razn de no ser la mujer la ladre del hijo que pasa por suyo (supuesto del art. 261, texto segn la ley 23.264); h accin por impugnacin de filiacin que ejerciera el hijo extra-matrimonial tenlutnte a demostrar la falsedad del reconocimiento hecho por quien se dice el padre 0 madre (hiptesis del art. 263, Cd. Civ., texto segn la ley 23.264); la accin dis tinta de la anterior, por nulidad del reconocimiento efectuado 196; en fin, la accin por nulidad de matrimonio (conf. arts. 219 y 220, Cd. Civ.).
acerca del efecto de la cosa juzgada erga omnes que produce esta clase de sentencias.
486. a) T e o r a d e l c o n t r a d ic t o r LEGTIMO. Los autores franceses an tiguos, tales como Cujas, Duaren, Dneau y especialmente DArgentr le asigna ron ese carcter elaborando la teora del contradictor legtimo. Deca DArgentr que la comn y decidida opinin, es, la de que un juicio sobre el estado civil de la persona hace derecho y produce consecuencias contra todos siempre que se haya seguido con un opositor legtimo ,97. Y quin es el contradictor legtimo? Para DArgentr el que tiene el primero y principal inters; para otros el que tiene el ms prximo y primitivo inters, v.gr., el padre tratndose de una accin de filia cin. Esta teora adoptada por los primeros comentaristas del Cdigo francs, como Proudhon, Toullier y Duranton198, fue abandonada a mediados del siglo pa
196 Conf. Busso, E., 197 D Argentr, tier, R. en Planiol y Ripert, 32, p. 25). 198 Proudhon,
485 . A u t o r id a d 'STADO. Se discute
d e l a c o s a j u z g a d a e n m a t e r ia d e a c c io n e s de
op. cit., t. II, art. 335, nms. 93 y ss., ps. 800 y ss. Avis sur le partage des nobles, Question 29, nms. 1 y 7 (citado por SavaTratado Prctico de Derecho Civilfrancs, ed. Habana, 1927,1.1, n
Trait surltat des personnes et sur titre prliminaire du Code Civil, 3* ed.,
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sado por suponer una representacin ficticia acordada por los dems parientes a fa vor del contradictor legtimo, personaje que se desdibuja a medida que se ale ju el parentesco enjuego. 487. b) T eora d e l v a lo r r e la t iv o d e l a c o s a ju zga d a Los grande* maestros que hicieron la crtica a la tesis anterior, como Aubry y Rau, Demolombc, Laurent, Baudry-Lacantinerie y Planiol199, negaron el efecto erga omnes de las sentencias de estado y consideraron que en principio stas se encuentran en condiciones similares a las dems sentencias por lo que no hacen cosa juzgada sino entre las partes intervinientes en el juicio pudiendo los extraos renovar la cuestin. Con todo, se trata slo de un principio, dicen estos autores, que admite muchas excepciones: 1) La sentencia hace cosa juzgada contra los herederos de la partes; 2) La sentencia adquiere valor de cosa juzgada absoluta si han intervenido en el juicio todos los parientes vivos, y el pronunciamiento no puede ser atacado por los nacidos ulteriormente; 3) La sentencia es irrevisible si la accin era de ti tular singular como el desconocimiento de paternidad, en vida del padre o la nu lidad de matrimonio; 4) La sentencia constitutiva fija para todas las personas el es tado civil que emana de ella, como ocurre con las sentencias de divorcio 0 extincin de la patria potestad. Esta posicin nos nos resulta convincente porque en su afn de reducir la r bita de aplicacin de un principio juzgado en la prctica inconveniente, introduce excepciones carentes de razn suficiente. As no se ve por qu los herederos de las partes tendran que soportar los efectos de la cosa juzgada siendo as que ellos he redan efectivamente el patrimonio del difunto pero no su estado civil y la senten cia pronunciada contra el difunto se refiere nicamente a su estado civil, de ningn modo a su patrimonio, ni tampoco al orden de su sucesin 20. Tampoco se ad vierte la razn por la cual se impedira a las personas concebidas ulteriormente u la sentencia renovar la cuestin, ya que tal discriminacin entre parientes vivos y parientes futuros es una manera de hacer revivir en contra de stos la teora del con tradictor legtimo, que se la declara ineficaz para los parientes vivos que no han participado en el pleito. Finalmente hablar de cosa juzgada erga omnes tratn dose de acciones de titular singular es incurrir, nos parece, en un desenfoque del asunto porque lo que en verdad hay es una carencia de accin de parte de quienes no son dueos de la accin, y por tanto sea la cosa juzgada absoluta o relativa, esDijon, 1842, t. II, p. 109; Toullier, M., 6* ed., Pars, t. X, nms. 226 y ss.; Duranton, A., 4* ed., Pars, 1844, t. II, n 163. 199 Aubry y Rau, t. VI, prr. 544 bis, p. 24, n 6; Demolombe, Pars, 1869, t. V, nms. 307 a 321; Laurent, F., 4* ed., t. III, n 487, p. 618; Baudry-Lacantinerie, t. IV colaboracin con G. Chneaux), nms. 411a 428, ps. 299 y ss., y n 608, p. 560; Planiol, M., 1.1, nms. 440 y ss., ps. 166 y ss. 200 Savatier en Planiol y Ripert, ed. Habana, 1.1, n 35, p. 27 a).
polon, Civilfrangais,
Le Droit Civilfrangais, Cours de droit frangais suivant le Code Civil, op. cit., Patemit etfiliation, Tratado Prctico,
t lmentaire,
Cours de Code NaPrincipes de Droit op. cit., Des personnes, (en Trai
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Imn igualmente impedidos de renovar la cuestin aquellos que no tienen accin para poderla promover. 488. c) T e o r a d e l v a l o r a b s o l u t o d e l a c o s a j u z g a d a . Frente a la posicin precedente que afirma la autoridad relativa de la cosa juzgada emanada tk* las sentencias dictadas en juicios de estado, estn los autores modernos que con Bonnecase 200bis a la cabeza, sustentan el valor erga omnes de tales sentencias en el carcter indivisible del estado. Por razn de esta caracterstica del estado civil "una persona es francesa o extranjera, un hijo es legtimo o no lo es, tiene por ma dre a tal o cual persona y no a otra. Por tanto la primera sentencia que se dicte sobre la nacionalidad, la filiacin o legitimidad debe hacer fe para todo el mundo. De lo Contrario podra dictarse una segunda sentencia, incompatible con la primera y la persona sera a la vez francesa y extranjera, hijo legtimo y natural, o bien tendra I mismo tiempo dos madres diferentes, lo que sera absurdo 201. Esta argumentacin tan convincente que se apoya en la eliminacin del ablurdo ha intentado ser neutralizada por Planiol, quien luego del desarrollo trans cripto, agrega: Esta manera de comprender la divisibilidad del estado reposa so bre un error fcil de refutar. El estado es indivisible; esto quiere decir que cada Individuo no puede en sus relaciones con una persona determinada, pasar por hijo legtimo y por hijo no legtimo, por tener tal madre o por no tenerla. Pero la indi visibilidad del estado es perfectamente compatible con el carcter puramente re lativo de las pruebas. Puede probarse contra Pedro que el hijo es legtimo sin que esta prueba sea oponible a Pablo. No se rata de dividir el estado sino de distinguir las personas respecto de las cuales se ha logrado acreditarlo 202. La argumentacin del eminente maestro francs, pesa de exagerada sutileza. Las pruebas no son sino los medios tendientes a la demostracin de los hechos en que se sustentan los pronunciamientos judiciales. Por tanto, no es posible herir la indivisibilidad del estado resultante d una sentencia, en base a la divisibilidad de las pruebas. En rigor stas ni son divisibles ni dejan de serlo, son simplemente id neas o no para acreditar un cierto hecho. Pero, de cualquier modo la calidad de la prueba que es el elemento secundario e instrumental no permite sacar conclu200bis Bonnecase, J., t. I, nms. 270 y ss., ps. 333 y ss.; Savatier, R., su nota en Dalloz Priodique, 1920, t. 2, p. 61; id., 2* ed., Pars, 1947,1.1, n 406, ps. 205206; Stolfi, t. V, n 687, p. 441; Bonnier, 2* ed., Pars, 1852, n 786, 730; Chironi, G. P. y Abello, L., Torino, 1904,1.1, ps. 682 y ss.; de Castro y Bravo, F., t. III, ps. 100 y ss.; Freitas, arts. 1502 y 1505; Jofr, T., t. III, ps. 325 y ss.; Daz de Gui jarro, E., sus notas en J.A., t. 45, p. 535 y 1942-II, p. 612; Roler, R., Revista crtica de jurisprudencia, t. 2, p. 421; Liebman, E., L.L., t. 16, sec. doctr., p. 49; id., L.L., 1.19, sec. doctr., p. 1; Bibiloni, J.A., nota a los arts. 786 y 787 del i Alsina, Hugo, 1.1, n 31, p. 586. 201 Planiol, 1.1, n 444, p. 167. Planiol,
op. cit.,
p.
op. cit.,
Esbozo,
tiones de estado, tn las cuestiones de estado, cuestiones de estado, Anteproyecto, Tratado de Derecho Procesal Civil, M op. cit., 202 M., op. cit., loe. cit.
Cours de Droit Civil, Traite des preuves, Trattato di Diritto Civile italiano, Parte Generle, Derecho Civil de Espaa, Manual de Procedimientos, La cosajuzgada en las cues La cosa juzgada Lmites a la cosa juzgada en las
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sin alguna sobre la calidad de la sentencia, que es el factor principal. Hay despro porcin en el argumento al sacar una deduccin que excede de las virtualidades tic la premisa. Queda as en pie la fuerza emanada de la indivisibilidad del estado. Como dio Bonnecase o el estado de las personas es indivisible en el sentido de que es uno par todos, corresponde a una nocin meramente arbitraria, que no realiza su fin de indivi-i dualizacin social y por tanto, de organizacin social sanamente comprendida Ki, Podr discutirse si el estado es indivisible; pero si se lo acepta como indivisible no pue de reducirse esa nocin a una relacin particular entre dos personas segn la cual, entre ellas alguien puede ser hijo legtimo y no serlo al propio tiempo, pues esto no hace a la indivisibilidad sino al simple principio de no contradiccin segn el cual algo no puede ser y no ser al mismo tiempo y bajo la misma formalidad. Lo indivisible del es tado significa que determinado estado no puede ser para unos y no ser para otros. 4 Por ello concluimos, que en virtud del carcter indivisible que aceptamoia para el estado la definicin que se haga del mismo por una sentencia judicial, tiene valor para todos los interesados 203bis. 489. La conclusin que hemos aceptado no dejade tener sus riesgos, especial-j mente por la colusin posible entre las partes para preconstituir un ttulo de estado civil que resulte oponible a todos. Pero estos riesgos pueden ser eludidos o reducidos a una m* nima parte, por una adecuada tcnica legislativa, que obligue a dar intervencin en losjui: cios de estado a todos los que pueden tener inters en contradecir al accionante, y por una celosa y diligente actuacin del Ministerio Fiscal para que la mala fe no aproveche de lu inercia de los funcionarios indolentes. Si a ello se agrega que en las cuestiones de orden pblico como sta la funcin judicial ha de ejercerse con un ms afinado sentido de la impulsin procesal, en procura de la verdad, es dable concluir que los peligros del valor absoluto de la cosa juzgada en materia de acciones de estado son bastante reducido!,' que estn compensados con creces por la eliminacin del irreparable desconcierto que puede suscitarse en una sucesin cuando se presenta a recibir la herencia alguien que ha sido considerado hijo del difunto en unjuicio seguido contra el heredero A y que ha sido desconocido en ese carcter en otro juicio seguido contra el heredero B. 490. d) TEORAS INTERMEDIAS. En el deseo de eludir los inconvenientes que suscitan las teoras anteriormente expuestas, varios autores han ensayado ttt elaboracin de doctrinas intermedias. Para Cicu, cuyo pensamiento se aproxima al de los autores mencionados en el n488, han de tenerse en cuenta los efectos reflejos que una sentencia de estado produce sobre las relaciones de parentesco de las personas directamente afectadas por ella. De modo que no es la sentencia la que tiene valor erga omnes sino el t tulo del estado a que se refiere, que resulta convalidado o modificado o eliminado
203 Bonnecase, J., op. cit., n 280, p. 350.
203 bis c onf Fassi, Santiago E., su nota en L.L., t 107, p. 90, n 5.
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kor la sentencia en cuestin. Pero tan no reviste ste valor absoluto de cosa juzgada que si en una controversia entre padre e hijo se declara la filiacin de ste ello no Impide a quienes se consideren los verdaderos padres o aun al hijo impugnar la reliun de filiacin declarada 204. Segn Colin y Capitant a las sentencias dictadas sobre el estado, debe atri buirse ni ms ni menos, la misma fuerza, la misma autoridad que a los dems ins trumentos probatorios de la filiacin admitidos por la ley, como el acta de naci miento o de reconocimiento. No se trata de que la filiacin establecida por una ntencia sea indiscutible. Ningn modo de constitucin de una filiacin tiene esa Mrtud. Todos pueden ser discutidos... la partida de nacimiento, el reconocimiento, lu posesin de estado hacen fe provisionalmente mientras no se establezca lo con torno... Por qu no ha de ser lo mismo respecto a las sentencias dictadas en mapria de estado?. Para estos autores tales sentencias no tendran respecto a terce to* autoridad de cosa juzgada en el sentido de que no bastara invocarlas para kiponer silencio a las partes no representadas en el juicio cuyos resultados quisiern impugnar; pero haran fe provisional, y aquel en cuyo favor se hubieren dictado kodra utilizarlas con fines distintos de los perseguidos primeramente, sin tener I m iniciar cada vez un nuevo juicio 205. Anloga a la explicada es la interesante posicin asumida entre nosotros por usso, quien entiende que para resolver la cuestin debe distinguirse entre los bfoctos que pueda surtir la sentencia en cuanto haga cosa juzgada, de aquellos que pueda producir como constitutiva de ttulo. Una cosa es en efecto, que una sentenCludeclare erga omnes el estado controvertido y otra que el estado pueda ser im pugnado por otros interesados. En este orden de ideas entendemos dice Busso Une la sentencia obtenida en juicio entre interesados, crea a favor de aquel cuyo estalo est en discusin, un ttulo de estado. Y ese ttulo surte efectos erga omnes, |fepuede ser opuesto a toda persona. Pero aquellos interesados respecto de quienes ior no haber intervenido en el juicio) la sentencia no causa cosa juzgada, pueden bipugnar ese ttulo por accin conforme y obtener una nueva decisin, y por lo M ito, un nuevo ttulo con iguales efectos que el anterior 206. 491. Finalmente, para Borda, no es posible en esta materia elaborar una Mora unitaria de las acciones de estado. Partiendo de la regla de derecho procesal fefgn la cual la cosa juzgada es relativa, habr que admitir tantas excepciones Momo lo impongan la naturaleza de la accin de que se trate o los intereses pblicos p particulares enjuego. Es un problema, que segn este autor, debe resolverse con I criterio eminentemente circunstancial, alejado de toda teora a priori 207.
204 Cicu, A., La Filiazione, en el Trattato de Vassalli, fase. Io del vol. 3o. 205 Colin y Capitant, H., op. cit., 1.1, p. 346. 206 Busso, E., op. cit., t. II, art. 262, nms. 74 y 75, ps. 514-515. 207 Borda, G. A., Familia, 2* ed., 1959,1.1, n 43, p. 41.
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Nos parece que este punto de vista no es adecuado en esta materia, en qiu* m trata de fijar una pauta bsica referente al rgimen de las acciones de estado. C d | viene adoptar criterios flexibles cuando se trata de la apreciacin de hechos, p fl que respecto de ellos la estimacin prudencial del juez no puede ser reemplazM eficientemente por un principio legal por previsor que intente serlo. Pero, en un asunto de tanta trascendencia como es el valor absoluto o relativo de la cosa jn#. gada en materia de acciones de estado, no creemos que sea apropiado dejar lihnult la solucin al empirismo de los magistrados no auxiliados por una directiva que Ifl permita discernir cundo habrn de apartarse de la regla procesal antes aludidflfl 492. JURISPRUDENCIA. Entre nosotros parece prevalecer la tendeiM cia que acuerda valor erga omnes a los pronunciamientos dictados sobif el estado de las personas. Las primeras sentencias siguieron la orientacin de los autores franceses ms afamados y asignaron a la cosa juzgada en cij tos casos un alcance relativo a las partes del juicio208. Pero luego varios f |l los han afirmado resueltamente la autoridad erga omnes de las sen ten* cias dictadas en los juicios de estado, bajo la condicin de que estos juicio hayan tramitado con legtimo contradictor 209. Creemos que esta corriente jurisprudencial merece ser aprobada. ,
493. LOS PROYECTOS DE REFORMA DEL CDIGO CIVIL. El AnteproyOC Bibiloni introdujo en esta materia importantes novedades en el articulado del Cw digo, resolviendo la cuestin aqu discutida, prcticamente en el sentido que he*' mos aceptado. El Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954 han seguido las huM lias de Bibiloni en esta materia. En la Parte General del Anteproyecto, Bibiloni dedic varias disposicin al tratamiento de la cosa juzgada. Entre ellas cabe destacar el art. 536 de la primerl redaccin (art. 473 de la segunda redaccin) que dice: Las sentencias constituid vas producen sus efectos respecto de terceros. Consiguientemente, las sentencia meramente declarativas de estado slo producen efecto respecto de las partes H
208 Cm. Civ. 1*, J.A.,t. 22, p. 881 (pero es de notar que en ese caso la resolucin judicial' dictada en un juicio sucesorio se haba limitado a homologar un acuerdo de partes, por lo que n0 poda pensarse que tuviera autoridad de cosa juzgada erga omnes); id., J.A., t. 29, p. 187; fdJ L.L , t. 50, p. 979. 209 Cm. Civ. 2*, J.A, t. 61, p. 218; id., d t. 63, p. 703; id., d t. 42, p. 474 (en este juicio se rechaz la excepcin de cosa juzgada, pero ello fue porque el pronunciamiento anterior se ha ba dictado en un juicio de filiacin natural que haba sido una mera informacin voto (MI doctor Lagos. Por su parte el doctor C. de Tezanos Pinto, con adhesin de Salvat, dijo: L a sentencias firmes que resuelven cuestiones constitutivas de estado relativas a las personas, pffl ducen en principio efecto respecto de todos, pero a condicin que lo sean en litigios seguidos IM gularmente con parte legtima, cosa de que se ha prescindido en el referido juicio de filiacin Qfl tural); Cm. 1*, La Plata, J.A., 1946-IV, p. 699, con interesante voto del doctor Mena; Cm, Ap. Ro Cuarto, J.A., 1942-11, p. 612, con la nota ya mencionada del doctor E. Daz de Guijarm,
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fervi Dientes en el juicio (conf. arts. 534,535 de la primera redaccin y arts. 481 y Wli. de la segunda redaccin). Pero este principio general se quiebra tratndose de las principales acciones icMado tales como la de nulidad de matrimonio (art. 596 del Anteproyecto) y de lacin(art. 786, id.), con la interesante novedad de tener que citarse al pleito soV liliacin a los herederos, ascendientes y descendientes del padre de que se trate. En suma, el Anteproyecto Bibiloni acuerda valor absoluto a las sentencias de iMdo en prcticamente todos los supuestos: sentencias constitutivas, sentencias brc nulidad de matrimonio, sentencias sobre filiacin, si bien respecto de estas Htlnias debe entenderse que el valor erga omnes est subordinado a la citacin M lus personas ya mencionadas. Es un asunto de tcnica legislativa apropiada para nvltar las colusiones que tanto temen los autores que no asignan a estas sentencias do un valor puramente relativo. Finalmente puede solicitarse la revocacin de la Alenda peijudicial probando la colusin de las partes intervinientes (art. 537 de m primera redaccin; art. 474 de la segunda redaccin). El Proyecto de 1936 acept las proposiciones de Bibiloni, en sus arts. 301, 2 y 457. Otro tanto hizo el Anteproyecto de 1954 en sus arts. 303, 304,446 y 515. IV. POSESIN DE ESTADO * 494. NOCIN. Hay posesin de estado cuando alguien disfruta de determinado estado de familia, con independencia del ttulo sobre el mismo PMado. Esta nocin ha sido obtenida por analoga con la posesin de las cosas. Pues as como hay posesin cuando alguien detenta una cosa en su poder Con la intencin de comportarse como dueo de ella, y por tanto aprovechar los beneficios que rinde segn su naturaleza, en el orden de la familia hay posesin de estado cuando alguien ocupa una determinada situacin fami liar de hijo, padre, esposo, etc. y goza de hecho de las ventajas anexas o la misma soportando igualmente los deberes inherentes a esa situacin. Advirtase que, por lo general, como ocurre tambin tratndose de las cosas, quien ejerce posesin de estado, tiene tambin ttulo a ese estado. Es el caso del es poso que ha contrado matrimonio inscripto en el Registro por eso tiene ttulo
* B ibl io g r a fa : Couture, E. J., Sobre la mxima nomen, tractatus,fama", Rev. D.J.A., Montevideo, mayo 1938, ao XXXVI, n 5, p. 172; Daz de Guijarro, H., sus notas en J.A., t. 73.p. 523 y 1946-11, p. 108; Halperin, N., La posesin de estado y la filiacin natural, en Rev. Crl. de Jurisprudencia, B s. A s., 1.1, p. 238; Ojea, J. O., su nota en J.A., t. 48, sec. doctr., p. I;Vedia y Mitre, M., Filiacin natural y posesin de estado, en Rev. A rg. de Ciencias Polticas, I. XIII, p. 37.
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y que cohabita con su mujer, en esa calidad posesin del estado de marido, <) es el hijo matrimonial inscripto en el Registro Civil o extramatrimonial recono] cido por su padre o madre o por ambos por eso tiene ttulo de hijo, que rM cibe de sus padres el trato de tal, conviviendo con ellos posesin del estadfj de hijo. Pero esto, que es lo normal, puede no ser as y aparecer disociado* el ttulo de estado y la posesin de estado. Es lo que ocurre con el hijo extra-tiM trimonial que ha sido reconocido por el padre pero a quien ste ha abandonadlo llevando una vida al margen de la del hijo. Es tambin lo que ocurre cuandoM padre vive con el hijo extra-matrimonial, o se preocupa por l proveyendo educacin y subsistencia, pero se abstiene de reconocerlo formalmente. En < l primero de estos dos supuestos el hijo tiene ttulo de estado de hijo, pero no po sesin de ese estado. En el segundo de los supuestos, el hijo tiene posesin dffl estado de tal pero carece de ttulo. 495. E le m e n t o s d e l a p o s e s i n d e e s t a d o . Acerca de la apre* ciacin de cules son los elementos integrantes de la nocin de posesin cty estado se ha cumplido una evolucin interesante. 1) Para los glosadores y principalmente los canonistas tres eran los elemefti tos integrantes de la posesin de estado: nomen, tractatus y fama. El nomen consista en el uso por el hijo del apellido del padre o madre. I El tractatus aluda al trato de hijo recibido por ste de sus padres o de su pa1 dre o madre. La fama sealaba la voz pblica con respecto a la paternidad o matemida del hijo atribuida a tal o cual persona. Segn esta opinin para que el hijo estuviera en posesin del estado de talJ deba tener el apellido del padre o madre, recibir el trato de hijo y serlo segn l creencia de la gente. Esta concepcin ha sido actualmente abandonada, pero ha dejado algunl huella en el texto original del art. 263 del Cdigo Civil, hoy modificado. 2) Para Demolombe, a quien sigue entre nosotros Prayones, la posesin d| estado se integra con elementos anlogos a los de la posesin de las cosas. Y alf como sta para ser eficaz ha de reunir cuatro caractersticas: continuidad, publici* dad, inequivocidad y buena fe, igualmente se piden estas calificaciones para la po sesin de estado 21. Pero se ha observado que el estado civil es algo fundamentalmente distinto de las cosas, por lo que no es dable exigir a su respecto lo que puede exigirse paifl los objetos materiales. Concretamente, la clandestinidad no obsta a la posesin da un determinado estado de familia, ni la discontinuidad puede hacer cesar los efec
210 Demolombe, C., op. cit., L V, n 207; Prayones, E., Derecho de Familia, 2* ed., Bs. A., 1917, ps. 259 y ss.
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|0 nde una posesin anterior que es irrevocable, ni en fin la buena fe o creencia so bre la existencia del ttulo de estado ejerce aqu influencia alguna 2U. Por ello esta concepcin, con toda razn, no ha hecho camino ni en Francia I en nuestro pas. 3) Tanto la doctrina como la jurisprudencia imperantes asimilan la posesin le estado a un reconocimiento de hecho del parentesco de que se trate, lo que se co nocer por el trato que se hayan dado los parientes. As el elemento del tractatus rs el que ha venido a considerarse fundamental y revelador del disfrute de deter minado estado como para que pueda considerarse que ha mediado posesin del pismo 212 496. APLICABILIDAD DE LA NOCIN DE POSESIN DE ESTADO. La nocin que estudiamos tiene particular trascendencia en dos situaciones, en las que la posesin de estado aparece como un requisito previo del acceso ni ttulo del respectivo estado. En esos supuestos quien pretende constituir Iti ttulo a un determinado estado no podr hacerlo si previamente no acre dita estaren posesin de ese mismo estado. En este sentido entendemos por ttulo de estado la constancia de un documento autntico o idneo para la Comprobacin legal de la causa constitutiva del respectivo estado: as es ttulo de estado de esposo o esposa, la partida de matrimonio que acredita la sfcelebracin del acto que hace acceder a los esposos a ese estado; y tambin :ls ttulo del estado de hijo extra-matrimonial el testamento en que el padre hubiese reconocido al hijo, pues de acuerdo al art. 2o de la ley 14.367 el re conocimiento es irrevocable en cualquier firma que se hiciere y consiguien temente el instrumento donde conste el testamento es idneo legalmente para acreditar el carcter de hijo213. Es lo que ahora resulta de los arts. 248 y 249 del Cd. Civil, segn texto de la ley 23.264. Los dos casos en que se exige la previa posesin de estado para acce der al ttulo del estado respectivo son: 1) reclamacin de su estado por hijo extra-matrimonial, luego del fallecimiento del padre; 2) reclamacin del
2,1 Busso, E., op. cit., t. II, art. 325, nms. 148, 150 y 152, p. 735. 212 Lafaille, H Familia, Bs. As., 1930, n484, ps. 352-353, nota 189; Borda, G. A., Fami lia. 2*ed., t. n , n 721, p. 83. Conf. Cm. Civ., Sala C, L.L , t. 82, p. 388; Cm. Civ. 1, J.A., 1,63,p. 865; id., id.,L.L,t. 16,p.44;Cm.Civ.2\J.A, 1943-IU,p. 133;id., id., 1942-III, p. 499; id., id., t. 73, p. 832; Sup. Corte Bs. As., L.L, t. 61, p. 125; Cm. 1*, La Plata, J.A, I. 1948-III, p. 245; Cm. 2*, La Plata, L.L., t. 63, p. 510; Cm. Ap. Crdoba, J.A , 1951-1, p. 916; Cm. Ap. Santa Fe, R.S.F., t. 10, p. 104; Cm. Civ., Sala E, L.L , t. 101, p. 683 y t. 106,p. 185; id., Sala F \ L.L.,t. 101, p. 631; id., Sala D, L.L.,t. 101, p. 551; Cm. 2Tucurnn, L.L., t. 109, p. 370. 2,3 Conf. Lafaille, H., Familia, Bs. As., 1930, nms. 466 y 472, ps. 341 y 345; Busso, E., </> cit, t. II, art. 332, nms. 22 y ss., p. 765; Colombo, L. A., Reconocimiento de hijos naturales, " L . L , t. 50, p. 979. Comp. Borda, G. A., Familia, 2* ed., 1.1, ap. c), ps. 32-33.
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estado de esposo o esposa, mediando nulidad del matrimonio por vicio ilfrl forma. Nos referimos a esos dos casos. 497. a) R ecla m a ci n d e l e s ta d o de hijo ex tr a m a trim o n ia l El u n 325 del Cdigo, tal como Vlez lo redact, no haca distincin en cuanto a los im quisitos para promover la accin de filiacin natural, segn que el posible padrfl hubiera fallecido o no. Pero al discutirse la ley de fe de erratas de 1882 el senado! Corts como miembro informante de la comisin, fund la segunda parte que ahOH ra tiene ese artculo en la necesidad de evitar los escndalos que se haban presen 1 tado cuando luego del fallecimiento de la persona se pretenda imputarle un hijo ON base a pruebas que los miembros de la familia del difunto no estaban en condici nes de contrarrestar 2,4 De ah que se aprobara el aludido agregado en los siguien tes trminos: "No habiendo posesin de estado, este derecho slo puede ser ejer cido por los hijos durante la vida de sus padres. Con ello ha quedado erigida la posesin de estado como un requisito previo indispensable para tener acceso al ttulo de estado de hijo extramatrimonial, den* pus del fallecimiento del respectivo progenitor. No obstante haber merecido algunas crticas doctrinarias el agregado pareen prudente y ha sido mantenido por los proyectos de reforma del Cdigo Civil (An teproyecto Bibiloni, art. 740; Proyecto de 1936, art. 468; Anteproyecto de 1954, art. 534). Si bien es cierto que la ley 23.264 derog el art. 325 del Cdigo Civil y que el actual art. 254 no exige la posesin de estado como un requisito previo indispen* sable en el caso de iniciarse la accin por el hijo pstumo, cabe sealar que la im portancia de la nocin estudiada aparece reflejada en el nuevo texto del art. 256 del Cdigo Civil, al decir que la posesin de estado debidamente acreditada enjuicio tendr el mismo valor que el reconocimiento expreso, siempre que no fuere desvir tuado por prueba en contrario sobre el nexo biolgico. En el caso de entablarse una accin de filiacin extramatrimonial por el hijo pstumo, la posesin de estado puede ser demostrada de conformidad a las cir cunstancias que rodean ese especial perodo de la persona. Por ello se ha sostenido que esa posesin de estado viene a confundirse con la vida en comn hecha respec to de la madre, de manera que los actos dirigidos a ella pueden ser aplicados ai hijo 214bis. 498. b) R ecla m a ci n d e l e s ta d o d e esp oso. La posesin del estado de esposo, sin ttulo, no da derecho al goce de las prerrogativas correspondientes a esc estado, ni sirve para acreditar la existencia del matrimonio que es la causa del es214 Ver Diario de Sesiones del Senado, ao 1879, p. 148. 214 tos cm. 2* Civ. y Com. Crdoba, con nota aprobatoria de Mndez Costa, Mara Josefa, en J.A. n 5301, del 6/4/83, fallo n 32.054.
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Imlo matrimonial. Pero cuando el matrimonio es nulo por vicio de forma, la posefeln de estado es bastante para suplir tales vicios y por tanto para convalidar el maWmonio. As lo establece el 2do. prrafo del art. 197 del Cdigo Civil (ley 23.515): rldt posesin de estado no puede ser invocada por los esposos ni por terceros m$mo prueba suficiente, cuando se tratare de establecer el estado de casados o de miclamar los efectos civiles del matrimonio. Cuando hay posesin de estado y exisel acta de celebracin del matrimonio, la inobservancia de las formalidades mtscripias no podr ser alegada contra su validez Por tanto, en esa hiptesis, la posesin de estado adquiere enorme importanviii ya que acumulada la constancia de un acto invlido, sirve para convalidar el Patrimonio, cubriendo como con un manto las imperfecciones de forma.
| 5. Prueba de los hechos constitutivos del estado civil. Partidas del Registro Civil y parroquiales. Naturaleza jurdica. Re quisitos. Rectificacin y nulidad. Prueba supletoria; condi ciones necesarias para su proteccin y medios de prueba. Disposiciones legales sobre la prueba del nacimiento, de la defuncin y del matrimonio.
I. PRUEBA DE LA EXISTENCIA Y DEL ESTADO DE LAS PERSONAS 499. IMPORTANCIA. La existencia y el estado de las personas son hechos de tanta significacin que la ley deba tomarlos en cuenta para pre cisar la manera de comprobarlos a fin de que la verificacin de tales hechos estuviera exenta de riesgos dentro de las posibilidades humanas. Con esa fi nal dad se ha organizado con todo detalle la prueba del nacimiento y muerte ilr las personas, como as de otros hechos constitutivos del estado de las personas, tales como el matrimonio, la filiacin, la legitimacin de los hi jos, etc.
Tal el rgimen del registro del estado civil de las personas que se co noce vulgarmente por Registro Civil.
500. A n te ced e n te s h ist r ic o s. El Registro Civil tiene un antiguo ori gen. Segn Dionisio de Halicamaso el primer registro de esa ndole fue creado por el rey romano Servio Tulio, quien lo encomend a un colegio de sacerdotes.En la evolucin de ese registro tambin se cumpli un proceso de secularizacin, pues Marco Aurelio confi la organizacin de las inscripciones de nacimiento a ciertos
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funcionarios: los prefecti aerarii y los tabularii publici. Justiniano agreg en su Novela 74 lo relativo al matrimonio. Con la cada del Imperio Romano de Occidente varias de las funciones que cumplan los funcionarios imperiales debieron ser asumidas por los sacerdotes tic la Iglesia Catlica, nica institucin con vigor bastante para resistir el alud de Ion brbaros. Todo lo que era la civilizacin de la poca se guareci en el mbito y bajo la proteccin de la Iglesia, que suscit al poco tiempo la adhesin de los conquis tadores que paulatinamente se fueron convirtiendo al catolicismo y abjuraron tic sus idolatras y mitos ancestrales. En lo concerniente al estado de las personas, los curas prrocos vinieron a de sempear una funcin trascendental. Porque arruinados y extinguidos los anteriores registros imperiales, la prueba de la existencia y estado civil de las personas sd hizo en base a las anotaciones que llevaba cada parroquia acerca de los sacrameiM tos que all se administraban bautismo, matrimonio y extremauncin , as como las referentes a las defunciones puesto que los cementerios estaban a cargo de la Iglesia. El obispo de Nantes, Henri le Barbu, reglament en 1406 la forma de llevar los libros parroquiales, que contenan aquellas anotaciones, en su dicesis*] Luego el Concilio de Trento, en 1536, extendi la reglamentacin a toda la Iglesia. Durante los siglos XVI a xvm , a medida que se deterioraba la unidad religios | de Europa, los reyes fueron tomando providencias en esta materia, para cubrir las situaciones de las personas que por no profesar la religin catlica, carecan tic las constancias referentes a su estado civil, que para la generalidad de la poblacin se tomaba consuetudinariamente, de los libros parroquiales. Aun en las vspera! de la Revolucin Francesa, en 1787, Luis XVI al sancionarla libertad de cultos, or ganiz un registro civil para disidentes.
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501. S ecularizacin de los registros . Con la Revolucin Francesa lo que era un rgimen excepcional para los disidentes del credo catlico, se convirti en el sistema general para toda la poblacin. A ese paso de un sistema a otro se lla ma secularizacin de los registros, porque el Estado extendi su jurisdiccin a esu materia, organizando sus propios registros para acreditar el nacimiento y la defun cin de las personas independientemente de los que llevaban y continuaron llevan-; do las parroquias. Cuando se estableci el matrimonio civil y slo se reconoci efi cacia civil a la unin formalizada ante el funcionario del Estado, se agreg en el Registro Civil, el libro relativo a los matrimonios. En este proceso, dejando de lado el impulso de irreligiosidad que la mova, haba mucho de aceptable. El Estado no poda despreocuparse acerca del modo do probar hechos tan capitales como el nacimiento de las personas, con las circunstan cias de nombre, filiacin, etc., o la muerte de ellas. Otro tanto cabe decir del ma trimonio, institucin bsica de la organizacin familiar y por tanto de la organizaci social. Pero para esto ltimo, es decir para organizar la prueba del matrimonio*, no era menester atentar contra la conciencia de los catlicos, obligndolos a practica! un simulacro de ceremonia ante una oficina pblica y destituyendo de todo valor
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en el orden civil al acto que solamente lo tiene en el fuero interno de aquellos, a sa ber el matrimonio cannico. Para satisfacer la finalidad que el Estado debe llenar bastaba con subordinar la prueba del matrimonio religioso a la inscripcin de este acto en el Registro Civil: tal el rgimen vigente en Espaa, Italia, Per y Brasil. Desde luego para quienes desearan prescindir del matrimonio religioso por cualquier motivo, por ejemplo, por pertenecer a otra religin distinta de la catlica o no profesar ninguna, siempre podra el Estado organizar su propio matrimonio civil. O dicho de otra manera, el Estado podra reconocer, sin mengua de sus atri buciones, el matrimonio civil, bajo una doble forma de celebracin: la cannica y la civil. Cuando la legislacin argentina adopte un rgimen semejante al que preva lece en los pases que marchan a la vanguardia de los pueblos de nuestra estirpe, se habr superado la odiosidad antirreligiosa de las prescripciones vigentes en esta materia, e instaurado una organizacin patrimonial fundada en el efectivo respeto por los fueros de conciencia de cada uno. 502. M u n icip alizaci n d e lo s r e g istr o s en n u e str o pas. Hasta la sancin del Cdigo Civil la prueba del estado civil de las personas se efectuaba me diante las partidas parroquiales, que eran copias, expedidas por los curas prro cos, de los asientos existentes en los libros de cada parroquia. En 1833 el gobernador de Buenos Aires, general Viamonte, haba creado un registro civil para disidentes, ejemplo que haban seguido otras provincias como Jujuy en 1836 y Santa Fe en 1862. Por su parte Buenos Aires haba ampliado la re glamentacin vigente, en 1857. La secularizacin general de los registros, y por tanto la eliminacin para el futuro del valor probatorio de los asientos de los libros parroquiales, en lo concer niente a nacimientos y defunciones, fue establecida por el art. 80 del Cdigo Civil, segn el cual se prueba el nacimiento de los nacidos en la Repblica, por certi ficados autnticos extrados de los asientos de los registros pblicos que para tal fin deben crear las municipalidades... En cuanto al fallecimiento, segn el art. 104 del Cdigo se prueban como el nacimiento en iguales casos. Pero Vlez Sarsfield no alter lo relativo al rgimen del matrimonio. El ni co matrimonio vlido era el celebrado ante la respectiva Iglesia: as el matrimonio cannico, el matrimonio con autorizacin de la Iglesia Catlica celebrado entre ca tlico y cristiano no catlico (arts. 180 a 382, Cod. Civ.) y el matrimonio sin au torizacin de la Iglesia Catlica que era el contrado entre cristianos no catlicos y entre personas que no profesaban el cristianismo, el que era vlido siendo cele brado segn las leyes y ritos de la Iglesia a que los contrayentes pertenecieran (art. 183). Quedaba as sin prever, el matrimonio de quienes careciesen de toda re ligin, y este vaco fue la principal arma que se esgrimi para destruir el matrimo nio religioso sustituyndolo por el matrimonio civil, que en buena lgica y con buena fe slo debi crearse para quienes se encontrasen en ese vaco del sistema matrimonial del Cdigo de Vlez.
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Coincidiendo con el criterio de ste el art. 179 estableca: El matrimonio l l l prueba por la inscripcin en los registros de la parroquia de las comuniones a que pertenecieren los casados.... 503. P rovin cializaci n d e l r e g is tr o c iv il. Con la sancin de la ley 2393 qued eliminado, para el futuro, el matrimonio religioso y sustituido por el matrimonio civil para todos los habitantes cualquiera fuera su credo. En lo relativo a la prueba del estado civil, esta ley import una reforma im portante, porque sustituy la jurisdiccin sobre los registros civiles que del orden municipal fue pasada al orden provincial. As lo dispuso el art. 113 de la ley 2393 en los siguientes trminos: Los Registros pblicos que deban ser creados por las municipalidades segn el art. 80 de este Cdigo, debern serlo por las legislatura#1 respectivas. Esta reforma debe ser aprobada, por la conveniencia de centralizar la orga nizacin del registro civil, que segn pensamos, no hay obstculo en efectuar bajo lajurisdiccin de la Nacin. Pero mientras ello se cumple, bueno ha sido encomenJI dar tal organizacin a cada provincia, para impedir que el registro civil resultara pulverizado en centenares de municipios, muchos de los cuales carecan de posi- 1 bilidades econmicas y aun culturales para llevarlo adecuadamente.
504. C o n v e n ie n c ia d e l a c e n t r a l i z a c i n n a c i o n a l. Reitera-' damente se ha propugnado la centralizacin del Registro Civil, en la juris diccin nacional. Ya opinaban en este sentido Machado y Llerena215; as lo proyect el Poder Ejecutivo en 1883, siendo presidente Roca,.como tam bin el doctor Marco Aurelio Avellaneda en 1912. Bibiloni, en su Antepro yecto no lleg a tanto, previendo la existencia de un Registro de inscripcio nes (de la propiedad, etc.), sin tocar el Registro Civil, con un rgimen bsico comn, entregado en su funcionamiento a la jurisdiccin de cada provincia. La Comisin Reformadora de 1936 dio un paso ms, incluyendo en el Registro de inscripciones a lo relativo al estado civil (nacimientos, de funciones, matrimonios), pero siempre encomendando por una ley nacio nal especial el funcionamiento del Registro a las jurisdicciones locales. Kl Anteproyecto de 1954 (arts. 329 a 408) lleg hasta la implantacin de un Registro Nacional de Inscripciones, de jurisdiccin nacional, para lo cual, segn entendemos, no hay objecin de orden constitucional porque la fun cin de los registros es de polica de seguridad de los derechos, y no refe rente a la aplicacin del Cdigo Civil para administrar justicia, que es lo que el art. 67, inc. 11, de la Constitucin Nacional (hoy art. 75, inc. 12 luego de la reforma de 1994) ha reservado a los jueces provinciales. Por tanto, si l
2,5 Llerena, B., op. cit., 1.1, p. 169, n 1 in fine; Machado, J. O., op. cit., t. 9, ps. 377 y s i l
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para la efectiva proteccin de los derechos, bajo el aspecto que puede lo grarse por la inscripcin de ciertos hechos en un registro, se requiere que ese registro sea nico en el pas, no hay obstculo constitucional para im plantarlo, as como se lo ha hecho con respecto al Registro Nacional de las Personas por la ley 13.482, o al Registro Nacional de la Propiedad Intelec tual por la ley 11.723.
Arauz Castex y Borda, aprueban explcitamente el temperamento adoptado por el Anteproyecto de 1954 216que notoriamente tiene la ventaja de uniformar las normas existentes, y permite conocer la capacidad de las personas e impedir la bi gamia con el irreparable dao de quien la sufre, si se trata de la mujer. Para todo esto puede legislar el Congreso en ejercicio de las facultades que le ha conferido la Constitucin Nacional en su art. 67, incs. 16 y 28 (hoy art. 75, incs. 18 y 32, luego de la reforma de 1994).
504 bis. P o s ic i n a d o p t a d a p o r e l d e c r e t o - l e y 8204/63. Sin llegar a un punto tan avanzado como el propiciado en el nmero preceden te, el decreto-ley 8204/63 modificado por la ley 18.327, crea un rgimen uniforme relativo al registro del estado civil y capacidad de las personas, cuya organizacin encomienda a los gobiernos locales (art. 2o). Ese cuerpo legal establece las normas bsicas a que deben sujetarse los organismos lo cales en cuanto a libros, inscripciones, constancias de las inscripciones, no tas de referencia, etc. Asimismo, establece los recaudos bajo los cuales se har la inscripcin de documentos de extraa jurisdiccin (arts. 63 a 65), y la modificacin de las inscripciones existentes (arts. 71 a 75). Finalmente contempla la inscripcin en un libro especial de las declaraciones judiciales de incapacidad, concurso civil o quiebra, las inhibiciones generales y las re habilitaciones (art. 76).
II. ORGANIZACIN DEL REGISTRO CIVIL
505. LOS REGISTROS CIVILES PROVINCIALES. De acuerdo a lo que estableca el art. 113 de la ley 2393, el Registro Civil era de jurisdiccin provincial. Cada provincia ha organizado su propio Registro Civil que en lo sustancial no se aparta mayormente de lo dispuesto por el Congreso Na cional para la Capital Federal. Luego de la sancin del decreto-ley 8204/63,
216 Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 430, p. 237; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 419, p. 333. Con anterioridad al Anteproyecto de 1954, ya Spota se haba expedido a favor de la nacionali zacin del rgimen del registro, aunque la organizacin administrativa se dejara a las provincias (op. cit., 1.1, vol. 32, nms. 1079 y ss., ps. 42 y ss.). Igualmente Orgaz, A., op. cit., p. 89, nota 3.
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modificado por la ley 18.327, los Registros locales deben acatar las normas bsicas all contenidas. Si bien es cierto que la ley 23.515, derogatoria de la ley 2393, no re produjo el mencionado art. 113, no cabe duda de que los registros civiles continan siendo de jurisdiccin provincial, en virtud del rgimen estatui do por el decreto-ley 8204/63, que sigue subsistente.
506. R e g i s t r o C i v i l d e l a C a p i t a l F e d e r a l . E l R e g istro fue crea do en la C a p ita l F e d e ra l en e l a o 1884, p o r la le y lo ca l 1565, e stu vo en v ig o r hasta e l 31 de d ic ie m b re de 1958. A p a rtir de esta fecha tr a re g ir la le y 14.586.
Civil
que
en
III. PARTIDAS DE REGISTRO CIVIL Y PARROQUIALES
507. NOCIN. Se denominan partidas de registro civil los asientos extendidos en los libros respectivos, con arreglo a la ley, y las copias autn ticas de los mismos. Las partidas parroquiales son igualmente los asientos extendidos en los libros que deben llevar las parroquias, conforme a la legislacin can nica, y sus copias. Estos documentos estn mencionados por el art. 979 del Cdigo Civil, que en su inc. 10 dice: Son instrumentos pblicos respecto de los actos ju
rdicos... los asientos de los matrimonios en los libros parroquiales, o en los registros municipales, y las copias sacadas de esos libros o registros ", 508. N a tu r a le z a ju rd ica. Como lo expresa el recordado art. 979, las partidas de registro civil son instrumentos pblicos. Es cierto que slo menciona en el inc. 10 a las partidas de matrimonio, pero ello es as porque el artculo slo se refiere, como dice en su parte inicial, a los instrumentos pblicos referentes a ac tos jurdicos. Naturalmente el nacimiento y la defuncin no son actos jurdicos, sino hechos jurdicos, y por eso estn all omitidos los instrumentos referentes a ellos. Por lo dems tales documentos caen en la mencin general del art. 979, inc. 2o. En cuanto a las partidas parroquiales de bautismo y de defuncin, cabe dis tinguir segn que ellas hayan sido o no otorgadas con anterioridad a la sancin de cada ley provincial de registro civil. Hasta esa poca las partidas de bautismo y de defuncin tenan el carcter de instrumento pblico que implcitamente les haba conferido el art. 80 del Cdigo Civil al admitir la prueba del nacimiento por lo que conste de los libros de las parroquias, o por el modo.... Como observa Sal vat, al establecer el codificador el valor probatorio de esos asientos por el art. 86 con igual criterio al sustentado en el art. 992 para los instrumentos pblicos, ha de-
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mostrado que les acordaba el carcter de instrumentos pblicos, que sin disputa te nan antes de la sancin del Cdigo Civil por imperio de usos y costumbres enton ces vigentes que no se podran desconocer sin violar una clara aplicacin del prin cipio interpretativo de irretroactividad de la ley 217. En cuanto a las partidas parroquiales posteriores a la creacin de los registros civiles, nos parece que han perdido el carcter de instrumentos pblicos que antes tenan por cuanto esa calidad le es comunicada al documento por la intervencin en el mismo de un funcionario pblico, investidura que no ostenta el cura prroco lie quien emana la partida parroquial218. Con todo cabe anotar que las partidas de matrimonio conservaron aquel carcter hasta el 1 de enero de 1889, fecha en que entr en vigor la ley de matrimonio civil, independientemente de la existencia an terior de algn Registro Civil provincial. 508 bis. Lo expuesto por el autor aparece corroborado por lo dispuesto en el art. 24 del decreto-ley 8204/63, modificado por la ley 18.327, al decir que los testimonios, copias, certificados, libretas de familia o cualesquiera otros docu mentos expedidos por la Direccin General y/o sus dependencias, que correspon dan a inscripciones registradas en sus libros o en sus copias a que se refiere el ar tculo 5oy que lleven la firma del oficial pblico y sello de la oficina respectiva, son Instrumentos pblicos y crean la presuncin legal de la verdad de su contenido en los trminos prescriptos por el Cdigo Civil.
509. Contenido DE LAS PARTIDAS. Sin perjuicio de las reglas re lativas a las partidas de nacimientos, de adopciones, de matrimonios, de re conocimientos y de defunciones en particular, las partidas contienen las si guientes menciones: a) fecha y datos personales de los comparecientes; b) inscripcin de los hechos denunciados u otorgados; c) transcripciones de sentencias u otros actos cumplidos ante otros oficiales pblicos; d) las notas marginales referenciales que sirven para vincular los diferentes asientos entre s. Est prohibido consignar en la partida ciertas menciones como el nombre del padre o madre de un hijo extramatrimonial que no hubiera re conocido al vstago.
217 Salvat, R., op. cit., n 495, p. 246. 218 Conf. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 421, p. 336. Salvat no distingue y considera que son Instrumentos pblicos las partidas parroquiales ya sean anteriores o posteriores a la creacin del Registro Civil (op. cit., n 440, p. 227). En el sentido del texto, Cm. Civ. 2*, J.A., t. 27, p. 316.
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IV. NULIDAD Y RECTIFICACIN DE LAS PARTIDAS
510. NULIDAD DELAS partidas . Dado su carcter de instrumentos pblicos las partidas de estado civil estn sujetas a todas las causas de nu lidad que pueden afectar a aquellos instrumentos en general. En este sentido las partidas pueden ser nulas: a) por ausencia de capa cidad en el oficial pblico otorgante (vase infra, nms. 1640 y 1652); b) por ausencia de competencia material o local en el funcionario interviniente (vase infra, nms. 1645, 1646 y 1652); c) por inobservancia de las for malidades legales prese riptas. En cuanto a este ltimo aspecto se ha distinguido entre formalidades sustancales y no sustanciales. La partida es nula cuando padece un vicio de forma que se estima sustancial, pero no si se trata de una falla subsanable. Por la importancia de los hechos que las partidas de estado civil estn llamadas a comprobar y el evi dente perjuicio que se causa a quien no puede contar con la prueba legal del hecho de que se trate (nacimiento, edad de la persona, matrimonio, carcter de filiacin, defuncin, etc.), se aprecian con benignidad las irregularidades de forma de que pueda adolecer la partida. Basta que se dude sobre el carcter esencial de la irre gularidad para que se estime la falla subsanable. Se han considerado fallas sustanciales de las partidas: Io) La falta de firmas %el oficial pblico, de los comparecientes o de los testigos indispensables (con!, art. 11,ley 14.586,yart. 1004, Cd. Civil, por analoga)219; 2o) Las partidas obran tes fuera de los libros del Registro, arg. art. 11, ley 14.586 22. Pero en cambio son fallas subsanables que no provocan la nulidad de la par tida: 1) La ausencia de correlacin de los asientos en transgresin de lo dispuesta en el art. 11 de la ley 14.586; 2o) La omisin de las notas marginales referencialei que correspondieran segn lo dispuesto en el art. 12 de la ley 14.586 o la falta de firma del respectivo funcionario en esas notas; 3o) la inclusin en la partida de menciones prohibidas por la ley, debiendo en tal caso hacerse lugar a la nulidad parcial de la partida y consiguiente supresin de la parte indebidamente inclui da 221; 4o) La mencin de hechos circunstanciales falsos en parte no esencial (conf. art. 989, Cd. Civ.); 5o) Las enmiendas, raspaduras, entre lneas y otras alteracio nes en partes no esenciales (id. anterior); 6o) La omisin de circunstancias y datos personales de los comparecientes si se pudiera identificar a stos.
219 Conf. Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n455, p. 253; Borda, G. A., op. cit., n444, p. 352; Busso, E., op. cit., 1.1, art. 86, n 40, p. 521; Salvat, R., op. cit., n 574, p. 273. 220 Conf. Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n455, p. 523; Salvat, R., op. cit., n 576, p. 274; Borda, G. A., op. cit., n 444, p. 352, ap. f); Busso, E., op. cit., 1.1, art. 86, n 45, p. 522. 221 Conf. Orgaz, A., op. cit., p. 107, n 16.
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511. A n u lab ilid ad de LAS PARTIDAS. Las partidas son anulables cuando la falla sustancial que presentan es dependiente de la apreciacin judicial (vase infra , n 1654). En tal caso la partida surte pleno efecto probatorio hasta tanto sea des tituida de esa virtualidad por la sentencia que la anule (conf. art. 1046). Son anulables las partidas: Io) Si fueran tachadas de falsas en el todo o en par te principal; 2o) Si contuvieran enmiendas, palabras entre lneas, borraduras o al teraciones en partes esenciales como la fecha, los nombres, etc., no salvadas al finul (conf. art. 989). 512. RECTIFICACIN DE LAS PARTIDAS. Toda vez que la falla de la partida fuere subsanable corresponder proceder a su rectificacin. La ley 14.586 prev la rectificacin de las partidas por la va adminis trativa y por la va judicial (conf. arts. 66,69 y 70 de dicha ley). Nos referiremos, separadamente, a estos dos modos de efectuar la rec tificacin. 513. a) RECTIFICACIN POR v a ADMINISTRATIVA. Procede cuando exis ten en los asientos omisiones o errores materiales... que surgen evidentes del pro pio texto o de su cotejo con instrumentos pblicos (art. 69, ley 14.586). En tales casos la Direccin del Registro Civil, de oficio o a peticin de parte Interesada puede comprobar la omisin o error material y disponer la rectificacin, archivando la documentacin que se haya tenido como elemento de conviccin (conf. art. 69 mencionado). Dispuesta la rectificacin del asiento no podr darse testimonio o certificado del mismo sin que conste tambin dicha circunstancia (conf. art. 66, ley 14.586). Esas disposiciones que concordaban con el art. 72 del decreto-ley 8204/63, han quedado completadas con la disposicin del art. 15 de la ley 18.248 que contempla un recurso (Je apelacin para ante el tribunal civil de alzada (vase supra, n 451 bis). 514.6) R e c tif ic a c i n p o r v a JUDICIAL. Toda vez que sea menester al terar un asiento susceptible de rectificacin, si ello excede las atribuciones de la Direccin del Registro Civil, ser menester acudir a la va judicial, dando as ori gen a un juicio de rectificacin de partida (conf. art. 66, ley 14.586). El juicio de rectificacin de partida no debe ser confundido con los juicios de estado que pueden dar lugar tambin a la rectificacin de alguna partida. Se dife rencian por su finalidad: mientras el juicio de rectificacin tiende simplemente a lubsanar una irregularidad obrante en la partida, los juicios de estado persiguen el reconocimiento del estado del accionante o el desconocimiento del estado que se utribuye el demandado. A veces es muy sutil diferenciar el juicio de rectificacin de partida del juicio por cambio de nombre. Cuando la accin se base en el error del funcionario que le-
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vant el acta, el juicio ser de rectificacin y en los dems supuestos de cambio de nombre 221 bis. 515. Esjuez competente para intervenir en el juicio de rectificacin el del lugar donde se encuentra el asiento original que pretenda rectificarse o el del do micilio del solicitante (art. 66, parte 2a de la ley 14.586). Consiguientemente el interesado en la rectificacin puede optar por el juez de uno u otro lugar 221 ter. No cabe duda de que cuando la rectificacin aparezca como un incidente de otro juicio, el juez de ste podr disponer la rectificacin con competencia sufi ciente para ello 222. La ley 14.586 no ha querido impedir esta solucin lgica rei teradamente establecida por los tribunales sino prever la promocin de un juicio independiente de otro. Lo que antes dijimos est autorizado por el art. 16 in fine, de la ley 18.248: Las partidas que acreditan la vocacin hereditaria podrn rectificarse ante el juez de la sucesin 516. Acerca del procedimiento a seguir haba muchas vacilaciones antes de la ley 14.586. El art. 88 de la ley 1565 dispona que para la rectificacin de las partidas se siguiera el procedimiento del juicio ordinario, lo que era excesivo. De ah que generalmente, no obstante lo dispuesto en esa ley, se admitiera la solicitud por va de informacin sumaria. En adelante toda cuestin queda superada porque el art. 66, parte final de la ley 14.586 dice: Elprocedimiento ser sumario, con intervencin de los ministe rios pblicos". Esa norma ha sido generalizada para todo el pas por el art. 71 del decreto-ley 8204/63. Asimismo, aparece corroborada, innecesariamente, por el i art. 18 de la ley 18.248, que hemos transcripto supra, n 451 bis. 517. Son partes en el juicio de rectificacin: a) Quien tenga inters legtimo en la subsanacin de la falla de la partida, y especialmente la persona a que la partida se refiera 223.
221 bis Conf. Busso, E., op. cit., art. 80, n 100, p. 499. 221 ter La Cmara Civil, Sala A, ha decidido con la firma del autor, que la competencia A los jueces de paz de la Pcia. de Buenos Aires para entender en las inscripciones de nacimiento*,] y rectificacin o aclaracin de nombres, no los faculta por su carcter lego para ordenar la rec tificacin de una partida del Registro Civil de la Capital Federal (El Derecho, t. 6, fallo n* 3070). 222 Conf. Borda, G. A., op. cit, t. I, n477, p. 354; Busso, E., op. cit., 1.1, art 80, nms. 146 147, p. 503; Salvat, R, op. cit., n 582, p. 276; C.S.N., J.A., 1.11, p. 449; Cm. Civ. 1*, L.L.", t. 23,p. 36; Cm. Civ. 2*, Gac. del Foro, t. 85, p. 303; Sup. Corte Tucumn, L.L., t. 49, p. 37, Conf. Salvat, R., op. cit., n 583, p. 277; Busso, E., op. cit., 1.1, art. 30, n 120, p. 501,
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b) El representante de la Direccin del Registro Civil, quien puede iniciar el trmite de rectificacin, para corregir los asientos de los libros del registro del estado civil (art. 70, ley 14.586). Cuando el trmite de rectificacin haya sido iniciado por un particular, debe r ser oda la Direccin del Registro Civil antes de dictarse sentencia (art. 67, ley 14.586). c) El Agente Fiscal cuya intervencin prev el art. 66 infine de la ley 14.586, y que se explica porque la rectificacin puede tener alguna incidencia en el estado tic la persona, siendo entonces obligatoria la intervencin del Fiscal, segn lo dis puesto en el art. 119, inc. 6o de la ley 1893, de organizacin de los tribunales. El Asesor de Menores no es parte en esta clase de juicios, a menos que se re fieran a un incapaz en cuyo caso su intervencin est exigida por los principios ge nerales (vase infra, nms. 618 y ss.). 518. Las pruebas a aportarse en el juicio de rectificacin no estn limita das. Por tanto son admisibles todos los medios de prueba, si bien por lo general se referirn a testigos y otros documentos tales como otras partidas de estado civil, pasaportes, informes policiales, etc. Un fallo plenario de la Cmara Civil del ao 1933 recomend a los jueces requerir informe policial sobre la identificacin de la persona y otros antecedentes que pudieran obstar a la rectificacin, a menos de tra tarse de juicios sucesorios 224. 519. Si se admite la rectificacin, debe ordenarse la inscripcin de la parm dispositiva de la sentencia y especificarse los asientos rectificados, con los nom bres completos, seccin, tomo, ao y nmero correspondientes (art. 68, ley I-1.586). V. PRUEBA SUPLETORIA 520. NOCIN. Cuando hay imposibilidad de producir la prueba lei'.il por medio de partidas de los hechos constitutivos del estado civil, it recurre a la prueba supletoria, que consiste en un procedimiento judicial Inidiente a dejar establecido el hecho en cuestin. 521. C ondiciones de procedencia de l a prueba su p leto ria . tlegn el art. 85 del Cdigo, no habiendo registros pblicos, o porfalta de asiento en ellos, o no estando los asientos en la debida forma, puede pro barse el da del nacimiento, o por lo menos el mes o el ao, por otros do cumentos o por otros medios de prueba | 224 Cm. Civ. en pleno, J.A. t. 68, p. 391.
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Quien intente la prueba supletoria debe acreditar primeramente* procedencia de la misma, o sea la imposibilidad en que se encuentra par probar el hecho de que se trate, ya por falta de registros, ya por falta dtf asiento, ya por nulidad de la partida, que entonces no resulta idnea com medio legal de prueba. a) Lafalta de registro alude a una hiptesis muy particular que slo sera eM plicable por la destruccin del respectivo Registro Civil con motivo de guerras, M cendios u otros estragos. b) Lafalta de asiento puede referirse a una omisin en la denuncia del nac* miento, que sera imputable a la persona obligada a efectuar dicha denuncia, o A una falta de los empleados del Registro que podran haber omitido asentar la de* nuncia en el libro correspondiente. c) Si la irregularidad de la partida da lugar a la nulidad de sta, queda ella dc tituida de su normal valor probatorio. Por tanto, deba abrirse la posibilidad de prM bar el hecho acerca del cual falta la prueba legal, por otros medios que persuada al juez de su existencia y ubicacin en el lugar y en el tiempo. 522. La enumeracin que contiene el art. 85 del Cdigo Civil sobre las nI tuaciones que dan lugar a la recepcin de la prueba supletoria, es de carcter liflH tativo 225. De aqu que para habilitar la instancia tendiente a la prueba del hecho sobrt el cual falta la prueba legal, deba primeramente demostrarse que el caso est conw prendido en algunos de los supuestos de excepcin, lo que debe efectuarse en ba*f a informes del Registro Civil o de la Curia eclesistica, segn el caso, y no por ol dicho de testigos, solamente 226. 523. M e d io s DE p r u e b a SUPLETORIA. Habilitada la instancia pafl producir la prueba supletoria es menester segundo paso rendirla el i cientemente. Para ello es dable recurrir a toda clase de medios de prueba, pues trM tndose de demostrar simples hechos, como el nacimiento o la defuncinJ no hay reato alguno. Es cierto que la ley menciona la prueba por otros do cumentos, pero en seguida agrega o por otros medios de prueba, o sel los que sean idneos para persuadir al juez de la verdad del hecho que se dw sea demostrar.
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Entre los medios de prueba ms frecuentemente utilizados mencionaremos: I") Las partidas parroquiales posteriores a la creacin del Registro Civil que, aun ;dcsprovistas del carcter de instrumentos pblicos que tenan antes, constituyen Unelemento de gran conviccin por la elevacin moral e independencia de las per linas a quienes est confiada la formacin y custodia de aquellos libros 227; 2o) El Pasaporte extranjero 228; 3o) Los llamados papeles de familia o libreta de familia, Que pueden a veces tener cierto valor indiciario 229; 4o) Los testigos, que son la prueba ms frecuente, si bien no la ms fidedigna, en general, y que deben ser so metidos al tamiz de las reglas de la sana crtica; 5o) Hasta las presunciones pueden Iceptarse con tal que no constituyan la prueba nica del hecho que se desea esta blecer 229bis.
524. PRUEBA SUPLETORIAPORPERICIAMDICA. El art. 87 del Cdigo Civil topone: A falta absoluta de prueba de la edad, por cualquiera de los modos de
morados, y cuando su determinacin fuere indispensable, se decidir por la fiso noma, a juicio de facultativos, nombrados por el juez. Se ha pensado que para recurrir a la prueba de la pericia mdica deba faltar toilo otro medio de prueba 23. Borda critica acertadamente esta interpretacin li teral del art. 87 transcripto. No se trata de prohibir al juez que elabore su conviccin por todos los medios adecuados para ello. El sentido del precepto es que en ningn impuesto dejar de determinarse la edad siquiera aproximada del sujeto, para lo cual se llegar hasta la pericia mdica, a la que siempre podr recurrirse, aun fal lando toda clase de otras pruebas 231. 525. PRUEBA SUPLETORIA DEL FALLECIMIENTO. En los mismos su puestos en que procede la prueba supletoria del nacimiento, tambin proceili la del fallecimiento de la persona (conf. art. 104 del Cd. Civ.). Para formular la denuncia de una defuncin, y poderse labrar el asien to pertinente en los libros del Registro Civil, se requiere certificado mdico de defuncin o manifestacin de 2 testigos de haber visto el cadver (conf. iris. 55 del decreto-ley 8204/63 y 104 del Cd. Civ.). Consiguientemente lu prueba de partidas queda descartada, no slo en los supuestos del art. 85
227 Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 450, p. 250; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 451, ps. 356|37; Orgaz, A., op. cit, p. 109, texto n 38. 228 Arauz Castex, M., op. cit, 1.1, n 450, p. 250; Borda, G. A., op. cit, 1.1, n451, p. 357; Cdm. Fed. Baha Blanca, L.L., t. 47, p. 613. 229 Orgaz, A , op. cit, p. 109, nota 37; Borda, G. A , op. cit, 1.1, n 451, p. 357; Busso, E., i/> cit, art. 85, n 30, p. 516; Comp. Cm. Civ. 2*, J.A., t. 59, p. 218. 229 bis Conf. Borda, G. A., op. cit, L I, n 451, p. 357. 1 230 Salvat, R., op. cit, n 566, p. 270; Orgaz, A., op. cit, p. 110, n 20, texto y nota 40. 231 Borda, G. A., op. cit., 1.1, n451, p. 357, nota607. Conf. Cm. Civ., SalaD, L.L, I 106, p. 661.
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aplicables al caso por va de la recisin que contiene el art. 104, sino tunta bin cuando el fallecimiento se ha producido en circunstancias tales quo rl cadver no ha podido ser visto, por ej., quien ha cado en un abismo inson dable. Para estos supuestos el art. 108 del Cdigo estableca la siguiente directiva! Afalta de los referidos documentos, las pruebas delfallecimiento de las persoiJ podrn ser suplidas por otros en los cuales conste elfallecimiento, o por declarM dones de testigos que sobre l depongan. Los tribunales entendieron, en general, que la prueba supletoria slo podi considerarse eficiente si los testigos declaraban haber visto el cadver. Por ctjl consideracin no se consider probada la muerte de quien haba desaparecido buque en que viajaba 232, o por haber cado al agua al trasbordar de una embarcM cin a otra 233. Luego hubo cierta reaccin en la jurisprudencia, admitindose aunque el cadver no se hallara poda tenerse por comprobada la muerte si las cu* cunstancias del caso producan la certeza moral del fallecimiento 234 como en fl| caso de un desaparecido en el naufragio del rastreador Foumier, ocurrido e if l estrecho de Magallanes 235, o de una aeronave desaparecida en la zona austral,, Esta ltima jurisprudencia, formada bajo la autoridad de Bibiloni (Anteproyecto, art. 57, primera redaccin; art. 54, segunda redaccin), hfl sido confirmada por la ley 14.394, cuyo art. 33 hizo al art. 108 el siguienj agregado: En los casos en que el cadver de una persona nofuese hallad el juez podr tener por comprobada la muerte y disponer la pertinente insA cripcin en el Registro, siempre que la desaparicin se hubiese producida en circunstancias tales que la muerte deba ser tenida como cierta. Igual r#i gla se aplicar en los casos en que nofuese posible la identificacin del caq dver. Esta regla, que permitir resolver muchos problemas desgraciado, no puede sino ser aprobada. VI DISPOSICIONES LEGALES SOBRE LA PRUEBA DEL NACIMIENTO, DE LA DEFUNCIN Y DEL MATRIMONIO j 526. Prueba del nacimiento de los nacidos en el pas . 1 u prueba del nacimiento de las personas nacidas en el pas se realiza por
232 Cm. Fed., J.A., t. 59, p. 75. 233 Cm.Civ. 1*,J.A., t. 61, p. 159;Cm. Fed., J.A, t. 58, p. 363. 234 Juzg. Nac. Ro Negro, J.A., 1955-1, p. 10; Cm. Trab., J.A., 1953-IV, p. 397; Cdmd 1* La Plata, J.A., 1952-11, p. 455 (caso del Foumier). 235 Caso citado en la nota anterior.
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ilio de certificados autnticos extrados de los asientos de los registros miblicos (art. 80). En consecuencia, la partida prueba "el da del nacimiento, con las i ircunstancias de lugar, sexo, nombre, apellido, paternidad y materni dad (art. 79). Pero no prueba la legitimidad de la filiacin resultante de la partida; para acreditar ese punto se requiere la exhibicin de la partida del matrimonio de los padres (conf. art. 246, Cd. Civ., texto de la ley 23.264).
Si se trata de hijos extramatrimoniales la partida de nacimiento de ellos no brueba la filiacin a menos que el padre o madre los reconocieran en el mismo acto le la denuncia del nacimiento. Por tanto parajustificar la filiacin que corresponde aquellos, ha de agregarse el instrumento donde haya quedado constituido el ttulo I ese estado: asiento del reconocimiento en el Registro Civil (art. 36, ley 14.586), da judicial de reconocimiento, escritura pblica de reconocimiento o sentencia mt filiacin (art. 247, Cd. Civ., texto segn la ley 23.264). 527. Cuando el nacimiento hubiere ocurrido con anterioridad a la creacin tlrl Registro Civil, su prueba se realiza con todas las circunstancias ya indicadas, "por lo que conste de los libros de las parroquias (art. 80). Las partidas de bautismo perdieron su valor legal como medio de prueba de los nacimientos posteriores a la creacin del Registro Civil debido a lo dispuesto nel art. 27 de la ley 1565. Pero no perdieron valor moral y de ah que tengan tanta Importancia como medio de prueba del nacimiento, luego de habilitada la prueba Supletoria, en defecto de la prueba por partidas de Registro. 527 bis. R gim en de id e n tific a c i n p ara lo s r e c i n n acid os: le y 4.540. El art. 6o de esta ley dispone que la identificacin de todo nio vivo o muerto y su madre deber hacerse en unaficha nica, numerada por el Registro Nacional de las Personas, en tres ejemplares, en la que constarn los siguientes datos: De la madre: Nombre y apellido, tipo y nmero de documento de idea lidad e impresin decadactilar. Del nio: Nombre con el que se lo inscribir, sexo, calcos papilares pal mares y plantares derechos, y clasificacin de ambos. Si el nio ha nacido con vida. Nombre, apellido y firma del identificador interviniente. Nombre, apellido y firma del profesional que asisti el parto. Fecha, hora y lugar del nacimiento y de la confeccin de la ficha. Calcos tomados al egreso. Datos del establecimiento mdico asistencial: Nombre y domicilio. Observaciones . Al propio tiempo, sustituy los arts. 31 y 36 del decreto-ley 8204/63, por los liguientes:
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Art. 31. El hecho del nacimiento se probar con el certificado del mdtcm u obsttrica y con la ficha nica de identificacin . Art. 36. Si el certificado del mdico u obsttrica surgiera que se trata M un nacido muerto o nacido con vida, aunquefallezca inmediatamente, se procedm r a efectuar la identificacin del recin nacido y se asentarn los hechos en los ll bros de nacimiento y de defunciones segn corresponda. tos que por ocasin de tales accidentes deben hacer los escribanos de It buques de guerra y el capitn o maestre de los mercantes, en lasformas q m prescriba la respectiva legislacin" (art. 81, Cd. Civ.). La ley prev que el nacimiento se produzca en un buque de guerra o en Ult barco mercante. La primera no es una hiptesis imposible, porque con ocasin til una guerra u otro desastre puede haber necesidad de transportar personas carentlfl de estado militar y entre ellas mujeres, en un buque de guerra 236. En cuanto a la s* gunda hiptesis es ms frecuente y est contemplada en la Ley de Navegacid 20.094, cuyo art. 123 obliga al capitn a asentar en el Libro Diario de Naveg! cin los nacimientos y defunciones que ocurrieran a bordo. 529. Prueba de los nacimientos ocurridos en el e xt r an m RO. En principio, para probar un nacimiento producido en pas extranje ro ha de recurrirse a los instrumentos que segn la legislacin de ese pati
528. PRUEBAS DEL NACIMIENTOOCURRIDO EN ALTA MAR. Si el 11#." cimiento se produce en alta mar se prueba por copias autnticas de los aM
jos de argentinos nativos que habiendo nacido en el pas extranjero opta ren por la ciudadana de origen . A esta categora un tanto anmala de argentinos nativos segn la ca lificacin de la ley 14.354 se aplica la posibilidad de probar un nacimiento,
sean idneos para acreditar el hecho (conf. art. 83). Pero si se trata de una persona a la que corresponda la nacionalidad ah gentina, no obstante el nacimiento en el extranjero, podr probarse este he*j cho tambin por los certificados de los registros consulares (art. 82). Por el art. Io, inc. 2o, de la ley 346, restablecida en su anterior vigencl|| por la derogacin de la ley 14.354, efectuada por el decreto-ley 14.194/56 a su vez modificado por el decreto-ley 13.105/57, Son argentinos... los In
edad, etc., con los certificados de los registros consulares mencionados poff el art. 82 del Cdigo.
236 Orgaz, A., op. cit., p. 99, texto nota 17. Comp. Salvat, R., n 497, p. 247, dice que la di posicin es inexplicable y nica, pero est tomada del Esbozo de Freitas, art. 234, inc. 2o. |
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Siempre que deba justificarse el nacimiento con partidas u otros documentos [provenientes de autoridades extranjeras, los instrumentos debern estar legalizapos 237, con lo cual basta para reputarlas vlidas sin necesidad de prueba corroboimite del derecho extranjero por parte de quien las haga valer, ya que los arts. 82 y K3 nada dicen al respecto 237bis. Con relacin a los nacimientos ocurridos en el extranjero, la prueba supletoIindel mismo slo es admisible cuando se demuestra la imposibilidad de presentar Inprueba documental correspondiente y asimismo que la supletoria es admitida en el pas de origen para acreditar el hecho 238. 530. P r u e b a d e l n a c im ie n t o d e h ijo s d e m ilit a r e s . Segn el mi, 84 se prueba el nacimiento de los hijos de militares en campaa fuera Me la Repblica, o empleados en servicio del ejrcito, por certificados de |p respectivos registros, como fuesen determinados en los reglamentos \tilitares. Se trata de una hiptesis excepcional que comprende a los hijos de militares que nacieron en el extranjero con motivo del servicio prestado por el padre. A los Militares se asimilan los empleados civiles en servicio del ejrcito. 531. P r u e b a d e l a d e fu n c i n : c a s o g e n e r a l . Tratndose de "la muerte de las personas, ocurrida dentro de la Repblica, en alta mar p en pas extranjero, se prueba como el nacimiento en iguales casos (art. Por tanto son de aplicacin para esos supuestos las reglas que hemos mtudiado anteriormente (vase supra, nms. 526 a 529). En virtud de ellas se ha considerado que la muerte de una persona desapare cida en un naufragio no queda probada con un certificado de este hecho expedido por el cnsul del pas de la bandera del buque 239. 532. P rueb a d e l a d efu n ci n en co m b ate d e lo s m ilita r e s. Segn el nit. 105 se prueba la muerte de los militares muertos en combate, respecto de los Cuales no hubiese asientos, por lo que conste en el Ministerio de Guerra Se trata de una prueba de emergencia, que est condicionada a la demostra cin de la peculiaridad de la situacin que ha impedido hacer la denuncia del fa llecimiento por las vas ordinarias, tal vez desorganizadas por el mismo hecho mi litar de la batalla. Pero para que el fallecimiento quede acreditado por las
237 Conf. Busso, E., op. cit., art. 82, n 5, p. 511; Salvat, R op. cit., n 501, p. 248. 237 W s Sup. Corte de Bs. As., J.A., del 30/3/83, fallo n 32.049. 238 C.S.N., J.A., 1948-IV, p. 731; Cm. Nac. Esp., J.A., 1954-III, p. 453.
104).
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constancias del Ministerio de Guerra (o de Marina o de Aeronutica, segn el cM ha de ser indudable la identificacin del que aparece muerto. Pues toda duda al r pecto se resuelve con la eliminacin de este rgimen excepcional de prueba di muerte, para hacer lugar al de presuncin de fallecimiento luego del transcurso' los plazos legales (vase infra, nms. 970 y ss.) 24. 533. Prueba de la d efu n cin en c o n v e n to s, c u a r te le s , prisiones, p t f t a le z a s , h o sp ita le s o la z a r e t o s . Estas hiptesis que tambin previeron 1 Anteproyecto Bibiloni (art. 103 de la primera redaccin) y el Proyecto de 19
(art. 39, inc. 4o) en verdad no tiene justificacin actual. El Anteproyecto de 1954 no! mantiene. Segn el art. 106 del Cdigo, se prueba la muerte "de los fallecidos en coto ventos, cuarteles, prisiones, fortalezas, hospitales o lazaretos, por lo que constt los respectivos asientos, sin perjuicio de las pruebas generales Como observa Orgaz, ser difcil que en estos casos no se haya hecho la l nuncia del fallecimiento ante el Registro Civil, puesto que sin ello la inhumaclfl del cadver no resulta factible segn lo establece el art. 59 del decreto-lgi 8204/63 241. Por lo dems, pesa sobre las autoridades de los establecimientos pblico I1 privados donde ocurriere un fallecimiento, la obligacin legal de hacer la respM tiva denuncia (conf. art. 54, inc. 2o del decreto-ley 8204/63). Si tales autoridad* omiten el cumplimiento de esa obligacin, podr acudirse a la prueba supletoria como en el caso de omisin de denuncia del particular obligado a efectuarla, necesidad de hacer de los asientos que puedan llevarse en aquellos establecimioil* tos, quien sabe con qu recaudos, la prueba legal del fallecimiento en paridad c d la prueba de las partidas del Registro Civil. ca o en campaa, y de la de los empleados en servicio del ejrcito, por certificadM de los respectivos registros de los hospitales o ambulancias Segovia observa que este precepto debi anteceder al art. 105 con el que ti* ne ntima relacin. El art. 105 contempla la posible muerte en combate, y este otf la que sea consecuencia de la lucha blica, pero que tiene lugar en los hospitales 0 ambulancias. Por tanto no se aplica al tiempo de paz, durante el cual la muerte de los mi litares queda sujeta al rgimen general de prueba del fallecimiento. Esta interpm tacin que es la que estimamos correcta por no haber razn para mantener un r gimen de excepcin, para este supuesto, en tiempo de paz, aparece aclarada por el Anteproyecto de 1954, que en su art. 49 habla del deceso ocurrido en accin bliel,
240 Conf. Orgaz, A., op. cit., p. 114, n 22. 241 Orgaz, A., op. cit., p. 112, n 23.
534. P rueba d e la d efu n ci n d e lo s m ilita r e s d e n tr o de la R epbJ CA. Segn el art. 107 se prueba la muerte "de los militares dentro de la Repbm
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Mn distinguir segn que el fallecimiento se produjera durante la accin, o por causa M ella en el hospital o la ambulancia, inmediatamente despus. Es de observar que la prueba del fallecimiento por el modo previsto en el art. 107 es principal y no supletoria 242.
535. PRUEBA DEL MATRIMONIO. El matrimonio, como acto jurdi co que es, se prueba de conformidad a las reglas vigentes al tiempo de su ce lebracin. Por consiguiente, respecto de nuestro pas, hay que distinguir Iftss momentos: 1) prueba del matrimonio celebrado con anterioridad al Io de enero de 1871, fecha de vigencia del Cdigo Civil; 2) prueba del matri monio celebrado despus de esa fecha, pero antes del Io de noviembre de 1889, en que entr en vigor la Ley de Matrimonio Civil; 3) prueba de los patrimonios posteriores a esta fecha. Nos referimos separadamente a cada una de esas tres hiptesis.
536. 1) M atrimonios anteriores al C digo C ivil . Se ha entendido que los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigor del Cdigo Civil pueden ser probados por cualquier medio de prueba 243. Con todo en algn caso para aceptar la prueba del matrimonio por un medio distinto de la partida parroquial se exigi la demostracin acerca de la imposibili dad de presentar esa partida 244. 537.2) M atrimonios posteriores al C digo C ivil pero anteriores a LAL ey de M atrimonio C ivil . Su prueba est sometida al art. 179 del Cdigo que instaura un sistema de prelacin de las pruebas admisibles: en primer lugar por
la partida de la parroquia o de las comuniones a que pertenecieren los casados; en legundo lugar por la posesin de estado si no existiesen registros o no pudiesen presentarse las partidas por haberse celebrado el matrimonio en pas distante; fi nalmente, por cualquier otro gnero de prueba.
En lo sustancial era el mismo rgimen probatorio precedente.
538. 3) M atrimonios posteriores a la L ey de M atrimonio C ivil . Quedan regidos por el art. 96 de la ley 2393 que dice: Los matrimonios celebrados con posterioridad a la vigencia de esta ley, se probarn con el acta de celebracin del matrimonio o su testimonio.
242 Conf. Orgaz, A., op. cit., p. 112, n 24, texto y nota 42. Este autor llama a la prueba pre vista en este artculo concurrente. Comp. Salvat, op. cit., n 548 in fine, p. 265, para quien es lubsidiaria de la prueba por partidas. 243 Cm. Civ. 1*. J.A, t. 64, p. 101; Cm. 2* La Plata, J.A , t. 24, p. 658; Cm. Fed. Baha Blanca, L.L., t. 4, p. 584; Sup. Corte Bs. As., J.A., t. 2, p. 129. 244 Cm. Civ. 2*, J.A., t. 41, p. 438.
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En estos casos la prueba legal admisible es la partida de Registro Civil, con exclusin de toda otra prueba de ese carcter. Slo mediando imposibilidad de pro* sentar la partida pertinente, cabe acudir a la prueba supletoria (vase infra, n 540), Luego de la reforma introducida por la ley 23.515 se han ampliado los me dios de prueba, ya que el nuevo art. 197 del Cdigo Civil dispone que el matrl> \ monio se prueba con el acta de su celebracin, su testimonio, copia o certificado, o con la libreta de familia expedida por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
539. M atrimonios celebrados en el extranjero . Aunque no hay previsin expresa sobre el punto, no se duda de que por aplicacin de i la regla locus regit actum adoptada por los arts. 12 y 950 del Cdigo Ci vil, la prueba de estos matrimonios debe hacerse por los medios que sean considerados idneos por la ley del pas donde se hubieren celebrado245. j 540. PRUEBA SUPLETORIA del MATRIMONIO. A falta de la prueba legal correspondiente es factible recurrir a otros medios de prueba luego do habilitada la admisibilidad de la prueba supletoria, como en los supuesto ya examinados de prueba supletoria de los nacimientos y las defunciones (vase supra , n 521). Pero cabe advertir que tratndose del matrimonio el Cdigo contieno un principio menos rgido que en aquellas otras materias. En efecto, el art. 97 de la ley de matrimonio civil expresaba: Si hubiere imposibilidad de
presentar el acta a su testimonio, se admitirn todos los medios de prue ba". De modo que por aplicacin de esta directiva, no era indispensable para re currir a la prueba supletoria ubicar el caso en algunos de los supuestos de admisi* j bilidad del art. 98 de la misma ley, sino que bastaba probar conforme a las circuni* tancias la imposibilidad en que se est para presentar la pertinente partida dO n registro civil 246. Ahora, el art. 197 del Cdigo Civil (ley 23.515) se limita a decir que cuando [ existiese imposibilidad de presentarlos a los documentos, podr probarse la celebracin del matrimonio por otros medios, justificando a la vez esa imposibi lidad.
245 Cm.Civ. T ,J.A,t.51,p.90;Cm.Civ.2*,J.A, t.43,p.207.Conf.Busso,E.,op cit., art. 96, L.M.C., n 57, p. 349. 246Cm.Civ. 1,J.A, t. 44,p. 553;Cm.Civ.2*,J.A., t. 37,p. 334;Cm.Civ.,Sala1>", L.L., t. 102, p. 364. Sin embargo, otros fallos han conceptuado que la enunciacin de los su*i puestos de imposibilidad estaba taxativamente realizada por el art. 98 de la Ley de Matrimonio Civil: Cm. Civ. 2*, J.A., t. 21, p. 248. Nosotros pensamos con Busso (op. cit., t. II, p. 360, n* 98) que la enunciacin del citado art. 98 era ejemplificativa.
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Es as que se ha considerado que existe tal imposibilidad cuando el pas en que se celebr el matrimonio se encuentra en guerra 247. Entre los medios de prueba admisibles supletoriamente es muy valioso el re ferente a la posesin de estado 248 que sirve tambin, como se ha visto (ver supra, n* 498) para convalidar el matrimonio que fuese nulo por defectos formales (conf. Art. 197, Cd. Civ., ley 23.515).
541. Inscripcin de partidas extranjeras . La inscripcin de partidas extranjeras en el Registro Civil tiene para los interesados la gran ventaja de disponer de un medio prctico de acreditar el hecho constitutivo del estado civil de que se trate, por la obtencin de certificados expedidos por las autoridades del Registro, que suplen ventajosamente los certifica dos originarios muchas veces de difcil o imposible renovacin por la distancia de los pases de procedencia o las circunstancias de guerra u otras si milares que puedan afectarlos. Segn el art. 63 del decreto-ley 8204/63, las inscripciones de docu mentos de extraa jurisdiccin, se registrarn consignando los datos esen ciales que ellos contengan procurando en lo posible insertar, segn corres ponda, aquellos enumerados en los arts. 32,48 y 56 de la presente ley. No le registrar ningn documento que no se halle debidamente legalizado por autoridad competente. Con respecto a la inscripcin de matrimonios extranjeros, el art. 65 del decreto-ley 8204/63 dispone: Podrn registrarse las certificaciones de ma trimonios celebrados en otros pases, siempre que se ajusten a las disposi ciones legales en vigor, tanto en lo que respecta a sus formalidades extrn secas como a su validez intrnseca. Este registro slo se har por orden del Juez competente previa vista a la Direccin General. De este modo, ha quedado consagrada como criterio legal la doctrina sentada por la Cmara de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, en pleno, acerca de la inteligencia de los arts. 21,45,52 y 64 de la ley 14.586 (vase L.L., 1.100, p. 187). Ello est justificado porque la inscripcin de matrimonios extranjeros implica la apreciacin de cuestiones muy delica das y serias que es lgico dejar reservadas a la jurisdiccin de las autorida des judiciales.
JORGE JOAQUN LLAMBAS 346 6. Regmenes de identificacin y ley 17.671 sobre Registro Na cional de las Personas: normas bsicas.
542. LEY 17.671: IDENTIFICACIN, REGISTRO Y CLASIFICACIN D POTENCIAL HUMANO NACIONAL. Con la ley 17.671 se procura la identi ficacin de las personas visibles o naturales o domiciliadas en el pas, y de los argentinos domiciliados en el extranjero (conf. art. Io de dicha ley), je gistrndose sus antecedentes de mayor importancia desde el nacimiento fl a travs de las distintas etapas de la vida, los que se mantendrn permanen temente actualizados (art. 2o). A cada persona se le abre un legajo de identificacin con un nmero fijo exclusivo e inmutable... Dicho legajo se ir formando, desde el naci miento... y en el mismo se acumularn todos los antecedentes personales (fl mayor importancia que configuran su actividad en las distintas etapas de laj vida (art. 7o). El Registro Nacional de las Personas, que es el organismo administrativo al que se encomienda la aplicacin de la ley mencionada, as como la clasificacin y procesamiento de la informacin relacionada con ese po tencial humano (art. 2o, ley 17.671), expedir con carcter exclusivo, lo| documentos nacionales de identidad (art. 11) y podr extender testimo nios o certificados de la informacin que disponga. Tales testimonios de la* actas y sus legajos valdrn para todos los efectos legales (art. 12 de dicha ley). La presentacin del documento nacional de identidad expedido por el Registro Nacional de la Personas, ser obligatoria en todas las circunstandas en que sea necesario probar la identidad de las personas compren didas en esta ley, sin que pueda ser suplido por ningn otro documento d6 identidad, cualquiera fuere su naturaleza y origen (art. 13, ley 17.671). Finalmente se imponen multas a quienes omitan dar cambios de do micilio o no cumplan con la obligacin de identificar y actualizar en tiempo los documentos nacionales de identidad con respecto a sus hijos menores, obligacin que se extiende a los tutores, representantes legales, etc. (coni art. 35, ley 17.671). En cuanto a los ciudadanos varones que no cumplan con la actualizacin de los 18 aos durante el ao que correspondiere, para obtener el documento nacional de identidad sern considerados infractore a esta ley (art. 36 de la misma) y recargos con la prestacin de servicio mi litar por el trmino de un mes a un ao, adems del tiempo que les corres-j ponda. Los naturalizados que omitieran la identificacin como argentino en el plazo acordado por la ley, perdern la ciudadana y no podrn adqui rirla (art. 37, ley 17.671).
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Con la sancin de esta ley se espera lograr no slo la perfecta identi ficacin de todos los habitantes de nuestro pas, sino la acumulacin de la informacin apropiada sobre las cualidades del potencial humano existenU\ para que todo ello redunde en el aprovechamiento de todas las capacida des disponibles para el bien de la comunidad. El rgimen penal est regido por la ley 20.974 con las modificaciones de las leyes 22.435 y 22.863. 543-557. Suprimidos en la presente edicin.
CAPACIDAD | 1. Capacidad: concepto. Estado y capacidad. Incapacidad de hecho y de derecho; absoluta y relativa. El rgimen de inha bilitacin o semicapacidad en el derecho moderno. Conve niencia de su introduccin en el pas. Anteproyecto de 1954. Ley 17.711.
I. LA CAPACIDAD EN GENERAL 558. CAPACIDAD: CONCEPTO. Se llama capacidad a la aptitud de l.i persona para ser titular de relaciones jurdicas K Esta aptitud es la calidad saliente de la personalidad jurdica a tal pun to que con razn se ha dicho que no puede faltar en los individuos de una manera absoluta porque tal carencia de capacidad sera contradictoria de la personalidad que el derecho moderno predica de todos ellos. Con todo, umpoco puede existir en ninguno plena e intacta: siempre la capacidad de derecho es una cuestin de grado, un oscilar entre ambos extremos sin alcunzar ninguno2. Diverso del concepto expresado que corresponde a la capacidad de derecho es el de capacidad de hecho , o sea la aptitud de las personas natu rales para actuar por s mismas en la vida civil.
1 Conf. Orgaz, quien define a la capacidad como la aptitud que tiene la persona para ser ti tular de derechos y deberes (op. cit., p. 173, n 1). Para Arauz Castex es la aptitud de la persona pin a adquirir derechos (op. cit., 1.1, n 462, p. 257). d. Borda, que agrega y contraer obligacio nes" (op. cit., 1.1, n 454, p. 360). 2 Conf. Orgaz, A., op. cit., p. 177.
C a p tu lo V
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Sea que se trate de una u otra clase de capacidad, es siempre una aptitud del sujeto destinada a actuarse, es decir, a pasar de la potencia il acto. Y se refiere tambin siempre al campo de lo lcito, porque nadie tiene aptitud reconocida por el derecho para ejecutar actos ilcitos. Por tanto la reglas referentes a la capacidad estn siempre ordenadas a la realizacin (Ir actos lcitos y resultan extraas a la materia de los actos ilcitos 3. 559. TERMINOLOGA. Conviene desde ya, conocer la terminologa que si
usa en esta materia. Es muy frecuente que la capacidad de derecho sea denominuda, de goce, por oposicin a la capacidad de ejercicio como tambin se llama a la capacidad de hecho; o tambin jurdica propiamente dicha en oposicin a la capacidad de obrar. Los autores italianos suelen denominar a aqulla titulari dad, trmino que es muy expresivo para definir lo caracterstico de la capacidad de derecho.
560. NATURALEZA. Desde el punto de vista de la naturaleza jurtli ca, la capacidad es un atributo inherente a la personalidad. Se ha dicho conj razn que es el ms tpico atributo de las personas: el que sirve precsame te para definirlas como tales, desde el ngulo del derecho, porque es el ni co atributo que no slo hace a la naturaleza sino tambin a la esencia de la personalidad4.0 sea, no se trata de una calidad que conviene o se conforma a la nocin de persona del derecho, sino que integra consustancial mente esfl misma nocin. 561. CARACTERES. La capacidad adems de los caracteres comu nes a todos los atributos de la persona (vase supra, n 391), tiene caracteres tpicos que son los siguientes:
a) Es susceptible de grados, como ya se ha visto. Se la puede tener en mayor o menor extensin, aunque no se la podr dejar de tener en una cierta medida. Pero supuesta la personalidad de todos los hombres, conviene en orden al bien comn un trato diferencial de la capacidad de cada cual que admite innmeras modula ciones, conforme a la situacin en que las personas se encuentren. Obsrvese q u la desigualdad de capacidad entre los hombres no afecta la igualdad ante la ley quf! asegura el art. 16 de la Constitucin Nacional, siempre que la discriminacin scti razonable y alcance paritariamente a quienes se encuentran en las mismas conili ciones 5.
3 Conf. Arauz Castez, M., op. cit., n 462, p. 257. 4 Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 463, p. 257. 5 C.S.N., Fallos, t. 132, ps. 198 y ss.; id., id., t. 138, p. 313; etc. Vase Linares Quintaiw, S.V., Tratado de la ciencia del derecho constitucional, Buenos Aires, 1956, t. 3, nms. 1928 1
CAPACIDAD
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b) Es reputado principio general, con fuerza para favorecer a todos los no exiptuados. De ah que sentado el principio bsico como lo hacen los arts. 52 y 53 lid Cdigo Civil ya queda agotado cuanto hay que decir respecto de la capacidad. 1.1 derecho se interesa sobre todo por las excepciones, y son ellas las que llenan los liticulados de los cdigos. c) Las incapacidades, como limitaciones excepcionales de la capacidad, inuman siempre de la ley y son de interpretacin estricta. Configuran una regula cin de orden pblico que est ms all de la autonoma de la voluntad de los par ticulares que no pueden dejarlas sin efecto. Tampoco puede renunciarse a la capa cidad, porque ha sido instituida tanto en mira al individuo cuanto a la sociedad [(conf. arts. 19 y 21, Cd. Civ.). 562. C apacidad y poder . La capacidad se diferencia del poder en cuanto Mi|Ullaes una aptitud del sujeto para adquirir derechos para l mismo, en tanto que M poder es una facultad que se tiene para la gestin de derechos ajenos. Decir que Hguien tiene capacidad equivale afirmar que tiene aptitud para adquirir ciertos de Helios (capacidad de derecho) o que la tiene para ejercer por s mismo sus derechos pacidad de hecho). En cambio, afirmar de alguien que tiene poder es decir que m autorizado para obrar de manera que sus actos le sean imputados a la persona bor la cual obra y a la que representa: v.gr., el padre tiene poder que se llama Bfcda menos patria potestad, o poder del padre para administrar los bienes de I m hijos y consiguientemente para formalizar los contratos que para ello sea meMiter, de tal manera que por esos contratos queda beneficiado y obligado el hijo por cuya cuenta ha obrado quien tena poder para hacerlo. Otra veces el poder se concede facultativamente y no por imperio de la ley \ uni en el ejemplo anterior y entonces se est en presencia de un contrato de Umdato, y de una representacin voluntaria proveniente del mismo. La idea de capacidad suscita la de facultad que a la persona le es reconocida I*negada. Pero el estado es ms complejo porque es una posicin que la persona 'Ocupa dentro del grupo familiar, un emplazamiento al que corresponde una serie m normas que asignan al sujeto facultamientos e incapacidades, derechos y debefrs6. Si el estado influye sobre la capacidad v.gr., menor emancipado no ocu pe as a la inversa, como ya hemos explicado supra, en el n 476, adonde remiti mos para mayores esclarecimientos.
j|V2(>, ps. 435 y ss.; Linares, Juan F., El debido proceso como garanta innominada en la ConsMUt in Argentina, Bs. As., 1944, ps. 152-153. [ 6 Conf. Busso, E., op. cit., 1.1, art. 52, nms. 11 y 12, ps. 407-408.
563. C apacidad y estado . Capacidad y estado son, ambos, atributos de | | persona, pero se distinguen por el criterio de calificacin que importan.
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563 bis. C apacidad de h ech o e im putabilidad. Son nociones que no* nen algn punto de contacto entre s, aunque no se confunden. Mientras la capacM dad de hecho denota una aptitud que la ley confiere al sujeto para actuar valuta mente en derecho, la imputabilidad alude a una aptitud natural de los hombres effl virtud de la cual son autores de los actos que realizan. La ausencia de capacidad refleja en la invalidez de los actos jurdicos que el incapaz ha celebrado, que la ley califica como nulos. En cambio la ausencia de imputabilidad impide que el agcnttj pueda ser reputado autor de la actividad que ha obrado: de ah que si haya causad! un dao a otro, l no es responsable; y si ha obrado aparentemente un acto jurdiedl comprobada esa ausencia de imputabilidad, tal acto se anula, por lo que se dice qtfl es anulable (conf. art. 1045, clusula Ia). No obstante algn punto de contacto hay entre esas nociones en cuanto la cu* pacidad supone que el sujeto es de ordinario imputable, y por tanto autor de la uo tividad que realiza: de ah que se le retire esa capacidad cuando falla habitualmcnj la imputabilidad (vase infra, nms. 703 y 703 bis). As, la capacidad se apoya d i el discernimiento7. II. INCAPACIDAD DE HECHO Y DE DERECHO 564. Im portancia d e l a d istin cin . Es sta una divisin fundamenta^! la incapacidad. La incapacidad alude a una ausencia de capacidad del sujeto. Pero tal caroflfl cia puede referirse a una u otra de las virtualidades que corresponden a la nocid! de capacidad, como ya sea ha visto. Puede faltar la aptitud para ser titular de dctftM minada relacin jurdica, y entonces se padece una incapacidad de derecho. Q. puede carecerse de la aptitud para ejercer por s mismo los derechos que se tieneiu tal la incapacidad de hecho. Cuando se veda al abogado que pueda convertirse en dueo de las cosas su cliente (conf. art. 1361, inc. 6o) se le impone una incapacidad de derecho pM adquirir tales cosas, en resguardo del buen manejo de los intereses ajenos cuya d |l fensa se le ha encomendado. Cuando se impide al menor de edad la gestin de patrimonio que, se le confiere a un representante legal el padre o madre y en tlM fecto de ellos, el tutor se le impone una incapacidad de hecho en proteccin dfl mismo titular de los bienes que sera perjudicado por el ejercicio que hiciere por |( mismo de sus derechos en razn de su propia inmadurez. 565. D istin to s en fo q u es. Las nociones explicadas con la ilustracin <m los ejemplos suministrados, muestran el doble enfoque bajo el cual se miran UM y otra especie de capacidad o incapacidad.
7 Conf. Lpez Olaciregui, J. M., en Salvat, Parte General, ed. del cincuentenario, ( H 700-A, p. 595, XIH. Vase infra, n 763.
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La capacidad de derecho (o incapacidad) mira al aspecto esttico del derecho Qconstitucin de la relacin jurdica a que se refiere. La capacidad o incapacidad de hecho enfoca, en cambio, el aspecto dinmico drl derecho o de la relacin jurdica tal como ha quedado constituida. Supone la Constitucin de un derecho y mira el despliegue de su normal y lgico ejercicio. 566. C a r a c te r e s d ife r e n c ia le s d e una y o t r a cap acid ad . Fijados Dos conceptos de una y otra incapacidad, estamos en condiciones de verificar sus Caracteres diferenciales, luego de haber mostrado sus caracteres comunes en el n
Jftl.
Las incapacidades de derecho y de hecho difieren: a) en cuanto al fundamen to de su institucin; b) en cuanto a la posibilidad de remediarlas; c) en cuanto al icntido de la prohibicin que comportan; d) en cuanto al rigor de la sancin que re cite sobre los actos de los incapaces; e) en cuanto a su subdivisin por categoras; f ) en cuanto al criterio determinante de la eleccin de la ley aplicable. Pasamos a examinar esos puntos. 567. a) D iv erso fu n d am en to. La razn de ser de una y otra incapacidad M muy diferente. La incapacidad de hecho se instituye, en razn de una insuficiencia psicol gica del sujeto para el pleno ejercicio de sus derechos. Pero si la razn de ser de la incapacidad de hecho reside en una insuficiencia del sujeto, una vez impuesta la incapacidad adquiere un cierto carcter abstracto y se independiza de la razn que la motiv 8. De ah que un menor de edad, no obs tante su precocidad y talento, queda en situacin de incapaz y un mayor de edad, pese a su rusticidad y atraso es apto para todos los actos de la vida civil, aun cuando Comparativamente el primero pueda estar, en verdad, en mejor situacin que el se gundo para el manejo de sus asuntos. Es que la capacidadad es institucin que fun ciona a travs de tipos rgidos que introducen una gran seguridad en las relaciones Jurdicas, no obstante que en algn supuesto pueda traer algn resultado injusto: es I fin no querido por la ley, de que hablara Ihering. La incapacidad de derecho se sustenta, generalmente, en razones de orden moral. Con su institucin que impide que alguien sea titular de un derecho deter minado, se espera mantener las relaciones humanas en un nivel moralmente ms indudable que si se permitiera lo que est prohibido. Cuando se veda al mandatario adquirir bienes de su mandante (conf. art. 1361, inc. 4o), o al confesor recibir por lestamento bienes del testador a quien atendi en su ltima enfermedad (conf. art. 3739), se lo hace para alejar tentaciones y con ello riesgos de claudicaciones mo rales. Pero como se ha observado, la incapacidad, luego de instituida por la ley, ad quiere un carcter abstracto y se desentiende de las circunstancias reales de tal o cual persona. Pudiera ser que el mandatario hubiese pagado un precio ms que sa
8 Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 468, p. 260, ap. b). Conf. Orgaz, A., op. cit., p. 188.
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tisfactorio. Tal vez el confesor del difunto sea un santo varn a quien el causad!* ha dejado un legado para que lo distribuya segn su criterio entre los menestero quienes acostumbra socorrer. Con prescindencia de esas particularidades concfd tas uno y otro son incapaces de derecho y, por tanto, ineptos para adquirir bielfl por medio de actos que resultan nulos por motivo (vase infra, n 1930)9. 568. b) D iv erso rem edio. La incapacidad de hecho se suple por la inuil*! tucin de un representante que remedia la inferioridad en que se encontraba el jeto (conf. art. 58). Inversamente la incapacidad de derecho no es susceptible de rtfl medio, pues sera contradictorio de la prohibicin legal que se previera algU modo de eludirla. 569. c) D iv erso sen tid o de su in stitu c i n . La incapacidad de hecho id establece para amparar al sujeto sobre quien recae: es una medida de proteccid que se ha instituido para poner al titular de los bienes a cubierto de los inescrupu losos que quisieran aprovechar de su insuficiente madurez. La incapacidad de derecho, en cambio, se instituye no para favorecer al m capaz, sino contra l, y para prevenir incorrecciones que pudieran intentarse si no existiese reato alguno. 570. d) D iv erso RIGOR de l a sa n ci n de NULIDAD. Una y otra incapac(| dad dan lugar a la nulidad del acto jurdico obrado en contravencin de la ley. Bffi general siempre la nulidad acompaa a toda incapacidad; es como su contrapar! da, porque es la reaccin de la ley contra los que la contravienen (conf. art. 1040), Pero la nulidad funciona con un rigor muy distinto cuando la ley reaccioill respecto de una incapacidad de hecho o de derecho. Frente a una incapacidad de hecho la ley reacciona benignamente e imponte al acto obrado una nulidad relativa, que slo puede ser articulada por el incapal (conf. arts. 1048, 1049 y 1164). Por el contrario, frente a una incapacidad de derecho, en principio, la ley acciona rigurosamente, imponindole al acto obrado en contravencin la sancinde nulidad absoluta, que es la ms intensa aniquilacin al alcance del legislador. 571. e) F uncionam iento por c a te g o r a s. Las incapacidades de hecho pueden ser sintetizadas en dos categoras: las absolutas y las relativas. Las incapacidades de derecho no pueden ser absolutas porque importara con ese alcance una destitucin para el sujeto del carcter de persona, al resul* tarle prohibido ser titular de cualesquiera relaciones jurdicas. Por lo dems, por su misma particularidad las incapacidades de derecho no llegan a integrar una cate gora genrica, ni puede darse un elenco completo de ellas, sino que estn disemi nadas en toda la extensin del Cdigo e impuestas con motivo de cada institucin
9 Conf. Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 460, p. 262, ap. b).
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lobre la que se legisla: el matrimonio, el parentesco, la patria potestad, la tutela, la jompraventa, la donacin, la herencia, etc. 572./) D iv ersa e le c c i n de l a le y a p lic a b le Las incapacidades de hccho se rigen por la ley del domicilio de la persona (conf. arts. 6o, 7o y 948, Cd. Civ.). En cambio las incapacidades de derecho se sujetan a la ley territorial (conf. mis. 8o, 9o, 10 y 949, Cd. Civ.). III. INCAPACIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA 573. F o r m a lid a d d e e s t a c l a s i f i c a c i n . Bajo el punto de vista ilel grado de incapacidad, se distinguen las incapacidades en absolutas y relativas. 574. INCAPACIDAD ABSOLUTA. Es la que no tiene excepcin v.gr., la de la persona por nacer que en el orden de su incapacidad de hecho por que se refiere al ejercicio por s de los derechos no admite excepcin al guna. Refirindose esta clasificacin a la privacin completa de capacidad no pue de predicarse sino respecto de la capacidad de hecho, porque la incapacidad de de recho absoluta aniquila la misma personalidad, e importara la muerte civil (vase infra, n 958). Por el contrario, la incapacidad de hecho puede ser absoluta sin aniquilacin de la personalidad, porque el sujeto afectado por ella no desaparece como ente de derecho, ni se modifica su aptitud para adquirir derechos. Lo nico que ocurre es que exactamente para proteger su misma persona, se lo sustituye en el ejercicio de dus derechos de todos sus derechos por otro que obra en nombre y por cuenta del incapaz, que as se sigue beneficiando por la actividad del gestor. Con todo, hay situaciones, en que por la propia naturaleza de las cosas el in capaz queda sin poder ejercer ciertos derechos ni por intermedio de su repreicntante: es lo que ocurre con los actos llamados personalsimos que por su pro pia ndole no pueden efectuarse por intermedio de representante, v.gr., el testamento. A este respecto el representante est impedido para obrar por cuenta de su representado y por tanto el incapaz, no puede realizarlo ni por s desde que es incapaz ni por intermedio de su representante, por razn de la ndole personalsima del acto. 575. I n c a p a c id a d r e l a t i v a . La incapacidad es relativa cuando tiene excepciones. En rigor la incapacidad relativa slo puede predicarse respecto de la capacidad de hecho, porque supone por definicin una condicin bsica de
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incapacidad y excepciones parciales a esa condicin general de la perso as los menores adultos (conf. nuevo art. 55 del Cd. Civ.). En cambio tratndose de la capacidad de derecho, no puede hablarse lie capaces relativos, porque no existen los sujetos que sean bsicamente incapaccderecho y slo capaces por excepcin. Cuando se habla de esta clase de capacid la incapacidad relativa no puede ser referida a las personas en general sino a ci clase de actos o tal otra, respecto de los cuales concurren algunas incapacidadci derecho que alcanzan a ciertas personas. En este sentido se ha dicho bien, que no hay incapaces de derecho, s1 personas que padecen incapacidad de derecho con relacin a ciertos actos, el padre o el tutor, no son incapaces de derecho o integran un gnero de persor que puedan ser calificadas de esa manera sino que uno y otro estn impedid para adquirir los bienes de su hijo o pupilo respectivamente ,0. En suma las incapacidades de derecho, son prohibiciones legales para la lizacin de ciertos actos como las que recaen sobre ciertas cosas. La diferencia que estas ltimas se establecen por razn del objeto, v.gr., la venta de una cosa fu: ra del comercio, mientras aquellas otras son prohibiciones establecidas en mira la condicin de la persona. Por las consideraciones efectuadas es que no puede hacerse un elenco de i capaces de derecho, como s puede hacerse, y lo hace la sistematizacin de nuest Cdigo, de los incapaces de hecho (conf. arts. 54 y 55, Cd. Civ.). IV. EL RGIMEN DE INHABILITACIN EN EL DERECHO MODERNO 576. NOCIN. El rgimen de inhabilitacin, o de semicapacidad, el medio tcnico escogido por el derecho contemporneo para suplir las de fciencias psquicas que adolecen ciertas personas mdicamente normales* cuando esos defectos pueden traducirse en perjuicios patrimoniales para ^ sujeto y consiguientemente para su familia. Tambin funciona como reme dio, en el orden jurdico, de ciertos hbitos viciosos que pueden conducir a la miseria. El fin de la institucin es, sobre todo, el amparo de la familia de los de ficientes y viciosos. 577. Idea QUE PRESIDE ESTE RGIMEN. La inhabilitacin constituye la rea lizacin ordenada de la idea de asistencia (vase infra, n 610) que es especialmcn te apropiada para los casos en que el sujeto, si bien dotado de discernimiento panj
10 Arauz Castex, M., op. cit., 1.1. n 475, p. 264.
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Imgeneralidad de sus actos ostenta fallas indudables en algunos aspectos. De ah ijiie sea suficiente someter al inhabilitado al contralor de otra persona slo en esos M*|)cctos determinados, v.gr., actos de trascendencia econmica que pueden inciiln desfavorablemente en el patrimonio, para los que se requiere la conformidad (Irl organismo que ejerce el contralor, ya sea el juez, o el consejo de familia, o el consejo legal, o el curador segn las legislaciones y los supuestos de inhabilita cin. 578. F u n cionam iento d e l rgim en d e in h a b ilita ci n . Quedan encua dradas en este rgimen las personas que siendo capaces para la generalidad de los actos, con todo, no pueden efectuar vlidamente ciertos actos determinados sin la conformidad del organismo de contralor que se les ha establecido el cual vara de una legislacin a otra. El inhabilitado no es un incapaz. Conserva su capacidad para todos los ac tos de la vida civil que no sean exceptuados y, por tanto est ubicado en una con dicin bsica de capacidad, como todas las personas. La novedad consiste en que para proteger al propio sujeto, y an ms a su familia de la falta de completo control -de su actividad se le veda la realizacin por s mismo de ciertos actos especialmen te riesgosos, que a veces la ley enumera, y otras deja incluidos en el concepto de "actos que exceden la administracin ordinaria (art. 427, Cd. Civ. italiano). 579. C om paracin c o n l a h a b ilita c i n d e ed a d La inhabilitacin presenta cierta analoga de contraste con la habilitacin de edad, sobre la cual le gisla la casi totalidad de las legislaciones extranjeras. La habilitacin de edad se uplica a los menores que han alcanzado cierta edad para eliminar su incapacidad, Confirindoles una capacidad restringida similar a la de los menores emancipados por el matrimonio. La inhabilitacin tiene un mismo sentido tutelar que se concre ta no en una ampliacin, sino en una restriccin de capacidad, y se aplica a aquellas personas capaces por razn de la edad que por diversas causas conviene retraer a una situacin de incapacidad con relacin a ciertos actos determinados. Sin duda, la inhabilitacin y la habilitacin de edad son instituciones de sig no contrario, puesto que la primera disminuye y la segunda acrecienta la capacidad interior del sujeto afectado por esas instituciones. Pero ambas dejan a ste en una lituacin gobernada por el juego de principios tcnicos equivalentes: capacidad como regla, e incapacidad excepcional para actos determinados indicados por la ley. 580. C a u sa s d e in h a b ilita ci n . En las legislaciones extranjeras tales como los cdigos suizo, francs, italiano, peruano y venezolano son pasibles de in habilitacin los semialienados (enfermos mentales menos graves de los cdigos francs e italiano), los prdigos, los ebrios consuetudinarios, los toxicmanos, los depravados, los sordomudos y ciegos de nacimiento, si se exponen a s mismos 0 a su familia a graves perjuicios econmicos (art. 415, clusula 2a, Cd. italiano).
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En nuestro Anteproyecto de 1954 (art. 94) pueden ser inhabilitados: Io) 'I .<* que por prodigalidad, embriaguez habitual, uso de estupefacientes o grave desarmi glo de conducta expusieran a su familia a caer en la indigencia; 2o) Los sordo* mudos y los ciegos que no hubieren recibido una educacin suficiente y los enflfl mos y dbiles mentales que el juez estime aptos para dirigir sus acciones en la vid| ordinaria si del ejercicio de su plena capacidad pudiese resultarles presumiblemen* te algn dao. Es siempre una proteccin dirigida principalmente a la familia del inhabil|4 tado para impedir a ste que cause el mal de aquellos a quienes debe proteccin* amparo. 580 bis. LEY 17.711. Una de las ms felices innovaciones de la ley 17.711 es la constituida por la incorporacin del rgimen de inhabilitacin de los ebrios habituales, drogadictos, disminuidos mentales y prdigos. I Dice el art. 152 bis del Cod. Civil, a este respecto que: Podr inhabilitarse judicialmente: "1) A quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes if l tn expuestos a otorgar actos jurdicos perjudiciales a su persona o patrl monio. "2o) A los disminuidos en susfacultades cuando sin llegar al supuesm previsto en el art. 141 de este Cdigo, el juez estime que del ejercicio de si plena capacidad pueda resultar presumiblemente dao a su persona o pa trimonio. "3o) A quienes por la prodigalidad en los actos de administracin y disposicin de sus bienes, expusiesen a su familia a la prdida del patrimo nio. Slo proceder en este caso la inhabilitacin si la persona imputada tuviere cnyuge, ascendientes o descendientes y hubiere dilapidado ttU parte importante de su patrimonio. La accin para obtener esta inhabilita cin slo corresponder al cnyuge, ascendientes o descendientes. "Se nombrar un curador al inhabilitado y se aplicarn en lo per ti nente las normas relativas a la declaracin de incapacidad por demencia y rehabilitacin. "Sin la conformidad del curador, los inhabilitados no podrn disponer de sus bienes por actos entre vivos. "Los inhabilitados podrn otorgar por s solos actos de administra cin, salvo los que limite la sentencia de inhabilitacin teniendo en cuenta las circunstancias del caso . El nuevo instituto reconoce como antecedentes, los Cdigos italiano (arts. 415 y 427), suizo (arts. 370 y 395) y venezolano (arts. 409 y 411); el anteproyecto de Cd. Civil argentino de 1954 (arts. 94 a 97); la ponencia
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Conjunta del Dr. Borda y del autor de esta obra presentada al Tercer Con greso Nacional de Derecho Civil10bis y el despacho de la Comisin respec tiva l0bisl. Por lo que hemos dicho (supra, nms. 576-580), la inclusin del nue vo art. 152 bis importa un notorio progreso con respecto a la situacin pre cedente. No obstante, es posible apuntar algunas observaciones. Por lo pronto, m\ precepto aludido omite proteger a los sordomudos y ciegos de nacimien to sin instruccin, que eran contemplados en varios de los antecedentes mencionados 10bis2. Algo ms importante: el art. 152 bis no define cul es la condicin bliCft del inhabilitado, si de incapacidad o de capacidad. Por un lado se le im pide disponer de sus bienes por actos entre vivos: por otro, se le permite la realizacin de actos de administracin. Pero, cul es la norma bsica?, /,i|u pasa con los actos que no entran en esas categoras, o respecto de los cuales se duda si son de disposicin o de administracin? Nuevamente la Imperfeccin tcnica puede oscurecer la interpretacin apropiada. En ver dad, los dos prrafos finales debieron refundirse en uno solo que pudo de cir: Sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrn disponer de sus bienes por actos entre vivos ni otorgar por s solos los actos de ad ministracin que les prohibiera la sentencia de inhabilitacin teniendo en cuenta las circunstancias del caso 10bis3. Tampoco est previsto lo que habr de ocurrir si el curador se niega a dar su consenso: como no es concebible que todo termine ah, pues ello convertira al curador en un dictador de la actuacin del inhabilitado, hay que concluir que en ese supuesto es viable la autorizacin judicial, como tambin cuando el curador estuviere impedido por alguna circunstancia para dar su conformidad ,obis4.
10 bis puede Verse la respectiva fundamentacin en Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, Crdoba, 1962, t. D, ps. 729-733. 10 bis i pUede consultarse en la obra citada en la nota anterior, t. II, ps. 736-737. Este despacho no fue considerado por el Congreso por falta de tiempo, pero no es dudoso que habra sido aprobado de acuerdo a la orientacin que los congresistas, en su mayora, mostraron en los debates. 10 bis 2 ei cdigo italiano (art. 415) y el Anteproyecto de 1954 (art. 94, inc. 2o). 10 bis 3 i Anteproyecto de 1954 (art. 96) slo consignaba los actos que el inhabilitado no poda efectuar sin la conformidad expresa de su curador. No mencionaba los que poda realizar, porque ellos caan en el principio general de capacidad. Era lo que corresponda. De igual manera estaba concebida la ponencia conjunta que presentamos con el doctor Borda al Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil. 10 bis 4 gn eSte sentido el Anteproyecto de 1954 (art. 96, parte final); la ponencia conjunta
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Si el inhabilitado otorga un acto prohibido, sin la conformidad del cu rador, ha de entenderse que ese acto es nulo (conf. art. 1042 frases primeru y ltima, Cd. Civil) y de nulidad relativa porque la invalidez se instituye para asegurar la proteccin del inhabilitado y no para sancionarlo (conf. arts. 148 y 1049 Cd. Civil). Ambas calificaciones son consignadas expre samente en el art. 97 del Anteproyecto de 1954 y en la ponencia conjunta que presentamos con el Dr. Borda al Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil. Aunque el art. 152 bis no prev la inscripcin de la sentencia de inha bilitacin en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las personas, co rresponde proceder a ella (conf. art. 76, inc. f, decreto-ley 8204/63 y art, 633, Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin). Esa inscripcin tiene mximt importancia, porque slo a partir de ese momento la inhabilitacin es oponible a los terceros que no la hubieren conocido 10bis5. Finalmente, nos parece inconveniente la extrema flexibilidad del con tenido de la inhabilitacin a que autoriza la parte final del art. 152 bis, segn las circunstancias del caso. La incapacidad es asunto que ha de regularse a travs de categoras uniformes que comunican a las relaciones jurdica la necesaria seguridad. En funcin de las circunstancias del caso, el arbitrio judicial a que da pbulo la directiva aludida, podr crear inhabilitaciones sui gneris, para dar en arrendamiento, o para dar en aparcera, o para la venta de las cras de un establecimiento rural, o para la venta de la leche que se produce en un tambo, etctera, lo que puede suscitar un verdadero mosaica de principios que deben ser claros y seguros. Esa extrema flexibilizacin lid rgimen de la inhabilitacin puede llevarlo a su fracaso, por la imposibilidad de hacer conocer a los terceros todos los matices que puedan presentar )ua restricciones de capacidad peculiares a cada inhabilitado10bis6.
que presentamos con el doctor Borda, ya aludida, y el despacho de la comisin respectiva (vuij Tercer Congreso..., t. n, ps. 730-736). 10 bis 5 ei Anteproyecto de 1954 estableca en su art. 98: Las declaraciones de interdiccin' e inhabilitacin surtirn efecto a partir de la ejecutoria del acto respectivo, pero no podrn opo* nerse a los terceros de buena fe sino desde su publicacin en el registro correspondiente. J Conf. en el sentido del texto, Raffo Benegas P. y Sassot R., en J.A., Doctrina-1060, p. 554, 10 bis 6 g n ej Anteproyecto de 1954 se contemplaban, a este respecto, dos pautas posiblei* Una, era la normal del rgimen de inhabilitacin y se refera a la prohibicin, salvo la conformi dad expresa del curador, referente a la enajenacin o gravamen de bienes, a las adquisiciondj| ttulo oneroso, a la concesin de prstamos o contraccin de obligaciones, a la inversin de bit* nes ms all de las necesidades de la administracin corriente, a la recepcin de pagos si no co rrespondieran a la simple administracin de los bienes, en fin, a la celebracin de transaccin o actuacin en juicio que no versara sobre acciones personalsimas (art. 96). Una segunda pauta, era todava ms limitativa para el inhabilitado pues la sentencia podft
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580 ter. RGIMEN PROCESALDEINHABILITACIN. Segn el artculo 152 bis "se aplicarn en lo pertinente las normas relativas a la declaracin de incapaci dad por demencia y rehabilitacin". De ah resulta: a) Que las personas autorizadas para iniciar el juicio son las mencionadas en el art. 144 (vase infra. nms. 744 y ss.), con la limitacin que indica el mismo urt. 152 bis, si se trata de prdigos (infra, n 585). b) Que la seguridad de la denuncia debe ser abonada por certificados mdi cos referentes al dficit del denunciado, salvo que se trate de prdigos. Luego ya en el curso del trmite, y con igual salvedad, es indispensable el examen mdico (vase infra, nms. 742 y 755). c) Que corresponde dar traslado al denunciado del pedido de su inhabilita cin, puesto que l no es incapaz ni dejar de serlo aunque progrese la demanda. Por ello no creemos necesario el nombramiento de curador ad-litem, pero pro cedera el que se pidiera para asistir al demandado con relacin a algn acto deter minado cuya realizacin quedara en suspenso durante el juicio n. El aludido tras lado debe correrse por el plazo de cinco das (conf. art. 150, Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin). d) La apertura a prueba del juicio debe hacerse por el trmino de treinta das (conf. art. 626, inc. 2o, Cd. Prov. Civ. y Com. de la Nacin). e) Finalmente, entendemos que tramitada una causa por insania, podra el Juez, aun de oficio, decretar la inhabilitacin del denunciado, si se persuade que dste sin ser demente est comprendido en los deficitarios del art. 152 bis. Es una olucin que cuenta con anuencia doctrinaria y hasta la previsin de un cdigo de forma 12.
22.434, que se apartan de las directivas expuestas precedentemente.
22 434. Transcribiremos en lo pertinente, las previsiones incorporadas por ley
580 quater. CDIGO
PROCESAL C IV IL Y C O M ER C IA L DE LA NACIN, LEY
prohibirle la realizacin por s solo de actos de simple administracin o la recepcin de pagos de cualquier ndole (art. 96, inc. 7o). Pero de esa dualidad no se sala. En cambio, la discrecionalidad Judicial segn las circunstancias del caso, autorizada por el art. 152 bis, puede multiplicar los tipos de inhabilitacin indefinidamente. 11 No es dudosa la posibilidad de trabar embargos o inhibiciones durante la secuela del jui cio, para evitar que el remedio de la inhabilitacin pueda resultar tardo (conf. Raffo Benegas y lassot R J. A., Doctrina 1969, p. 553). 12 Conf. Cd. Proced. Pcia. Bs. As., art. 627 y ahora art. 633 de la Nacin (ley 22.434); Raf fo Benegas y Sassot R., J.A. Doctrina-1969, p. 553. Igual solucin propicia el art. 94 del Anteproyecto de 1954. En cambio, no es viable la solu cin opuesta de declarar demente a un demandado por inhabilitacin, porque lo ms no est com prendido en lo menos, no pudiendo el juez declarar una demencia de oficio (infra, n 706).
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Io) Ser juez competente el del domicilio del presunto inhabilitado, o en su defecto, el de su residencia (art. 5o, inc. 8o). 2o) Las disposiciones sobre declaracin de demencia, regirn en lo pertinen te, respecto de los supuestos previstos por los incs. Io y2 del art. 152 bis. Podrn accionar quienes de acuerdo con el Cdigo Civil, pueden pedir la declaracin de demencia (art. 637 bis). 3o) En el caso de los prdigos, la causa tramitar por proceso sumario (art. 637 ter). 4o) Todas las cuestiones que se susciten entre el inhabilitado y el curador se sustanciarn por el trmite de los incidentes, con intervencin del asesor de meno res e incapaces (art. 637 quinquies). Esta intervencin resulta improcedente, por que los inhabilitados son bsicamente capaces, no tienen ni precisan de un repre sentante legal y por ende la del Ministerio Pupilar. V. LA INCAPACITACIN DEL PRDIGO
581. La PRODIGALIDAD * . Es una causa de inhabilitacin o de inter diccin, segn el criterio de la mayora de las legislaciones extranjeras. Conforme al criterio clsico, el prdigo es el que disipa locamente sus bienes. En el derecho romano, quienes disipaban los bienes familiares eran sometidos a interdiccin quedando bajo la cratela legtima de sus parien tes civiles. Su situacin en la poca clsica se asemejaba a la de los insanos. En el derecho moderno se advierten tres posiciones acerca del trata miento del prdigo: 1) La tesis individualista, que ignora la prodigalidad como factor de influencia sobre la capacidad de las personas; 2) La teora de la interdiccin, que considera al prdigo como un insano y lo somete al mismo rgimen de incapacidad; 3) La teora de la inhabilitacin, que con sidera al prdigo capaz, salvo respecto de ciertos actos determinados. Nos referimos a estas posturas y al fundamento en que se apoyan: 1
582. 1) TESIS INDIVIDUALISTA. Para esta postura la prodigalidad es irrelo vante. Se aduce en su favor que cada cual es libre para usar de sus bienes segn su gusto; que la ley slo debe intervenir en la actividad particular cuando hay algn inters pblico enjuego, lo que no ocurre se dice en los supuestos de prodi galidad; finalmente, que no hay criterio sobre lo que es gasto abusivo, por lo que con su admisin se abrira la puerta a la arbitrariedad ,3.
B ibl io g ra fa : Spota A. G., Tratado de Derecho Civil, 1.1, vol. 32, ps. 545-569. 13 Consideraciones de Vlez Sarsfeld en la nota a su art 54, que toma de Freitas, Esboza, nota al art. 40.
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Estas consideraciones no son convincentes. Ya nadie admite que el dueo de los bienes pueda hacer de ellos lo que le venga en gana, pues tal afirmacin des conoce la funcin social de la propiedad. El hombre es un miembro de la comuni dad en que vive, especialmente de la comunidad familiar. Tiene por ese hecho un conjunto de deberes de los que no puede desentenderse. Tampoco es exacto que no concurra en el caso ningn inters pblico, lo cual puede slo aceptarse respecto de quien carece de familia, pues la sociedad no queda indiferente ante la suerte de esta clula primaria suya que es el ncleo familiar. Finalmente, la inseguridad que podra derivar de la ausencia de un criterio definido para medir la prodigalidad es asunto de tcnica legislativa que puede resolverse apropiadamente como lo ha he cho el Cdigo peruano al permitir la incapacitacin por prodigalidad slo cuando se justifica una dilapidacin ya consumada de la tercera parte del patrimonio (art. 576). Siguen la tendencia individualista los cdigos uruguayo (arts. 431 y 432), boliviano (art. 358), mexicano (art. 450), de Louisiana (art. 413) y el derecho in gls. Es de notar que el Cdigo mexicano, no obstante no seguir en general una orientacin individualista, se ubica en esta lnea por su despreocupacin por la suerte de la familia, en razn de prejuicios de origen marxista. El Cdigo de Vlez que segua esa orientacin ha sido apartado de ella por la ley 17.711. 583. 2) T eora de la interdiccin . Segn esta tendencia que sigue el rumbo del derecho romano, el prdigo es declarado incapaz y sujeto a tutela o c ratela. Sin embargo, la declaracin no lo priva de la autoridad marital o paterna, ni atribuye al tutor o curador facultades sobre la persona del prdigo. Para el Cdigo alemn el prdigo queda equiparado al menor que ha cumpli do 7 aos, es decir, que tiene una capacidad restringida a los actos favorables, pero carece de ella para los actos gravosos para su patrimonio (arts. 6o, inc. 2o y 112 a 114). Siguen tambin esta tendencia: los cdigos suizo (art. 370), espaol (arts. 200, inc. 3oy 221), chileno (arts. 342 y 442), colombiano (arts. 432 y 531), peruano (arts. 555, inc. 4o y 576 a 586), brasileo (arts. 6o, inc. 3o y 459) y ley noruega del 28 de noviembre de 1895 (art. Io).
584.3) T eoradela INHABILITACIN. Es una composicin de las dos po siciones anteriores, pues no se despreocupa del comportamiento patrimonial del sujeto cabeza de la familia en lo que se asemeja a la teora precedente ni rebaja a ste a la denigrante situacin de estar sustituido por un extrao en la administra cin de sus bienes, en lo que se aleja de esa teora y se aproxima a la primera de las posturas expuestas. Sobre el fundamento y funcionamiento del sistema de inhabilitacin remiti mos a lo explicado anteriormente (vase nms. 576/579). Esta tendencia est representada por los cdigos francs (art. 513), italiano (art. 415), venezolano (art. 409) y nuevo cdigo portugus (art. 142). Entre noso
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tros se ubica francamente en este rumbo el Anteproyecto de 1954 (arts. 94 y 97) y el legislador de 1968 a travs de la ley 17.711. 585. Ley 17.711. Segn hemos expresado.(vase supra, n580 bis), el nuevo art. 152 bis establece la inhabilitacin del prdigo en los trminos que hemos transcripto en ese lugar. Acerca de la admisin de este instituto cuadra sealar que el derecho contemporneo muestra una pronunciadsima tendencia en ese sentido, con lo que viene a entroncar nuevamente con el derecho tradicional, supe rada la etapa exageradamente individualista del siglo pasado. Esta es una institucin que la reciente reforma concibe como un am paro de la familia, sociedad natural y bsica del Estado. Por ello es que l;i accin para recabar este tipo de inhabilitacin pertenece exclusivamente ;il cnyuge, a los ascendientes y a los descendientes del prdigo. Es un requi sito de la accin la previa dilapidacin por parte del prdigo de una parte importante de su patrimonio. En el Anteproyecto de 1954 (art. 95), si guiendo en esto al Cdigo peruano (art. 576), para eliminar toda posible ar bitrariedad judicial acerca de lo que pudiera juzgarse gasto abusivo o irra zonable, se prefiri tasar la disipacin de bienes en una tercera parte del total. Cuando esto llegaba a ocurrir se incurra en prodigalidad, quedando desde entonces abierta para los miembros de la familia la posibilidad tle obtener la inhabilitacin del prdigo y de resguardar la mayor parte de su haber. Es de notar que la incapacidad del prdigo slo existe para los actos de contenido patrimonial que se efectuaren entre vivos. Por consiguiente no se extiende a la rbita del derecho de familia, ni altera la capacidad para disponer por testamento. Tambin conserva el prdigo capacidad para pro mover acciones personalsimas (divorcio, filiacin, etc.), para aceptar do naciones y toda clase de liberalidades, y en principio, para celebrar actos de la administracin ordinaria. Tampoco es dudosa la aptitud para efectuar ac tos conservatorios.
365 8 2. Enumeracin de los incapaces de hecho. Otros supuestos de incapacidad no legislados en el Cdigo. Incapacidad de dere cho: distintos casos. Incapacidades para contratar (art. 1160). Naturaleza jurdica. El caso de los fallidos y de los re ligiosos profesos.
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I. ENUMERACIN LEGAL DE LOS INCAPACES DE HECHO 586. C lasificacin de los incapaces de hecho . Los incapaces de hecho, conforme a la sistematizacin adoptada por nuestro Cdigo, pue den ser distribuidos en dos categoras: 1) los que padecen una incapacidad absoluta, y 2) los que slo sufren una incapacidad relativa. Nos ocuparemos, seguidamente, de unos y de otros. 587. Enum eracin de personas a b so lu ta m en te incapaces. Kl Cdigo las enumera en el art. 54, concebido as: Tienen incapacidad absoluta: Io) las personas por nacer; 2o) los menores impberes; 3o) los de mentes; 4o) los sordomudos que no saben darse a entender por escrito. Todos los enumerados presentan la caracterstica comn consistente cu la carencia de la aptitud para ejercer por s mismos sus derechos. Esa ca rencia es completa, y por ello su incapacidad absoluta, como dice el Cdigo. De la condicin de cada uno de estos incapaces nos ocuparemos en el lugar ellos dedicado: de las personas por nacer hemos tratado en los nms. 330-344 considerando lo concerniente a su personalidad, y volveremos sobre ellas en los nms. 636-640 a fin de estudiar su incapacidad y la manera de suplirla. De los me nores impberes nos ocuparemos en los nms. 641 y siguientes. De los dementes trataremos en los nms. 701 y siguientes. Los sordomudos aqu aludidos son estu diados en los nms. 783 y siguientes. 587 bis. DEROGACIN del INC. 5odel art . 54. La ley 17.711 ha de rogado el inc. 5o del art. 54, segn el cual tenan incapacidad absoluta los ausentes declarados tales en juicio. La mencin de esos ausentes responda al criterio de Freitas, quien computaba como incapaces a los imposibilitados fsicamente para obrar en ruzn de su alejamiento del lugar donde se exiga estar para el ejercicio de los derechos (vase nota al art. 41 del Esbogo). Empero esta calificacin era ms que dudosa, porque la persona de clarada ausente poda actuar vlidamente en el lugar donde se encontrara,
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lo cual es demostrativo de que no se trataba de un verdadero incapaz. Po(H ello, ha hecho bien el legislador al eliminar el inc. 5oaludido, como ya lo ha bamos hecho nosotros en el Anteproyecto del Cdigo Civil de 1954, artJ 31. La ausencia de declaracin legal de incapacidad de tales personas, lio impide que se pueda llegar a la declaracin de ausencia de la persona cuan do sea menester designarle un curador a sus bienes a fin de que provea ul cuidado de stos (conf. arts. 15 y ss. de la ley 14.394; vase infra, nms. 79 a 806).
ores adultos slo tienen capacidad para los actos que las leyes les auto rizan a otorgar .
588. E n u m e r a c i n d e p e r s o n a s r e la t iv a m e n t e in c a p a c e s J La ley 17.711 ha dado al art. 55 una nueva redaccin que dice as: Los me
Los incapaces de esta categora se caracterizan por estar ubicados eiti una condicin bsica de incapacidad por eso son incapaces. Pero e*i condicin de incapacidad no es absoluta sino que admite excepciones, y por ello se denomina relativa.
De los incapaces que integran esta categora que son los menores adultos tro taremos en los nms. 648 y siguientes.
Hay s otros supuestos particulares de incapacidad de hecho, pero son lim tados a actos determinados sin afectar la condicin de capacidad genrica del su jeto: as el menor emancipado padece algunas incapacidades de hecho (vase iim fra, nms. 668 y ss.) pero ellas no alteran su situacin bsica de capacidad, por lo que no se lo puede definir como un incapaz, aunque soporte algunas incapacidades de hecho: es el caso tambin de las incapacidades impuestas a los penados aludidt w por el art. 12 del Cdigo Penal.
589. I n e x is t e n c ia d e o t r o s in c a p a c e s d e h e c h o Fuera de las personas enunciadas en los arts. 54 y 55 del Cdigo Civil no hay otros i(M capaces de hecho ,3bis.
. 590. C rtica a la doble categora de incapaces de hecho La diM rericiacin de incapaces, segn queTa incapacidad sea absoluta o relativa, ha sido criticada por Borda, quien observa que no es exacto que los llamados absoluta* mente incapaces carezcan de toda capacidad: los menores impberes que hall cumplido 10 aos son capaces para adquirir la posesin de las cosas (art. 2392); Iiin mujeres pueden contraer matrimonio antes de los 14 aos si estuviesen embarax#*1
3229; id., id., con voto del doctor Collazo, E.D., t. 9, fallo 5030.
13 bis Conf. Cm. Civil, Sala F \ con voto de la doctora Argas, E.D., t. 6, p. 314, fallo
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dus (conf. art. 14, ley 14.394); los dementes segn Borda pueden testar en in tervalos lcidos, en fin, todos esos declarados absolutamente incapaces viajan en Vehculos de transporte pblico y pagan el boleto, adquieren entradas en cinema tgrafos y otros espectculos pblicos, y compran mercaderas con dinero al con tado 14. Dejando de lado la supuesta aptitud de los dementes interdictos para otorgar testamento en intervalos de lucidez que, segn pensamos, no existe 15, comparti mos la crtica precedente a la doble categora de incapaces de hecho. No hay inters alguno en mantener esa sistematizacin y esto es lo funda mental si la estructura y el funcionamiento de ambas categoras responden a Idnticos principios. En cuanto a la estructura, ambas categoras se refieren a su jetos que por regla general son incapaces: no interesa, pues, establecer si tal regla tiene excepciones respecto de alguno y de otros no (ya se ha visto que tambin las tiene), pues aqu se est considerando a los incapaces, en cuanto tales, es decir, en cuanto impedidos para la realizacin genrica de actos jurdicos y a ese respecto los incapaces de una u otra categora se encuentran en la misma situacin. En cuan to al funcionamiento de la incapacidad tampoco difiere en una u otra categora, pues siempre el acto obrado en violacin de la incapacidad es nulo y de nulidad re lativa, sea el agente absoluta o relativamente incapaz ,6. La diferenciacin de las dos categoras de incapaces fue tomada por Vlez Sarsfield del Esbozo de Freitas (arts. 41 y 42 y sus notas), pero es totalmente ajena a la doctrina y legislacin europeas. Bibiloni mantuvo en su Anteproyecto (arts. 43 y 44 de la primera redaccin, arts. 40 y 41 de la segunda) la doble clasificacin del Cdigo, pero el Proyecto de 1936, especialmente por la gravitacin de Salvat y Lafaille, la elimin. Por nuestra parte, mantuvimos esa supresin en el Anteproyecto de 1954 (art. 31) declarando Incapaces simplemente a las personas por nacer, los menores, salvo respecto a los actos para los que estuviesen facultados, y las personas sujetas a interdiccin. II. OTROS SUPUESTOS DE INCAPACIDAD NO LEGISLADOS EN EL CDIGO DE VLEZ
591. E N U N C IA C I N . N u e s tro C d ig o n o h aba m e n cio n a d o c o m o incapaces a va rio s o tro s que son con sid e ra d o s en ese car cte r en n um erosos Cdigos e xtra n je ro s , tales co m o los p r d ig o s , lo s se m ialie na do s, lo s e b rio s c o n s u e tu d in a rio s , lo s to x ic m a n o s , lo s d e p ra v a d o s , lo s c ie g o s de n a c i
14 Borda, G. A., op. cit., 1.1, nms. 459 y 460, ps. 363 y ss. 15 Ver infra n 768 y notas 118 y 119 al mismo. 16 El asunto del carcter relativo de la nulidad de los actos obrados por incapaces de hecho de incapacidad absoluta ha sido abordado por nosotros en varios estudios anteriores. Vase infra n 1971-2002.
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m ien to y los in d io s. C o n respecto a v a rio s de e llo s la le y 17.711 ha colm ado ese v a c o . D e ja n d o de la do a lo s p r d ig o s , de q uie n e s nos hem os o cup ado lo|j nm s. 581 y ss., darem os una n o c i n de lo s dem s incapaces que n o re c o n o c id o s tales p o r e l p rim itiv o C d ig o .
en eran
592. SEMIALIENADOS. No es clara la delimitacin de las personas enloN mas y sanas mentalmente. Entre ellas hay una amplia zona fronteriza en la que qiMNj dan ubicadas muchas personas que, no obstante no padecer una enfermedad meM tal precisa, acusan deficiencias psquicas variadas que sugieren la conveniencia dfl tratarlas conforme a un rgimen jurdico especial para que no queden sometida! N la condicin de las personas normales, puesto que en rigor no lo son, ni tampoctf tratadas como insanos, ya que desde luego no padecen una enfermedad mental t(f] pica. Para resolver esta cuestin se ha creado una categora especial de interdicldfl o de inhabilitados, segn la tcnica de incapacitacin utilizada, en la que quedan incluidos los dbiles mentales personas con cierto dficit mental sin llegar la imbecilidad u oligofrenia, los toxicmanos que han llegado a tal situaciffi por el abuso de estupefacientes, los ebrios consuetudinarios que carecen de voij juntad para dejar la bebida y bajo la accin de ella se comportan como enajenados los locos morales que presentan al lado de una lucidez mental suficiente o a vo ces muy desarrollada una ausencia de sentido moral, y los depravados por graven desarreglos de conducta. A varias de estas personas alude el Anteproyecto de 1954 en los siguientes tjfl minos: Art. 94. Podrn ser inhabilitados judicialmente: Io) los que por prodigalidad,embriaguez habitual, uso de estupefacientes o grave desarreglo de conducta, expusie ran a su familia a caer en la indigencia; 2o) ...los enfermos y dbiles mentales que el juj estime aptos para dirigir sus acciones en la vida ordinaria, si del ejercicio de su plena capacidad pudiese resultarles presumiblemente algn dao. En esa mencin aparecen en el inc. Ioaquellos que han llegado a tal situacidfl por un desarreglo de conducta que les es imputable, tal vez con la excepcin de lo prdigos; y en el inc. 2o los propiamente semialienados. En cuanto a los primeros, obsrvese que el comportamiento privado, aunqut gravemente desarreglado desde el punto de vista moral, si no se refleja ruinoil* mente en el ambiente familiar, queda reservado al juicio de Dios y exento de la uu* toridad de los magistrados, segn la prudente pauta constitucional (art. 19, ContfJ Nac.). Pero otra cosa ocurre cuando la propia actividad del sujeto provoca el peli gro de la miseria para los seres de cuya debilidad aqul debe ser amparo y sostn. La frmula caer en la indigencia proviene del Cdigo alemn17. El Cdigo suizo usa la expresin anloga tomber dans le besoin (art. 395). El Cdigo itl*i
17 Traduccin de Alejo Garca Moreno, art. 6o.
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liano alude a graves perjuicios econmicos, frase que nos resulta exagerada mente vaga.
L a le y 17.711 ha p re v is to la p o sib le in h a b ilita c i n de lo s e b rio s c o n s u e tu d in a rio s , to x ic m a n o s y d is m in u id o s m e n ta les , c u a n d o estn expuestos a daarse m ediante el e je rc ic io de su plena capa cid ad. P o r e llo les im p ide d is p o n e r de sus bie n e s sin la c o n fo rm id a d del c u ra d o r n 580 b is ).
(supra,
593. LOS CIEGOS. Cuando la ceguera es congnita, la adaptabilidad del su jeto a la vida de relacin y a las posibilidades de la plena capacidad jurdica deben depender de la recepcin de una educacin especializada que supla la carencia de ese sentido tan importante para el hombre. Por ello si el punto ha sido descuidado conviene retraer al sujeto a un rgimen de semi-incapacidad establecido en protec cin suya. La situacin del sordomudo debe ser la misma (ver infra, n 790). De estos deficientes trata el Anteproyecto de 1954 en los siguientes trmi nos: Art. 94. Podrn ser inhabilitados judicialmente: Io)...; 2o) Los sordomudos y los ciegos que no hubiesen recibido una educacin suficiente... si del ejercicio de su plena capacidad pudiese resultarles presumiblemente algn dao. Es de notar que la ley 17.711 no contempl la posible inhabilitacin de estas personas. 594. LOS INDIOS. En Amrica, algunos pases han contemplado a los in dios para someterlos a un sistema de proteccin que se traduce en un cercenamien to de su capacidad. El Cdigo Civil brasileo (art. 6o, inc. IV) declara incapaces relativamente I ciertos actos o al modo de ejercerlos, a... los selvcolas, los que quedarn sujetos I rgimen tutelar establecido en las leyes y reglamentos especiales, que cesar a medida que fueren adaptndose a la civilizacin del pas. Un decreto de 1936 re glament esta disposicin. En Chile una ley del ao 1930 estableci la incapacidad relativa para vender tus tierras de los aborgenes que conserven las costumbres, el idioma y los nom bres de su raza y que aleguen la posesin de tierras en determinada zona, cesando la incapacidad respecto a los individuos que cumplieran las exigencias mnimas de la ley de instruccin primaria. Este rgimen fue abrogado por una ley del ao 1940. En nuestro pas, no pesa sobre los indios incapacidad especfica alguna ni po dra haberla, desde que toda discriminacin racional est impedida por el art. 16 de la Constitucin Nacional. Es cierto que subsisten algunas comunidades indgenas, y que a veces sus individuos sobre todo cuando se alejan del lugar de origen, son explotados por razn de su ignorancia, miseria y vicios. La solucin de ese proble ma est en el cumplimiento de la consigna constitucional que manda como progra ma, no slo de salvacin espiritual, sino tambin de civilizacin y cultura, que se
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promueva la conversin de los indios al catolicismo (conf. art. 67, inc. 16, Cotllll Nac. de 1853). Es asunto de educacin en todos los planos humanos. Por ello es que la Constitucin Nacional reformada en 1994, dice en su mi, 75, inc. 16, que corresponde al Congreso reconocer la preexistencia tnicayctfm tural de los pueblos indgenas argentinos. Garantizar el respeto a su identl<i<l y el derecho a una educacin bilinge e intercultural; reconocer la personera jutf*\ dica de sus comunidades, y la posesin y propiedad comunitarias de las tierras < u $ tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para ffl desarrollo humano; ninguna de ellas ser enajenable, transmisible ni susceptible de gravmenes o embargos. Asegurar su participacin en la gestin referida a \ u i recursos naturales y a los dems intereses que los afecten. Las provincias puedtm ejercer concurrentemente estas atribuciones. III. INCAPACIDAD DE DERECHO: DISTINTOS CASOS
595. Y a se d ijo que no era factible su m in istra r un e le n co de incapaces de d e re ch o , p o rq u e en ve rd a d n o hay quio nes pued an ser ju rd ic a m e n te c a lific a d o s de esa m anera (vase nf 571). H a y , s, supuestos de in ca pacida d de d e re ch o d isp e rsos a to d o lo d e l a rtic u la d o d e l C d ig o , que han de ser e stud iado s c o n m o tiv o de in stitu c i n en que aparecen, puesto que c o n stitu y e n un aspecto de la rcgu* la ci n de la in s titu c i n a que se re fie re n . N o obstan te , a t tu lo de e je m p lo , e n u n cia re m o s a lg u n o s de esos stM puestos de in ca p a cid a d de de re cho .
DISPERSIN DE SUPUESTOS.
supra, largo cadi
mencin* En lo Nopueden contratar... los que estn cluidos de poderlo hacer con personas determinadas, o respecto de cosGm especiales, ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciontf relativas a cada uno de los contratos, ni los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos; ni los comerciantes fallidos sobre bienti que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatoi con sus acreedores".
596. E l art. 1160 algunas de estas in ca pacida des de de re ch o a que estam os alu d ie n d o . que nos interesa su te x to d ic e as: N o s va m os a re fe rir en p a rtic u la r a cada una de esas m enciones.
A) INCAPACIDAD PARA CONTRATAR.
597. 1) In ca p a cid a d es para c o n tr a t a r c o n p erso n as determ ina d as. Es el caso de los esposos que estn excluidos de contratar entre s cuando se trata de contratos que suponen un inters divergente entre las partes (compita
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venta, art. 1358; cesin de derechos, art. 1441; permuta, art. 1490) o el desplaza miento de bienes entre ellos, por razn de renuncias (art. 1218) o donaciones (art. 1807, inc. Io). En cambio pueden s celebrar contratos sin divergencias de intereses como el mandato, el comodato o el depsito. Igualmente estn impedidos para celebrar contratos entre s los padres con us hijos menores y los tutores con sus pupilos (arts. 279 y 450, inc. 3o). la persona o de la calidad de la cosa. Slo hay incapacidad de derecho cuando la prohibicin se establece en razn de la persona: v.gr., la prohibicin de comprar el mandatario los bienes del mandante o el albacea los bienes de la testamentara (conf. art. 1361, incs. 3o y 4o). En cambio la prohibicin de contratar respecto de ciertas cosas, por razn de las cosas, no constituye una incapacidad de derecho, sino simplemente una prohi bicin de objeto, v.gr., el contrato sobre herencia futura (conf. art. 1175). 599. 3) In cap a cid ad es para c e le b r a r d eterm in a d o s c o n tr a to s . Observa Segovia que la frase del art. 1160 que alude a la prohibicin de contratar establecida en las disposiciones relativas a cada uno de los contratos, es sobre abundante y se superpone sobre las estudiadas en los dos nmeros anteriores. Pa recera que cualquier prohibicin lo ser para contratar con tales personas (incapa cidad examinada en el n 597) o respecto de tales cosas (incapacidad estudiada en el n 598), de modo que segn Segovia, esta previsin estara de ms. Pero aquellas posibilidades no agotan las que pueden darse, por lo que la previsin contempla un supuesto posible diverso de ios anteriores: as los sacerdotes que no pueden ser fia dores, en general (artculo 2011, inc. 6o). 598. 2) In cap a cid ad es p ara c o n tr a t a r r e sp e c to d e c o sa s esp ecia le s. La prohibicin con relacin a ciertas cosas, puede provenir de la calidad de
600.4) RELIGIOSOS p r o fe s o s . Son religiosos profesos los indivi duos de uno u otro sexo que han ingresado a una congregacin u orden, ha ciendo votos de obediencia, pobreza y castidad (conf. cnones 488 y 572 y ss.). Se discute acerca de la naturaleza de la incapacidad impuesta por el urt. 1160. Para Segovia y Llerena, que recogen la opinin de Freitas, se trata de una incapacidad de hecho ,8. Para la doctrina dominante, en cambio, se trata de una incapacidad de derecho19. Entendemos que es la posicin acer tada.
18 Segovia, L., op. cit., 1.1, art. 54, nota 1, p. 24; Llerena, B., op. cit., 1.1, p. 140, n 3; Freitas, Esbozo, arts. 42, inc. 3o, 44, inc. 5o y 132 y ss. 19 Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 488 y ss., ps. 274 y ss.; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n606, p. 454; Orgaz, A., op. cit., p. 193; Lafaille, H., Curso de contratos, 1.1, n 253, p. 151; Spota, A.
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La incapacidad de los religiosos profesos se extiende no slo a Ion contratos, sino tambin a la patria potestad (art. 306, inc. 2o), a la tutela (artl 398, inc. 16), a la calidad de testigo en instrumento pblico (art. 990), a I fianza (art. 2011, inc. 6o) y al ejercicio del comercio (arts. 9o, parte segunda, y 22, inc. 2o, del Cd. de Com.). Segn previene el art. 1160 esta incapacidad cesa: cuando se trata de compras al contado de cosas muebles, o cuando el profeso obra a nombro de su convento. Es claro que esta ltima disposicin no importa una cesa cin de su incapacidad de derecho, porque la adquisicin de los respectivo derechos en esa hiptesis no se hace a favor del religioso profeso sino a fa vor de la congregacin u orden a la que pertenece. Por tanto ha de concluirse que la incapacidad de contratar, slo cet li cuando se trata de la compra al contado de cosas muebles.
601. La incapacidad de derecho a que nos estamos refiriendo es un rastro de la muerte civil que antiguamente acompaaba a la profesin religiosa. Se considera una manera de coadyuvar en el orden civil a la excelsa finalidad pretendida por el religioso en su vida de perfeccin. En la actualidad, salvo el mantenimiento de la prohibicin del ejercicio dft comercio a quien vista el traje talar (conf. art. 22, inc. 2o, Cd. de Com.), por el me noscabo que tal actividad traera a la dignidad sacerdotal, no se ha consideradOi conveniente mantener la incapacidad para contratar establecida en el Cdigo Ci vil. Por ello los proyectos de reforma del Cdigo suprimen esa incapacidad salvo la inhabilidad para ser tutor, que se explica por la incompatibilidad de estado (An teproyecto Bibiloni, art. 820, segunda redaccin; Proyecto de 1936, art. 525, inc, 15; Anteproyecto de 1954, art. 589, inc. 11). Por la misma razn la profesin re ligiosa deba poner trmino a la patria potestad, se trate de la profesin del hijo o del padre (Anteproyecto Bibiloni, art. 801, segunda redaccin; Proyecto de 1936, art. 412, inc. 2o; Anteproyecto de 1954, art. 569, inc. 2o).
602.5) C o m e r c ia n t e s f a l l i d o s . Segn el art. 1160: No pueden contratar... los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a hi masa del concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores . 1 Esta disposicin proviene de Freitas, quien inclua a los fallidos entro los incapaces de hecho conjuntamente con los menores adultos, las mujeres casadas y los religiosos profesos (art. 42, del Esbozo). Freitas les provea tic representantes en los designados por el Cdigo de Comercio (art. 44) y se
G., op. cit., 1.1, vol. 31, n606, ps. 67 y ss.; Salvat, R., op. cit., n702, p. 321, Cm. Civ. I1, L.L ", t. 21, ps. 839 y ss., id., J.A., t. 46, p. 183.
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alaba el comienzo (art. 132) y la cesacin de la incapacidad (art. 133) que era independiente de la rehabilitacin del fallido (art. 134).
Entre nosotros la opinin de Freitas sobre la ndole de la incapacidad que aparenta imponerle este precepto al fallido, es seguida por Segovia y Llerena 20. Para Salvat, en cambio se trata de una incapacidad de derecho 21. Pero la opinin dominante (Lafaille, Orgaz, Arauz Castex, Jofr, Parry, Yadarola, y en Francia, Baudry-Lacantinerie y Planiol) ve con razn en esta aparente inhabilidad del fallido para contratar sobre los bienes de la masa, no una incapa cidad sino un mero efecto del desapoderamiento que implica el estado de falen cia 22. Concordando con estas opiniones, anotamos que no se trata de un supuesto de incapacidad, sino de inoponibilidad del acto a la masa de acreedores, similar a la que ocurre tratndose de los actos de enajenacin sujetos a la accin pauliana o revocatoria (vase infra, n 1845). De modo que los contratos del fallido son v lidos aunque no pueden serles opuestos a los acreedores del concurso; pero si stos son desinteresados, o simplemente si el fallido es rehabilitado, el contrato prece dente puede hacerse efectivo, porque era vlido, sobre el saldo de los bienes que queden despus de satisfechos los acreedores y sobre los nuevos bienes que ingre sen al patrimonio del ex fallido, sin que pueda ser atacado por otros interesados. Es claro que si se hubiera tratado de una incapacidad de derecho cualquier interesado ulterior podra impugnar el acto.
603. B) I n c a p a c id a d p a r a s e r t u t o r e s . Otras incapacidades de derecho parece mencionar el art. 398 que en una amplia lista indica quines no pueden ser tutores. Pero observa Busso, a nuestro juicio con razn, que no hay all un supuesto de incapacidad de derecho, que lgicamente alude a la realizacin de actos jurdicos, sino supuestos de inidoneidad para el de sempeo de una funcin o cargo. La distincin es importante, pues si se tra tara de una incapacidad de derecho lo obrado por el tutor inhbil sera nulo. En cambio, de acuerdo al enfoque expresado, la carencia de idoneidad del sujeto para ser tutor, no obsta a la validez de lo obrado por l, si pese a ello fue designado por el juez para esa funcin23.
20 Segovia, L., op. cit., 1.1, ait. 54, nota 1,p. 24; Llerena, B., op. cit., LI, p. 140, n 3; Freitas, Esbozo, arts. 42, inc. 3o, 44, inc. 5o, y 132 y ss. 21 Salvat, R., op. cit., n 702, p. 321. Conf. Cm. Civ. 2*, J.A., t. 50, p. 163; id., J.A., 1949-IV, p. 114. 22 Lafaille, H.,Curso de c o n t r a t o s , 254, p. 152; Orgaz, A., op. cit., p. 195; Arauz Cas tex, M., op. cit., 1.1, n495, p. 276; Jofr, T., su nota en J.A., 1.11, p. 367; Parry, R., El concurso civil de acreedores, Bs. As., 2* ed., prr. 59; Yadarola, M., El problema dogmtico de lafalencia, Bol. Fac. Derecho, Crdoba, t. 7, ps. 312 y ss. Conf. Cm., Civ. Sala D, 30 setiembre 1964, J.A , 1964-VI, fallo n 9506. 23 Busso, E., op. cit., t. D, art. 398, nms. 45-46, p. 964.
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604. C) I n c a p a c id a d e s p a r a c o n t r a e r m a tr im o n io . Aun cuando no es corriente denominar incapacidades de derecho a los impedb mentos que obstan a la celebracin del matrimonio, no parece dudoso qud tienen esa naturaleza cuando la prohibicin se establece en mira a la cal idad de la persona impedida para contraer la unin. Por consiguiente tienen incapacidad de derecho para contraer matri* monio: a) los parientes en grado prohibido, entre s (art. 166, incs. Io, 2o, 3* y 4o, Cd. Civ., segn ley 23.515); b) quien est ligado por un matrimoni subsistente (art. 166, inc. 6o); c) quien carece de la edad suficiente (art. 166, inc. 5o); d) el autor voluntario o cmplice de homicidio de uno de los cn yuges, respecto del otro (art. 166, inc. 7o); e) los privados permanente o transitoriamente de razn, por cualquier causa que fuere (art. 166, inc. 8)j! f) los sordomudos cuando no sepan manifestar su voluntad en forma inM quvoca por escrito o de otra manera (art. 166, inc. 9o); g) los afectados da enfermedades venreas, en perodo de contagio (art. 13 in fine, ley 12.331).
Estas incapacidades dan lugar, cuando no son respetadas, a la nulidad del matrimonio celebrado en contravencin de ellas, salvo la ltima mencionada qut conforme a nuestro criterio configura un impedimento impediente y no dirimen te24. Si bien la ley establece, al respecto, que no podrn contraer matrimonio Iun personas afectadas de enfermedades venreas en perodo de contagio (art. 13, ley 12.351), la prohibicin se vincula con el certificado mdico prenupcial obligatorio para los varones (id., id.,) y que la ley 16.668 ha hecho igualmente obligatorio par las mujeres. De tal manera, el oficial pblico deber abstenerse de casar a quien re sulte enfermo en tales condiciones, segn el respectivo certificado. Ahora bien si se omite el requisito del certificado, no por ello el matrimonio es nulo porque e l elemento faltante es accidental25, y la ley ha establecido la sancin de la multa q u e se impone en ese supuesto al oficial pblico (conf. art. 16, ley 12.331). Por tanto el matrimonio celebrado en tales condiciones es vlido por estar encuadrado en flfl art. 18, ltima parte, del Cdigo Civil.
24 En derecho cannico se distinguen los impedimentos matrimoniales en dirimentes que hacen al matrimonio invlido, e impedientes que lo hacen ilcito. En derecho civil la terminologl tiene un sentido algo diverso: el impedimento dirimente es causa de nulidad, en tanto que el im* pedimento impediente no invalida el matrimonio, pero quien lo contrae conociendo el impedi mento es pasible de una sancin, v.gr., la viuda que contraa nupcias antes de los 10 meses de di* suelto el matrimonio anterior perda los legados hechos por el difunto a su favor (conf. arts. 93 y 94, ley 2393, hoy derogada). ste era un caso de impedimento impediente. 25 Conf. Busso, E., op. cit., t. II, art. 9o, Ley de Matrimonio Civil, n 96 esp., nota 1, p. 51 Daz de Guijarro, E., en su nota en J.A., t. 56, p. 70; Sup. Corte Tucumn, J.A., 1944-11, p 324.
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Si llegamos a esa conclusin cuando el matrimonio se ha celebrado sin la exi gencia del certificado prenupcial, idntica solucin cuadra seguir si el certificado es falso o ha sido adulterado, pues tal falla no puede provocar en el acto matrimo nial una sancin mayor que la que corresponde a la ausencia total del certificado, sin perjuicio de la sancin que pueda imponerse en uno u otro caso a los autores y partcipes del delito de contagio venreo 26. 604 bis. S upresin del impedimento matrimonial de lepra . La ley 17.711 ha eliminado la incapacidad de los leprosos para contraer ma trimonio que estableca el art. 17 de la ley 11.359. Es una reforma digna de encomio26 bis. 605. Impedidos d e h ech o. A veces el sujeto presenta cierto defecto fsico que no es factor determinante de incapacidad de derecho del mismo, sino simple mente impedimento de hecho que obsta a la celebracin de ciertos actos, que su ponen por su naturaleza la calidad faltante. Se dan as supuestos, no de incapacidad de derecho, sino de imposibilidad de hecho, como en los siguientes casos: el anal fabeto no puede otorgar instrumento privado, propiamente dicho, de acuerdo al art. 1012 del Cdigo Civ. (vase infra, n 1588), ni testamento cerrado (conf. art. 3665) u olgrafo (arg. art. 3639); el sordo no puede testar por acto pblico puesto que no puede or la lectura que es una formalidad indispensable (conf. arts. 3651 y 3658); el ciego no puede ser testigo en instrumento pblico (art. 990) ni ser tutor (art. 398, inc. 2o); el mudo tampoco puede ser tutor (id.); el impotente no puede celebrar ma trimonio vlido (art. 220, inc. 3o, Cd. Civ., ley 23.515) 21.
26 La doctrina no ha relacionado el impedimento con el certificado prenupcial, y ha conclui do que aqul funciona automticamente, de manera de provocar la nulidad del matrimonio ce lebrado en contravencin: Borda, G. A., Familia, 1.1, n 82, p. 84; Daz de Guijarro, E., El impe dimento matrimonial de enfermedad, Bs. As., 1944, n 139; Fras, J., El matrimonio, sus impedimentos y nulidades, Crdoba, 1941, p. 178; Busso, E., op. cit., t. II, art. 9o, Ley de Matri monio Civil, n 104. Nosotros pensamos que esta opinin no interpreta adecuadamente la situa cin y es tanto ms inconveniente, cuanto que los progresos mdicos han acrecentado notable mente las posibilidades de curacin de las enfermedades venreas. En sentido divergente con los autores citados, entiende Spota que no es invlido el matrimonio celebrado por enfermos en es tado contagioso (vase su Tratado de Derecho Civil, vol. 11, n 34, ps. 212 y ss.). 26bis n os hemos referido a esta reforma en nuestra obra Estudio de la reforma del Cdigo Civil. Ley 17.711, ps. 350 y ss. adonde remitimos al lector. Comps. Vidal Taquini, C. H., Dero gacin del impedimento de enfermedadpor lepra, en L.L, 1.131, p. 1523; Lagomarsino, C. A. R., El matrimonio en la reciente reforma del Cdigo Civil, en L.L., t 131, p. 1215. 27 Conf. Orgaz, A., op. cit., p. 197.
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3. Proteccin legal de los incapaces. Sistemas: representacin, asistencia. El Ministerio Pupilar. El Patronato.
I. PROTECCIN LEGAL DE LOS' INCAPACES 606. Organizacin de la proteccin legal . La incapacidad de hecho es instituida por la ley para proteger a las personas que se ven afec tadas por ella. Pero la institucin de la incapacidad no agota la proteccin brindada a tales personas sino que para que resulte efectiva es completada por otras medidas legales, a saber: 1) la nulidad de los actos obrados en transgresin de la incapacidad establecida; 2) la institucin de una representacin ade cuada, a fin de suplir la incapacidad e igualar al sujeto con los dems, ca paces; 3) la intervencin de un organismo especial dedicado a la proteccin de los incapaces, el Ministerio de Menores; 4) en ciertos casos el ejercicio del Patronato de Menores, a cargo especialmente de los jueces. Como medios complementarios del amparo legal pueden mencionar se la suspensin de la prescripcin a favor de los incapaces no repre sentados, y la apropiacin por stos de los bienes consumidos y que por tal motivo no pudieran restituir luego de la declaracin de la nulidad del acto en virtud del cual hubiesen obtenido tales bienes. No obstante la amplitud de la proteccin legal, ella ha dejado de lado otros modos por los cuales se amparaba a los incapaces, anteriormente, ta les como el beneficio de restitucin in integrum y las hipotecas legales a su favor sobre los bienes de sus representantes. Tal el cuadro general de la proteccin dispensada por la ley a favor de los incapaces. Pasaremos al estudio pormenorizado de los medios de pro teccin indicados. II. SISTEMAS DE PROTECCIN. REPRESENTACIN, ASISTENCIA 607. NOCIN. A fin de remediar la incapacidad de hecho de las per sonas y por exigencia del principio de igualdad ante la ley de todas ellas, es menester escogitar algn resorte por el cual quede suplida esa incapacidad. En derecho se conocen dos modos principales, mediante los cuales se pro vee a ese remedio: 1) la representacin, y 2) la asistencia.
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608.1) Representacin . La representacin tiene lugar cuando se designa una persona para que sustituya al incapaz en el ejercicio de los de rechos de ste, y realice los actos para los cuales el titular est legalmente impedido. El representante acta por su sola iniciativa y sin concurso de la vo luntad del incapaz, quien bajo este sistema queda en la ms completa pasi vidad, siendo reemplazado por aqul en el manejo de sus intereses. 609. C aracteres de la representacin de los incapaces . La representacin de los incapaces presenta los siguientes caracteres: 1)Es legal, porque proviene de la ley (conf. arts. 56 y 58) y no de la voluntad del incapaz. Las representaciones se distinguen en legales y voluntarias, siendo las primeras las originadas en la determinacin de la ley y las segundas en la eleccin del representado, v.gr., la que ostenta el mandatario (conf. art. 1869). 2) Es necesaria, porque no puede prescindirse de ella. Lgicamente en el sis tema de la representacin, su institucin constituye la clave del mismo y es inhe rente a l. El carcter necesario del representante legal de los incapaces, est con signado expresamente por el Cdigo en el art. 56. 3) Es dual y conjunta, en nuestro derecho. Esto significa que est conferida a dos representantes, en cada caso, que son el representante legal individual pa dre, tutor, curador y el representante promiscuo, que lo es indiscriminadamente de todos los incapaces: el Ministerio de Menores. La representacin es conjunta, en cuanto se inviste no indistinta y separadamente por ambos representantes, sino conjuntamente por ellos. Pero como luego aclararemos (vase infra, n 621) la si tuacin no es de paridad entre ambos representantes. 4) Es controlada, en cuanto est sujeta a la aprobacin judicial, ya cuando se trata de actos que son invlidos sin ella, ya cuando se trata de la finalizacin de la gestin del representante. 610. II) S istema de ASISTENCIA. Por este sistema el incapaz no es sustituido por otro en el ejercicio de sus derechos, sino llamado conjunta mente con otro al desempeo de ese ejercicio. Mientras que la repre sentacin prescinde de la voluntad del sujeto representado, la asistencia da lugar a una actividad compleja cuyo elemento voluntario est integrado por la voluntad del titular de los derechos ejercidos, completada por la voluntad de la persona que desempea la funcin de contralor. La idea de la asistencia ya aparece en Roma con la tutoris auctoritas y con la cura minorum. En el derecho moderno ha tenido un amplio desarrollo por ser especialmente apropiada tratndose de incapaces dotados de discernimiento. El
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Cdigo francs contiene varias aplicaciones del sistema de la asistencia: as el con* sejo legal en conjuncin con los enfermos mentales menos graves (art. 499) y coi* los prdigos (arts. 513 y 514); el curador en conjuncin con el menor emancipado, Tambin se usa la nocin de la asistencia respecto no de los incapaces, sino de Ion representantes de stos, como ocurre en Francia con el consejo de familia respec to del tutor. Entre nosotros se remedia la incapacidad de hecho, por la va de la asistencia en los supuestos de inhabilitacin creados por la ley 17.711 (vase supra, n 580 bis); cuando el menor emancipado precisa para obrar la venia judicial (conf. arta 135); en los casos en que el menor adulto puede obrar por s con la conformidad pfll terna (art. 275); etc. En el sistema de la asistencia, cuando quien ejerce la funcin de contralor niega a dar su anuencia al incapaz, siempre puede ste acudir a la va judicial para obtener la venia supletoria del juez, v.gr., el menor que desea contraer matrimoniij o ejercer oficio, profesin o industria (conf. arts. 168, 275 y 282 del Cd. Civ.). 611. UTILIZACIN CONJUNTA DE AMBOS SISTEMAS. Es frecuente el funcionamiento conjunto de ambos sistemas representacin y asisten cia , en el remedio de la incapacidad de hecho. Por lo pronto tal es lo que ocurre, como hemos de ver infra, n 621, respecto de la intervencin del Ministerio de Menores cuya funcin principal es de asisten cia del representante individual del incapaz. Slo cuando ste es omiso en el ejer cicio de su funcin representativa, puede el Ministerio Pupilar actuar supletoria mente en ese mismo carcter de representante para impedir la frustracin de un derecho, v.gr., interponiendo un recurso de apelacin o interrumpiendo una pres cripcin, etc. Pero adems, hay conjuncin de representacin y asistencia, en todos los va riados supuestos de actuacin de los representantes con previa autorizacin judi cial (arts. 297,298 y 443), pues entonces la asistencia es desempeada por el juez. FUNCIONAMIENTO DE LA REPRESENTACIN LEGAL Quines in visten la rep resen tacin in d ividual. La re presentacin necesaria de los incapaces prevista en el art. 56 del Cdigo, queda instituida para cada categora de ellos, segn lo dispuesto por el nue vo art. 57 en la siguiente forma: Son representantes de los incapaces: Io) De las personas por nacer, sus padres y a falta o incapacidad de stos, los curadores que se les nombre; 2) De los menores no emancipados, sus padres o tutores; 3) De los dementes o sordomudos, los curadores que se les nom bre .
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613. O bservaciones . E l nuevo art. 57 transcripto da lugar a varias Observaciones. Por lo pronto, en cuanto a las personas por nacer su representacin incumbe, en primer trmino, a sus padres; si el padre falta, por desconocimiento, ausencia o muerte, o si es incapaz, la representacin compete a la madre; en tercer lugar, por incapacidad de la madre que no puede faltar la representacin pasa a los cu rtidores que se les nombre. En cuanto a los menores, ellos son representados en primer trmino por los padres y en defecto o por incapacidad de stos, por los tutores, como resulta del or den que ha dado a la enunciacin la ley 17.711. En cuanto a los dementes o sordomudos, el precepto ha subsanado un prin cipio errneo. Segn el texto primitivo pareca que siempre su representacin co rrespondiese a los padres y slo por falta o incapacidad a stos a los respectivos cu radores, y sin embargo no era as. Pues si los dementes o sordomudos haban Cumplido 14 aos y por tanto haban pasado a la categora de menores adultos, ya era necesario someterlos a la cratela que se provea a favor del padre o la madre (conf. art. 478, texto segn la ley 23.264). Ni aun cuando los dementes o sordomudos continuaran todava siendo menores impberes era cierto lo que deca el artculo en el sentido de que sus representantes eran sus padres, ya que en cuanto menores impberes no podan ser declarados dementes o sordomudos, pues sabido es que no procede acumular una nueva incapacidad absoluta sobre un incapaz absoluto (conf. arts. 145 y 157). Ello ha sido arreglado por la ley 17.711 que ha puesto las cosas en el lugar adecuado. En cuanto a los ausentes declarados tales en juicio, a que aluda el texto pri mitivo, cuando el cuidado de los bienes de ellos lo exigiere, ser menester solicitar la designacin de un curador a sus bienes, en los trminos de los arts. 15 y ss. de la ley 14.394. Lo que significa que tiunca la representacin de tales incapaces co rresponder a los padres en cuanto tales, sino a los curadores que les nombre el juez segn el criterio expresado en el art. 19 de la mencionada ley. Finalmente, la ley 17.711 ha eliminado de la lista de representantes, al ma rido que ha dejado de serlo con respecto a su mujer, no slo porque sta ya no es Incapaz (nuevo art. Io, ley 11.357), sino porque se le prohbe a aqul actuar como mandatario de su cnyuge (nuevo art. 1276), sin mandato. 614. S u stitu ci n e v e n tu a l d lo s r e p resen ta n te s le g a le s Segn el art. 61 del Cdigo, cuando los intereses de los incapaces en cualquier acto ju dicial o extrajudicial, estuvieren en oposicin con los de sus representantes, deja rn stos de intervenir en tales actos hacindolo en lugar de ellos, curadores es peciales para el caso de que se tratare. Es una obligacin del representante que se encuentra en conflicto de intere ses Con su representado hacer la denuncia de la situacin para que se provea a ste del tutor o curador especial correspondiente. Si omitiendo esa obligacin el repre
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sentante continuara en el ejercicio de su funcin, los actos que cumpliere estaran viciados de nulidad 28. El tutor o curador especial slo puede intervenir en el negocio o gestin para la que ha sido designado, debiendo interpretarse las facultades conferidas en forma restrictiva 29. Por tanto la designacin de tutor especial no afecta la patria potestad que ejercen los padres en los dems asuntos 30. La denominacin de tutor especial se reserva para el representante de un me or de edad (conf. art. 397, Cd. Civ.). Con relacin a los dems incapaces, sus re* presentantes se llaman curadores. 615. E xtensin de la rep resen tacin . En principio la repre sentacin de los incapaces se extiende a todos los actos no exceptuados Ue la incapacidad. As resulta del art. 62, que dice: La representacin de los incapaces es extensiva a todos los actos de la vida civil que no fueren ex ceptuados en este Cdigo En consecuencia quedan al margen de tal representacin, los actos para los cuales los incapaces, no obstante su condicin general de tales, estuviesen especialmente facultados, y que por ello mismo le estara restada su realizacin a los re presentantes, por ser inconcebible que el legislador haya atribuido la vlida rea lizacin de un mismo acto jurdico a dos personas diferentes. 616. ACTOS PERSONALSIMOS. Independientemente de la excep cin a que se ha aludido en el n 615 actos facultados quedan igual mente exceptuados de la representacin genrica que invisten los repre sentantes, los llamados actos personalsimos que son aquellos que por su naturaleza slo estn librados a la discrecional voluntad del autor del acto, de manera que se entienden ajenos al cometido de aquellos repre sentantes 31. Actos de esta ndole son: el matrimonio, el reconocimiento de filiacin, el testamento, la accin de divorcio, la revocacin de donacin por ingratitud del do natario, etc. Por consiguiente si los incapaces resultaran tambin serlo para esa clase de actos, v.gr., el reconocimiento de una filiacin antes de los 14 aos (conf. art. 286) o el otorgamiento de testamento antes de los 18 aos (art. 3614) dichos actos no podran ser celebrados por nadie: ni por el incapaz en razn de serlo para ese acto
28 Cm. Civ. 2, J.A , t. 20, p. 790. 29 Cm.Civ. 1',J.A. 1 47,p. 832;Cm.Civ. 2*,J.A,t. 34, p. 186;Cm. Ap. Rosario, J.A., L 38, p. 552. 30 Cm. Civ. 2, J.A , t. 34, p. 186. 31 Conf. Borda, G. A., op. cit., L I, n 474, p. 373.
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los actos personalsimos, por lo general, tienen un rgimen peculiar de capaci dad, ni por el representante legal por no extenderse la representacin a esa clase de actos. 617. REPRESENTACIN PROMISCUA. Adems de la representacin individual con que el Cdigo ha provisto a los incapaces, les ha instituido a stos una representacin colectiva o promiscua, a cargo de un organismo creado especialmente para atender al cuidado de los intereses de aqullos. Tal representacin promiscua est instituida por el art. 59, que dice as: A ms de los representantes necesarios, los incapaces son promiscua mente representados por el Ministerio de Menores, que ser parte legtima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdiccin volunta ria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participacin. De esta representacin que cubre, en cuanto a la calidad de los actos a cele brarse, todos los encomendados al representante legal individual, trataremos en el apartado siguiente. IV. EL MINISTERIO DE MENORES * 618. NOCIN. El Ministerio de Menores es el organismo estatal de proteccin de los incapaces, que suple en nuestro pas a otras instituciones extranjeras, como el consejo de familia o el consejo legal de la legislacin francesa. 619. O rigen DELA in stitu ci n . El Ministerio de Menores es una institu cin peculiar del pas, originada en una ordenanza del ao 1814 dictada por el Di rector Supremo Gervasio Posadas, que creaba el cargo de Defensor General de Menores, para cuidar de hurfanos y pupilos. Las atribuciones del organismo fue ron ampliadas por un decreto de Rivadavia, de 1821, y por otro decreto del Gober nador Viamonte, en 1829, hasta su reglamentacin ms o menos definitiva acogida por Vlez Sarsfield en los arts. 59 y 491 del Cdigo Civil independientemente de muchas otras disposiciones que aluden a la intervencin incidental del Ministerio Pupilar.
* B ib l io g ra fa : Ayarragaray, C. A., El Ministerio Pblico, Bs. As., 1938; Araya, J. L., La funcin del Ministerio Pupilar, Rev. Col. Abogados, Rosario, t. 9, ps. 37 y ss.; Alsina, H., Tratado de Derecho Procesal, 1.1, ps. 514 y ss.; Garriga, R., El Ministerio Pblico, Bs. As.
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620. C a r c te r d e l a in stitu ci n . Prevista la existencia del Ministerio, de Menores por el Cdigo Civil que es ley en todo el territorio nacional, la institu cin del Ministerio de Menores constituye un rodaje indispensable de la aplicacin del Cdigo Civil. Pero correspondiendo la aplicacin de este cdigo a las autori dades provinciales (conf. art. 67, inc. 11, Const. Nac., hoy art. 75, inc. 12, luego di la reforma de 1994) stas deban proveer a la organizacin administrativa de la ins titucin y costear su mantenimiento en la respectiva jurisdiccin. Por consiguiente dos son los aspectos a considerar, con relacin al Ministerio de Menores: uno se refiere al contenido de la funcin que le incumbe en la protec cin de los incapaces necesidad de su intervencin, alcance de la misma, natu raleza de su funcin, sancin por omisin de su intervencin y es asunto propio del derecho civil, que en seguida consideraremos. Otro aspecto tiene sentido prol cesal y se refiere a la organizacin de la institucin en cada jurisdiccin local y a los modos en que se ha previsto su actuacin: esto es asunto ajeno al derecho civil, por lo que remitimos para su examen a las leyes de organizacin de los tribunalei y a su respectivo comentario.
621. N a tu r a le z a de la s fu n cion es d e l M in isterio de MenoRES. El Cdigo Civil parece definir las funciones del Ministerio il<Menores como de carcter representativo. As dice el art. 59 ya transcripto, que los incapaces son promiscuamente representados por ese organismo; Pero si de la simple enunciacin general se pasa a los detalles que precisan el carcter de su intervencin vanse los arts. 491 y ss. se advierte que aquellas funciones ms que representativas son de asistencia y contralor, sin perjuicio de asumir tambin carcter representativo para suplir por tanto subsidiariamente la omisa actuacin de los representantes legalei individuales, como lo expresa el art. 493, clusula 3: El Ministerio de Me nores... puede deducir las acciones que correspondan a los tutores o cura dores, cuando stos no lo hiciesen 32. 622. ENUNCIACIN de FUNCIONES Lo expuesto precedentemente surge del anlisis de las funciones encomendadas por el Cdigo Civil al Mi nisterio de Menores.
623. Revisten el carcter de funciones de asistencia y vigilancia de los re presentantes legales de los incapaces, las siguientes: a) Debe pedir el nombramiento de tutores o curadores de los menores o in capaces que no lo tengan (art. 491, frase 1*). Es decir que ni aun en ausencia de
32 Conf. Orgaz, A., op. cit., p. 204, n 21; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 467, p. 367; Busso, E., op. cit., 1.1, art. 59, n 35, p. 433.
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Miles representantes individuales, procede a asumir las funciones tpicamente re presentativas de stos, limitndose a velar para que se les instituya la repreicntacin faltante. b) "El nombramiento de los tutores y curadores, como el discernimiento de Id tutela y cratela, debe hacerse con conocimiento del defensor de menores quien podr deducir la oposicin que encuentre justa, por no convenir los tutores o cu rtidores al gobierno de la persona y bienes de los menores o incapaces (art. 491). |c trata de una ntida funcin de asistencia y vigilancia en el proceso de designa cin de los representantes legales cuando ello es de atribucin judicial. c) "El Ministerio de Menores debe intervenir en todo acto o pleito sobre la htela o cratela, o sobre el cumplimiento de las obligaciones de los tutores o cupudores (art. 493, clusula 1*). Igualmente es sta una funcin de vigilancia de los presentantes individuales. d) "Debe tambin intervenir en los inventarios de los bienes de los menores I incapaces, y en las enajenaciones o contratos que conviene hacer (art. 493, Clusula 2a). Tpica funcin de asistencia: el Ministerio de Menores no asume la [iniciativa que se sobreentiende corresponde al representante individual, pero con curre necesariamente con su intervencin a esos actos 33. e) "Puede pedir la remocin de los tutores o curadores por su mala adminis tracin, y ejecutar todos los actos que correspondan al cuidado que le encarga la Uy, de velar en el gobierno que los tutores y curadores ejerzan sobre la persona y bienes de los menores e incapaces (art. 493, clusula final). Aqu se ve con toda Claridad que la funcin especfica del Ministerio de Menores no es de repreientacin sino de vigilancia de los representantes, pues aclara que el gobierno de Ins personas y bienes de los incapaces compete a esos representantes, pero el Mi nisterio tiene una superintendencia o cuidado sobre el desempeo de ellos, debien do velar al respecto. f) En fin, sintetizando todo lo concerniente a la actuacin del Ministerio de Menores dice el art. 59 que "ser parte legtima y esencial en todo asuntojudicial 9 extrajudicial, de jurisdiccin voluntaria o contenciosa, en que los incapaces de manden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos... . Se trata de una previsin amplia que determina la necesidad de intervencin del Ministerio de Menores, en todo asunto, en el que debe concurrir con su opinin y para controlar la actuacin de quienes tienen el manejo de las cosas de los incapa ces. No hay pues, se ha dicho, procuracin o delegacin, sino asistencia y con trol 34.
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624. Pero excepcionalmente, y siempre por razones de urgencia, ante la ausencia de representantes individuales o por omisin de stos, puede asumir 4i Ministerio de Menores la representacin directa de los incapaces. Ello ocurre en los siguientes supuestos: a) Aun antes de ser stos (los tutores o curadores) nombrados puede ptdlm tambin si fuese necesario, que se aseguren sus bienes, y se pongan los menores M incapaces en una casa decente (art. 491, frase 2*). Se trata de una autorizacin OM trictamente excepcional si fuese necesario, limitada a la seguridad de los bit* nes y de las personas: casi una funcin de polica. b) Puede deducir las acciones que correspondan a los tutores o curadort cuando stos no lo hiciesen . Para prevenir el dao del incapaz y ante la incuria d || representante individual, el Ministerio de Menores puede promover las acciona judiciales, segn entendemos, que pudieran perjudicarse por una dilacin, pues ni hay tiempo para ello debe comenzarse por la remocin de los representantes inep tos o indolentes. Por otra parte si la deduccin de la accin puede postergarse || perjuicio de los intereses del incapaz, debe hacerse as, para que el representanl# a quien compete el gobierno de la persona y bienes del incapaz sea quien decida In oportunidad y conveniencia de la iniciacin del juicio. Entre las acciones que tpi camente no admiten demora, estn las destinadas a interrumpir una prescripciHil c) Puede denunciar la existencia de una persona por nacer (conf. art. 66, inoJ 3o), lo que significa asumir el carcter de parte en el proceso a nombre del incapa, hasta tanto se provea a ste de representante. d) Puede pedir la declaracin de demencia (art. 144, inc. 3o) actuacin q u i tiene un alcance anlogo al sealado en el punto anterior. En este sentido se ha da* cidido que el Ministerio de Menores puede hacer tal solicitud cuando por cualquiaf medio llegue a su conocimiento que un alienado necesita su auxilio35 como taitk' bin que puede hacer suya una denuncia desistida o efectuada por quien no tenfc facultades para ello36. e) Puede pedir al padre alimentos para el hijo (art. 272). f) Tambin se ha entendido que supliendo la accin de los representantes ritfl incapaz podra oponerse al matrimonio que ste intentase mediando algn impo dimento (conf. art. 177, inc. 5o, Cd. Civ.) o deducir la nulidad del matrimonio y| celebrado, en los casos y bajo las condiciones establecidas en el art. 2-19 37. * 625-626. D iscu sin so b re l a in terv en ci n d e l M in isterio d e Mmno. RES RESPECTO DE HIJOS BAJO PATRIA POTESTAD. Se ha controvertido si cuanto
35 Cm. Civ., 1\ J.A., t. 48, p. 839. 36 Cm. Civ. T, J.A., t. 37, p. 975. Comp. Cm. 1* La Plata, L.L, L 12, p. 1016. 37 Busso, E., op. cit., 1.1, art. 59, n 132, p. 443.
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Icrvenir el Ministerio de Menores como en los supuestos corrientes de incapaces 0 si cabe entender que all cesa la representacin promiscua del organismo. Al respecto se han emitido dos opiniones: a) Para una tendencia, representada por Machado, Segovia, Lafaille, Orgaz, Borda y Arauz Castex, procede tambin en este caso la intervencin del Ministerio de Menores. Esta posicin se sustenta, en la ausencia de razn suficiente para dis tinguir esta situacin de las dems, y en la acentuacin de la vigilancia de los re presentantes de incapaces, que se advierte en la evolucin legislativa, por parte del Estado38'39. Tambin se agrega que la experiencia demuestra los daos irrepara bles que pueden sufrir los hijos por el ejercicio incontrolado de los poderes pater nos 40. b) Para otra opinin, mantenida por Llerena, Sal vat, Hugo Alsina y R. L. Fer nndez, hay elementos de conviccin en el mismo Cdigo que llevan a excluir la Intervencin del Ministerio de Menores, en esta hiptesis: Io) la correlacin de los arts. 57 y 59 que obliga a entender a ste en funcin de aqul, que no mencionaba a los padres en el inc. 2o; 2o) la opinin del senador Paz que se opuso, con motivo de la discusin de la ley de fe de erratas, al agregado de los padres en el mentado inc. 2odel art. 57 para as eludir la intervencin del Ministerio de Menores a su res pecto; 3o) siguindose este mismo orden de ideas, se explica la omisin de los pa dres en el art. 60 que slo contempla al marido como exceptuado por la con fusin que habra originado esa mencin en los casos de actos de los padres sujetos a la autorizacin judicial, respecto de los cuales se habra podido pensar en razn de una inclusin de ellos en el art. 60 que estaban en esa hiptesis exentos del con tralor del Ministerio de Menores 41. c) Por nuestra parte pensamos que las razones manifestadas precedentemen te no son decisivas, y que ante los trminos tan categricos del art. 59 del Cdigo Civil no es posible eludir una intervencin que est mandada por todo asunto ju dicial o extrajudicial, etc. Con todo, consideramos que cuando se trata de un acto que el padre ejerce, no como representante del hijo, sino en virtud de poderes pro pios, v.gr., cuando se trata de empleo de rentas que integran el usufructo que le co rresponde sobre los bienes del hijo no procede la intervencin del Ministerio de Menores. Con esta aclaracin adherimos a la opinin doctrinaria dominante 42.
38 39 Machado, J. O., op. cit., 1.1, coment. art. 59; Segovia, L., op. cit., 1.1, art. nota 5, p. 26; Lafaille, H., Familia, n 606, p. 433; Orgaz, A., op. cit., p. 203, texto y nota 59; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n. 473, p. 371; Arauz Castex, M., op. cit., n 519, p. 290. 40 Borda, G. A., op. cit., loe. cit. 41 Llerena, B., op. cit., 1.1, p. 145, n 3; Salvat, R op. cit., n715, ps. 328-329; Alsina, H., Tratado de Derecho Procesal, 1.1, p. 529; Fernndez, R. L., su nota en J.A., t. 63, p. 446; Galli, 1 . su nota en Revista Notarial de La Plata, ao XXIII, n 274, p. 5084. 42 Conf. Arauz Castex, M., op. cit., LI, n 519, p. 291.
nc trata de los bienes y la persona de los hijos sujetos a la patria potestad, ha de in-
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d) La jurisprudencia parece inclinarse a la posicin sealada con la leu a h) habiendo generalmente resuelto que los menores bajo patria potestad no se cuentran sometidos a la representacin promiscua del Ministerio de Menores, y f l vo cuando los poderes de los padres se encontraren limitados y sometidos al con] tralor judicial43. Algunos otros fallos han acompaado la postura de la doctrln dominante 44 627. C r iterio de a c tu a c i n d e l M in isterio de M en ores En los mu*1 ] puestos de intervencin del Ministerio de Menores los funcionarios que lo repro sentan no deben necesariamente plegarse a la postura ms favorable a los intercsli patrimoniales del incapaz sino dictaminar conforme a derecho aun en contra de la|. pretensiones sustentadas por el representante individual del incapaz. En un valioift dictamen, el entonces Asesor de Menores doctor Toms D. Casares, desarroIH convincentemente ese punto de vista, sosteniendo que como el fin no justifica loi medios, nunca poda sobreponerse un inters pecuniario a los dictados de la justta cia, que manda dar a cada uno lo suyo, aunque esto se cumpliera menoscabando! beneficio patrimonial, no legtimo por contrario a la justicia, del incapaz 45. i Por consideraciones anlogas a las expuestas, se ha considerado que no o necesaria la intervencin de dos asesores de menores cuando existen dos incapacifl con inters contrapuesto entre s 46. sancionada con la nulidad de lo obrado bajo esa forma 47. As lo impone taxativamente el art. 59 in fine del Cdigo al presert bir la intervencin del Ministerio de Menores so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participacin , y lo reitera el art. 494 en trminos igualmente tajantes: Son nulos todos los actos y com 628. Omisin de la intervencin pertinente del Ministerio d Menores. La omisin de la intervencin del Ministerio de Menoresffl
43 Cm. Civ. 2*, L.L., t. 5, p. 756; id., J.A., t. 33, p. 1110; Sup. Santiago del Estero, J.A., 1955-111, p. 168; Cm. Ap. Baha Blanca, J.A, 1955-1, p. 87; Cm. Fed. Baha BlanM,1 J.A, 1942-IV, p. 209; Sup. Corte Bs. As., J.A., t. 35, p. 761; Cm. 1* La Plata, J.A., t. 70> p. 121; Cm. 2* La Plata, J.A, 1946-1,p. 130;Cm. Ap. SanNicols, J.A.,t. 33,p.968;Cdm. Ap. Rosario, L.L , t. 35, p. 28; S. C. Mendoza, J.A., t. 46, p. 796; Cm. 2* Mendoza, J.A ", 1950-IV, sec. doctr., p. 6. 44 Cm. Civ. en pleno si bien incidentalmente, J.A , t. 43, p. 1141; Cm. Civ. 1*, J.A ", 1942-1, p. 899; Cm. Nac. Baha Blanca, L.L., t. 69, p. 107; Sup. Corte Bs. As., L.L., t. *1/, p. 752; Cm. Civ. Sala B, L.L , t. 93, p. 404; id., Sala E,L.L., t. 98, p. 653; J.A. 1960* II, p. 193. 45 Dictamen del doctor T . D. Casares en J.A., L 44, p. 640. Conf. Sala D ,L.L. t. <A p. 643; Cm. Civ. 1*, J.A., 1 44, p. 640; id., id., t. 42, p. 111; Cm. Civ. 2 \ Gac. del Foro, 123, p. 332. 46 Cm. Civ. 2*, J.A , t. 6, p. 639; Cm. Ap. Rosario, J. T. Santa Fe, L 10, p. 359. j 47 No hay discrepancias al respecto, en doctrina.
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tnitos en que se interesen las personas o bienes de los menores e incapaces, ii en ellos no hubiese intervenido el Ministerio de Menores". En cuanto al carcter de la nulidad aunque no sin discrepancias 48 la doctrina V lujurisprudencia entienden, con razn, que se trata de una nulidad relativa 49, por lo que el Asesor de Menores puede confirmar expresa o tcitamente lo actuado sin lu intervencin50, como tambin el propio incapaz luego de cesada la incapaci dad 51. Ms an: si el Asesor de Menores pide la nulidad, no es forzoso que la de clare el juez, pues aqul no es el rbitro de la decisin, cuando el representante le gal por su parte insiste en la confirmacin del acto. Pero si al pedido de nulidad del Asesor de Menores, se pliega el representante individual del incapaz, ya no podr ilcjar el juez de declarar la nulidad, aunque subjetivamente piense que lo obrado no perjudica al incapaz. Ello es as por tratarse de una nulidad propiamente dicha ^-acto nulo cuya invalidez es independiente del pronunciamiento judicial (vase infra, n 1965) y que no puede dejar de ser declarada puesto que las personas Nquienes est confiado el gobierno de la persona y bienes del incapaz y velar por el cuidado de ste concuerdan en pedir la nulidad52. Por tratarse de una nulidad relativa, la nulidad a que nos estamos refiriendo no puede ser declarada de oficio por el juez53. EL PATRONATO 629. NOCIN. El Patronato es la denominacin que recibe el rgi men por el cual el Estado provee directamente a la proteccin de los meno res disponiendo de ellos, en sustitucin de los padres, cuando ocurre la pr dida o suspensin de la patria potestad o prdida de su ejercicio (arts. 307 1 310 del Cd. Civil reformado por la ley 23.264)53bis.
48 Minoritariamente piensa Machado que la nulidad por omisin de la intervencin del Mi nisterio de Menores, es absoluta (t. I, p. 123). Conf. Cm. Fed. Paran, Jur. Trib. Nac , p. 137; Cm. Fed. La Plata, L.L., t. 36, p. 377; Cm. Paz Capital, J.A.\ t. 58, p. 962. 49 Orgaz, A., op. cit., p. 205; Borda, G. A., op. cit., L I, n 469, p. 369; Llerena, B., op. cit., t. II, ps. 369 y ss., n 4; Alsina, Tratado de Derecho Procesal, 1.1, p. 520, ap. f); Fernndez, R. I... su nota en J.A., 1.11, p. 420; Cm. Civ. 1*, J.A., t. 41, p. 323; Sup. Trib. Santa Fe, en pleno, "L.L, t. 17, p. 833. 50 Cm. Civ. 1, J.A., t. 70, p. 849; Cm. Civ. 2*, J.A, t. 57, p. 774; Cm. Nac. La Plata, "L.L., t. 77, p. 235; Sup. Corte Bs. As., L.L., t. 20, p. 43. 51 Cm. Civ. 1\ J.A , t. 39, p. 111; Cm. Civ. 2\ J.A., t. 36, p. 264; Cm. Com., J.A , 1942-1, p. 396. 52 En desacuerdo con esta opinin: Orgaz, A., op. cit., p. 206. 53 Contra Orgaz, A., op. cit., p. 206. 53 Se ha decidido que los menores emancipados estn al margen de la ley 10.903 (Cm. Crim. y Corr. en pleno, L.L., L 106, p. 969 lo que en el orden civil es indiscutible.
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630. F in alid ad . El Patronato se ejercer atendiendo a la salud, seguridad, educacin moral e intelectual del menor proveyendo a su tutela sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 390 y 391 del Cdigo Civil (art. 3o in fine del decreto-lew 5286/57). 631. F u n cio n arios QUE LO EJERCEN. El Patronato del Estado Nacional <* Provincial se ejercer por medio de los jueces nacionales o provinciales en concu rrencia con la Direccin General de la Minoridad y la Familia y del Ministerio P* blico de Menores en jurisdiccin nacional y de este ltimo en jurisdiccin provin* cial o de ambos, en las provincias que se acojan a los beneficios de ese decreto-lejfl (art. 3o del decreto-ley 5286/57). La ley 15.244 cre el Consejo Nacional de Proteccin de Menores que tien^ a su cargo las funciones que incumben al Estado en orden a la proteccin de la mil noridad, con arreglo a lo que dispone la presente ley y sin perjuicio de las faculta des que en la materia corresponden al Poder Judicial (art. Io). Ese Consejo, segn la misma ley, reemplazar y continuar las funciona del Consejo Nacional del Menor' (art. 21). A su vez la ley 18.120 sustituy en la ley 15.244 los trminos Consejo Na cional de Proteccin de Menores por Servicio Nacional de la Minoridad. Pero este organismo sigui cambiando de nombre, pues ahora se llama Direccin Ge neral de la Minoridad y la Familia, segn el decreto 3687/69. Los detalles de este sistema supletorio de la patria potestad son estudiados v n el Derecho de Familia. VI. ELIMINACIN DE PRIVILEGIOS EN FAVOR DE LOS INCAPACES 632. Principio legal . En el sistema de proteccin de los incapa ces organizado por el codificador se ha prescindido justificadamente de los privilegios y beneficios de que gozaban en anteriores legislaciones. Al respecto dice el art. 58: Este Cdigo protege a los incapaces, pero dndoles la representacin que en l se determina y sin que se les conceda el beneficio de restitucin, ni ningn otro beneficio o privilegio Antiguamente los incapaces eran favorecidos con el beneficio de restitutio in integrum y con las hipotecas legales sobre los bienes de los representantes, Eran remedios que no obstante la intencin con que eran instituidos, resultaban peijudiciales, en definitiva, para los propios incapaces, porque los adquirentes to bienes de stos quedaban perpetuamente sujetos al riesgo de que ulteriormente se anulase la operacin aun celebrada regularmente, si se juzgaba que el acto haba sido lesivo para los intereses del incapaz, y lgicamente semejante peligro ahuyen taba posibles interesados en la compra de esos bienes que por ello quedaban prc-
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ticamente fuera del comercio. Por otra parte la existencia de hipotecas legales so bre los bienes de los representantes de los incapaces que importaban una garanta privilegiada en favor de stos para hacer efectivo cualquier crdito que tuvieran contra aqullos por el resultado de su administracin, redundaba en menoscabo de la seguridad jurdica por la eventualidad de que el adquirente de cualquier inmue ble debiese soportar la subasta del mismo para satisfacer las deudas del vendedor con algn hijo o pupilo suyo o con su esposa. Esto haca que las personas solventes trataran de eludir su desempeo como tutores por las trabas de orden patrimonial que la situacin les reportaba. Con excelente criterio Vlez Sarsfield adopt la opinin de Freitas (Esbozo, art. 43 y su nota) suprimiendo ese beneficio y otros privilegios pues ms vale a los incapaces una buena administracin de sus bienes que todos los privilegios con que han querido ampararlos las leyes 54 Como dice Freitas en su recordada nota la exclusin de los beneficios o pri vilegios que quedan vedados tiende a disipar un prejuicio de nuestro pueblo, que en favor de los menores piensa haber siempre una excepcin sagrada, capaz de ma tar todos los derechos 55. 633. S u b sisten cia d e v e n ta ja s e x c ep c io n a les No obstante lo expre sado en el art. 58 aparecan en el sistema del Cdigo dos ventajas adicionales que favorecan a los incapaces: 1) la suspensin de la prescripcin contra ellos; y 2) la apropiacin que se les confiere de lo recibido en virtud de un acto nulo en razn de su incapacidad, y que no pudieran restituir a la contraparte, por no subsistir en su patrimonio, los bienes respectivos. 634.1) Suspensin d la prescripcin. Esta ventaja excepcional estaba contemplada por el antiguo art. 3966 que sentaba un principio sumamente critica do por la doctrina. La ley 17.711 ha reducido la franquicia a sus justos trminos. Como el estudio del art. 3966 es efectuado por nosotros ms adelante (vase Infra, n 2116), remitimos a ese lugar. la anterior est ampliamente justificada. Como tratamos el art. 1165 que contiene ese beneficio a favor de los incapaces dentro del captulo de las nulidades, remi timos al mismo (vase infra, n 2018). digo Civil importantes agregados que dicen as: "Las autoridades policiales
54 Nota de Vlez Sarsfield al art. 58. 55 Freitas, A. T. de, Cdigo Civil, Bs. As., 1909,1.1, p. 46, nota al art 43.
635.2) A propiacin d e l o recib id o en v ir tu d d e l a c t o n u lo por in ca pacidad, SI EST IMPOSIBILITADO DE RESTITUIR. Esta hiptesis a la inversa de
635 bis. C a sos esp e c ia le s d e in tern a ci n de p erso n as com o m edida de PROTECCIN: ART. 482. A este respecto, la ley 17.711 introduce al art. 482 del C
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podrn disponer la internacin, dando inmediata cuenta al juez de las personai que por padecer enfermedades mentales o ser alcoholistas crnicos o toxicmanoi pudieran daar su salud o la de terceros o afectaren la tranquilidad pblica. /)/ cha internacin slo podr ordenarse previo dictamen del mdico oficiali i A pedido de las personas enumeradas en el art. 144 eljuez podr, previa im formacin sumaria, disponer la internacin de quienes se encuentren afectados dd enfermedades mentales aunque no justifiquen la declaracin de demencia, aleo bolistas crnicos y toxicmanos que requieran asistencia en establecimientos adt cuados, debiendo designar un defensor especial para asegurar que la internacin no se prolongue ms de lo indispensable y aun evitarla, si pueden prestarle debida asistencia las personas obligadas a la prestacin de alimentos. Esta disposicin contempla la situacin de personas no incapacitadas que pese a ello puedan poner en peligro su salud o la de terceros o afectaren la tran quilidad pblica (art. cit.) por razn de padecer enfermedades mentales o ser al coholistas crnicos o toxicmanos (mismo art.). Llegado el caso, las autoridades policiales pueden actuar de oficio y disponn la internacin del sujeto. Empero, en resguardo de la libertad de ste, slo procede la internacin previo dictamen del mdico oficial (art. cit.) y de ella deber danit inmediata cuenta al juez (mismo art.). Se trata de una medida urgente pero no ar* bitraria, pues, la actividad de la Polica queda controlada por la intervencin judi cial. Fuera de esa hiptesis que atiende especialmente al bien pblico, est la otra posibilidad que mira al bien privado del enfermo. Los parientes de ste y quienei menciona el art. 144 (vase infra, nms. 744 y ss.) pueden solicitar al juez su in* ternacin para el tratamiento adecuado de la enfermedad. Como se supone que el propio enfermo no est en condiciones de decidir sobre su curacin se autoriza I sus ms allegados para que lo hagan, bajo ciertos recaudos, a saber: Io) tramitacin de una informacin sumaria que acredite el estado del enfermo; 2o) designacin dt un defensor oficial que controle el tiempo de la internacin para que sta no se pro longue ms del lapso que sea necesario para intentar la curacin, o aun para que sea evitada esa internacin si ello es posible; 3o) sentencia judicial que pueda disponer la internacin del enfermo55 bis. ciones en la que sta fcilmente se pueda ver comprometida y aun lesionada, sf sancion la ley 22.914 por la cual se regula la internacin de personas en estable cimientos de salud mental, pblicos o privados, y de alcohlicos crnicos y toxl* cmanos en establecimientos adecuados, tambin pblicos o privados. 635 ter. In tern a c i n y eg r e so d e esta b le c im ie n to s d e s a lu d m en tal LEY 22.914. Con la finalidad de proteger la libertad individual en aquellas situa
55bis Sobre la internacin de enfermos mentales, alcoholistas, etc., vase Fantoni, Bruno A,t Los semialienados en la legislacin argentina, en J.A., 1968-V, sec. doctr., p. 834.
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El nuevo ordenamiento establece en su art. Io que slo se admitirn los si guientes casos de internacin: a) por orden judicial; b) a pedido del propio intere sado o su representante legal; c) por disposicin de la autoridad policial en los su puestos y con los recaudos establecidos en el segundo prrafo del art. 482 del Cdigo Civil; d) en caso de urgencia, a pedido de las personas enumeradas en los incs. Io a 4o del art. 144 del Cdigo Civil. Se precisan los requisitos a cumplirse en cada supuesto (arts. 2o, 3o, 4o y 5o), previndose un examen mdico inmediato del internado, as como la inmediata co municacin de la internacin al Ministerio de Menores e Incapaces, y a los parien tes del internado u otras personas que ste indique (art. 6o). La intervencin judicial es constante, ya que se dispone el impulso de oficio de las actuaciones pertinentes (arts. 9oy 11) y el deber de inspeccionar los lugares de internacin (art. 10); como as tambin se definen imperativamente las funcio nes del Ministerio de Menores e Incapaces (art. 12). Se autoriza de modo expreso las visitas del representante legal o del defensor de la persona internada (art. 8o). Estn determinados los deberes de los directores de los establecimientos de internacin, en cada una de las situaciones regladas, y su responsabilidad en caso de incumplimiento total o parcial a esos deberes (art. 13). As como se procura salvaguardar la libertad en la internacin, tambin se contemplan las medidas pertinentes para que el egreso opere tan pronto correspon da, slo limitado por las necesidades teraputicas y la seguridad del paciente y la de los terceros (arts. 3o, 4o. 5o, 11 y 12, inc. c). Finalmente, la ley admite la posibilidad de constituir un centro de observa cin para recibir a las personas cuya internacin se inicie con intervencin de la au toridad policial (art. 14).
4. Personas por nacer. Modo de suplir su incapacidad. Facul tades de su representante. Cesacin de la representacin \
636. PERSONAS POR NACER. Son las que no habiendo nacido estn concebidas en el seno materno (art. 63). 637. C a r c t e r DE l a INCAPACIDAD. Las personas por nacer son personas absolutamente incapaces, de hecho (conf. art. 54; inc. Io). En cuanto a su capacidad de derecho ha sido estudiada en el lugar adecuado de esta obra (vase supra, nms. 330-344).
* B ibl io g r a fa : Buteler, J., Las personas por nacer, en Boletn InsL Derecho Civil, Cr doba, julio-dic., 1952, ps. 104 y ss.; Salas Eicart, Situacin del hijo que est por nacer, Santiago de Chile, 1943; Sbag, L., La condition juridique des personnes et des personnes morales avant leur naissanee, Pars, 1938.
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638. M odo d e su p lir l a incapacidad. Toda vez que la persona por nuuif tenga que entrar en la posesin de bienes que haya adquirido, por cualquier ttulo, quien est investido como representante suyo, deber cumplir en nombre del inop paz los actos jurdicos o materiales correspondientes. Como hemos visto ostentan la representacin de la persona por nacer, sus |> a > dres, y en caso de falta o incapacidad del padre, su madre. Si tambin sta estuvieM impedida por razn de incapacidad, para el desempeo de la funcin, ser mono* ter denunciar el caso para que se provea al incapaz de un curador (conf. arts. 57|i inc. Io y 264). 639. F a c u l t a d e s d e l r e p r e s e n t a n t e . El Cdigo ha omitid., considerar cules son las facultades que tiene, en el desempeo.de su fun*' cin, el representante de la persona por nacer. Pensamos que cabe distinguir segn que la representacin del incapafl sea ejercida por los padres o por un curador. Si se trata de la representacin ejercida por los padres, no hay motivo razo nable para pensar que sus facultades puedan diferir de las que tienen tratndose dt los hijos impberes. Por ello consideramos que tales facultades son las que correi ponden a los padres, en razn de la patria potestad, sobre sus hijos de corta edud, Igualmente los padres gozan del usufructo sobre los bienes de sus hijos por nacer (conf art. 264, Cd. Civ.). Si en cambio se trata de un curador, como el ttulo del Cdigo Civil relativo a la cratela se refiere notoriamente a los insanos o sordomudos (vase arts. 46<, 481,482 y 483), entendemos que deben ser aplicadas en lo pertinente las disposi ciones referentes a los curadores de bienes (arts. 485 y ss.)56. Por el carcter provisional de la representacin que detenta el curador wte debe ser considerado como un depositario de los bienes del incapaz, con facultados limitadas a las estrictamente indispensables para el cuidado de dichos bienes hasta el da del nacimiento del concebido. Pues este hecho despejar la incertidumbre da la situacin para dar lugar a la representacin de los menores impberes, si la cria tura naciere con vida, o para dar por terminados retroactivamente los derechos apa rentemente adquiridos, si el concebido naciera muerto (vase supra, n 329). : De acuerdo al art. 488 los curadores de bienes estn sujetos a todas las traba de los tutores o curadores y slo podrn ejercer actos administrativos de mera cus todia y conservacin, y los necesarios para el cobro de los crditos y pago de las deudas. Por lo dems a los curadores de bienes corresponde el ejercicio de las ac ciones y defensas judiciales de sus representados; y las personas que tengan cr ditos contra los bienes, podrn hacerlos valer contra los respectivos curadores (art, 489).
56 Conf. Orgaz, A., op. cit., ps. 274-275.
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640. C esacin de la REPRESENTACIN. Segn el art. 69 cesar la representacin de las personas por nacer el da del parto, si el hijo nace ron vida, y comenzar entonces la de los menores, o antes del parto cuando hubiere terminado el mayor plazo de duracin del embarazo, segn las disposiciones de este Cdigo Concluida la representacin del concebido, el representante de sta dar cuenta de su gestin a quienes resulten titulares de los bienes administrados, a me nos que aqul sea el padre o madre del incapaz y deba continuar en el desempeo de la administracin a nombre de su hijo, por el carcter de ste de menor impber.
ft 5. Los menores impberes y adultos. Actos que pueden reali zar los menores.
I. CONDICIN DE CAPACIDAD DE LOS MENORES * 641. NOCIN. Segn el nuevo art. 126: Son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de veintin aos. Es la edad adoptada por casi todas las legislaciones extranjeras56bis y que tambin determinaran los proyectos nacionales de reforma56tcr. No hay motivo para apartarse de esa edad pues nuestro medio no presenta particu laridades al respecto. Y como en esta materia interesa buscar la uniformi dad para eludir los inconvenientes que la diversa capacidad en razn de la edad origina, con motivo de viajes, residencias temporarias en el extranje ro, etc., la reforma realizada es inobjetable.
* B ib l io g r a fa : Lozano, G., Rgimen jurdico social de la minoridad, Buenos Aires, 1944; Llambas, J. J., La legislacin civil de los menores y su reforma. Rev. Fac. Derecho Bs. As., nov.-dic. 1951, ps. 1455 y ss.; Antoni, J., El tema de la edad y la capacidad, Rev. Inst. Derecho Civil de Tucumn, 1948, t. 1, ps. 9 y ss. 56b,s cdigos italiano (art. 2o), nuevo portugus (art. 130), chino (art. 12), espaol (art. 320, modificado por la ley del 15 de diciembre de 1943, antes era 23 aos), francs (art. 388), austraco (art. 21, modificado por la ley del 6 de febrero de 1919, antes era 24 aos), colombiano (art. 34), venezolano (art. 419), peruano (art. 2o), mexicano (art. 6466), brasileo (art. 9o), uruguayo (art. 280) y chileno (art. 266, inc. 3o, modificado por ley del 11 de octubre de 1945, antes era de 25 aos). Algunos pases han optado por otras edades: Holanda, 23 aos (Cd. Civil, art. 385), Dina marca, 25 aos (Ley danesa citada por Gangi, Persone fisiche o persone giuridiche. Milano, 1946, p. 77, n 55). 5 tcr Anteproyecto Bibiloni, art. 112 de la primera redaccin y art. 114 de la segunda redac cin; Proyecto de 1936, art 42; Anteproyecto de 1954, art. 73. Sin embargo el Anteproyecto De Gsperi mantiene la mayora de edad en los 22 aos.
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Con anterioridad a la reforma de la ley 17.711, el primitivo art. 126deti*mik< naba la mayora de edad a los 22 aos. 642. F undam ento de l a incapacidad. Reside en la insuficiente madfl rez del sujeto que segn milenaria experiencia presenta el'ser humano desde qm adquiere uso de razn hasta que por el paulatino desarrollo de la aptitud intelecto obtiene un aceptable conocimiento de la vida de relacin. Cuando esto ha llegad^ ya es factible dar a la persona normal con la plena capacidad civil la posibilidad <|fl que encare a riesgo suyo todas las vicisitudes de la vida. Por otra parte, la minoridad cubre una etapa de la vida humana de graiulat transformaciones, pues no es nada semejante la situacin psquica de un niodf 1 2 aos, a la de un adolescente de 18 19. Este dato elemental debe ser computud por una buena legislacin civil de la minoridad para que sin perder en seguridad: tenga, con todo, flexibilidad para adaptar los facultamientos legales a la real sita cin psicolgica de las personas. 643. A n te ced e n te s h ist r ic o s. D erech o Rom ano. En Roma la sita cin de capacidad de los menores pas por grandes cambios en funcin de las va riaciones operadas en las costumbres, las condiciones econmicas y culturales etc. Al final de la poca clsica, los menores estaban distribuidos en tres catego ras: a) Infantia. Abarcaba desde el nacimiento hasta los 7 aos. Los infante, es decir los que fari non possunt, que no podan hablar por su escaso desarroll mental, a diferencia del mutus que no poda hacerlo en razn de un vicio org* nico, carecan de capacidad para cualquier acto, por simple que fuera su naturale/l y aun cuando slo deparase ventajas para el menor. El fundamento de la prohib cin radicaba en la ineptitud del sujeto para usar de las formas verbales ad solemnitatem que deban revestir los actos jurdicos, pues segn Savigny, los romano* no queran envilecer los actos jurdicos haciendo repetir a un nio palabras que no comprendiese57. b) Los infantia majo res o pubertad proximi eran los menores que ha biendo cumplido los 7 aos no haban llegado a la edad de la pubertad, que luego de determinarse por la inspectio corporis como sostenan los savinianos, se fij en los 14 aos para el varn y los 12 aos para la mujer. As lo estableci Justiniano aceptando el punto de vista de los proculeyanos. Los menores que se encontraban en esta etapa eran considerados capaces slo para los actos que les reportaban ventajas sin contraprestacin de su parte.
57 Savigny, F. C. de, Sistema de derecho romano actual, t. II, prr. 106.
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c) Los pberes que a partir de la edad sealada de 14 aos para el varn y de 12 aos para la mujer, hasta los 25 aos, eran en principio capaces para toda clase de actos, pero estaban sometidos a una cratela especial para la celebracin (Je ciertos actos gravosos (cura minorum), y aprovechaban del beneficio de in Intcgrum restitutio. Durante esta etapa el sujeto era considerado bsicamente ca puz, siempre que en ciertos actos su voluntad estuviera integrada por el consenus" del curador: era un rgimen de asistencia que no exclua sin embargo la repre sentacin del curador en otros supuestos 58. Esas situaciones de incapacidad podan cesar con la venia aetatis que el imperador otorgaba a los mayores de 20 18 aos, segn el sexo, que demostraran hii aptitud para administrar sus bienes. El sistema romano brevemente descripto pas a la antigua legislacin espa rtla, especialmente a las Partidas 59. 644. D erech o m od ern o. En nuestro tiempo se observan dos tendencias Icerca de la regulacin de la capacidad de los menores. a) Una primera tendencia sigue enrolada en la diferenciacin de etapas ilcl derecho romano. As el Cdigo alemn determina dos categoras de menores, legn que hayan o no cumplido los 7 aos. Los menores de esa edad son absolu tamente incapaces, para toda clase de actos, aun aquellos que slo reportan bene ficio (arts. 104, inc. Io y 828). Los menores que han excedido los 7 aos tienen ca pacidad para realizar actos beneficiosos que no lo sometan a obligacin alguna (arts. 106 y 107). Los Cdigos brasileo y peruano, siguen el mismo sistema del Cdigo ale mn pero elevan la edad divisoria de las dos categoras de menores a los 16 aos 60. b) La segunda tendencia integrada principalmente por los Cdigos espaflol, francs, suizo, italiano y venezolano, exhibe mayor ductilidad, ya que no es tablece categoras rgidas de menores. Todos son conceptuados incapaces, salvo para los actos precisamente indicados que pueden efectuar en funcin de edades variables. 645. RGIMEN del Cdigo . El Cdigo clasifica a los menores en dos categoras, los impberes y los adultos. Dice el nuevo art. 127: Son menores impberes los que an no tuvie sen la edad de catorce aos cumplidos, y adultos los que fueren de esta edad hasta los veintin aos cumplidos".
58 Girard, P. F., Manual lmentaire de droit romain, 7* edic., ps. 245-246. 59 Partida IV, ttulo 16, ley 4, y Partida VI, ttulo 16, leyes 1, 12,13 y 21. 60 Cdigo del Brasil, arts. 5o y 6o; Cdigo del Peni, art. 9o y 10.
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JORGE JOAQUN LLAMBAS II. CO NDICI N DE C A PA C ID A D DEL M ENOR IMPBER
646. GRADO DE INCAPACIDAD. Los menores impberes estn mol cionados en el art. 54, inc. 2o, como personas absolutamente incapaces. r H tanto segn el significado de la expresin deberan carecer de capacidofl para toda clase de actos. Sin embargo, no es sa la realidad jurdica, porque ya por el juego d| otras disposiciones del Cdigo, ya por el imperio del derecho consuetud!* nario, resultan facultados para la celebracin de algunos actos jurdicos qut si bien escasos en su nmero quiebran el carcter absoluto de su incapacfl dad. Por tanto, cabe concluir que los menores impberes son bsicameflB incapaces y excepcionalmente capaces cuando concurre en el ordenamie* to jurdico algn facultamiento en su favor para actuar en la vida del dereJ cho. 647. A c to s q u e pueden r e a liz a r lo s m enores im pberes Por exced cin a la regla de incapacidad, los menores impberes pueden actuar vlidamenB en los siguientes casos: 1) Pueden desde los 10 aos adquirir, por s mismos, la posesin de las costil (art. 2393). Por tanto, la tradicin que se hiciese a un menor de edad sera vlida y la posesin consecuente idnea para prescribir el menor el dominio u otro derecho' real desde entonces (conf. art. 2977, Cd. Civ.)60 bis. 2) Puede contratar suministros que le sean de urgente necesidad, si est au*j sente de la casa paterna (conf. art. 269). 3) Puede, con autorizacin paterna ejercer oficio, profesin o industria desdo los 12 aos de edad (conf. art.275 infine yart. lde la ley 11.317 que exige pan el empleo de los menores que stos tengan por lo menos 12 aos y hayan complo tado su instruccin mnima obligatoria). 4) Puede hacer compras de poco monto, viajar en medios de transporte p blico pagando el viaje, adquirir entradas de espectculos pblicos, y otros actos se mejantes, cuya realizacin queda autorizada por la fuerza de la costumbre, que el un medio legtimo de expresin jurdica 61. Con relacin a las previsiones legales indicadas bajo 2) y 3) la generalidad de la doctrina entiende que esos facultamientos son slo a favor de los menores
60 bls Conf. Cm. Civ., Sala F \ con voto del doctor Demara, L.L., t. 100, p. 715. 61 Conf. Borda, op. cit., 1.1, n 489, p. 385, ap. h). En cuanto al valor de la costumbre como medio legtimo de expresin jurdica, vase supra, n 68.
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Milultos. Nosotros pensamos que la letra de las disposiciones legales no distingue y que no hay razn para distinguir 62. III. CONDICIN DE CAPACIDAD DEL MENOR ADULTO 648. G r a d o DE in c a p a c id a d . El antiguo art. 55, inc. Io, deca: "Son incapaces respecto de ciertos actos o del modo de ejercerlos: los me jo res adultos... . Segn la redaccin del precepto pareciera que estos menores eran in capaces slo respecto de actos determinados y por consiguiente bsica mente capaces para la generalidad de los actos no mencionados. Sin embargo la realidad jurdica no era esa. La doctrina general de los mitores concordaba en que aquella redaccin no revelaba la efectiva situa cin de genrica incapacidad de los menores adultos63. Por tanto, tambin los menores adultos eran incapaces por regla gene ral y slo excepcionalmente capaces respecto de los actos determinados para los cuales estuviesen facultados. All donde la ley callaba funcionaba su incapacidad. 649. C on sid eracin . Los argumentos suministrados para fundar la con clusin sentada, precedentemente, eran los siguientes: Io) La incapacidad de los menores no cesa sino por la mayora de edad o la emancipacin de acuerdo al art. 128 64. Pero, los adultos no estaban en esa situa cin; ergo... seguan siendo incapaces. 2o) En la regulacin de la administracin de los bienes de menores, a cargo de sus padres o tutores, la ley no distingue entre los menores impberes y adul tos, en cuanto a las facultades de su representante (as arts. 264,274, 293, 377, 411, etc.), lo cual induce la incapacidad general tambin del menor adulto. De lo contrario el Cdigo hubiera hecho las distinciones necesarias, pues no es concebible que dejara frente a frente sin deslindar ni reglamentar en forma al guna, dos administraciones independientes sobre los mismos bienes: la del pa dre o tutor derivada de las disposiciones expresas que acabamos de citar, y la de
62 Vase infra, nms. 651-653. 63 Salvat, R., op. cit., n 736, ps. 337-8; Orgaz, A., op. cit., ps. 291-292; Borda, G. A., op. cit., n 482, p. 380; Arauz Castex, M op. cit., 1.1, n 527, p. 295; Busso, E., op. cit., 1.1, art. 55, n 5, p. 416; Colmo, A., en Revista Jurdica y de Ciencias Sociales, setiembre-oct. 1919, p. 25; Lafaille, H., Curso de contratos, 1.1, n 248, p. 148. Comp. Spota, A. G., op. cit., t. 31, n 657, p. 236. 64 Salvat, R., op. cit, n 736, Io, p. 337.
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los menores adultos, fundada en una capacidad general, que por nuestra parte no les reconocemos 65. 3o) La reforma introducida por la ley de fe de erratas al art. 274, tambin M aduce para fundar esta opinin. La redaccin primitiva deca: Los padres, sin in tervencin alguna de sus hijos impberes...". La reforma cambi impberes por menores, porque segn el senador Paz, autor de la enmienda, la patria potestad Ifl ejerce mientras los individuos sean menores de edad, salvo el caso de la emanel pacin. Siendo esto as, el menor adulto es un incapaz para la generalidad de los uc; tos, pues lo contrario sera incompatible con la subsistencia de la patria potestad a su respecto 66. 4o) Son nulos los actos otorgados por los menores impberes (art. 1041) o adultos (art. 1042). La nulidad genrica de los actos del menor adulto sera incon cebible, si el menor adulto fuera realmente capaz de celebrar todos los actos qu no le fuesen expresamente prohibidos 67. 5o) No cabe duda de que el menor que se emancipa pasa a una situacin d i capacidad superior a la que tena anteriormente, consistente en una habilitacin para todos los actos de la vida civil (art. 133) con las excepciones mentadas por lo| arts. 134 y 135. Ahora bien, estas excepciones que alcanzan al menor emancipado y no al menor adulto, son demostrativas de la ausencia de una regla general de ca pacidad del menor adulto, pues no podra pensarse que el menor se emancipa pura quedar en una situacin peor. Luego, la tal regla general de capacidad del menof adulto, es absurda 67 bis. 6o) Todava es dable agregar que si fuera exacto el principio literal del anti guo art. 55, el codificador se hubiese preocupado por sealar los actos prohibido1 * a los menores adultos. Pero como en el Cdigo hay facultamientos particulares | favor de los menores adultos, y no prohibiciones singulares para ellos, esto es In ms cabal demostracin de que tales menores eran por regla general incapaces 649 bis. Ley 17.711. La ley 17.711 ha ratificado la maciza elabora cin doctrinaria expuesta, ajustando a ella el tenor del nuevo art. 55: h>\ menores adultos slo tienen capacidad para los actos que las leyes les au torizan otorgar". Con esa redaccin queda en claro el principio de incapa cidad que gobierna a esos menores.
65 Salvat, R., op. cit., n 736, 2o, p. 337; conf. Orgaz, A., op. cit, ps. 291-292, n 11. 66 Salvat, R op. cit., n 736, 3o, p. 337. 67 Salvat, R., op. cit., n 736,4o, ps. 337 y 338. 67 bis Salvat, R op. cit., n 736, 5o, p. 338. 68 Conf. Cm. 1* Santiago del Estero, L.L., t. 109, p. 304.
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650. ACTOS QUE PUEDEN REALIZAR LOS MENORES ADULTOS. Como es de suponer a favor del menor adulto concurren mayores facultanilentos que los concedidos al menor impber, pero es de notar que esas pomttilidades de obrar, no se vinculan a la situacin de adulto sino al cumpli miento de edades variables que la ley fija en cada caso. Los facultamientos expresados son los siguientes: I) Pueden contraer matrimonio los varones a los 18 aos y las mujeres a los 16 (art. 166, inc. 5o, Cd. Civ., ley 23.515). *2) Pueden enrolarse en el ejrcito y entrar en comunidades religiosas desde In edad que se fija en las respectivas reglamentaciones (art. 275). 3) Pueden ejercer el comercio desde los 18 aos (arts. 10 y 11, Cd. de Co mercio). Los facultamientos anteriores estn supeditados a la conformidad de los pa dres, salvo la venia supletoria del juez. De los casos enunciados en 2), ahora no se requiere la autorizacin de los padres cuando los hijos han cumplido 18 aos de edad (conf. art. 275, texto segn la ley 23.264). Los facultamientos siguientes son independientes de la anuencia de los pa dres: 4) Pueden otorgar testamento desde los 18 aos (art. 3614). 5) Pueden extraer fondos de la Caja Nacional de Ahorro y Seguro desde los 16 aos (art. 6o, ley 9527). 6) Pueden reconocer hijos extramatrimoniales (art. 286). 7) Pueden contraer obligaciones naturales (art. 515). 8) Pueden defenderse enjuicio criminal (art. 286). 9) Pueden actuar en el fuero del trabajo (art. 37, decreto-ley 32.347/44)68bis. 10) Pueden celebrar contratos concernientes a su empleo (artculo 283). II) Pueden actuar como mandatarios de otros, vlidamente, respecto de ter ceros. Pero en la relacin con el mandante pueden alegar la nulidad para excluir la responsabilidad (conf. arts. 1897 y 1898). 12) Pueden ser testigos enjuicio (art. 426, Cd. Proc. Civ. y Com. de la Na cin, ley 22.434). 13) Pueden obligarse como depositarios en caso de depsito necesario (conf. art. 2228).
68 bis Conf. Cm. Nac. Trab., Sala IV, L.L., 1.102, p. 265; Sup. Corte Bs. As., L.L., t. 96, p. 369.
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650 bis. M e n o r e s q u e h a n c u m p lid o 18 a o s . El nuevo art. i j clusula 2a expresa: Desde los dieciocho aos el menor puede celebm n contrato de trabajo en actividad honesta sin consentimiento ni autorluM cin de su representante, quedando a salvo al respecto las normas del ti* recho laboral. El menor que hubiere obtenido ttulo habilitante pam 0t\ ejercicio de una profesin podr ejercerla por cuenta propia sin neciMnl de previa autorizacin En su ltima clusula el nuevo art. 128 dice: En los dos supuexl^ precedentes, el menor puede administrar y disponer libremente los hirntt 1 que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal pM acciones vinculadas a ellos. Esto significa que la capacidad laboral se adquiere a los 18 aos y qut] en cambio la capacidad profesional, es decir, referente al ejercicio p f l cuenta propia de una profesin, se la adquiere independientemente de lu edad y a mrito del ttulo habilitante obtenido68 bis'. En cuanto a los efectos que esa capacitacin laboral o profesional menor produce, ella hace surgir un fondo de bienes o peculio, que tiene UfH rgimen separado dentro del patrimonio del menor, y que es confiado f t f l libre administracin y disposicin, sea a ttulo oneroso o gratuito. Por |9 contrario, el Anteproyecto de 1954 someta a esa administracin a las rei*1 fricciones establecidas para los menores emancipados (art. 76). Lo que <M lgico, para evitar que el menor sujeto todava a la patria potestad, se contrara en una situacin de capacidad ms ventajosa que el emancipado que ya est exento de esa sujecin. Esta anomala puede presentarse en la actualidad por efecto de la reforma introducida por la ley 17.711 I
68 bis 1 As lo entendemos porque el nuevo art. 128 contempla dos supuestos distintos pacitacin de menores, uno para celebrar contratos de trabajo, cuyo presupuesto fctico e leitffl 18 aos, y otro para el ejercicio de profesin por cuenta propia que se apoya en el ttulo projH sional habilitante. Son dos supuestos de capacidad diferentes, como surge de la parte final d fl nuevo art. 128, que funcionan en virtud de requisitos diversos. Tambin en Brasil, la emancl^| cin por colacin de grado cientfico en curso superior (Cd. Civil, art. 9o, inc. 4o), es ia ^ | pendiente de la edad. Comparar: Smith, Juan Carlos, su trabajo inserto en L.L., del 20 de mayo de 1968 y llua* tamante Alsina, Jorge H., su trabajo publicado en L.L.", del 27 de mayo de 1968, para qutoflfl la capacitacin profesional requiere, acumulativamente, el ttulo respectivo y la edad de 18 uftOM 68 bis2 As un joven artista de 19 20 aos puede gestionar sin cortapisas los bienes qtfjW ha ganado y que ha invertido en inmuebles, automviles u otros muebles de registro obligataftM aportes de sociedad, etc. Pero si ese mismo joven est casado y, por tanto, est habilitado part todos los actos de la vida civil (nuevo art. 133) la disposicin con respecto a esos bienes n o fl libre sino controlada por el otro cnyuge y requiere a falta de la conformidad de ste, de la IM torizacin judicial (nuevo art. 1277, primera parte). No es apropiado que el menor se emanei|M para quedar en situacin peor. Tampoco lo es que un joven no emancipado, es decir, todava |H
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IV. CONSIDERACIONES COMUNES A AMBAS CATEGORAS DE MENORES 651. Comparacin de ambas categoras de menores . Como He ha expresado, no obstante la calificacin de la incapacidad de los meno res, efectuada por el codificador absoluta y relativa todos ellos se ubi can en un rgimen bsico de incapacidad. Ni siquiera es exacto que la incapacidad slo reconozca excepciones en favor del menor adulto y no del menor impber. Ya se ha visto (supra, n" 647) que el titulado carcter absoluto de la incapacidad del menor im pber se quiebra frente a un cierto nmero de actos. No hay, pues, tal inca pacidad absoluta de los menores impberes. Es claro que aun ubicados en una misma categora estructural, existe cierta diferencia de grado entre los impberes y adultos. stos pueden rea lizar un nmero mayor de actos, pero ello denota una diversidad cuantitaIiva y no cualitativa. Adems esa misma diversidad gradual se sigue mani festando entre los propios menores adultos, pues a los 18 aos stos pueden realizar actos importantes que antes les estaban vedados. 652. S ancin de los actos obrados mediando incapacidad . La identidad de rgimen que gobierna la situacin de capacidad de los me nores adultos e impberes se ratifica por la sancin que recae sobre los ac tos obrados por unos y otros, al margen de su excepcional capacidad. Tales actos son nulos y de nulidad relativa (vase infra, nms. 1924-1925) 653. C rtica a la d o b le c a te g o r a d e m enores. Las reflexiones apun tadas precedentemente, muestran la escasa significacin que presenta la distincin de los menores en dos categoras que quedan reguladas por los mismos principios y sometidas a una condicin general de incapacidad. Las excepciones a la regla de incapacidad no se establecen slo a favor de los mayores de 14 aos, sino que aparecen antes y se van incrementando despus: si se atiende a la importancia de los actos facultados (testamento, capacidad laboral
Jeto a la patria potestad, pueda disponer de lo que gana sin contralor alguno, pues se pueden tener grandes dotes para concretar ingentes beneficios, como los que puede ganar un artista precoz o un jugador de ftbol y carecer de todo tino para manejar los bienes comprados con el producido de esas actividades. Lo prudente es someter al joven inmaduro a una especie de noviciado de la vida civil, en una actuacin sujeta a cierto contralor cuando ella entraa peligro de disipacin, como cuando se trata de la enajenacin de los bienes mencionados en la primera parte del nuevo nrt.1277. 68 tr Conf. Cm. Com. Sala B, L.L., L 108, p. 739.
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amplia, ejercicio del comercio) la etapa ms relevante aparece a los 18 aos Ia perfecta adolescencia de los romanos en el decir de Besta 69. 654. Desde el punto de vista del discernimiento presunto que segn el cli terio del art. 921 ostentan los menores adultos y no los impberes, tampoco denofl ventaja alguna el mantenimiento de la doble categora de menores. Cuando se trata de apreciar la validez de actos jurdicos obrados por meim- J res, slo es computable la capacidad del agente sin que ejerza influencia algumt l| presencia o carencia de discernimiento del agente. Es que se trata de la aplic.il'ih dad del art. 1040 que para la validez del acto exige en el agente la aptitud de cuiM biar el estado de su derecho, aptitud de la que carecen totalmente con relacin ni acto obrado bajo incapacidad, tanto el menor adulto cuanto el menor impber. Pfl ello son igualmente nulos los actos otorgados por los menores impberes coftfl art. 1041) y por los menores adultos (conf. art. 1042) que no obraren en ejercil de su excepcional capacidad. La presuncin del discernimiento del agente, en funcin de la edad, tiene otlfl resonancia en el derecho. Aparte de la minscula eficacia consistente en la geni racin de la obligacin natural (conf. antiguo art. 515, inc. Io) la presencia del cernimiento es fundamental para comprometer la responsabilidad del agente pOf las consecuencias inmediatas, mediatas o casuales de sus actos. All donde no h#y discernimiento tampoco hay, en principio, responsabilidad. Pero ste es un problt> ma extrao a la materia de la capacidad de que ahora tratamos. 654 bis. LOS p r o y e c to s NACIONALES DE REFORMA El Anteproyecto M biloni no innova sobre el rgimen vigente, hacindose pasible por ello, de las erfr ticas formuladas precedentemente. El doctor Bibiloni no se mostr convincente l&i la defensa de su criterio 70. El Proyecto de 1936, en cambio, uniform la condicin de los menores i|fl establecer categoras discriminatorias entre ellos, en lo que sigui la opinin qufj auspiciaron Salvat y Lafaille 71. Con todo, incurre en la inadvertencia de usar lt' terminologa menor adulto en los arts. 495 y 976, inc. 5o, pese a que en ese Pro yecto carece de significacin. El Anteproyecto de 1954 igualmente suprime la doble categora de menorei y elabora un rgimen de minoridad que sobre la base de una situacin genrica d| incapacidad, contempla facultamientos progresivos para actos determinados el) funcin de edades variables. En este sentido el art. 74 de dicho Anteproyecto establece: Los menores coi la conformidad expresa o tcita del padre o tutor podrn: Io) Desde los 7 aoscum* plidos concertar los negocios usuales correspondientes a su edad y condicin; 2*)
69 Besta, Le personne fisiche, n 337, p. 117. 70 Vase Observaciones y Actos de la Comisin, 1.1, ps. 173 y ss. 71 Vase Observaciones y Actas de la Comisin, 1.1, p. 151, nota 3.
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Desde la misma edad aceptar donaciones manuales; 3o) Desde los 12 aos ejercer empleo, profesin o industria, quedando en tal caso facultados para la celebracin de los actos concernientes a su actividad; 4o) Desde los 14 aos el varn y los 12 la mujer reconocer sus hijos naturales; 5o) Desde los 14 aos estar enjuicio crimi nal, si fueren acusados, y enjuicio civil concerniente a los actos para los cuales es tuviesen facultados; 6o) Desde los 16 aos retirar fondos de los depsitos bancarios constituidos a su nombre, hasta la cantidad de $ 300 anuales. El sistema de facultamientos es completado por el art. 75 que dice: Los me nores que hubieren cumplido 18 aos de edad, aun sin anuencia del padre o tutor, podrn: Io) Elegir trabajo o profesin, enrolarse en el ejrcito y entrar en comuni dad religiosa; 2o) Administrar y usufructuar los bienes adquiridos por cualquier t tulo que no sea donacin o herencia; 3o) Administrar y usufructuar los bienes que heredasen por exclusin del padre o madre en la herencia; 4o) Efectuar los actos enunciados en el artculo precedente. Por el art. 76 se dispone: Las obligaciones emergentes de la actividad leg tima del menor, recaern nicamente sobre los bienes cuya administracin y usu fructo, o slo el usufructo, no tuviese el padre. La administracin de bienes que efectuare el menor, en virtud de lo preceptuado en el artculo precedente, queda so metida a las restricciones establecidas para los menores emancipados. 655. B ases para l a refo rm a d e l rgim en d e l a m inoridad. Entende mos que la ulterior reforma de la legislacin civil de los menores debera ajustarse a las siguientes bases: I) Eliminacin de la doble categora de menores y ubicacin de todos los me nores en un rgimen bsico comn de incapacidad. II) Facultamientos excepcionales para actos determinados y progresivos, en funcin de edades variables y de la ndole ms o menos sencilla del acto de que se trate. Sin duda no es lo mismo comprar un inmueble o una fbrica o comercio, que comprar libros de texto o herramientas de trabajo, ni existe el mismo riesgo cuando se da dinero prestado o se contrae una deuda que cuando se formaliza un contrato de trabajo, cuyas condiciones concretas han sido prefijadas con intervencin del sindicato respectivo y homologadas por la autoridad del Estado. Esa es la leccin de la vida que las leyes deben recoger para servirla mejor 72. Si la razn de ser de la incapacidad de hecho radica en la insuficiencia ps quica del agente, que puede ser aprovechada por personas inescrupulosas para in ducir al menor a celebrar contratos perjudiciales para l, el fundamento falla cuan do por la sencilla ndole del acto de que se trate, las facultades intelectuales del menor deban reputarse suficientes en orden al mismo acto.
72 Conf. Antoni, Jorge, El tema de la edad y la capacidad, Revista del Instituto de Derecho Civil, Universidad Nacional de Tucumn, 1.1, n 1, ao 1948, ps. 9 y ss.
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III) Los primeros facultamientos a favor del menor, que son los primeros pM sos de la vida jurdica, deben estar subordinados a la conformidad del padre o tutoi Se tratar de un rgimen de asistencia (ver supra, n 610) en el cual el acto obrado por el menor quedar completado con el consensus de su representante legal, IV) A partir de los 18 aos, debe reconocerse al menor una mayor inde pendencia respecto de su padre o tutor, por lo que los actos excepcionales para lo| que se lo faculte, deben quedar librados a su solo criterio. En esta etapa, la ms w portante de la minoridad, han de quedar a cargo del menor la administracin de lu bienes que adquiera con su trabajo. V) Finalmente los actos obrados por cualesquiera menores, que caigan en l generalidad de su incapacidad, deben ser considerados nulos y de nulidad ri* lativa. 656. El sistema esbozado promueve la progresiva capacitacin del menor, a medida que va aproximndose a la mayora de edad. Hasta los 7 aos, en que por lo general despunta la razn, el individuo debe ser conceptuado carente de toda ca pacidad para obrar por s mismo. Desde los 7 a los 18 aos, el sujeto, aunque in* capaz en general, puede ser admitido al goce de cierta capacidad de hecho en fun cin de edades variables proporcionadas a la simplicidad mayor o menor del acto de que se trate. Pero todas esas excepciones a la regla bsica de incapacidad ttffl drn un rasgo comn: la subordinacin de su ejercicio a la autorizacin del padro o tutor, de manera que el acto realizado resultar del concurso de las voluntades del padre y el hijo. En tales supuestos, la proteccin jurdica del menor no se efectuar por la va normal de la representacin, sino por la va excepcional de la asistencia, Todava, cuando el menor ha llegado a los 18 aos la perfecta adolesceitj cia, aparece una modalidad importante en su status de capacidad. Seguir siendo un incapaz para la generalidad de los actos, pero las excepciones ya sern ms numerosas y an estarn revestidas de un cierto grado de universalidad, como puede ocurrir con la gestin del peculio adquirido con el propio trabajo. Pero lo ca* racterstico no estar en eso, sino en la cesacin de contralor paterno sobre los ac' tos facultados: ya no ser un rgimen de asistencia, como el anterior, respectol tales actos, sino simplemente una derogacin excepcional de la situacin bsica di' incapacidad. Sin duda, la tutela y la patria potestad habrn de perdurar, pero en or den a los actos facultados el funcionamiento de esas instituciones quedar en sus penso para lograr una mitigacin de los poderes del representante, enteramenic conforme con las sugestiones de las costumbres y hbitos de nuestro pas. Con todo ello se lograr el propsito fundamental de hacer preceder el pero do de la plena capacidad por un verdadero noviciado de la vida civil, en el que la progresiva experiencia y el incremento de las aptitudes intelectuales del sujeto reflejen en la posibilidad de ejercer ciertos derechos, cuyo mismo ejercicio habr de contribuir en no escasa medida, a la mejor formacin de la personalidad (le hombre.
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656 bis. Im putabilidad de lo s a c to s ilc ito s o b ra d o s por m enores. I I discernimiento para los actos ilcitos se adquiere a los 10 aos (conf. art. 921: vase infra, nms. 1373 y ss.). Por tanto, luego de esa edad los menores son impu tables con respecto a los actos ilcitos que obren y responden por los daos y per juicios causados por esos actos. Es un tpico que hemos examinado en nuestro Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, t. III, n 2221. 656 ter. SUJECIN A LA POTESTAD DEL PADRE O TUTOR. Los menores, por su inmadurez, no son todava aptos para gobernarse a s mismos. Mientras sus pa dres viven ellos estn sujetos a la patria potestad de los progenitores; cuando stos faltan se nombra a aquellos un tutor a quien incumbe el gobierno de la persona y bienes del menor de edad (conf. art. 377, Cd. Civ.). La patria potestad y la tutela son instituciones del Derecho de Familia. V. CESACIN DE LA INCAPACIDAD 657. Supuestos DE cesacin . Segn el nuevo art. 128 primer p rrafo "cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad, el da en que cumplieren veintin aos, y por su emancipacin antes que fuesen mayo res ".
Por consiguiente dos son los supuestos de cesacin de la incapacidad: 1) mayora de edad; 2) emancipacin. Trataremos de ellos en prrafo aparte.
6. Mayora de edad: momento en que se adquiere y efectos. Emancipacin civil: cmo se adquiere. Capacidad del menor emancipado y limitaciones subsistentes. Carcter irrevoca ble de la emancipacin por matrimonio. Diversas hiptesis. Efectos de la nulidad del matrimonio. Emancipacin por ha bilitacin de edad. Emancipacin comercial.
I. MAYORA DE EDAD
658. MOMENTO EN q u e s e ADQUIERE. La edad de la mayora se al canza al cumplir la persona los 21 aos de edad. Como lo aclara el art. 128 "cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad, el da en que cumplieren veintin aos...", sin necesidad de esperar para lograr ese efecto al transcurso de ese da. Hay aqu una dero gacin a las normas generales sobre computacin de plazos, que si se apli casen postergara la adquisicin de la plena capacidad hasta la 0 hora del da
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siguiente. Es que se ha deseado hacer coincidir los efectos jurdicos con I* celebracin familiar y social del cumpleaos.
Es obvio que la mayor edad, no obstante lo que errneamente expresan el Cdigo Civil (art. 128) y el Anteproyecto Bibiloni (art. 115, segunda redaccin* no es causa de cesacin de la incapacidad de los menores, sino de la cesacin del presupuesto minoridad del cual deriva la incapacidad del sujeto. Por ello el Anteproyecto de 1954 no menciona en su art. 77 la mayora como causa de cesi; cin de la incapacidad de los menores, puesto que stos por definicin han dejado de ser tales. 659. L eg isla ci n com p arada. Casi todas las legislaciones extranjeri han adoptado la edad de mayora en los 21 aos: Cdigos italiano (art. 2o), chino (art. 12), espaol (art. 320, modificado por la ley del 15 de diciembre de 1943), por* tugus (art. 130), francs (art. 388), austraco (art. 21 modificado por la ley <Jel 6 de febrero de 1919), colombiano (art. 34), venezolano (art. 419), peruano (art. 2*), mexicano (art. 646), brasileo (art. 9o), uruguayo (art. 280) y chileno (art. 266, ino< 3o, modificado por la ley del 11 de octubre de 1943). Algunos pases han adoptado otras edades: Holanda, 23 aos (Cd. Civ., artjj 385); Suiza, 20 aos (Cd. Civ., art. 20), y Rusia, 18 aos (Cd. Civ. sovitico, art. 7), Tratndose de este asunto no caben las discrepancias por un ao o dos, puci lo que importa es la uniformidad para eludir los inconvenientes que la diversa ci pacidad en razn de la edad origina con motivo de viajes, residencias temporari*|! en el extranjero, etc. De ah que deba aprobarse el criterio de los proyectos de re forma del Cdigo Civil al adoptar la edad generalizada de los 21 aos (Antepro yecto Bibiloni, art. 112 de la primera redaccin y art. 114 de la segunda; Proyecto de 1936, art. 42; Anteproyecto de 1954, art. 73). Lo mismo cuadra decir de la ley 17.711. 660. EFECTOS. Dice el art. 129: La mayor edad habilita, desde el da que comenzare, para el ejercicio de todos los actos de la vida civil, sin depender de formalidad alguna o autorizacin de los padres, tutores o jue ces".
Por tanto la edad de mayora opera automticamente borrando la in capacidad del sujeto, que queda habilitado para todos los actos de la vida ci vil.
Puede ocurrir que los bienes del ex menor se encuentren en poder de tercern y stos se nieguen a entregarlos al dueo, como si se resistieran a ello el padre, o el ex tutor o un depositario o comodatario. En tal caso bastar la justificacin de la edad, sin forma de juicio 73 como resulta del art. 130 que dice: Para que los me73 Cm. 2* La Plata, J.A., t. 37, p. 469.
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ores llegados a la mayor edad entren en la posesin y administracin de sus bie nes, cuando la entrega de stos dependa de la orden de losjueces, bastar que sim plemente presenten la prueba legal de su edad. La prueba legal de la edad se acredita con la partida de nacimiento (conf. art. 79). II. EMANCIPACIN CIVIL 661. NOCIN. La emancipacin es la institucin por la cual los me nores de edad quedan liberados de la incapacidad que pesa sobre ellos con anticipacin a la mayora de edad.
1. Emancipacin por matrimonio.

662. CMO SE ADQUIERE. En nuestro derecho la primera causa de emancipacin es el matrimonio. En tal situacin el fundamento de la emancipacin radica en la incompati bilidad del estado de esposo con la sujecin del mismo a la patria potestad o tutela, que quedan extinguidas con la celebracin del matrimonio (conf. art. 306, inc. 4o). Asimismo, por la necesidad de permitir que quien ha asumido las respon sabilidades consiguientes a la fundacin de una familia, pueda desenvolverse en el orden patrimonial sin las trabas que la incapacidad supone. Los requisitos para adquirir la emancipacin son: a) tener edad hbil para contraer nupcias, que es de 18 aos para el varn y 16 para la mujer 74 y b) haber celebrado matrimonio. Los requisitos expresados estn contenidos implcitamente en el art. 131 que en su primer prrafo dice, luego de la reforma de la ley 17.711, as: Los menores que contrajeren matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil con las li mitaciones previstas en el art. 134. Pasamos a examinar aquellos requisitos. 663. a) Pareciera que cualquiera fuere la edad de los menores se seguir siempre la emancipacin provocada por la celebracin del matrimonio. Pero observa Machado que ello ser siempre que los menores fueren hbiles para contraer las nupcias, porque nadie supondr que se tenga como matrimonio la unin entre dos personas de diez aos 75. Orgaz participa de esta opinin, pero la correlaciona con la posible nulidad del acto, de modo que si pese a la falta de
74 Machado, J. O., op. cit., 11, p. 227; Orgaz, A., op. cit., p. 300, nota 33. 75 Machado, op. cit., loe. cit.
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edad no es factible invalidar el matrimonio, por haber concebido la mujer (con! art. 14, ley 14.394, y art. 220, inc. Io, Cd. Civ.), quedar consumada la emancl* pacin y, por consecuencia, extinguida la patria potestad o tutela 76. Adherimos a esta opinin de Orgaz. 664. b) En segundo lugar la emancipacin requiere la celebracin del mu* trimonio, que causa automticamente la emancipacin con independencia de toril otra formalidad adicional, como surge del nuevo art. 131. Por tanto, si los terceros en poder de quienes se encontrasen los bienes d< l menor emancipado se resistieren a entregarlos a su dueo, ste deber ser puesto en posesin de ellos sin forma de juicio, y con la sola justificacin de haber cele brado matrimonio (arg. art. 130). 665. D iscu sin a c e r c a d e l re q u isito d e l a a u to r iza ci n . El antiguo art. 131 pareca subordinar la emancipacin a la condicin que el matrimonio ifl hubiese celebrado con la autorizacin necesaria, conforme a lo dispuesto en esti\ Cdigo. Es lo que haban entendido Llerena y Segovia, quienes se atenan a la opinin, de Freitas, de cuyo Esbozo (art. 67) fue tomado nuestro artculo 77. Esta conclusin era indudable en el sistema del Esbozo, pues segn el art. 70, si los menores se saban sin las autorizaciones necesarias, eran considerados incapaces como si no fuesen casados. Sin embargo, entre nosotros, la generalidad de la doctrina llegaba a una coni clusin diferente, y entenda que el matrimonio celebrado sin la autorizacin del representante del menor igualmente produca la emancipacin de ste 78. Esta po sicin se fundaba en que siendo en tal caso vlido el matrimonio deba producir M efecto normal de emancipar a los que lo contraen, a lo que se agrega la diversa re* daccin que tena el art. 177 del Cdigo y el art. 13 de la Ley de Matrimonio Civil, si se lo compara con el art. 70 del Esbozo de Freitas. Pues, all donde ste deca qut en esa hiptesis los menores seran reputados como si no fuesen casados, nuestro precepto deca simplemente: Casndose los menores sin la autorizacin necesa* ria, les ser negada la posesin y administracin de sus bienes hasta que sean ma y ores de edad; no habr medio alguno de cubrir la falta de autorizacin . En suma, la generalidad de la doctrina consideraba que el nico efecto que produca la falta de autorizacin del representante del menor es el que consigna el art. 13 de la ley 2393, es decir, impedir al menor entrar en la posesin de los bienes
n 2. 76 Orgaz, A., op. cit., loe. cit. 77 Segovia, L., op. cit., 1.1, p. 52, nota a) al art. 177; Llerena, B., op. cit., 1.1, ps. 288-289, 78 Machado, J. O., op. cit.,t. I, p. 228, nota al art. 131; Salvat, R., op. cit., n 751, p. 334; Or gaz, A., op. cit., p. 301; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 493, p. 388; Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n535, p. 301; Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 32, n777,p. 177; Busso, E.,op. cit., 1.1, art. 131, n" I, p. 637.
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cuya administracin competa al padre, que son los que aqul tena adquiridos an tes de la celebracin del matrimonio o que hubiera adquirido despus a ttulo de donacin o herencia. En cambio los adquiridos por el menor mediante su trabajo quedaban bajo su administracin, pues eran los destinados a subvenir las necesi dades de la nueva familia constituida, que la ley no ha querido perturbar al conva lidar el matrimonio celebrado en esas condiciones 79. Como se ve, el codificador haba querido deslindar dos situaciones: la del representante y la del menor. El pri mero no se vea afectado por el matrimonio celebrado sin autorizacin suya y con tinuaba en la administracin de los bienes de propiedad del menor, gozando el pa dre del usufructo sobre tales bienes o los que recibiera luego el hijo por donacin o herencia. En cuanto al hijo, salvo el respeto de esa situacin, aprovechaba de las ventajas de la emancipacin provocada por el matrimonio respecto de todos los bienes cuyo usufructo no corresponda al padre (conf. art. 287, Cd. Civ.). 666. L ey 17.711. La reforma del Cdigo Civil, realizada por la ley 17.711, ha venido a corroborar la compresin que sobre el punto prece dente mantena la generalidad de la doctrina. En efecto, el nuevo art. 131, prrafo segundo dice as: Si se hubieren casado sin autorizacin, no tendrn hasta los veintin aos la administracin y disposicin de los bienes recibidos o que recibieren a ttulo gratuito, continuando res pecto de ellos el rgimen legal vigente de los menores, salvo ulterior ha bilitacin Por tanto, si mediante adulteracin de documentos u otros medios se hubiere logrado burlar al jefe del Registro Civil y obtenido la celebracin del matrimonio, la emancipacin producira plenos efectos con la sola salvedad explicada prece dentemente.
2. Emancipacin por habilitacin de edad.

666 bis. CMO SE ADQUIERE. Tal vez la innovacin ms importante que trajo en materia de capacidad la ley 17.711, sea la renovacin del viejo instituto de la habilitacin de edad79bis. A ese respecto el nuevo art. 131 en
79W s La emancipacin por habilitacin de edad, como la denomina el nuevo art. 131 tercera parte del Cd. Civil, es una institucin que conoci nuestro pas mientras rigi la antigua legis lacin espaola. Ya que con la sancin de la ley 17.711 se renueva ese antiguo instituto, es til conocer algunas referencias sobre el mismo, que servirn para avalar la bondad de la reforma. A ese fin nos remitimos a los antecedentes que hemos consignado en nuestra obra Estudio de la re forma del Cdigo Civil, Ley 17.711, p. 31, nota 5, adonde remitimos al lector que se interese en conocer tales antecedentes. 388. 79 Conf. Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 535, p. 301; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 493, p.
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sus partes tercera, cuarta y quinta, estaba redactado as: Los menores que hubieren cumplido dieciocho aos podrn emanciparse por habilitacin de edad, mediante decisin de quien ejerza sobre ellos la patria potestad Si se encontraren bajo tutela, podr el juez habilitarlo a pedido del tutor o del menor, previa sumaria informacin sobre la aptitud de ste. La habili tacin paterna se otorgar por escritura pblica que deber inscribirse en el Registro Civil y Capacidad de las Personas. Tratndose de la habilita cin judicial bastar la inscripcin de la sentencia en el Registro* A los efectos del ejercicio del comercio por el habilitado, deber cumplirse con las disposiciones del Cdigo respectivo ** . La habilitacin podr revocarse judicialmente cuando los actos del menor demuestren su inconveniencia, a pedido del padre, de quien ejerca la tutela al tiempo de acordarla o del Ministerio Pupilar. Con lo expuesto, se advierte que la reforma instituida por la ley 17.711 adop ta en cuanto a laforma de constitucin de la habilitacin de edad, un rgimen dual: por voluntad paterna instrumentada en escritura pblica, sin consulta del hijo; y por sentencia judicial a pedido del menor bajo tutela o de su tutor. En uno y otro caso, la escritura o la sentencia habrn de inscribirse en el Registro 79bis *. Llama la atencin que pueda omitirse, en uno u otro caso, la conformidad del menor, lo que no poda ocurrir en el sistema del Anteproyecto de 1954, para el cual el pedido de habilitacin era obra del menor, aunque deba contar con la conformidad del pu dre o tutor 79bis2. En cambio, est muy bien que la ley 17.711 no haya conferido al
Prrafo sustituido por la ley 23.264. Ver n 666 bis 1. ** Prrafo suprimido por la ley 23.264. Ver n 700 bis. 79 bis 1 La jCy 17.711 no aclara qu consecuencia puede producir la ausencia de inscripcin de la escritura pblica habilitante, o de la sentencia, en el respectivo registro. Como esa inscrip cin no est contemplada como un requisito de validez de la habilitacin de edad, cabe concluir que aun sin ella, o durante el lapso que transcurra hasta la inscripcin, el menor ya est efectiva mente emancipado por habilitacin de edad. Empero, tal emancipacin ser inoponible a los ter ceros de buena fe que la ignoraran por falta de inscripcin (conf. arts. Io y 76 del decreto-ley 8204/63). Por tanto, no podr ser alegada la habilitacin de edad contra ellos para despojarlos di derechos que les pudiera haber atribuido el padre o tutor del emancipado, en el desempeo apa* rente de la patria potestad o de la tutela. A este respecto, cabe sealar que por Resolucin n 11 del 1/7/68, el Director del Registro Civil decidi que en el Departamento de Inscripciones se llev# un Registro de las emancipaciones que se disponga en aplicacin del art. 131 del Cd Civ. (v(f E.D., t. 24, p. 295). A su vez, la Resolucin n 24 del 29/8/68, estableci que los certificado* de emancipacin tendrn un plazo de validez de seis das, durante el cual no se inscribir ninguna revocatoria con respecto a la emancipacin de que se trate (ver E.D., t. 24, p. 296). 79 bis2 Empero esa conformidad no era de rigor. Poda prescindirse de ella si el menor eri hurfano caso de tutela o cuando haba sido abandonado por sus padres. En el sistema de l| ley 17.711 puede llegarse a lo mismo, previa verificacin de la prdida o suspensin de la patria potestad (conf. arts. 307, inc. 2o y 309 primera parte, reformado por la ley 10.903).
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menor bajo patria potestad normal, el derecho a la habilitacin contra la oposicin del padre79 bis 3. 666 bis. 1. R equisito d e l con sen tim ien to d e l menor: le y 23.264. Acerca de esta cuestin, la doctrina y jurisprudencia haban interpretado, ya sea de lege lata o de lege ferenda, la necesidad o conveniencia de exigir el consentimiento del menor al acto de habilitacin, pues su omisin entraa el peligro de colocar a ste frente a una serie de responsabilidades a las cuales puede no sentirse todava capacitado para afron tar. Si bien es cierto que a los 18 aos el discernimiento es pleno, la vida real demuestra que,#a esa edad, no todos los menores tienen la necesaria experiencia, pues en ello in ciden numerosos factores de educacin, ambiente y determinadas condiciones perso nales que no siempre afloran tan tempranamente. De ah que no sera lgico privar al menor de la proteccin que su incapacidad le brinda, aun contra su voluntad. Tambin se adverta que no sera explicable que el padre tuviera en el art. 131 un recurso para li berarse de los deberes que le impone la patria potestad. Recogiendo todas estas crticas, la ley 23.264 ha modificado el prrafo ter cero del art. 131, de la siguiente manera: Los menores que hubieren cumplido 18 aos podrn emanciparse por habilitacin de edad con su consentimiento y me diante decisin de quienes ejerzan sobre ellos la autoridad de los padres. Si se encontraran bajo tutela, podr el juez habilitarlos a pedido del tutor o del menor, previa sumaria informacin sobre la aptitud de ste. La habilitacin por los pa dres se otorgar por instrumento pblico que deber inscribirse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Tratndose de la habilitacin judicial bastar la inscripcin de la senten cia en el citado registro". Como se advierte, ahora es necesaria la conformidad del menor y adems el consentimiento expreso de ambos padres, por ejercer conjuntamente la patria po testad (conf. arts. 264 y 264 quater, inc. 2o, del Cd. Civ., texto segn la ley 23.264). Consecuentemente, la emancipacin puede ser anulada por carecer del consentimiento del menor o de uno de los progenitores. Tambin ha sido modificada laforma de constitucin de la habilitacin de edad de menores bajo patria potestad, la cual deber otorgarse por instrumento p blico, en lugar de la exclusiva escritura pblica exigida por la ley 17.711. Por con siguiente, ahora podr otorgarse la emancipacin ante el juzgado donde tramite el divorcio de los padres, o ante el oficial pblico encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, quien con su firma y sello de la oficina respec79 bis3 gse derecho del menor a imponer al padre su propia habilitacin est admitido por el Cdigo italiano (art. 391) y por el Cdigo mexicano (art. 642). Empero, no es apropiado porque a nadie se puede concebir ms capacitado para ponderar la conveniencia de habilitar al hijo que a su propio padre o madre. Y fuera de ello aquel derecho del hijo lastima la patria potestad y es timula litigios entre padres e hijos, con una friccin en el ncleo familiar que al legislador le in teresa robustecer (vase lo que decimos al respecto en la obra Estudio de la reforma del Cdigo Civil, p. 37, nota 28).
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tiva, lo reviste del carcter de instrumento pblico (conf. art. 24, decreto-ley 8204/63, texto segn la ley 18.327). los consigna la ley expresamente. El nuevo art. 131 cuando encara el status de capacidad de los emancipados, se refiere a los menores que con trajeren matrimonio con respecto a los cuales dice que adquieren capa cidad civil con las limitaciones previstas en el art. 134, a las que hay que agregar tambin las restricciones del art. 135. Pero nada dice con respecto a los menores emancipados por habilitacin de edad. Ante ese silencio parece forzoso extender el estatuto de capacidad que rige il menor emancipado por matrimonio, instituido por los nuevos arts. 131, primera parte, 134 y 135, a los menores habilitados de edad 79bis4. Para ello juegan varias considi* raciones. Por lo pronto, estos menores obtienen una emancipacin por habilitacin de edad como la denomina el nuevo art. 131, tercera parte, por donde es atinado aplicar a esos tambin emancipados, las reglas que gobiernan a los emancipados por otra cau* sa, el matrimonio, aunque con respecto a aqullos el resorte de contralor que implici para ciertos casos la conformidad del cnyuge, queda suplido por la directa autoriza* cin judicial (conf. nuevo art. 135). Por otra parte, la nica alternativa posible sera la de dejar asimilados a los habilitados de edad a los mayores de edad como opinaba Or gaz en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil. Pero es claro que para tamaa conclusin se requirira un precepto expreso que as lo dispusiera, no pudiendo bastur la simple omisin de un estatuto de capacidad propio del habilitado de edad para de ducir de ah una equiparacin con el mayor de edad enteramente capaz. Sera una con secuencia falta de toda proporcin con su causa. Y fuera de ello est lo injustificado^! una desnivelacin entre el emancipado por matrimonio y el habilitado de edad: es clai > que sera poco razonable que un joven casado, de 19 aos de edad, tuviese un status" de capacidad inferior al de otrojoven coetneo, soltero, habilitado de edad. Finalmente cuadra anotar en el sentido propugnado de la equiparacin de los emancipados por ma trimonio o por habilitacin de edad, los precedentes del Anteproyecto de 1954 (art. 84) y la recomendacin n 3 aprobada por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil del ao 1961 que as lo dispusieron expresamente. Surge de la asimilacin antedicha el cese de la patria potestad que provoct' la habilitacin de edad 79 bis 5, que es incompatible con la subsistencia de aquel lu
79 bis 4 Conf. Bustamante Alsina, Jorge H El nuevo rgimen de la incapacidad segn la reciente reforma del Cdigo Civil, en L.L., del 27 de mayo de 1968, ap. X; Ibarluca, A. (h), Emancipacin por matrimonio y emancipacin por habilitacin de edad, en L.L., del 17 di junio de 1968, ap. III, B. 79 bis 5 Conf. Bustamante Alsina, J. A., e Ibarluca, A. (h), sus trabajos citados en la nol# anterior.
666 ter. ASIMILACIN DEL HABILITADO DE EDAD AL EMANCIPADO POR MATRIMONIO. En cuanto a los efectos de la habilitacin de edad , no
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institucin. En ese sentido, deben entenderse ampliados los actuales arts. 306, inc. 4oy 455, inc. 2o, que debieron retocarse para hacerlos literalmente comprensivos del supuesto de la habilitacin de edad. Slo quedaba por averiguar si el emanci pado por habilitacin de edad, que est exento de la patria potestad, pueda con traer matrimonio por s y ante s, o si en este aspecto continuaba sujeto a la auto ridad del padre, a mrito de lo dispuesto en el art. 10 de la ley 2393. No obstante conceptuar que esto ltimo hubiese sido preferible, y por ello as lo propiciamos en el art. 84 del Anteproyecto de 1954 79bis6, pensamos que no consiente esta conclu sin el rgimen legal tal como surge de la reciente reforma. En efecto, el habilitado de edad es un emancipado apto para todos los actos de la vida civil, salvo los ex ceptuados, y como la ley no le ha impedido contraer nupcias sin autorizacin pa terna, ha de concluirse que esa posibilidad cae en el mbito indefinido de la regla general de capacidad. Contra ello no cabe argir con lo preceptuado por el art. 10 de la Ley de Matrimonio Civil, porque esta norma se refiere a los menores de edad, y los habilitados de edad han dejado de serlo, conceptual mente, por su emancipa cin 79bis7. Recogiendo todas estas crticas, la ley 23.264 sustituy el art. 10 de la ley 2393 por el siguiente: La mujer mayor de catorce aos y el hombre de diecisis aos pero menores de edad aunque estn emancipados por habilitacin de edad no pueden casarse entre s ni con otra persona sin el consentimiento de su padre y de su madre; o de aquel de ellos que ejerza la patria potestad o sin el de su tutor cuan do ninguno de ellos la ejerce o en su defecto sin el del juez. Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito necesitan consentimiento del curador o au torizacin del juez".
Esa equiparacin de los emancipados por matrimonio o habilitacin de edad, hacia aconse jable redactar los nuevos arts. 131 y 133 en la forma indicada por Bustamante Alsina en el trabajo antes citado, donde sugiere para esas disposiciones la redaccin siguiente: Art. 131: Los meno res que contrajeren matrimonio u obtuvieren habilitacin de edad.... Art. 133: La emancipa cin por matrimonio es irrevocable y produce el efecto... El mismo efecto producir la emanci pacin por habilitacin de edad. 79 bis 6 ei art. 84 , segunda parte, del Anteproyecto de 1954 est redactado as: Los menores habilitados de edad quedarn en la misma situacin que los menores emancipados, pero para con traer matrimonio requerirn la autorizacin de su representante legal como si no hubiese mediado habilitacin. Esto significa que la habilitacin de edad, pese a extinguir la patria potestad o la tutela (conf. arts. 569, inc. 5o y 612, inc. 5o del Anteproyecto de 1954) deja subsistir la autoridad del padre o tutor, a los solos fines de la celebracin del matrimonio. Es una influencia ya no de la autoridad legal sino de la autoridad moral del padre o tutor a que se refiere Bustamante Alsina en su citado trabajo y que habra sido interesante ver reflejada en la reciente reforma. 79 bis 7 c onf nuevo art. 128, primera y tercera partes. En consecuencia era muy plausible la reforma propuesta por el doctor Armando Ibarluca (h) en el sentido de completar el art. 10, ley 2393, con el siguiente prrafo: Los mismos recaudos sern necesarios en el caso de que se trate de menores emancipados por matrimonio anterior di suelto o anulado o por habilitacin de edad (vase su trabajo ya citado, ap. III, letra A).
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Ahora el art. 168 del Cdigo Civil (ley 23.515) dispone: Los mena res de edad, aunque estn emancipados por habilitacin de edad, no po drn casarse entre s ni con otra persona sin el asentimiento de sus padres, o de aquel que ejerza la patria potestad, o sin el de su tutor cuando ninguno de ellos la ejerce o, en su defecto, sin el del ju ez.
666 quater. REVOCACIN DELA HABILITACIN DE EDAD El nuevo art. 131, en su parte final, contempla la posible revocacin de la habilitacin de edad, a ins tancia del padre, del ex tutor o del misterio pupilar. Tal revocacin es odiosa en materia de capacidad, porque implica una capitis deminutio, vejatoria par quien habr de sufrir, esa en cierto modo, amputacin de su personalidad. En Fran> cia, en la prctica las revocaciones de emancipacin son extremadamente raras ** bis8. En nuestro pas, por la violencia moral que entraar la revocacin, es dable pro sumir que constituir un resorte prcticamente desconocido. Y aunque, en algn caso, se lo llegue a emplear resultar un remedio tardo, pues no podr evitar el ya consuma* do deterioro del patrimonio del menor por las obligaciones incontroladas que haya asumido y que podrn conducirlo a la ruina. Es preferible, en nuestra opinin, controlar ms de cerca la actuacin de un emancipado que est cumpliendo una suerte de novi ciado de la vida civil independiente, antes que llegar a una marcha atrs que por lo rij gurosa, resultar, en los hechos, ilusoria y estril79bis9. III. RGIMEN DE CAPACIDAD DEL MENOR EMANCIPADO
667. PRINCIPIO. La emancipacin es causa de extincin de la patr ia potestad (art. 306, inc. 4o), y de la tutela (art. 455, inc. 2o), as como de la in79 bis8 Ripert y Boulanger, Tratado de Derecho Civil, ed. Bs. As., t III, n 2780, p. 552. 79 bis9 s mejor prevenir que curar, sobre todo si producido el mal del grave desmedro pa trimonial, ya no tendr compostura posible. Por ello, todo este asunto de la emancipacin estaba pensado y solucionado en el Anteproyecto de 1954 con un criterio diferente al que campea en lu reciente reforma. Aunque la habilitacin de edad era irrevocable (art. 84, parte final), el habili tado de edad no realizaba una gestin incontrolada pues requera la autorizacin judicial par enajenar o gravar inmuebles, fondos o rentas pblicas, acciones de compaas o cuotas socialc y para contraer obligaciones por cifras que ahora equivaldran a $ 1.000 salvo que la deuda fuese consecuencia de la simple administracin de los bienes (art. 82 con varios incisos). No se da un arma de fuego a quien puede no saber usarla, pues, luego aunque le sea quitada no se podr b o rrar la herida causada o tal vez la muerte. En el sistema de la ley 17.711 el habilitado de edad tiene tan amplia capacidad para contraer obligaciones sin contralor alguno, que por esa va indirecta podr comprometer toda su fortuna y hacer enajenacin de todos sus bienes, lo que es realmente grave. Advirtase que esta novedad de la habilitacin de edad slo ser utilizada con respecto u los menores pudientes, pues a los otros les basta la amplia capacidad laboral o profesional que les confiere el nuevo art. 128, partes segunda y tercera.
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capacidad del menor (art. 128, in fine). Por consiguiente, el menor eman cipado queda en la situacin de capacidad de las personas mayores de edad, y est habilitado para todos los actos de la vida civil (conf. art. 133).
Con todo, la condicin del menor emancipado no es idntica a la del mayor ile edad, pues su capacidad general se ve modificada por la incidencia de los arts. 134 y 135 del Cdigo que estudiaremos en seguida. Por el juego de todas esas disposiciones el menor emancipado queda ubicado como persona capaz con res tricciones para actos determinados; es capaz por regla general, e incapaz por ex cepcin, respecto de ciertos actos de carcter patrimonial. Con ello se observa que su rgimen de capacidad se rige por un principio contrario al que gobierna la ca pacidad del menor adulto. ste es incapaz por regla general y capaz por excepcin; el menor emancipado, a la inversa, es capaz por regla general e incapaz por excep cin, con la particularidad de que las excepciones no inciden en las relaciones de familia. En cuanto a la materia patrimonial, el menor emancipado sufre dos clases de restricciones. Por las primeras, consignadas en el art. 134, est incapacitado para la realizacin de ciertos actos que le estn prohibidos; por las segundas, indicadas en el art. 135 y correlativos, est incapacitado para obrar por s solo, pero puede ha cerlo con la conformidad de su cnyuge que fuese mayor de edad, o en defecto de ello, con la aprobacin judicial. Es este un sistema de asistencia. 668 . I) ACTOS ABSOLUTAMENTE PROHIBIDOS. Segn el antiguo art. 134 los emancipados por matrimonio, que era la nica causa de eman cipacin, no podan ni con autorizacin del Defensor de Menores, y bajo pena de nulidad, aprobar las cuentas de sus tutores, y dar finiquito a stos, ni hacer donaciones de bienes de cualquier especie y valor por actos entre vivos. En consecuencia los menores emancipados, en el sistema derogado, no podan: 1) Aprobar las cuentas de la tutela ni dar finiquito al tutor. El finiquito consiste en la conformidad con la gestin desarrollada y el saldo patrimo nial arrojado por ella. Ambos asuntos la aprobacin de las cuentas y el fi niquito competan al juez de la tutela, en un procedimiento con interven cin del Ministerio de Menores, que es representante promiscuo de todos los incapaces y a este efecto sigue sindolo el menor emancipado, y de ste mismo asistido por un curador especial79ter.
79 ter Conf. Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 542, p. 303; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 497, p. 390; Orgaz, A., op. cit., p. 308; Salvat, R., op. cit., n 763, p. 349; Busso, E., op. cit., 1.1, art. 134, n 6, ps. 642-643.
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2) No podan hacer donaciones de bienes de cualquier especie o valor! prohibicin que no alcanzaba a las transmisiones testamentarias. Tambin j se entendan permitidas: a) las donaciones de bienes adquiridos con su pro fesin o industria por el menor, que estando autorizadas a favor del menor j adulto por el art. 1807, inc. 7o, deban reputarse autorizadas tambin traUlifcJ dose del menor emancipado que era absurdo pudiera pasar a una situacin j peor a este respecto; b) las donaciones por causa de matrimonio, que el CMl poso hiciera a la esposa (conf. arts. 1217, inc. 3o y 1222); c) los obsequio o presentes de uso, que estando permitidos a los tutores (arts. 450, inc. 5# /1 1807, inc. 4o), deban conceptuarse tambin permitidos a fortiori, a Ion menores emancipados 80; d) las donaciones inherentes a la profesin r e lfl giosa que hicieren, pues si tales enajenaciones han sido autorizadas a Ion menores adultos81 con mayor razn deban serlo tratndose de menorpfl emancipados. 3) No podan ser fiadores (art. 2011, inc. Io). 668 bis. LEY 17.711. El status de capacidad del menor emancipado queda profundamente alterado por la ley 17.711. Como en el Cdigo de V I lez la condicin bsica del emancipado es la capacidad, pero el criterio d(M las excepciones vara ahora fundamentalmente. En el viejo Cdigo hab# actos totalmente prohibidos como eran la aprobacin de cuentas de la tutela y finiquito al tutor y la donacin de bienes de cualquier especie y valor (an tiguo art. 134), as como la constitucin de fianzas (art. 2011, inc. Io). El nuevo art. 134 dice ahora as: Los emancipados no pueden ni C0f|| autorizacin judicial: \ Aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito ' 2o Hacer donacin de bienes que hubiesen recibido a ttulo gratuito; 31 Afianzar obligaciones Esto significa que mientras los transcriptos incisos Io y 3o mantienen I la situacin precedente, el inciso 2o innova en ella sustancial mente: desdi ya, esa regla erige una discriminacin entre los bienes que integran el pa trimonio del emancipado, segn que hayan sido habidos a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. Estos ltimos pueden ser donados, aqullos otros, no81K
80 Conf. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 497, p. 390, ap. b), 3o); Arauz Castex, M., op. cit,, 542, p. 304; Orgaz, A., op. cit., p. 309; Salvat, R., op. cit., n 765, p. 530; Busso, E., op. cit., t.1, art. 134, n 10, p. 643; Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 32, n 787, p. 209. 81 Cm. Civ. r , J.A., t. 73, p. 461. 8Ibls Una cuestin ardua habr de plantearse cuando se trate de bienes obtenidos por I I emancipado a ttulo oneroso, mediante la entrega de fondos provenientes de la realizacin de bl#* nes obtenidos gratuitamente, v. gr., si hereda de un pariente unas acciones a las que enajena parll comprar un automvil, podr donar el vehculo? Aunque la letra del inc. 2o del nuevo art. I <4
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669. Algunos autores consideran que los menores emancipados son in hbiles para el desempeo de la tutela y cratela, pues el art. 389, inc. Io, que rige tambin para la cratela (art. 475) veda esa funcin a los menores sin dis tincin 82. Nosotros compartimos la opinin de Borda en el sentido de que tal prohibi cin no alcanza a los menores emancipados que estn habilitados para todos los ac tos de la vida civil salvo aquellos expresamente exceptuados, no pudindose coniderar que lo estn aquellas funciones previstas en una disposicin que dudosamente puede alcanzar a los menores emancipados 83. Para robustecer este punto de vista hay un argumento de congruencia: sin disputa los menores emanci pados ejercen la patria potestad sobre sus hijos, por lo que no hay razn para que no puedan desempearse como curadores de sus padres o como tutores de los hijos de otros, tal vez sobrinos suyos. 670. II) ACTOS QUE ESTABAN SUPEDITADOS A AUTORIZACIN JUDI CIAL. A este respecto el antiguo art. 135 deca: Tampoco podrn, sin ex presa autorizacin del juez, y bajo pena de nulidad, vender o hipotecar bie nes races, de cualquier valor que sean; ni vender los fondos o rentas pblicas que tuviesen, ni las acciones de compaas de comercio o de in dustria; ni contraer deudas que pasen del valor de quinientos pesos; ni hacer arrendamientos, como arrendatarios, por plazo que exceda de tres aos; ni recibir pagos que pasen de mil pesos; ni hacer transacciones, ni sujetar un negocio ajuicio arbitral; ni estar en juicio en pleito civil. Las importantes restricciones mencionadas en esta disposicin ha ban dado lugar a varias dificultades de las que nos ocupamos seguidamen te, por la importancia que conserva ese artculo para apreciar la validez de los actos cumplidos por los emancipados antes del Iode julio de 1968 fecha de vigencia de la ley 17.711. 671.1) V e n ta o h ip oteca DE BIENES ra ces. El precepto prohiba la ven ta o hipoteca de inmuebles y con ello quedaban igualmente prohibidos otros actos que se regan por los mismos principios, tales como la permuta (art. 1492), el usu fructo (art. 2831), el uso y la habitacin (art. 2949), las servidumbres (art. 2979) y
autorice al acto, creemos que el principio de subrogacin real lo impide y que es sta la solucin que corresponde interpretar. 82 Lafaille, H., Sucesiones, t. 2, n 420, p. 292; De Gsperi, L., Sucesiones, t. 3, p. 468; Lle rena, B., t. 10, art. 3705, p. 102, n 1. 83 Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 507 bis, p. 3%, quien cree que luego de la ley 11.357 la opi nin contraria es insostenible. Para nosotros esta ley es irrelevante en el rgimen bsico de la emancipacin (ver infra, n 680).
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el anticresis (art. 3241). Por tanto, el Cdigo debi referirse genricamente a lodo acto de enajenacin y de constitucin de derechos reales sobre inmuebles 84 . La adquisicin de inmuebles no cae en la prohibicin y por tanto poda efectuada por el menor emancipado, con tal que el saldo deudor no pasase dflfl 500 85. En cuanto a la compra con hipoteca, caa en la prohibicin doblemente puf tratarse de una constitucin de hipoteca e importar al propio tiempo contraer UIW obligacin superior a la tasa de $ 500 desde que es absurdo pensar que la deuda pu diese ser inferior a esta cantidad. Luego tal compra no poda ser realizada por I menor emancipado, salvo que mediase la autorizacin judicial86. La enajenacin, gravamen o adquisicin de cosas muebles podran ser libro* mente efectuadas, salvo lo que resultase de las disposiciones siguientes. 672. 2) E n ajen acin de t t u lo s o a c cio n e s. El antiguo artculo 135 tambin impeda la enajenacin de ttulos de la deuda pblica ( fondos o rentat pblicas), o de acciones de compaas, de industria y comercio. Esta disposicin no haba sido modificada, sino corroborada por el art. 1440, pues la alusin al monto de $ 50D, que contiene el final de este artculo, se reficrf a la cesin de crditos exclusivamente y no de ttulos pblicos o acciones de soci#*j dades annimas. Por tanto, la enajenacin de estos ltimos bienes quedaba prohl bida salvo la autorizacin judicial cualquiera fuere su monto 87. 673. 3) O b lig a cio n es su p eriores a $ soo y pagos m ayores de $ i.ooo.~ Quedaba prohibido al menor emancipado contraer obligaciones que excedieran tln $ 500 (art. 135, clusula 3*) o recibir pagos superiores a $ 1.000 (art. 135, clusul# 5*), sin autorizacin del juez. Las cifras resultaban enteramente anacrnicas por la desvalorizacin sufrid! por la moneda. De ah que el Anteproyecto de 1954 llevara esas cifras, respectiva] mente, a $ 5.000 y $ 10.000, excluyendo en ambos casos lo que fuera consecuencia de la simple administracin de los bienes del emancipado (art. 82, inc. 3o). En la ao tualidad correspondera centuplicarlas, o ms an.
84 Conf. Orgaz, A., op. cit., p. 309, n 25, ap. 1); Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 400, p. 3911 Spota, A. G., L I, vol. 32, n 789, ps. 211 y ss. 85 Conf. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 499, p. 391; Orgaz, A., op. cit., p. 310; Spota, A. (I, 1.1, vol. 32, n 789, p. 214; Cm. 2* Civ., L.L., t. 23, p. 632; Cm. Civ. 1*, J.A., 1.18, p. 171, 86 Conf. Orgaz, A., op. cit.,p. 310, texto nota 54; Borda, G. A., op. ciL, n 499, p. 391; Cm, Civ. 2*, J.A., t. 38, p. 334. Contra: Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 32, n 789, ps. 212 y (; Cm. Civ. 1, J.A., t. 18, p. 173. 87 Conf. Orgaz, A., op. cit., nota art 55, ap. 311; Lafaille, H., Curso de contratos, t. II, n* 235, p. 139; Machado, J. O., op. cit., 1.1, p. 235, nota art. 135, n 2; Busso, E., op. cit., 1.1, n" 27, art. 135, p. 648. Comp. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 500, ps. 391-392; Llerena, B op. cit., t, 1, p. 294, n 1; Segovia, L., op. cit., 1.1, p. 418, art. 1442, nota 8.
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El cmputo de la tasa legal deba hacerse por cada operacin sin que fuera dable fraccionar sta para eludir la prohibicin de la ley. La obligacin o los pagos excesivos se anulaban por el total correspondiente y no slo por el exceso sobre la tasa permitida 88. 674.4) A rren d a m ien to s. El art. 135, clusula 4a prohiba la contrata cin de arrendamientos por un trmino superior a 3 aos. Con relacin a los arren damientos rurales el plazo haba sido ampliado hasta 5 aos (art. 17, inc. b] de la ley respectiva). Es de notar que el codificador no mostr un criterio muy seguro para definir cundo por razn de la amplitud del plazo el arrendamiento se transformaba de acto de administracin en acto de disposicin de bienes: as en varias hiptesis se mejantes adopt plazos distintos, tales como los indicados en el art. 443, inc. 10, que permite al tutor arrendar hasta por 5 aos; en el art. 1278, que facultaba al marido para arrendar hasta por 8 y 5 aos los inmuebles rurales o urbanos de su mujer, respectivamente; y en el art. 1881, inc. 10, que exige poderes especiales para arrendar inmuebles de otro por plazo mayor de 6 aos. En todos esos casos, como en el presente, debi adoptarse un trmino comn que el Anteproyecto de 1954 ha fijado en 5 aos (art. 82, inc. 4o). 675. 5) T r a n sa cc io n es o a r b itr a jes. A este respecto, el emancipado careca de capacidad para obrar por su sola cuenta, lo que se explica por el carcter excepcionalmente riesgoso de estos actos que, no teniendo que ver con la ordinaria administracin de los bienes de aqul es dable dejarlos al margen de su capacidad, independientemente del monto del derecho a que la transaccin o el arbitraje se re fieran 89. 676. 6) A c tu a c i n EN PLEITO CIVIL. Segn el art. 135, clusula final, le estaba vedado al emancipado sin la autorizacin del juez estar en juicio en pleito civil. Esta disposicin no ha sido en general correctamente interpretada. La capacidad para estar enjuicio es derivada de la habilidad que tenga el li tigante para celebrar los actos que sean motivo del juicio 90. Al preverse esta pro hibicin en el art. 135 se ha querido impedir que el emancipado pudiera hacer por vajudicial, desistiendo de un derecho, por ej., lo que le estaba vedado hacer direc tamente.
88 Orgaz, A., op. cit., p. 311; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 501, p. 392; Busso, E., op. cit, 1.1, art. 135, n 31, p. 649; Cm. Fed. Baha Blanca, J.A., t. 50, p. 800. 89 Conf. Orgaz, A., op. cit., p. 314; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 503, p. 393; Busso, E., op. cit., L I, art. 135, n 39, p. 649. Comp. Machado, J. O., op. cit., 1.1, p. 237, nota art. 135, n 6. 90 Conf. Alsina, Hugo, Tratado Terico-Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, 1.1, ps. 279 y ss.; Borda, A. G., op. cit., L I, n 504, p. 394.
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Por estas consideraciones entendemos que la prohibicin de estar en |l civil se refera a los juicios que versan sobre actos que le estn impedidos ul r cipado, pero no cuando el objeto del pleito constituye algo que l hubiera pd hacer por s solo, v.gr., reconocer una filiacin o desconocer una paternidad, 0 mandar el cobro de alquileres hasta $ 1.000 91. Concordamos con Borda en que en los supuestos respecto de los cuales la tuacin enjuicio quedaba supeditada a la autorizacin judicial era suficiente que se recabase sta, sin necesidad de sujetarse a la actuacin emparejada cH curador, como ha sido entendido generalmente 92. La exigencia de la actuao bajo esa forma en hiptesis especiales como las del art. 3456 para la particii la herencia, y el art. 76 de la Ley de Matrimonio Civil para el juicio de divorcia, justificaba que se proyectara ese mismo modo de actuar en justicia cuando so If de las situaciones generales. Hay all una induccin inmotivada carente de viif lidad para imponer al emancipado, que est habilitado para todos los actos ( vida civil, una restriccin no consignada en la ley 93. 677. La limitacin examinada anteriormente se refera a los juicios civf Por tanto, y ante la interpretacin restrictiva que corresponda hacer de las exff ciones, especialmente si se refieren a la materia de la capacidad, no poda ext derse a los juicios de otra ndole. Tratndose de juicios criminales, el emancipado poda actuar como quiM liante y como acusado, pues la ndole extrapatrimonial del pleito lo dejaba fuera di las limitaciones de los arts. 134 y 135 del Cdigo Civil 93 bis. La misma conclusin, aunque por distintos motivos, corresponda adopta tratndose de juicios que se ventilan ante el fuero del trabajo pues a ese rsped haba un facultamiento expreso, el art. 37 del decreto-ley 32.347/44, que favorro# al menor adulto y que, lgicamente, deba extenderse a fortiori a favor del emalM
91 Conf. Borda, B. A., op. cit, loe. cit, en nota anterior. 92 As Orgaz, A., op. cit., p. 315, ap. b); Salvat, R., op. cit., n 773, p. 352; Busso, E., op. clll 1.1, art. 135, n 59, p. 650. La jurisprudencia era vacilante y haba comenzado a disentir de eatf opinin. Sin embargo, aun manifestndola, haba optado por la simple autorizacin cuando | trataba de un acto aislado: Cm. Civ. 2*, J.A., t. 28, p. 867; id., id., t. 38, p. 334. 93 Conf. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 505, p. 395. En diversos casos, los tribunales haban decidido que respecto de la menor emancipada, por aplicacin del art. 7ode la ley 11.357, el la po* da litigar sin necesidad de autorizacin judicial ni designacin de curador, cuando se ventilaban actos que no son de disposicin, destacando la diferencia en que se encontraba en comparactdfl con el varn emancipado; Cm. Civ. 2*, J.A., t. 40, p. 197; Cm. Civ. 1*, J.A., t. 27, p. 723t Sup. Corte de Tucumn, J.A., 153, p. 519. Nosotros pensamos que el art. 7o de la ley 11.357 no modific la condicin de capacidad procesal de la mujer casada, la que se encontraba en la misma situacin que el varn, como decimos ms adelante. 93 W s Conf. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 506, p. 395. Comp. Salvat, R., op. cit., n 772, p, 352; Orgaz, Aop. cit., p. 314, n6, ap. a), autores que distinguan la acusacin de la defensa exl, miendo slo a sta de la autorizacin judicial.
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p<tdo, por resultar absurdo que ste pudiera emanciparse para quedar en algn asjjpto en peor situacin de capacidad.
678. 7) Cesin de crditos superiores a $ 500. Por el artculo 1440 se ftntempla una restriccin a la capacidad de los menores emancipados no enuncia|d en el art. 135, y que se refiere a la cesin de crditos por un monto superior a la |frn de $ 500. Se comprende, sin duda, la conveniencia de alguna previsin en este sentido, cuanto de lo contrario poda quedar en libertad el emancipado para enajenar sin lonjrol alguno parte de su capital, siendo as que lo referente al desplazamiento de Manes integrantes de su haber ha quedado bajo el control judicial. Pero el tope fi jlo es harto exiguo y debi ser concordada con la autorizacin para recibir pagos lor el doble de esa suma. Es de notar que esta limitacin de capacidad subsiste, en (ucstra opinin, despus de la ley 17.711 (vase infra, n 680 bis). 679.8) Aceptacin o renuncia de herencia Segn el art. 333 del C||go "pueden aceptar o repudiar la sucesin todos los que tienen la libre adminis tracin de sus bienes Como no es sa la situacin del emancipado cuya adminisInicin no es libre, sino restringida, se concluye que aqul slo puede aceptar o Npudiar herencias "bajo las condiciones y en las formas prescriptas por la ley para suplir su incapacidad (art. 333, in fine). Esta solucin es laque mejor con sulta los intereses del emancipado que podra resultar gravemente comprometido por la adicin de una herencia insolvente. 7" de la ley 11.357 de derechos civiles de la mujer para derivar de ese pre cepto modificaciones al sistema de la emancipacin del Cdigo Civil, de las que se haba hecho beneficiario por voluntad del intrprete, al propio va rn emancipado no mencionado en aquella disposicin, al favor del argu mento segn el cual todo lo legislado en pro de la mujer deba ser entendido tambin en pro del varn. Segn nuestro punto de vista, que fundaremos adecuadamente en el lugar oportuno (vase infra, nms. 84 1 y ss.), el art. 7o de la ley 11.357 no alteraba el sistema de capacidad organizado para el menor o la menor emancipados, por el Cdigo Civil. La nica novedad que ese precepto traa era sustituir respecto de la menor emancipada la autorizacin judicial por la venia del marido. Slo cuando ste fuera menor de edad o se negare a acordar su venia, la mujer deba acudir a la autorizacin judicial.
680. NULA INFLUENCIA DE la LEY 11.357 EN el rgimen de la eman cipacin . Con frecuencia autores y sentencias judiciales acudan al art.
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680 bis. Ley 17.711 . A c to s su p editados a a u to riza ci n ju d i CIAL. Muy intensa es la transformacin que la ley 17.711 ha introducida en los actos que slo le eran relativamente prohibidos al emancipado, pe mi que ste poda vlidamente efectuar con autorizacin judicial. Segn el vio jo Cdigo en esa categora estaban la venta o hipoteca de bienes races, Ift venta de ttulos o acciones, la contraccin de obligaciones o recepcin d# pagos por ciertos importes, que resultaban ridiculamente exiguos en la uo
nistracin y disposicin de sus bienes, pero respecto de los adquiridos [>or ttulo gratuito antes o despus de la emancipacin, slo tendrn la adml nistracin; para disponer de ellos debern solicitar autorizacin judicial, salvo que mediase acuerdo de ambos cnyuges y uno de stos fuere mayof de edad". Se trata de uno de los preceptos ms defectuosos de los contenidos en la ley 17.711. Aqu se comienza con una imperfeccin tcnica al decir que los emanc* pados adquieren capacidad de administracin y disposicin de sus bienes, lo quf implica una superfetacin, como habra dicho Colmo. Pues, si estn habilitado los casados para todos los actos de la vida civil, salvo lo dispuesto en los arts. 1341 y 135 (nuevo art. 133), no proceda reiterar en el art. 135 un facultamientoque ya estaba concedido por una regla general de capacidad. Slo corresponda establecer la restriccin pertinente, que pudo redactarse as: Los emancipados no pueden ilfk: la conformidad de su cnyuge mayor de edad, o en su defecto sin autorizacin Ju dicial, disponer de sus bienes adquiridos por ttulo gratuito, antes o despus d*fl emancipacin. ste es el claro sentido de la disposicin que deja al emancipudo una amplia capacidad para actuar sin contralor alguno con respecto a la dispona cin de bienes obtenidos a ttulo oneroso, por ejemplo, los comprados con sus ya> nancias o con los frutos de sus otros bienes, o tratndose de actos no referidos K ciertos bienes en particular. No podemos estar de acuerdo con un sistema que deja al menor emancipado! tal vez una joven de catorce aos una tal latitud de atribuciones. Adviertan# que ella puede contraer por s sola obligaciones sin cortapisa alguna, y por esa vi* dar lugar a la ejecucin de sus bienes de cualquier origen; si no puede enajenar, por s sola y directamente, los bienes recibidos por un ttulo gratuito, puede, por cu* medio incontrolado llegar a la enajenacin indirecta de esos mismos bienes CQflj grave riesgo para la consistencia de su patrimonio; y aunque se entienda lo qufl sera forzar mucho la argumentacin que el fondo de bienes adquiridos gratul*
tualidad por la depreciacin monetaria, la contratacin de arrendamiento*, por cierto lapso, la transaccin o el compromiso arbitral, la actuacin M pleito civil y la cesin de crditos excedentes de cierta cifra. Todo ese panorama ha quedado casi totalmente desvanecido por ol nuevo art. 135 que dice: Los emancipados adquieren capacidad de admb
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lamente por la emancipada no es ejecutable por sus acreedores, siempre podrn s tos esperar a la mayora de edad de su deudora para proceder a esa ejecucin 94 En suma, el sistema elaborado con respecto a los emancipados que pueden ser apenas adolescentes, significa para ellos, un completo desamparo. Habra sido ms prudente no abandonar la enunciacin de restricciones precisas que contena el antiguo art. 135 del Cdigo, sometido, desde luego, a una sustancial actualiza cin, como fue votado en el ao 1961 por el Tercer Congreso Nacional de Dere cho Civil94bis. No obstante hay una restriccin precisa, que an felizmente subsis te: es la relativa a la cesin de crditos, pues el art. 1440 no ha sido tocado por la 4reforma. En consecuencia, para ceder crditos que pasen de quinientos pesos to dava necesita el menor emancipado o el habilitado de edad que se le asimila, la ex presa autorizacin judicial 94ter. 681. C r it e r io p a r a a c o r d a r l a a u t o r iz a c i n j u d ic ia l. Se gn el art. 136: La autorizacin judicial no ser dada sino en caso de ab soluta necesidad o de ventaja evidente, y las ventas que se hicieren de sus bienes, sern siempre en pblica subasta Este precepto contiene una directiva para los jueces, indicndoles que no de ben acordar su autorizacin sino cuando la necesidad de realizar el acto en cuestin fuere absoluta o la ventaja para los intereses del emancipado evidente. Pero es
94 Conf. Mndez Costa, M. J., Situacin jurdica de los emancipados por matrimonio y por habilitacin de edad, en J.A., Doctrina-1969, p. 418, texto nota 76. Contra: Borda, G. A., La reforma de 1968 al Cdigo Civil, n 62, p. 100; Arauz Castex, M., Parte General. La reforma de 1968, p. 61. Para estos autores los bienes recibidos gratuitamente forman un patrimonio separado no ejecutable por los acreedores del emancipado. Pero esa dis criminacin carece de apoyo en el texto legal y contraviene el consabido principio segn el cual el patrimonio es la garanta colectiva de los acreedores: si el deudor ha contratado vlidamente no hay razn valedera para sustraer de aquella garanta a bienes que no son inembargables. Para tamaa conclusin sera menester una norma legal de inembargabidad que no puede ser suplida por la voluntad del intrprete. 94 W s ste fue el criterio adoptado por el Anteproyecto de 1954 en su art. 82, y el que antes haban mantenido el Anteproyecto Bibiloni (art. 890) y el Proyecto de 1936 (art. 561). Tambin fue seguido por el Anteproyecto De Gsperi de 1964 de la Repblica del Paraguay (arts. 196 y 197). La innovacin de la ley 17.711 rompe con la tradicin del pas en esta materia, sin lograr una efectiva proteccin de los emancipados. Esto es tanto ms lamentable si se piensa que salvo algunas opiniones aisladas vertidas en el debate suscitado en el Tercer Congreso Nacional de De recho Civil, el cambio no era reclamado por la doctrina nacional. 94 tr No cabe entender que el art. 1440 ha quedado tcitamente derogado por el nuevo art. 135. Por lo pronto, porque ambos preceptos integran, desde ya un cuerpo legal nico siendo in concebible que en un mismo articulado unos preceptos puedan derogar a otros: es claro que es menester conciliar sistemticamente a todos. Adems, el nuevo art. 135 establece un ordena miento general, y sabido es que la ley general no deroga tcitamente a la ley especial (vase en esta obra, 1.1, n61). Contra: Borda, G. A., cit. en nota 94, p. 103, nota 89.
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de notar que la pretendida o efectiva ausencia de esas calidades, que han sido libifli das a la apreciacin del magistrado, no influyen sobre la suerte del acto cumplida que ha de considerarse formalmente perfecto desde que ha sido obrado con la api <bacin judicial95. En cuanto a la forma de llevar a cabo la enajenacin, cuando de esto se trato, ser imperativa la subastajudicial, como dice el artculo. Slo cuando medien muy graves razones podr optarse por la venta privada 96.
y 135 no determinan que las prohibiciones que contienen son estable cidas bajo pena de nulidad. Sin embargo, es indudable esa sancin porque el art. 1042 declara nulos los actos jurdicos otorgados por personas re*
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Sancin que rec a e sob re lo s a c to s prohi bidos. L o s art s
En efecto, el art. 134 impone al menor emancipado una incapacidad en rea cin a los actos all expresados y el art. 135 hace depender la validez del acto cuan do as se requiere de la autorizacin del juez. Por tanto no queda duda que los actol prohibidos por el art. 134, as como los supeditados a la autorizacin judicial, cuando se ha prescindido de ella, son nulos. En cuanto al carcter de la nulidad consideramos que en ambas hiptesis lofl actos son de nulidad relativa por no haberse instituido la nulidad por un motivo de orden pblico sino para lograr la mejor proteccin del emancipado. Consiguiente mente, luego de adquirida la plena capacidad el emancipado puede confirmar eso actos, incluso los prohibidos por el art. 134 91.
de los arts. 134 y 135, antes mentadas.
lativamente incapaces en cuanto al acto, o que dependiesen de la autorizdi cin del juez... , previsiones en las que quedan comprendidas las hiptesil
95 Conf. Orgaz, A., op. cit., p. 325, n 30; Borda, G. A., op. cit., 1. 1, n 509, p. 398; Salvat, R., op. cit., n 776, p. 354; Llerena, R., op. cit., 1.1, p. 303, n 6. 96 Conf. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 510, p. 398; Orgaz, A., op. cit., p. 324, n 29; Salvat, R., op. cit., n 777, p. 354; Busso, E., op. cit., L I, art. 136, n 12, p. 653; Llerena, B., op. cit., t. I, p. 302, nms. 3 y 4. 97 Contra: Busso, E., op. cit., 1.1, art. 134, n 3, p. 642; Orgaz, A., p. 324. Los dems autorc no examinan lo concerniente a la sancin de los actos prohibidos por el art. 134 que para nosotros no instituye una incapacidad de derecho, por no inspirarse la prohibicin en motivos de orden p blico, sino de proteccin del incapacitado. Slo que por la ndole de los actos prohibidos que no son susceptibles en caso alguno de traer beneficio para el emancipado, no ha previsto la ley el modo de suplir la incapacidad: es un supuesto de incapacidad de hecho, para actos limitados, an mala, porque inversamente a lo que ocurre con la incapacidad de hecho en general, sta no puede ser suplida.
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IV. CARCTER IRREVOCABLE DE LA EMANCIPACIN POR MATRIMONIO
683. NOCIN. El carcter irrevocable de la emancipacin derivada del matrimonio significa que una vez constituida no desaparece aunque lle gue a cesar la causa que le diera origen. Al respecto el art. 133 deca: La emancipacin por matrimonio es
irrevocable y produce el efecto de habilitar a los casados para todos los ac tos de la vida civil salvo lo dispuesto en los arts. 134 y 135, aunque el ma trimonio se disuelva en su menor edad por muerte de uno de ellos, tengan o no hijos". 684. D iversas hiptesis . El precepto transcripto se refiere al supuesto de la disolucin del matrimonio por muerte de uno de los esposos y afirma la irrevocabilidad de la emancipacin aun cuando no hubieren hijos de la unin disuelta. A esas hiptesis han de agregarse las de disolucin por divorcio vincular; de divorcio no vincular; y de nulidad del matrimonio a que se refiere el art. 132 del Cdigo. Pasamos a considerar esas distintas hiptesis en particular.
La misma solucin caba dar al caso de disolucin del matrimonio por divor cio vincular. El Cdigo no se refera a esa hiptesis por ser ajena a nuestro orde namiento legal, pero las mismas razones concurren para decidir semejantemente el punto.
685. D is o lu c i n d e l m a tr im o n io . La solucin legal es entera mente clara. La emancipacin perdura, pese a la disolucin del matrimonio por la muerte del otro esposo. El codificador agrega que la misma conse cuencia se sigue con independencia de que queden hijos o no, afirmacin hecha por Freitas y reproducida por nuestro codificador para eliminar la opinin de Marcad segn la cual la emancipacin se revocaba si el viudo o viuda quedaba sin hijos.
686. DIVORCIO. El art. 133 omita referirse al supuesto de divorcio no vincular, pero el caso estaba previsto por el art. 73 de la Ley de Matrimonio Ci vil, que dispona que dictada la sentencia de divorcio cualquiera de los cnyuges que fuese menor de edad, quedar sujeto a las disposiciones de este Cdigo rela tivas a los menores emancipados. Es siempre una consecuencia del carcter definitivo que tiene la emancipa cin legtimamente constituida.
686 bis. Ley 23.515. Al modificarse todo el rgimen de matrimonio civil, se reformul el art. 133 del Cdigo Civil por el siguiente texto: La
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emancipacin por matrimonio es irrevocable y produce el efecto de hab litar a los casados para todos los actos de la vida civil, salvo lo dispuesto en los arts. 134 y 135, aunque el matrimonio se disuelva en su menor edad, tengan o no hijos. No obstante ello, la nueva aptitud nupcial se adquirir una vez alcanzada la mayora de edad". Con esta nueva redaccin queda en claro que en los casos de disolu^ cin de matrimonio sea por muerte o por divorcio vincular , el menor que no lleg a la mayora de edad, conserva la capacidad adquirida, con la sola prohibicin de contraer nuevo matrimonio hasta que cumpla 21 ao, Esta prohibicin importa una incapacidad de derecho, que si bien po dra justificarse cuando el matrimonio se disuelve por divorcio, ya que ten dera a impedir un nuevo fracaso matrimonial hasta que supuestamente elj menor llegue a su plena madurez, sin embargo, resulta a todas luces injus tificada en el caso de disolverse el matrimonio por la muerte del otro clH yuge, pues importa a una odiosa capitis diminutio por el solo hecho de haber quedado viudo. 687. N u lid a d d e m a tr im o n io . En este caso pareciera que el prin cipio de irrevocabilidad de la emancipacin no tiene aplicacin, porque a primera vista hay contradiccin en mantener la emancipacin, que es ol efecto, si se aniquila por invlida la causa, que es el matrimonio. Por lo de ms, la emancipacin es definitiva e irrevocable cuando ella ha sido cons tituida legtimamente, hiptesis que sera opuesta al supuesto de nulidad del matrimonio, o sea, de invalidez de su misma constitucin. No obstante la fuerza de estas consideraciones previas, la solucin no es tan simple como parece, como se lo advertir por el estudio que haremos del texto le gal aplicable y de las interpretaciones formuladas al respecto. 688. El antiguo artculo 132 del Cdigo Civil dispona: Si el ma trimonio fuese anulado, la emancipacin ser de ningn efecto desde el da en que la sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa juzgada". La interpretacin de este precepto, que reproduce el art. 68 del Esbozo de Freitas, ha dado lugar a tres posiciones distintas. 689. a) El primer sistema interpretativo era el sustentado por Llerena y Guastavino 98, que se pliega a la letra del artculo transcripto, el cual no parece to lerar distingo alguno. Por lo dems, concuerda con el principio de orden jurdico
98 Llerena, B op. cit., t.I,p. 291,art. 132,n3,yart. 133, n 1; Guastavino, Notas al Cdigo Civil Argentino, Bs. As., 1898,1.1, n 215.
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segn el cual la nulidad reacciona respecto de las partes del acto, privndolas de lo que ellas hubiesen obtenido en virtud del acto anulado (conf. art. 1052). La nove dad de este artculo estara en sealar que esa incidencia de la nulidad sobre la emancipacin no es retroactiva, como sera lo normal tratndose de las partes del acto (conf. art. 1050), sino slo operativa desde el da en que la sentencia de nu lidad pase en autoridad de cosa juzgada . Por tanto, todos los actos efectuados en ejercicio de la emancipacin obtenida por el matrimonio luego declarado invlido son perfectos y definitivos; la emancipacin slo cesa segn esta tesis para el futuro. 690. b) El segundo sistema interpretativo ya fue enseado por Segovia y Machado al da siguiente de la sancin del Cdigo, habindosele agregado las va liosas adhesiones de Orgaz y Borda ". Segn esta postura, el art. 132 no hace sino sealar un principio general que debe sufrir las modificaciones emanadas de la legislacin propia del matrimonio y los efectos de su nulidad. A este respecto el art. 88, inc. 3o, de la Ley de Matri monio Civil, dispona que el contrayente de mala fe no tendr los derechos de la pa tria potestad sobre los hijos, de donde se infiere que el contrayente de buena fe o sea el que ignoraba el impedimento que obstaba a la celebracin vlida del matri monio conserva tales derechos. Pero como el ejercicio por el padre de la patria potestad es incompatible con la sujecin a la patria potestad de otro, se concluye que la emancipacin subsiste a favor del cnyuge de buena fe cuando tiene hijos habidos durante el matrimonio anulado.
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691. c) El tercer sistema interpretativo fue enseado por Salvat y presti giado por la adhesin de Spota y Arauz Castex 10. Esta posicin se apoya exclusivamente en el rgimen del matrimonio puta tivo (del latn putare, creer o reputar), que es el matrimonio invlido contrado de buena fe por uno o ambos contrayentes. En obsequio a esa buena fe tal matri monio surte efectos de matrimonio vlido en cuanto al pasado, con relacin al cn yuge de buena fe (conf. arts. 87 y 88 de la Ley de Matrimonio Civil). Por tanto, el menor que cas de buena fe, se emancip y se mantuvo emancipado hasta la anu lacin del matrimonio, pero por el carcter irrevocable de la emancipacin no debe volverse atrs. En consecuencia se opina que el contrayente de buena fe de un matrimonio invlido obtiene la emancipacin y perdura en ella, sea que tenga o no hijos.
99 Segovia, L., op. cit., 1.1, p. 43, art. 132, nota 3; Machado, J. O., op. cit., 1.1, p. 232, nota art. 132; Orgaz, A., op. cit., p. 303; Borda, G. A., op. cit., L I, n 514, p. 399, autor que observa que muriendo el hijo que dio motivo a la emancipacin del contrayente de buena fe, ste contina emancipado. 10 Salvat, R., op. cit., n 756, p. 347; Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 32, n 776, ps. 183 y ss.; Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 45, p. 305.
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692. d) En nuestra opinin esta tesis es acertada, pues para aprecilfl la validez de un acto hay que ubicarse en el momento de su realizacin. Y como el matrimonio putativo salva con relacin al cnyuge de buena lo todo lo ocurrido en el pasado, ha de quedar salvada tambin la emancipa cin que estuvo constituida vlidamente con respecto a ese cnyuge. Di aqu se sigue que una emancipacin constituida vlidamente, por el carc* ter definitivo e irrevocable que le corresponde, debe perdurar luego de ce* sada la causa que le dio nacimiento. Esta conclusin tiene la gran ventaja de consultar el mejor resultado de la in terpretacin como criterio de la interpretacin misma (vase supra, n 128). Puc retraer al cnyuge de buena fe a una situacin de incapacidad, volverlo a la sujo* cin de la patria potestad o de una nueva tutela, obligndole a restituir la posesin de sus bienes al representante legal resurrecto, puede significar una lesin a la dig nidad de la persona, y provocar graves trastornos en los negocios emprendidos p<u el emancipado en el legtimo ejercicio de las actividades para las cuales estaba cu* pacitado por la ley. 692 bis. Ley 17.711. N ulidad de m atrim onio y em ancipacin. ! La ley 17.711 ha introducido al art. 132 un agregado aclaratorio que dice: En el caso del matrimonio putativo subsistir la emancipacin respecm del cnyuge de buena f e . Con ese agregado se ha dado imperio legal a la interpretacin que con ceptuamos apropiada del antiguo art. 132 del Cdigo (vase supra , nms. 687 y sigs., especialmente el n 692). Empero, advirtase que no se trata de una modificacin de la situacilj anterior a la reforma, con respecto a la incidencia de la nulidad del matri monio sobre la emancipacin que se haba producido, sino de una aclara cin del rgimen imperante. Lo que reviste una importancia fundamental para poder aplicar el criterio que surge de la aclaracin a los supuestos do nulidad matrimonial suscitados con anterioridad al Io de julio de 1968, le cha de entrada en vigor de la reforma introducida al Cdigo Civil por la ley 17.711. 693. N ulidad e in existen cia de m atrim onio. Con relacin al matrimonio como respecto de los dems actos jurdicos, procede distinguir la nulidad o la anulacin del matrimonio dos tipos de invalidez, vase in fra, n 1888 de la inexistencia de matrimonio (ver infra, n 1909). Si se tratara de un matrimonio inexistente, fallara la causa misma de la emancipacin y, consiguientemente, por regular que hubiese sido la apariencia del acto, ste habra sido obrado por un incapaz, independientemente de que tal inexis-
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tcncia de matrimonio haya o no sido verificada judicialmente o lo haya sido con posterioridad al otorgamiento del acto en cuestin 101. Obsrvese que segn la ley (art. 14, ley 2393; ahora art. 172, Cd. Civ.) el matrimonio jurdicamente inexistente no produce efectos civiles aunque una o am bas partes fueran de buena fe. Por lo tanto la invocacin del matrimonio putativo no concede la emancipacin que quiera fundarse en un matrimonio inexistente. V. LEGISLACIN COMPARADA 694. Causas DE em ancipacin. A diferencia de nuestro Cdigo que has ta la sancin de la ley 17.711 slo conoca la emancipacin civil originada en el matrimonio, la mayor parte de las legislaciones extranjeras admiten otras causas generadoras de cesacin de la incapacidad de los menores, que actan ya por el solo imperio de la ley, ya por la voluntad del respectivo padre o tutor, como ocurre en la generalidad de las legislaciones declaracin de mayora anticipada, habi litacin de edad, etc., son los nombres que recibe, o finalmente por medio de la voluntad del menor hurfano. Daremos una somera nocin de estas diversas hip tesis. 695. EMANCIPACIN le g a l. Se produce por lo pronto por la celebracin del matrimonio. Por excepcin el Cdigo Civil alemn no conoce la emancipacin por matrimonio, sino solamente la declaracin de mayora anticipada. En Brasil es causa de la emancipacin civil el ejercicio de empleo pblico o colacin de grado cientfico (Cd. brasileo, art. 9o). En Per se emancipan quienes obtienen un ttulo habilitante para el ejercicio de profesin u oficio (Cd. peruano, art. 11). 696. EMANCIPACIN d a tiv a . Es la que puede tener lugar por la voluntad de los padres o tutores cuando el menor ha adquirido cierta edad, por lo general los 18 os. Este sistema rige en Francia (art. 477, cuando el menor tiene 15 aos), en Espaa (arts. 314, inc. 3o, 316 y 318), en Italia (Cd. Civ. de 1942, art. 391), en Portugal (Cd. Civ., art. 134), en Suiza (Cd. Civ., arts. 15 y 241), en Alemania (Cd. Civ., arts. 3o a 5o), en Venezuela (Cd. Civ., arts. 383 a 391), en Per (Cd. Civ., arts. 312 y 313), en Chile (Cd. Civ., art. 265), en Uruguay (Cd. Civ., arts. 280, 281 y 283), y en Bolivia desde los 15 aos (Cd. Civ., art. 249). Esta institucin conjuga dos viejas instituciones romanas de poca diferente: la emancipatio, que era el acto por el cual el padre, espontneamente, manumita al hijo de su poder, y que desde Justiniano exiga la conformidad del hijo; y la ve
101 Sobre la teora del matrimonio inexistente vase Borda, G. A., Familia, 2* ed., nms. 167 y ss., ps. 131 y ss., y el voto del autor en el juicio Armando de Dorrego c/Dorrego, publicado en L.L", t. 101, fallo n45.975 y en J.A, 1961-IV, fallo n 3887.
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nia aetatis, que los emperadores concedieron a los varones de 20 aos y mujerc de 18 aos, para capacitarlos sin esperar el cumplimiento de la mayor edad. Las Partidas conservaron, fundindolas, las caractersticas de ambas institu ciones, pues la emancipacin se realizaba por la voluntad de los padres expresad ante los jueces ordinarios, quienes recababan el consentimiento del menor o lo su plan cuando ste no estaba en condiciones de manifestarlo. Luego de una pragmtica del rey Felipe V, que orden a los jueces no admim la emancipacin sin previa consulta del Consejo Real, la institucin decay y en un estado de completa anemia la conoci Vlez, quien siguiendo la opinin de Freilas (Esbozo, nota al art. 67) no consider conveniente revitalizar el viejo instituto, quA qued as al margen de la legislacin civil. Sin embargo, la legislacin universal muestra un favor casi unnime en pm de la habilitacin de edad, a punto tal que Spota ha dicho que la emancipacin ex presa o por declaracin de voluntad paterna o decisin judicial es parte de un fondo comn legislativo 102 Y como no hay en nuestro pas en esta materia ninguna par ticularidad que indique la conveniencia de apartarse de esta tendencia acentuada del derecho comparado, creemos que la habilitacin de edad deba ser incorporad a nuestra legislacin, como lo propiciaran el Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954 y como lo ha concretado la ley 17.711. 697. E m ancipacin o p ta tiv a . Es la que se conoce en Espaa y en Um guay que adaptan la institucin comentada precedentemente al caso de los hurta nos, a quienes autorizan luego de cumplidos los 18 aos a requerir de los jueces itl emancipacin, que ha de concedrseles si pareciere conveniente (Cd. espaol, arts. 322 y 323; Cd. uruguayo, arts. 302 y 303). VI. LOS PROYECTOS DE REFORMA DEL CDIGO CIVIL 698. A n te p r o y e c to B ib ilon i. No introdujo novedad alguna en estt materia. 698 bis. P r o y e c to de 1936. Segn el art. 43 del Proyecto cesa la incapa cidad de los menores por el matrimonio, de pleno derecho, y por disposicin judi cial tratndose de menores de 18 aos cumplidos que lo solicitaren con acuerdodal padre o madre, y slo audiencia del tutor. Los menores de ambas categoras quedun sujetos a un rgimen comn de capacidad con excepciones particulares (arts. 560 y 561). 698 ter. A n te p r o y e c to d e 1954. Legisla sobre la emancipacin por ma trimonio (arts. 79 a 83) y por habilitacin de edad (arts. 84 a 86).
102 Spota, A. G., op. cit., 1.1, v o l. 32, n 768, p. 154.
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En cuanto a la primera es de notar con relacin a pagos y obligaciones que los emancipados estn facultados para todos los actos que sean consecuencia de la simple administracin de sus bienes; slo cuando exceden de esta actividad entran ajugar los topes legales fijados; $ 10.000 y $ 5.000, respectivamente. Ahora habra que centuplicar esas cifras (art. 82, inc. 3o). En cuanto a la capacidad procesal slo est cercenada respecto de pleitos concernientes a algn acto para el que no estuviesen facultados (art. 82, inc. 6o). Con relacin a la habilitacin de edad se previene que los menores que hu biesen cumplido dieciocho aos de edad podrn con la conformidad de su padre o tutor, recabar la declaracin judicial de habilitacin de edad, que ser inscripta en el Registro del estado civil de las personas. Los menores habilitados de edad que darn en la misma situacin que los menores emancipados, pero para contraer ma trimonio requerirn la autorizacin de su representante legal, como si no hubiese habido habilitacin. La habilitacin ser irrevocable (art. 84). Los menores que hubiesen cumplido 18 aos de edad y fueren hurfanos de padre y madre, o abandonados por stos podrn obtener la declaracin judicial de habilitacin de edad si acreditaren, sumariamente, aptitudes suficientes para go bernar su persona y dirigir sus negocios. En este procedimiento ser odo necesa riamente el tutor del menor (art. 85). La habilitacin podr limitarse al ejercicio del comercio, en cuyo caso el menor slo ser reputado mayor para todos los actos y obligaciones comerciales. La declaracin judicial respectiva se publicar en la forma que determina el Cdi go de Comercio. El hijo mayor de 18 aos que fuese asociado al comercio del padre ser, sin necesidad de declaracin judicial, hbil para todo lo concerniente a las ne gociaciones mercantiles de la sociedad. La gestin del menor comerciante slo comprometer los bienes cuya administracin ejerza (art. 86). VII. EMANCIPACIN COMERCIAL *
En esta materia se ha abandonado todo lo relativo a ella, al Cdigo de Comercio, lo que nos parece impropio. Este Cdigo slo debi ocuparse de la publicidad del instituto para llevar a conocimiento del mundo mercantil la novedad, y tambin de introducir en las instituciones sobre la que legisla las disposiciones excepcionales apropiadas respecto del menor comercian te. Pero las condiciones bsicas para adquirir el estado de comerciante por alguien que ha estado hasta ese momento gobernado por el Cdigo Civil
* B ib lio g r a f a : Bustamante Alsina, i.. La capacidad de los menores emancipados para el ejercicio del comercio, J.A., 1957-IV, sec. doctr., p. 92.
699. NOCIN. Es la que se otorga al menor de edad a fin de habili tarlo para el ejercicio del comercio.
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deben ser reguladas por ste, especialmente porque ellas no constituyen sino un captulo del rgimen general de habilitacin de edad con el qul aqul debe estar concordado. En la redaccin del Anteproyecto de 1954 nos hemos atenido a cfttfl criterio. 699 bis. RGIMEN LEGAL. Entre nosotros est determinado por loft arts. 10 y 11 del Cdigo de Comercio. El art. 10 dice: Toda persona mayor de dieciocho aos puede ejercer m
comercio con tal que acredite estar emancipado o autorizado legalmente*\ El art. 11 agrega: Es legtima la emancipacin: Io) Conteniendo dlM torizacin expresa del padre y de la madre (texto segn la ley 23.264); 2*)j Siendo inscripta y hecha pblica en el Tribunal de comercio respectiva Llenados estos requisitos el menor ser reputado mayor para todos los aCm tos y obligaciones comerciales .
700. D iv ersa s in terp reta c io n es. No ha habido acuerdo sobre la inJ pretacin de estas disposiciones, especialmente en lo relativo a saber si el emafl cipado civilmente est por ello habilitado para el ejercicio del comercio o si requili re habilitacin como los otros menores adultos. a) Primera interpretacin (Obarrio, Siburu, Fernndez). Considera que l| prueba de estar emancipado (matrimonio) o autorizado legalmente (por los padnMn se refiere a situaciones distintas, de manera que como la emancipacin civil no et mentada luego en el art. 11 transcripto, basta justificar ese estado con la pertinnil* partida de matrimonio para que quepa la inscripcin del menor, como comerciaflB en el Registro Pblico de Comercio ,03. b) Segunda interpretacin (Segovia Castillo, Malagarriga y Mario RivarCh la). Entiende que se trata de una sinonimia y, por tanto, el menor casado no estn aludido en el art. 10, lo que se explica por ser el Cdigo de Comercio anterior al CU vil. En consecuencia, el art. 11 que conjuga ambas expresiones lo hace aludicndOi a una misma situacin: la del menor de 18 aos que con la autorizacin pertinenlft se prepara para el ejercicio del comercio. Finalmente, se dice, no se justificara ti actuacin comercial de una mujer de 14 aos (antes, cuando se formulaban cstdj argumentos, se deca 12 aos). Esta segunda interpretacin ha terminado por prevalecer, habindola pdntn tido la jurisprudencia 104. 103 Conf. Salvat-Lpez Olaciregui, 1.1, n 790, p. 669; Obarrio, M., Curso de Derecho Ci* mercial, 1.1, p. 27; Siburu, Cdigo de Comercio, t. II, p. 139. 104 Conf. Busso, E., t. II, p. 607, n 13; Segovia, L., Explicacin del Cdigo de Comervlm 1.1, p. 37, nota 67; Castillo, Derecho Comercial, 1.1, p. 136.
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En consecuencia, la emancipacin civil es irrelevante para el ejercicio del comercio, debiendo el menor seguir el trmite correspondiente 105. 700 bis. Ley 17.711. Acerca de esta materia la ley 17.711 dispone en la clusula cuarta del nuevo art. 131: "A los efectos del ejercicio del comer cio por el habilitado, deber cumplirse con las disposiciones del Cdigo respectivo .
La ley 23.264 suprimi el prrafo transcripto del art. 131, admitiendo as el criterio de la mayora de los autores, en el sentido de que la emancipacin civil y comercial son institutos independientes, razn por la cual no corresponde que el Cdigo Civil contenga previsin alguna respecto de la emancipacin comercial, regulada exclusivamente por el Cdigo de Comercio. 700 ter. ALCANCE DE LA EMANCIPACIN COMERCIAL. Segn el art. 11, parte final, del Cdigo de Comercio, luego de llenados los requisitos de la emancipacin comercial (vase n 699 bis) el menor ser reputado ma yor para todos los actos y obligaciones comerciales. Luego, no rigen en el orden comercial las limitaciones consignadas en los arts. 134 y 135 del C digo Civil.
Esto significa que el habilitado de edad no est sin embargo autoriza do por ese solo hecho a ejercer el comercio, sino que debe cumplir con las presoripciones de los arts. 10 y 11 del Cdigo de Comercio respectivo. Re mitimos, por tanto, a lo expresado supra, nms. 699 bis y 700.
105 La autorizacin debe ser dada por el juez porque la patria potestad o tutela ces con la emancipacin (conf. Bustamante Alsina, J., J.A., 1957-IV,p. 93; Lpez Olaciregui, J. M., ano tacin a Salvat en 1.1, n 790-C, p. 670). Comp. autores citados en nota anterior, para quienes la autorizacin debe ser otorgada por el padre.
CAPACIDAD (continuacin) 1. Los dementes. Quines pueden ser declarados dementes. Si tuacin jurdica de los insanos no interdictos. Rgimen de los actos otorgados con anterioridad a la declaracin de de mencia: arts. 473 y 474 del Cdigo Civil.
I. DEMENTES EN GENERAL *
C a p tu lo VI
De ah que se haya propuesto la sustitucin del trmino demente por alie nado, pero a su vez esta denominacin tiene el inconveniente de no poder exten derse a otras personas que tambin pueden merecer el amparo de la incapacidad, como los semialienados que no estn en condiciones de dirigir sus acciones. Por otra parte los trminos alienados y semialienados aluden a concep tos mdicos pero no jurdicos, por lo que en el mbito del derecho ha de preferirse
701. NOCIN. En la terminologa usada por nuestro Cdigo se de nomina dementes a los enfermos mentales, en general. Es una terminologa equvoca porque la demencia, en medicina, es una forma clnica de alienacin y los dementes slo una clase de enfer mos mentales.
* BIBLIOGRAFA: Molinas, A. J., Incapacidad civil de los insanos mentales, Bs. As., 1948; Montarce Lastra, A., La incapacidad civil de los alienados, Bs. As., 1929; Carrillo, R., Clasificacin sanitaria de los enfermos mentales, Bs. As., 1950; Rojas, N., Psiquiatra forense, Bs. As., 1938; id., La psiquiatra en la legislacin civil, Bs. As.; Weigandt, Psiquiatra forense, Bs. As., 1928; Spota, A. G., Tratado de derecho civil, Bs. As., 1940,1.1, vol. 3 nms. 808 y ss., ps. 241-544; Buteler, J. A., Situacin jurdica del demente, Bol. Inst. Derecho Civil de Crdoba, 1943, nms. 1 y 2; Len, P., A propsito de la capacidad para testar del alienado interdicto y otras cuestiones conexas, Bol. Inst. Derecho Civil, Crdoba, enero-marzo 1944, p.7.
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la denominacin de interdicto que se refiere, propiamente, al hecho la declurM cin judicial o sentencia de interdiccin determinante de la incapacidad, cutM quiera sea el antecedente de ese pronunciamiento: alienacin, semialienacinj simple insuficiencia psquica, debilidad de espritu, etc. Bibiloni, en su Anteproyecto usa el trmino insano. El Proyecto de I9M denomina a la institucin interdiccin, pero elude nombrar a los afectados p fl ella, no obstante haber aprobado la Comisin el uso del trmino alienado. El Am] teproyecto de 1954 denomina a toda clase de enfermos mentales insanos y 1ucgOi de haber sido declarados incapaces, los llama interdictos. La reciente ley 17.711 ha sustituido la denominacin De los dementes dm ttulo X del libro I, seccin 1*, por la que dice De los dementes e inhabilitados"
702. Fundamento de la interdiccin. La enajenacin mental es una causa de incapacidad de justificacin obvia, pues si al ser humano se lo reconoo|| como agente eficiente de consecuencias jurdicas ello es por la posesin de sus la* cultades espirituales que lo caracterizan y distinguen de los dems animales. P h consiguiente, cuando por una enfermedad mental u otra causa el sujeto no resulti dueo de sus acciones, lgicamente deba serle retirada la capacidad que normal mente le corresponde. Se advierte as que el fundamento de la interdiccin radica en la necesidad dtfl proteger al sujeto inepto para el gobierno de su persona y de sus bienes. Esa pr<M teccin se logra con la incapacidad que se le establece que pone ese gobierno de | | persona y de los bienes del interdicto, en manos del curador encargado de proveef al cuidado de ellos. Por lo dems, como ha observado Planiol a toda incapacidad! corresponde la sancin de nulidad respecto de los actos jurdicos obrados por el in* capaz, que es otra medida adoptada para ampararlo. 703. Criterio para establecer la interdiccin. En cuanto al criterio que corresponde seguir para establecer la incapacidad de las personas que padecen enfermedades mentales se han enunciado tres sistemas: 1) El sistema que aconseja atenerse a un criterio puramente mdico, propicia* do entre nosotros por Molinas y Rojas. Para determinar la incapacidad del sujeto slo ha de examinarse si existe en l alguna dolencia mental tpica, de las que do fine la ciencia psiquitrica, sin considerar si la enfermedad tiene o no incidencia en la vida de relacin. Los autores que lo propician entienden que ese es el criterio adoptado por el codificador y abonan su conclusin con las disposiciones de loi arts. 54, 141 y 469 del Cdigo 2) El sistema biolgico-jurdico, auspiciado por Salvat, Orgaz, Busso, Borda y Arauz Castex, exige para poder dictar una sentencia de incapacidad, la concu1 Rojas Nerio, La psiquiatra en la legislacin civil, Bs. As., 1938, p. 78; Molinas, Alberto, J., Incapacidad civil de los insanos mentales, ed. Bs. As., 1948,1.1, ps. 36 y ss.
CAPACIDAD
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rrcncia de ambos factores. El factor psiquitrico permite dar seguridad al pronun ciamiento judicial, y el factor social indica la finalidad de ese pronunciamiento. Porque si se incapacita a un insano es en tanto y cuanto la dolencia lo inhibe para el manejo de s mismo y de sus bienes: una enfermedad mental carente de inciden cia en la vida de relacin no interesa al derecho 2. 3) El sistema econmico-social propiciado por Spota, encuentra su apoyo en el art. 468 del Cdigo Civil y considera que para llenar eficientemente su cometido la incapacidad debe decretarse respecto de quienes sean ineptos para administrar us bienes, independientemente de su estado mental. Ha sido aplicado por los tri bunales en un caso de una persona de edad avanzada, analfabeta, casi sorda y ciega u quien se consider imposibilitada para administrar sus bienes y para discernir con probabilidades de acierto acerca de sus asuntos 3. Por nuestra parte pensamos que el criterio acertado en el manejo de la inter diccin por enfermedad mental, es el indicado bajo el n 2), que cuenta con la ad hesin de la generalidad de la doctrina. El criterio de Spota, aunque tericamente perfecto, resulta en la prctica demasiado inseguro, por el riesgo de que se pueda incapacitar a una persona sana slo porque se la crea, sobre la base de pruebas ms o menos discutibles, inepta para la administracin de sus bienes. Y en cuanto al cri terio puramente mdico olvida aquellos casos mencionados por los psiquiatras de alienados que tal vez son capaces de administrar mejor que el perito que los ha de clarado enfermos y que el juez que los declara incapaces 4. En cambio el criterio mixto computa la enfermedad mental como recaudo de seguridad del pronuncia miento pero atiende a la finalidad de ste, de manera de eludir la incapacitacin de personas cuya enfermedad mental no es motivo de perturbacin de la vida social, ni de peligro para el propio insano. El criterio mixto es el seguido por los proyectos de reforma del Cdigo Civil: Anteproyecto Bibiloni (art. 160 de la primera redaccin y art. 143 de la segunda re daccin), Proyecto de 1936 (art. 46) y Anteproyecto de 1954 (art. 87).
703 bis. L e y 17.711: CRITERIO PARA ESTABLECER LA INTERDIC CIN. Acerca de este punto, la ley 17.7 11 acepta el sistema biolgico-ju-
rdico o mixto, que nosotros propiciamos en esta obra (vase, n 703 in fine). As surge de la nueva redaccin dada al art. 141 del Cdigo donde se establece con precisin que por causa de enfermedad mental se decla
2 Salvat, R., op. cit., nms. 804 y ss., esp. n 810, ps. 564 y ss.; Orgaz, A., op. cit., ps. 332333, n4; Busso, E op. cit., 1.1, art. 141, n 10, p. 667; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 515, p. 41; Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 554, p. 311. Conf. Coronas, J. E., Impugnacin del testamento por incapacidad mental del testador, Rev. del Notariado, mayo-junio 1951, p. 179; Cm. Civ. 2*, J.A., t. 32, p. 1049; id., id., t. 71, p. 353; Cm. Civ. 1*, Gao. del Foro, t. 79, p. 91; Cm. 2* La Plata, L.L, t. 30, p. 804. 3 Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 32, n 844, ps. 342 y ss.; Cm. Civ. 1*, J.A , 1943-1, p. 120. 4 Rojas, N op. cit., p. 62.
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pronunciamiento de incapacidad, y un elemento jurdico o econmico-so cial que explica el sentido de la incapacidad.
II. QUINES PUEDEN SER DECLARADOS DEMENTES
ran incapaces por demencia a las personas que no tengan aptitud para di rigir su persona o administrar sus bienes . Juegan, pues, los dos extremo! que este criterio requiere: un elemento psiquitrico, que da seguridad al
704. R e q u is ito s l e g a l e s . Para que se pueda declarar la incapacU dad de los enfermos mentales el Cdigo ha exigido la concurrencia de una serie de recaudos que pueden clasificarse en formales o sustanciales. 1.01 primeros se refieren al modo de verificar la enfermedad denunciada; los s e * gundos son las condiciones de fondo que ha de presentar la persona par que el juez pueda declarar su incapacidad. 705. A) R equisitos d eform a. Segn el art. 140 del Cdigo Civil ninguna persona ser habida por demente, para los efectos que en est4 Cdigo se determinan, sin que la demencia sea previamente verificada y declarada por juez competente. Por lo dems el art. 142 agrega: La declaracin judicial de demencm no podr hacerse sino a solicitud de parte, y despus de un examen de fa cultativos.
De los preceptos transcriptos surgen los requisitos formales indispen sables para declarar la interdiccin de los insanos, a saber: a) instancia tic parte legtima; b) examen previo de facultativos; c) verificacin de la do lencia por sentencia de juez competente. Nos referiremos a esas exigencia*,
706. a) La declaracin de demencia no puede ser dictada de oficio por el juez. Por evidente que aparezca la enfermedad y por persuadido que est el juez de la inep titud del sujeto para valerse por s mismo en la vida de relacin, no es posible declarar la incapacidad del insano sin seguir el pertinente juicio de insania que se inicia con ll denuncia de quien es parte legtima para ese efecto (conf. arts. 142 y 143). Volveremoi sobre el punto al tratar del juicio de insania (vase infra, nms. 739 y ss.). 706 bis. b) En segundo lugar, como recaudo de la justicia de la decisin i\ adoptarse en materia tan grave como sta en la cual un error judicial puede tenci gravsima trascendencia, la ley exige que el denunciado como insano sea sometido a examen de facultativos. No es posible prescindir de la pericia mdica 4bis y si en
4bis Conf. Cm. Civ. Sala C, L.L., 1.109, p. 706 y t. 80, p. 501.
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algn caso el juez omitiere recabar el informe de esos peritos el pronunciamiento sera nulo. Por lo dems el Cdigo exige tambin que los facultativos califiquen la demencia en su respectivo carcter y precisen si es parcial o total. As lo dispone el art. 143 que dice: Si del examen de facultativos resultare ser efectiva la demen cia, deber ser calificada en su respectivo carcter, y sifuese mana, deber decir se si es parcial o total. Busso entiende que las exigencias de este artculo sobre la calificacin de la demencia se refieren a la sentencia de interdiccin 5. Nosotros pensamos con el resto de la doctrina que el artculo contempla a las pericias mdicas, a fin de pro curar que stas se expidan con el grado de seriedad y rigor cientfico que corres ponde a la importancia del asunto en el que est enjuego la capacidad de la persona afectada 6. 707. D is c u s i n s o b r e e l v a l o r d e l d ic ta m e n m d ic o . Esta blecida por la ley la necesidad del examen mdico como un elemento esen cial del procedimiento para declarar la interdiccin de los enfermos men tales, cabe considerar si el dictamen es obligatorio para el juez, suponiendo desde luego que todos los mdicos designados concuerden en su opinin sobre la salud del denunciado. A este respecto se han emitido divergentes opiniones: 1) Segn la opinin corriente en doctrina y favorecida por la jurisprudencia, el dictamen mdico no es obligatorio para el juez. Luego de la reforma introducida por la ley 4128 al art. 178 del antiguo Cd. Ptos., la apreciacin de la prueba de pe ritos qued librada al criterio judicial, y este caso estara sujeto a los mismos prin cipios, de manera que aun contra la opinin mdica podra concluir el juez en base a todas las pruebas rendidas, que el denunciado es insano o que no lo es 7. 2) Para Orgaz, en cambio, el dictamen mdico obliga al juez en el aspecto tcnico de la medicina pero no en el aspecto jurdico. Con respecto al primero el juez es un lego y no podra en consecuencia efectuar una consideracin crtica de un dictamen elaborado en base a conocimientos cientficos a los que es ajeno. Si la ley ha elevado la necesidad del informe mdico al rango de la pieza esencial del proceso de interdiccin no se ve cmo pueda explicarse la actitud del juez que se
5 Busso, E., op. cit., 1.1, art. 143, nms. 1 y 7, ps. 683-684. Pero es claro que si la falla de la pericia se refleja en la sentencia sta sera nula. 6 Salvat, R., op. cit., n845, p. 385; Orgaz, A., op. cit., ps. 346-347, n 17; Borda, G. A., op. cit., n 539, p. 416; Arauz Castex, M op. cit., 1.1, n 571, p. 320; Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 32, n 848, p. 369 y ss. 7 Salvat, R., op. cit., n 846, p. 286; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 540, ps. 416-17; Arauz Cas tex, M., op. cit., 1.1, n571, p. 320; Lafaille, H., Parte General, apuntes tomados por Busso y Morixe, 1.1, ps. 206 y ss.; Llerena, B., op. cit., 1.1, p. 313, n 1; Montarc Lastra, A.., La incapacidad civil de los alienados, Bs. As., 1929, n 189.
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aparta del dictamen de los expertos, pese a haber podido ordenar si le pareci in* completo su ampliacin ya de fundamentos, ya de mdicos. Por eso concluye ON gaz que en el aspecto mdico no puede apartarse el juez de un dictamen concord de los facultativos, si bien puede hacerlo en el aspecto jurdico, o sea en la aprecia* cin de la aptitud del denunciado para dirigirse a s mismo y manejar sus asuntON, acerca de lo cual el informe tiene un mero valor ilustrativo similar al que puedan tener los otros elementos de conviccin allegados a la causa8. 3) Es indudable que la argumentacin de Orgaz tiene un gran vigor persue sivo y que en el fondo del pensamiento que ese autor combate hay una contradic cin entre la necesidad del dictamen mdico y la posibilidad de que ese dictamen pueda ser considerado enteramente irrelevante por el juez. Con todo nos parece que la crtica de Orgaz es excesiva y que la solucin adecuada en esta materia ro*' quiere efectuar previamente una distincin acerca del sentido del dictamen, segn que sea admitiendo o negando la enfermedad mental del denunciado. Pues si !< dictamen mdico asevera que el denunciado est sano, sin duda parece inaceptable que el juez pueda apartarse del mismo para determinar la interdiccin del denun ciado ya que ese proceder s que importara desconocer el valor del informe mdi co como garanta de la justicia del procedimiento 8bis. Pero a la inversa, cuando el dictamen de los mdicos se pronunciase por la enfermedad del denunciado, enton ces creemos que el juez, en base a otras pruebas podra persuadirse de la opinin contraria, y en tal caso como su decisin no sera lesiva de la capacidad del denun ciado no estara obligado a ceirse al parecer de los mdicos. Entendemos que esta distincin es la que se ajusta a la funcin que el Cdigo ha asignado al examen de los facultativos, como garanta de la justicia y acierto de una decisin judicial que proyectar sus efectos sobre asunto tan trascendental como es el de la capacidad de las personas. Pero por esto mismo cuando la decisin no vaya en menoscabo de esa capacidad no vemos inconveniente en reconocer a juez la libertad.de apreciacin de las pruebas rendidas en el pleito, en su totalidad, que es inherente al desempeo de su augusta magistratura. 708. c) El tercer requisito de forma es la declaracin judicial de In insania, por juez competente , que es el del domicilio del denunciado. A esta conclusin se llega tanto por tratarse de una accin personal (conf. art. 5o, inc. 8o, Cd. Proc., ley 22.434) cuanto por resultar as del jue go de los arts. 400 y 475 del Cdigo Civil. El cambio de domicilio producido despus de iniciado el juicio de insania no altera la competencia del juez. En cuanto a los cambios anteriores a la iniciacin no se toma en cuenta que ellos puedan haber sido efectuados por el sujeto ya en es
8 Orgaz, A., op. cit., p s. 347 y ss., n 18. 8 bis Conf. Cm. Civ., Sala C, 18 mayo 1972, J.A., 16-1972, fallo n 21.238; id., Sol E, El Derecho, 112, fallo n 6405.
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tado de insania porque de cualquier modo era reputado capaz (vase infra, n 722) y consiguientemente apto para producir las consecuencias jurdicas relativas al cambio de domicilio 9. Por su parte, la tramitacin ante juez incompetente no es invlida si se ha consentido la jurisdiccin del mismo y en tal caso la sentencia dictada sera apta para definir en uno u otro sentido la capacidad del sujeto 10. 709. B) REQUISITOS DE fon d o. Los requisitos de fondo o sustan ciales para que se pueda declarar la interdiccin de una persona, son los si guientes: a) que se trate de un enfermo mental; b) que el estado de enajena cin mental del sujeto sea habitual o permanente; c) que la enfermedad incida en la vida de relacin privando al sujeto del gobierno de su persona y sus bienes; d) que no concurran impedimentos para efectuar la declara cin. Los estudiaremos separadamente. 710. a ) ENFERMEDAD MENTAL. Segn el antiguo art. 141 se decla raban dementes los individuos de uno y otro sexo que se hallen en estado habitual de mana, demencia o imbecilidad, aunque tengan intervalos lci dos, o la mana sea parcial. De lo expuesto parecera que era un presupuesto indispensable de la declaracin de incapacidad que el sujeto padeciese mana, demencia o im becilidad, sin poder alcanzarse ese resultado cuando la dolencia mental no fuere de las mencionadas. Sin embargo no es sa la interpretacin que haba prevalecido en la doctrina 11 ni en la jurisprudencia 12, con toda razn. En efecto, la mencin de la mana, demencia o imbecilidad agotaba las enfer medades mentales en la clasificacin de ellas efectuada por el clebre psiquiatra fran cs Felipe Pinel (nacido en 1745, fallecido en 1826) y adoptada luego por otro espe cialista de la misma nacionalidad, Juan Esteban Domingo Esquirol que vivi desde 1772 a 1840, quien se refiri a esa clasificacin en un trabajo del ao 1816. Sin duda Freitas, fuente de nuestro art. 141, tom conocimiento de ese trabajo e incluy la men tada clasificacin en el art. 79 de su Esbozo, cuando ya haba sido rectificada por
9 C.S.N., J.A., p. 849. 10 Conf. Planiol, M., Ripert, J. y Savatier, R., Tratado Prctico, ed. Habana, 1.1, n 673, tex to nota 3, p. 623. Comp. Cm. 2', La Plata, J.A., t. 54, p. 961. 11 Conf. Orgaz, A., op. cit., p. 330, ap. a); Salvat, R., op. cit., n 806, p. 365; Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 3 , n 845, ps. 345 y ss.; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 515, p. 400; Arauz Castex, M., 1.1, n 550, p. 309; Montarc Lastra, A., op. cit., p. 47; Ons, M., Demencia, climaterio y me nopausia, en L.L., L 20, sec. doctr., p. 103. 12 Cm. Civ. 2, J.A., t. 71, p. 535; Cm. 1* La Plata, J.A., 1942-11, p. 371; Cm. 2* La Plata, L.L., t. 30, p. 804.
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Esquirol en otro trabajo suyo de 1838, y de ese modo vino a quedar anclada en el texto legal una clasificacin ya entonces abandonada por la ciencia psiquitrica. Pero la mencin de aquellas enfermedades en el art. 141 del Cdigo ha reci* bido la interpretacin adecuada, en el sentido no excluyente de otros cuadros cli nicos de enajenacin mental. Pues si lo que se ha querido con esa clasificacin c agotar la indicacin de las enfermedades mentales, deben considerarse tcitamcn* te alojadas en la misma aquellas otras enfermedades de esa ndole que ha logrado definir y sistematizar la ciencia psiquitrica, ulteriormente. En suma; el requisito primario para poder declarar la interdiccin de una per sona es que ella se encuentre afectada por una enfermedad mental tpica, cualquie* ra sea su denominacin y ubicacin dentro del cuadro de las enfermedades men tales que la ciencia psiquitrica de cada tiempo pueda formular 13. 710 bis. LEY 17.711. El nuevo art. 141 dice as: Se declaran inca paces por demencia las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes. Con esa frmula se elimina la enunciacin de formas clnicas de alie nacin, las cuales pueden diferir de una poca a otra segn los adelantos de la ciencia psiquitrica. 711. Si la ley exige este requisito se sigue que no es posible declarar la in capacidad de quienes no padecen una enfermedad mental tales como los dbiles mentales por razn de ancianidad y no de enfermedad, o quienes han quedado con dficit mental por un desarrollo psquico insuficiente atrasados sin que su es tado pueda reputarse morboso, o los ebrios consuetudinarios, o los toxicmanoi Tales estados de la persona no son idneos para determinar su interdiccin. Por ello los tribunales han resuelto que la edad muy avanzada, no es causa su* ficiente por s sola, para incapacitar al anciano 14, pues la debilitacin de su psiquismo no es indicio de alteracin mental sino expresin de la normalidad propia de la edad 15. Slo puede llegarse a la interdiccin bajo la forma clnica de la de mencia senil16. En cuanto a la ebriedad consuetudinaria no se ha considerado que sea causa de incapacidad, aunque se presente acompaada de trastornos mentales pasajeros que desaparecen con la causa el abuso de la bebida que los provoca 17. Pero
13 Sobre clasificacin de enfermedades mentales, vase Spota, A. G., op. cit., L I, vol. 3a, nms. 846 y ss., ps. 352-362 y Ramn F. Carrillo, Clasificacin sanitaria de los enfermos men tales, Bs. As., 1950. 14 Cm. Civ. 2 \ L.L.,t. 13, p. 131; Cm. Civ. l \ J.A.,t. 32, p. 1020. Contra: Cm.Civ. 1, L.L., t. 29, p. 729. 15 Cm. Civ., Sala B, J.A., 1951-II, p. 366. 16 Cm. Civ. 1*, J.A., t. 42, p. 674; Cm. 1\ La Plata, L.L , t. 30, p. 804. 17 Cm. Civ. 2*, Gac. del Foro, t. 111, p. 74.
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diversa es la solucin cuando la ebriedad degenera en una franca alteracin mental, pues entonces aqulla no es la causa de la incapacidad sino de la enfermedad men tal, y la interdiccin se decreta por este-motivo 18. Finalmente los estados fronterizos, en nuestra legislacin, no dan lugar a la interdiccin del sujeto afectado por ellos19. La frontera indica una zona de penum bra de la rzn, y en materia de salud mental cuando se trata de establecer la inca pacidad de la persona, la duda debe resolverse en favor de la capacidad 20. 712. D ism inucin d e fa c u lta d e s m e n ta le s sin dem encia La exigen cia de una enfermedad mental tpica en el sujeto para poder decretar su interdiccin se traduce en una ausencia de proteccin adecuada respecto de quienes no obstante no encontrarse en un estado morboso, con todo se encuentran en situacin de in ferioridad para encarar en paridad con los dems el gobierno de su propia persona y de sus bienes. De ah la necesidad de que la ley acuda en amparo de quienes se encuentran en tal situacin ya facilitando la interdiccin de ellos, ya admitiendo para esos casos el sistema de la inhabilitacin, como se ha propuesto en el Ante proyecto de 1954 (vase supra, nms. 576 y ss.), y como lo determina la ley 17.711 (vase supra, n 580 bis). Los Cdigos alemn (arts. 6oy 1910), suizo (arts. 370 y 395) y peruano (arts. 555, incs. 4o y 6oy 576 y ss.) consideran causas de interdiccin, la prodigalidad, la ebriedad, la inconducta, la mala gestin patrimonial. En el Anteproyecto de 1954 esos supuestos, salvo el ltimo, son presupuestos de inhabilitacin, conforme a la tcnica ms depurada del Cdigo italiano (art. 415, parte 2*). 713. b) ESTADO h a b itu a l. El anterior art. 141, antes transcripto, exiga para poder incapacitar a un enfermo mental que su estado de tal fuera habitual, es decir, ordinario y constante, aunque tenga intervalos lcidos o la mana sea parcial. Nos referiremos, brevemente, a esas circunstancias por las que puede atravesar la enfermedad. 714. 1) La c u e sti n d e l o s in te r v a lo s l c id o s. El intervalo lcido consiste en un lapso de remisin de la enfermedad, durante el cual el paciente re cobra el completo dominio de sus facultades mentales. Se trata de un concepto ju rdico y no mdico, ya expuesto por Justiniano bajo la denominacin de pertectissima intervalla (Cd. Libro V, Ttulo 70, Ley 6. De curatore furiosi vel prodigi), que DAgueseau defina, no como un crepsculo que junta el da y la no che sino una luz perfecta, un resplandor vivo y continuo, un da pleno y entero que separa dos noches. Para el codificador los intervalos lcidos de que hablan las le yes, no son una tranquilidad superficial, una remisin accidental y pasajera de mal.
18 Cm. Civ. 2*, J.A., t. 27, p. 339. 19 Cm. Civ. 2*, J.A., t. 3, p. 242. Comp. Cm. Civ. 2\ J.A., t. 71, p. 353. 20 Cm. Civ., Sala A, J.A., 1953-III, p. 443.
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Es preciso que el intervalo lcido sea una vuelta completa de la razn, que disipo las ilusiones y los errores de que estaba posedo el demente (nota al art. 3615 in*pirada en este aspecto en Troplong, Testamentos, sobre el art. 901, Cd. Civ. fran cs, n458). Por su parte, Legrand du Saulle da el siguiente concepto: el intervalo lcido consiste en la suspensin absoluta, pero temporaria, de las manifestaciones y de los caracteres del delirio 21 Antes hemos expresado que el concepto del intervalo lcido es de orden ju rdico, y no de orden mdico. En efecto, en psiquiatra se tiende a negar la exis tencia del intervalo lcido, habiendo llegado Rojas a afirmar que en clnica psi quitrica, esa expresin intervalo lcido ya no existe. La psiquiatra moderna no la usa... 22. Con todo, aun aceptando este punto de vista ello no quiere decir que el intervalo lcido no exista en derecho, y a este concepto jurdico no mdico-4 se refieren las opiniones de autores citadas en los prrafos anteriores 23. Con esta inteligencia del asunto cuadra examinar la relevancia jurdica del intervalo lcido.
El intervalo lcido carece de significacin jurdica en cuanto: a) a la posibilidad de declarar la interdiccin del sujeto enfermo, pues como se ha visto por el art. 141, no obstante tratarse de una enfermedad con ciclos pe ridicos de completa remisin, esto no impide tal declaracin si verosmil mente el sujeto ha de recaer en la enfermedad; b) a la aptitud del sujeto para otorgar actos jurdicos luego de la interdiccin, ya que el intervalo lcido no le restituye la capacidad que le ha sido retirada por la declaracin de in terdiccin, se trate de actos entre vivos o de ltima voluntad (vase infra, n 768). Pero el intervalo lcido tiene importancia: a) en cuanto a la responsa bilidad del enfermo mental, interdicto o no interdicto (conf. art. 1070); b) en cuanto a la validez de los actos obrados por los enfermos mentales no in terdictos, pues cuanto hicieren durante esos intervalos ser plenamente efi caz por la sencilla razn de que la causa de invalidez de tales actos slo re side en la ausencia de discernimiento del agente no de capacidad que subsiste en l y por definicin si el acto ha sido obrado en un intervalo l cido aqul ha actuado con discernimiento24.
715. 2) La mana parcial tampoco impide la declaracin de interdiccin porque ella es una forma clnica de alienacin mental, que se designa con la deno21 Legrand du Saulle, La folie devant les tribunaux, Pars, 1864, p. 109. 22 Rojas, N., op. cit., p. 146. 23 Conf. Orgaz, A., op. cit., p. 363; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 520, p. 406. 24 Conf. Busso, E, op. cit., 1.1, art. 140, n 46, p. 663.
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minacin de delirio sistematizado, el que por la indivisibilidad de la conciencia afecta a toda la personalidad 25. 715 bis. LEY 17.711. La nueva redaccin dada al art. 141 por la ley 17.711 no menciona para nada a los intervalos lcidos ni al carcter parcial de la mana. Basta, pues la existencia de la enfermedad mental, aun con esas caractersticas, para que proceda la declaracin de incapacidad. La doctrina de Vlez al respecto ha quedado ratificada. ,716 .c) Incidencia de la enferm edad m en ta l en la vida de re la ci n . Segn el art. 468 del Cdigo se da curador al mayor de edad incapaz de administrar sus bienes".
Esta disposicin no funciona autnomamente, pero s opera en con junto con la enfermedad mental y califica la situacin del enfermo mental para que pueda declararse la incapacidad del sujeto. En otros trminos, la sola ineptitud de la persona para el manejo de sus bienes, sin el antecedente de la enfermedad mental, es insuficiente para incapacitar a la persona, den tro de nuestro sistema legal; pero tampoco la sola existencia de la enferme dad mental basta para la interdiccin del enfermo si, no obstante la dolen cia, mantiene un aceptable control de su persona y en el manejo de sus intereses 26. Lo que decimos precedentemente, aparece corroborado por la refor ma introducida por la ley 17.711, la cual aclara en el art. 141 que el sentido de la incapacitacin del insano es suplir la ausencia de aptitudpara dirigir su persona o administrar sus bienes. Ese agregado debe pues correlacio narse con el art. 468 del Cdigo que no funciona independientemente, sino en conexin con las disposiciones relativas a la incapacidad mental. 717. d) C ondiciones n ega tivas. Finalmente, para que la decla racin de interdiccin sea factible, se requiere: 1) que el denunciado no sea menor impber; 2) que no se haya rechazado una denuncia anterior. 718. 1) Segn el art. 145, si el demente fuese menor de catorce aos no podr pedirse la declaracin de demencia". Este impedimento ha sido puesto por la ley porque sera sobreabun dante dentro del sistema del Cdigo duplicar la incapacidad absoluta de he25 Cm. Ap. Azul, J.A., t. 15, p. 1130. 26 Conf. Borda, G. A., op. cit.,t. I, n515, p. 401;0rgaz, A., op. cit., p. 332; Arauz Castex, M op. cit., L I, n 552, p. 310; Salvat, n 810, p. 367; Cm. Civ. 2\ J.A., L 71, p. 353; Cm. Civ. 1*, Gac. del Foro, t. 79, p. 91.
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cho del menor impber que adems de la que le corresponde por el art. 5 4 , inc. 2o, vendra a tener, si esto se permitiera, la del art. 54, inc. 3o, sin ninguna ventaja prctica. Pero se ha observado que puede haber un intenS prctico en la incapacitacin de una menor impber que se emancipa por ol matrimonio, si casa antes de los 14 aos por haber concebido (conf. art. 14, ley 14.394). En esta hiptesis se considera que la interdiccin es viable111
El impedimento comentado que era mantenido por Bibiloni (Anteproyecto^ art. 160, redaccin primera, art. 143, redaccin segunda) fue suprimido por la Co misin Redactora del Proyecto de 1936 28. El Anteproyecto de 1954 lo ha restable cido elevando la edad a los 18 aos, por la razn de que hasta entonces la capacid.ul del menor slo queda habilitada en los casos que se la admite por el concurso de la voluntad tcita o expresa de su representante (conf. art. 74 de dicho Antepro yecto). Por tanto para los menores que no han cumplido esa edad la interdiccin l|j innecesaria desde que basta la negativa explcita del representante para que quede eliminada la posible capacidad del menor insano. La ley 17.711 no ha modificado el sistema vigente.
719. 2) El art. 146, vinculado al anterior, dice: Tampoco podr so licitarse la declaracin de demencia, cuando una solicitud igual se hubiera declarado ya improbada, aunque sea otro el que la solicitase, salvo si ex pusiese hechos de demencia sobrevinientes a la declaracin judicial J
Esta previsin legal se apoya en un motivo de orden prctico: evitar que alguien sea vctima de las molestias y vejaciones que para una persona normal importa la sola sospecha que la denuncia de insania supone, acen tuada por los consiguientes exmenes mdicos, todo lo cual debe eliminar se cuando ya promedia una sentencia de reconocimiento de la salud menlal del denunciado29. De otra manera las sucesivas denuncias efectuadas poti personas diferentes, respecto de las cuales el pronunciamiento anterior tu tuviera valor de cosa juzgada, podran erigirse en un instrumento de p e r secucin susceptible de terminar con la salud mental de la persona m cuerda.
Pero para que el rechazo de una denuncia de insania tenga ese valor inhib torio con relacin a otro trmite ulterior, ha de ser efectuado por una sentencia que
27 Borda, G. A., op. cit., 1.1, n623, p. 408; Orgaz, A., op. cit., p. 334, texto y nota 14; Salvat, R., op. cit., n 816, p. 369; Molinas, A. J., op. cit., 1.1, p. 348; Busso, E., op. cit., 1.1, art. 145, n* 6, p. 690; Machado, J. O., op. cit., 1.1, p. 251, texto de la nota 145. 28 Vase Informe de la Comisin, Bs. As., 1936, ed. Kraft, 1.1, ps. 6-7; id., Observacinn y Actas de la Comisin, 1.1, p. 214. 29 Salvat, R., op. cit., n 817, p. 369; Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 555, ap. 2o, p. 312; Busso, E., op. cit., 1.1, art. 146, n 0, p. 692.
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ponga trmino a un juicio de insania de trmite normal, luego de emitido el dic tamen necesario de los mdicos 30. Por ello no obsta a una nueva denuncia el hecho de haberse desestimado la anterior por razones formales, en el caso no haberse dado curso a la denuncia por falta de seriedad de la misma31. Tampoco puede invocarse lo dispuesto en el art. 146 para impedir una nueva discusin sobre la validez de un acto jurdico en base a la insania de hecho del otorgante, por el hecho de que se haya rechazado una accin similar puesta por otro de mandante 32, pues se trata en esa hiptesis no de enjuiciar a la persona sino al acto obrado por ella. Finalmente ha de advertirse, como lo seala el artculo comentado, que no hay obstculo para una nueva denuncia de insania, si sta expusiese hechos sobrevinientes a la declaracin judicial. Busso considera que justificados los hechos ul teriores, pueden computarse los examinados en el pronunciamiento anterior como corroborantes de los ltimos, opinin que compartimos 33. 720. LOS PROYECTOS NACIONALES DE REFORMA. Mantienen el precepto del art. 146 del Cdigo (Anteproyecto Bibiloni, art. 165, redaccin primera, art 147, redaccin segunda; Proyecto de 1936, art. 48; Anteproyecto de 1954, art. 88, parte final). III. SITUACIN JURDICA DE LOS INSANOS NO INTERDICTOS 721. PROBLEMAS A CONSIDERAR. La situacin jurdica de las per sonas que padecen enajenacin mental pero que no han sido interdictas dementes de facto los denomina Spota34 debe ser examinada desde un triple punto de vista, a saber: en cuanto a su capacidad , en cuanto a su responsabilidad y en cuanto a la validez de los actos jurdicos que puedan haber otorgado. Trataremos esos puntos separadamente. 7 2 2 .1) CAPACIDAD DEL INSANO. El principio general que rige a este respecto es innegable: mientras no se dicte la declaracin judicial de interdiccin el insano es una persona capaz de gestionar sus derechos y pro veer al cuidado o descuido de su persona. Lo cual se comprende porque la
30 Freitas, Esbozo, nota al art. 85. 31 Cm. Civ. T, J.A, t. 13, p. 423. 32 Cm. Civ. r, J.A., t. 57, p. 728. 33 Busso, E., op. cit., 1.1, art. 146, n 16, p. 693. 34 Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 32, n 809, ps. 245 y ss.
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capacidad es asunto que maneja la ley y que en este caso lo hace a travs di un procedimiento especial de incapacitacin que no ha sido cumplido 34W ,ij Con todo, esta afirmacin terica no ha podido mantenerse frente a ciertas nI< tuaciones prcticas. As, no obstante la reconocida capacidad del insano para proveer a la direc cin de su persona, se ha considerado, justamente, que tratndose de locosfuriosoj la autoridad policial puede por razn de peligro proceder a su internacin, dandi cuenta al juez para que ste decida lo que corresponda35. Por lo dems cuando yit promedia una denuncia de insania, si no le hubiese sido posible al denuncian acompaar un certificado mdico relativo al estado mental del presunto incapfll el juez requerir la opinin de dos mdicos forenses, quienes debern expedir*# dentro de cuarenta y ocho horas. A ese solo efecto y de acuerdo con las circunstan* cias del caso, el juez podr ordenar la internacin del presunto incapaz por igulE plazo, si fuere indispensable para su examen (art. 625, Cd. Proc. Civ. y Com. di la Nacin, ley 22.434). Y fuera de ello, cuando la demencia apareciere notoria * indudable, el juez de oficio adoptar las medidas establecidas en el art. 148 del C* digo Civil, decretar la inhibicin general de bienes y las providencias que cr| convenientes para asegurar la indisponibilidad de los bienes muebles y valores. SI se tratare de un presunto demente que ofreciese peligro para s o para terceros, II juez ordenar su internacin en un establecimiento pblico o privado (art. 629 del mismo Cdigo citado). La situacin mental del insano es motivo de la suspensin de la patria poteJh tad 36 y si promedia denuncia de insania se lo ha estimado impedido para descm* pearse como administrador de una sucesin 37. Finalmente, los tribunales enfrentados en la tramitacin de los juicios al he* cho de la insania de alguno de los litigantes se han visto obligados a adoptar cicrtm medidas de emergencia, suspendiendo trminos procesales 38 o apercibimiento! de reconocimientos de firma o de rebelda39, o la absolucin de posiciones40.
723. In flu en cia d e l nom bram iento d e c u r a d o r a lo s bienes sobki : i a CAPACIDAD DEL INSANO. Durante la tramitacin del juicio de insania es posibli
nombrar al denunciado un curador a los bienes (vase infra, n 753).
34 bis Conf. Cm. Civ., Sala C, L.L., 1.194, p. 722; Cm. Civ., Sala A, L.L, 1.101, p. 236, con valiosa nota de A. G. Spota. 35 Salvat, R., op. cit., n 800, ps. 362-363. 36 Cm. Civ. 2*, J.A , t. 25, p. 1371. 37 Cm. Civ. 1*. Gac. del Foro, t. 84, p. 173; Cm. Civ. 2*, J.A , t. 28, p. 153. 38 Cm. Civ. 1, J.A., t. 4, p. 343. 39 Cm. Civ., 1\ L.L., t. 20, p. 703; id., J.A , L 57, p. 404; Cm. Com., J.A , 1 7, p. 30, 40 Cm. Civ. 1, J.A., t. 39, p. 256.
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Aqu consideramos cul es el efecto de ese nombramiento sobre la capacidad del denunciado como insano, an no interdicto. Se trata de un punto bastante des cuidado por nuestros autores. Segovia no se ocupa de la cuestin. Llerena la trata slo parcialmente, pues entiende que desde la designacin del curador a los bienes cesa la capa cidad del denunciado para actuar en juicio se sobreentiende en los juicios re lativos a la administracin de los bienes, porque en el juicio de insania aqul, que no es parte esencial, est representado por el curador ad litem, vase in fra, n 752, pero no examina lo que ocurre respecto de la capacidad general del sujeto 41. Machado considera que a este respecto el nombramiento de cura dor sra ineficiente para modificar la capacidad del denunciado 42. Molinas observa que se trata de una laguna del Cdigo, pues debi establecer la inter diccin provisional del denunciado a quien se aparta de la administracin de sus bienes por el nombramiento de un curador a los bienes 43. Spota, considera, implcitamente, que luego de tal nombramiento el denunciado como insano es incapaz, al afirmar en forma categrica que los actos obrados por el insano, desde ese hecho y sin intervencin del curador, son nulos 44 Para Busso, tal in sano est impedido para recibir pagos 44bis. Por nuestra parte pensamos, que la designacin de un curador a los bienes importa automticamente la suspensin parcial de la capacidad del denunciado como insano. Porque siendo inconcebible que el legislador pueda atribuir la v lida realizacin del mismo acto a dos personas diferentes, se sigue de ah que los actos de carcter patrimonial cometidos al curador o a los bienes quedan por ello mismo impedidos al representado, lo que significa que ste es incapaz para efec tuar los actos cuyo ejercicio compete al curador a los bienes. Se trata de una in capacidad limitada a los actos jurdicos de carcter patrimonial, puesto que slo sobre estos actos extiende su influencia el nombramiento del curador, y subordi na a la condicin resolutoria del rechazo de la insania, de tal manera que si con an terioridad a ese rechazo el denunciado hubiese otorgado actos jurdicos, debera considerarse que era enteramente capaz para hacerlo, en virtud del efecto retro activo de la condicin resolutoria operada 45. En suma, cuadra concluir que el insano conserva su capacidad general aun despus del nombramiento de curador a los bienes, pero este hecho introduce una restriccin importantsima en esa capacidad que debe considerarse suspendida en lo concerniente a los actos de carcter patrimonial, encomendados desde ya al cu
41 Llerena, B., op. cit., t.1, ps. 334-335. 42 Machado, J. O., op. cit., L I, p. 255, nota art. 148. 43 Molinas, A. J., op. cit., L I, p. 439. 44 Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 32, n 906, p. 460, texto nota 985. 44 b is Busso, E ., Cdigo Civil Anotado, t. V, art. 734, p. 426, n 91. 45 As lo expresamos en el voto publicado en L.L., t. 97, fallo 44.301, que cont con la adhesin de los restantes miembros del tribunal, doctores Borda y Abelleyra. Conf. Cm. Civ. 1*, J.A., L 61, p. 53; Cm. Civ. 2 \ J.A., L 23, p. 930.
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rador. Pero la suspensin es condicional, de manera que si se declara li in> terdiccin, ella queda corroborada y convertida en definitiva. Y en camblfl si la denuncia de insania es finalmente rechazada, la suspensin de capad dad queda levantada retroactivamente, de modo de resultar vlidos los M tos obrados en el intervalo, por el efecto retroactivo de la condicin (va| infra, n 1525). Es de notar que este punto ha quedado aclarado en el Anteproyecto 1954 cuyo art. 90 reza as: Durante el procedimiento, si el juez lo estim a! necesario, declarar la interdiccin provisional del denunciado, nombran^ un curador interino de sus bienes, que se recibir de los mismos bajo inven tario. Y el art. 92 agrega: Los actos celebrados por el interdicto, despul de la declaracin de interdiccin provisional o definitiva, sern nulos",9 724. II) R esponsabilidad d e l in san o . La materia de respon sabilidad de las personas es independiente de la capacidad de ellas y do* pende en cambio del discernimiento que tengan en el momento de obri|fl Pues por aplicacin del art. 900 (vase infra , n 1420) all donde hay dl|| cernimiento tambin hay responsabilidad y a la inversa si no hay diM cemimiento queda excluida la responsabilidad, por no ser imputable t| sujeto. Por tanto, el insano no es responsable de sus actos si ha obrado en estado (I# privacin de la razn, y s lo es cuando acta en intervalos de lucidez. Es lo que dll* pone el art. 1070 en los siguientes trminos: "No se reputa involuntario el acto Im cito practicado por dementes en lcidos intervalos, aunque ellos hubiesen sido (e clarados tales en juicio; ni los practicados en estado de embriaguez, si no M probare que sta fue involuntaria . En cuanto a la prueba del estado de insania, excluyente de responsabilidad el cargo de ella incumbe a quien la invoca para excusar la responsabilidad dol agente por las consecuencias del hecho obrado en aquel estado. 725. III) V alidez de los actos jurdicos otorgados por el in. SANO. Este punto lo estudiamos en el apartado siguiente. IV. RGIMEN DE LOS ACTOS JURDICOS OBRADOS POR INSANOS NO INTERDICTOS 726. NDOLE DE LOS ACTOS DE LOS INSANOS. Los actos jurdico obrados por los insanos no interdictos son anulables, es decir, suseep tibies de ser anulados por el pronunciamiento que se dicte al respecto.
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El fundamento de invalidez reside en la ausencia de discernimiento del agen te (conf. arts. 897 y 900) por cuya razn las dems personas no pueden imputar a ese acto obligacin alguna a cargo del insano. De ah que ste, luego de recobrada la salud, o su representante despus de establecida la interdiccin, puedan promo ver una accin de anulacin para que el acto anulable sea anulado por los tribunales (conf. art. 1045, clusula Ia, del Cd. Civ.). La anulacin judicial de tal acto depender de la conviccin que el juez se forme acerca del estado de privacin de discernimiento del agente en el momento de otorgar el acto que se impugna 46. 727. C a r c te r DE LA NULIDAD. La sancin de nulidad que recae sobre los actos obrados por los insanos es meramente relativa, por cuanto la finalidad de ella es la proteccin de la persona, para que su situacin de inferioridad no se convierta en causa de males para el insano. Si se estima ra que la nulidad es absoluta, la sancin funcionara no como una protec cin del insano, sino como un castigo de ste, provocando, por ejemplo, la invalidez inconfirmable de la donacin que l hubiese aceptado. Ha de re cordarse que la donacin es un contrato que se perfecciona por el consen timiento de las partes. La jurisprudencia francesa est conforme con el carcter meramente re lativo de la nulidad en este supuesto 47. En cambio la doctrina de ese pas llega a pensar que el acto del insano no interdicto es inexistente 48 pero como no se duda que el acto del insano interdicto padece una nulidad slo relativa en razn de lo dispuesto en el art. 39 de la ley de 30 de junio de 1838 y arts. 502 y 1304 del Cdigo Civil francs, se plantea la inconsecuencia de que un mismo sujeto pueda obrar actos inexistentes cuando su insania no est verificada, y actos existentes pero de nulidad relativa cuando se ha declarado la enfermedad. No sotros creemos que el acto del insano no es un acto jurdico inexistente 49.
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46 Conf. Orgaz, A., op. cit., p. 368, texto y nota 94. 47 Civ. 9 nov. 1897, Dalloz Priodique, 1888,1,161, y Sirey, 1887, l,461;Bordeaux, 22 abril 18%, Dalloz Priodique, 1896, 2, 435, y Sirey, 1896, 2, 232. 48 Nota de Lacoste en Sirey, 1895, 2,225, y de Glosson en Dalloz Priodique, 1886, 2, 73; Planiol, Ripert y Savatier, Tratado Prctico, ed. Habana, 1.1, n 724, p. 673, y n 694, p. 642; Josserand, L., Derecho Civil, ed. Bs. As., t. Io, n 545, p. 406. 49 En efecto una voluntad humana enferma suministra una dosis, aunque mnima, del ele mento voluntario que el acto requiere para su formacin. Pero diferencindose una parte, por pe quea que sea, slo cuantitativamente, del todo, debe concederse que el acto en el que concurre ese mnimo de voluntad, es un acto humano real, y no inexistente. Por ello es que el acto otorgado por un insano de facto puede ser confirmado por el sujeto, despus de recobrada la razn.
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En nuestro pas la doctrina casi unnimemente afirma el carcter relativo di la nulidad de los actos otorgados por los insanos no interdictos50. Slo Orga/. en* tiende que la nulidad es absoluta51. 728. A QUIN PERTENECE LA ACCIN DE NULIDAD En el supuesto que consideramos la accin de nulidad pertenece al insano, correspondien do su ejercicio a este mismo despus de recobrada la razn, o al curador ft| se llegase ulteriormente a declarar la incapacidad de aqul. Igualmente Id accin podra ser ejercida por los herederos del insano, pero entonces de ber tomarse en cuenta lo prescripto en el art. 474 (vase infra, nms. 731 y ss.). La contraparte del insano carece de accin para obtener el pronunciamienli| de anulacin del acto. Sin duda carecera de ese derecho si hubiere tratado con u$ demente interdicto (conf. arts. 1048 in fine, 1049, parte Ia, y 1164, parte final), de donde se infiere por analoga que tampoco puede ejercer la accin si su adver sario es un insano no interdicto. Es de observar que el ejercicio de la accin, por su titular o por el repre sentante del mismo, no est sujeto a la conformidad del Ministerio de Menores 0 del juez. El primero es parte esencial en el juicio de nulidad y puede expedirse coifl tra lo demandado sin que esto obste a la sustanciacin de la causa. En cuanto al jur / llamado a decidir sobre la suerte final de la accin de nulidad, no puede lgicamen te para no caer en prejuzgamiento, coartar la promocin del juicio. 729. P rescripcin d e l a a c ci n d e n u lid a d . No hay disposicin expl cita que se refiera a la prescripcin de la accin de nulidad respecto de los actoi obrados por el insano no interdicto, porque lo dispuesto en el art. 4031 rige para Ion dementes interdictos. Por ello Segovia considera aplicable el lapso de diez aos del art. 4023 52, en tanto que Machado aplica por analoga el lapso de dos aos del ci50 Salvat, R., op. cit., n2638, ap. 2o, p. 1091; Lafaille, op. cit., t. II, cuadro p. 253; Segovia, op. cit., art. 1046, p. 295 nota 14 (este autor se contradice pues en la p. 293, art. 1042, nota 7. dice: aunque la demencia o sordomudez no est declarada la nulidad es absoluta); Llerena, B., op, cit., t. IV, ps. 91-93 y 99; Machado, J. O., op. cit., t. III, p. 313, nota al art 1045; Castiglione, A , Nulidad de los actos jurdicos, Bs. As., 19 9, p. 63, Io; Moyano, J. A., Efectos de las nulidadl de los actosjurdicos, Bs. As., 1932, n 99, cuadro punto 5; Mazzinghi, J. A., Acerca de la nulidad de los actos celebrados por dementes, Rev. Fac. de Derecho y C. Sociales, jul.-ag., 1950; Dial de Guijarro, E., su nota en J.A , 1953-ID, p. 443; Borda, G. A.,op. cit., 1.1, n546, p. 419; Arau/t Castex, M., op. cit., 1.1, n558, p. 313; Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 32, n 818, ps. 262 y ss. Conf, Cm. Civ., Sala A, J.A , 1962-1, p. 27 y El Derecho, t. 1, p. 563. La doctrina francesa ea prcticamente unnime en este sentido: Colin, Capitant, Julliot de la Morandire, Cours lmentaire de droit civil, 8* ed., 1.1, n 370, p. 685; Baudry-Lacantinerie y Barde, Des personnes, t. V, nms. 896 y 901; Aubry y Rau, op. cit., 4* edic., 1.1, p. 523. 51 Orgaz, A., op. cit., p. 371, n 34. 52 Segovia, L., op. cit., t. II, nota 27 al art. 4033.
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tado art. 4031 53. Para Orgaz la accin es imprescriptible, en correspondencia con el carcter absoluto que atribuye a la nulidad54. Nosotros entendemos que el plazo es el de diez aos que es el genrico respecto de acciones personales que no tienen otro lapso fijado. El argumento de la analoga con la situacin de los dementes in terdictos no nos parece convincente porque en este aspecto toda analoga desapa rece por el hecho de tener aqullos un representante constituido y carecer de l los insanos no interdictos. En cuanto al punto de partida del plazo de la prescripcin, consideramos que es el da de la celebracin del acto, como lo entiende la jurisprudencia francesa y alguna parte de la doctrina y entre nosotros Colmo55. Pero ha de tenerse presente qe si la prescripcin se cumpliera durante un perodo de privacin de la razn del otorgante, la accin no caducara sino que se prolongara hasta la cesacin de ese impedimento para el ejercicio de la accin (conf. art. 3980) como lo ha decidido la jurisprudencia respecto de otras acciones 56. 730. R g im en d e p r u e b a d e l a a c c i n . Para hacer caer el acto obrado por el insano es menester acreditar que se encontraba en el mo mento de otorgar el acto, en estado de privacin de la razn, sin que sea su ficiente la prueba de que el sujeto careca de discernimiento en la poca del otorgamiento, porque esta facilitacin de la impugnacin slo est pre vista para los testamentos, por aplicacin del art. 3616 y no es extensible por analoga por tratarse de un rgimen de excepcin 57. Pero es de notar que la prueba de la ausencia de discernimiento resulta faci litada cuando al tiempo de promoverse la accin de nulidad est ya declarada la in terdiccin del insano, pues entonces no es menester suministrar la prueba casi im posible de la falta de discernimiento en el momento de obrar sino la ms factible de que la causa de la incapacidad la dolencia mental ya exista pblicamente en la poca del otorgamiento del acto que se impugna de acuerdo a lo previsto en el art. 473 (vase infra, n 769) 57 bis. Pero para que la accin de nulidad se admita no es indispensable demostrar que el sujeto reuna las calidades necesarias para dar lugar a la incapacidad, como lo entiende Salvat58, pues, aqu no se est enjuiciando a la persona para incapaci
53 Machado, J. O., op. cit., t. XI, ps. 313 y 314, nota al art. 4031. 54 Orgaz, A., op. cit., p. 371, nota 100. 55 Demolombe, C., op. cit., t. XXIV, n 81; Baudry-Lacantinerie y Barde, op. cit., t. III, n 2050; Colmo, A., De las obligaciones en general, Bs. As., 1920, n 1010, p. 684. 56 Cm. Civ. 1*, L.L., t. 5, p. 575. Sobre la hiptesis del art. 3980 vase infra, n 2130. 57 Conf. Orgaz, A., op. cit., p. 368, a); Cm. Civ. Sala D, con voto del doctor M. Snchez de Bustamante y adhesin de los doctores Fleitas y Cichero, L.L., 1.108, p. 530; id., Sala A, L.L., t. 109, p. 229. 57bis Conf. sentencia Cm. Civ. Sala D, L.L., 1.108, p. 530; id., Sala A, L.L , L109, p. 229. 58 Salvat, R., op. cit., n 803 in fine, p. 363.
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tarla sino al acto obrado para demostrar su invalidez por el carcter involuntaria del mismo59.
730 bis. PARALIZACIN DE LA a c c i n . La ley 17.711 ha agregado al art. 473 el siguiente prrafo: Si la demencia no era notoria, la nulidad no puede hacerse valer, haya habido o no sentencia de incapacidad, contni contratantes de buena fe y a ttulo oneroso.
Con este agregado la ley ha desvirtuado el alcance que tiene la sancin de nulidad de los actos obrados con carencia de suficiente discernimiento, Desde ya, una demencia que no fuera notoria, es decir, pblicamente cono cida, tal vez porque el insano estuvo siempre recluido, no podr ser articu lada como causa de anulacin. Con lo cual se olvida que la sancin de nu lidad tiene el sentido de una proteccin del insano y no una garanta para el sujeto capaz que contrat con l aun de buena fe. Con el agregado expresado se cubrirn con el manto de la validez a ac tos desprovistos del cimiento voluntario que el art. 944 exige para toda cla se de actos jurdicos. Lo prudente era mantener el sistema del Cdigo tal como lo interpretbamos nosotros (vase nms. 730 y 769-770), en el sen tido de que la notoriedad de la demencia no era un requisito para la impug nacin del acto, sino una manera de facilitar esa impugnacin cuando y promediaba una sentencia de incapacidad declarada ulteriormente y que afectaba al insano.
hayafallecido, no podrn ser impugnados sus actos entre vivos, por causa de incapacidad.
ACTO. Segn el art. 474 del Cdigo Civil despus que una persona
731.
In flu e n c ia d e l a m u e rte d e l in sa n o so b r e l a s u e r te d e l
Desde que Segovia hizo la observacin apenas conocido el texto le gal, no ha dejado de sealarse, con razn, que errneamente el codificador usa la expresin causa de incapacidad cuando debi decir causa de de mencia o insanidad 60. Lo que la ley ha deseado impedir es que despus li la muerte del agente se pretenda argir con su falta de salud mental para in validar lo obrado por l, exactamente cuando ya el examen mdico del su jeto que es un elemento principalsimo para formar juicio sobre la lucidez aun anterior de cualquier persona se ha vuelto imposible por la misma muerte. Pero, en cambio, si no es la carencia de salud mental del sujeto el motivo invocado para impugnar el acto, sino la ausencia de capacidad, por
59 Conf. Orgaz, A., op. cit., p. 368, ap. a), y nota 94. 60 Segovia, L., op. cit., 1.1, p. 118, nota 7.
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haber sido declarada la interdiccin con anterioridad, ya desaparece toda razn que obstaculice la declaracin de nulidad. Obsrvese que en ese caso el acto no sera anulable, sino nulo, por lo que su invalidez no depen dera de la conviccin del juez acerca de la falta de salud mental del agente al tiempo del acto, que es lo que la muerte ha venido a tomar incierto, sino de la existencia de la declaracin de incapacidad, que por hiptesis se ha dictado antes de la celebracin del acto discutido. 732. El principio que veda la impugnacin de los actos anulables del insa no, despus del fallecimiento de ste, no es absoluto y admite dos excepciones mencionadas, de inmediato en el mismo texto legal que contina diciendo: ...a no
ser que sta (debe entenderse la insania) resulte de los mismos actos, o que se ha yan consumado despus de interpuesta la demanda de incapacidad.
733. a) La prim era excep cin se justifica por s sola, pues la incoheren cia del acto mismo est revelando aquello que se quera demostrar, esto es la falta de salud mental del agente, sin que sea necesario por ello recurrir a un examen pe ricial que en otras situaciones no podra ser omitido 60 bis. 734. b) La SEGUNDA excep cin abarca los actos efectuados por el sujeto denunciado como insano, despus de interpuesta la denuncia pero antes de la sen tencia, que no ha podido dictarse por el fallecimiento de aqul durante el proceso. Tambin quedan incluidos en la disposicin (arg. consumados) los actos cele brados antes de la iniciacin del juicio de insania, con tal que sus efectos se pro longasen todava despus de ese momento. Pero, en cambio, quedan fuera de la excepcin legal los actos del insano fa llecido que hubieran agotado sus consecuencias antes de la demanda de interdic cin, hiptesis que el codificador, apartndose de los modelos que cita en su nota al art. 474, ha dejado de lado con poco acierto. En efecto, si la razn de la invalidez radica en la falta de discernimiento del agente que se ha hecho verosmil por la ul terior promocin del juicio de insania, no hay motivo para introducir una distin cin de rgimen segn que los efectos del acto se hayan agotado o no al tiempo de la muerte del insano, puesto que en ambos supuestos ocurre el hecho que autoriza a considerar verosmil la carencia de discernimiento del agente, esto es la denuncia de demencia cuyo curso ha quedado interrumpido por la muerte. Por esta consideracin el Anteproyecto de 1954, art. 92, clusula final, deter mina: No podrn impugnarse por razn de insanidad, insuficiencia o debilidad mental del agente, los actos entre vivos de una persona fallecida salvo que la falla
60 bis Se ha considerado que la insania resulta del mismo acto, si se hace una cesin onerosa por un precio ridculo: Cm. Civ. Sala E, L.L , L 105, p. 183.
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resulte del acto mismo, o que la muerte hubiera acontecido despus de haberse so Con esta frmula se restituye a la regla legal el sentido que tena en el art. 504 del Cdigo francs y dems fuentes citadas por el codificador en su nota al art. 474 y que pas inadvertido al Anteproyecto Bibiloni y al Proyecto de 1936. 734 bis. Ley 17.711. La reforma del Cdigo Civil ha agregado al art, 474 el siguiente prrafo: Esta disposicin no rige si se demostrare la mala fe de quien contrat con el fallecido". Por tanto, suministrndose la prueba de esta mala fe es posible im pugnar los actos obrados por la persona fallecida en razn de la enferme dad mental de que padeca el causante, no distinguindose segn que tu les actos hubiesen sido obrados antes o despus de interpuesta til demanda de incapacidad y aunque no hubiese sido interpuesta esa ac* cin.
735. S ituacin especial de los testamentos El art. 474 del Cdigo Civil no se aplica, como su propio texto lo indica (actos entre vivos), a las dis posiciones de ltima voluntad, las que estn exceptuadas de las inhibiciones deter minadas por ese precepto para la generalidad de los actos jurdicos. Podra pensarse, entonces, que para impugnar un testamento fuese menester probar que el testador estaba en el momento de otorgarlo privado de razn (va*# supra, n 730) salvo que mediando una sentencia de interdiccin dictada con ulterioridad al testamento ya fuera pblicamente conocida la existencia de la enferme dad mental a la poca del otorgamiento. Pero no es as, porque lo relativo al discernimiento en materia testamentaria est regido por principios especiales contenidos en los arts. 3615 y 3616 que pn samos a considerar. Acerca de ese punto el art. 3615 requiere indispensablemente (arg. es pre ciso) que para testar la persona est en su perfecta razn. Sobre esta nocin referente al discernimiento para testar la posesin de Ifl perfecta razn se han emitido dos opiniones. La primera, desarrollada con interesantes consideraciones por Llerena, sol* tiene que en materia del discernimiento para testar el codificador ha establecido un criterio ms riguroso y exigente que para la realizacin de otra clase de actos. El Cdigo ha exigido dice Llerena algo ms que no estar demente; ha exigido una razn perfecta, un estado completamente normal y sano, pues que bien puede suceder que una persona no haya sido declarada demente ni lo est en realidad, pero no estar sin embargo, por una enfermedad, o por cualquier otra causa, en su completo estado de razn. El testamento quita a la familia del testador sin hacerle adquirir nada en compensacin, y por lo mismo, dice DAguesseau se necesita un criterio menos equvoco, una razn ms clara y una voluntad ms frme que parn licitado la interdiccin del agente.
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obligarse en un contrato 60,er. De aqu concluye este autor que para declarar nulo un testamento por incapacidad mental del testador no se necesita que ste haya sido declarado demente, ni aun probar que estaba demente, tomada esta palabra en sentido restrictivo, sino nicamente probar que no estaba en su perfecta razn... Bastar que los hechos probados sean suficientes para deducir que una persona no ha estado en el uso completo de sus facultades intelectuales, aunque no pueda ser tenida por demente, para que su testamento no sea la expresin de la voluntad libre del testador, y en consecuencia, nulo, con arreglo al artculo que estudiamos 61. Esa tesis fue admitida por la antigua Cmara Civil62, siguiendo la opinin de fiscal doctor Jernimo Corts quien en un caso deca que el buen sentido persuade que una persona de avanzada edad y que ha sufrido repetidos y violentos ataques de apopleja, casi siempre, con rarsimas excepciones, queda con su memoria de bilitada y su inteligencia ms o menos oscurecida, no encontrndose, por tanto en aptitud de testar vlidamente 63. A esta opinin parece adherir Borda quien observa que las normas referen tes a la capacidad para testar no coinciden siempre con las relativas a los actos ju rdicos en general. En algunos casos son ms amplias: la capacidad para testar se adquiere a los 18 aos y no a los 22. En otros las exigencias son mayores: para tes tar se requiere una perfecta razn, art. 3615, una completa razn, art. 3616. La in sistencia sobre este concepto revela que la ley ha querido ser particularmente exi gente en este punto 64 Esta comprensin de sistema legal, que tiene la saludable ventaja de sanear el ambiente en que a veces se desenvuelven los ltimos das de las personas que se encuentran en estado de declinacin mental, sin acusar una alineacin definida, no ha sido compartida por la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia nacional y extranjera, pues, dice Trasbot, llevara al resultado violento de que si el mismo da y al mismo tiempo, el disponente realizara una venta y un legado o donacin, el primero de los dos actos podra subsistir y el segundo quedar anulado aun cuan do el estado mental del que los realizara fuera el mismo 65.
60 ,er Llerena, B op. cit., t. IX, ps. 575-576. 61 Llerena, B., op. cit., loe. cit., ps. 576,577 y 578. 62 Jurisprudencia Civil, t. 19, p. 312. 63 Corts, J., Vistas fiscales, L I, p. 319. 64 Borda, G. A., Sucesiones, t. II, n 1068, p. 176. En igual sentido puede verse el voto en disidencia del doctor Miguel Snchez de Bustamante, en J.A., 1957-11, p. 53, en cuanto repro duce el prrafo de la nota del codificador al art. 3615, segn el cual el ejercicio de las facultades intelectuales debe exigirse con ms rigor en las disposiciones gratuitas que en los actos a ttulo oneroso (conf. Sala D, votos de los doctores Snchez de Bustamante y Bargall, con disiden cia del doctor Mndez Chavarra, J.A , 1954-III, p. 489, punto Io); el dictamen del ex fiscal de la Cmara Civil, doctor Custodio Maturana, J.A., 1951-IV, p. 394, y el voto del doctor Manuel J. Argaars, en Fallos Suprema Corte Pcia. Buenos Aires, Serie 14*, t. 8, p. 17. Conf. Ripert, G., y Boulanger, Trait de Droit Civil, Pars, 1959, t. V, n 3369, p. 1076. 65 Trasbot en Planiol y Ripert, Tratado Prctico, ed. Habana, 1935, t. V, n 178, p. 188.
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De aqu que para Lafaille el art. 3615, parte Ia, en cuanto exige para testai i|iio la persona est en su perfecta razn, ha querido referirse al discernimiento que ile* fine Freitas como la facultad legal de conocer y distinguir entre lo justo y lo injuslo, lo lcito y lo ilcito 66. El doctor Nstor Cichero, en un voto como vocal de la Cmara Civil ha extt minado el punto pronuncindose en el sentido de que no hay en esta materia un cfl terio especial para apreciar la aptitud de discernimiento del testador. Si Im ley dice ha establecido particularmente con relacin a los actos testamen tarios que el disponente debe estar en su perfecta razn (art. 3615), no es por que exija una voluntad ms intensa en stos que en aqullos (o una mayor capfl cidad conf. Orgaz, Estudios, ps. 247/9) sino porque con ello admite IfH posibilidad de atacar el testamento despus de la muerte del testador, a difercncll de lo que acerca de los actos entre vivos se dispone en el art. 474. Cuando se dio# que el ejercicio de las facultades intelectuales debe exigirse con ms rigor en loi actos a ttulo gratuito, lo que se quiere es que las pruebas tendientes a establecer el estado mental del disponente sean analizadas y valoradas con toda severidad y Ofl| trictez, para que no quede duda que el testamento o el acto de liberalidad son el re sultado de la inteligencia sana y libre del testador o el donante 67. Para el doctor Juan Enrique Coronas, que sigue en esto el pensamiento do Machado 68 la perfecta o completa razn a que se refiere nuestra ley hay que in* terpretarla en el sentido de que el autor de la disposicin testamentaria debe disfru tar de discernimiento en el instante que la otorgue, es necesario que comprenda y quiera lo que dispone. El comprender se refiere a la inteligencia del acto que se reftf liza y sus consecuencias y el querer involucra la determinacin de manifestar la vo luntad consciente, y de ejecutar el acto 69. En este mismo caso el doctor Roberto E. Chute expres su concordancia con el concepto de Tobal70 segn el cual cuun do la ley se ha referido a la perfecta razn slo pudo tener en cuenta las condicione* en que deba encontrarse la persona del testador, esto es, considerando esa perfectl razn en un sentido elstico que pudiera adaptarse a todas las situaciones subjeti vas del psiquismo individual que se mueven dentro de amplsimo marco de la ca* pacidad, de la que quedan excluidas solamente aquellas anormalidades, ya de cu* rcter habitual, ya puramente circunstancial, que pueden privar a las personas di su capacidad intelectual corriente 71. Segn Machado en esta materia no se ha introducido variante alguna respecto del criterio general no pudindose deducir que el legislador haya exigido algo ms de lo que pide en materia de contratos; bastar la inteligencia no perturbada 72.
66 Lafaille, H., Curso de Sucesiones, t. II, n 267, ps. 201-202. 67 Cichero, N., su voto en J.A., 1957-III, p. 153. 68 Machado, J. O., op. cit., L ID, p. 442, nota art. 3615. 69 Coronas, J. E., su voto en J.A., 1951-IV, p. 399. 70 Tobal, G. F., voto, en Gac. del Foro, t. 60, p. 243 y J.A , t. 36, p. 133. 71 Chute, R. E., su voto en J.A., 1951-IV, p. 408. 72 Machado, J. O., op. cit., loe. cit., p. 44.
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Por nuestra parte pensamos que no hay fundamento bastante para admitir una dualidad de criterio sobre el discernimiento del sujeto segn que ste celebre actos onerosos o gratuitos. Su aceptacin no slo tropieza con la dificultad sea lada por Trasbot, antes referida sino que conduce a la posibilidad de que, no obs tante demostrarse el quebrantamiento de la razn en el agente, se entienda que ha podido gozar de discernimiento para contraer matrimonio o celebrar un contrato oneroso. La aptitud de discernimiento, aunque no definida por el Cdigo es una no cin unvoca que se verifica en cada caso segn la posibilidad efectiva del sujeto para conocer lo que hace y advertir las consecuencias previsibles de sus acciones, distinguiendo lo verdadero de lo falso, lo justo de lo injusto, lo conveniente de lo inconveniente. torio del discernimiento, antes estudiado (vase supra , n 730). Esa variante no consiste en la afirmacin de la primera clusula del art. 3616, que presume que toda persona est en su sano juicio mientras no se pruebe lo contrario. Igualmente al que pidiere la nulidad del testamen to, le incumbe probar que el testador no se hallaba en su completa razn al tiempo de hacer sus disposiciones (art. 3616, clusula 2a), lo que est de acuerdo con las reglas que gobiernan el cargo de la prueba. Pero y aqu viene la diferencia si el testador, algn tiempo antes de testar, se hubiese hallado notoriamente en estado habitual de demencia, el que sostiene la validez del testamento debe probar que el testador lo ha ordenado en un intervalo lcido (art. 3616, clusula final). 737. Para comprender cabalmente el rgimen probatorio instituido por el transcripto art. 3616 del Cdigo Civil es menester conocer el pensamiento de los autores en quienes se inspir el codificador para redactarlo, que son, como lo in dica la nota respectiva, Marcad, Demolombe, Troplong y Aubry y Rau. Marcad se expide en los siguientes trminos: Desde que el ejercicio de las facultades intelectuales es para el hombre el estado normal y la regla general, mientras que su privacin no es sino un accidente y una excepcin, la capacidad del testador debe siempre presumirse de modo que, en principio, quien sostiene la existencia de la alienacin mental es el que debe acreditarla. En general, pues y sal vo las circunstancias particulares de que haremos mrito, es el disponente o sus re presentantes quienes deben suministrar la prueba de sus alegaciones. Pero si, por el contrario, las circunstancias especiales dan lugar a presumir la alteracin del es pritu; si el acto lleva en s mismo las apariencias de lo irrazonable; si el autor del acto hallbase notoriamente en un estado habitual de demencia, o si ese estado ha bitual, sin ser notorio ha sido probado, entonces, es natural que corresponda al be neficiario del acto hacer caer esta presuncin, dando las explicaciones que hagan 736. Q u id d e l a p r u e b a d e l a f a l t a d e d is c e r n im ie n t o e n e s t e SUPUESTO. El art. 3616 introduce ciertas variantes en el rgimen proba
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desvanecer las apariencias de demencia que el acto presenta, o estableciendo (ji* el estado habitual de enfermedad mental ha presentado una intermitencia dumni* el cual se cumpli el acto 73. Asimismo Demolombe comienza por enunciar que el cargo de la prueba ri j cae sobre quien pretende la nulidad del acto de disposicin, no slo porque steljfl el que como demandante afirma, sino porque media la presuncin, fundada en U naturaleza de que el hombre, en general, est en su perfecta razn, siendo la de* mencia un accidente, una excepcin.... Sin embargo, si el demandante pruchtt que sea antes, y sobre todo poco tiempo antes del acto de disposicin, sea dcspu|fl y sobre todo poco tiempo despus, el testador no se hallaba en su perfecta razn, nuestra opinin es que el espacio intermedio hallarase comprendido; porque ni fin no se puede exigir lo imposible; y la verdad es que ser frecuentemente impfl 1 sible al demandante probar la enfermedad mental del testador en el momento m)l 1 mo, en el momento preciso y riguroso en que dispone 74. Por su parte Troplong desarrolla consideraciones anlogas a las exprcut* I das75. Finalmente, Aubry y Rau, consideran la impugnabilidad de los actos de Ion insanos donaciones o testamentos y se expiden en estos trminos: Los a c tQ |l de disposicin hechos por una persona que se encontraba en estado habitual de fu* ror, de demencia o de imbecilidad pueden ser atacados por sus herederos, atm cuando su interdiccin no haya sido pronunciada o articulada en vida. Existe, lin embargo, entre las hiptesis en que el acto emane de un interdicto o de un insano 1 no interdicto, una doble diferencia. En la primera, el acto de disposicin es nuloili derecho, es decir sin que el demandante de la nulidad tenga que probar otra conm que no sea el hecho de la interdiccin, y sin que al demandado se le admita oponer se a la demanda ofreciendo probar que el acto haba pasado durante un intervalo l cido. En la segunda, al contrario, el demandante de la nulidad est obligado, si no 1 a establecer la enfermedad mental en el momento preciso de la realizacin de la do* nacin o del testamento, por lo menos a justificar que el donante se encontraba antei ] y despus de esta poca, en un estado habitual de enfermedad mental; y el deman j dado est siempre habilitado para descartar las consecuencias de esa prueba, acre ditando por un lado que la disposicin ha sido hecha en un intervalo lcido 76. ' Para nosotros el art 3616, no comprende a los testamentos nulos propiamente dichos, es decir obrados por el testador luego de la declaracin judicial de demen* cia. La invalidez de tales disposiciones es impuesta directa e inmediatamente por la ley misma y no depende del respectivo pronunciamiento judicial (conf. art, j 472, 1038, 1040 y 1041 del Cdigo Civil). Y se comprende que as sea porque lu
73 Marcad, V., Explication thorique etpratique du Code Civil, Pars, 1873, L 3,n488, 1 p. 450. 74 Demolombe, C., Cours de Code Napolon, Pars, 1870, t. 18, nms. 361-362, p. 368. 75 Troplong, Donaciones y testamentos, Pars, 1855, t. 2, n 471 y ss., ps. 55 y ss. 76 Aubry, C., y Rau, C., op. cit., t. VII, Pars, 1875, prr. 648, ps. 14-15, texto notas 6 y 7, I
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falla del acto reside en la falta de capacidad de hecho del sujeto, que da lugar siem pre a un acto nulo nunca anulable. Por el contrario, el artculo de referencia contempla a los testamentos inv lidos por insania del testador, cuya falla reside en el discernimiento del sujeto; por tanto, se trata de actos anulables, que derivan su ineficacia de la apreciacin judi cial (vase infra, nms. 1945 y ss. y 1965 y ss.). 738. E xtremos a probar . E n cuanto a los extremos a justificar son diver sos segn que el impugnante del testamento se encuadre en una u otra de las dos situaciones previstas en el recordado art. 3616.
Si se ubica en la ltima parte de ese precepto, el impugnante no tiene sino que probar la notoriedad de la insania del testador con anterioridad a la faccin del testamento (algn tiempo antes de testar reza el artculo citado), incumbiendo al adversario probar que el testador lo ha ordenado en un intervalo lcido. Si, en cambio, el impugnante no acredita la notoriedad de la insania o si la dolencia o el accidente no reviste ese carcter, la prueba a su cargo es ms intensa debiendo justificar que el testador no se hallaba en su completa razn al tiempo de hacer sus disposiciones (art. 3616, clusula 2a). Pero aqu se suscita una dificultad: la prueba de la imperfecta razn cual quiera fuere su causa, deber rendirse con relacin al momento preciso del otor gamiento del acto que se impugna, o bastar que se refiera a la poca de ese otor gamiento? Para nosotros es claro que al tiempo de, locucin usada por el art. 3616, no equivale al instante o momento de la faccin del testamento sino a la poca prxi ma, anterior y posterior, a la celebracin del acto 11. La comprensin que sustentamos se apoya en las autoridades recordadas, que inspiraron al codificador en este asunto. Marcad piensa que aun faltando la notoriedad de la demencia, si ella ha sido probada corresponde al beneficiario del testamento desvirtuar la presuncin de alteracin mental resultante de esa prueba, demostrando que el acto se cumpli durante una intermitencia de la enfer medad. Demolombe es mucho ms terminante an. Observa que no se ha de exigir al impugnante del testamento lo imposible, que ello equivaldra a requerirle la de mostracin de la enfermedad mental del testador en el momento preciso y riguroso de la realizacin del testamento. Por ello basta, segn su opinin, la prueba de que poco antes y poco despus del acto el testador no se hallaba en su perfecta razn, para que se concluya que la alteracin mental debi persistir durante el perodo in termedio.
77 Vase en sentido opuesto el voto del doctor Daz de Guijarro en J.A., 1957-IV, p. 98. Conf. en el sentido del texto, Cm. 2* La Plata, con bien fundado voto del doctor A. Ibarluca (h), El Derecho, t. 5, p. 630.
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Igualmente claros son los tambin recordados Aubry y Rau, para quienes si I bien el impugnante del testamento no est obligado a demostrar la enfermedad I mental, en el momento preciso de la realizacin del acto, s debe justificar el estado I habitual de enfermedad mental, antes y despus de esa poca. Hay otra consideracin que corrobora la interpretacin que asignamos a las I disposiciones comentadas, vinculada al distinto conocimiento que de ordinario ha brn tenido uno y otro litigante acerca del momento del otorgamiento del testa* I ment y consiguientemente del contemporneo estado mental del testador. Por lo j general, el impugnante del testamento que ser el pariente del causante a quien el acto perjudique, habr ignorado la ocasin y tiempo de la celebracin. Si la expe- | riencia muestra que en tal supuesto los parientes del causante se informan de lu existencia del testamento luego de la muerte del testador, no es lgico exigirles que ellos exhiban una prueba de privacin del discernimiento referida al momento pre- j ciso de la realizacin de un acto por ellos ignorado, porque ello equivaldra simple- 1 mente a negarles el derecho a la impugnacin. De aqu que baste la prueba del he- 1 cho privacin del discernimiento al tiempo o poca del otorgamiento del testamento, o como dice Demolombe, poco tiempo antes y poco despus. En cambio quien defiende la validez del testamento, se habr de encontrar, I verosmilmente, en mejor situacin para muirse de una prueba idnea que justi- 1 fique la lucidez del testador en el momento del otorgamiento del acto, no obstanti I la anterior imperfecta razn de que adoleciera. Tal vez ese defensor sea el propio 1 escribano autorizante del acto, o el albacea avisado por el testador de su intencin I de nombrarlo para esa funcin, o algn beneficiario del testamento a quien por su mismo carcter de tal pudo recurrir el testador para auxiliarse en un perodo clau* i dicante de su vida a fin de acudir en su compaa a la escribana, o para mandar lla mar al escribano, o para constituirlo en depositario del testamento olgrafo, segn 1 los casos. En todas esas hiptesis, que entran en el curso natural y ordinario de la cosas, el interesado en la validez del testamento, ante la futura duda previsible, ha estado en situacin de muirse de la prueba adecuada sobre la lucidez del testador I en el momento de otorgar el testamento. Es lgico, por tanto, que si el impugnante prueba el estado de imperfecta razn en el testador en una poca prxima a la rea lizacin del testamento, recaiga sobre quien pretende salvar la validez del acto la 1 contraprueba acerca de la lucidez de aqul en el momento del otorgamiento. 1 Concluimos as que acreditada la notoriedad de la insania anterior del tes- j tador, o probado el estado de alteracin mental del mismo en una poca prxima I al otorgamiento del acto, cuadra al interesado en la validez del testamento demoN I trar la salud mental del testador en el momento de su realizacin. Tal la inteligencll del art. 3616 que estimamos apropiada 77bis.
77 W s Conf. Cm. Civ., Sala A, L.L., 1.101, fallo n 45.643, con nota aprobatoria de A B G. Spota; Cm. 2\ La Plata, citado nota anterior.
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y 770 a los que remitimos.
738 bis. Influencia de la ulterior interdiccin del insano respecto dlos actos ANTERIORES: el art . 473. Tratamos de este punto en los nms. 769
2. El juicio de insania. Normas del Cdigo Civil y normas proce sales. Quines pueden pedir la declaracin de demencia. Cura dores provisionales. Situacin del presunto insano durante el pleito. Efectos jurdicos de la declaracin de demencia. Cesa cin de la incapacidad: condiciones y procedimiento.
I. JUICIO DE INSANIA 739. G eneralidades . En esta materia encontramos la novedad de que el Cdigo Civil contiene ciertas disposiciones de ndole procesal. Pero es de notar que aun vinculadas al procedimiento tales normas no importan allanar las autono mas provinciales, ni transgredir el principio del art. 67, inc. 11, de la Constitucin Nacional, hoy art. 75, inc. 12, luego de la reforma de 1994, que reserva a las pro vincias el dictado de leyes de procedimientos como normas de aplicacin que son de los cdigos de fondo. Se trata aqu de bases de orden procesal, adoptadas en res guardo de la capacidad de las personas, que en ese carcter completan las previsio nes del Cdigo Civil y que han de ser respetadas por las leyes de procedimiento que dicten las provincias. Adems de las normas de fondo referentes al juicio de insania, a que hemos aludido, el Congreso Nacional para la Capital Federal y algunas legislaturas pro vinciales en la respectiva provincia, han dictado normas procesales que recogien do las bases contenidas en el Cdigo Civil regulan el procedimiento del juicio de insania. Nos referiremos, en primer trmino, a aquellas normas de fondo vinculadas al juicio de insania, y luego examinaremos las normas procesales relativas al mis mo juicio que rigen en la Capital Federal. II. NORMAS DE FONDO 740. ENUNCIACIN de norm as. Las normas de fondo referentes al juicio de insania son: 1) las que indican la necesidad de la verificacin ju dicial; 2) las que previenen la necesidad del examen de facultativos; 3) las que sealan las caractersticas del dictamen mdico; 4) las que precisan quines pueden efectuar la denuncia de insania; 5) las que prevn el nom bramiento de curadores provisionales para que representen al denunciado durante el pleito.
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ceso.
Pasaremos a tratar esas garantas de la seriedad y correccin del pro
"La declaracin judicial de demencia no podr hacerse sino a solicitud <1$ parte... . En consecuencia no debe ser aprobado un fallo en que por motivo de la in* coherencia evidenciada en sus escritos por un litigante el tribunal dispuso la inicia* cin de oficio del juicio de insania al que se puso trmino con una sentencia de in* terdiccin 79. Obsrvese que ello importaba la transgresin de art. 142 del Cdigo Civil y vena a colocar al juez en la incompatible postura de denunciante de la in sania y magistrado que habra de considerar las pruebas que se rindieran sobre la enfermedad denunciada. En otro caso semejante el juez luego de tomar conocimiento del informe df los mdicos de los tribunales, y de conformidad a lo pedido por el Asesor de Mr ores, dispuso la suspensin del procedimiento hasta tanto el demandado fuera de clarado judicialmente insano y provisto de un curador, lo que importaba desde y un prejuzgamiento segn nuestra opinin 80. Tambin en el caso se intim a la par te demandada o sea el mismo presunto insano para que en el plazo de 15 da* por intermedio de su apoderado o familiares iniciara el juicio de insania respectivo] bajo apercibimiento de iniciarlo de oficio. Nada de esto es procedente. Cuando en el curso de los juicios se advierte qui^ alguno de los litigantes presenta seales o indicios vehementes de insania, sin per juicio de las medidas que para el buen orden del proceso puede adoptar el jue/,, lo que corresponde es dar intervencin a los mdicos de los tribunales para que revi sen al sospechado de enfermo mental. Con ello se dar vista al Asesor de Menorei,
78 Freitas, A. T. de, Cdigo Civil, ed. Bs. As., 1919,1.1, p. 66, nota art. 81. 79 Cm. Civ. 2*, J.A., t. 69, p. 167. 80 Cm. Civ. 1\ J.A., t. 38, p. 257.
741.1) N e c e s id a d DE v e r if ic a c i n j u d ic ia l. Materia tan grave como sta por la trascendencia de la decisin que se adopte, no puede sino estar en manos de los jueces por la garanta que su intervencin representa para el denunciado como insano. Por ello el art. 140 condiciona la incapa cidad del demente a la previa verificacin y declaracin de la enfermedad por juez competente (vase supra, n 705). Por otra parte y ello juega como una garanta adicional no proce de dictar de oficio la declaracin de demencia. Freitas entenda peligroso que los jueces pudieran declarar incapaces ex-oficio so pretexto de alie nacin mental 78, y por ello consign en el art. 87 de su Esbozo : no habrrt declaracin judicial de incapacidad por alienacin mental sino a requisl cin de parte... Vlez Sarsfield con igual criterio dispuso en el art. 142:
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para que ste inicie el juicio de insania (conf. art. 144, inc. 3o, Cd. Civ.), pues no es de esperar que dicho funcionario omita el cumplimiento de deberes que le estn impuestos por el art. 137, inc. Io, de la ley 1893 de organizacin de los tribunales de la capital, en el caso entablar en defensa de la persona o bienes de los menores de edad, dementes y dems incapaces las acciones o recursos necesarios, sea direc ta o conjuntamente con los representantes de los incapaces. No tenemos duda, en vista de lo dispuesto en el art. 144, inc. 3o, del Cdigo Civil, que la denuncia de in sania entra en los deberes de los Asesores de Menores sealados en aquella dispo sicin de la ley orgnica de tribunales an subsistente. 742. II) E x a m en m d ic o . Como ya hemos tenido ocasin de ex presarlo, como un recaudo de la correccin de la decisin a adoptarse en esta importante materia, el Cdigo supedita la posible declaracin de inter diccin del denunciado como insano al examen de facultativos. As lo man da el art. 142, que ya ha sido considerado (vase supra, n 706). Por consiguiente, no es posible omitir la revisacin de los mdicos aun cuando pareciera innecesaria por tratarse de una persona ya internada en un hospicio de alienados:81 se trata de un elemento constitutivo y esen cial del debido proceso legal. En cuanto al modo de designacin por el juez de los peritos mdicos si de oficio o a propuesta de partes, dentro de una lista oficial o libremente es asunto sujeto a la respectiva ley local de procedimientos. En cuanto al derecho de proponer peritos mdicos, adems de los que nom bra necesariamente el juez para dar cumplimiento a la exigencia del art. 142 del Cdigo, el criterio de los tribunales es todava vacilante, en algunos aspectos. As se ha entendido que procede la designacin del facultativo adicional pro puesto por el propio denunciado, ya que ello concurre a la mejor garanta y ampli tud de la defensa82 Pero cuando la propuesta proviene del denunciante las reso luciones han sido contradictorias, sin duda en vista de las circunstancias del caso83. En esta hiptesis el Anteproyecto de 1954 prev que se haga la designa cin a expensas del peticionante, el denunciante u otros interesados (art. 89, parte final). Se ha considerado procedente el pedido de nombramiento de mdico adicio nal, efectuado por el curador provisional 84. En principio no hay objecin a ello,
81 Conf. Salvat, R., op. cit.,n 842,2o, p. 383; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n639, p. 415;Orgaz, A., op. cit., p. 345, n 16; Cm. Civ. 1, J.A, t. 46, p. 997; Cm. Civ. 2, J.A , t. 15, p. 877. 82 Cm. Civ. 1*. Gac. del Foro, t. 29, p. 269; Cm. Civ. 2*, J.A , L 27, p. 1001. 83 Por la procedencia de la designacin: Cm. Civ. 2*, Gac. del Foro, t. 20, 174; id., id., t. 36, p. 208. Por la negativa: Cm. Civ. 2a, J.A , t. 75, p. 273; id., id., t. 18, p. 217; Cm. Civ. Sala D, L.L., t. 76, p. 568. Por lo general influy en estas decisiones la conformidad u opo sicin del curador. 84 Cm. Civ. 2*, J.A., t. 27, p. 1001.
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pues el curador representa al denunciado y en tal carcter puede considerar esa de signacin como un elemento importante de la defensa que ejerce, pero conside ramos que los tribunales pueden revisar la conveniencia del nombramiento, segn un prudente criterio, para no encarecer excesivamente el costo del juicio. 743. III) Caractersticas legales del dictamen mdico .^ Como se ha explicado ya (vase supra, n 706 bis), la pericia mdica nece saria debe sujetarse a ciertas exigencias previstas en el art. 143, por el cual si del examen de facultativos resultase ser efectiva la demencia, deber ser calificada en su respectivo carcter, y si fuese mana deber decirse si es parcial o total. Remitimos a lo dicho en ese lugar. En cuanto al valor del dictamen mdico, vase n 707. 744. IV) Quines pueden pedir la declaracin de demencia . El punto est considerado en el art. 144, que dice as: Los que pueden pin dir la declaracin de demencia son: Io) El esposo o esposa no separados personalmente o divorciados vincularmente (ley 23.15); 2o) Los parientes del demente; 3o) El Ministerio de Menores; 4o) El respectivo cnsul, si el demente fuese extranjero; 5o) Cualquier persona del pueblo, cuando el de mente sea furioso, o incomode a sus vecinos Haremos algunas observaciones respecto de las personas a quienes st confiere el derecho de promover la denuncia de insania.
745. 1) CNYUGE NO SEPARADO PERSONALMENTE NI DIVORCIADO. El pri mer interesado en la proteccin de cualquier persona, de ordinario, es su conyugo. Por eso se le acuerda el derecho, que segn las circunstancias ser tambin un do* ber de promover el juicio de insania, para asumir el cuidado de la persona y los bio nes del insano y con ello la direccin exclusiva de la familia. El codificador haba limitado ese derecho despus del divorcio (separacin personal), lo que nos pareci excesivo si no se distinguen matices. El cnyuge im cente del divorcio (separacin personal) conserva derecho hereditario sobre lol bienes del otro esposo, por lo que no se justifica que pueda asistir pasivamente la disipacin que el insano haga de sus bienes. Igualmente antes poda subsistir ll sociedad conyugal no obstante el divorcio, y en ese supuesto era exagerado impe dir que un titular de la misma, con todo no pudiera amparar los bienes ganancial^ que administre el esposo loco 85.
85 Conf. Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 3o, n 864, p. 403; Molinas, A, J., op. cit., 1.1, ps. 2N| y ss.; Montarc Lastra, A., op. cit., n 131.
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Por estas reflexiones hemos auspiciado en el Anteproyecto de 1954 la refor ma de la disposicin comentada en la siguiente forma: Podrn solicitar la decla racin de interdiccin: Io) El cnyuge del insano, salvo que hubiere perdido su vo cacin hereditaria, y estuviese disuelta la sociedad conyugal... (art. 88). De ah que es correcta la exclusin del cnyuge divorciado vincularmente. Por las mismas consideraciones no aprobamos la jurisprudencia que ha ex tendido la prohibicin del art. 144, inc. 1, a otras hiptesis anlogas, con olvido del principio de interpretacin que elimina la analoga cuando se trata de restricciones de los derechos. As se ha considerado que no es viable la denuncia de insania cuando el juicio de divorcio o de nulidad del matrimonio estn pendientes 86. Con ello cualquiera de los cnyuges que tema la promocin de un juicio de insania con tra l podr recurrir a la promocin de un antojadizojuicio de divorcio o aun de nu lidad de matrimonio, y durante la larga tramitacin del proceso, quedar libre de ese peligro. No creemos que sean adecuadas estas distorsiones del derecho de li tigar, para bloquear las facultades legtimas de los dems. Sin embargo, esta jurisprudencia ha sido aprobada por algunos autores o no ha sido desaprobada al menos 87, por el temor de los abusos a que pueda dar lugar el rencor de los esposos durante la tramitacin del pleito. Pensamos que una cierta valla para esos abusos resulta del art. 146 del Cdigo Civil, y que otro remedio re sulta de la imposicin de las costas del juicio al denunciante que incurriere en de nuncia maliciosa o por error inexcusable (conf., art. 634, Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin, ley 17.454). Pero no es buena poltica desconocer un derecho slo por el abuso que se pueda hacer de l. 746.2) P a rien tes. La ley no distingue la calidad del parentesco ni se de tiene en grados. Pero consideramos que slo quedan comprendidos los parientes unidos al insano por un parentesco susceptible de producir algn efecto jurdico. Por ello ha de concluirse que el parentesco colateral ms lejano al 4ogrado o el pa rentesco por afinidad que exceda al 2o grado cuados no es ttulo suficiente para denunciar la insania88.
86 Cm. Civ. 2*, J.A., t. 60, p. 162. Contra: Cm. Civ., Fallos, 1 128, p. 289. 87 Salvat, R., op. cit., n 821, p. 371; Orgaz, A., op. cit., p. 336, ap. a); Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 526, p. 409; Machado, J. O., 1.1, ps. 247 y ss.; Arauz Castex, op. cit., 1.1, n 560, p. 315. 88 Despus del 4o grado hasta donde se extiende el derecho hereditario, el parentesco cola teral, no ejerce ningn efecto en el derecho. En cuanto al parentesco por afinidad est mencio nado hasta el 2ogrado cuados, explcitamente por el art. 363 del Cdigo, y considerado en ese mismo grado por la ley 50, art. 43, inc. 3, como causa de recusacin de los jueces. En el art. 207, inc. Io, del derogado Cdigo de Procs. de la Capital Federal ese mismo parentesco era con ceptuado tacha legal relativa de los testigos vinculados a una de las partes. En el sentido del texto: Cm. Civ., Sala B, L.L., 1.104, p. 120. En el Cd. italiano, art. 417, se admite la denuncia de los afines hasta el 2ogrado. Han reconocido este derecho de los afines: Cm. Civ. 1', J.A., t. 33, p. 174; Cm. Civ. 1*, J.A., t. 27, p. 960.
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Se trata de un derecho-deber cuando la omisin se traduce en desamparo del insano. Por ello el incumplimiento de la denuncia es causa de indignidad para h redar (art. 3295) o de privacin de la cratela (conf. arts. 378 y 475). Pero si el in sano est, de hecho, amparado por las personas que lo cuidan la denuncia de la iti sania constituye un derecho cuyo ejercicio puede postergar discrecionalmente respectivo titular 89. El derecho reconocido por este artculo no est subordinado a la inexistencia de parientes ms prximos, de modo que puede ser ejercido supliendo la omisin de otros parientes del insano ms cercanos tal vez interesados en eludir la injercn cia judicial, por ejemplo si dispusieranide un mandato para administrar con ampl i tud los bienes del insano 90.
747.3) E l M inisterio de M enores. Este es uno de los contados casos que la ley confiere al Ministerio de Menores una funcin de representacin de las personas a las que protege, de ordinario, por la va de la asistencia y vigilancia d los representantes de los incapaces. Pero adems, obsrvese que en rigor, el insano no es un incapaz hasta que no lo declare la pertinente sentencia de interdiccin, t modo que esta atribucin que se confiere al Ministerio de Menores emana no de I principios generales relativos a la representacin promiscua de los incapaces sinfll de este precepto legal que confiere personera a ese organismo para suplir cual quier situacin de desamparo del enfermo, o de inters de los parientes en eludir el rgimen de la cratela. Por esta peculiaridad que reviste el derecho de denuncia del Ministerio Menores se ejerca aun respecto de una mujer casada que estaba exenta de su presentacin promiscua, conforme al art. 60 del Cdigo Civil91 (actualmente de rogado por la ley 17.711). A veces se ha pensado que la actuacin del Ministerio de Menores es sub:1 diaria de la que corresponde al cnyuge y los parientes del insano. Formalmente mi es as, y por tanto su legitimacin procesal no depende de ninguna instancia previa
89 Conf. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 533, p. 413; Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 32, n 3 p. 411; Orgaz, A., op. cit., p. 337, texto nota 24; Molinas, A. J., op. cit., 1.1, p. 326; Cm. Civ. "J.A.", t. 74, p. 882; Cm. Civ. 2a, J.A.", t. 69, p. 67. ] 90 Conf. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n531, p. 412; Orgaz, A., op. cit., p. 339, texto y nota 28; Salvat, R., n 829, p. 357; Montarc Lastra, A., op. cit., ps. 88 y 143; Cm. Civ. 1*, J.A., t. p. 839; id., id., t. 27, p. 9601. Contra: Machado, J. 0.,op. cit., 1.1, p. 250, prr. 57; Cm. l*La Pin ta,L.L.,t. 12, p. 1016. Pero se ha entendido que ejercido por uno el derecho de denunciar qu agotado para los dems, C.S.N., J.A., t. 47, p. 17, se sobreentiende si no ocurrieren hechos brevinientes a la denuncia. 91 Salvat, R., op. cit.,n 826, p. 374; Orgaz, A., op. cit., p. 338, ap. c); Borda, G. A., op. 1.1, n 5228, p. 411; Molinas, A. J., op. cit., 1.1, ps. 271 y ss.; Spota, A. G., op. cit., 1.1,32, n 8 ps. 412 y ss.; Cm. Civ. 1*, J.A., t. 48, p. 839; id., id., t. 37, p. 975; id., id., t. 31, p. 547; Cm Civ. 2', J.A, t. 11, p. 754. Contra: Cm. Civ., Fallos, t. 12, p. 219; Cm. Civ. 1", J.A., t. p. 157; Cm. 1\ La Plata, L.L., t. 12, p. 1016.
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dirigida a emplazar a aquellos a fin de que promuevan el juicio de insania respec tivo 92. Con todo, y ya como un criterio de poltica en el uso de sus atribuciones, es aconsejable que el Ministerio de Menores permita a allegados en primer trmino el ejercicio de las mismas facultades reservndose el control sobre la actividad desplegada. 748.4) El c n s u l d e l INSANO e x tr a n je r o . Esta disposicin que ha re cibido la crtica unnime de la doctrina, carece de toda justificacin. Los extranje ros reciben en nuestro pas un trato igualitario que por lo dems garantiza la Cons titucin Nacional, pero no pueden esperar ni ha de reconocrseles una situacin de ventaja como la que trasunta el precepto. Por cierto el Ministerio de Menores ex tiende su proteccin a los ciudadanos nativos y a los extranjeros sin que sea menes ter que stos sean paralelamente tutelados por funcionarios de su pas que carecen de toda investidura respecto de las cuestiones de derecho privado que aqu se trata. Justificadamente, los proyectos de reforma del Cdigo Civil eliminan esta atribucin (Anteproyecto Bibiloni, art. 164 de la 1*redaccin y art. 146 de la 2* re daccin; Proyecto de 1936, art. 47; Anteproyecto de 1954, art. 88). 749.5) C u a lq u iera d e l pu eb lo. Esta es otra disposicin carente de jus tificacin, pues atribuye el derecho de denunciar la insania a un extrao, lo que est implcitamente negado a amigos u otros interesados. Adems se trata de un dere cho-funcin que se confiere no en favor del insano sino de quienquiera resulte mo lestado por el comportamiento de aqul, lo que es asunto de polica y no de capa cidad ni de derecho civil93. Nosotros entendemos que en el supuesto que aqu se trata demente furioso o incmodo cualquiera del pueblo no inviste la calidad de denunciante, ni tiene los eventuales derechos de tal, sino que se limita a poner en conocimiento de la au toridad judicial la existencia de un insano en esas condiciones, a los efectos a que hubiere lugar. De ah que proceda dar vista al Ministerio de Menores para que ste manifieste si hace suya la denuncia, pues si ese organismo no la respaldase ni hu biere parientes que lo hicieran, no se justificara la prosecucin del pleito, sin per juicio desde luego de las medidas de seguridad de orden policial que puedan reca barse de las autoridades correspondientes.
Est claro que la denuncia de insania no puede ser introducida por los so cios, los acreedores o los simples amigos del insano, por el carcter taxativo
92 Machado en contra de la doctrina del texto opina que la actividad del Ministerio de Me nores es supletoria de las otras personas nombradas, op. cit., 1.1, p. 249. En el sentido del texto. Cm. Civ. Sala B, J.A., 1961-V, fallo n 4195. 93 Conf. Orgaz, A., op. cit, p. 338, ap. e).
750. Q u i n e s n o p u e d e n p e d ir l a d e c l a r a c i n d e d e m e n c ia .
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que tiene la enunciacin de posibles denunciantes que contiene el art. 14*1 del Cdigo C i v i l s i n perjuicio de que cualquiera de ellos haga la denun cia del caso ante el Ministerio de Menores para que ste obre en consecuen Pero hay ciertos supuestos de duda, que conviene ventilar, pues no obstante su omisin por el art. 144, concurren buenas razones para consi derar procedente la denuncia que en ellos se hiciera a los fines de abrir el juicio de insania.
Cia^b's.
Algunos de estos supuestos tienen un carcter puramente terico. As el (Id mismo insano, pues segn el decir de Laurent nunca habr un loco tan cuerdo como para reconocer su locura 95. Pero si se presentara el caso no podra rechazar se de plano la denuncia, porque en verdad nadie puede ser ms prximo al insano que el propio insano. Por tanto si en algn intervalo de lucidez el enfermo, previen do tal vez la vuelta de la enfermedad, se presentara solicitando su propia interdic cin habra que admitir la procedencia del pedido y disponer la tramitacin del jui ci de insania en la forma ordinaria %. Otro supuesto de duda es el que presenta el mandatario del insano. Si bien en doctrina se le deniega derecho a hacer la denuncia, algunos fallos hasta le han im puesto la obligacin de formularla 97. Nosotros creemos que no se justifica reco nocer al mandatario esa facultad, sin peijuicio de conceptuar la prolongacin de su mandato por efecto de las circunstancias que impiden al mandante proveer por s (conf. art. 1969). Finalmente, no obstante el carcter taxativo de la enunciacin del art. 144 una opinin doctrinaria definida le atribuye la facultad en cuestin al tutor del me nor insano 98. Aqu se hace argumento con la peculiarsima situacin del tutor a quien la ley pone en lugar del padre y al que obliga a administrar los interesesllcl menor como un buen padre de familia (art. 413), de donde se sigue que cuando la denuncia de la insania por los caracteres y circunstancias de ella aparezca
94 En el sentido de que la enunciacin es taxativa: Orgaz, A., op. cit., p. 338, n 9; Salvat. R., op. cit., n 832, p. 378; Lafaille, H., Apuntes de Parte General tomados por Busso y Morixt, 1.1, p. 203; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 532, p. 412; Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 565, p. 316; Busso, E op. cit., 1.1, art. 144, n 34, p. 688; Cm. Civ. 1*, t. 33, p. 166; id., Gac. del Foro", (, 79, p. 91. 94bis Se ha decidido que cuando la denuncia de demencia se hace por persona no autorizad#, el Ministerio de Menores puede apropiarse de ella y pedir la declaracin de insania correspon* diente: Cm. Civ. Sala B, L.L.,t. 104, p. 120; id., Sala D, L.L., 1.101, p. 990 (6091-S). 95 Laurent, citado por Salvat, R., op. cit., n 834, p. 379. 96 Conf. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 532, p. 412, texto nota 692; Montarc Lastra, A., < > /> cit, n 158. Contra: Salvat, R., op. cit., n 834, p. 379; Molinas, A. J., op. cit., 1.1, ps. 318 y si. 97 C.S.N., J.A., t. 47, p. 17; Cm. Civ. 1*, J.A., t. 38, p. 257. 98 Salvat, R op. cit., n 833, p. 378; Molinas, A. J., op. cit., 1.1, ps. 310 y ss.; Borda, G. A . op. cit., 1.1, n532, p. 412; Busso, E., op. cit., 1.1, arL 144, n42, p. 689; Montarc Lastra, A., op, cit., nms. 154-155.
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como la conducta propia de un padre, no podr ser rechazada, sin ms. Con todo observamos que en el curso del juicio de insania el tutor no podr comportarse como denunciante ni hacer valer su derecho de tal para ofrecer pruebas, por ejem plo, en la medida que se ha reconocido esa posibilidad al denunciante. 751 . V ) CURADORES PROVISIONALES. Durante el trmite del juicio de insania pueden nombrarse dos clases de curadores provisionales: tales son el llamado curador ad-litem y el curador provisional a los bienes del insano. 752.1) CURADOR AD-LITEM. El art. 147 contempla lo referente al nombramiento de este curador en los siguientes trminos: Interpuesta la solicitud de demencia, debe nombrarse para el demandado como demente un curador provisorio que lo represente y defienda en el pleito, hasta que se pronuncie la sentencia definitiva.
La designacin de este curador es necesaria, pues de lo contrario se producira un caso de indefensin de la persona que por su propia situacin mental est inhibida para comportarse adecuadamente en el proceso. Para velar por el inters del denunciado como insano se nombra a este curador, cuya funcin es defenderle en todo lo concerniente al pleito, pero principal mente en la averiguacin del efectivo estado mental de aqul.
Como al curador ad-litem le compete la defensa del denunciado, en el plei to, nada puede tener lugar en este procedimiento sin que se corra vista de ello a di cho curador, siendo nulo cuanto se obre sin su intervencin, por ser en el mismo parte esencial Las funciones del curador ad-litm duran mientras subsiste el pleito y has ta que ha pasado en autoridad de cosa juzgada la sentencia que declara la interdic cin del denunciado, o que la desestima. Aun cuando las funciones del curador ad-litem se restringen a las expresa das, circunstancialmente y a falta de curador a los bienes se le ha autorizado a adoptar ciertas medidas de carcter patrimonial bajo el control del Ministerio de Menores y del juzgado 10. 753.2) CURADOR A LOS BIENES. El nombramiento de este curador no es forzoso como el anterior, sino que est supeditado a dos presupuestos de hecho: a) el estado notorio de la enfermedad; y b) la existencia de bienes
99 Salvat, R., op. cit., n 848, p. 386; Busso, E., op. cit., 1.1, art. 147, n 27, p. 6%; Orgaz, A., op. ci/.,p. 341, texto nota 35; Cm. Civ. 1, J.A , t. 57, p. 404 y L.L., t. 5, p. 575; id., Gac. del Foro, t. 19, p. 102. 100 Cm. Civ. 2*, Gac. del Foro, t. 68, p. 151.
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que puedan peligrar por el abandono en que los ha dejado la enfermedad mental del dueo 101. Cuando concurren esas circunstancias el juez est en el deber de efectuar la designacin 102. Las funciones del curador a los bienes se relacionan con la adminis tracin de stos, que le son entregados a ese efecto bajo inventario (conf. art. 148), y son ajenas al cuidado de la persona del representado. Acerca de las facultades que corresponden a los curadores a los bienes de los denunciados como insanos existe alguna vacilacin de criterio en la doctrina cuyu inclinacin no aparece seguida por la jurisprudencia. Para Salvat, Orgaz y Busso, este curador slo tiene facultades de mera con servacin y custodia de los bienes del denunciado 103. Para Spota y Llerena las facultades del curador a los bienes son ms amplias e incluyen los actos de la administracin ordinaria, rigiendo en cuanto a los actos impostergables que excedan de aquel criterio, supletoriamente las normas de la tu tela, segn el juego de los arts. 475 y 488 del Cdigo Civil104. Lajurisprudencia se ha inclinado en este sentido, decidiendo que el curador provisional a los bienes tiene las mismas atribuciones que el curador definitivo va riando slo en cuanto a la temporalidad de su cometido ,05. Por nuestra parte consideramos ms adecuada la opinin de los autores cita dos en primer trmino, porque es la que consulta mejor el inters del dueo de los bienes. Por el carcter transitorio de la funcin destinada a extinguirse con el tr mite breve del juicio de insania, no deben entenderse conferidas al curador a los bienes sino las funciones conservatorias de tales bienes, pues todo acto de admi nistracin que no le sea impuesto al curador por la urgencia de la situacin debe quedar postergado para su consideracin por el curador definitivo que se nombrar con la sentencia de interdiccin, o por el propio interesado si la denuncia de insania fuese finalmente desestimada. Segn este criterio todo lo obrado por el curador que exceda de ese criterio limitativo no podra serle opuesto al representado, quien sin embargo, por intermedio del curador definitivo podra ratificar luego los actos que le fuesen beneficiosos. Esta cratela termina con el pleito que constituye su causa ocasional y origi na a cargo del curador la obligacin de rendir cuentas que pesa sobre todo gestor de bienes ajenos (conf. arts. 458, 460,475, 488 y 490, Cd. Civ.).
101 Conf. Orgaz, A., op. cit., p. 343; Arauz Castex, M op. cit., L I, n 568, p. 319; Bordu, G. A., op. cit., 1.1, n 538; p. 415; Busso, E op. cit., 1.1, art. 147, nms. 4 y 9, p. 103; Cm. Civ. 1*, J.A., 1942-11, p. 38; id., id., t. 48, p. 840; Cm. Civ. 2 \ J.A, 1.11, p. 124; Cm. 2* La Plata. J.A,L 13,p. 928. 102 Conf. Orgaz, A., op. cit., p. 343, texto n 42; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 438, p. 415. 103 Salvat, R., op. cit., n 854, p. 389; Orgaz, op. cit., p. 344, texto n 43; Busso, E., op. cit., 1.1, art. 148, n 28, p. 705. 104 Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 32, n 906, p. 460; Llerena, B., op. cit., 1.1, p. 333, n2, 105 Cm. Fed. Baha Blanca, J.A , t. 50, p. 48; Sup. Corte Tucumn, L.L., t. 77, p. 371.
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III. NORMAS PROCESALES 754. Cd. Proc. Civ. y Com. de la N acin, le y 22.434. Las nor mas de orden procesal referentes al juicio de insania estn contenidas en el Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin, ley 22.434. Comienza este ordenamiento por prever los recaudos bajo los cuales se admitir la iniciacin del juicio y contina con el trmite que se ha de im primir a la denuncia, trminos de prueba de la misma, indicacin de las par tes esenciales en el juicio, caractersticas que deber revestir el informe m dico, plazo para dictar sentencia previa inspeccin ocular del presunto insano, recursos de apelacin, criterio sobre costas y rehabilitacin del in sano. Transcribiremos en lo pertinente esas disposiciones de carcter pro cesal. 755. R ecau d os lim in ares. Para que una denuncia de insania sea viable se requiere: a) que el presentante justifique su personera de denunciante, con arre glo a lo previsto en el art. 144 del Cdigo Civil; b) que el presentante exponga los hechos acompaando certificado de dos mdicos relativos al estado mental del presunto incapaz y su peligrosidad actual (arg. 624, Cd. Proc., ley 22.434). Cuando nofuere posible acompaar dichos certificados, eljuez requerir la opi nin de dos mdicos forenses quienes debern expedirse dentro de las 48 horas. A ese solo efecto y de acuerdo con las circunstancias del caso, el juez puede ordenar la internacin del presunto incapaz por igual plazo, sifuere indispensable para su examen (art. 625 de dicho Cdigo). 756. T rm ite in ic ia l. Con los recaudos de los artculos anteriores y previa vista al asesor de menores e incapaces, el juez resolver: Io) El nombra miento de un curador provisional, que recaer en un abogado de la matrcula. Sus funciones subsistirn hasta que se discierna la cratela definitiva o se desestime la demanda 2o) Lafijacin de un plazo no mayor de treinta das, dentro del cual de bern producirse todas las pruebas. 3o) La designacin de oficio de tres mdicos psiquiatras o legistas, para que informen, dentro del plazo preindicado, sobre el estado actual de lasfacultades mentales del presunto insano. Dicha resolucin se notificar personalmente a aqul (art. 626, Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin, ley 22.434). Adems, tambin debe ser notificada al curador segn los principios genera les, por lo que el trmino de prueba corre desde la ltima notificacin. 757. QUINES SON p a rtes. Invisten este carcter, por lo pronto, el curador provisional y el Asesor de Menores. Pero, tambin el denunciante y el denunciado estn facultados para ofrecer y rendir pruebas, el denunciante para aportar prue bas que acrediten los hechos que hubiese invocado y el presunto insano las que ha-
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gan a la defensa de su capacidad (art. 627, Cd. Proc., ley 22.434), por tanto, to das las pruebas que estime conveniente. Por lo dems, pueden apelar de la senten cia que se dicte dentro del quinto da el denunciante, el denunciado, el curador provisional y el asesor de menores (art. 633 de dicho Cdigo). 758. P ericia M dica. Segn el art. 631 del Cdigo mencionado, losm dicos al informar sobre la enfermedad debern expedirse, con la mayor precisin posible, sobre los siguientes puntos: Io) Diagnstico. 2o) Fecha aproximada en que la enfermedad se manifest. 3o) Pronstico. 4o) Rgimen aconsejable para la proteccin y asistencia del presunto insano. 5o) Necesidad de su internacin. 1 u iniciacin aproximada de la dolencia, tiene enorme trascendencia porque desdo ese momento nace un perodo de sospecha 106 respecto de los actos obrados por quien luego fuese declarado incapaz 107. 759. T rm ite fin a l. S en ten cia . Producido el informe de los facultan vos y dems pruebas, se dar traslado por cinco das al denunciante, al presunto insano y al curador provisional y, con su resultado, se dar vista al asesor de me nores e incapaces (art. 632, Cd. citado). Antes de pronunciar sentencia y si la.x particularidades del caso lo aconsejaren, el juez har comparecer a su presencia al presunto insano, o se trasladar a su domicilio o lugar de internacin. La sen tencia se dictar en el plazo de quince das y se comunicar a los registros de in capaces y del estado civil de las personas (art. 633, Cd. citado). La sentencia es apelable, por todas las partes (art. 633, Cd. citado). Como una garanta ms que se otorga al denunciado, frente a la incapacidad absoluta de hecho que se deriva de la declaracin de insania, el art. 633 in fine", Cdigo citado, dispone que si la sentencia de declaracin de demencia no es ape lada, se elevar en consulta a la Cmara, que resolver previa vista al asesor de me nores e incapaces, sin otra sustanciacin. De ello debe entenderse que hasta que se cumpla dicho trmite no existe sentencia firme. 760. COSTAS DEL JUICIO. En principio las costas del juicio sern so portadas por el denunciado, en cuyo inters se desenvuelven todas las ac tividades desplegadas en el pleito, siempre que ste termine con la declara cin de interdiccin solicitada por el denunciante 108. Cuando la denuncia se rechaza, cabe distinguir. Si el denunciante ac ta maliciosamente o por error inexcusable son a su cargo las costas (conf. art. 634 Cd. Proc. citado). Pero en cambio, si ha actuado de buena fe, se si106 As lo llama Orgaz en su obra ya citada, p. 352, texto a la nota 66. 107 Conf. Orgaz, A., op. cit., ps. 352-353. 108 Cm. Civ. 2*, J.A, t. 37, p. 1771; id., id., t. 31, p. 885; id., Gac. del Foro, 1 97, p
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gue aplicando el principio anterior; as cuando la denuncia fue formulada a raz de actos y actitudes extraas del denunciado109, o si se basaba en he chos serios y concretos110, o si la muerte del denunciado interrumpe la pro secucin del pleito in . Finalmente, en casos de duda sobre la conducta del denunciante, se ha optado por imponer las costas en el orden causado n2. El nuevo ordenamiento tiene un lmite mximo al conjunto de los gas tos ocasionados con motivo del juicio, que el art. 634 aludido fija en el 10% del monto de los bienes del insano, cuando tales gastos son a cargo de ste. Se trata de un tope, no de un criterio para fijar siempre el conjunto de regu laciones de honorarios en ese porcentaje y, de hecho, en los juicios relativos a personas de mucho caudal los tribunales se atienen a porcentajes meno res. Por ltimo, con el propsito de reducir al mnimo los gastos causdi cos, cuando el presunto incapaz careciere de bienes o slo alcanzaren para su subsistencia, circunstancia que se justificar sumariamente, el nombramiento de curador provisional recaer en el curador oficial de alienados y el de psiquiatras o legistas, en mdicos forenses" (art. 628, Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin, ley 22.434). pra , n 757) puede resumirse diciendo que es parte legtima para producir pruebas justificativas de su aptitud mental, para alegar sobre las pruebas rendidas y para apelar y fundar el recurso de apelacin. Desde el punto de vista de su capacidad y responsabilidad su situacin ha sido estudiada anteriormente (vase supra , nms. 721 y ss.). IV. EFECTOS JURDICOS DE LA DECLARACIN DE DEMENCIA 762. E f e c t o s g e n e r a le s . Los efectos generales de la sentencia de interdiccin son muy importantes, en cuanto ese pronunciamiento incide sobre la capacidad del sujeto y consiguientemente sobre la validez de los
109 Cm. Civ. 1\ J.A., t. 34, p. 1186; Cm. Civ. 2*. J.A. t. 63, p. 987. 110 Cm. Civ. 2*. J.A. t. 66, p. 194; d id., t 26, p. 190. 111 Cm. Civ. 2*, J.A , t. 47, p. 172. Contra: Cm. 1* La Plata, J.A , t. 43, p. 341 (en tal caso en el orden causado). 112 Cm. Civ. 1*, J.A., t. 70, p. 354; id., id., t. 64, p. 495; id., L.L , t. 4, p. 728.
761. S it u a c i n d e l p r e s u n t o in s a n o d u r a n t e e l p le it o . R em i s i n . Desde el punto de vista procesal, su situacin ya estudiada (ver su
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actos jurdicos que llegare a otorgar en adelante y asimismo, en cierta me dida, sobre los que ya hubiere otorgado. Por otra parte da lugar al nombra miento de un curador definitivo que se har cargo del gobierno de la perso na y los bienes del incapaz. Pero la sentencia de interdiccin es irrelevante respecto de la responsabilidad del sujeto, que se sigue midiendo conforme a su efectivo discernimiento en el momento de obrar, en cada caso. Dejandade lado lo relativo a la cratela de los dementes, que es ma teria propia del derecho de familia y ajena al presente curso, trataremos se paradamente de los distintos efectos que produce el pronunciamiento de la interdiccin de los insanos. 763. C apacidad de h ech o y discernim iento. Son estos conceptos jur dicos diferentes no slo en su misma nocin, sino tambin en cuanto a los efectol a que dan lugar y al modo de su funcionamiento. Por lo pronto la capacidad es una aptitud legal que se otorga al sujeto y que lo habilita para el ejercicio, por s mismo, de sus derechos favoreciendo la condi cin de aqul, en tanto que el discernimiento es una aptitud natural del sujeto facultad de conocer que la ley toma en cuenta para imputarle especialmente responsabilidad por las consecuencias perjudiciales de sus actos. La capacidad M refleja en la validez de los actos jurdicos obrados por el sujeto y el discernimiento se traduce en la responsabilidad por las consecuencias que derivan de la actividad del agente. La capacidad del sujeto se grada, segn hemos visto (supra, n 567), por ca tegoras abstractas, en cambio, el discernimiento se aprecia en concreto en funcin de las circunstancias personales del sujeto, a menos que se trate del discernimiento en razn de la edad que, a diferencia de los regmenes francs, italiano y suizo, tambin en nuestro derecho se regula por categoras abstractas, que provee la sola edad del agente (conf. art. 921 del Cd. Civ.). Por otra parte, la capacidad slo incide en la validez o invalidez del acto ju rdico que se considere, en tanto que el discernimiento opera en un plano de mayor generalidad: su ausencia impide la misma imputacin del acto al agente que si el su autor material no resulta ser su autor moral. De ah que la carencia de discer nimiento se refleja no slo en la invalidez de los actos obrados bajo ese estado (conf. art. 1045, clusula Ia), sino en la irresponsabilidad del agente por las conse cuencias perjudiciales de una actividad que no le es moralmente imputable. Slo puede proceder, ahora, una indemnizacin de equidad que no contradice la irres ponsabilidad del sujeto carente de discernimiento ,12bis. Finalmente, es diversa la regulacin jurdica de la capacidad y del discerni miento. Hay incapaces que obran con discernimiento, como los dementes interdic
112 bis c onf nuevo art. 907, segunda parte. Vase nuestra obra Reforma del Cdigo Civil Ley 17.711, ps.212yss.
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tos en intervalos de lucidez, que son responsables de sus actos (conf. art. 1070). Hay, asimismo, personas capaces que, sin dejar de serlo, obran sin discernimiento, como los insanos no interdictos que estn bajo el influjo de su enfermedad. Los ac tos jurdicos otorgados por los primeros son siempre nulos, nunca anulables (vase infra, n 1924) y, en cambio, los actos jurdicos de los ltimos son siempre anulables, no nulos, porque padecen una falla intrnsecamente dependiente de la estimacin judicial (vase infra, nms. 1946 y ss.). El paralelo que hemos efectuado entre la capacidad y el discernimiento ser til para la mejor comprensin de los desarrollos siguientes. 764. R e s p o n s a b ilid a d d e l d e m e n te in t e r d i c t o . La responsa bilidad de las personas est ligada al discernimiento con que hayan obrado: cuando falta el discernimiento no hay lugar a la responsabilidad del agente, porque falla la razn de ser de la imputacin moral del acto obrado a su au tor material. Por consiguiente, la sentencia de interdiccin que juega en el plano de la capacidad del sujeto carece de eficacia respecto de la responsabilidad del agente por las consecuencias de sus actos. Siempre habr lugar a esta res ponsabilidad cuando el demente interdicto haya obrado con discerni miento, y no estar ella comprometida cuando el insano aun sin sentencia de interdiccin haya actuado bajo el influjo de la enfermedad, o sea, priva do de discernimiento. Estos principios son los consignados en el art. 1070 del Cdigo, que dice as: No se reputa involuntario el acto ilcito practicado por dementes en lcidos intervalos, aunque ellos hubiesen sido declarados tales en jui cio". Por aplicacin de este artculo se ha eximido al acusado de un delito del que es absuelto, por estar insano en el momento de obrar, de las conse cuencias daosas del mismo m . 765. Con todo, en el orden prctico de la prueba de los hechos parece que la sentencia de interdiccin debera ejercer alguna influencia. Si se trata de un de mente declarado pareciera que la sentencia induce la presuncin juris tantum de que ha carecido de discernimiento al obrar y as lo entendi con respecto a nuestro sistema legal Segovia 114. Pero tal presuncin no tiene base legal y, por tanto, ca rece de virtualidad para alterar las reglas del cargo de la prueba. De ah que se en tienda unnimemente que la prueba de la ausencia de discernimiento, excluyente de responsabilidad, incumbe al agente. El damnificado slo tiene que demostrar la
113 Sup. Trib. Santa Fe, L.L., t. 12, p. 891. 114 Segovia, L., op. cit., 1.1, p. 250, art. 922, nota 13 hacia el final.
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imputabilidad material del hecho al insano; a ste toca, est o no interdicto, excusar su responsabilidad con la prueba de la carencia de discernimiento en el momento de obrar. En el Anteproyecto de 1954 se da fuerza legal a la presuncin hominis" u que se refiere Segovia, y por ello su art. 1074, clusula final, dispone: Se presunto la irresponsabilidad del interdicto, salvo prueba en contrario. 766. SISTEMA DE CAPACIDAD DEL INTERDICTO. La sentencia de in terdiccin provoca la incapacidad absoluta del demente interdicto (conf, art. 54, inc. 3o), motivo por el cual procede designarle curador definitivo (conf. art. 57, inc. 3o) para el gobierno de la persona y sus bienes (conf. art. 475, parte Ia). El gobierno de la persona se refiere al cuidado del incapaz, y principalmente a la curacin de ste si resulta factible, no pudiendo el cu rador determinar por su solo criterio la internacin de aqul, pues ese asun to slo compete al juez, que habr de decidirlo as cuando sea de temer por su causa algn dao. As lo dice el art. 482 en su primera parte, que pres cribe: El demente no ser privado de su libertad personal sino en los ca sos en que sea de temer que usando de ella se dae a s mismo o dae a otros. No podr tampoco ser trasladado a una casa de dementes sin autorizacin judicial . Con todo se ha resuelto que puede autorizarse la internacin del de mente en un establecimiento especializado, si all puede estar mejor aten dido que en su propio hogar 115. 767. A c t o s p o s t e r io r e s a l a in t e r d ic c i n . Como proveniente! de un sujeto carente de capacidad, los actos jurdicos otorgados por el de mente interdicto son nulos (conf. art. 1041 del Cd. Civ.). A tales actos se refiere el art. 472, que dice: Si la sentencia que con cluya el juicio declarase incapaz al demandado, sern de ningn valor los actos posteriores de administracin que el incapaz celebrare. El precepto slo alude a los actos de administracin, lo que se comprende por estar en el ttulo de la cratela, motivo por el cual no se ha preocupado el co dificador sino de aclarar la suerte de aquellos actos del incapaz, que han quedado encomendados al curador definitivo, por causa de la sentencia de interdiccin dic tada respecto del insano. Pero ello no quiere decir que tengan valor otra clase de ac tos, pues todos ellos quedarn impedidos por los arts. 1040 y 1041 del Cdigo Ci vil. Es que tratndose de actos emanados de un incapaz falta la disposicin expresa que pueda darles valor, nico supuesto en que podran considerarse tales actos ex1,5 Cm. Civ.,J.A, t. 75, p. 800.
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ceptuados de la regla general de incapacidad que gobierna la condicin de los de mentes interdictos. En consecuencia han de ser reputados nulos no slo los actos de ndole pa trimonial realizados por los interdictos sino tambin los de carcter extra-patrimo nial como los llamados actos personalsimos, tales como el matrimonio, el tes tamento, el reconocimiento de filiacin, la impugnacin de paternidad, etc.116. Igualmente son nulos los actos de procedimiento cumplidos por el incapaz luego de dictada la sentencia de interdiccin 117. 768. Quid d e LOS te sta m e n to s. La posibilidad de otorgar testamento en intervalos de lucidez, por parte del demente interdicto, ha dividido a la doctrina en una de las ms amplias controversias que existen en nuestro derecho civil. Para una parte de la doctrina, a este respecto se hace excepcin a la incapa cidad absoluta de los dementes interdictos, en base a lo establecido en el art. 3615, precepto que se relaciona, segn esta opinin, con los dementes interdictos y no con los simples enfermos mentales. A favor de esta tesis la consideracin ms fuer te es la que arguye con la necesidad de respetar la efectiva expresin de la voluntad del testador que conmina toda la materia testamentaria cuando hay seguridad de que responde al querer de la persona en estado de lucidez ,18. Para otra parte de la doctrina, tanto o ms nutrida que la anterior no hay aqu motivo para introducir una excepcin que la ley no hace. El art. 3615 no alude a la capacidad, sino al discernimiento, y reproduce para los actos de ltima voluntad las disposiciones generales que exigen la presencia de discernimiento en el agente para que su actividad resulte jurdicamente eficaz (conf. arts. 897, 900 y 1045,
1,6 Conf. Orgaz, A., op. cit., p. 358, texto nota 79; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 549, p. 422; Guastavino, Notas al Cdigo Civil Argentino, t. 2, p. 51; Llerena, B., op. cit., 1.1, ps. 381-382, n 5; Figueroa, F., Intervalos lcidos, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, t. 7, p. 468; Lafaille, H., Derecho de Familia, ed. 1930, n 251, ps. 186-187; Freitas, A. T. de, Cdigo Civil, ed. Bs. As., 1910, p. 65, nota art. 79; Daz de Guijarro, E., su nota en J.A., t. 70, p. 695; Cm. Civ. 1, J.A. t. 70, p. 695. Comp. Segovia, L., op. cit., 1.1, p. 250, art. 922, nota 13, quien sigue la opinin emitida en Francia por Demolombe (t. III, n 127) a favor de la validez de los ac tos personalsimos otorgados por el interdicto en perodos de lucidez. Aubry y Rau distinguen manteniendo en esas condiciones la validez del matrimonio y del reconocimiento de filiacin, e invalidando las convenciones nupciales, las donaciones, y especialmente los testamentos. Sobre testamentos, vase infra, n 768. 117 Cm. Civ. T, J.A., t. 43, p. 992; id., id., t. 26, p. 136; Cm. Civ. 2*, J.A., t. 9, p. 732; Cm. Civ. Sala A, J.A., 1963-III, fallo n 6770. 118 Borda, G. A., Sucesiones, t. II, n 1083, p 184; Frmeles, S., Tratado de las Sucesiones, 4*ed., t. II, n 167, ps. 156-157; Rbora, J. C., Derecho de las Sucesiones, 2*ed., t. II, n476, p. 259; Orgaz, A., op. cit., p. 359 y ss.; Segovia, L., op. cit., p. 250, art. 922, nota 13; Llerena, B., op. cit., t. IX, ps. 578 y ss.; Aguiar, H., La voluntadjurdica, ps. 61 y ss.; Molinas, A. J., op. cit., t. II, ps. 197 y ss., y su nota en J.A., 1945-1, sec. doctr., p. 34; Calatayud, P., Pueden testarlos dementes interdictos ?, Revista de Derecho Civil, 1.1, p. 295; Tobal, G. F., su voto en disidencia en J.A., t. 38, p. 235.
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clusula 1). Nosotros adherimos a esta opinin y pensamos que la anterior no ha calibrado adecuadamente la distincin existente entre la capacidad testamentarm a que se refieren los arts. 3606, 3614 y 3617, y el discernimiento de que tratan el art. 3615, para hacer una exposicin de principio, y el art. 3616, para establecer el rgimen de prueba correspondiente al mismo. Finalmente, contra el argumento que finca en la necesidad de respetar la expresin efectiva de la voluntad del ten tador cuando hay seguridad de que ella responde al sentir de aqul, respondemos que prueba demasiado porque igualmente ha de respetarse la voluntad de quien* quiera en tales condiciones, lo que llevara a la remisin de toda clase de incapa cidad durante los intervalos de lucidez. Y si la ley no ha optado por ello es por Id inseguridad que tal sistema introducira en las relaciones jurdicas, razn prc tica que en la hiptesis tambin concurre porque luego de fallecido el otorgante del acto toda apreciacin retrospectiva sobre un intervalo de lucidez que no fue com probado en su momento por el procedimiento de rehabilitacin del insano se torna dubitativo e incierto. Para eludir, pues, estas contingencias parece prudente dejar a los actos de ltima voluntad sujetos a los principios generales que proyectan Ift incapacidad del interdicto sobre toda clase de actos jurdicos n9. 769. A ctos anteriores a la interdiccin . En el sistema del Cdigo de Vlez la sentencia de interdiccin tambin ejerca cierta influen cia sobre el pasado, haciendo nacer un perodo de sospecha a partir de la poca de existencia pblica de la enfermedad mental que dicha sentencia verificaba. Pues lgicamente la enfermedad ha necesitado un lapso de ge neracin, y aun es dable pensar que antes del juicio o de la sentencia ha po dido conocerse pblicamente esa misma dolencia que luego comprobaran los jueces como existente en el incapaz. Por tanto, lo razonable era inval i dar los actos jurdicos efectuados por el insano con la sola prueba de que ellos fueron realizados luego de ser pblicamente conocida su enfermedad mental 12.
119 Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 32, n 821, ps. 271-273; Lafaille, H., Sucesiones, t. II, n* 268, ps. 202 y ss.; Prayones, E., Derecho de Sucesin, n 89, p. 330; Arias, J Sucesiones, p*. 101 102; Machado, J. O., op. cit., t. III, p. 132; Montarc Lastra, A., op. cit., nms. 367 y ss.; Dasneni J., su nota en J.A., 1945-1, sec. doctr., p. 22; Fassi, S., La sucesin hereditaria, n 321; I.edil, P., A propsito de la capacidad de testar del alienado interdicto, Boletn del Instituto de I>cic cho Civil, Crdoba, ao 9, n 1, ps. 7 y ss.; Buteler, J., Situacin jurdica del demente; id., nftO 8, nms. 1-2, ps. 14 y ss.; Cichero, Nstor, Testamento otorgado por el interdicto en un interwfa lcido, Rev. Fac. Derecho de Bs. As., t. 10, ps. 32 y ss.; Ovejero, D., en su nota J.A., t 44, sec. doctr., p. 53; Cm. Civ. 1*, J.A., t. 38, p. 209. 120 Orgaz, A., op. cit., ps. 351 y ss., n 22, quien habla de ese perodo de sospecha que m > inicia con la poca desde la cual existe pblicamente la enfermedad del insano luego veri* ficada por la sentencia de interdiccin.
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A este respecto el art. 473 expresaba: "Los anteriores a la declara cin de incapacidad podrn ser anulados, si la causa de interdiccin de clarada por eljuez exista pblicamente en la poca en que los actos fue ron ejecutados. La disposicin transcripta introduca una diversidad de rgimen probatorio de la causa de invalidez la carencia de discernimiento del agente segn que al tiempo de la impugnacin del acto promediara o no, la interdiccin de autor del acto. Pues si esto no ocurra slo poda hacerse caer el acto impugnado por la va del art. 1045 en conexin con los arts. 897,900 y 921 del Cdigo, demostrando que el sujeto careca de discernimiento en el momento de obrar el acto, no bastando la sola prueba de su enfermedad mental por entonces, aunque el hecho fuese p blico, pues bien pudo celebrarse el acto en un intervalo de lucidez. En cambio, cuando se impugnaba la validez de un acto otorgado por un in sano que luego haba sido declarado incapaz, la ley vena en auxilio del impugnan te, alivindole de una prueba casi imposible de rendir, y facilitndole la invalidez con la sola demostracin de dos extremos: a) que la actual enfermedad mental del autor del acto remontaba a la poca de la celebracin del mismo; b) que la enfer medad exista pblicamente por entonces 121. Todava podra ser que la enfermedad no fuese pblica pero s conocida de quien contrat con el insano. En tal hiptesis quedaba suplido el extremo del co nocimiento pblico de la enfermedad, porque como dice Orgaz an concurre en ella ms cumplidamente la razn de la ley, desde que la exigencia de aquel requi sito deba computarse especialmente respecto del adversario y en el caso la mera inferencia de un conocimiento eventual resultante del carcter pblico de la enfer medad, estaba sustituido ventajosamente por la prueba de que el adversario cono ca la existencia de la enfermedad ,22. Finalmente caba dejar de lado, la creencia de que la impugnacin del acto obrado por el demente luego interdicto estaba exclusivamente supeditada a la prueba de aquellos extremos legales 123. La previsin del art. 473 tenda a facilitar
121 Orgaz, A., op. cit., ps. 352-353; Borda, G. A., op. cit., L I, n 543, p. 418; Molinas, A. J., op. cit., t. 2, p. 167; Montarc Lastra, A., op. cit., n 359, p. 200; Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 32, n 825, ps. 275-276; Arauz Castex, M., op. cit., LI, n 576, p. 322; Cm. Civ., Sala D, L.L., t. 108, fallo n49.211; id., Sala A, J.A, 1963-IU, fallo n6770. 122 Orgaz, A., op. cit., p. 353, texto nota 60; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 543, p. 418; Mo linas, A. J., op. cit., t. 2, p. 174. Conf. Cm. Civ., Sala C, J.A., 1953-1, p. 140, con valiosa nota de Spota; Cm. Civ., Sala B, L.L , t. 74, p. 584; Cm. Civ. 1, L.L, t. 38, p. 582; Cm. 1\ La Plata, L.L., t. 27, p. 129. 123 Es muy difundida la opinin segn la cual el art. 473 haba creado un rgimen especial de impugnacin de los actos anulables de los insanos, condicionando la admisibilidad de la ac cin de nulidad a la prueba de los extremos indicados en dicho artculo. As Spota, A. G., op. cit, 1.1, vol. 32, nms. 811 y ss., ps. 249 y ss. Nosotros creemos con Orgaz, que las previsiones del art. 473 tendan a facilitar la impugnacin del acto del insano y no a dificultarla, pues siempre
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la invalidez de los actos anteriores obrados por el interdicto pero no creaba tropic zos u obstculos especiales a ese efecto, de modo que si se probaba la ausencia df discernimiento del agente en el momento del acto igualmente corresponda anW larlo, no ya por la incidencia retroactiva de la sentencia de interdiccin (supuesto del art. 473), sino por los principios generales de los actos obrados sin discern* miento (conf. arts. 897, 900, 921 y 1045, clusula Ia, del Cd. Civ.). En suma, quien impugnaba el acto de un insano luego interdicto, poda optar por ubicar su reclamo en una de dos situaciones: o prescinda de la sentencia de in terdiccin y entonces deba probar la ausencia de discernimiento en el momento del acto, o invocaba la sentencia de interdiccin y en tal caso le bastaba probnr aquellos dos extremos que facilitaban el pronunciamiento de la invalidez, por In fuerza presuntiva que la sentencia ejerca, en aquellas condiciones, respecto d i| pasado. 770. En el estudio de este problema hay otra cuestin que poda hacer tro pezar al intrprete. Nos referimos al verbo podrn usado por el art. 473, que hl hecho pensar que el precepto haba querido dejar librada la anulacin del acto, nO obstante la prueba de los extremos legales, a la discrecionalidad del juez. Y por aqu se pensaba que el juez podra abstenerse de pronunciar la anulacin si llegase a persuadirse de que el acto no haba sido perjudicial para el insano, o si le hubier* sido provechoso, o que fue razonable y discrto, conforme a las circunstancias,M. Pensamos que esta opinin desnaturalizaba la funcin del juez que en el caso no era de asistencia de la actividad del incapaz, sino de imparcial apreciacin d i los extremos legales para dirimir una controversia entre partes. La valoracin de lo que es conveniente para los intereses del insano, si impugnar el acto o mantenerlo en su eficacia, puesto que l solamente puede accionar por nulidad, es asunto qut slo incumbe al criterio del curador, o del propio interesado, si ste acta despul de su rehabilitacin, y si stos han optado por articular la nulidad es porque con*
poda el demandante prescindir de lo dispuesto en dicho artculo y proceder como si la sentcndft de interdiccin no se hubiera dictado, hiptesis en la cual para invalidar el acto se exiga la arduo prueba de la ausencia de discernimiento bastante en el momento del acto (conf. Orgaz, A.,op, cit., p. 354, texto nota 71, y Aubry y Rau, op. cit., 1.1, prr. 127, p. 524, Ioin fine, quienes dicen as: Por lo dems quede bien entendido que el interdicto as como sus representantes o sucesoni son siempre admitidos a demandar la nulidad de los actos otorgados por l con anterioridad a ll interdiccin, establecido que estaba en el momento preciso del otorgamiento de estos actos pri vado del uso de sus facultades intelectuales. Y luego, estos autores agregan, lo que no considi ramos adecuado: En este caso el demandante de la nulidad no estara sujeto a la doble prucbl exigida por el art 503 nuestro art. 473 y los tribunales no podran tomar en consideracin la buenafe de los terceros"). Segn nuestro punto de vista la buena fe de quien ha contratado COA el insano era siempre irrelevante para fijar la suerte del acto obrado por ste porque la nulidad # establece a favor del insano y no contra la otra parte, de manera que aun cuando sta fuere de biMna fe no por ello hubiera dejado de anularse el acto si se demostraba la efectiva ausencia de dii cernimiento bastante en el momento de obrar, por parte del insano. 124 Orgaz, A., op. cit., ps. 354-355, n23.
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sideran que es ello lo que consulta la conveniencia del incapaz, acerca de lo cual el juez no puede hacer prevalecer su personal criterio contrario, sencillamente, porque no es eso lo que es materia de la litis, sino la ausencia de discernimiento del agente. Y es claro que el codificador no poda en el art. 473 sino usar el verbo po drn y no debern porque no obstante la prueba de los extremos legales podra no corresponder anular el acto si el adversario contraprobase la lucidez mental del agente en el momento del acto. Pues, en tal caso, como ha sido bien observado por Orgaz, la prueba slo aproximativa y un tanto vaga sobre la carencia de dis cernimiento del agente que se induce de la existencia pblica de la enfermedad en la poca del acto cede ante la prueba ms precisa y concreta de que el acto fue efectivamente otorgado en un momento de razn 125.
770 bis. A ltera ci n introducida por la le y 17.71 i. El desarrollo que realizamos en los nms. 769-770, aparece desbaratado por la reforma que la ley 17.711 ha introducido en el art. 473 al agregarle el siguiente prrafo: Si la demen cia no era notoria, la nulidad no puede hacerse valer, haya habido o no sentencia de incapacidad, contra contratantes de buena fe y a ttulo oneroso. El agregado rompe toda la armona del sistema de nulidades establecido en el Cdigo Civil. Sabido es que los actos que adolecen de fallas en el discernimiento de las personas, son de nulidad relativa e implican instituir una proteccin de las personas en cuyo beneficio se ha establecido la nulidad (conf. art. 1048 parte final, del Cd. Civ.). Empero, con este agregado se viene a frustrar esa proteccin impi dindose la declaracin de nulidad cuando la demencia no fuere notoria y sea que promediara o no sentencia de incapacidad, siempre que el otro contratante fuere de buena fe y a ttulo oneroso. De esa manera, se distorsiona todo el asunto y se per turba el armnico funcionamiento de la nulidad relativa, como proteccin de los agentes que obraren involuntariamente.
771. Carcter de la nulidad . Acerca del carcter de la nulidad, tres son las opiniones que se han emitido:
1) Para la mayor parte de la doctrina nacional los actos otorgados por los dementes son invlidos, pero difieren tales actos en cuanto a la ndole de la invalidez y en cuanto al carcter de la misma, segn que hayan sido obrados antes o despus de la interdiccin. Si los actos remontan a un tiem po anterior a la interdiccin son anulables y de nulidad relativa; pero si han sido practicados luego de la interdiccin son nulos y de nulidad ab soluta 126.
125 Orgaz, A., op. cit., p. 355. 126 Salvat, R., op. cit., n 2636,1, p. 1090; Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 32, n 818, ps. 262 y ss.; Busso, E., op. cit., t. II, art. 85, Ley de Matrimonio Civil , n 30, p. 304; Lafaille, H., Fa milia, n 776, p. 549; Montarc Lastra, A., op. cit., nms. 363 y 374.
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Esa opinin es exacta slo respecto a la ndole de la invalidez del acto porqur no se duda que los primeros son anulables y los segundos nulos (vase infra, nmv 1924 y 1946). Pero carece de fundamento cuando atribuye a los primeros nulidad relativa y a los segundos nulidad absoluta. Observa Orgaz, con razn, que en unos y otros actos la razn de ser de la in validez es la misma, la carencia de discernimiento del agente, si bien esta cau.sa opera diversamente en ambas situaciones pues cuando ya promedia la sentencia <Ir interdiccin, aquella circunstancia est tipificada desde que como se ha dicho el pronunciamiento judicial crea una presuncin juris et de jure de que el agento obra en tales condiciones en estado de ausencia de razn, sin admitirse la prueba en contrario porque ella sera irrelevante para alterar la incapacidad declarada del sujeto ,27. En cambio cuando se trata de un insano no interdicto, no pesa sobre l tal presuncin, dependiendo la suerte del acto de la conviccin que se forme el juez, acerca del efectivo estado de discernimiento del agente. Pero, observa Orgaz, la misma causa produce siempre la misma nulidad, con independencia de cmo aparezca manifiesta o encubierta, es decir con independencia de que el acto sea nulo o anulable, que es lo nico sujeto a variacin ,28. De ah que siempre la nulidad reviste el mismo carcter, sea que se trate de actos anteriores a la interdic* cin anulables o sean posteriores a ellanulos, opinin que compartimos*
2) En una postura solitaria opina Orgaz que la nulidad de los actos obrados por insanos, es siempre absoluta, porque en ambos casos a su jui cio se est frente a un acto carente de voluntad ,29. Sera as un supuesto di acto inexistente que en la opinin de varios autores da lugar a la nulidad al) soluta de lo obrado.
Por nuestra parte pensamos, que no hay en los actos obrados por los insanos ausencia de voluntad, sino falta de discernimiento suficiente para que el acto pueda ser considerado vlido. El discernimiento es nocin que admite toda clase de gra daciones, de donde la necesidad de examinar en concreto cada caso para apreciar si el sujeto ha obrado o no con discernimiento suficiente para dar valor jurdico al acto. En fin, el acto del insano, aunque invlido por esa razn, no es inexistente.
3) Para la doctrina y la jurisprudencia ms recientes, los actos de los insanos son siempre de nulidad relativa, sea que hayan sido obrados antes de la interdiccin o despus de ella ,3. La base inconmovible de esta con
127 Baudry-Lacantinerie, G., y de Loynes, P., Personas, n 898. 128 Orgaz, A., op. cit., p. 356, nota 76. 129 Orgaz, A., op. cit., p. 356, n 24 in fine. 130 Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 546, p. 419; Arauz Castex, M., su voto en L.L , t 71, p, 340; Llambas, J. J., Diferencia especfica entre la nulidad y la inexistencia de los actos jurdico L.L.", t. 50, p. 876, n 8, nota 16; id., Nulidad relativa de los actos celebrados por dementes in terdictos, Revista Fac. Derecho y C. Sociales, jul-ag., 1949, p. 925; Mazzinghi, J. A., Acerca de la nulidad de los actos otorgados por dementes, Rev. Fac. Derecho y C. Sociales, jul.-ag.
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clusin reside en la aplicacin al caso del criterio de distincin de las nuli dades absolutas y relativas: el acto invlido es de nulidad absoluta cuando la invalidez ha sido instituida en resguardo de un inters pblico, y es de nu lidad relativa cuando tiende a la proteccin de un inters privado. Es lo que aqu ocurre, en que la sancin de nulidad es uno de los medios de que la ley se vale para proteger a las personas que por su deficiencia mental no estn en condiciones de proveer adecuadamente al ejercicio de sus derechos. Y la demostracin ms concluyente de que ste es el sentido de la nulidad consiste en que quien ha tratado con el insano sea ste interdicto o no no puede alegar la situacin para invalidar el acto, independientemente de que haya conocido o no el estado mental de su contraparte (conf. arts. 1049 y 1164, Cd. Civ.).
quien ha sido declarado interdicto, la ley ha querido preservar al extremo su libertad personal. Por ello dispone el art. 482, como principio que el de mente no ser privado de su libertad personal Empero, ese principio cede cuando sea de temer que usando de su libertad pueda el insano daarse a s mismo o daar a los dems, aunque no ser trasladado a una casa de dementes sin autorizacin judicial (art. 482 primera parte, in fine).
PERSONAL (ART. 482). No obstante la enfermedad mental que padece
771 bis. E fecto s de la enferm edad m en ta l sob re la lib e rta d
poner la internacin, dando inmediata cuenta al juez, de las personas que por padecer enfermedades mentales... pudieren daar su salud o la de ter ceros o afectaren la tranquilidad pblica. Dicha internacin slo podr or denarse, previo dictamen del mdico oficial. A pedido de las personas enumeradas en el art. 144 el juez podr, previa informacin sumaria, disponer la internacin de quienes se encuen tran afectados de enfermedades mentales aunque no justifiquen la declara1950, p. 947; Daz de Guijarro, E., su nota en J.A., 1953-III, p. 443, y L.L., t. 71,340. La doc trina francesa unnimemente, acuerda a estos actos nulidad relativa: Colin, Capitant y de la Morandire, op. cit., 1.1, n 370, p. 685; Planiol, M. y Ripert, G., Traitlmentaire, 10* ed., 1.1, n 2083, p. 660; Baudry Lacantinerie y de Loynes, Des personnes, t. V, nms. 896 y 901; Aubry y Rau, op. cit., 1.1, p. 523; Josserand, Derecho Civil, ed. Bs. As., 1.1, vol. Io, n 545, p. 406. Comp. Planiol, Ripert y Savatier, Tratado Prctico, ed. Habana, 11, n 724, p. 673, quienes entienden que el acto es inexistente si bien reconocen que la jurisprudencia juzga que es una nulidad relativa. Para la doctrina italiana, en el sentido del texto vase Degni Francesco, Le persone fisiche, n 8, ps. 20 y ss.
Esa posible internacin del insano en una casa de salud ha sido regla mentada mediante los agregados que hizo la ley 17.711 al art. 482, conce bidos en los siguientes trminos: Las autoridades policiales podrn dis
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cin de demencia... que requieran asistencia en establecimientos adecuados^ debiendo designar un defensor especial para asegurar que la internacin no se prolongue ms de lo indispensable y aun evitarla, si pueden prestarle dH\ bida asistencia las personas obligadas a la prestacin de alimentos Esos agregados prevn la internacin del enfermo, como medida de prevencin (nuevo art. 482, segunda parte) o de curacin (mismo artculo, tercera parte). En cuanto a lo primero compete actuar a las autoridades pM liciales para prevenir delitos, pero su intervencin est sujeta a la decisin del juez a quien se le debe dar inmediata cuenta. En cuanto a lo segundo, aunque la internacin persigue el mejor tratamiento del enfermo siempre la decide el juez, a quien toca por intermedio de un delegado suyo verificar que no se prolongue ms de lo indispensable , si no puede ser evitada. l)f este modo se ha reglamentado apropiadamente la restriccin a la libertad dt
los enfermos mentales. Finalmente, es de notar que el mismo rgimen de internacin ha sido extendido por el nuevo art. 482, a los alcoholistas crnicos y toxicmanos,
V. CESACIN DE LA INCAPACIDAD
772. R e h a b ilit a c i n d e l i n t e r d ic t o . La incapacidad provoca da por la declaracin de interdiccin perdura indefinidamente mientras el incapaz no sea rehabilitado. A este respecto el art. 150 del Cdigo Civil dispone: "La cesacin de la incapacidad por el completo restablecimiento de los dementes, slo tendr lu
gar despus de un nuevo examen de sanidad hecho por facultativos, y despus de la declaracin judicial, con audiencia del Ministerio de Menores
773. C au sa d e r e h a b ilita c i n . La nica causa de rehabilitacin es el restablecimiento mental del interdicto, que ha de ser completo segn el criterio legal, para que tenga aquella virtualidad. Consiguientemente, si el restablecimien to fuere parcial y consistiere en una simple mejora del enfermo no procede dispo ner la rehabilitacin del interdicto. Por esto se ha dicho que es diversa la postur del juez segn que se trate de establecer la incapacidad de un insano, o de levan tarla, pues toda duda en la primera hiptesis ha de conducir a mantener la capaci* dad de la persona denunciada, en tanto que en la segunda ha de resolverse en el mantenimiento de la incapacidad 131. 131 Busso, E., op. cit., 1.1, art 150, n4, p. 710. Conf. Salvat, R., op. cit., n 860, p. 392; Lie* rena, B., 1.1, p. 343, n 5; Cm. Civ., Sala B, J.A., 1.1953-11, p. 149. Comp. Borda, G .A., op, cit., 1.1, n 553, p. 426.
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774. N e c e s id a d d e l ju ic io d e r e h a b ilit a c i n . El levantamien to de la incapacidad del interdicto est sujeto a ciertos requisitos, a saber: a) la promocin de un juicio especial con ese objeto; b) la necesidad del examen de facultativos; c) la sentencia de rehabilitacin del interdicto. 775. Q u i n e s p u e d e n p e d ir l a r e h a b ilit a c i n . El Cdigo no aclara el punto, pero hay unanimidad de pareceres, por analoga de situa cin, en que pueden promover el juicio de rehabilitacin todos los que estn facultados para denunciar la insania (conf. art. 144), con la excepcin de cualquier persona del pueblo cuya situacin muy especial ya hemos anali zado, y que desde luego carecera de personera para iniciar este proce so 132.
Adems de las personas aludidas, que pueden promover el juicio, facultati vamente, est en el deber de hacerlo el curador. Si su representado ha curado cons tituye una obligacin estricta suya, derivada del deber que tiene de cuidar que el incapaz recobre su capacidad (art. 481), promover el pertinente juicio de rehabi litacin a ese efecto 133. Por ltimo, aunque con alguna discrepancia, la doctrina y la jurisprudencia consideran que el propio interdicto est habilitado para promover el juicio, si bien como sigue siendo incapaz, en el trmite del mismo, contina representado por el curador ,34. Razones de humanidad obligan a introducir esta excepcin a la inca pacidad del interdicto, para eludir la eventualidad de que alguien que haya recobra do la salud mental pueda seguir siendo considerado incapaz por la incuria o malicia de quienes deben velar por l. El art. 635 del Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin, ley 22.434, dice: El de clarado demente podr promover su rehabilitacin
132 Conf. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n554, p. 426;Orgaz, A., op. cit., p. 364 in fine;Salvat, R., op. cit., n 862, p. 393; Montarc Lastra, A., op. cit., n 335. 133 Conf. Orgaz, A., op. cit., p. 465; Arauz Castex, M., op. cit., LI, n 581, p. 325; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 554, p. 426; Salvat, R., op. cit., n 8663, p. 394; Busso, E., op. cit., 1.1, art. 150, n 19, p. 712; Montarc, Lastra, A., op. cit., n 335. 134 Conf. Busso, E .,op. cit., LI, art. 150, n 20, p. 712; Salvat, R., op. cit., n 862, p. 393; Llerena, B., op. cit., 1.1, p. 341, n 1; Orgaz, A., op. cit., p. 365; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 554, p.426; Arauz Castex, M., op. cit., n581, p. 325; Montarc Lastra, A., op. cit., n 341; Cm. Civ. 2', J.A., t. 55, p. 178; Cm. Civ. 1', J.A., t. 35, p. 1205; Spota, G. A., op. cit., 1.1, vol. 32, n 924, p. 491, hasta exagera las posibilidades del insano que para l no se limitan a una mera de nuncia para excitar la iniciacin del procedimiento sino que reconoce su personera para actuar en el juicio con prescindencia de la representacin del curador. Con ello viene a hacer cesar la in capacidad del interdicto antes de la rehabilitacin, lo que no se justifica. Comp. en derecho fran cs la opinin de Baudry-Lacantinerie y de Loynes, contraria a la facultad del interdicto para pro mover el juicio de rehabilitacin (op. cit., 1 V, nms. 941 y ss.).
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776. JUEZ COMPETENTE. Tampoco el Cdigo Civil aclara el punto, pero no es dudoso que la competencia para entender en el juicio de rehabi litacin del interdicto corresponde al juez que ha determinado la interdic cin por aplicacin de los arts. 404 y 405 que rigen la situacin de confor midad a lo prescripto en el art. 475 segunda parte. El art. 5o, inc. 8odel Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin, ley 22.434, dice que* es competente en los procesos de rehabilitacin, el juez que declar la interdic cin . Consiguientemente el juicio intentado ante un juez incompetente es nulo, pero, como toda nulidad procesal, es meramente relativa, puede ser cubierta por la confirmacin expresa o tcita del curador y del Ministerio de Menores 135. 777. Q u i n e s SON PARTEEN e l ju ic io . Se concluye que lo son to dos los que revisten ese carcter en el juicio de interdiccin (vase supra, n 757). Esa conclusin es admitida por la doctrina que sienta la necesidad de ventilar esos trmites con las mismas personas que intervinieron en el juicio de interdic cin, con la sola variante de que el curador ad-litem est aqu sustituido por el cu rador definitivo del incapaz, que es su representante legal de acuerdo al art. 57, inc. 3o, y como tal ha de intervenir en todos los actos concernientes al mismo, arts. 411 y 475, Cdigo Civil,36. 778. EXAMEN MDICO. Tambin en el juicio de rehabilitacin el examen de facultativos mdicos constituye un elemento esencial del mis mo que no puede ser omitido, bajo pena de nulidad de todo lo obrado con tal deficiencia. El nombramiento de los mdicos debe hacerse por el juez con sujecin a los mismos principios que rigen el juicio de interdiccin (vase supra , n 742). Sobre el valor del dictamen mdico, Orgaz piensa que es obligatorio para el juez, en tanto que Busso considera que es dable ponderar otros elementos de con viccin, como el examen personal de incapaz, el certificado o informe del director y mdico del hospicio donde estuvo internado, etc.137Nosotros consideramos que es preciso adoptar una distincin anloga a la que hemos efectuado en el n 707, y por fuerza de ella, entendemos que si los mdicos dictaminan que el interdicto si gue enfermo no puede el juez tenerlo como curado para rehabilitarlo, pero si a la
135 Cm. Civ. 2, J.A., t. 53, p. 352, y L.L, 1.1, p. 94. 136 Conf. Busso, E., op. cit., 1.1, art. 150, nms. 25-27, p. 712; Orgaz, A., op. cit., n 27 in fine, p. 365; Borda, G. A., op. cit., n 554, p. 426; Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 581, p. 325. '*7 Orgaz, A., op. cit.,p. 365in fine;Busso,E.,op. cit.,1.1,art. 150, n36,p. 714; verCm. Civ. 1*, Gac. del Foro, t. 84, p. 267.
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inversa aquellos lo consideran curado el juez est habilitado para considerar todas las pruebas rendidas y en vista de ellas llegar a una conclusin diferente. Recorde mos que en esta hiptesis toda duda se resuelve por el mantenimiento de la inca pacidad. 779. SENTENCIA DE REHABILITACIN. El punto a decidir en la sen tencia se refiere al completo restablecimiento del interdicto, asunto que queda librado a la discreta apreciacin del juez, con la sola variante ya in dicada precedentemente en el sentido de no poderse arribar a ese resultado si los mdicos se expiden coincidentemente manifestando que subsiste la enfermedad mental. La sentencia produce, desde que pasa en autoridad de cosa juzgada, el efecto de hacer cesar la incapacidad que pesaba sobre el interdicto. ste recobra consi guientemente su capacidad, de inmediato y sin dependencia de formalidad alguna (arg. art. 129 in fine aplicable por analoga). Desde entonces se reanudan los pla zos de prescripcin que hubieren estado en suspenso por razn de la incapacidad del interesado segn el rgimen anterior a la ley 17.711 ,38. En la Capital Federal la sentencia de rehabilitacin se inscribe en el Registro de Incapaces, creado por una acordada de la Cmara Civil. Luego de la sancin del decreto-ley 8204/63, el art. 76 del mismo dispone la inscripcin de las rehabilita ciones (inc. g) en un libro especial del Registro Civil. Empero la recuperacin de la capacidad del rehabilitado no depende de la inscripcin de la sentencia respec tiva, formalidad no prevista en el Cdigo Civil que slo persigue una finalidad de publicidad para los terceros por lo dems altamente plausible. Empero una rehabi litacin no inscripta, no sera oponible a los terceros de buena fe, es decir, que la ignorarn (conf. art. 77 del decreto-ley 8204/63). VI. INDEPENDENCIA DE LO CIVIL Y LO PENAL EN ESTA MATERIA 780. El principio de independencia de la cosa juzgada civil y penal, en lo concerniente a la insania de las personas, est consignado bajo sus dos aspectos en los arts. 151 y 152 del Cdigo Civil. Segn el art. 151, la sentencia sobre demencia y su cesacin slo hacen cosa juzgada en el juicio civil para los efectos declarados en este Cdigo; mas no en juicio criminal, para excluir una imputacin de delitos o dar lugar a condena ciones".
138 Busso, E., op. cit., 1.1, art. 150, nms. 39-40,p. 714; Montarc Lastra, A., op. cit.,n 345; Colmo, A., Obligaciones, Bs. As., 1920, nms. 1002 y 1008, ps. 680 y 683, respectivamente.
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El principio expresado en el art. 151 es una consecuencia de la distincin yu efectuada entre la capacidad y la responsabilidad (vase supra, n 763). La sentencia de interdiccin o de rehabilitacin no trae consecuencias para excluir o admitir la responsabilidad de las personas. Con relacin a la responsabi lidad civil tal independencia resulta con claridad del art. 1070, y respecto de la res ponsabilidad penal est determinada por el art. 151, transcripto. 781. A la inversa, tampoco constituye cosa juzgada en el juicio civil, para los efectos de que se trata en los artculos precedentes, cualquier sentencia en unjuicio criminal que no hubiese hecho lugar a la acusacin por motivo de la demencia del acusado, o que lo hubiese condenado como si no fuese demente el procesado (art. 152). Por consiguiente, siempre ser factible, despus de considerada la situacin mental de un procesado en el fuero penal, revisar esa misma situacin en el fuero civil, sea para contemplar la posibilidad de la interdiccin del sujeto, sea para pro veer a la rehabilitacin civil de ste, sea para apreciar su responsabilidad civil. 782. IMPUTABILIDAD POR ACTOS ILCITOS: REMISIN. La cuestin de la im putabilidad de los actos ilcitos a los enfermos mentales la hemos encarado supra nms. 724 y 764-765, adonde remitimos al lector. Fuera de ello, nos hemos dete nido con mayor atencin en nuestra obra Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, t. III, n 2262, donde consideramos el asunto en el Captulo XXX: Elementos de los actos ilcitos.
3. Sordomudos: concepto y condicin jurdica. Actos permiti dos. Responsabilidad. Insubsistencia de esta categora en el derecho moderno \
783. CONCEPTO. En la nocin vulgar los sordomudos son aquellos que estn privados del habla a causa de su sordera de nacimiento. En el concepto jurdico son los que no pueden hablar con los dems ni or lo que se les dice, sin atender al origen de su deficiencia ,39. Tal situacin los coloca en una posicin de inferioridad respecto de sus se mejantes, motivo por el cual desde antiguo se ha creado para ellos un sistema de proteccin por el que se los incapacita si no saben darse a entender por escrito.
* B ib lio g r a fa : Madrazo, J. A., La incapacidad civil del sordomudo, tesis, Bs. As., 1950; Orus, M., Matrimonio de sordomudos, en L.L., 1.19, sec. doctr., p. 25; Bemard, T. D., Los sor domudos en el derecho notarial argentino, Rev. del Notariado, mayo de 1941, p. 201; Parrel y Lamarque, Les sourde-muets, Pars, 1925. 139 Busso, E., op. cit., 1.1, art. 153, n 7, p. 718.
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Modernamente se escogen otros procedimientos para alcanzar el resultado deseado de amparar a quienes padecen esas deficiencias (vase infra, nms. 790791).
dos por incapaces para los actos de la vida civil, cuando fuesen tales que no puedan darse a entender por escrito . Es de notar que la terminologa usada por el Cdigo no es siempre uniforme pues en los arts. 469 y 3617 cambia aquella frmula no darse a entender por es crito por lafrase no saber leer ni escribir que lajurisprudencia ha conceptuado equivalente ,4.
784. CONDICIN JURDICA. El art. 54, inc. 4o, declara absolutamen te incapaces a los sordomudos que no saben darse a entender por escrito. Concordantemente el art. 153 dispone: Los sordomudos sern habi
de los sordomudos, debe procederse como con respecto a los dementes; y despus de la declaracin oficial debe observarse lo que queda dispuesto respecto de los dementes . Por tanto, para incapacitar a las personas que se encuentran en estas condi ciones hay que recurrir a un procedimiento judicial de anlogas caractersticas al estudiado en los nmeros 739 y siguientes.
785. P r o c e d im ie n t o d e in c a p a c it a c i n . Para verificar la inep titud de los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito se sigue un procedimiento semejante al dispuesto con relacin a los insanos. As lo determina el art. 154: Para que tenga lugar la representacin
786. REQUISITOS DE LA INTERDICCIN. Para pronunciar la incapa cidad de estas personas debe comprobarse: Io) que ellas son sordomudas; 2o) que no saben o no pueden darse a entender por escrito.
Aqu, diversamente de lo que ocurre con los insanos, la ley no exige que se acredite la ineptitud del sujeto para el gobierno de s mismo y para el manejo de sus bienes, entendindose que aquella deficiencia trae necesariamente esta otra 141.
787. F in a lid a d d e l EXAMEN MDICO. Por razn de la causa deter minante de la incapacidad de los sordomudos la finalidad del examen m dico est relacionada con aqulla.
140 Cm. Civ. 1*, J.A., t. 38, p. 209. 141 Conf. Orgaz, A., op. cit., p. 375, n 3; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 564, p. 431.
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As dice el nuevo art. 155: El examen de los facultativos verificar si pueden darse a entender por escrito. Si no pudiesen expresar su voluntad de ese modo, los mdicos examinarn tambin si padecen de enfermedad mental que les impida dirigir su persona o administrar sus bienes, y en tal caso se seguir el trmite de incapacidad por demencia El nuevo texto se hace cargo de la posibilidad de que el impedimento para darse a entender por escrito que padece el sordomudo, sea de origen psiquitrico, y en tal caso, lo somete al trmite de incapacidad por demencia. Sin duda es lo correcto, pero este agregado confirma lo que decimos en el n790 acerca de la eliminacin de esta ca tegora de incapaces en el derecho moderno. Porque si el orden del impedimento no es psquico, no hay motivo para determinar la incapacidad sino a lo sumo como era con templado en el Anteproyecto de 1954 (vase infra, n 791) para que la deficiencia de manifestacin del sordomudo proveniente de su falta de educacin y no de su enfer medad, fuese contemplada a fin de someterlo al rgimen de proteccin de la inhabili tacin judicial (arts. 94, inc. 2o y 96 del Anteproyecto de 1954). Aunque no est expresado especialmente por la disposicin, tambin han de verificar los peritos mdicos la existencia misma de la sordomudez. En cuanto al valor del dictamen mdico concordante sobre el pronuncia miento judicial, su eficiencia legal es la misma que la que tiene el dictamen que versa sobre la demencia (vase supra, n 707). 787 bis. P ersonas que pueden solicitar la interdiccin Son las mismas que pueden solicitar la declaracin de demencia, como lo deter mina el art. 156, que prescribe: Las personas que pueden solicitar la de
claracin de la incapacidad de los dementes, pueden pedir la de la incapa cidad de los sordomudos. Pero ha de aclararse que en el caso no cabe la accin popular que puede es grimir cualquier persona del pueblo tratndose de un insano furioso e incmodo, por ausencia del presupuesto a que est condicionada esa accin.
787 ter. EFECTOS DELA INTERDICCIN. La sentencia que verifica la ineptitud del sordomudo tiene por efecto la supresin de la capacidad de que gozaba hasta el momento de pasar el pronunciamiento en autoridad de cosa juzgada 142.
Desde entonces el sujeto queda en la condicin de un absolutamente incapaz, cuya representacin es asumida por el curador que ha de nombrrsele en el mismo acto. El curador del sordomudo extiende su representacin a todos los actos de la vida civil (conf. art. 62), con exclusin de los actos personalsimos que son aque142 Cm. C. I*, J.A., t. 38, p. 209.
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los que estn al margen de toda posible representacin (matrimonio, testamento, reconocimiento de filiacin, etc.). Por tanto y salvo algn expreso facultamiento como el referente al matrimonio, el sordomudo queda impedido de realizar los ac tos personalsimos, en forma absoluta.
788. N u lid a d d e l o s a c t o s o b r a d o s . Como consecuencia de la interdiccin todo acto obrado por el sordomudo despus del pronuncia miento judicial respectivo es nulo, si bien de nulidad relativa, por la fina lidad protectora de la incapacidad.
En cuanto a los actos anteriores al pronunciamiento judicial slo podran ser invalidados si se estableciese la carencia de discernimiento del sujeto en el mo mento de otorgarlos. Es claro que se trata de un supuesto terico, pues la misma ineptitud natural del sujeto constituye un impedimento de hecho para el otorga miento de actos jurdicos que si aparecen documentados lo probable es que los do cumentos sean falsos, de modo que acreditada esta circunstancia el acto ha de re putarse inexistente por ausencia del sujeto ,43.
788 bis. M atrim on io d e l sordom u do. El principio de incapacidad del sordomudo presenta una importante excepcin con respecto al matrimonio. Segn dispona el art. 10 de la Ley de Matrimonio Civil los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, no pueden casarse entre s ni con otra persona, sin el consentimiento de su padre, o sin el del tutor o curador afalta de ambos o en de fecto de stos sin el del juez De aqu se infera que los sordomudos incapacitados, no obstante su carencia de aptitud para darse a entender por escrito, si manifestaban su voluntad asertiva mente de otra manera y si contaban con el consentimiento del curador podan con traer matrimonio, disposicin que haba sido objeto de crticas 144. Luego de la reforma introducida por la ley 23.515, el art. 166 del Cdigo Ci vil dispone: Son impedimentos para contraer el matrimonio:... 9o) La sordomu dez cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma ine quvoca por escrito o de otra manera.
789. L e v a n t a m ie n t o d e l a in t e r d ic c i n . Para el levantamien to de la interdiccin corresponde proceder como est indicado para los in sanos ,45.
143 Vase el estudio que hemos hecho de un supuesto semejante en nuestra nota inserta en L.L., t. 50, sec. doctr., p. 876. 144 Machado, J. O., op. cit., 1.1, ps. 245 y 286; Bibiloni, J. A., su nota al art. 545 de su An teproyecto; Lafaille, H., Familia, Bs. As., 1935, n76, p. 69; Busso, E., op. cit., t. II, art. 10, Ley de Matrimonio Civil, nms. 22 y ss., ps.60-61; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 571, ps. 434-435. 145 Cm. Civ. 1\ J.A., t. 38, p. 209.
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As lo expresa el art. 158: Cesar la incapacidad de los sordomudos del mismo modo que la de los dementes 790. E lim inacin d e e s ta c a te g o r a en e l d er ech o m oderno. Se ha dicho con razn que la incapacidad del sordomudo es un anacronismo, en nuestro tiempo 146. Porque el defecto que el sujeto padece puede provenir de una lesin cerebral, en cuyo caso la incapacidad corresponde por insania, o puede provenir de un de fecto orgnico remediable por una educacin adecuada que no justifica por la po tencial lucidez de la persona el remedio extremo de la incapacidad. La sordomudez, por s sola, no excluye las posibilidades de la lucidez men tal, pero suele coincidir con la oligofrenia 147. En suma, el problema del sordomudo no es jurdico, sino mdico y pedag gico. Si es posible remediar el defecto fsico y restituir al sujeto a su sociabilidad natural no habr caso jurdico alguno. Si ello no es posible ser porque el defecto fsico es una consecuencia de la inepcia mental que la enfermedad cerebral provo ca y entonces el sordomudo podr ser interdicto, no por sordomudo, sino por oligofrnico, sin que sea menester crear un tipo especfico de incapacidad. De aqu que los cdigos modernos como el venezolano (arts. 409 y 410), el alemn (arts. 6o y 1910), el italiano (art. 416) y el suizo (art. 369) hayan suprimido la sordomudez como causa constitutiva de incapacidad, sin peijuicio de admitirla como supuesto de incapacidad de derecho para realizar ciertos actos, v.gr., el tes tamento por acto pblico (conf. nuestro art. 3651), y de acudir en amparo del sor domudo ineducado por los medios apropiados. Pero obsrvese que cuando se pro vee a esto ltimo no lo es en razn de la causa la sordomudez sino del efecto la ineducacin, por hiptesis transitoria y remediable en corto tiempo, por aplicacin de los mtodos tcnicos contemporneos. 791. ANTEPROYECTO DE 1954. En este Anteproyecto desaparece la catego ra del sordomudo como incapaz. Si la sordera no responde a una lesin cerebral o menngea con repercusin cerebral, el sujeto es inteligente, pudiendo manejarse por signos en una forma sorprendente y llegar a expresar pensamientos exclusiva mente con mmica148. Pero cuando el nio sordomudo no ha sido educado se de tiene en su evolucin mental, y se calcula que un nio sordomudo de nueve aos no educado, por su sola sordomudez sin trastornos intelectuales de otro orden, tie ne un desarrollo mental equivalente al de un nio normal de dos aos 149.
146 Da Cunha Gon9alvez, citado por Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 32, n 938, p. 510, noiti 1109. 147 Conf. Weygandt, Psiquiatra forense, trad. del alemn, Barcelona, 1940, p. 245. 148 Rojas, N., La psiquiatra en la legislacin civil, Bs. As., 1938, p. 119. 149 Rojas, N., op. cit., p. 118.
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Para estos casos de desidia de los padres o tutores, que cada vez con el pro greso de la instruccin general de la poblacin se harn ms escasos, el Antepro yecto de 1954 provee el remedio de la inhabilitacin (vase supra, n 580). Segn el art. 94 de dicho Anteproyecto podrn ser inhabilitados judicial mente: ...2o) Los sordomudos y los ciegos que no hubiesen recibido una educacin suficiente... si del ejercicio de su plena capacidad pudiese resultarles, presumible mente, algn dao. Los inhabilitados no pueden sin la conformidad expresa de su curador reali zar los actos enumerados en el art. 96, que son susceptibles por su complejidad o trascendencia patrimonial de provocar daos al agente, en razn de la inferior con dicin de ste. Si el curador negase su conformidad o estuviere impedido para dar la, es dable recurrir al juez. Es de notar que la ley 17.711 no ha recogido este supuesto especfico de in habilitacin porque no quedan comprendidos los sordomudos en la hiptesis del nuevo art. 152 bis, inc. 2o. La cuestin est, pues, en los trminos en que la dej el codificador.
4. Ausencia: diversas clases. Discutida incapacidad de los au sentes declarados tales enjuicio. Rgimen del Cdigo y de la ley 14.394. Normas para la declaracin de la ausencia sim ple. Efectos.
I. AUSENCIA: DIVERSAS CLASES 792. INTERS DEL ASUNTO. Segn el antiguo art. 54 inc. 5o tenan incapacidad absoluta... los ausentes declarados tales en juicio. Este in ciso ha sido derogado por la ley 17.711. No obstante ello no significa que haya desaparecido el ausente declarado tal en juicio de nuestra legisla cin, como lo prueba la subsistencia de los arts. 15 a 21 de la ley 14.394, que le estn dedicados. Lo que ha variado es el enfoque a su respecto, porque el legislador de 1968, no lo concepta un incapaz, y con razn, pues all donde se encuentre puede obrar por s mismo sin reato alguno. Con esta aclaracin daremos cuenta sumaria del asunto que planteaba la enunciacin del citado art. 54, inc. 5o del Cdigo de Vlez para luego concentrar nuestra atencin en la regulacin que hace la ley 14.394 de la de claracin de ausencia, aclarando que los arts. 15 a 21 de dicha ley estn to mados casi a la letra de los arts. 53 a 59 del Anteproyecto de 1954.
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793. D iv erso s su p u esto s d e AUSENCIA. La ausencia, en su sentido vul gar, indica el alejamiento de alguien del lugar donde se supone haba de estar pre sente. a) En derecho la voz ausencia es usada para caracterizar diversas situaciones de hecho, sin alusin directa a una persona determinada: en tal sentido se habla de formacin del consentimiento entre ausentes (arts. 1147 y ss.), aludindose a per sonas no presentes en el lugar considerado. b) Tambin se denominan ausentes a los que no comparecen a estar enjui cio no obstante estar debidamente citados. Su situacin es definida por el derecho procesal 15, pero tambin tiene alguna incidencia en supuestos particulares del de recho civil: arts. 757, inc. 3o (consignacin en pago), 2846 (inventario hecho por el usufructuario), 3203 (cancelacin de hipoteca) y 3463 (particin de herencia). c) En el Esbozo de Freitas se computaba como incapaces a los ausentes de clarados como tales en juicio (art. 41, inc. 5o), que eran los imposibilitados fsica mente para obrar en razn de su alejamiento del lugar donde se exiga estar para el ejercicio de los derechos (ver nota al art. 41 del Esbozo). Freitas legislaba sobre es tos ausentes, respecto de los cuales no se planteaba cuestin alguna sobre su exis tencia, en los arts. 107 y siguientes. d) Finalmente se denominan ausentes con presuncin de fallecimiento aqu* los que por la prolongada ausencia de su domicilio, sin dar noticias del paradero, son reputados muertos. Aqu en verdad no hay supuesto propiamente de ausencia, sino de presuncin de fallecimiento, inducida de la anterior ausencia de la persona. Pero en rigor hay contradiccin en denominar a alguien ausente y al propio tiempo difunto presunto. II. DISCUTIDA INCAPACIDAD DE LOS AUSENTES DECLARADOS TALES EN JUICIO 794. Q uines eran en el rgimen del Cdigo . Mucho se ha dis cutido acerca de cules eran los ausentes a quienes aluda el art. 54, inc. 5, del Cdigo y para quines se institua la representacin del art. 57, inc. 3o, antiguo. Varias fueron las opiniones emitidas al respecto: 1) Para Salvat, De Gsperi, Daz de Guijarro, Borda, Llerena y Guastavino, los ausentes declarados tales enjuicio eran los ausentes con presuncin de fallec
150 Salvat, R., op. cit., n 877, p. 401, ap. b); Daz de Guijarro, E., su nota en J.A.. t 67, p. 749; Busso, E., op. cit., 1.1, n 5, p. 586.
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miento sobre los que legislaban los arts. 110 y siguientes del Cdigo, ahora dero gados por la ley 14.394 151. 2) Para Aguiar los ausentes declarados tales enjuicio eran los simples au sentes que citados a unjuicio donde fuesen parte dejaren de concurrir a estar a de recho ,52. 3) Para Machado todos los ausentes aludidos por los anteriores autores que daban comprendidos en el art. 54, inc. 5o 153. 4) Para la opinin doctrinaria dominante, que nosotros compartimos, los au sentes de referencia no podan ser confundidos con los ausentes presuntamente fa llecidos y constituan una categora especial que omiti reglamentar el codifica dor 154.
795. L a CRTICA DE O rgaz . Nos parece que la crtica llevada por Orgaz a la opinin hasta ese momento prevaleciente por contar a su favor con la autoridad de Salvat, segn la cual los ausentes a que nos referimos eran los presuntamente fa llecidos, fue decisiva para mostrar su inconsistencia.
Observaba Orgaz, aun dejando de lado el contrasentido de considerar inca paz a alguien reputado al propio tiempo muerto, que esa opinin no resista las si guientes objeciones: a) No hay incapacidad de hecho sin representacin (art. 58), teniendo los ausentes declarados tales enjuicio su representante en el curador que
151 Salvat, R., op. cit., n 880, ap. b), p. 403; DeGsperi, Luis, Tratado de las Obligaciones, Bs. As., 1945, t. I,n166,p. 137, y n 200, p. 165; Daz de Guijarro, E., su nota en J.A., t. 67, p. 749; Llerena, B op. cit., 1.1, ps. 138-139, n4; Guastavino, op. cit., 1.1, n77. Conf. Cm. Civ. 1*, J.A., t. 37, p. 253; Cm. Com., J.A., t. 7, p. 307; Cm. Fed. La Plata, J.A , t. 67, p. 749; Borda, si bien participa de esta comprensin, la critica acerbamente, op. cit., 1.1, n 251, p. 228. 152 Aguiar, H., orient su enseanza magistral en la Universidad de Crdoba, en este sen tido, segn Orgaz, op, cit., p. 281, nota 6. Este mismo autor enrola en esta tendencia aunque du bitativamente a Segovia pero nos parece que no era de ese sentir, como resulta de la nota 1 al art. 54 donde dice: Con relacin a los ausentes declarados tales enjuicio, nuestro Cdigo no deter mina los requisitos y trmites para esa declaratoria, vaco sensible que se encuentra llenado en varias legislaciones. La materia es indudablemente propia de la ley sustantiva y nuestro legisla dor debi tratarla como lo hace respecto de la demencia y sordomudez, estableciendo los justi ficativos y trmites para declararla. Es claro, por lo dems, que el n 5 de este artculo no se refiere a los ausentes con presuncin de fallecimiento, que tienen su legislacin peculiarsima (Sego via, L., op. cit., 1.1, p. 23, nota 1). De lo transcripto inferimos que la posicin de Segovia era la de los autores que trataremos en seguida. 153 Machado, J. O., op. cit., 1.1, pgs. 118-119, nota art. 54, n 5. Comparar, sin embargo, por la vacilacin de pensamiento que indica, p. 199, nota al art. 110. 154 Segovia, L., op. cit., 1.1, p. 23, nota 1; Bibiloni, Anteproyecto, su nota al Ttulo V de la seccin 1* del Libro Primero; Lafaille, H., Parte General (apuntes de Busso v Morixe), L I, ps. 116 y ss.; Spota, A. G., Tratado de Derecho Civil, 1.1, vol. 3 , n 660, y vol. 3 , n 984; Len, P., Dos temas relativos a la ausencia, en Rev. del Centro de Estudiantes de Derecho, Crdoba, agosto de 1929, ps. 20 y ss.; Orgaz, A., op. cit, ps. 282 y ss.; Arauz Castex, M op. cit., 1.1, n 699, p. 391. Conf. C.C.N., Fallos, t. 37, p. 439; id., t. 48, p. 207.
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se les nombre. Pero como a los presuntamente fallecidos no se les nombra curador, stos no pueden identificarse con aqullos; b) El Ministerio de Menores es parte para pedir la declaracin de incapacidad pertinente. Pero no es parte para pedir la declaracin del fallecimiento presunto, ergo...; c) En todo juicio en que se solicita la declaracin de incapacidad de una persona es parte esencial en el juicio el Mi nisterio de Menores (conf. arts. 147 y 154). Pero no se duda que ese organismo no interviene en el juicio de presuncin de fallecimiento, luego...; d) En el sistema de Freitas es indudable que tales ausentes los declarados enjuicio y los presunta mente fallecidos no se identificaban. No es creble que pudiera llegarse a tal identificacin en nuestro Cdigo, inspirado en aquel sistema, en la redaccin de los arts. 54 y 57 ,55. Por fuerza de estas objeciones no quedaba sino concluir que en la reglamen tacin de los incapaces en particular, personas por nacer, menores, dementes, etc., el Cdigo haba dejado una laguna, al no legislar sobre la situacin de los ausentes. Tal laguna es la que qued colmada con la sancin de la ley 14.394. III NORMAS REFERENTES A LA DECLARACIN DE AUSENCIA 796. REQUISITOS PARA LA DECLARACIN DE AUSENCIA. De acuer do al art. 15 de la ley 14.394 la declaracin de ausencia est subordinada a la comprobacin de los siguientes requisitos: 1) la desaparicin de la per sona; 2) la existencia de bienes que exijan cuidado; 3) la falta de apoderado o situacin anloga. El art. 15 aludido, dice as: Cuando una persona hubiere desapare cido del lugar de su domicilio o residencia, sin que de ella se tengan noti cias y sin haber dejado apoderado, podr el juez, a instancia de parte in teresada, designar un curadora sus bienes, siempre que el cuidado de stos lo exigiere. La misma regla se observar si, existiendo apoderado, sus po deres fueren insuficientes, no desempeare convenientemente el mandato a ste hubiese caducado . El precepto sigue la lnea del Anteproyecto Bibiloni (art. 134 de la redaccin 1*, art. 120 de la redaccin 2a), del Proyecto de 1936 (art. 59) y del Anteproyecto' de 1954 (art. 53). 797. 1) El primer requisito es la "desaparicin de la persona que es in dispensable para interferir en el patrimonio del desaparecido y disponer la admi nistracin del mismo.
155 Orgaz, A., op. cit., ps. 382 y ss., n 4.
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Bibiloni prescinda de este requisito cuando aun conocindose la actual re sidencia del ausente ste tuviera imposibilidad de proveer al cuidado de sus bienes (art. 135 del Anteproyecto, art. 121 de la 2a redaccin), hiptesis adoptada por la Comisin de 1936 en el art. 60 de su Proyecto. Para nosotros en ese supuesto no se justifica la injerencia en el patrimonio del ausente, pues si ste no toma medidas su omisin no ha de ser suplida para la ge neralidad de su actividad por los parientes, etc. Por ello no incluimos en el Ante proyecto de 1954 disposicin similar, sin perjuicio de que con respecto a algn caso determinado procediera la cratela de bienes prevista en el art. 62 de este An teproyecto. La ley 14.394 ha seguido igual criterio, no considerando la posibilidad de de clarar la ausencia cuando se conoce el paradero del interesado. 798. 2) El segundo requisito es la existencia de bienes en peligro, por la ne cesidad de tomar alguna medida a su respecto. Es una frmula amplia, compren siva de muchas hiptesis diversas, tales como la posibilidad de una ejecucin ju dicial o la prdida de ganados, etc. 799. 3) El tercer requisito se refiere a la inexistencia de persona autoriza da para obrar en nombre del ausente. Es claro que si el ausente ha dejado un mandatario no proceder en principio la declaracin de ausencia, por ser ella innecesaria y ser ste un procedimiento re almente excepcional, habindose decidido que, si existe mandatario con poderes suficientes, la esposa del ausente no puede incoar este procedimiento 156. Pero en cambio, si no hay mandatario, o ste no tiene poderes bastantes para resolver el punto en cuestin, o si abusa desempendose inconvenientemente, procede la declaracin de ausencia. La ley 14.394 agrega el supuesto de caducidad del mandato, que figuraba ya en el Proyecto de 1936 (art. 59) y suprimi el Anteproyecto de 1954 (art. 53). Pero se trata de una hiptesis que no debi mentarse, porque la caducidad del mandato se traduce en la falta de mandatario que es el supuesto principal. 800. Q uines pueden denunciar la ausencia. La declaracin de ausencia no puede ser decretada de oficio sino a instancia de parte (art. 15, ley 14.394). Es una garanta normal en los procesos que versan sobre asunto tan grave como el referente a la capacidad de las personas (v.gr., de mencia, incapacidad por sordomudez) y que elude el peligro del prejuzgamiento.
156 Cm. Civ., Sala C, L.L , t. 92, p. 52.
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El art. 17 de la ley 14.394 dice: Podrn pedir la declaracin de au sencia y el nombramiento de curador, el ministerio pblico y toda persona que tuviere inters legtimo respecto de los bienes del ausente El precepto est tomado a la letra del art. 55 del Anteproyecto de 1954 que supera ventajosamente a las enunciaciones anteriores contenidas en el Antepro yecto Bibiloni (art. 16, redaccin primera, y art. 122, redaccin segunda) y el Pro yecto de 1936 (art. 61) especialmente porque una categora de las personas auto rizadas para hacer la denuncia en estos ltimos proyectos eran las que tuvieren un inters legtimo respecto de los bienes. No es buena tcnica legislativa mezclaren una enumeracin menciones concretas como la del cnyuge o los herederos pre suntos del ausente con una indicacin genrica que cubre a las anteriores y por tan to las hace innecesarias, eludiendo la grave falla del casuismo. 801. JUEZ COMPETENTE. La declaracin de ausencia debe ser soli citada ante el juez del domicilio del ausente, o ltima residencia del mismo, si no se conociere el domicilio. As resulta del art. 16 de la ley 14.394: Ser competente el juez del
domicilio, o en su defecto, el de la ltima residencia del ausente. Si ste no los hubiere tenido en el pas, o no fuesen conocidos, lo ser el del lugar en que existiesen bienes abandonados, o el que hubiese prevenido cuando di chos bienes se encontraren en diversas jurisdicciones . El origen del precepto est en el Anteproyecto Bibiloni (art. 134, ltima par te, redaccin Ia, art. 120, redaccin 2*), seguido tambin por el Proyecto de 1936 (art. 59, segunda parte) y el Anteproyecto de 1954 (art. 54). La frase final o el que hubiese prevenido cuando dichos bienes se encontra ren en diversas jurisdicciones no figura en aquellos proyectos. Sin duda tiende a evitar la multiplicidad de procesos de ausencia cuando faltando el factor unificador del domicilio pudieran intentarse juicios diferentes por razn de la distinta ju risdiccin de los bienes del ausente. co das y si vencido el trmino no compareciese, se dar intervencin al de fensor oficial, o en su defecto se nombrar defensor al ausente. El minis terio pblico ser parte necesaria en el juicio . Entendimos antes que de la solicitud de ausencia deba darse vista al asesor de menores como representante de la rama del Ministerio Pblico a la que est con fiada la proteccin de los incapaces, y por esa calidad le incumba la intervencin en el juicio de ausencia, en calidad de parte necesaria como dice el art. 18 de la ley 14.394 antes transcripto. Es una conclusin que ha variado despus de la dero
802. PROCEDIMIENTO A SEGUIR. Est indicado en el art. 18 de la ley 14.394, que dice: Elpresunto ausente ser citado por edictos durante cin
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gacin del inc. 5o del art. 54, consumada por la ley 17.711, pareciendo que ahora cuadra interpretar que el aludido representante del Ministerio Pblico es el agente fiscal (conf. art. 119, inc. 9o de la ley 1893). Evacuada la vista por el agente fiscal, debe nombrarse defensor al ausente in dicando la ley que el nombramiento recaer en el defensor oficial, o en su defecto se nombrara defensor del ausente. La indicacin sigue la prelacin propuesta por Bibiloni (art. 137, primera redaccin; art. 132 segunda redaccin) y aceptada por el Proyecto de 1936, art. 62. El Anteproyecto de 1954 contena una redaccin menos rgida que permita optar por la designacin de un defensor oficial o pri vado, lo que eventualmente puede ser hasta de inters para las partes: as deca el presunto ausente ser citado por edictos por un breve plazo. Y si vencido ste no compareciere se le designar defensor o se dar intervencin al respectivo funcio nario, si lo hubiere dentro de la jurisdiccin (art. 56). Escuchado el defensor del ausente procede abrir el juicio por un breve pero do de prueba para recibir las medidas que acrediten los extremos legales a fin de declarar la ausencia. En este sentido dice el art. 19delaley 14.394: Odo el defensor del ausente, y concurriendo los extremos legales, se declarar la ausencia y se nombrar curador". Pero para que el juez forme conviccin sobre la concurrencia de los ex tremos legales aludidos es menester acreditarlos: de ah la necesidad de que pre viamente a la declaracin de la ausencia se reciba a prueba la causa, por un breve trmino dado el carcter sumario del juicio. Con todo, en caso de urgencia, ser viable una designacin provisional de ad ministrador sin esperar al cumplimiento estricto de los recaudos procesales antes indicados. Es lo que autoriza el art. 18 de la ley en su ltima parte que dice as: En caso de urgencia el juez podr designar un administrador provisional o adoptar las medidas que las circunstancias aconsejen ". Una disposicin similar prevean el Anteproyecto Bibiloni (art. 137, primera redaccin; art. 125, segunda redaccin), el Proyecto de 1936 (art. 62) y el Antepro yecto de 1954 (art. 56, parte final).
803. Nombramiento de curador. Conjuntamente con la decla racin de la ausencia se har el nombramiento de curador que antes estaba llamado a representar al ausente en todos los actos de la vida civil que no fueren exceptuados en este Cdigo (art. 62). Ahora es un curador que rea liza actos conservatorios. Segn el art. 19 de la ley 14.394 para esta designacin sern prefe
ridos los parientes idneos del ausente en el siguiente orden: Io) el cnyuge, cuando conservare la vocacin hereditaria o subsis tiese la sociedad conyugal; 2) los hijos; 3) el padre o la madre; (texto segn la ley 23.264)
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El precepto est tomado del art. 57 del Anteproyecto de 1954, pero se ha su primido la parte final de este ltimo que dice: la prelacin establecida no limitar el arbitrio del juez, quien elegir a la persona ms idnea por sus aptitudes, respon sabilidad o buen concepto. Este agregado tena por finalidad suministrar al juez una directiva para efec tuar el nombramiento de curador, la del ms idneo y en paridad de idoneidad la del orden de prelacin indicada en el texto legal. Con esa supresin ha quedado eliminado el primer criterio y el juez deber atenerse al orden de prelacin menta do, prescindiendo de los parientes que no fueren idneos para el cargo.
4) los hermanos y los tos; 5) los dems parientes en grado sucesible
del curador del ausente se rigen por lo dispuesto en el Cdigo Civil respec to de los tutores y curadores. Si antes de la designacin de curador se de dujeran acciones contra el ausente, le representar el defensor cuyo nom bramiento prev el artculo 18. Esta disposicin, tomada del art. 58 del Anteproyecto de 1954, contiene una remisin a las previsiones del Cdigo referentes a los tutores y curadores. Por tanto las incapacidades de derecho para el ejercicio de la tutela y cratela (arts. 398 y 475, segunda parte) rigen tambin para la cratela del ausente. En cuanto a las fa cultades y deberes del curador del ausente se rigen tambin por las disposiciones del Cdigo Civil, pero como en el caso se trata de una cratela de bienes entende mos que la remisin es en tal caso al art. 488 de dicho Cdigo. Por consiguiente las facultades del curador del ausente hacen a la mera cus todia y conservacin de los bienes, y al cobro de los crditos y pagos de las deudas. Pero carece de atribuciones para innovar en la administracin, cambiando el des tino y explotacin de los bienes. Finalmente, compete al curador del ausente el ejercicio de las acciones y defensasjudiciales de sus representados y las personas que tengan crditos contra los bienes, podrn hacerlos valer contra los respectivos curadores (art. 488). Es de notar que cuando con anterioridad a la designacin del curador hubiera necesidad de asumir la representacin en juicio del ausente, ello ser obligacin del administrador que se haya designado por razn de urgencia (conf. art. 18, parte final de la ley 14.394), o del que se designe con ese motivo por aplicacin de esta misma disposicin (conf. art. 20, parte final).
804. C alidad es, fa c u lta d e s y o b liga cio n es d e l cu rad or. Lo concerniente a las calidades personales que ha de reunir la persona para desempear el cargo de curador, y a las facultades y obligaciones que le competen en el ejercicio del cargo, est reglado por el art. 20 de la ley 14.394, que reza as: Las calidades personales, facultades y obligaciones
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805. Efectos de la declaracin de ausencia. La declaracin de ausencia autoriza a instituir un representante del ausente que supla la im posibilidad de obraren que ste se encuentra, en el lugar donde se instituye la representacin. Desde luego tal declaracin no obsta a que el ausente obre en el lugar donde se encuentra con la capacidad que le corresponda sin considerar a la declaracin d ausencia. Pero este pronunciamiento sirve para fijar el estado de las relaciones ju rdicas pendientes o que se formalizaren despus, con respecto a terceros, para quienes el ausente est hbilmente sustituido en la administracin de los bienes por el curador que se le ha nombrado. Es desde este punto de vista que la ley instituye la representacin del ausente, quien por razn de esa ausencia est, en la especie, impedido para realizar cualquier acto jurdico. Pero basta que su presencia se ve rifique en algn lugar determinado para que cese su desaparicin y consiguien temente la representacin que se apoyaba en ella (conf. art. 15, ley 14.394). Con todo, la reaparicin del ausente no impide que hasta ese momento haya subsistido su imposibilidad de obrar que era cubierta por la representacin del cu rador. De ah que cuanto haya obrado ste en el desempeo de su funcin obliga y beneficia al ausente reaparecido, como ocurre con cualquier representado. 806. Cesacin de la cratela del ausente. A este respecto el art. 21 de la ley 14.394 dice: Termina la cratela de los ausentes declara dos: 1) por la presentacin del ausente, sea en persona o por apoderado; 2) por la muerte del mismo; 3) por su fallecimiento presunto, judicialmente declarado. El precepto transcribe el art. 59 del Anteproyecto de 1954, que a su vez verta a grandes lneas las disposiciones respectivas del Anteproyecto Bibiloni y del Pro yecto de 1936. Se trata de una previsin que aunque no tiene carcter normativo, representa la ventaja de enmarcar apropiadamente el funcionamiento de la institucin. Como antes se dijo, la verificacin de la presencia del ausente en cierto lugar, es antecedente adecuado para poner trmino a una cratela que estaba basada sus tancialmente en su desaparicin. En cuanto a las causales de los incs. 2o y 3o se explican por s solas.
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5. Incapacidad por condenaciones penales. Su alcance: actos que no pueden realizar los penados. Duracin de la incapa cidad.
I. INCAPACIDAD DE LOS PENADOS *
8 0 7 .FUEN TED ELAincapacidad. El art. 1 2 del CdigoPenal d ice : La reclusin y la prisin por ms de tres aos... Importan... la privacin, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administracin de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedar sujeto a la cratela establecida por el Cdigo Civil para los inca paces .
Se trata de una consecuencia de la sentencia penal que acompaa au tomticamente a los condenados a privacin de libertad por ms de tres aos. La condena penal tiene esta repercusin en el orden civil, cuyo alcan ce vamos a determinar.
808. L eg isla ci n com p arada. La incapacidad de los penados es una institucin que aparece en la generalidad de las legislaciones extranjeras, mencio nndose como excepcionales las de Alemania y el Brasil, que no determinan tal consecuencia. Este accesorio de la condena penal est dispuesto por lo general en los cdi gos penales, lo que ha confundido, a veces, acerca del fundamento de la incapaci dad. As como en nuestro pas ocurre en Francia (Cd. Pen., arts. 28 y ss.), Italia (id., art. 32), Espaa (id., arts. 43, 54 y 57), Rusia (id., art. 40, inc. di), etc. Slo en Suiza est tratada en el Cdigo Civil, arts. 371 y 432.
809. FUNDAMENTO. Acerca del fundamento que tiene esta incapacidad hay dos concepciones diferentes: 1) La concepcin punitiva entiende que la incapacidad es una pena civil ac cesoria de la pena criminal. Obedece al hecho de que es la ley penal la que estable ce la interdiccin, a modo de indignidad del condenado que resultara indigno de gozar de la capacidad civil. Complementariamente se agrega que si se dejase al pe
* B ib l io g r a f a : Orgaz, A., Incapacidad civil de los penados, Crdoba, 1939; Moyano, J. A., La incapacidad civil de los penados, J.A., t. 63, sec. doctr., ps. 35 y ss.; Valdz, H., Lt incapacidad civil de los penados, Rev. Fac. de Derecho, Bs. As., t. VII; Lanfranco, H. P., La incapacidad civil de los penados, Rev. Penal y Penitenciaria, Buenos Aires, oct.-dic. 1940, n 18; Daz de Guijarro, E., Capacidad civil del liberado condicional, J.A , t. 67, ps. 712 y ss.; Busso, E., Cdigo Civil Anotado, Bs. As., 1944, t. 5, ps. 421-425; Borda, G. A., Tratado dt Derecho Civil, Parte General, 3* ed., 1.1, ps. 438-443.
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nado en el manejo de sus bienes ste contara con medios, en el caso de tener ren tas, que le facilitaran la fuga por el soborno eventual de los carceleros. Esta opinin es la generalmente seguida en Francia e Italia, pero entre noso tros slo es apoyada por Soler, Valdz y Lanfranco ,57. 2) La concepcin tuitiva estima que la interdiccin de los penados como toda incapacidad de hecho, tiene un sentido de proteccin al incapaz. Observa Orgaz que no hay duda sobre la ndole de la incapacidad que es de hecho y no de derecho, lo que basta para concluir que no se da contra el incapaz sino a favor suyo como un remedio para paliar la inferioridad de su situacin. Por otra parte el ejercicio de los derechos civiles no depende de la moralidad del sujeto, por lo que no se con cibe, entonces, que en este caso la privacin de ese ejercicio encuentre su base en una falta de moralidad que no tiene su incidencia en el orden jurdico general158. Por su parte Borda, que adhiere a esa posicin, arguye que la incapacidad del penado slo se extiende a los actos que el penado no puede realizar eficazmente por su reclusin, pero que es dable efectuar por medio de un representante, lo que muestra el sentido protector de la incapacidad, puesto que si se hubiese querido sancionar al penado se lo habra privado del ejercicio de aquellos actos que el re cluso puede realizar sin inconveniente, como el testamento ,59. La generalidad de la doctrina 160 as como la jurisprudencia 161 siguen esta opinin que nosotros compartimos. II. ALCANCE DE LA INCAPACIDAD
810. La REGLAE SLAcapacidad. La incapacidad de los penados espuram enteexcepcional ynoseextiendesino aaquellaactividadprevista por la ley. En consecuencia el penado sigue siendo una persona capaz, en general, paratodoslos actosdelavidacivil, y sloincapazparaaquelloque expresam ente ha sido exceptuado de su capacidad.
157 Valdz, H., Incapacidad civil de los penados, Rev. Fac. de Derecho y C. Sociales, Bs. As., t. VII, p. 505; Lanfranco, H. P., La incapacidad civil de los penados, Bs. As., 1941, n 18, ps. 29 y ss.; Soler, S., su nota en polmica con Orgaz, publ. en J.A , 1960-VI, sec. doctr., p. 112. 158 Orgaz, A., op. cit., ps. 389 y ss., n 4. 159 Borda, G. A., op. cit., n 580, p. 439. 160 Busso, E., op. cit., 1.1, art. 55, n 65, p. 422; Orgaz, A., op. cit., loe. cit.-, Borda, G. A., op. cit., loe cit.', Arauz Castex, op. cit., 1.1, n 587, p. 329; Daz de Guijarro, E., su nota en J.A., t. 67, p. 712; Moyano, Juan A., La incapacidad civil de los penados, Rev. Penal y Penitenciaria, ao III, n 9, p. 307 y su nota en J.A, t. 63, sec. doctr., p. 37; Gmez, E., Tratado de Derecho Penal, Bs. As., 1939,1.1, n 294. 161 Cm. Crim. Crdoba, L.L , t. 25, p. 782; Cm. Crim. Cap., J.A., t. 74, p. 48; Cm. Com. y Crim. Mendoza, L.L, t 12, p. 613; Cm. Fed. Baha Blanca, J.A., t. 67, p. 712.
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De esta manera la condicin del penado puede denominarse de capacidad restringida similar, en cuanto al juego de los principios que la gobiernan, a la ca pacidad restringida del menor emancipado. Pero slo se trata de una analoga de si tuacin, en cuanto el penado y el menos emancipado gozan de una capacidad genrica y padecen una incapacidad excepcional, pues muy diversas son las res tricciones que alcanzan a uno y a otro, y muy diferente, tambin, el modo de suplir la excepcional incapacidad de cada uno.
sus bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos". 1) En cuanto a la patria potestad del penado sobre sus hijos, no se trata de la prdida del derecho, porque tal prdida sera definitiva (conf. arts. 307, Cd. Civ., y 12 de la ley 10.903), sino de la suspensin del ejercicio "mientras dure la pena. Es decir se trata de un supuesto de automtica suspensin del ejercicio de la patria potestad que complementa la enunciacin de los supuestos del art. 309, reformado, del Cdigo Civil, si bien en stos se requiere una especial sancin dictada por el juez, que en el caso de los penados est suplida por la condena criminal por ms de tres aos de prisin o reclusin. Tal suspensin cesa en la misma forma que se es tablece, de pleno derecho y, con la extincin de la pena. Durante la suspensin, el ejercicio de la patria potestad pasa al otro padre (art. 264, inc. 3o, Cd. Civ.) y a falta de sta al curador del penado (conf. art. 480, Cd. Civ.) sin perjuicio de las funciones de patronato del Estado 162. 2) La incapacidad del penado se extiende a toda forma de administracin de los bienes. En consecuencia el penado queda impedido por el hecho de la condena para efectuar tales actos, los que quedan encargados al curador que se le nombre, quien en el desempeo de su administracin est sujeto al mismo control que el cu rador del demente 163. 3) El penado carece de atribuciones para disponer de sus bienes por actos en tre vivos. En principio los actos de disposicin le estn tambin vedados al curador a menos que cuente con la aprobacin judicial (conf. arts. 443, 450 y 475, Cd. Civ.). El art. 12 del Cdigo Penal aclara que la incapacidad es para disponer por ac tos entre vivos; por tanto el penado mantiene su capacidad para testar.
811. A lca n ce de la incapacidad. Como resulta del art. 12 del Cdigo Penal antes transcripto, el penado por ms de tres aos de privacin de libertad, queda privado de la patria potestad, de la administracin de
162 Comp. Arauz Castex, M., op. cit, 11, n 589, p. 331, quien considera que a falta o in capacidad de la madre de los hijos quedan bajo el patronato del Estado. Conf. con el texto: Orgaz, A., op. cit., p. 393, n 6 in fine, y Borda, G. A., op. cit., n 583, p. 441 163 Busso, E., op. cit., 1.1, art. 55, n 85, p. 424; Orgaz, A., op. cit., p. 392, texto nota 12; Bor da, G. A., op. cit., 1.1, n 583, p. 441.
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812. ACTOS QUE PUEDEN REALIZAR. Como se ha expresado los pe nados conservan su capacidad general, por lo que pueden realizar vlida mente todos los actos que no les han sido prohibidos por la ley que no ten gan significacin patrimonial; slo los actos de carcter patrimonial (de administracin o de disposicin de bienes) les estn vedados.
Entre los principales actos que caen en esa regla general de capacidad pode mos mencionar los siguientes: 1) Celebracin de matrimonio. A este respecto un tribunal neg autorizacin para contraer nupcias a dos penados, considerando que slo era dable conceder la autorizacin para legitimar hijos extramatrimoniales 164. Pero tal resolucin no es correcta, pues crea una incapacidad de derecho carente de base legal, por lo que ha sido justamente reprobada por la doctrina 165. 2) Otorgamiento de testamento. No hay a este respecto dificultad alguna por la claridad de la disposicin del art. 12 del Cdigo Penal. 3) Reconocimiento de hijos extra-matrimoniales 166. 4) Actuacin enjuicio donde se ventilen actos que no les sean prohibidos167. En consecuencia pueden promover y contestar acciones de estado, v.gr., de divorcio, eligiendo el apoderado que quieran, con prescindencia de toda interven cin del curador o del juez. Tambin pueden actuar en efjuicio de tenencia de los hijos, por su derecho potencial a la patria potestad que est simplemente suspen dida ,68. Igualmente se ha decidido que pueden realizar personalmente ciertas di ligencias procesales como absolver posiciones y comparecer en audiencias de con ciliacin 169.
813. R e p r e s e n t a c i n d e l c u r a d o r . El curador nombrado para que represente al penado, extiende sus facultades al orden patrimonial, y ejerce la administracin de los bienes del mismo con sujecin a las dispo siciones previstas para los curadores de los dementes y sordomudos. En
164 Comp. Sup. Corte Mendoza, J.A., t. 35, p. 504. 165 Conf. Busso, E., op. cit., 1.1, art. 55, n 74, p. 423; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 582, ap. b), p. 440; Orgaz, A., op. cit., p. 392, texto nota 10; Cm. Ap. Tucumn, J.A , t. 25, p. 1175. 166 Conf. Borda. G. A., op. cit., 1.1, n582, ap. c), p. 440; Orgaz, A., op. cit., p. 392; Busso, E., op. cit., 1.1, art. 55, n 77, p. 423. 167 Conf. Arauz Castex, M., op. cit, 1.1, n 591,3o, p. 332; Borda, G. A., op. cit, 1.1, n 582, ap. d), p. 440; Busso, E., op. cit, 1.1, art. 55, nms. 78-79, p. 423; Orgaz, A., p. 392, texto nota 11; Cm. Civ. 1*, L.L, t. 66, p. 177; Cm. Ap. Rosario, Repertorio de Santa Fe, t. 8, p. 113. Comp. Lanfiranco, H., op. cit, n 77, p. 46, quien entiende que en todos los juicios debe ser re presentado el penado por el curador. 168 Cm. Civ. r, L.L., L 66, p. 177. 169 d., nota anterior.
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cuanto a la patria potestad sobre los hijos del penado, le compete a la madre (art. 264, inc. 3o, Cd. Civ.), pero a falta de ella, ha de nombrarse tutor d e tales hijos al curador del penado (conf. art. 480).
Es de notar que el curador del penado no es un curador de bienes sino un re presentante del incapaz, en todo lo concerniente a la esfera de la incapacidad. Por tanto a ese respecto es necesaria la intervencin del Ministerio de Menores, como en los supuestos de los dems incapaces (conf. art. 59, Cd. Civ.).
814. C rtica d e l sistem a de l a c r a t e la d e l penado. La institucin de la cratela del penado, por el art. 12 in fne del Cdigo Penal, ha sido criticada justamente por nuestros autores 17(M71. Se comprende cuando se trata de suplir la incapacidad de una persona por ra zn de su inferioridad intelectual, que se la desplace del ejercicio de sus derechos para encomendar esa tarea a un extrao encargado de velar por el inters de aqul. Pero cuando la restriccin de la incapacidad no obedece a esa insuficiencia del su jeto sino a la situacin de imposibilidad en que se encuentra el penado, por la re clusin, para atender al adecuado manejo de sus bienes, ya no se justifica tal sus titucin del incapaz por su representante sino que sera mejor suplir esa deficiencia por la va de la asistencia, que es el sistema apropiado para remediar la incapacidad de quienes no padecen fallas de discernimiento (vase supra, n 610).
III. DURACIN DE LA INCAPACIDAD
815. C o m ie n z o y c e s a c i n d l a in c a p a c id a d . La condicin de capacidad restringida propia del penado, comienza a partir del momento en que la sentencia que impone una pena privativa de libertad por ms de tres aos pasa en autoridad de cosa juzgada, y perdura hasta tanto no cesen los efectos de dicha sentencia.
Por consiguiente, el penado recobra la plenitud de su capacidad: Io) Cuando se cumple la condena; 2o) Cuando la condena se tiene por cumplida y extinguida la pena por amnis ta, indulto o prescripcin de la pena (conf. arts. 61, 65 y 68, Cd. Penal); 3o) Cuando se concede al penado la libertad condicional (conf. art. 13, Cd. Penal), que permite al condenado que ha mostrado sntomas de readaptacin y buena conducta, pasar en libertad el resto de la pena, con sujecin a diversos re quisitos y especialmente la no comisin de nuevos delitos.
170-171 Orgaz, A., Incapacidad civil de los penados, Crdoba, 1939, p. 137; Borda, G. A .,op. cit., 11, n 584, p. 441; Busso, E op. cit., 1.1, art 55, n 86, p. 424.
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Acerca de la influencia de la libertad condicional sobre la cesacin de la in capacidad del penado hay algunas vacilaciones, pero la doctrina dominante se in clina a esa solucin por ser la que concuerda con el fundamento de la incapacidad. Pues si sta se impuso como un modo de reparar la inferioridad que causa al pena do la situacin de reclusin para el ejercicio de ciertos derechos, es lgico pensar que debe cesar toda restriccin cuando el penado vuelve a la libertad y est por ello en condiciones de proveer al cuidado de sus intereses y atender al cumplimiento de sus deberes paternos l72. En cuanto a la fuga a que se hubiere dado el penado, es irrelevante para al terar la condicin de su capacidad 173. Pues aun cuando el sujeto fugado haya pues to fin a la reclusin que le impeda proveer al ejercicio de sus derechos, ese hecho por su ilegitimidad no puede ser computado para convertirlo en ttulo de habilita cin del incapaz. IV. SANCIN DE LA INCAPACIDAD
816. INVALIDEZ DE LOS ACTOS PROHIBIDOS. Los actos jurdicos realizados por el penado durante el perodo de su incapacidad, que cayeren dentro de la rbita de dicha incapacidad son nulos, pues se trata de una cau sa de invalidez independiente de la apreciacin judicial (vase infra, nms. 1965 y ss.). En cuanto al carcter de la nulidad se trata de una nulidad meramente relativa por comportar una sancin que se establece en favor del penado y no en resguardo de un inters pblicovase infra, n 1971 ,74. Por ello cuando cesan los efectos de la condena el penado puede confirmar los actos nulos celebrados con anterioridad, derecho que no tiene la otra parte que ha tratado con l (conf. arts. 1048 y 1049 del Cd. Civ.).
172 Orgaz, A., Personas individuales, Bs. As., 1946, p. 393, ap. c); Borda, G. A., op. cit., t. I, n 587, p. 443; Moyano, J. A., su nota en J.A., t. 63, sec. doctr., p. 38, nms. 5 y 11; Daz de Guijarro, E., su nota en J.A., t. 67, p. 712; Busso, E., op. cit., 1.1, nms. 81 y ss., p. 424. Conf. Cm. Fed. Baha Blanca, J.A., t. 67, p. 712; Cm. Crim. Crdoba, L.L., t. 25, p. 782; Cm. Crim. Cap., J.A., t. 74, p. 48; Cm. Com. y Crim. Mendoza, L.L., 1.12, p. 613. Contra: Lanfranco, H., op. cit., n 52, ps. 34 y ss.; Gmez, E., op. cit., 1.1, n 592, p. 294. 173 Borda, G. A., op. cit., n 587, p. 442; Orgaz, A., op. cit., p. 593. 174 Conf. Orgaz, A., op. cit., p. 394, n 8; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 588, p. 443. Contra: Valdz, H., op. cit., n 44, y Lanfranco, H. P., op. cit., n 78, quienes consideran que la nulidad es absoluta en funcin del fundamento punitivo que asignan a la incapacidad del penado.
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V. INCAPACIDADES DE DERECHO QUE AFECTAN A LOS PENADOS
Las incapacidades de derecho a que aludimos son: a) Los penados no pueden ser tutores ni curadores si han sido condenados a pena infamante (conf. arts. 398, inc. 10 y 475). En la legislacin de Partidas se ha bla de la infamia en que incurren los que cometen ciertos delitos particularmente lesivos de la honra del delincuente (Partida VII, ttulos 5oy 6o), pasando a denomi narse penas infamantes las que correspondan a esa clase de delitos, cuando en ver dad la infamia no era producida por la pena sido por el hecho del delito que se castiga con ella, o ms bien por el conocimiento pblico de haberse cometido. To dava el Cdigo Penal francs, reformado en 1832, consignaba como penas infa mantes el destierro y la degradacin cvica en tanto que consideraba penas aflic tivas la de muerte, trabajos forzados, deportacin, reclusin y detencin. Para el Cdigo Penal espaol de 1822 slo eran penas infamantes la de muerte por delito de traicin y la de trabajos forzados. Pero a partir del Cdigo Penal espaol de 1848, desaparecen las penas infamantes con la declaracin de su art. 23 segn la cual La ley no reconoce pena alguna infamante. En nuestra legislacin penal patria nunca se ha conocido la llamada pena in famante, por lo que la alusin del art. 398, inc. 10, ya en el tiempo de la sancin del Cdigo Civil careca de significacin real, por carecer de correspondencia tal calificacin, en la legislacin represiva. Busso piensa que toda condena es una nota contraria a la idoneidad del candidato a tutor o curador175. Machado entiende que las penas infamantes son las de presidio y penitenciara que traen consigo la prdida de derechos polticos y la inhabilitacin mientras dure la condena 176. En los proyectos de reforma esta incapacidad de derecho para la funcin de tutor o curador alcanza a quienes han sido condenados a prisin o reclusin por
175 Busso, E., op. cit., t. , art. 398, n 31, p. 963. 176 Machado, J. O., op. cit, t. II, p. 10, nota al art. 398, n 10.
817. ENUNCIACIN. Independientemente de la incapacidad de he cho que afecta a los penados, diversas disposiciones legales enuncian algu nas incapacidades de derecho respecto de ellos, que se distinguen de las es tudiadas por el fundamento de su imposicin. Pues mientras las incapacidades resultantes del art. 12 del Cdigo Penal son instituidas para favorecer la situacin del penado y remediar mediante una adecuada repre sentacin las dificultades que para el ejercicio de los derechos contempla dos pueda traerle la misma reclusin que padece, stas otras las impone la ley para sancionar al sujeto con una pena civil consistente en la prohibicin del acto o funcin a que ellas se refieren.
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ms de tres aos (Proyecto de 1936, art. 525, inc. 9o) o segn otro criterio a los au tores de un delito no culposo (Anteproyecto de 1954, art. 589, inc. 6o). b) Son incapaces para suceder como indignos el condenado enjuicio por de lito o tentativa de homicidio contra el causante, su cnyuge o descendientes (art. 3291), y el condenado por adulterio con la mujer del difunto (art. 3294). c) Son incapaces para contraer nupcias los condenados por homicidio de uno de los cnyuges, respecto del suprstite (art. 166, inc. 7o, Cd. Civ.). d) Son incapaces para ser testigos en instrumentos pblicos los condenados por falso testimonio (art. 990, Cd. Civ.)177. e) Hasta la sancin de la ley 14.237, eran incapaces para deponer como tes tigos enjuicio, los condenados por delito que tuvieran pena corporal y los convic tos de falso testimonio (art. 206, incs. 5o y 6o del antiguo Cd. de Procs. de la Ca pital Federal). Pero luego de la vigencia de la ley 14.237, tales incapacidades han sido suprimidas (art. 32 de dicha ley) correspondiendo al juez apreciar segn las reglas de la sana critica, las circunstancias y motivos conducentes a desconocer o corroborar la fuerza de las declaraciones de tales personas. Ese criterio ha sido mantenido por el art. 458 del vigente Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin que de rog a la ley 14.237. f) Finalmente, en el orden poltico, los condenados a ms de tres aos de re clusin o prisin, son privados del sufragio, as como de empleo o cargo pblico aun proveniente de eleccin popular, e incapacitados para obtenerlos en lo sucesi vo (conf. arts. 12 y 19, incs. Io, 2o y 3o, Cd. Pen.).
6. Situacin jurdica de las mujeres casadas. Evolucin del r gimen legal a travs del Cdigo Civil y de la ley 11.357. La mujer casada menor de edad. Reforma de la ley 17.711.
I. SITUACIN JURDICA DE LA MUJER CASADA * 818. A n te ced e n te s. Durante la antigedad la situacin jurdica de la mu jer casada era de evidente inferioridad respecto de su marido pues la sociedad fa miliar estaba estructurada sobre la base de la autoridad del marido o padre.
J77 Conf. Borda, G. A., op. cit., n 585, p. 442. * B ibl io g r a fa : Anastasi, L., Derechos civiles de la mujer, Bs. As., 1938; Acua Anzorena, G. (h), su nota en J.A., t. 76, p. 37; Colmo, A., La mujer en el derecho argentino, Bs. As.; Alsina Atienza, D., Derechos civiles de la mujer, Rev. de Derecho Civil, t. 2, ao 1930, ps. 293 y ss.; Arata, R. H., La mujer en el derecho civil argentino, Bs. As., 1946; Arguello, I. P., Capacidad civil de la mujer casada, Bs. As., 1945; Bravo, M., Derechos civiles de la mujer, Bs. As., 1912; Daz de Guijarro, E., La ley de derechos civiles de la mujer ante la jurisprudencia, Bs. As.,
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Todos los testimonios de la poca muestran un eco prolongado de la condena que cay sobre nuestros primeros padres en los albores de la humanidad y que el Gnesis relata con palabras expresivas: Dijo entonces el Seor Dios... a la mujer: Multiplicar sus trabajos y miserias en tus pequeeces; con dolor parirs los hijos, y estars bajo la potestad o mando de tu marido, y l te dominar (3,16). La historia antigua comprueba tanto entre los hebreos, como en Grecia y Roma, el cumplimiento de aquella sentencia, que aun se agrav por la corrupcin de las costumbres. La mujer qued reducida, muchas veces a la condicin de instru mento de placer del varn; de ah que ste pudiera repudiarla discrecionalmente.
819. I n f lu e n c ia d e l C r is tia n is m o . Contra tan lamentable esta do de cosas se alz ese hecho verdaderamente revolucionario que es el Cristianismo, cuya doctrina al proclamar la filiacin divina por la Gracia, de todos los hombres sin distincin de sexo ni de raza, vino a protestar con tra tal situacin de envilecimiento en que se tena a esa preciosa mitad del gnero humano, en el decir de Balmes. Desde entonces no pudo repetirse en donde quiera lleg el influjo del Cristianismo el lamento que Eurpides pone en boca de Medea: Entre todos los vivientes somos nosotras, las mu jeres, la raza ms abyecta. La accin de la Iglesia se hizo sentir en su lucha por la santidad del ma trimonio, que se traduca en el enaltecimiento de la mujer: lo que Dios ha unido no lo separe el hombre. En tomo a esta doctrina las voces de los pen sadores catlicos han entonado un verdadero himno a la excelsa dignidad de la mujer. Y el principio de la indisolubilidad del matrimonio que coope ra primordialmente a la efectiva defensa de las esposas y de las madres, ha sido mantenido con inflexible constancia por la Iglesia Catlica, en toda circunstancia y contra todos los poderes de la Tierra. En lo concerniente a las relaciones jurdicas entre marido y mujer, el Cristia nismo ha reconocido al marido o padre como cabeza y autoridad de la familia pero ha acentuado el carcter de tutela o proteccin que el ejercicio de esa autoridad debe llevar consigo, y que resulta incompatible con una abusiva tirana de los po deres conferidos. Como cualquier autoridad, la del esposo o padre no tiene un sen1939; Llambas, J. J., La igualdad jurdica de los cnyuges, Rev. Fac. de Derecho de Bueno Aires, en.-abr. 1954, ps. 107-138; Rbora, J. C., El estatuto de la mujer y las relaciono emergentes del matrimonio, Bs. As., 1927; Spota, A. G., sus notas en J.A., t. 30, sec. doctr.. p 1; t. 32, p. 350; t. 76, sec. doctr., p. 41; 1942-IV, p. 65 y 1944-1, p. 593; Servini, E., La igualdad jurdica de los cnyuges, J.A., 1952-11, sec. doctr., p. 12; Zeballos, J., Derechos civiles de la mujer, Crdoba, 1943; Yorio, A., Tratado de la capacidad jurdica de la mujer, Bs. As., 194 .V Alessandri Rodrguez, A., Tratado prctico de la mujer casada, de la mujer divorciada y de la mujer separada de bienes, Santiago de Chile, 1940; Angel Marc, Trait de la capacit civile di la femme marie, Pars; Frugoni, E., La mujer ante el derecho, Montevideo, 1940.
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tido de fruicin personal de quien la ejerce sino que est ordenada al bien de quie nes estn sujetos a ella. La autoridad no se confiere para el bien del gobernante, sino para el bien de los gobernados, y por ah es que San Pablo si bien sujeta a las casadas a su marido, como la Iglesia respecto de Cristo, ordena tambin a los es posos que amen a sus mujeres y se sacrifiquen por ellas, como Cristo am a su Igle sia y se sacrific por ella.
820. Fundam ento de l a au torid a d m a rita l. La sociedad fa miliar necesita, como toda sociedad, de una autoridad encargada de dirigir el grupo hacia la obtencin de la finalidad social respectiva, para que el gru po familiar no se disgregue o desve de sus fines. Es esa necesidad la que exige en la familia unidad de direccin y de gobierno, que en la generalidad de los supuestos habr de obtenerse por el acuerdo de los esposos. Pero cuando ello no resulte posible, y con todo sea indispensable dar una solu cin o marcar un rumbo en la vida de la familia, ser menester optar por la decisin que determine el marido.
Por esto, consideramos que la autoridad marital no se sustenta en una espe cfica inferioridad de la mujer que reputamos inexistente. No se trata de un lejano rastro de la fragilitas spiritualis o peor todava de la imbecilitas sexus de que hablaron desacertada e injustamente los primitivos jurisconsultos romanos. Son los intereses del hogar, de la familia y de los hijos los que aqu estn enjuego, se gn las expresiones concordantes de Aubry y Rau y de Laurent,78. Es para preser var y salvaguardar esos supremos intereses que ha de reconocerse la decisin final del marido en lo que a ellos respecta, para prevenir el antagonismo entre las dos vo luntades iguales de los esposos, susceptible de provocar el desquicio del hogar y la desintegracin de la familia 179. II. EVOLUCIN DEL RGIMEN LEGAL 821. D iv ersa s eta p a s. La situacin de la mujer casada ha evolucionado en nuestro pas de acuerdo a las transformaciones operadas en las costumbres y a las variaciones de criterio de las distintas pocas. En esa evolucin pueden sealarse tres grandes jalones, constituidos por el Cdigo Civil, la ley 11.357 del ao 1926, y la ley 17.711 del ao 1968, regmenes de los que pasamos a ocupamos.
178 Aubry y Rau, op. cit., t. V, p. 472, p. 138, nota 5; Laurent, F., Principes de droit civilfran gais, 4* ed., t. III, ps. 126 y ss. 179 Conf. Baudry-Lacantinerie et Houques-Fourcade, op. cit, t. I, ps. 715 y ss. Machado, entre nosotros, da como fundamento de la incapacidad de la mujer la necesidad de que la sociedad conyugal tenga una sola cabeza dirigente (op. cit, 1.1, p. 120, nota art. 55, 2o).
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III. SISTEMA DEL CDIGO CIVIL cerlos... las mujeres casadas. 822. C o n d ic i n d e in c a p a c id a d r e l a t i v a . Deca el primitivo art. 55, inc. 2o, Son incapaces respecto de ciertos actos o del modo de ejer
La incapacidad que pesaba sobre la mujer casada, en la regulacin del Cdigo Civil, era una incapacidad de hecho relativa. Incapacidad de hecho porque se refera al ejercicio de los derechos sin afectar la aptitud para ser titular de los mismos, y se remediaba con la venia marital o con la autori zacin del juez (conf. arts. 193 y 194, Cd. Civ.). E incapacidad relativa porque no abarcaba la totalidad del obrar jurdico de la mujer casada sino que incida slo en la realizacin de ciertos actos o en el modo de ejercer los (art. 55).
823. ACTOS prohibidos. En el sentido indicado le quedaban expresamen te prohibidos a la mujer casada los siguientes actos: 1) los actos de administracin de sus bienes propios, o gananciales adquiri dos por ella, cuyo ejercicio corresponda al marido (arts. 186 y 1277); 2) la actuacin enjuicio (art. 188); 3) la celebracin o rescisin de contratos (art. 189); 4) la adquisicin de bienes o acciones, a ttulo oneroso o gratuito (arts. 189 y 1808, inc. Io); 5) la enajenacin de bienes y contraccin de obligaciones a su cargo (art. 189); 6) la aceptacin o repudiacin de herencias; 7) los actos concernientes a la particin de bienes hereditarios (art. 3454). 824. ACTOS PERMITIDOS. En cambio, la mujer casada poda, por s sola, ejecutar actos personalsimos, tales como: el otorgamiento de testamento (art. 191), la defensa enjuicio criminal (art. 191), la denuncia de insania o de ausencia con presuncin de fallecimiento (arts. 144, inc. ly 113), y la promocin del divor cio (conf. art. 206). Tambin poda administrar con independencia del marido los bienes que se hubiera reservado en la convencin matrimonial (arts. 191 y 1217, inc. 2o), as como promover acciones judiciales en los supuestos de conflicto de intereses" con el marido, v.gr., reivindicar bienes enajenados sin su consentimiento (art. 1253) o pedir la separacin de bienes de la sociedad conyugal (arts. 1290, 1294, 1306 y 1307).
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825. D iscu sin so b r e l a e fe c tiv a co n d ici n d e l a m ujer c a sa d a Las disposiciones que acabamos de recordar en los dos nmeros anteriores nos muestran la defectuosa tcnica seguida por el codificador para caracterizar la si tuacin de la capacidad de la mujer casada. Por un lado una serie de disposiciones que le impedan la realizacin por s sola de actos determinados: tales los arts. 186, 189,193,1277,1808, inc. Io, y 3454. En otro sentido, los arts. 113,144,191,206, 1253, 1290, 1294, 1306 y 1307 del mismo Cdigo, autorizaban a la mujer casada a celebrar ciertos actos, sin la anuencia marital. Es bien claro que alguna de esas series de disposiciones legales estaba de ms. Pues si se consideraba a la mujer casada, incapaz, salvo facultamientos espe ciales, sobraban las disposiciones de la primera serie, que quedaban englobadas en la regla general de incapacidad. O se la consideraba capaz en general, con incapa cidades excepcionales, y entonces las que sobraban eran las disposiciones del se gundo grupo que conferan facultamientos ya comprendidos en la regla general de capacidad. Si resultaba claro el error de tcnica en que haba incurrido el codificador, no ocurra lo mismo con la comprensin del sistema bsico adoptado que cabalgando sobre normas paralelas dejaba al intrprete en la mayor confusin, que no alcan zaba a despejar el art. 55, inc. 2o, del Cdigo Civil puesto que ese precepto slo de terminaba la incapacidad de la mujer casada respecto de ciertos actos o del modo de ejercerlos sin aclarar si esta ltima previsin se refera a la actividad genrica de la mujer o slo aluda a ciertos supuestos excepcionales. Mientras se tratara de actos enunciados en una u otra de ambas series aludi das, no caba la duda sobre la solucin legal correspondiente. Pero en cambio cuan do se sala del casuismo legislativo y se presentaba algn acto no mentado por la ley, entonces resultaba necesario fijar la condicin bsica de la capacidad de la mu jer casada, para cuya tarea el intrprete quedaba sumido en una gran perplejidad sin poder esperar un criterio orientador de esa enunciacin casustica de faculta mientos y prohibiciones que el Cdigo haba dedicado a la mujer casada. Como en el caso del menor adulto vase supra, n 649 era preciso ela borar la construccin jurdica adecuada que permitiese obtener una conclusin asertiva sobre la cuestin indagada. A primera vista la solucin no pareca difcil, pues segn el art. 53 del Cdigo pueden las personas de existencia visible efectuar todos los actos no prohibidos. De donde se seguira que a falta de un precepto expreso que alterase para la mujer casada la aplicacin de ese principio, su condicin bsica sera de capacidad. Sin embargo esta comprensin simplista del rgimen del Cdigo resultaba incompatible con varios otros preceptos del Cdigo, entre los cuales revisten la mayor significacin los siguientes: Io) los arts. 56,57,58,59,60 y 61, que explcita o implcitamente calificaban a la mujer casada como incapaz aludiendo a la con dicin del sujeto y no a su situacin respecto de actos determinados; 2o) el art. 62 extiende la representacin de los incapaces a todos los actos de la vida civil, no ex ceptuados, con lo que se dice que tales incapaces, y entre ellos la mujer casada, lo
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son con relacin a esa totalidad de actos de la vida civil, salvo excepcin; 3o) en igual sentido, el art. 185 no slo autorizaba sino que tambin obligaba al marido ejercer todos los actos y acciones que correspondieren a la mujer; 4o) el art. 192 prevea la nulidad de los actos y obligaciones de la mujer por falta de la licenciH del marido. En razn del juego de todas esas disposiciones se impona admitir la incapa cidad bsica de la mujer casada, pues de otra manera no se habra explicado que d Cdigo la calificase como incapaz, lisa y llanamente, ni se habra explicado que la proveyese de un representante necesario para todos los actos no exceptuados; ni tampoco se habra explicado que se sancionara con la nulidad a los actos obrado por ella, en general, sin licencia del marido. Por tanto la doctrina, no obstante aquellas ambigedades, no dudaba de que la mujer casada era en el sistema del Cdigo una persona incapaz 18. 826. F u nd a m en to d l a in c apa c id ad . Acerca de este punto no se duda ba tampoco de que el fundamento de la incapacidad, no resida de ninguna manera en las viejas ideas sobre la inferioridad del sexo femenino, sino en la conveniencia de concurrir a la consolidacin del ncleo familiar, en obsequio de lo cual se im pona a la mujer el sacrificio de su autonoma. De aqu que cuando ya el grupo es taba quebrantado casos de divorcio, viudez, etc. la mujer recobraba su capa cidad normal, salvo para estar enjuicio la divorciada (art. 210). No obstante como un resabio de perimidos criterios, el codificador priv a la mujer an soltera, del derecho de ser tutora o curadora (arts. 398 y 475) as como de ser testigo en instrumentos pblicos (art. 990). 827. R epresentacin del m ar id o . Bajoel sistema del Cdigoel marido era el representante necesario de su mujer, y tena, respecto de los bienes de sta, amplias facultades de administracin. Poda llegar hasta la enajenacin de las cosas muebles de ella (art. 1257), pero en cambio, tratndose de bienes inmuebles, t tulos de la deuda pblica, o fondos depositados a nombre de la mujer, para la dis posicin de ellos era menester la conformidad de ambos esposos (arts. 1249 y 1252). 828. S anci n d l a L ey de M atrim onio C ivil . La ley 2393 que import un cambio trascendental en lo concerniente a la institucin matrimonial, con todo aport escasa novedad en el rgimen de capacidad de la mujer casada, ya descripto. En efecto, los arts. 185 y ss. del Cdigo que resultaron derogados por aquella ley fueron reproducidos casi literalmente en los arts. 51 y ss. de la misma. El nuevo
180 Conf. Busso, E., op. cit., 1.1, art. 55, n23, p. 417; Salvat, R., op. ri(,,n707,p. 324; Or gaz, A., op. cit., ps. 190-191; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n595, p. 448; Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 599, p. 336; Machado, J. O., op. cit., 1.1, p. 120; Lafaille, H., Familia, nms. 123 y ss., ps. 102 y ss.
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estatuto, en el art. 73, declar que la divorciada mayor de edad era plenamente ca paz, y determin que, sobreviniendo la separacin de bienes sin divorcio, segn lo prevenido en el art. 1299, Cdigo Civil, quedaba la mujer casada mayor de edad habilitada para todos los actos relativos a la administracin de los bienes que le fueran adjudicados o devueltos al practicarse la liquidacin respectiva 180bis. IV. SISTEMA DE LA LEY 11.357 829. P ersisten cia en lo s d e fe c to s d e t c n ic a . Las deficiencias de or den tcnico que exhiba el ya descripto sistema del Cdigo Civil, no fueron subsa nadas por la ley 11.357 del ao 1926. El legislador del ao 1926 persisti en el error del casuismo, en que ya haba cado Vlez, sin definir con precisin cul era la con dicin bsica en que quedaba la mujer casada, lo que dio lugar a divergencias doc trinarias que luego examinaremos. En efecto, tal vez con el propsito de patentizar a los ojos del vulgo las con quistas que el nuevo rgimen significaba para la mujer casada, la ley 11.357 con tena una serie de disposiciones nuevas que se conciliaban mal con el rgimen del Cdigo cuya estructura no haba sido derogada, puesto que el art. 9o de dicha ley slo deroga las disposiciones del Cdigo Civil y de las leyes complementarias en cuanto sean modificadas o se opongan a la presente. Por otra parte la ley 11.357 no slo se refera a la capacidad de la mujer soltera, casada, divorciada, o viuda sino que tambin mezclaba disposiciones referentes a la sociedad conyugal, todo lo cual influy para dificultar la compren sin adecuada del rgimen adoptado. Dejando de lado cuanto concierne a la sociedad conyugal, materia que es ob jeto del estudio del derecho de familia, pasaremos a examinar las modificaciones que la ley de referencia haba introducido en la capacidad de la mujer, cuya situa cin examinaremos a travs de tres estados: 1) el de la mujer soltera, divorciada o viuda; 2) el de la mujer casada mayor de edad; y 3) el de la menor casada.
830.1) S ituacin de la mujer soltera, divorciada o viuda . El art. Io de la ley 11.357 deca: La mujer mayor de edad (soltera, divorciada o viuda) tiene
capacidad para ejercer todos los derechos y funciones civiles que las leyes reco nocen al hombre mayor de edad. Esta disposicin era sumamente importante y representaba la automtica abrogacin de toda diferencia entre el hombre y la mujer soltera, divorciada o viu da, en cuanto a sus derechos civiles. Por tanto desaparecan las incapacidades de
180 bis [)e ese modo vino a alterar el art. 1302 del Cdigo, la incidencia, en el mismo, del art. 73 de la ley 2393 (conf. Rbora, J. C., Instituciones de la familia, t. II, 1946, p. 2%). Asimismo qued eliminada la restriccin del art. 210 relativa a la actuacin en juicio de la divorciada.
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derecho por razn del sexo que impedan a la mujer ser tutora (art. 398, inc. 8o), cu radora (art. 475) o testigo en instrumento pblico (art. 990). La disposicin era tambin sumamente esclarecedora del motivo por el cual se mantena alguna diferenciacin respecto de la mujer casada, que se advierte es la vida de la familia y en especial de los cnyuges. De ah que cuando la vida matrimonial ya quedase resentida por la disolucin del matrimonio (caso de la viuda) o por divorcio (caso de la divorciada) cesaban todas las restricciones referentes a la capacidad de la mujer casada y sta obtena, ya como viuda o divorciada, el goce de su plena capacidad. Por consecuencia de ello se ha decidido que la mujer divor ciada no necesitaba autorizacin para donar inmuebles gananciales que le hubie sen correspondido en virtud de la separacin judicial de bienes181, mientras la mu jer casada no divorciada no poda obrar de esa manera por necesitar la autorizacin marital181 bis. 831. C on ven cin d e B o g o t d e l a o 1948. Prcticamente nula fue la influencia en nuestro derecho positivo de la Convencin aprobada en Bogot, en el ao 1948, por la 9* Conferencia Internacional Americana, cuyo art. Ioexpresa que los Estados Americanos convienen en otorgar a la mujer los mismos derechos ci viles de que goza el hombre. En nuestro pas, esa igualacin de los derechos civiles del hombre y de la mu jer, en cuanto tales e independientemente de los derechos y deberes impuestos por el estado conyugal, exista desde la sancin de la ley 11.357 (vase supra, n 830). Por eso fue sobreabundante la ratificacin de aquella convencin dispuesta por el decreto-ley 9983/57, como lo muestra su primer considerando que dice: que en lu Nacin Argentina la legislacin vigente ha equiparado a la mujer al hombre desde el punto de vista de sus derechos civiles y polticos. En suma el rgimen de capacidad de la mujer, no resultaba afectado por la Convencin de Bogot que en nuestro pas reiter una situacin ya existente: la di versidad de sexo, por s sola, no se traduca en una diferencia de capacidad. 832. II) S itu a ci n de l a mujer c a sa d a m ayor de edad. A este respecto las modificaciones de la ley 11.357 estaban contenidas en el art. 3o, que deca as: La mujer mayor de edad, casada: 1) conserva y ejerce la patria potestad de sus hijos de un matrimonio an terior; 2) sin necesidad de autorizacin marital o judicial, puede:
181 Cm. Civ., SalaC, J.A, 1952-1, p. 46. 181 bls Aun cuando los inmuebles fueren adquiridos con el producido de una actividad lu crativa, la mujer necesitaba la conformidad marital para donarlos, pues se ha considerado juicio smente que la restriccin del art. 1807, inc. 1, alcanzaba a la mujer, en su caso, despus de la sancin de la ley 11.357 (Cm. Civ., Sala A, J.A., 1962-1, fallo n4650y L.L, t. 105. p, 694).
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a) ejercer profesin, oficio, empleo, comercio o industria honestos, admi nistrando y disponiendo libremente del producido de esas ocupaciones; adquirir con el producto de su profesin, oficio, empleo, comercio o industria, toda clase de bienes, pudiendo administrar y disponer de estos bienes libremente. La mujer podr hacer constar en la escritura de adquisicin que el dinero proviene de alguno de esos conceptos. Esa manifestacin importar una presun cin juris tantum; b)formar parte de asociaciones civiles o comerciales y de sociedades coo perativas; c) administrar y disponer a ttulo oneroso de sus bienes propios y de los que le correspondan en caso de separacin judicial de bienes de los esposos. Se presume que el marido tiene mandato para administrar los bienes de la mujer, sin obligacin de rendir cuentas por las rentas ofrutos percibidos, mientras la mujer no haga una manifestacin de voluntad contraria inscripta en un registro especial o en el de mandatos donde no lo hubiere; d) administrar los bienes pertenecientes a sus hijos de un matrimonio ante rior, sin que losfrutos naturales o civiles de los mismos pertenezcan a la nueva so ciedad conyugal; e) aceptar o repudiar el reconocimiento que de ella hicieren sus padres; f) aceptar herencia con beneficio de inventario; g) estar enjuicio en causas civiles o criminales que afecten su persona o sus bienes o ala persona o bienes de sus hijos menores de un matrimonio anterior; h) ser tutora, curadora, albacea, testigo en instrumentos pblicos, y acep tar donaciones. 833. D iscu sin a c e r c a d e l a lc a n c e de l a refo rm a . Se ha dividido la doctrina de los autores acerca del alcance de la reforma de la ley 11.357, con res pecto a la anterior incapacidad de la mujer casada. a) Segn una primera opinin, profesada por Busso, Lafaille, Arauz Castex, Rbora y Acua Anzorena, si bien la ley 11.357 aport modificaciones sustancia les en el rgimen de la capacidad de la mujer casada, con todo, como no cambiara la estructura del sistema, no alter el funcionamiento genrico de la incapacidad de aqulla, ni derog el art. 55 del Cdigo Civil. Es cierto que los facultamientos a fa vor de la mujer casada, previstos por la nueva ley eran tan numerosos e importan tes, que prcticamente haba sido cubierta con excepciones la incapacidad bsica de aqulla. Pero en razn de la tcnica usada por el legislador, la regla general e in definida que gobernaba el rgimen de capacidad de la mujer casada, segua siendo el criterio de la incapacidad, a punto tal que aqulla era incapaz para realizar cual quier acto a cuyo respecto no concurriera un facultamiento expreso de la ley 182.
182 Busso, E., op. cit., 1.1, art. 55, nms. 30 y 31, p. 418; id., id., t. II, art. 55, Ley de Ma trimonio Civil, n 28, p. 179, nms. 43-44, p. 181; Lafaille, H.,op. cit., n 126,ps. 105yss.;Rbora,J.C., Instituciones de lafamilia,Bs. As., 1946,t.II,ps. 308-316, nms. 13a 15;AcuaAn-
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Por consiguiente, all donde la ley callaba, funcionaba automticamente la incapacidad bsica de la mujer casada, como ocurra tratndose de: 1) actos de dis posicin gratuita de bienes propios, 2) repudiacin de herencia, y 3) aceptacin de herencia, pura y simplemente. Por su parte Rbora ha puntualizado un nmero relativamente elevado de ac tos que la mujer casada no poda realizar, por no haber a su respecto una concreta autorizacin de la ley y quedar, entonces englobados en la rbita genrica de la in capacidad establecida por el Cdigo Civil. As a los actos anteriormente mencio nados, este autor agregaba: 4) la actuacin como gestor de negocios ajenos (conf. art. 2288); 5) la constitucin de prenda (art. 3213); 6) la constitucin de depsito (conf. art. 2192); 7) el otorgamiento de fianza (art. 2192); 8) la constitucin de ren ta vitalicia (art. 2073); 9) la participacin en sociedades no asociaciones ni coo perativas civiles o comerciales (art. 3o, inc. 2o b], ley 11.357)183. b) Para una segunda opinin expresada por Salvat, Orgaz y Spota, pese a la tcnica usada por el legislador de 1926, la incapacidad de la mujer casada haba quedado derogada por la ley 11.357. Para fundar este aserto Salvat transcriba el art. Io de la ley 11.357 manifes tando que en virtud del precepto haba venido a desaparecer la incapacidad para ce lebrar actos jurdicos y contratos sin la venia del marido, con lo que interpretaba esa disposicin como si su letra incluyera a la mujer casada 184. A su vez Orgaz conceda que la ley no haba eliminado completamente las incapacidades que afectaban a la mujer casada, pero, entenda que s haba supri mido la incapacidad como situacin general, y conclua que la mujer casada era ca paz en principio e incapaz por excepcin, a la inversa de lo que antes ocurra. Dice que aun cuando la exterioridad de la ley no traduca ese concepto, estimaba indis cutible que la finalidad de la ley era suprimir la incapacidad como situacin gene ral, lo que resultara tanto de su letra cuanto de su espritu. Reconoca que subsis tan algunas incapacidades para disponer gratuitamente de sus bienes propios, para repudiar herencias o para aceptarlas sin beneficio de inventario pero agre gaba que los arts. 55, inc. 2o, y 57, inc. 4o, del Cdigo Civil haban quedado dero gados ,85. Spota no agregaba nuevas consideraciones a las expresadas 186.
zorena, G. (h), su nota en J.A., t. 76, p. 37; Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 604, p. 338. Esto autor en un smil muy grfico deca que la incapacidad genrica de la mujer casada estaba casi totalmente cubierta con excepciones, como una tela negra que tuviera grandes manchas blancas Conf. Cm. Civ., Sala A, L.L, t. 107, p. 717. 183 Rbora, J. C., op. cit., loe. cit. 184 Salvat, R op. cit., n 708, p. 325. 185 Orgaz, A., op. cit., ps. 191-193. 186 Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. Io, n 10, texto y nota 39; id., 1.1, vol. 31, n 678, ps. 320343.
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Salvat, que basaba su opinin en el art. Io de la ley 11.357 le haca decir a la ley lo que notoriamente no deca. Est muy claro que dicho art. Io no se ocupaba de la mujer casada sino de la soltera, divorciada o viuda, para predicar de stas una equiparacin con el varn que tcitamente quedaba eliminada respecto de aquella cuya situacin era tratada por los arts. 3o a 6o de la ley. Tampoco persuadan las reflexiones de Orgaz que supona gratuitamente una regla general de capacidad de la cual se beneficiara la mujer casada, con ex cepciones particulares a esa regla. Observamos que nada haba en el texto de la ley que condujera a esa afirmacin de principio, ni que obligara a la derogacin de los arts. 55, inc. 2o, 57, inc. 4o, del Cdigo Civil, por no haber incompatibilidad entre esas disposiciones y lo preceptuado por la ley 11.357 187. Sin duda esta ley haba venido a ampliar notablemente las excepciones al principio de incapacidad susten tado por el Cdigo, pero por la estructura de las normas, ello no alteraba los trmi nos de la cuestin ni converta en excepcin lo que antes era un principio general. A este respecto, se ha dicho acertadamente, que el carcter de regla frente al de excepcin no afirma valores, ni depende por cierto del nmero de casos que com prende la una o la otra. Tratndose de una caracterizacin de orden sistemtico de las normas fundada en que las unas las reglas o principios poseen una virtua lidad universal, en tanto que las segundas las excepciones, slo la tienen par ticular. Los casos a los que corresponde la aplicacin de la norma excepcional de ben hallarse provistos por ella; los de la regla general no. La excepcin sustrae del total un cierto nmero de casos; la regla es residual. Nada tiene de extrao que la excepcin comprenda un campo ms vasto que el de la regla ,88. Pero volvamos a la opinin que impugnamos, para mostrar las consecuen cias inadmisibles a que daba lugar. Si los arts. 55, inc. 2o y 57, inc. 4o estaban de rogados y con todo haba algunas incapacidades que todava soportaba la mujer ca sada, de ah se segua que no haba manera de suplir esas incapacidades, con lo cual para favorecer a la mujer casada con una regla general de capacidad que no resul taba de la estructura de la ley 11.357, se terminaba imponindole algunas prohibi ciones que antes como incapaz podan ser superadas por la intervencin del marido, pero que, segn la inteligencia que se vena a acordar al nuevo sistema, ahora ya no habra manera de remediar. Por nuestra parte pensamos que no era legalmente exacto que el marido, des pus de la sancin de la ley 11.357, hubiese dejado de ser representante legal de su mujer, absolutamente. Creemos que la distincin se impona: si se trataba de actos que la mujer poda realizar por s sola, respecto de ellos el marido no era sino un
834. NUESTRA OPININ. Nosotros adherimos a la primera de las opiniones expuestas (ver ap. a] precedente).
187 Conf. Rbora, quien sostiene que el art. 55, inc. 2o, del Cd. Civil subsiste por no haber sido dictada norma alguna cuyo contenido y cuyo alcance puedan ser reconocidos como aptos para causar substitucin (op. cit., t. II, p. 309, n 13). 188 Arauz Castex, M., La ley de orden pblico, Bs. As., n 30, p. 44.
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representante voluntario, un mandatario tcito de la mujer, cuyo poder para admi nistrar sus bienes ella podra revocar mediante la inscripcin de su voluntad en el Registro de Mandatos (cont. art. 3o, inc. 2*, ap. c] de la ley 11.357). Pero si se tra taba de actos que la esposa no poda realizar por s sola, el marido continuaba sien do a ttulo de representante legal de ella para tales supuestos, el encargado de suplir con su venia la incapacidad de la mujer con respecto a tales actos. Esta investidura del marido, que an subsista despus de la sancin de la ley 11.357, resultaba comprobada por lo dispuesto en esa misma ley, cuyo art. 7o someta la realizacin de los actos de disposicin de la mujer casada menor de edad a la venia del marido mayor. Si como opinaban los sostenedores de la opinin que impugnamos, el art. 57, inc. 4o, del Cdigo Civil estuviese derogado, el recordado art. 7o de la ley 11.357 carecera de razn de ser, ya que la menor casada hubiese sido simplemente una menor emancipada que debera haber tenido que acudir al juez, segn el art. 135 del Cdigo Civil, para remover el impedimento de su libre actuacin. En cambio al establecer la ley que el contralor normal de la actividad de la menor casada, ra dicaba en la conformidad marital, estaba tambin reconociendo el carcter de representante legal que ostentaba el esposo para remediar con su consensus la incapacidad de la esposa, en la medida en que dicha incapacidad todava subsista. 835. Esta ltima verificacin nos brindaba un argumento corroborante de la incapacidad que aun despus de la sancin de la ley 11.357 pesaba sobre la mujer casada. Pues sabido es que slo a los incapaces provee la ley de un representante, exactamente para remediar o suplir su incapacidad (conf. art. 58, Cd. Civ.). Pro bado, entonces, que la menor casada tena un representante que era el marido, que daba tambin probado que esa menor era incapaz. Y no se piense que fuese incapaz en razn de su minoridad puesto que la emancipacin causada por el matrimonio le haba eliminado la incapacidad proveniente de la edad (conf. arts. 128 y 131). Luego no caba sino concluir que la menor casada era incapaz, no en cuanto menor sino en cuanto casada, siguindose de ah que igualmente era incapaz, en cuanto casada la mayor de edad. Pues siendo el matrimonio causa determinante de la in capacidad de la mujer independientemente de su edad, si es cierto que era incapaz, la casada menor de edad deba serlo tambin la casada mayor de edad, o deba con* siderarla tal la ley para no pecar de incongruencia. En suma, consideramos que la situacin bsica de la mujer casada mayor o menor no importaba porque ello slo influa en cuanto al nmero de los faculta mientos excepcionales era la incapacidad. Ella slo poda ejercer, por s misma e independientemente del marido, aquellos derechos, muy numerosos, cuyo ejer cicio le haba sido concedido expresamente por la ley. Pero all donde la ley calla ba, funcionaba automticamente su incapacidad que obstaba a la vlida ejecucin de los derechos respectivos. Por tanto, la mujer casada segua siendo, en principio, incapaz pese a que los posibles actos englobados en el silencio de la ley eran com parativamente de nmero ms reducido, a aquellos cuyo ejercicio le haba sido conferido explcitamente por la ley 11.357.
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836. R ep resen tacin d e l m arido. Como hemos explicado precedente mente (vase n 834) la ley 11.357 haba variado en gran medida el carcter de la representacin del marido. Segn el Cdigo Civil (art. 57, inc. 4o), el marido era el representante legal de la esposa, hasta exento del control del Ministerio de Menores (conf. art. 60). Despus de la sancin de la ley 11.357 el ttulo del marido qued desdoblado segn la ndole de los actos de que se tratara. Si se trataba de actos aun prohibidos para la mujer, el marido conservaba su ttulo anterior de representante legal, pero tratndose de actos muy numerosos concedidos por esa ley a la mujer, el ma rido haba pasado a ser un representante voluntario de la esposa que ella poda des plazar, en forma universal, inscribiendo su voluntad en tal sentido en el registro respectivo, y en forma singular por su sola actuacin respecto a actos determina dos 189. 837. III) S itu a ci n ju rd ica d e la m enor ca sa d a . Trataremos de esta cuestin en el apartado siguiente. V. LA MUJER CASADA MENOR DE EDAD 838. P la n te o a n te r io r a l a le y 17.71 i. La situacin de la mujer casada menor de edad debe ser examinada antes de la sancin de la ley 11.357, o sea, bajo la vigencia exclusiva del Cdigo Civil, y despus de dicha sancin pero con ante rioridad a la ley 17.711, a la que luego nos habremos de referir. 839. Rgim en d e l C d igo C iv il. No era enteramente clara la condicin de la mujer casada menor de edad, bajo el primitivo rgimen del Cdigo Civil. Por una parte el art. 131 de dicho Cdigo estableca la emancipacin de los menores por el matrimonio sin distincin de sexo, lo cual supona para las me nores casadas la cesacin de la incapacidad (art. 128) y la habilitacin para el ejer cicio de todos los actos de la vida civil (art. 129). Pero, sin embargo, la mujer casada aun mayor de edad se encontraba en una situacin de incapacidad general, segn ya se ha visto (supra, n 825). De manera que, paradjicamente, el matrimonio resultaba al propio tiempo causa de cesacin de la incapacidad proveniente de la edad, y causa determinante de incapacidad de la mujer, con independencia de su edad.
189 En general los autores no hacan esta distincin, pero resultaba impuesta por la estruc tura misma de la ley 11.357. De ordinario se pens que dicha ley haba variado el ttulo de la representacin del marido (ver por ej., Busso, E., op. cit., 1.1, art. 57, n 21, p. 428; Lafaille, H., op. cit., n361, p. 363), pero ello era as slo tratndose de los actos que poda efectuar la mujer casada, mas no de los prohibidos para ella, por s sola, respecto de los cuales el marido conser vaba su carcter de representante legal para poder convalidarlos agregando su consensus a la voluntad de la mujer.
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Cmo deba, entonces, ser considerada la menor emancipada? 840. Nosotros pensamos que conforme al art. 131 la menor casada se en contraba en una situacin de capacidad potencial, puesto que en la generalidad de los supuestos su condicin resultaba modificada por la dependencia de la autori dad marital. En otras palabras la condicin bsica de la menor emancipada que era de capacidad vena a quedar cambiada por la superposicin del status de mujer casada que sobre ella recada y que determinaba el apartamiento del sistema de la emancipacin consagrado por los arts. 133, 134, 135 y 136 del Cdigo Civil. Con todo, all donde no incida el statusjurdico propio de la mujer casada, la emancipacin recobraba sus fueros y haca sentir su influencia: as la menor casada quedaba exenta de la patria potestad (art. 306, inc. 4o, reformado por la ley 10.903), y de la tutela (art. 455, inc. 2o). Y cuando desapareca la autoridad del ma rido la menor emancipada quedaba exclusivamente sujeta al rgimen de la eman cipacin, como cuando estaba divorciada (art. 210), o si haba enviudado, o final mente si se haba declarado la nulidad del matrimonio celebrado por ella de buena fe, art. 231 (vase supra, n 692). En suma, tratndose no del varn sino de la mujer, el rgimen de la emanci pacin funcionaba como subsidiario del estatuto propio de la mujer casada, y por razn de ese mismo carcter favoreca a la interesada toda vez que dejara de actuar la incapacidad que le haba provocado el matrimonio: as si en la convencin pre nupcial la menor se haba reservado la administracin de algn bien propio suyo, para lo que estaba autorizada (conf. arts. 191 y 1217, inc. 2o), esa administracin que la esposa ejerca con independencia del marido, estaba sujeta a las prescripcio nes de los arts. 135 y 136 relativas a la emancipacin. Este sistema delicado que resultaba de la conciliacin de preceptos aparen temente contrapuestos, y que responda a los puntos de partida adoptados por el co dificador para legislar sobre las mujeres casadas y los menores emancipados, fue enteramente sustituido por una sola disposicin, harto simplista, de la ley 11.357. 841. RGIMEN d e l a le y 11.357. El art. 7o de esta ley deca: La mujer ca sada menor de edad tiene los mismos derechos civiles que la mujer casada mayor de edad, con la salvedad de que para hacer actos de disposicin de sus bienes, ne cesita la venia del marido, cuando ste sea mayor de edad. Cuando el maridofuere menor de edad o se negare a acordar su venia, la mujer necesitar la correspon diente autorizacin judicial Como se ve, la nueva ley parta de una equiparacin bsica de la condicin jurdica de la menor casada y de la mujer casada mayor de edad con la importante diferencia de que sta poda realizar actos de disposicin siempre que se tratara de los enunciados en el art. 3ode la ley 11.357, y en cambio, aqulla requera para ello la conformidad del marido o la venia supletoria del juez. Ahora bien, qu es lo que deba entenderse por actos de disposicin en la frmula de este precepto legal? Se haba querido referir el legislador al concepto
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doctrinario de acto de disposicin (vase infra, n 1452), o haba querido aludir de una manera simple a los actos que podan realizar los varones emancipados con arreglo a los arts. 135 y 136 del Cdigo Civil? Sobre esto se emitieron opiniones contrapuestas que es importante conocer. 842. Para una primera opinin, sustentada por Salvat y Orgaz la ley 11.357 al recoger el concepto doctrinario de acto de disposicin vino a estable cer un rgimen diferencial entre el varn emancipado y la mujer emancipada, que favoreca a esta ltima. As comprobaban esos autores que la mujer casada slo es taba impedida para realizar actos de disposicin, o sea de enajenacin de valores de su capital, pero estaba facultada para ejercer toda clase de actos de administra cin y consiguientemente recibir pagos aun por cifras muy superiores a los $ 1.000 del art. 135, lo que le estaba vedado al varn emancipado. Tal diferencia entre los emancipados de uno y otro sexo no poda ser allanada, segn el parecer de aquellos autores, mediante consideraciones generales, como la igualdad de los cnyuges o la supuesta voluntad del legislador 19. 843. Para otra opinin que reproch a la anterior el asentimiento a una comprensin de la ley que acordara a la mujer una situacin de superioridad res pecto del varn, el art. 7ode la ley 11.357 vino a sustituir el sistema del art. 135 del Cdigo Civil tanto para el varn como para la mujer. Segn Spota la ley 11.357 tendi a equiparar la capacidad de obrar de la mujer con la del varn, pero no a es tablecer un desnivel en sentido peyorativo, para el segundo. Toda interpretacin contraria no resiste a esta comprensin valorativa de dicha ley 191. En suma: para esta tendencia el varn emancipado se beneficiaba con lo dispuesto por el art. 7ode la ley 11.357 debiendo entenderse que lo que all se estableca a favor de la menor casada, tambin aprovechaba al varn. A nosotros, nos pareci que no obstante la buena intencin de esta corriente, su comprensin del sistema legal tena el inconveniente de exagerar las posibilida des del intrprete, que no puede dejar de moverse dentro del marco sealado por la propia norma legal cuya inteligencia indaga. Estamos de acuerdo en que los tr minos de una ley son susceptibles de una mayor o menor extensin, de conformi dad a las exigencias de la hermenutica, pero no puede ser legtima una compren sin del precepto que resulta ajena por completo a la frmula legal. Desde este punto de vista no era aceptable que donde la ley contemplaba especficamente a la menor casada que tena en el sistema del Cdigo una condicin jurdica tan diversa de la del menor emancipado, pudiera verse incluido tambin al varn casado que
190 Orgaz, A., op. cit., p. 32. Conf. Salvat, R., op. cit., n 779, p. 355. 191 Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 32, n 781, infine, p. 190. Conf. Lafaille, H., Familia, n 319, p. 234; Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 613, p. 343; Alsina, H., Tratado de Derecho Pro cesal Civil, 1.1, p. 282; Cm. Civ. 1*, J.A., t. 40, p. 436; id., J.A., t. 27, p. 725; Corte Suprema Tucumn, J.A., t. 53, p. 519.
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tena asignado en el mismo Cdigo un estatuto completo y peculiar, que no poda resultar implcitamente derogado por una escueta disposicin que no aluda sino a la mujer casada menor de edad. El argumento a pari al que se recurra, deba en contrar un fundamento ms consistente que el mero deseo de no consentir en la in ferioridad jurdica del varn. 844. Una tercera opinin fue sostenida acerca de la interpretacin del art. 7ode la ley 11.357 por Rbora, Borda y Etcheverry Boneo, que nosotros reputamos exacta. Ciertamente no era razonable interpretar una ley que se sancionaba para aproximar la condicin jurdica de la mujer casada a la del varn, en el sentido de que aqulla poda quedar bajo ciertos aspectos en situacin ms ventajosa, pues se ra ultrapasar el manifiesto designio legislativo. De aqu que resultase inaceptable la primera opinin expuesta que se resenta de un apego exagerado a la letra de la ley con menoscabo de su espritu. Pero si no era admisible el reconocimiento de una inferioridad jurdica del varn respecto de la mujer impuesta por una ley que tenda a la paridad de sta con aqul, ni tampoco haba suficiente fundamento para considerar derogado el rgi men normal de la emancipacin organizado por el Cdigo Civil, era lgico, en cambio, conceptuar que desde la sancin de la ley 11.357 la capacidad de la menor casada era idntica a la que determinaba para el varn el juego de los arts. 134 y 135 del Cdigo Civil, con la sola variante acerca del modo de suplir las particulares incapacidades subsistentes para ambos por igual: mientras el varn haba de acudir directamente al juez, la mujer como reconocimiento de la autoridad de su marido deba recurrir primeramente a ste y slo supletoriamente al juez. Observa Borda con toda razn que la determinacin del lmite que separa los actos de administracin de los de disposicin es, en realidad, muy compleja, so bre todo en nuestro Cdigo Civil; en esta materia es evidente que la enumeracin del art. 135 deslinda lo que debe entenderse por actos de disposicin que estn pro hibidos, de los de simple administracin, que estn permitidos. Por consiguiente, al prohibir la ley 11.357 los actos de disposicin alude precisamente a los enume rados en el art. 135 192. Todava en la letra misma de la ley haba un indicio que abonaba esta inter pretacin. En efecto al decir el legislador que cuando el marido se negare a acor dar su venia, la mujer necesitar la correspondiente autorizacin judicial deja en tender que esto ocurra en los casos que de no haberse exigido la conformidad marital hubiese correspondido obrar con autorizacin judicial. Pero tratndose de menores emancipados, y no debe olvidarse que lo era tambin la menor casadu (arg. sin distincin de sexo del art. 131, Cd. Civ.) slo el art. 135 alude a supues
192 Borda, G. A., op. cit., n 508, p. 397. Conf. Rbora, op. cit., loe. cit.-, Busso, E., op. cit., 1.1, p. 651, n 61; Etcheverry Boneo, R., t. II, n 30, voto del doctor A. Ibarlucaen Cm. 2* I.n Plata, 7-XII-62, publicado en El Derecho, n 3661, 23 de febrero 1963, fallo n 1767.
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tos en que se requiera o corresponda la autorizacin del juez. Luego era dable con cluir que el art. 7ode la ley 11.357 haba querido referirse a los casos del art. 135 del Cdigo citado. En suma, pensamos que al respecto exista una paridad de capacidad entre los menores casados de uno y otro sexo; paridad que se estableca no en el plano terico del concepto doctrinario del acto de disposicin sino en el plano prctico del estatuto bsico de la emancipacin adoptado por el codificador. Verosmil mente el legislador del ao 1926, que tuvo tcnica tan descuidada, slo quiso es tablecer equiparacin y para ello englob en una frmula vaga e imprecisa a todos los actos del art. 135 del Cdigo Civil dentro del concepto de acto de disposi cin. VI. LA REFORMA DEL SISTEMA DE LA LEY 11.357 845. N ecesid ad de l a refo rm a . La incapacidad genrica de lamujer ca sada no se justificaba y slo la mala tcnica del legislador de 1926 la haba dejado subsistente. Desde luego la unin matrimonial impone a los esposos tanto al marido como a la mujer deberes precisos, primordialmente en razn de los hijos que constituyen el fin primario del matrimonio. Para que los nios encuentren en el ho gar el ambiente propicio a su formacin y educacin moral y fsica, se requiere que la libertad de los padres se subordine al bien de los hijos. El padre no tiene licencia para comportarse de cualquier manera: debe subvenir a las necesidades de la fami lia y para ello debe empear su capacidad de trabajo. A la madre est confiada la responsabilidad principal en la formacin del ambiente del hogar y la educacin de los ciudadanos del futuro, segn lo expresara la Conferencia Interamericana de Mxico 193. Son funciones distintas, complementarias y ambas dirigidas al bien de la familia. Por esto, sin hacer cuestin de la capacidad genrica de ambos esposos, un buen ordenamiento legal debe coartar razonablemente la libertad de uno u otro para que la finalidad del matrimonio sea convenientemente alcanzada. As han procedido los proyectos de reforma del Cdigo Civil. 846. A n te p r o y e c to B ibiloni. Se ocupa del asunto en los arts. 606 a 608. Segn el art. 606 la mujer no puede sin la autorizacin del marido ejercer cualquier profesin o industria, por cuenta propia, as como efectuar cualquier trabajo fuera de la casa comn. Tampoco puede sin ese requisito contratar la locacin de sus ser vicios, ni sociedades colectivas de capital e industria, o en comandita, civiles o co merciales.
193 Vase Diario de Sesiones de la Convencin Nacional Constituyente de 1949,1.1, p. 393.
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El art. 607 se refiere a la autorizacin tcita del marido, y el art. 608 al pro cedimiento judicial para remover la oposicin del marido. El sistema elaborado por el Anteproyecto Bibiloni est convincentemente fundado en la nota a dichos artculos que trae en su favor el ejemplo del derecho comparado, especialmente del common law anglo-norteamericano, del dere cho francs alemn y suizo. 847. PROYECTO DE 1936. Es similar al anterior pero ha adoptado una forma distinta. Segn el art. 365 se supedita a la conformidad de ambos cnyuges el ejerci cio, por parte de la mujer, de profesin, industria o comercio por cuenta propia, o efectuar trabajos fuera de la casa comn (inc. Io); la locacin de sus servicios (inc 2o); la constitucin por ella de sociedades colectivas, de capital e industria o en co mandita, civiles o comerciales (inc. 3o); su aceptacin de donaciones o herencias sin beneficio de inventario (inc. 4o); la renuncia por parte de ella de herencias o le gados que le sean deferidos (inc. 5o); y la disposicin gratuita de los bienes que ella administra (inc. 6o). Cuando el marido niegue su asentimiento, lo prestar el juez a instancia lr la mujer si la peticin respondiera a las necesidades o intereses del hogar (art. 365, parte final). Nosotros estamos de acuerdo con la idea fundamental de este sistema, pero nos parece excesivo en cuanto a las restricciones que viene a establecer y creemo que algunas de tales restricciones deben alcanzar igualmente al marido. Con todo, es de notar que al discutirse este sistema en el seno del Instituto A r gentino de Estudios Legislativos, fue aprobado despus de un debate sumamente interesante 194. 848. A n te p r o y e c to d e 1954. El sistema de este Anteproyecto se atiene n estas dos ideas bsicas: 1) es innegable la capacidad de hecho de la mujer y el varn aun despus de la celebracin del matrimonio; 2) con todo, el matrimonio impone a uno y otro cnyuge ciertas restricciones a su capacidad, segn la funcin que 11 cada cual incumbe en la vida matrimonial.
194 Vase Instituto Argentino de Estudios Legislativos, Proyecto de Reformas del Cdigo Civil, Libro II, Actas de la Seccin de Derecho Civil, t. II, ps. 139-148 y 151-158. En este de bate los impugnantes del rgimen estructurado por el Proyecto de 1936 se fundaron entre otra* consideraciones en lo dispuesto por la ley francesa del 18 de febrero de 1938. Pero es de notar que esta ley fue modificada por otra el ao 1942 en el sentido auspiciado por aquel Proyecto. COA todo el Anteproyecto del Cdigo Civil francs elevado al gobierno en diciembre de 1953 no con* tiene restriccin alguna a la capacidad de los esposos, previndose solamente la accin de un esposo contra el otro para que se prohba el ejercicio de una profesin por el inters de la l am lia (art. 326). Se ve claramente que tal recurso judicial est dirigido al control de la esposa din nombrarla, pues no se advierte cmo el ejercicio de una profesin por el marido puede ser con trario al inters de la familia.
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Conforme a tales ideas el art. 452 del Anteproyecto de 1954 dice: Se reque rir el acuerdo, expreso o tcito de los esposos para que la mujer pueda aceptar do naciones o formar parte de sociedades civiles y comerciales. La oposicin del ma rido podr ser removida, si no la justificase el inters de la familia. En tal caso la sentencia convalidar en su caso, el acto obrado por la mujer. Y el art. 453 agrega: Ninguno de los cnyuges podr sin la conformidad del otro, disponer a ttulo gratuito de sus bienes propios o gananciales, ni repudiar he rencias o legados. En esta forma se eliminaba la posibilidad autorizada por una interpretacin literal de la ley 11.357, de que el marido pudiera hacer donaciones a extraos de sus bienes propios y que la mujer pudiese hacer otro tanto con los bienes ganancia les adquiridos por ella. Es de notar la incongruencia de tales donaciones pese a que el marido no la mujer no puede donar los bienes races gananciales (conf. art. 1807, inc. 2o) ni la mujer donar sus bienes propios, en virtud de que esta ltima for ma de enajenacin no estaba contemplada en la ley 11.357.
849. La MENORCASADA. Tanto el Anteproyecto Bibiloni como el Proyec to de 1936 derogan el art. 7o de la ley 11.357 en cuanto supedita la realizacin de ciertos actos de la menor casada a la previa conformidad del marido mayor, y slo a falta de esta anuencia a la venia supletoria del juez. Por esos proyectos no hay motivo para hacer ninguna distincin entre varones y mujeres menores, casados, los que quedan sujetos al rgimen de la emancipacin comn a ellos. Nosotros consideramos que el sistema de la ley 11.357 era bueno en el aspec to que conservaba la autoridad marital, pues no se justifica que siendo el marido mayor de edad, deba la esposa acudir al juez para suplir la parcial incapacidad re sultante de su minoridad, a lo que puede llegarse slo si media disentimiento de los esposos al respecto. Por ello el art. 83 del Anteproyecto de 1954, ubicado en el captulo de la emancipacin que desde luego establece un rgimen de capacidad uniforme para varones y mujeres dice: Cuando se trate de una menor emancipada, la venia ju dicial requerida en el artculo precedente ser suplida por la venia del marido, sal vo que ste fuera menor de edad o se negare a acordarla.
VII. SISTEMA DE LA LEY 17.711
849 bis. E lim in a c i n d e l a in c a p a c id a d d e l a m u jer c a s a d a La ley 17.711 ha hecho desaparecer todo rastro de la incapacidad de la mu jer por razn de haber contrado nupcias. A ese respecto, el art. Io de la ley 11.357 ha quedado redactado en los siguientes trminos: La mujer mayor
de edad, cualquiera sea su estado, tiene plena capacidad civil.
La norma est plenamente justificada y con ella se pone la legislacin vigente en la lnea que propiciaran los proyectos anteriores de reforma al
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Cdigo Civil. Por nuestra parte reclamamos esa modificacin en esta obri, n 845, y propugnamos por ella en el Anteproyecto de 1954.
849 bis 1. R ep resen tacin d e l m arido. La ley 17.711 a travs de la re forma introducida en el art. 1276 del Cdigo Civil, ltima parte, ha eliminado toda representacin presunta que el marido deseara hacer valer con respecto a los derc chos de su cnyuge. El art. 1276, tercer prrafo dice: Uno de los cnyuges no podr administrar los bienes propios o los gananciales cuya administracin le est reservada al otro, sin mandato expreso o tcito conferido por ste. El mandatario no tendr obliga cin de rendir cuentas".
Esto significa que ya no hay ms mandato presumido por la ley a favor del marido, sino el que provenga del contrato de mandato que pudiere con certarse entre los cnyuges. Slo queda entre el mandato ordinario y el mandato convencional entre cnyuges una diferencia fundamental que se refiere a la obligacin de rendir cuentas (comp. art. 1909 del Cd. Civ.).
de la mujer, causada por el matrimonio, no tiene un estatuto legal diferente del que corresponde al menor varn. Por consiguiente el rgimen de capacidad que hemos estudiado supra, 666 bis, 668 bis y 680 bis, se aplica igualmente para la menor ca sada. 849 bis 3. La m ujer c a sa d a y e l rgim en d e ad m in istracin conyu* GAL. La sociedad conyugal es una entidad societaria integrada por dos socios, que son los cnyuges. Su capital o haber est formado por los bienes ganancialei que son los adquiridos por los esposos por cualquier ttulo que no sea donacin, he rencia o legado (conf. art. 1272). Tambin pertenece a la sociedad conyugal el usu fructo sobre los bienes propios de cada cnyuge. En cambio quedan al margen del patrimonio societario los bienes propios de cada esposo que son los adquiridos con anterioridad al matrimonio, o despus por donacin, herencia o legado. En el sistema de Vlez Sarsfield, el marido era el administrador de la socie dad conyugal con facultades de disposicin bastante amplias. Asimismo era re presentante legal de su esposa y en tal carcter administraba los bienes propios ilcella si bien tratndose de inmuebles no los poda enajenar pues la enajenacin re quera la voluntad de la mujer con la conformidad del marido, o siendo ella menor de su esposo con autorizacin judicial. Slo quedaban al margen de la administra cin marital: a) los inmuebles determinados que la esposa se hubiera reservado a ese fin en la convencin nupcial (conf. art. 1217, inc. 2o); b) los bienes donados por el esposo a la esposa mediante el mismo acto (conf. arts. 1217, inc. 3o y 1226); c) 849 bis 2. Rgim en d e l a m enor c a sa d a despus de l a san ci n de la LEY 17.711. En la actualidad la menor casada luego de suprimida la incapacidad
CAPACIDAD
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los bienes que adquiera la esposa por donacin, herencia o legado, bajo condicin de no ser administrados por el marido (conf. art. 1227). La situacin relatada cambi sustancialmente con la sancin de la ley 11.357. Aunque el marido continu siendo el administrador de la sociedad conyu gal con arreglo a lo dispuesto en el antiguo art. 1276, ces en la gestin de los bie nes de administracin reservada a la mujer, integrantes del peculio profesional de ella (conf. art. 3o, inc. 2o, ap. a). En cuanto a los bienes propios de la esposa, la ley 11.357 alter el ttulo del marido para administrarlos convirtindolo en un manda tario presunto de su mujer, en tanto y cuanto no quisiera ella asumir la gestin de tales bienes, para lo cual bastaba la inscripcin de su voluntad en ese sentido en el Registro Pblico de Comercio, o bien de la sola actuacin personal de la esposa en cada caso. La ley 17.711 sustituy el rgimen de la comunidad con administracin ma rital, aunque con las excepciones indicadas por un sistema de comunidad con ad ministracin dividida o separada. En efecto, segn el nuevo art. 1276 cada cnyu ge administra lo suyo, es decir, sus bienes propios y los gananciales que adquiera. La adquisicin define a quien pertenece la administracin, no pudiendo uno de los cnyuges administrar los bienes propios o los gananciales cuya administracin le est reservada al otro, sin mandato expreso o tcito conferido por ste (nue vo art. 1276 in fine). El marido ahora ha dejado de ser el mandatario presunto de su mujer ,95.
195 Sobre los temas expuestos en el texto puede verse nuestra obra Estudio de la reforma del Cdigo Civil, Ley 17.711, ps. 263 a 379.
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C a p tu lo VII
DOMICILIO
1. Domicilio. Concepto. Caracteres. Especies. Principios de ne cesidad y unidad. Aplicaciones del principio del domicilio: di versos casos.
I. EL DOMICILIO; CONCEPTO, CARACTERES * 850. C oncepto de dom icilio. El domicilio es el asiento jurdico de la persona K Busso considera que es el lugar que la ley instituye como asiento de las personas para la produccin de determinados efectos jurdicos 2. Para Orgaz es la sede legal de la persona o tambin el centro terri torial de las relaciones jurdicas de una persona o bien el lugar en que la ley sita a una persona para la generalidad de sus relaciones de derecho 3. La nocin de domicilio es una imposicin de la buena organizacin social, porque sta necesita ubicar a las personas que integran la convivencia general, a fin de poder exigir de ellas el comportamiento adecuado. Con este fin se relaciona
* B ib lio g r a f a : Vzquez, A., Domicilio especial, J.A., 1947-1, sec. doctr., p. 3; Alsina, H., su nota en J.A., t. 42, p. 1155; Daz de Guijarro, E su nota en J.A., t. 59, p. 926; Wasserzug, H., su nota en J.A., t. 27, p. 754; Camelutti, F., Note critiche intomo ai concetti di domicilio, residenza e dimora, Archivio Giuridico, t. 75, ps. 433 y ss.; Loison, Y., Des lments constitutives du domicile, Angers, 1942; Tedeschi, U., Del domicilio, Padua, 1936; Spota, A. G., Tratado de Derecho Civil, Bs. As., 1950,1.1, vol. 33, ps. 525-810. 1 Salvat, R., op. cit., n 888, p. 408; Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 617, p. 347; Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 33, n 1229, p. 525. 2 Busso, E., op. cit., 1.1, art. 89, n 4, p. 526. Conf. Borda, G. A., op. cit, 1.1, n 350, p. 293. 3 Orgaz, A., op. cit., p. 234, n 2.
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necesariamente a toda persona con un lugar en el cual se le reputa presente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones 4. Por consiguiente el domicilio contribuye a la eficiencia de las relaciones ju rdicas. De nada le valdra al acreedor el derecho constituido a su favor si no pu diese ejercerlo por la imposibilidad de traer a juicio a su deudor. Pero por el fun cionamiento del concepto jurdico del domicilio, podr citarse all al deudor con In consecuencia de que toda comunicacin dejada en su domicilio se considerar co nocida por l aunque de hecho no est all. Si el deudor se ausent del domicilio sin dejar las providencias del caso para que se le informara de las comunicaciones tll recibidas slo l ser responsable de las derivaciones desagradables que el hecho pueda traerle, puesto que para la ley y la sociedad es reputado presente para los efectos jurdicos salvo aquellos que requieran indispensablemente un conoci miento efectivo en el lugar de su domicilio. 851 . D if e r e n c ia c i n d e c o n c e p t o s . No ha de confundirse e Ido micilio con la residencia y la habitacin. El domicilio es una nocin jurdica que segn los casos quedar en un lugar o en otro, v.gr., el domicilio de un militar en actividad est en el lugar donde estrt destacado, el domicilio de un militar retirado est en el lugar donde vive con su fa milia. La residencia es una nocin vulgar, que alude al lugar donde habita ordina riamente la persona. Puede o no, segn los casos, ser un elemento constitutivo del domicilio, revistiendo ese carcter cuando la ley determina el domicilio (concepi jurdico) de la persona en funcin de su residencia (concepto material). La habitacin es el lugar donde la persona se encuentra accidental o momen tneamente, v.gr., donde pasa una estada de vacaciones. Comparada la habitacin con la residencia, se advierte que ambas nociones son de orden vulgar, no tcnico, diferencindose por la nota de habitualidad y permanencia que corresponde a la l tima y de la que carece la primera. 852. C a r a c t e r e s d e l d o m ic ilio . El domicilio presenta los si guientes caracteres: 1) Es legal en cuanto la ley lo instituye, computando uno u otro ele ment material o intencional, segn los casos. 2) Es necesario en cuanto no puede faltar en toda persona, pues si al guien careciera jurdicamente de domicilio quedaran sin soporte territorial sus derechos y deberes.
4 Aubry y Rau, op. cit., 1.1, prr. 141, p. 575.
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3) Es nico, en cuanto queda eliminada la posibilidad de dos domici lios simultneos, pues la constitucin de un nuevo domicilio extingue los efectos del precedente. Siempre la persona tiene un domicilio general y slo uno.
II. DISTINTAS ESPECIES
853. CLASIFICACIN. Lo que hemos venido diciendo se aplica al domicilio general, que es el que la ley determina para cualesquiera dere chos u obligaciones. Por oposicin al domicilio general, se conoce el domicilio especial, que produce efectos limitados a una o varias relaciones jurdicas determi nadas. A su vez estos dos gneros de domicilio se subdividen en especies di ferentes. El domicilio general se integra con dos especies, que son: 1) el domi cilio legal; 2) el domicilio real. Algunos autores mencionan separadamente el domicilio de origen, pero segn entendemos, es un supuesto de domicilio legal. A su vez el domicilio especial se integra con varias especies de las cuales las principales son: a) el domicilio convencional o de eleccin; b) el domicilio procesal o constituido; c) el domicilio conyugal; d) el domicilio comercial; e) el domicilio de las sucursales, etc.
III. NECESIDAD Y UNIDAD DEL DOMICILIO GENERAL
854. P r in c ip io d e NECESIDAD. Es ste, como se dijo, uno de los ca racteres del domicilio. Siendo el domicilio un atributo de la persona, es de cir, una calidad de ella, que concurre a caracterizarla e individualizarla como tal vase supra, n 389 tericamente al menos no es concebible la existencia de una persona sin domicilio. Para dar efectividad al principio de necesidad del domicilio, la ley ha cubierto todas las situaciones posibles, a fin de que sea factible, en funcin de las circunstancias propias de cada persona, determinar su domicilio. Por ejemplo, los transentes o personas de trabajo ambulante o los que no tuviesen domicilio conocido por su resi dencia permanente en l, lo tienen en el lugar de su residencia actual (conf. art. 90, inc. 5o), es decir, en el lugar de su simple habitacin vase supra, n 851. Consiguientemente siempre es posible determinar cul es el do micilio de una persona, luego de superar las dificultades de hecho que pue
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dan presentarse para conocer las circunstancias de ella que segn la ley son constitutivas de domicilio.
855. P r in c ip io d e u n id a d d e l d o m ic ilio . As como la persona tiene un nombre, una condicin de capacidad, un estado de familia, un pa trimonio general, no puede sino tener un domicilio general4bis. Este no es un principio explcitamente consagrado por nuestro Cdigo, pero se infiere de varias disposiciones que dan por admitida la imposibilidad de coexisten cia de dos domicilios generales, lo que traera un verdadero caos por la in determinacin de una nocin que rige a travs de la ley de ese lugar la ca pacidad de la persona, el rgimen de los bienes muebles no permanentes, el cumplimiento de las obligaciones, la competencia judicial, etc. Es de ima ginar las confusiones que podran resultar en todo esto si se admitiera la po sibilidad de la existencia de dos o ms domicilios generales, con lo cual tambin podra una persona ser capaz e incapaz al mismo tiempo, tener su jetos unos mismos bienes a regmenes legales diferentes, estar presente en dos o ms lugares para el cumplimiento de sus obligaciones con lo que el acreedor tendra que acudir simultneamente a ellos y, en fin, serjusticiable ante los jueces de dos o ms jurisdicciones territoriales. 856. C rtica d e l principio de unidad. El carcter nico del domicilio si le da una gran fijeza, puede por su misma rigidez ser perjudicial para los terceros. Parece injusto que el tercero que contrata con una persona en el lugar donde ella tiene una casa de comercio o fbrica, tenga que investigar si posee otro asiento ms importante para acudir a litigar a la jurisdiccin correspondiente al mismo. Y cuan do la persona tiene disociada la residencia familiar y el asiento de los negocios, no es lgico que quienes han entablado relaciones comerciales con ella no conocin dola sino en este lugar, tengan que someter las acciones judiciales del caso al juez de una jurisdiccin extraa como puede ser el del lugar de su residencia familiar5. Segn nuestro punto de vista esta crtica no se justifica. Lo nico que de muestra es la conveniencia de ampliar la competencia de los jueces para conferirla optativamente al juez del domicilio o al juez del lugar donde se hubieren constitui do las obligaciones, o lo que es lo mismo, la conveniencia de admitir como domi cilio especial para el cumplimiento de las obligaciones all constituidas el lugar donde se tiene establecido un asiento profesional o comercial. Pero esto es asunto de simple tcnica legislativa, que no afecta al principio de unidad del domicilio general, el cual es compatible con la coexistencia de diver sos domicilios especiales.
4 bis Conf. Cm. 2* La Plata, Sala ni, L.L., 132-195. 5 Borda, G. A., op. cit., n 393, p. 312.
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En este sentido el Anteproyecto de 1954 en su art. 45, parte segunda, dice: Si la persona tuviere varios establecimientos, ser considerado domicilio especial el asiento de los mismos respecto de las obligaciones all contradas. Una dispo sicin similar contena el Anteproyecto Bibiloni (art. 122, inc. 3o, primera redac cin; art. 103, inc. 3o, segunda redaccin) y el Proyecto de 1936 (art. 35, segunda parte). IV. APLICACIONES DEL PRINCIPIO DEL DOMICILIO: DIVERSOS CASOS 857. I m p o r ta n c ia d e l d o m ic ilio . Se advierte la importancia que tiene el domicilio por la serie de aplicaciones que se hace de esa nocin. En efecto, el domicilio sirve, segn los casos: 1) para determinar la ley aplica ble; 2) para fijar la competencia de los jueces o autoridades administrativas; 3) para indicar el lugar donde han de efectuarse vlidamente las notificacio nes a la persona; 4) para precisar el lugar del cumplimiento de las obliga ciones por parte del deudor. Consideraremos esos casos separadamente. 858. 1) En materia de derecho internacional privado, el domicilio es una nocin fundamental que determina la ley que rige la capacidad de hecho de la per sona. As lo disponen los arts. 6o y 7o del Cdigo Civil (ver supra, n 142). Por lo dems no se duda de que la capacidad o incapacidad a que el Cdigo se refiere en los preceptos aludidos es la capacidad o incapacidad de hecho de las personas 6. Tambin se rigen por la ley del domicilio los atributos inherentes a la persona (ver supra, n 143). 859. Igualmente se rigen por la ley del domicilio de la persona los bienes muebles de ella de situacin no permanente. Al respecto dice el art. 11: ...los mue bles que el propietario lleva siempre consigo, o que son de su uso personal, est o no en su domicilio, como tambin los que se tienen para ser vendidos o transpor tados a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio del dueo .
6 Salvat, R.,op. cit., n 1163, p. 530; Borda, G. A.,op. cit., 1.1, n 189,p. 183; Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 268, ps. 146-147; Segovia, L., op. cit., LI, arts. 6o y 7o, notas 5 y 6, p. 3. y ait. 949, nota 5, p. 264; Machado J. O., op. cit., 1.1, ps. 23-27; Llerena, B., op. cit., 1.1, ps. 39-40; Ro mero del Prado, V. N., El derecho internacional privado en el Cdigo Civil argentino y en el An teproyecto del Dr. Juan A. Bibiloni, Crdoba, 1935, ps. 62-65. Comp. Vico, C. M., Curso de de recho internacional privado, 1.1, ed. 1934, nms. 439-444, ps. 376-385.
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859 bis. Asimismo la ley del domicilio del difunto rige la sucesin sobre los bienes dejados por la persona fallecida. As lo expresa el art. 3283: El derecho de sucesin al patrimonio del difunto, es regido por el derecho local del domicilio que el difunto tena a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros ". 860. 2) La competencia de los jueces para entender con respecto a accio nes personales se determina por el domicilio del demandado. Es un principio tra dicional acogido en el art. 5o, inc. 3odel Cd. Proc. Civ. y Com., ley 22.434, en los siguientes trminos: Cuando se ejerciten acciones personales (ser competente) el del lugar en que deba cumplirse la obligacin expresa o implcitamente estable cida conforme a los elementos aportados en eljuicio y, en su defecto, a eleccin del actor el del domicilio del demandado o el del lugar del contrato, siempre que el de mandado se encuentre en l aunque sea accidentalmente, en el momento de la no tificacin . Igualmente el domicilio es factor determinante de la competencia de los juc ces o autoridades administrativas en los siguientes casos: Io) Cuando se ejerciten acciones reales sobre bienes muebles, ser compc tente el juez del lugar donde se halle o el del domicilio del demandado, a eleccin del actor si la accin versare sobre bienes muebles e inmuebles conjuntamente, el del lugar donde estuvieran situados estos ltimos (conf. art. 5o, inc. 2o, Cd. Proc, citado). 2o) El domicilio del menor determina la competencia del juez para el discern imiento de la tutela (conf. art. 400, Cd. Civ.). 3o) Los juicios de interdiccin por insania o por sordomudez deben promo verse ante el juez del domicilio del posible incapaz (conf. arts. 400 y 475, Cd. Civ.). 4o) Los juicios de ausencia simple o de presuncin de fallecimiento deben promoverse ante el juez del domicilio del desaparecido (arts. 16 y 24 de la ley 14.394). 5o) Los juicios informativos por prueba supletoria del estado de las personas, por cambio de nombre o por rectificacin de partidas del Registro Civil han de ven* filarse ante el juez del domicilio del interesado. A este ltimo respecto el art. 71 del decreto-ley 8204/63 indica optativamente, tambin, el juez del registro cuyo asien to ha de rectificase, e igualmente el art. 16 de la ley de nombre 18.248. 6o) Los juicios sucesorios han de tramitar ante el juez del domicilio del difun to (conf. arts. 3284, Cd. Civ.). 7o) Los juicios de concurso civil de acreedores y de quiebra, deben promo verse ante el juez del domicilio del deudor (conf. art. 3o, Ley de Concursos 24.522).
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8o) Como principio general, la competencia de las autoridades administrati vas, cuando est dividida, se determina por el domicilio del que debe acudir a ellas1. Es el caso de las oficinas del Registro Civil o seccionales de polica exis tentes en un mismo territorio. 9o) En los asuntos de competencia de la antigua justicia de paz letrada de la Capital Federal, cuando el domicilio del demandado sea desconocido, lajurisdic cin se determinar por el domicilio del actor (art. 13, ley 11.924). 861. 3) Las notificaciones, o emplazamientos para estar a derecho, deben ser efectuadas en el domicilio de la persona notificada o emplazada inde pendientemente de que la jurisdiccin corresponda a un juez diverso, por la ndole del asunto. As si se demanda por reivindicacin de inmuebles, es competente para entender en el pleito el juez del lugar donde el inmueble est situado, pero la de manda debe serle notificada al demandado en su domicilio. Igualmente se entiende que la notificacin para comparecer a absolver posi ciones debe notificarse en el domicilio ordinario del citado y no en el domicilio procesal del mismo, especialmente si acta por intermedio de apoderado 8. Por aplicacin de la misma idea se ha decidido que no obstante la constitu cin de un domicilio convencional, en un instrumento privado, la notificacin de la demanda respectiva debe hacerse en el domicilio ordinario del demandado 9. 862. 4) En cuanto al cumplimiento de las obligaciones, si no se ha pactado un lugar determinado, o no se trata de un cuerpo cierto y determinado, debe hacerse efectivo en el lugar del domicilio del deudor (conf. art. 747 in fine). Pero si el deudor mudare de domicilio el acreedor podr exigir el cumplimiento, opta tivamente, en el lugar del ltimo domicilio o donde lo tena el deudor al tiempo de constituirse la obligacin si all se celebr el contrato (conf. arts. 748 y 1212, Cd. Civ.).
7 Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 625, p. 351. 8 Fernndez, R. L., Cdigo de Procedimiento comentado, 2* ed., p. 213, nota 96, con citas de jurisprudencia en el sentido del texto. Conf. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 394, ap. c), p. 315. 9 Cm. Civ. en pleno, J.A., 1954-HI, p. 273; Cm. Com. en pleno, L.L., t. 82, p. 561; Cm. Paz en pleno, L.L., t. 83, p. 584; Cm. Fed., J.A., 1946-IV, p. 795. Conf. De la Riestra, G., Los domicilios constituidos en instrumentos privados, J.A., 1953-IV, p. 86; Pecach, R., Do micilios especiales constituidos en los contratos y sufalta de valor para la notificacin de la pro videncia de emplazamiento de la demanda, L.L., t. 3, p. 848; Dassen, J., Domicilio convencio nal, L.L., t. 46, p. 911; Podetti, R., Tratado de las ejecuciones, p. 111. Comp. Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 33, n 1280, p. 782; Vzquez, A., su nota en J.A., 1947-1, sec. doctr., p. 12; Acua Anzorena, A., su nota en J.A., t. 48, p. 956; Alsina, H., Tratado de derecho procesal civil y co mercial, 1.1, p. 595.
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2. Domicilio general. Clasificacin.

863. NOCIN. El domicilio general u ordinario es el que rige la ge neralidad de las relaciones jurdicas de una persona. Es el domicilio por an tonomasia y al que se alude cuando se lo menciona escuetamente sin cali ficacin alguna. 864. CLASIFICACIN. El domicilio general u ordinario, se presenta en el sistema del Cdigo tomado de Freitas 10bajo dos especies distintas: el domicilio legal y el domicilio real o voluntario. 865. CRTICA d e e s ta CLASIFICACIN. Segn nuestro criterio esa dualidad no se justifica. El domicilio en cuanto atributo de la persona es una calidad de sta que la ley le atribuye, y por consiguiente es siempre legal y no deja de serlo cuando la ley lo determina en funcin de ciertos elementos materiales, como la residencia, librados a la autonoma de la persona. Es siempre la ley la que erige en domicilio, para los efectos del derecho, las circunstancias constitutivas de lo que Freitas y con l Vlez Sarsfield denominan domicilio legal o domicilio real y voluntario. Siguiendo este orden de ideas nosotros eliminamos esa dualidad de concep tos en el Anteproyecto de 1954. El domicilio general u ordinario, porque vale para toda clase de relaciones jurdicas no exceptuadas se determina, en ese Anteproyec to, por el lugar de la residencia habitual (art. 40). Por excepcin el domicilio se in dependiza de la residencia habitual, tratndose de incapaces que tienen el domici lio de sus representantes (art. 42); de la mujer casada que tiene el domicilio de su marido, salvo que est legalmente separada, o que haya sido autorizada para cons tituir un domicilio independiente, o que el marido sea interdicto o cambie el suyo para alterar dolosamente la jurisdiccin correspondiente a las acciones judiciales de la esposa (art. 43); de los carentes de domicilio conocido que lo tienen en el lu gar de su residencia actual (art. 44); y de quienes abandonan su domicilio en el ex tranjero sin nimo de regreso, que lo tienen en el domicilio de sus padres el da del nacimiento (art. 44, segunda parte).
10 Freitas, A. T. de, Cdigo Civil, 1.1, arts. 175 y ss., ps. 98 y ss.
541 3. Domicilio legal. Caracteres. Casos enumerados por el art. 90 del Cdigo Civil. Domicilio de origen. Concepto. Efectos.
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I. DOMICILIO LEGAL. CARACTERES 866. CONCEPTO DE DOMICILIO LEGAL. Est dado por el art. 90, que dice: El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prue ba en contra, que una persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no est all presente . Por el concepto transcripto se advierte que la finalidad de la institucin de esta clase de domicilio es la seguridad jurdica. Teniendo en cuenta el ca rcter necesario del domicilio ordinario el codificador ha querido prever cier tos supuestos en que el interesado no estaba en condiciones de fijar por s mis mo el domicilio, o sealar en forma absoluta el domicilio de otros, con independencia del hecho de su residencia. Tal el propsito perseguido con la institucin de este domicilio. 867. CARACTERES. El domicilio legal presenta los siguientes ca racteres: 1) Es un domicilio forzoso, en cuanto lo impone la ley independientemente de la voluntad del interesado. Sin embargo excepcionalmente no tiene ese carcter el domicilio legal de los militares en actividad, puesto que la ley slo lo determina si el sujeto no ha manifestado la voluntad de mantener el domicilio real o volun tario precedente. 2) Es un domicilioficticio o puede serlo. En efecto la ley supone una presen cia del interesado en ese lugar, que puede no ser real aunque de hecho no est all presente , dice el art. 90. 3) Es excepcional y de interpretacin restrictiva, en el sentido de que funcio na solamente en las hiptesis previstas por la ley, sin que estas situaciones puedan extenderse por analoga a otros supuestos. 4) Finalmente en cuanto integrante del gnero de domicilio general u ordina rio participa de los caracteres correspondientes a su gnero. Por tanto es nico en el sentido de que la concurrencia de varios hechos constitutivos de domicilio legal hace que slo uno de esos hechos se tome en cuenta para fijar el domicilio de la per sona; por ejemplo: si alguien es dependiente de otro y vive en casa de su principal (art. 90, inc. 8o) y al propio tiempo es incapaz (art. 90, inc. 6o), la primera circuns
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tancia no es apta como constitutiva de domicilio legal, pues, cede ante la segunda, que contempla una situacin ms estable y general11. II. CASOS ENUMERADOS EN EL ART. 90
868. E n u m e r a c i n t a x a t i v a . Los supuestos enumerados en el art. 90 son taxativos, por razn del carcter excepcional que corresponde a esta clase de domicilio. Obsrvese que la imposicin de este domicilio comporta una restriccin a la voluntad individual a la que en los casos con siderados se la declara impotente para ser constitutiva de domicilio, por lo que como toda restriccin de un derecho ha de ser interpretada estrictamen te, sin posibilidad de extender la imposicin del domicilio legal a supuestos no contemplados por la ley. La enumeracin de los diversos casos de domicilio legal est efectua da en los diversos incisos del art. 90 que pasamos a considerar.
869.1) FUNCIONARIOS PBLICOS. Dice el art. 90, inc. Io: Losfun cionarios pblicos, eclesisticos o seculares, tienen su domicilio en el lu gar en que deben llenar sus funciones, no siendo stas temporarias, peri dicas o de simple comisin Como el precepto aclara son excluyentes de domicilio las funciones pblicas por un tiempo determinado12o las que importen una simple comi sin 13, as como las de desempeo peridico, como las de legisladores, concejales, etc. Hay alguna duda sobre cules son los funcionarios pblicos a que aqu se alu de. Para alguna parte de la doctrina el Cdigo se refiere a toda clase de empleados pblicos, cualquiera sea la importancia de su menester ,4. Para otros autores, en cambio, los funcionarios pblicos son los que tienen facultad decisoria y concu rren con su voluntad a formar la actividad administrativa 15. Nosotros pensamos
11 Busso, E., op. cit., 1.1, art. 90, n 11, p. 534. Conf. Beudant, Cours de Droit Civilfranguis, Pars, 1896,1.1, n 158; Huc, T., Commentaire du Code Civil, Pars, 1892,1.1, n 375. 12 Cm. Civ. 1, J.A, t. 49, p. 516. 13 Por esto se ha considerado que el juicio sucesorio de quien fallece en el ejercicio de una comisin transitoria de una reparticin pblica, no puede iniciarse en el lugar del fallecimiento: C.S.N., Fallos, 1.101, p. 314. Igualmente se ha decidido que no es funcionario temporario, pe ridico o de simple comisin quien desde hace aos est al frente de una oficina regional (C.S .N . J.A., t. 63, p. 361) o dirige una escuela agrcola (Cm. Civ. 2*, J.A, t. 9, p. 287). 14 Salvat, R., op. cit., n 904, p. 415; Busso, E., op. cit., 1.1, art. 90, n 15, p. 535; Borda, 0. A., op. cit., 1.1, n 361, p. 299. 15 Bielsa, R., Derecho administrativo, Bs.As., 1947,4* ed., t. II, n 250, p. 79; Spota, A. (J.,
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que esta es la interpretacin adecuada, atendiendo tanto al origen histrico de la institucin de esta clase de domicilio, cuanto a la interpretacin res trictiva que cuadra hacer del precepto. Por ello consideramos que carecen de domicilio legal los empleados pblicos, que estn sujetos a las rdenes de sus superiores. 870. En cuanto a la constitucin de este domicilio se produce a partir del momento en que el funcionario toma posesin del cargo respectivo, y no desde la fecha del nombramiento. 871. En cuanto a los efectos son los propios de todo domicilio general u ordinario, y por tanto debe extender su eficacia a todas las relaciones jurdi cas, incluso es idneo para determinar la competencia de los jueces y para prac ticar las notificaciones que deban hacerse a la persona del funcionario. Con todo, esto que es la verdad legal, no condice con la creencia difundida en el sen tido de que el domicilio del funcionario lo es al solo fin del cumplimiento de sus funciones, habindose resuelto que las demandas promovidas contra el fun cionario deben serle notificadas en el lugar de su residencia 16. Pero bien se ha observado que no pudiendo coexistir el domicilio legal con el domicilio real o voluntario la constitucin del primero importa la extincin del segundo para to dos los efectos legales, incluso tambin para la eficiente recepcin de las noti ficaciones ,7. 872. El domicilio legal de los funcionarios tiende a desaparecer de los c digos, no mencionndolo los cdigos alemn e italiano. En nuestro ambiente fue conservado por el Anteproyecto Bibiloni (art. 122, inc. Io, 1* redaccin; art. 103, inc. Io, 2* redaccin) y el Proyecto de 1936 (art. 31, inc. Io). Pero lo elimin el Anteproyecto de 1954 por cuanto consideramos que su fijacin slo tena inters desde un punto de vista administrativo. Esa supresin coincide con la tendencia jurisprudencial ya referida en el sentido de limitar los efectos de tal domicilio. 873. II) MILITARES. El art. 90, inc. 2o, dice: Los militares en ser vicio activo tienen su domicilio en el lugar en que se hallen prestando aqul, si no manifestasen intencin en contrario por algn establecimiento permanente, o asiento principal de sus negocios en otro lugar.
op. cit., 1.1, vol. 33, n 1250, p. 659; Arauz Castex, M., op. cit., n 631, p. 353. Conf. Cm. 1* La Plata, J.A., 1.19, p. 583. 16 Cm. Civ. 2*, J.A., t. 42, p. 1084. 17 Conf. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 363, p. 300; Orgaz, A., op. cit., t. 241, nota 10. Cm. Paz Letr., Sala III, 16-IX-64, Doctrina Judicial del 2-XI-64. Comp. Salvat, R., op. cit., n909, p. 418; Cm. Civ. 2', J.A., t. 18, p. 650.
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En esta disposicin no estn comprendidos los militares retirados pues el texto slo alude a los que estn en servicio activo,8. Pero s lo estn los que desempean funciones auxiliares en el ejrcito, con carcter perma nente, tales como mdicos, enfermeros, etc. En cuanto al arma donde presten servicio no se distingue el ejrcito de* la marina o la aeronutica, pues todos los individuos que integran esas ins tituciones son de profesin militar. Hay dudas acerca del funcionamiento del precepto en tiempo de gue rra, entendindose en general que cesa el efecto del domicilio legal por la ignorancia acerca del lugar de destino 19.
874. El domicilio legal de los militares presenta una anomala que ha sitio observada por los autores. Por lo pronto resulta por entero intil ya que se consti tuye atendiendo a circunstancias aptas para producir domicilio real, de manera que aun cuando se hubiese omitido este precepto, igualmente el domicilio quedara li jado en el lugar del destino por ser ese el asiento principal de la persona, a meno* de tener la familia establecida en otro lugar. Pero es el caso que en esta hiptesis cesa de funcionar el domicilio previsto en este inciso por concurrir una mani festacin contraria del interesado por el mantenimiento en ese otro lugar de un establecimiento permanente (con la familia) o asiento principal de sus negocios all. Como se ha considerado que tal manifestacin resulta tcitamente de la solu existencia de ese establecimiento o asiento 20 se comprende la entera inutilidad dr la institucin de este domicilio con el carcter de legal si puede quedar borrado por la realidad de las circunstancias personales del interesado. 875. El domicilio legal del militar tiende a desaparecer como el de los fun* cionarios pblicos, y con mayor razn si se atiende a la inocuidad que presenta en* tre nosotros. Sorprende que haya sido mantenido por el Anteproyecto Bibiloni (urt. 122, inc. 2o, primera redaccin; art. 103, inc. 2o, segunda redaccin) y por el Pro yecto de 1936 (art. 31, inc. 2o), tanto ms sorprendente en este ltimo, que se limita a decir: Los militares donde lo prestaren si no tuvieren domicilio real, hiptesis imposible, pues las mismas circunstancias determinantes de este domicilio la prestacin del servicio en un lugar son constitutivas de domicilio real conforme a los arts. 30 y 32 de ese proyecto.
18 Cm. Civ. 1*, J.A., t. 42, p. 1084. 19 Salvat, R., op. cit., n 911, 4o, p. 419; Machado, J. O., op. cit., 1.1, p. 173; B u sso , K op cit., 1.1, art. 90, n 35, p. 536. Comp. Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 33, n 1250, p. 654; B o rd a, G, A., op. cit., 1.1, n 367, p. 301; Arauz Castex, M op. cit., 1.1, n 632, p. 354. 20 Conf. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 366, p. 301; Orgaz, A., op. cit., ps. 241 y ss.; Spots, A. G., op. cit., 1.1, vol. 33, n 655. Comp. Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 632, p. 354, q u ie n con sidera que el militar debe no slo manifestar su intencin de no aceptar el domicilio legal, itino a la vez designar el lugar por el cual opta.
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En los cdigos modernos tales como el alemn e italiano no existe este tipo de domicilio legal y tampoco en el Anteproyecto de 1954. 876. III) PERSONAS de EXISTENCIA IDEAL. Dispone el art.90, inc. 3o: El domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociaciones autorizadas por las leyes o por el gobierno, es el lugar donde est situada su direccin y administracin, si en sus estatutos o en la autorizacin que se les dio no tuviesen un domicilio sealado. El precepto se refiere a las corporaciones, a las fundaciones y a las simples asociaciones vase infra, nms. 1217,1238 y 1251, respecti vamente . En cuanto a las personas jurdicas de existencia necesaria, nacionales o ex tranjeras, el domicilio est sealado por el art. 44 que dice: Las personasjurdicas nacionales o extranjeras tienen su domicilio en el lugar en que se hallaren, o donde funcionen sus direcciones o administraciones principales, no siendo el caso de competencia especial". Por aplicacin de este ltimo precepto, el Estado Nacional tiene su domicilio en la Capital Federal (conf. art. 3oConst. Nac.); los Estados provinciales en la ca pital de la respectiva provincia; los municipios en la ciudad cabeza de partido; la Iglesia Catlica en la sede de cada dicesis o parroquia, de acuerdo a la ndole del asunto (vase sobre la personalidad de las dicesis y parroquias infra, n 1103); los Estados y organismos pblicos extranjeros en la sede respectiva. En cuanto a las personas de existencia ideal privadas que menciona el inc. 3odel art. 90 su domicilio se determina en primer trmino por el lugar que constare en los estatutos o autorizaciones. Pero advertimos que los estatutos mencionados deben ser los aprobados por la autoridad que les ha reconocido la personalidad ju rdica, no sirviendo como factores constitutivos de domicilio los estatutos aproba dos por una simple asociacin, sin intervencin de la autoridad pblica, o los con tratos de sociedad formalizados por los socios de una sociedad civil o comercial carente de reconocimiento estatal expreso. En estos supuestos el domicilio de esas entidades se determina por el lugar de la direccin o administracin, inde pendientemente de lo que conste en tales estatutos o contratos, que si bien tienen valor entre las partes signatarias de los mismos no producen efectos con respecto a terceros. 877. D o m icilio d e la s su cu r sa le s: rem isin En cuanto al domicilio indicado en el inc. 4o del art. 90 no tratndose de un domicilio general u ordinario sino de un domicilio especial, remitimos para su estudio al n 914. 878. IV) DEAMBULANTES. El art. 90, inc. 5o, determina: Los tran sentes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tuviesen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual.
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Este es un supuesto en que la ley computa un elemento por lo gene ral irrelevante, como es la mera habitacin o residencia actual no la residencia permanente , para fijar en funcin del mismo el domicilio de la persona. Se trata de una disposicin de verdadero inters jurdico porque tiende a ubicar a personas que de otra manera no podran ser fi jadas en algn lugar para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento do las obligaciones.
Este tipo de domicilio legal alcanza a los transentes, a los trabajadores ambulantes y a las personas carentes de domicilio conocido. Los transentes en el lenguaje del Cdigo son los vagabundos que pasan de un lugar a otro sin detenerse en ninguno. Los trabajadores ambulantes son los que por razn de su oficio estn pre cisados a pasar de un lugar a otro, pero a diferencia de los anteriores tienen un ofi cio conocido aunque no un domicilio conocido: puede ser el caso de los viajantes de comercio. Los carentes de domicilio conocido son los que sin encuadrar en las catego ras anteriores, con todo se aproximan a ellos en cuanto son de domicilio descono cido. Pero no slo desconocido actualmente sino ignorado desde siempre, pues si alguno fuese conocido ese sera el domicilio mientras no se hubiese constituido uno nuevo (conf. art. 98). el domicilio de sus representantes .
879.
V) INCAPACES. Segn el art. 90, inc. 6o, Los incapaces tienen
La disposicin no se aplica a los menores emancipados que por ser capaces para la generalidad de sus actos, son aptos para constituir domicilio por s mismo, ni a los penados que igualmente conservan una capacidad genrica y consiguicn temente tienen el domicilio precedente como suyo propio mientras no constituyo ren uno nuevo 21. A este respecto dice el art. 95: La residencia involuntaria por destierro, prisin, etc., no altera el domicilio anterior, si se conserva all lafami lia, o se tiene el asiento principal de los negocios. Cuando el domicilio anterior no subsistiera por desintegracin de los elementos constitutivos del mismo, enton ces el penado caera en el inc. 5o del art. 90 y tendra a ttulo de domicilio legal el lugar de su residencia actual o sea el establecimiento carcelario.
21 Comp. Borda, G. A., op. cit, 1.1, n 378, p. 305, quien entiende que el penado tiene el domicilio del curador.
Esta norma tiene una base incuestionable, pues se trata de persona impedidas, por la misma ausencia de capacidad, para constituir vlidamen te domicilio. Lgico era, entonces, instituirles el domicilio ordinario set real o legal, el que fuere de su representante.
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En cuanto al domicilio de los incapaces se presentan algunas alterna tivas de inters, segn se trate de hijos matrimoniales o extramatrimonia les, menores bajo tutela o abandonados, insanos y sordomudos.
880.1) HIJOS MATRIMONIALES y ADOPTIVOS Los hijos matrimoniales tie nen el domicilio de sus padres, que ejercen conjuntamente la patria potestad. En caso de separacin de hecho, divorcio o nulidad de matrimonio, el hijo tiene el domicilio de aquel de los padres a quien se hubiera otorgado su tenencia (arg. art. 264, inc. 2o, Cd. Civ., texto segn ley 23.264). El hijo adoptivo tiene el domicilio del adoptante (conf. arts. 14 in fine y 20 de la ley 19.134). 881. 2) HIJOS e x t r a m a t r im o n ia l e s . El hijo extramatrimonial tiene el domicilio del progenitor que lo hubiese reconocido 23. Mediando reconocimiento por parte de ambos padres, la situacin aparece como dudosa, pronuncindose la doctrina en forma dividida. Nosotros pensamos que no estando obligados los padres a vivir juntos la situacin debe sujetarse a principios anlogos a los que hemos visto cuando los padres legtimos han sido au torizados a vivir separadamente 24. De acuerdo a lo previsto en el art. 264, inc. 4o, del Cdigo Civil (texto segn la ley 23.264), ahora resulta claro que en el caso de que los padres no vivan juntos, el hijo extramatrimonial tiene el domicilio del progenitor que tenga otorgada la guarda convencional, o judicial, o reconocida mediante informacin sumaria. 882. 3) M e n o r e s h u r f a n o s O a b a n d o n a d o s . Luego de provistos de tutor estos incapaces tienen el domicilio del tutor. Pero antes del discernimiento de tutela y especialmente a los fines de la misma los hurfanos o abandonados por los padres conservan el ltimo domicilio de sus progenitores. Si se ignorase el mismo, el domicilio del menor a esos fines ser el del guardador por ser la residencia actual de aqul (conf. art. 90, inc. 5o). Pero si se hubiese tratado de menores de filiacin
23 Conf. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 377, p. 305; Salvat, R., op. cit., n 917, p. 421; Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 33, n 254, p. 694; Busso, E., op. cit., 1.1, art. 90, p. 541; C.S.N., J.A., t. 25, p. 412. 24 Conf. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n376,p. 305; Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 33, n 1254, ps. 695-696, quien aplica esa solucin slo cuando el reconocimiento paterno es posterior al ma terno; en derecho francs, Baudry-Lacantinerie y Houques Fourcades, Personas, t. II, nms. 989991; Huc, T., op. cit., 1.1, n 388; Demante y Colmet de Senterre, Cours analytique de Code Civil, 2* ed., Pars, 1881-1889,1.1, n 132 bis, III. En sentido diferente consideran que el hijo tiene el domicilio del padre: Salvat, R., op. cit., n917, p. 422; Busso, E., op. cit., 1.1, art. 90, n87, p. 541; y en derecho francs, Aubry y Rau, op. cit., 1.1, prr. 143, p. 890, n 10 (5* ed.); Duranton, M., Cours de droitfrangais suivant le Code Civil, 4* ed., Pars, 1844,1.1, n 368; Demolombe, C., op. cit, L I, n 361; Laurent, F., op. cit., t. II, n 88.
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desconocida el discernimiento de la tutela corresponde al juez del lugar donde hu biese sido encontrado el expsito segn lo previsto por el art. 403 a ese efecto 2\
883.4) Insanos y sordomudos. Como en el caso anterior luego del dis cernimiento de la cratela no cabe duda de que el incapaz tiene el domicilio del cu rador, aun cuando ste resida en otro lugar 26. Pero si cesara la cratela sin rehabi litacin del incapaz, ste conservara el domicilio de su ex curador mientras no quedara constituido uno nuevo por el nombramiento de otro curador.
En todos los supuestos precedentes, pueden ocurrir cambios en el domicilio de Ion representantes de los incapaces y se trata de saber si tales cambios se reflejan en el domicilio de los incapaces. El principio es que todo cambio de domicilio del representante importa con siguientemente el cambio del domicilio del incapaz 27. As si los padres cambian su domicilio, los hijos menores siguen las mismas vicisitudes en cuanto a su propio domicilio, pero si aqullos estn divorciados el progenitor que tenga los hijos no podr autorizarlos para salir de la Repblica sin el consentimiento expreso del otro, o en su caso del juez (conf. arts. 206 y 264 quater, inc. 4o, Cd. Civ.). De don de se sigue que para cambiar el domicilio y constituirlo en el extranjero, en esa hi ptesis, se requiere autorizacin judicial y sin ella perdurar el domicilio anterior del menor. Si se trata de un menor bajo tutela, el cambio del domicilio del tutor slo altera el domicilio del menor cuando ha sido autorizado por el juez de la tutela (conf. art. 432) a menos que aquel cambio se produzca sin desplazamiento material de la residencia del menor, v.gr., si el tutor inviste una funcin pblica determinante de nuevo domi cilio a ttulo de domicilio legal que extingue el domicilio precedente. Aqu el menor cambia de domicilio sin necesidad de la autorizacin judicial, pero siempre queda so metido en cuanto al contralor pertinente al juez de la tutela (conf. art. 405). Tratndose de un incapaz sujeto a cratela se aplican anlogos principios a los estudiados precedentemente (conf. art. 475, Cd. Civ.). Por ello se ha decidido que si el curador ha trasladado su domicilio traslacin material fuera de la ju risdiccin del tribunal que le discerni la cratela, el demente conserva el domici lio anterior 28.
25 Conf. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 377, p. 305; Busso, E., op. cit., 1.1, ait. 90, n 94, p, 541; Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 33, n 1255, p. 697; Salvat, R., n 919, p. 422; Orgaz, A., op, cit., p. 243, texto nota 18. 26 Cm. Civ. T, J.A., t. 10, p. 228. 27 Conf. Busso, E., op. cit., 1.1, art. 90, n 111, p. 542. 28 C.S.N., J.A., 1.10, p. 678. Conf. Orgaz, A., op. cit., p. 244, n10; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 378, p. 305. Comp. Salvat, R., op. cit., n 921, p. 422, quien entiende implcitamente que el cambio de domicilio del tutor o curador, no autorizado por el juez, cambia el domicilio del in capaz, si bien se mantiene la competencia del juez de la tutela o cratela.
884. Hiptesis de cambios en el domicilio de los representantes.
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885. VI) MUJER CASADA. El art. 90, inc. 9o, estableca: La mujer casada tiene el domicilio de su marido, aun cuando se halle en otro lugar con licencia suya. La que se halle separada de su marido por autoridad competente, conserva el domicilio de ste, si no se ha creado otro. La viuda conserva el que tuvo su marido, mientras no se establezca en otra parte. No obstante considerar el codificador incapaz a la mujer casada, le ha ba dedicado al domicilio de ella un precepto especial, diferenciado del de los dems incapaces. En lo que haba hecho bien, no slo por los matices que presentaba y que en seguida veremos, sino porque el fundamento del domicilio atribuido a la mujer casada no se vinculaba a la incapacidad de sta, de manera que aun eliminndose su incapacidad, an subsista la ne cesidad de unificar el domicilio de los esposos. Es lo que ocurre en los pro yectos de reforma del Cdigo Civil, en los que, pese a considerarse capaz a la mujer casada, con todo, se establece que la mujer casada tiene el do micilio de su marido salvo que est legalmente separada o que haya sido au torizada para constituir un domicilio independiente o que el marido sea in terdicto o cambie el suyo propio para alterar dolosamente la jurisdiccin correspondiente a las acciones judiciales de la esposa 29.
El fundamento de la disposicin del art. 90, inc. 9o radicaba en la unin ma trimonial. Pues si el marido estaba obligado a vivir en una misma casa con su mu jer (conf. art. 51, Ley de Matrimonio Civil) y la mujer estaba obligada a habitar con su marido donde quiera que ste fije su residencia (art. 53 de la misma ley), se sigue que la fijacin del domicilio matrimonial era una funcin indivisible que competa al marido, como cabeza del grupo familiar al que daba su apellido a la mujer y a los hijos y al que daba tambin un domicilio comn a todos los inte grantes de la familia. Bien se ha dicho, pues, que la fijacin del domicilio comn, y que por serlo tambin era de la mujer casada, emanaba de la unidad de gobierno de la familia, y no de la incapacidad de la mujer30. Este domicilio comenzaba a surtir sus efectos desde el mismo momento del casamiento aunque de hecho la mujer no se hubiese trasladado todava a la casa del marido 31, y no cesaba por el alejamiento material de la mujer por razones de tra bajo u otras que cuenten con el beneplcito del marido. Finalmente, se haba reconocido que la atribucin del marido de fijar el do micilio de la familia, no deba ser ejercida abusivamente 32, quedando en el caso
29 Anteproyecto de 1954, art. 43. 30 Arauz Castex, M. op. cit., 1 1, n 637, p. 538. 31 Cm. Civ. I*, L.L., 1 4, p. 481. 32 C.S.N., Fallos, t. 151, p. 344yJ.A.,t.27,p.900;d.,Fallos,t. 155, p. 7 0yJ.A.\ t. 30, p. 287; Cm. Civ. 1*, J.A., t. 44, p. 580.
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autorizada la mujer para adoptar un domicilio independiente o conservar el ltimo domicilio conyugal33.
885 bis. LEY 17.711: D om icilio de l a mujer casad a. No se alte ran por la ley 17.711 las disposiciones y principios que estudiamos en el n mero anterior, porque la unidad de domicilio establecida entre los esposos no es un resultado de la incapacidad de la mujer sino de la unin matrimo nial. 885 ter. La ley 23.515 (art. 9o) derog el inc. 9o del art. 90, Cdigo Civil, como consecuencia de que ahora ya no es de competencia exclusiva del marido fijar el domicilio matrimonial, sino que es establecido de co mn acuerdo por los esposos (art. 200, Cd. Civ., segn ley 23.515). 886. Los principios expuestos se aplican durante la normalidad de la vida matrimonial, pero pueden resultar modificados como consecuencia de las vicisitudes por las que pueda atravesar el matrimonio. Examinare mos las soluciones que proceden cuando tiene lugar: 1) el divorcio; 2) la se paracin provisional autorizada judicialmente; 3) la separacin de hecho; 4) la disolucin del matrimonio; 5) la incapacidad del marido; y 6) cuando se renen en la mujer circunstancias determinantes de otro tipo de domici lio legal, especialmente por la funcin pblica.
887. 1) D i v o r c i o . Segn lo dispona el inciso que estudiamos "la mujer separada de su marido por autoridad competente, conserva el domicilio de ste si no se ha creado otro, disposicin que concordaba con el art. 72 de la Ley de Ma trimonio Civil que deca: "Separados por sentencia de divorcio, cada uno de los cnyuges puede fijar su domicilio o residencia donde crea conveniente, aunque sea en el extranjero... En consecuencia a partir del divorcio decretado judicialmente, la mujer ad quira el derecho de fijar un domicilio con independencia de su marido. Si conser vaba este ltimo ya no era a ttulo de domicilio legal, sino de domicilio real o vo luntario cuando concurran los extremos de este ltimo. La hiptesis no suscitaba dificultad alguna.
33 Llegamos a esta conclusin porque si no era posible reconocer como domicilio de la mu jer el constituido maliciosamente por el marido, que con todo era su domicilio actual, habra de reconocerse el domicilio independiente de la esposa, sea que conserve el ltimo domicilio comn como personal suyo, sea que por las vicisitudes de la vida haya tenido que constituir un nuevo domicilio por su sola cuenta.
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Luego de la reforma introducida por la ley 23.515, decretada la separacin personal o el divorcio vincular, cada uno de los cnyuges podr fijar libremente su domicilio o residencia (arts. 206 y 217, Cd. Civ.). 888. 2) SEPARACIN judicial provisional. Segn dispona el art. 68 de la Ley de Matrimonio Civil deducida la accin de divorcio, o antes de ella en ca sos de urgencia, podr el juez decidir si alguno de los cnyuges debe retirarse del hogar conyugal, determinar a quien corresponde la guarda de los hijos con arre glo a las disposiciones de este cdigo y fijar los alimentos que deban prestarse al cnyuge a quien le correspondiere recibirlos y a los hijos... Esta hiptesis quedaba comprendida en la excepcin anterior. Cuando en los prolegmenos de un juicio de divorcio, o en sus comienzos, la convivencia de los esposos resultaba intolerable, la ley prevea que el juez poda provisionalmente ha cer cesar esa fuente de discordia y disponer el retiro de alguno de los cnyuges del domicilio conyugal. Desde entonces cesaba el domicilio legal de la mujer, pasando a ser el domicilio de ella el lugar donde haba quedado constituido, pues ya la mujer tena derecho para constituirse un nuevo domicilio por s sola 34 En situacin anloga los tribunales haban decidido que el marido no tena prioridad para retener el domicilio conyugal, pudiendo ser obligado a abandonarlo mientras la mujer continuara en el disfrute del mismo durante el juicio de divor cio 35. En tal caso la mujer perduraba en el domicilio anterior, pero no a ttulo de domicilio legal, pues el marido poda haber constituido un nuevo domicilio que ya no proyectaba su influencia sobre la mujer mientras duraba la incertidumbre de la situacin pendiente el pleito. Esta jurisprudencia es la que haba recogido el nuevo art. 68 de la ley 2393, que hemos transcripto. Ahora, segn el art. 231, Cdigo Civil (ley 23.515) deducida la accin de separacin personal o de divorcio vincular, o antes de ella en casos de urgencia, podr el juez decidir si alguno de los cnyuges debe retirarse del hogar conyugal, o ser reintegrado a l... .
889.3) Separacin de hecho. Es la que consuman los esposos por culpa de uno o de ambos, sin divorcio ni autorizacin judicial. En el sistema de Vlez la separacin de hecho no alteraba el domicilio legal de la mujer casada36, pues tal circunstancia no encuadraba manifiestamente en la excepcin legal.
34 Conf. Arauz Castex, M., op. cit., L I, n 639, p. 359. 35 Cm. Civ. 2*,L.L., t. 58, p. 297,y J.A., 1950-11, p. 454; id., L.L., t. 50, p. 305; Sup. Trib. Santiago del Estero, J.A., 1947-1, p. 114; Cm. Civ., Sala B, L.L., t. 81, p. 642, y los siguientes fallos inditos: Cm. Civil, Sala A, 16-IX-51, causa 2675; id., Sala B, 26-111-52, causa 3897; id., Sala C, 15-VI-51, causa 1029; Cm. Civ., Sala D, 7-IV-53, causa 11.886. 36 Arauz Castex, M., op. cit, L I, n 638, p. 359; Orgaz, A., op. cit., p. 246; Busso, E., op. cit., L I, art 90, n 123, p. 544; Salvat, R., op. cit., nms. 930-931, p. 427.
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Sin embargo, cuando la separacin se produca por culpa del esposo o de am bos consortes consideramos que deba reconocerse a la mujer la facultad de cons tituir un domicilio independiente de su marido, pues de lo contrario quedara a merced de ste, quien podra ocultarle notificaciones recibidas para ella y causarle serios peijuicios 37. Pero tal conclusin no era aceptable, segn nuestro criterio, cuando la separacin haba sido provocada por culpa exclusiva de la mujer, pues entonces sta no poda alegar su propia torpeza para fundar en ella el derecho a constituir un domicilio separado del de su marido. Como estas situaciones, en los supuestos que daban lugar a un nuevo domi cilio de la mujer, importaban la derogacin del principio establecido en el inc. 9o del art. 90, la prueba de las circunstancias originarias de ese domicilio separa cin de hecho y culpabilidad del marido incumba a quien sostiene la existencia del nuevo domicilio independiente del marital. Por ltimo es de observar que aun cuando la separacin de hecho no hubiese dado lugar a la constitucin del domicilio independiente de la mujer por ser la separacin imputable exclusivamente a ella aun entonces las acciones judiciales que el marido intentara contra la mujer (divorcio, etc.) deban serle notificadas a sta en el lugar de su residencia efectiva, porque de lo contrario podra producirse la indefensin de la demandada, eventualidad que ha de eludirse en toda forma para salvar la constitucionalidad del proceso que de otro modo podra ser tachado por transgresin de la garanta constitucional de la defensa enjuicio de la persona y de sus derechos (conf. art. 18, Const. Nac.). Luego de la sancin de la ley 17.711 ya no hay distincin alguna que
hacer: siempre la mujer, siendo persona capaz, puede constituir domicilio distinto del de su marido.
890.4) M UERTE DEL MARIDO. La muerte del marido disuelve el matrimo nio y autoriza a la viuda para constituir su propio domicilio, como lo prev casi in necesariamente el precepto que estudiamos. Cuando la viuda permanece en el do micilio anterior, ste cambia de carcter y de legal pasa a ser un simple domicilio real o voluntario. La misma consecuencia provoca la declaracin judicial del fallecimiento pre sunto del marido, que hasta autoriza a la mujer a contraer nuevas nupcias que son de finitivas porque no se anulan por la reaparicin del ausente (vase infra, n 993). Con mayor razn, pues, puede la mujer constituir un domicilio independiente38.
37 Borda, G. A., op. cit, 1.1, n 380, p. 206. Conf. Spota, A. G., op. cit, 1.1, vol. 33, n# 1261. p. 722. Estos autores no hacen la distincin que formulamos en el texto y consideran que en todo caso de separacin y aunque fuere la mujer nica culpable, sta adquiere el derecho de fijar un domicilio independiente del de su marido. Es la solucin que ha venido a establecer la ley 17.711 con la eliminacin de la incapacidad de la mujer casada. 38 Conf. Orgaz, A., op. cit, ps. 246-247, quien ya sustentaba esa opinin con anterioridad a la sancin del art. 31 de la ley 14.394.
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891. 6) Incapacidad d e l m arido. Aun cuando el supuesto no estaba pre visto por la ley haba acuerdo doctrinario en el sentido de que la mujer casada tena la facultad para constituir domicilio independiente del que corresponda al marido. De ordinario la mujer sera declarada curadora del marido incapacitado por insano o sordomudo supuesto este ltimo puramente terico por la imposibilidad prc tica que obsta al matrimonio de alguien inepto para declarar su voluntad verbal mente o por escrito ante el jefe del Registro Civil con arreglo al art. 476 in fine del Cdigo Civil, y en tal caso no era la mujer casada la que tena el domicilio del marido sino ste el de aqulla, aun cuando en ambas hiptesis el domicilio coin cidiera en el mismo lugar. Pero si la cratela era desempeada por un extrao, no caba dudar de la facultad de la mujer para constituir un domicilio independiente, pues sera enteramente injustificado que ella pudiera estar sujeta al domicilio del extrao. Como se ha observado, cuando la ley asignaba a la mujer casada el domi cilio del marido tomaba en cuenta claras razones de unidad familiar que no concu rran en la hiptesis considerada de que la cratela del marido fuera ejercida por un extrao39. 892.7) M ujer c a sa d a com prendida en o t r o su p u esto d e d om icilio l e g a l. Cuando la mujer casada estaba comprendida en otro supuesto constitutivo de domicilio legal se trataba de saber si el domicilio resultante se acumulaba a la hiptesis originaria y en tal situacin la mujer vena a tener dos domicilios, el del marido y el otro que le corresponda por su funcin pblica, estado militar, etc., o si slo perduraba en calidad de domicilio nico el del marido o el otro. Tal el pro blema que haba de considerarse y que no haba recibido soluciones uniformes por parte de la doctrina. a) Borda piensa que en esa situacin la mujer casada tiene dos domicilios o ms, pues adems de ser funcionario pblico que es el caso generalmente conside rado, la mujer casada puede haber sido incorporada al ejrcito de un modo perma nente como mdica o enfermera, sin perjuicio del desempeo de otras funciones pblicas como las docentes en universidades o colegios estatales. Este autor con sidera que si la ley ha establecido con claridad dos domicilios, no puede por va de interpretacin suprimirse uno, para lo que, dice, no hay inters, pues los terceros elegirn el que ms les convenga para iniciar sus demandas 40. b) Spota, diversamente, considera que en el caso prevalece el domicilio cau sado por la funcin pblica y queda anulado el domicilio del marido, conclusin a la que llega por el fundamento singular del precepto citado el inc. Io del art.
39 Orgaz, A., op. cit., p. 247, infine', Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 383, p. 307; Busso, E., op. cit., 1.1, art. 90, n 105, p. 542; Arauz Castex, Mop. cit., 1.1, n 641, p. 360; Spota, A. G., op. cit., r. I, vol. 33, n 1258, p. 704. 40 Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 384, p. 308.
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90 inspirado en principios de derecho pblico de inexcusable cumplimiento dentro del sistema legal en vigor 41. c) Por nuestra parte disentimos de ambas opiniones expresadas. Por lo pronto entendemos que no es posible admitir una acumulacin de domicilios ordinarios, para este supuesto, cuando se advierte la preocupacin del codificador de evitar que alguien pueda tener dos domicilios diferentes, simultneamente, a tal punto que ha previsto la hiptesis de la mujer obrera o domstica que habita fuera de la casa de su marido y ha aclarado que en el tal caso prevalece como domicilio el del marido. Todo el sistema del Cdigo finca en la unidad del domicilio general, lo que se explica por la confusin que creara una multiplicidad de domicilios de esa ca se. No en cuanto a la competencia judicial, porque fcil sera admitir con ventaja de los terceros la concurrente competencia de los jueces de todos esos domicilios, sino en cuanto a los otros efectos del domicilio general: pinsese en la perplejidad para saber por qu domicilio se regira la capacidad de hecho de la persona, o sus bienes no permanentes, o el derecho de sucesin; o en qu domicilio deben prac ticarse las notificaciones; o finalmente adnde debe ocurrir el acreedor para el cumplimiento de la obligacin (conf. art. 747). Notoriamente, esos supuestos exi gen un concepto unitario del domicilio general que no se concilia con aquel des doblamiento, que creemos extrao a la teora legal. Pero por otra parte no estamos de acuerdo en que en el eventual conflicto de posibles domicilios legales, el de la mujer casada como tal deba ceder ante el que causa la funcin pblica, ni pensamos que en este ltimo concurran principios de derecho pblico que exijan su imposicin. No hay tal: desde luego la administra cin puede estar interesada en ubicar al funcionario en el lugar de prestacin de los servicios, pero ello slo por razones y en vista de fines de orden administrativo, y de ningn modo por consideraciones que exijan extender la influencia de esa ubicacin a todas las relaciones jurdicas de derecho privado. Como bien ha he cho notar Borda, el domicilio de los funcionarios pblicos tiende a desaparecer de la legislacin contempornea, por lo que no parece adecuado en tal conflicto ha cerlo prevalecer frente al domicilio del marido que es el impuesto por la unidad de la familia 42. Estos eventuales conflictos ya no pueden presentarse al haber sido derogado el inc. 9o del art. 90 del Cdigo Civil (art. 9o, ley 23.515). 893. VII) PERSONAS QUE TRABAJAN ENCASA DE OTROS El art. 90, inc. 8o, prescribe: Los mayores de edad que sirven, o trabajan, o que estn agregados en casa de otros, tienen el domicilio de la persona a quien sir
41 Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 33, n 1263, ps. 731-732. 42 Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 384, p. 308. Conf. con nuestra opinin, Orgaz, A., op. cit., p. 256, nota 43.
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ven, o para quien trabajan, siempre que residan en la misma casa, o en ha bitaciones accesorias, con excepcin de la mujer casada, que como obrera o domstica, habita otra casa que la de su marido.
El precepto aparece mantenido por el Anteproyecto Bibiloni (art. 122, inc. 7o, primera redaccin; art. 103, inc. 7o, segunda redaccin) y por el Proyecto de 1936 (art. 31, inc. 6o), pero fue suprimido por el Anteproyecto de 1954. Cuando el principal no tiene su domicilio en el lugar de la residencia de los dependientes, hay acuerdo general en que cesa este domicilio legal, es decir que el domicilio de los dependientes no est en el domicilio de la persona a quien sir ven o para quien trabajan, sino en el lugar de la residencia de ellos 43. Esto de muestra la inocuidad del precepto, pues en esta hiptesis el domicilio no podra serlo a ttulo de domicilio legal, sino de domicilio real o voluntario. Y enton ces para qu instituir un domicilio legal que funciona en tanto en cuanto se ten ga la residencia en un lugar, si esta misma residencia es normalmente atributiva de domicilio real?
Esta disposicin carece de toda justificacin, pues si no existiera todas las personas mencionadas tendran el mismo domicilio que aqu se indica, naturalmente que no en carcter de domicilio legal, sino de domicilio real o voluntario, por ser el lugar del trabajo el asiento de la residencia perma nente de la persona.
da del nacimiento de los hijos.
894. VIII) D om icilio de origen . Otra hiptesis de domicilio le gal, aunque no enunciada en el art. 90, es la del domicilio de origen, que de fine el art. 89, parte segunda, como el lugar del domicilio del padre, en el
Es el primer domicilio de la persona, pues como incapaz que es, el re cin nacido tiene el domicilio de su padre en ese momento, y queda estereo tipado en tal carcter como domicilio de origen para el futuro. Parece innecesario aclarar que tal domicilio no se identifica con el lugar del naci miento, el cual puede coincidir o no con el domicilio paterno en ese mo mento; v.gr., si la criatura nace en una maternidad, su domicilio de origen, no est en la maternidad sino en el lugar del domicilio ordinario del padre en ese momento.
Los hijos de filiacin desconocida carecen de domicilio de origen, por impo sicin de la ignorancia referente a sus padres. Freitas prevea que quienes se encon
43 Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 387, p. 309; Arauz Castex, M op. cit., 1.1, n 636, p. 357, infine-, Salvat, R., op. cit., n 926, p. 425; Orgaz, A., op. cit., p. 245, n 11, texto n 23; Spota, A.
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trasen en tal situacin tendran como domicilio de origen el lugar del nacimiento o del hospicio que los hubiese recogido 44 895. En cuanto a su naturaleza, el domicilio de origen es una especie de domicilio legal, porque es instituido e impuesto por la ley con entera inde pendencia de la voluntad de la persona a quien afecta 45. 896. E fe c to s d e l d om icilio d e o rig en . Las aplicaciones del domicilio de origen son muy reducidas. a) Fija el domicilio de la persona cuando sta se ausenta de su domicilio en el extranjero sin nimo de regreso: durante el viaje queda sujeta al domicilio de ori gen. As lo expresa el art. 96, que dice: En el momento en que el domicilio en pas extranjero es abandonado, sin nimo de volver a l, la persona tiene el domicilio de su nacimiento . Parece innecesario aclarar que es el domicilio que tena la per sona en el da del nacimiento, o sea el domicilio de sus padres puesto que el recin nacido no tiene domicilio propio 46. Es de observar que el domicilio abandonado ha de haber estado en el extran jero, para que funcione esta disposicin. Si se trata de un domicilio abandonado, en el pas, perdura su eficacia hasta la constitucin de un nuevo domicilio en el pas o en el extranjero (conf. art. 98), independientemente de la intencin de regresar o no. Por tanto en la ltima hiptesis, durante el viaje, la persona se rige por el ltimo domicilio ordinario sea real o legal y no por el domicilio de origen. b) Determina la ley aplicable a la legitimacin de los hijos extramatrimoniales. Quienes ostentaren esa filiacin y tuvieren su domicilio de origen en nuestro pas slo pueden ser legitimados segn los modos establecidos por nuestro Cdigo (conf. art. 312); quienes, en cambio, tuvieren su domicilio de origen en pas extran jero, son legitimables por los modos admitidos en las leyes de ese pas (conf. art. 313).
897 . C a d u c id a d d e l d o m ic ilio l e g a l . As como el domicilio le gal se constituye de pleno derecho por la sola gravitacin de las circunstan cias personales determinantes de esa clase de domicilio funcin pblica, profesin militar, etc., del mismo modo se produce la caducidad del do micilio legal por la cesacin del hecho que lo hubiere motivado. En este sentido el art. 91 dice: La duracin del domicilio de derecho
depende de la existencia del hecho que lo motiva. Cesando ste, el domici

44 Freitas, A. T. de, Cdigo Civil (Esbozo), art. 183,1.1. p. 103. 45 Conf. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 388, p. 310; Busso, E., op. cit., 1.1,89, n 52, p. 531. 46 Comp. Orgaz, A., op. cit., p. 2522, nota 37, quien en opinin aislada sostiene que el art. 96 no coincide con el domicilio de origen.
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lio se determina por la residencia con intencin de permanecer en el lugar en que se habite. La disposicin contiene una afirmacin final excesiva. Porque podra ser que aun cesando el hecho determinante del domicilio legal, con todo el domicilio de la persona no se determinase por la residencia: la divorciada dejara por efecto del di vorcio de tener a ttulo de domicilio legal el ordinario del marido, pero si residiera en calidad de domstica u obrera en casa de su principal, pasara a tener el domi cilio de ste; igualmente si desempease una funcin pblica, perdera el domicilio del marido pero automticamente adquirira el domicilio legal proveniente de di cha funcin. Por ello habra sido mejor eliminar esa segunda parte del art. 91, dejando que luego de cesada la causa determinante de domicilio legal, se fijara el domicilio de la persona conforme a los principios generales. Toda esta disposicin ha desaparecido de los proyectos de reforma.
4. Domicilio real. Concepto. Caracteres. Elementos. Rgimen legal.

I. CONCEPTO Y CARACTERES DEL DOMICILIO REAL 898. CONCEPTO. Est dado por el art. 89, que dice: El domicilio real de las personas es el lugar donde tienen establecido el asiento princi pal de su residencia y de sus negocios Pero es de notar que el concepto le gal no alude al elemento intencional del domicilio que es un ingrediente indispensable de esta clase de domicilio, de manera que podra comple mentarse aquella definicin diciendo que el domicilio real es el lugar de la residencia permanente de la persona con la intencin de establecer all el asiento de su actividad. 899. C aracteres . Esta especie de domicilio adems de tener dos caracteres propios del gnero a que pertenece domicilio general u ordi nario presenta los siguientes caracteres especficos: a) Es un domicilio real, en cuanto tiene como base la efectiva residencia de la persona en un cierto lugar, por oposicin al domicilio legal que puede ser ficticio si se atiende a la presencia de la persona en el mismo. b) Es un domicilio voluntario en cuanto su constitucin, mantenimiento y extincin dependen de la voluntad de la persona a quien afecta, por oposicin al domicilio legal que es independiente de esa voluntad e impuesto por la sola deter minacin de la ley.
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c) Es un domicilio de libre eleccin, en cuanto la ley asegura y garantiza la libertad del interesado para elegir su domicilio y trasladarlo al lugar de su con veniencia o sus posibilidades. En este sentido dice el art. 97: El domicilio puede cambiarse de un lugar a otro. Estafacultad no puede ser coartada ni por contrato, ni por disposicin de ltima voluntad... ". Concordantemente est prohibido incluir en un contrato, bajo la forma de clusula del mismo o condicin habitar siempre en lugar determinado o sujetar la eleccin de domicilio a la voluntad de un tercero (art. 531, inc. Io). Son conse cuencias de la garanta constitucional de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino que consagra el art. 14 de la Constitucin Nacional. De cualquier modo esta caracterstica no es absoluta y puede resultar mori gerada por leyes que establecen como condiciones para el ejercicio de algunas fun ciones pblicas tener domicilio en lugares determinados: aqu no hay imposicin para nadie de fijar el domicilio en el lugar, sino de no desempear la funcin p blica cuando no se est en las condiciones de domicilio que la ley prev, es decir la exigencia se refiere no al domicilio sino a la funcin pblica, lo que es entera mente legtimo. En el orden del derecho privado, tambin se ha decidido que es vlida la clu sula de un contrato de compraventa y colonizacin de tierras por la cual el compra dor deba radicarse en el lugar en que desempeara sus funciones si era condicin de la venta que el adquirente trabajara la fraccin comprada, personalmente 47. En suma lo que impiden los arts. 97 y 531, inc. Io, es todo avasallamiento de la libertad personal, por el cual ella pueda quedar frustrada, pero no las razonables limitaciones que puedan surgir indirectamente del ejercicio de otros derechos. II. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DOMICILIO REAL 900. El domicilio real surge de la integracin de dos elementos di ferentes, uno es un elemento material u objetivo tambin denominado corpus; y el otro un elemento intencional o subjetivo, llamado tambin animus. 901. EL CORPUS DEL DOMICILIO REAL. Est constituido por la re sidencia efectiva de la persona en un lugar: En ocasiones la residencia de la persona por razn de sus ocupaciones, hbitos viajeros, etc., aparece dividida en varios lugares, y entonces para determinar cul es la residencia que causa domicilio hay que atender al
47 Sup. Trib. Santa Fe, Repertorio de Santa Fe, L 13, p. 199.
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asiento principal de la residencia de la persona, tal como est contemplado en la definicin que del domicilio real o voluntario suministra el art. 89. Todava si aparecen disociadas la residencia de la persona con su fa milia y la residencia con fines profesionales, la ley atiende a la primera como atributiva del domicilio. Lo expresa as el art. 93: En el caso de ha bitacin alternativa en diferentes lugares el domicilio es el lugar donde se tenga lafamilia, o el principal establecimiento Y el art. 94 aclara: Si una persona tiene establecida su familia en un lugar y sus negocios en otro, el primero es el lugar de su domicilio , criterio que se fundamenta en que el verdadero centro de los intereses y afectos de la persona reside en el lugar donde viva con su familia. El criterio adoptado por el Cdigo Civil es reiterado por el Tratado de Dere cho Internacional Privado de Montevideo, del ao 1940, firmado por nuestro pas y ratificado por un decreto-ley del Gobierno surgido de la Revolucin del ao 1955, que lleva el n 7771/56, para el cual los elementos materiales atributivos de domicilio son, por su orden, los siguientes: Io) la residencia habitual; 2o) el asiento de la familia; 3o) la sede de los negocios; 4o) la simple residencia (art. 5o de dicho Tratado). En la legislacin comparada, en cambio, tiende a prevalecer la sede de los negocios e intereses sobre la sede de la familia (Cdigo italiano, art. 43). En la reforma del Cdigo Civil, se han mantenido los criterios del Cdigo Ci vil a este respecto: Anteproyecto Bibiloni, art. 125, primera redaccin; art. 106, se gunda redaccin; Proyecto de 1936, art. 23; Anteproyecto de 1954, art. 40. 902. E l ANIMUS DEL DOMICILIO REAL. Consiste en la intencin de permanecer en el lugar y de constituir all el centro de los afectos e in tereses, aunque tal designio no sea para siempre, bastando que sea por tiem po indefinido. Este segundo elemento del domicilio real no est expresamente consignado en el Cdigo Civil, y hasta ha sido cuestionado 48, pero nos parece que resulta im plcitamente de varias disposiciones: Io) el art. 92 dice: Para que la habitacin cause domicilio, la residencia debe ser habitual y no accidental, aunque no se ten ga intencin de fijarse all para siempre. De aqu se infiere que para que la resi dencia sea atributiva de domicilio ha de estar presidida por aquel nimo del inte resado, pues de lo contrario no se sabra que cierta residencia constituye domicilio hasta que por el transcurso de un cierto lapso se hubiera podido descubrir a travs de los elementos objetivos presentados que tal residencia es permanente y no ac cidental. Pero no es as y desde el mismo da en que alguien traslada a un lugar la residencia suya y de su familia, constituye all su domicilio si tiene tal intencin,
48 Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 355, p. 295.
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sin necesidad de esperar el transcurso de plazo alguno que ratifique la permanencia de la residencia; 2o) el art. 97, segunda parte dice: El cambio de domicilio se ve rifica instantneamente por el hecho de la traslacin de la residencia de un lugar a otro con nimo de permanecer en l y tener all su principal establecimiento , lo que ratifica las especulaciones anteriores y muestra que a identidad de apariencias constitutivas de domicilio, podr o no darse tal consecuencia segn la efectiva in tencin que haya tenido la persona; as cuando dos provincianos se instalen con sus familias en un hotel residencial de la Capital Federal, el hecho ser o no constitu tivo de domicilio segn la efectiva intencin de hacer de la habitacin la residencia permanente de la persona; 3o) el art. 99 dice: El domicilio se conserva por la sola intencin de no cambiarlo o de no adoptar otro, lo que demuestra tambin cmo la intencin es elemento integrante del domicilio real pues de otra manera no se ex plicara que cesando el elemento material con todo resulte conservado el domici lio, v.gr., supuestos de viajes, etc.; 4o) el art. 95 al aclarar que la residencia invo luntaria no es atributiva de domicilio reitera implcitamente la exigencia de la intencionalidad para que el corpus sea determinante de domicilio. Pero la exigencia del animus como ingrediente del domicilio real o volun tario no puede llevar al exceso de que alguien pretenda probar contra lo que resulta de su actividad que no tena la intencin de trasladar su domicilio a un cierto lugar o que no la tena de permanecer en l. La intencin se conoce en derecho por las manifestaciones de la voluntad que deben ser apreciadas a travs del prisma supre mo de la buena fe. Y de la misma manera que la reserva mental es irrelevantc para torcer una manifestacin de voluntad concreta en un acto jurdico (vase in fra, n 1403) tambin lo es con respecto al domicilio 49. III. RGIMEN DEL FUNCIONAMIENTO DEL DOMICILIO REAL 903. Para apreciar el funcionamiento del domicilio real o volunta* rio, consideraremos cmo se constituye, cmo se mantiene y cmo se ex tingue. 904. 1) En cuanto a su constitucin el domicilio real o voluntario requiero la concurrencia de sus dos elementos constitutivos. No basta la sola presencia de uno de ellos si no concurre el otro tambin: de ah que no importe constitucin de domicilio la radicacin temporaria en un lugar, pues falta la intencin de convcr* tirio en sede permanente de la persona 50; de ah tambin que por la sola intencin
49 Concordanteniente se ha sostenido que el propsito de cambiar de domicilio debe ser sin cero; por ello, no tiene tal efecto cuando slo se busca burlar la ley (C.S.N., L.L., 1 3; id., J.A, t. 42, p. 378). * Cm. Civ. 1*, J.A., t. 38, p. 104; Cm. Civ. 2*, J.A., t. 52, p. 131. Por ausencia de tal
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el interesado no puede ste constituir su domicilio ordinario en otro lugar distinto del de su residencia 50bis. 905. 2) En cuanto al mantenimiento del domicilio real o voluntario pre existente, subsiste mientras uno de los elementos examinados permanezca en ese lugar, se trate del corpus o del animus. Se conserva el domicilio solo animo cuando no obstante el traslado material de la residencia a otro lugar falta la inten cin de abandonar el domicilio primitivo, o sea si el interesado mantiene all la sede de sus intereses. Es lo que previene el art. 99, segn el cual el domicilio se conserva por la sola intencin de no cambiarlo, o de no adoptar otro lo que tam bin se denomina animus manendi o intencin de permanecer en un lugar no obstante ausencias transitorias. Igualmente se conserva el domicilio real por la sola presencia del corpus, como ocurre en los casos en que la persona ha elegido ya su nueva morada, a la que ha decidido convertir en sede de sus actividades. Mientras no traslade efectiva mente el corpus, por ms patente que est la intencin de hacer del nuevo lugar la sede de la persona, el domicilio anterior surtir la plenitud de sus efectos. 906. 3) En cuanto a la extincin del domicilio real o voluntario slo se pro duce por la constitucin de un nuevo domicilio, sea real o legal. En tal sentido dice el art. 97: El cambio de domicilio se verifica instantnea mente por el hecho de la traslacin de la residencia (corpus) fe un lugar a otro con nimo de permanecer en l (animus) y tener all su principal establecimien to As pues perdura el domicilio real o voluntario mientras no se constituya uno nuevo 51, lo que tambin surge del art. 98, que dice: El ltimo domicilio conocido de una persona es el que prevalece cuando no es conocido el nuevo. Por lo dems la extincin del domicilio real o voluntario puede producirse tambin a raz de circunstancias configurativas de domicilio legal, pues en tal su puesto el domicilio legal desplazara al domicilio real o voluntario. Un supuesto legal imposible es el de la extincin de un domicilio real o vo luntario sin que se constituya, simultneamente con la extincin un nuevo domi cilio, legal o real. Ello es una imposicin del principio de necesidad del domicilio. En aquel sentido el domicilio como atributo de la personalidad que es, slo desa
intencin se ha decidido que no causa domicilio el traslado de la residencia por razones de en fermedad (C.S.N., t. 58, p. 732; id., id., t. 22, p. 641; Cm. Civ. 1, L.L., t. 4, p. 490; id., t. 35, p. 610), a menos que el traslado haya sido hecho con la intencin de permanecer en el nuevo lugar indefinidamente, a lo que no obsta el fallecimiento ocurrido a los cuatro das de radicada la persona en el nuevo domicilio (C.S.N., L.L., t. 72, p. 362). 50 b,s Si aparece como dudoso el domicilio real de una persona, se entiende que existe en el lugar de la residencia actual, donde se ha producido su fallecimiento: C.S.N., L.L., t. 102, p. 342; id., Fallos, t 133, p. 240, y t 172, p. 458. 51 Cm. Civ. 1*, J.A., t. 35, p. 610.
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parece con la vida misma de la persona y se extingue con ella, no trasladndose a los herederos. 907. O r d e n d e p r e l a c i n d e l d o m i c i l i o . Si como se ha visto el domicilio es nico es menester saber cul lugar reviste el valor jurdico de domicilio cuando concurren en la misma persona diversas circunstan cias atributivas de domicilio en lugares diferentes. Puede ser que alguien tenga su residencia permanente en un lugar, en otro ejerza funciones pblicas, y en otro todava se desempee como mili tar. Aun puede ser que se trate de una mujer casada o que eventualmente tal persona se incapacite y resulte sometida a una cratela. En tales casos, cul ser el domicilio de la persona? Por lo pronto es notorio que no puede haber conflicto entre dos domicilios reales, pues la constitucin del ltimo importar la cesacin del anterior (conf. art. 98). Pero s puede haber conflicto, y habitualmente lo hay en el terreno de los he chos, entre el domicilio real y el legal, ya que con frecuencia el individuo sujeto a un domicilio legal tambin reside en otro lugar con su familia. Plantear el problema es decidirlo: la prelacin corresponde al domicilio legal el cual por el carcter de unidad desplaza o sustituye al domicilio real. Ms an. ni siquiera puede decirse que en tal supuesto la persona tiene domicilio real, pues esta nocin es incompatible con el domicilio legal que le ha sido asignado: slo tie ne residencia, pero no domicilio real. Esto es incuestionable y no ha dado lugar a divergencias en la doctrina52. Sin embargo los tribunales, con frecuencia han mantenido los efectos del dom icilio real en tales casos para establecer la competencia de los jueces, especialmente tra tndose de funcionarios pblicos 53. Aun cuando la solucin pueda tener ventajas de orden prctico por la ms se gura informacin que as se logra, por parte del demandado, de la accin judicial seguida contra l, es francamente contraria al sistema legal, y bajo este punto de vista no puede ser aprobada, ya que viene a romper el sistema de unidad del domi cilio y a retacear sin base legal alguna los efectos del domicilio legal. De jure condendo la solucin es ventajosa y ello mismo demuestra la con veniencia de suprimir el domicilio legal de los funcionarios pblicos que es el que ha dado lugar a esta anomala jurisprudencial (vase supra, n 872).
52 Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 363, p. 300; Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 33, n 1248,p. 6<M. Orgaz, A., op. cit., p. 241, n 7; Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n618, ps. 347-348. Comp. Salvat, R op. cit., n 909, p. 418.
563 5. Domicilio especial. Definicin y distintos casos. El domicilio de eleccin: concepto y efectos.
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I. DOMICILIO ESPECIAL: DEFINICIN Y DISTINTOS CASOS * 908. DEFINICIN. Como hemos visto anteriormente supra, n 853 , el domicilio especial es el que produce efectos limitados a una o va rias relaciones jurdicas determinadas. En tanto que el domicilio general u ordinario extiende su influencia a toda suerte de relaciones jurdicas no ex ceptuadas, es decir, que tiene una aplicabilidad universal e indefinida, el domicilio especial tiene un mbito circunscripto y proyecta su eficacia slo respecto de los supuestos para los cuales ha sido instituido. 909. C o m p a r a c i n c o n e l d o m ic ilio g e n e r a l u o r d in a r io . Si entramos a comparar el domicilio especial con el domicilio general u ordi nario, observamos entre ambas categoras, las siguientes diferencias: Io) El domicilio especial no es necesario, el general s lo es. Si no se concibe que alguien carezca de domicilio general u ordinario, por lo mismo que es un atri buto de la personalidad, es perfectamente posible que la persona no tenga consti tuido domicilio especial alguno. 2o) El domicilio especial puede ser mltiple, mientras el general es forzosa mente nico. No hay objecin para que la persona acumule a su propio domicilio general u ordinario uno o varios domicilios especiales, todos los cuales funciona rn divergentemente, pues mientras el primero ejercer su influencia sobre cuales quiera relaciones jurdicas no exceptuadas, los dems surtirn efecto slo respecto de ciertas relaciones jurdicas determinadas, que han sido precisamente exceptua das de la incidencia del domicilio general u ordinario. 3o) El domicilio general como atributo inherente a la persona es imprescrip tible e inalienable, notas que pueden no corresponder al domicilio especial o a al gunas especies de ste: v.gr., pueden cederse las ventajas provenientes de un con trato y con ello los accesorios del mismo, incluso la constitucin en el mismo de un domicilio convencional para todos los efectos del contrato.
B ibl io g ra fa : Vzquez, A ., Domicilio especial, J.A., 1947-1, sec. doctr., p. 3; Dassen, J., Domicilio convencional, L.L., t. 46, p. 911; Pecach, R., su nota en L.L., t. 3, ps. 848 y ss.; De la Riestra, G., su nota en J.A., 1953-IV, p. 86; Acua Anzorena, A., su nota en J.A., t. 48, p. 956.
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4o) Igualmente como atributo de la persona el domicilio general u ordinario termina con ella, en tanto que el domicilio especial puede perdurar: as el domicil io convencional se transmite a los herederos. 910. D istin tos CASOS. Hay distintas especies de domicilio espe cial, siendo las principales de ellas las siguientes: a) el domicilio procesal, llamado vulgarmente constituido; b) el domicilio matrimonial; c) el domi cilio comercial , d) el domicilio de las sucursales ; y la ms importante, e) i*l domicilio convencional, tambin llamado de eleccin. Nos ocuparemos su cesivamente de los diversos casos mencionados. 911 .a) D o m icilio p r o c e s a l o c o n stitu id o . Es el que corresponde a todo litigante que ha de constituir un domicilio para los efectos del juicio, notifi caciones, emplazamientos, intimaciones de pago, etc. Segn el art. 40 del Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin, ley 22.434: "Toda persona que litigue por su propio derecho o en representacin de tercero, deber constituir domicilio legal dentro del permetro de la ciudad que sea asiento del res pectivo juzgado o tribunal. Este requisito se cumplir en el primer escrito que presente, o audiencia a que concurra, si es sta la primera diligencia en que interviene. "En las mismas oportunidades deber denunciarse el domicilio real de la persona representada. "Se diligenciarn en el domicilio legal todas las notificaciones por cdula, que no deban serlo en el real. "El domicilio contractual constituido en el de la parte contraria no es eficaz para las notificaciones que deben ser realizadas en el domicilio del constituyen te". En las provincias existen disposiciones similares, que tienden al mejor de senvolvimiento del proceso. Se trata de un domicilio de efectos limitados, en el caso para todo lo concer niente al juicio, salvo para absolver posiciones con respecto a lo cual la pertinente* notificacin ha de ser practicada en el domicilio general u ordinario 54. Por una corruptela se sola denominar a este tipo de domicilio domicilio le gal, confundindolo as con el denominado de ese modo por el Cdigo Civil. I I Cdigo Procesal citado incurre en ese mismo error, en la disposicin antes trans cripta. La denominacin adecuada es la de domicilio procesal, puesto que se constituye al solo efecto del proceso. Este domicilio caduca si el expediente queda paralizado durante varion aos 54bis.
54 Fernndez, R. L., Cd. de Proceds., 2* ed., p. 213, nota 96 y fallos all citados. 54ts Conf. Cm. Civ., Sala B, J.A, 1952-11, p. 381.
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912. b) D om icilio m atrim on ial. Es el domicilio comn de los esposos, que rige lo relativo al divorcio y nulidad del matrimonio, acciones que deben ser promovidas ante el juez de dicho domicilio aun cuando no fuere el domicilio actual del marido. As, si habindose celebrado el matrimonio en nuestro pas, el marido se domiciliaba en el extranjero, la accin de divorcio o nulidad de matrimonio po da ser intentada ante el juez del ltimo domicilio conyugal en la Repblica (conf. art. 104 de la Ley de Matr. Civil). Este domicilio era especial, pues surta los efectos limitados previstos en el art. 104 de la ley de matrimonio civil. Una reiterada jurisprudencia lo haba dife renciado del domicilio actual del marido constituido despus de la separacin de hecho de los cnyuges55. Esta solucin tena la ventaja de sustraer, a la mujer, de las posibles maniobras del marido tendientes a dificultar la posicin de la mujer, por la creacin de un domicilio que sometiera el divorcio o la nulidad del matrimonio a requisitos menos favorables para ella. Estos inconvenientes ya no pueden presentarse, toda vez que el actual art. 227 del Cdigo Civil ahora dispone que las acciones de separacin personal, di vorcio vincular y nulidad, as como las que versaren sobre los efectos del matrimo nio, debern intentarse ante el juez del ltimo domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cnyuge demandado". 913. c) D o m icilio co m e r c ia l. Es el domicilio de los comerciantes que produce efectos especialmente para el cumplimiento de las obligaciones comer ciales all contradas y determina la competencia judicial referente a las mismas. Est instituido implcitamente por el art. 3ode la Ley de Concursos 24.522 al establecer que es juez competente en los concursos mercantiles, si se trata de per sonas de existencia visible, el del lugar de la sede de la administracin de sus ne gocios; a falta de sta, el del lugar del domicilio. Cuando el comerciante tiene su familia en otro lugar distinto del asiento de sus negocios el domicilio comercial aparece independizado del domicilio general u ordinario de la persona, en cuya situacin el ltimo rige todos los aspectos que escapan a la influencia del domicilio especial. La mujer casada que ejerca el comercio, adquira domicilio especial en el lu gar de la sede de sus negocios, con independencia del domicilio legal que tena para los restantes aspectos de su vida y actividades independientes del comercio que ejerca.
55 As se haba resuelto que el domicilio conyugal que determinaba la competencia de los jueces para entender en las acciones de divorcio y nulidad de matrimonio no era el del marido despus de producida la separacin de hecho, sino el que tena el matrimonio antes de la misma: Cm.Civ. r , L.L.,1.18,p.361;Cm.Civ.2*,L.L.,t.32,p.291;Cm.Civ.,SalaB, L.L, t. 64, p. 128; id., Sala D, L.L , t. 75, p. 540; Cm. Ap. Mercedes, J.A., t. 1964-1, p. 33.
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ceptuado sucursal de una casa matriz, es menester que quien est al frente del mis mo tenga atribuciones suficientes para contratar a nombre de la empresa y concer tar con autonoma las condiciones de las operaciones. Por ello se ha entendido que un local destinado a operaciones de carga y des carga sin que su jefe tenga facultades para celebrar actos jurdicos a nombre del principal, no es una sucursal ni entra en la aplicabilidad del art. 90, inc. 4o; 57 como tampoco una fbrica que no tiene autarqua o independencia con respecto a los es critorios de la empresa ubicados en otro lugar58. Como se ve, la apreciacin acerca del carcter de sucursal de un estable cimiento descentralizado, es una cuestin de hecho librada al criterio de los jueces, en funcin de la importancia comercial del establecimiento local y de las atribucio nes decisorias que tengan los gerentes del mismo59.
Este domicilio presenta la particularidad de que no obstante estar mencionado en el art. 90 como un supuesto de domicilio legal, a diferencia de los dems casos enunciados, ste no entra en la categora de domicilio general u ordinario: se trata de un domicilio especial, fijado por la ley, que surte efectos respecto de las obligaciones contradas en el lugar por los ge rentes de las sucursales o filiales de compaas que tienen su sede principal en otro lugar56. Dos son las cuestiones que presenta el estudio de la disposicin que consideramos, a saber: 1) cules son los establecimientos que dan lugar al funcionamiento de este domicilio especial, y 2) cules son las obligaciones a que se aplica. 915. 1) En cuanto a lo primero para que el establecimiento pueda ser con
tos o sucursales tienen su domicilio especial en el lugar de dichos estable cimientos, para slo la ejecucin de las obligaciones all contradas por los agentes locales .
914. d) D om icilio de la s su cu rsa les. Est instituido por el inc. 4odel art. 90, que dice: Las compaas que tengan muchos establecimien
916. 2) En cuanto a las obligaciones que quedan sometidas a este domici lio especial son desde luego las que corresponden al giro de la sucursal, se trate de relaciones jurdicas de carcter comercial o laboral. Pero tambin se ha extendido
56 Busso, E., op. cit.., 1.1, art. 90, n 56, p. 538; Salvat, R., op. cit., n 1264, p. 582; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 370, p. 303; Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n658, p. 368. Conf. Cm. Com., J.A., t. 59,p. 938, y L.L., t. 8, p. 194; id., L.L, t. 6 ,p. 843;id., J.A., t. 38, p. 404;Cm. Paz Letr., Sala 4*, Gac. de Paz, t. 16, p. 4. 57 Cm. Io La Plata, J.A, t. 42, p. 921. 58 Cm. Paz Letr., Sala 4*, Gac. de Paz, t. 26, p. 352. 59 Cm. Io La Plata, J.A., t. 42, p. 921.
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su aplicacin a una accin de daos y perjuicios provenientes del secuestro de un automvil por el agente de una compaa 60. En cambio no se lo ha hecho funcionar al domicilio especial tratndose de una accin de nulidad de un acto celebrado con intervencin de la casa matriz 61, ni tampoco para citar a la parte a absolver posi ciones cuando el agente local carece de atribuciones para ello 62. Finalmente, la eficacia de este domicilio especial consulta las conveniencias de los terceros para aliviar a stos de la necesidad de litigar en el lugar de la sede principal que puede estar muy alejada del lugar donde han sido contradas las obli gaciones, y especialmente para favorecer a los empleados en relacin de depen dencia con la sucursal. Pero por lo mismo que la institucin de esta especie de do micilio tiende al beneficio de los terceros, puede ser renunciado por stos si prefieren atenerse al domicilio general de la empresa 63.
917. e) DOMICILIOCONVENCIONALODEELECCIN. Trataremos de este domicilio en el apartado siguiente.

II. EL DOMICILIO DE ELECCION. CONCEPTO. EFECTOS
918. C oncepto. El domicilio convencional o de eleccin es el que elige una u otra parte de un contrato para que surta efecto respecto de las consecuencias de ese mismo contrato. Segn el art. 101 Las personas en
sus contratos pueden elegir un domicilio especial para la ejecucin de sus obligaciones ".
919. IMPORTANCIA PRCTICA. El domicilio convencional o de eleccin es de utilizacin frecuentsima y casi no hay contrato que se cele bre por escrito que no contenga su designacin. Tiene una gran importancia prctica para las partes, pues les asegura la posibilidad de hacer efectivas las acciones judiciales del caso sin necesidad de indagaciones ulteriores so bre el domicilio ordinario de la contraparte. 920. CARACTERES. Por lo pronto sealemos sus caracteres negati vos que le corresponden por participar del gnero de domicilio especial: no es necesario, pudiendo prescindirse de l, y no es nico pudiendo los inte
60 C.S.N., J.A., t. 31, p. 370. 61 Cm. Com., J.A., t. 59, p. 938, y L.L., t. 8, p. 194. 62 Cm. Com., J.A., 1943-III, p. 919. 63 Cm. Civ. 1*, L.L., t. 19, p. 309. Conf. Salvat, R op. cit., n 1266, p. 582; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 372, p. 303. Comp. Cm. Paz Letr., Sala 3', J.A., t 65, p. 556.
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resados poseer tantos domicilios convencionales como contratos tengan constituidos. En cuanto a sus caracteres especficos , destacamos los siguientes:
Io) Es eminentemente voluntario desde que no siendo necesario, su consli tucin depende de la sola voluntad de los interesados; 2o) Es contractual en cuanto se constituye como un incidente de un contrato, del que es un accesorio que perdura mientras subsisten los efectos del mismo con trato al cual accede; 3o) Es transmisible con el mismo contrato al cual accede; 4o) Aun cuando no pueda decirse que es prescriptible, sufre la accin dd tiempo, por lo menos en cuanto a las notificaciones que es dable practicaren el mis mo. As se ha decidido que no debe considerarse subsistente luego de un tiem|*> prolongado desde su constitucin 64. 5o) Es inmutable en cuanto por ser una clusula del contrato que lo contiene no puede, en principio, ser cambiado sino por el nuevo acuerdo de los contratantes
921. FORMA DE CONSTITUCIN. El domicilio convencional puede ser constituido por cualquiera de las formas expresas o tcitas de manifes tacin de la voluntad (vase infra, n 1394). Hay constitucin expresa de domicilio convencional cuando se lo elige por escrito o verbalmente 65. Hay constitucin tcita del domicilio de eleccin cuando se lo induce del lugar convenido para el cumplimiento de la obligacin, en cuyo caso la ley declara la competencia de los jueces de ese lugar para entender en el pleito a que el contrato diere lugar (conf. art. 5o, inc. 3o, Cd. Proc. Civ. y Com de la Nacin, ley 22.434).
922. Se ha prestado a discusin la constitucin de domicilio abajo de la fir ma del interesado, punto sobre el cual han recado sentencias contradictorias 6h.
64 Cm. Civ. 2\ L.L., t. 44, p. 401. 65 Conf. Salvat, R., n982, p. 452; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n399, p. 318; Orgaz, A.,<>/>. cit., p. 259; Vzquez, A., su trabajo citado, J.A., 1947-1, sec. doctr., p. 9. 66 Se han pronunciado por la validez del domicilio as constituido: C.S.N., J.A., t. 61, |> 377; Cm. Civ. 1*, J.A., t. 62, p. 427; Cm. Com., J.A., t. 48, p. 22; id., id., t. 46, p. 1080. Y por su ineficacia: Cm. Civ. l*,J.A.,t. 57, p. 670; id., id., t. 8,p. 109; Cm. Com., J.A., 194*) III, p. 227.
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Entendemos que en principio tal constitucin no es vlida porque la firma in dica manifestacin de voluntad con respecto a las menciones que le anteceden pero no con relacin a las ulteriores que pueden haber sido agregadas sin autorizacin del firmante 67. Pero si llamado a reconocer la autenticidad del documento el fir mante lo admitiere como suyo, sin hacer salvedad alguna sobre la mencin del do micilio puesta abajo de la firma, creemos que tal manifestacin convalidara la constitucin del domicilio hecha en esa forma. Igualmente si quien alega la efica cia de ese domicilio acredita por pericia caligrfica que la constitucin ha sido he cha de puo y letra por el firmante. Por tanto, si el reconocimiento del documento ha sido admitido judicialmen te en rebelda del firmante, la constitucin de domicilio hecha en esa forma no surte efectos, a menos de comprobarse que la mencin fue puesta por el propio firmante. domicilio general u ordinario, puesto que si no existiera, todos los efectos de aqul seran regidos por ste. De ah la necesidad de que la prueba de su existencia, que habr de excluir la incidencia de ese domicilio ordinario, se efecte por medios in dubitados. Si consta en instrumento privado, que carece de autenticidad, hay que comenzar por establecer la autenticidad del documento donde consta el domicilio de eleccin. Tal lo que ha decidido con razn la jurisprudencia (vase infra, n 934). 923. M o d a lid a d es d e l a c o n stitu c i n d e e s te d om icilio Sobre el modo de la constitucin de este domicilio se presentan algunas variantes que inci den en cuanto al alcance del mismo domicilio. En efecto, la constitucin puede ser hecha con indicacin de la calle y nmero del domicilio elegido, o puede hacerse identificando el domicilio que se elige por la mencin de la persona que vive en l, o simplemente consignando la localidad o distrito elegidos. Todava el domicilio puede constituirse en el propio domicilio real del interesado o de su adversario. Nos referiremos a esas diversas hiptesis. 924. a) Cuando el domicilio est identificado por la calle y el nmero surte la plenitud de los efectos propios del domicilio convencional. Pero adems si en tal domicilio no est radicado el constituyente queda formada entre ste y el titular del domicilio una relacin de mandato por la cual el ltimo se obliga a comunicar al constituyente del domicilio todas las notificaciones o avisos que all se reciban a su nombre. Slo podra quedar exceptuado de tal obligacin el que la declinase ex presamente hacindolo as saber al constituyente, pero tal declinacin slo lo exi mira para el futuro 68. 922 bis. Prueba. N ecesid ad de prod u cir prueba a u t n tic a a c e r c a de SU CONSTITUCIN:JURISPRUDENCIA. El domicilio de eleccin hace excepcin al
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925. b) Cuando la identificacin del domicilio elegido se ha hecho por la mencin de la persona que all vive, v.gr., si se dijese que se constituye el domicilio en el estudio del doctor X, de la ciudad de Crdoba, entendemos que el lugar ele gido queda librado a las fluctuaciones que tenga la instalacin de dicho estudio dentro de esa ciudad 69. 926. c) Si concurren ambas menciones, la de la ubicacin de domicilio por su calle y nmero y la indicacin de la persona que all vive, habr que atender a la que aparezca como principal segn las circunstancias. Efectivamente, la ltima mencin puede aparecer como elemento concurrente para la identificacin del lu gar elegido, o a la inversa como factor primordial de tal identificacin, todo lociml importa para el caso de que la persona mentada mudase su domicilio, pues en la primera hiptesis eso no alterara la constitucin del domicilio elegido y en la se gunda lo trasladara al nuevo lugar dentro de la misma jurisdiccin al que trasla dara su domicilio la persona designada 70. 927. d) Cuando la constitucin del domicilio se hace por la sola designa cin de una ciudad o distrito judicial sin otro aditamento el domicilio elegido slo surte efecto de tal a los fines de atribuir competencia a los jueces de ese lugar para entender en el asunto, pero las notificaciones que deban practicarse y el cumpli miento de las obligaciones correspondientes no resultan influidos por la constitu cin de tal domicilio. Por consiguiente la notificacin de la respectiva demanda deber hacerse en el domicilio ordinario del demandado y el lugar de cumplimiento de las obligacio nes ser el que resulte de la aplicacin de los principios generales 71. 928. e) No hay inconveniente en que el domicilio de eleccin se constituya en el propio domicilio real del constituyente, pero eso no alterar el alcance del do micilio constituido. Por tanto si el constituyente llegara a mudar su domicilio no por ello quedar cambiado el domicilio convencional que perdurar en la plenitud de su eficacia 72. 929. f) Finalmente, cuando el domicilio constituido lo haya sido en el do micilio de la otra parte, tal constitucin no es eficaz para las notificaciones que de ben ser practicadas en el domicilio ordinario del constituyente 73. Esta conclusin
69 Conf. Orgaz, A., op. cit., p. 261, ap. b). 70 Conf. Orgaz, A., op. cit., loe. cit. 71 Conf. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 401, p. 319; Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 670, p. 374; Orgaz, A., op. cit., p. 259, ap. a); Busso, E., op. cit., 1.1, art. 101, n 34, p. 568. 72 Conf. Orgaz, A., op. cit., p. 261, ap. b); Borda, G. A., op. cit, 1.1, n 401, p. 319. 73 Conf. Borda, G. A., op. cit, 1.1, n401, p. 319. Comp. Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 33, n 1281, p. 790, texto notas 884-886, autor que comienza por no admitir la validez del domicilio constituido en el domicilio real o legal del acreedor, para terminar aceptando tal validez cuando
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se basa en el principio de la buena fe y en la necesidad en que est el titular del do micilio designado de dar aviso al constituyente de cualquier novedad que pueda producirse: por tanto aqul debe omitir notificar en su propio domicilio, debiendo hacer directamente la notificacin en el domicilio ordinario del notificado. 929 bis. Tampoco es vlido el domicilio constituido a los fines de las no tificaciones a practicarse, cuando se trata de un edificio de escritorios o departa mentos sin individualizacin de unidad alguna73 bis. Semejante constitucin no permite concluir que la citacin ha llegado a conocimiento del interesado. 930. P o s ib ilid a d d e c a m b ia r e l d o m ic ilio e le g id o . Como ya se ha dicho, el domicilio de eleccin es, en principio, inmutable, porque siendo una clusula de un contrato, participa de la estabilidad de todo el r gimen del contrato que no puede alterarse unilateralmente por uno de los contratantes: todo cambio ha de ser consentido por la voluntad de ambos contratantes. Pero este principio cesa en cuanto a las notificaciones cuando el cam bio no altera la jurisdiccin de los jueces que eventualmente habrn de re solver las controversias entre las partes. De modo que cualquiera de los contratantes puede cambiar a los efectos de tales notificaciones el domici lio elegido, siempre que lo mantenga dentro de la misma jurisdiccin, pues no se justificara por falta de inters legtimo que el adversario se opusiera a esa pretensin que no le causa perjuicio alguno y que, en cambio, le ase gura a aqul el conocimiento de la situacin para estar en condiciones de defenderse adecuadamente74. Para que el cambio produzca el efecto sealado se requiere la notificacin idnea del mismo a la contraparte. Esta notificacin debe ser practicada en el do
lleva consigo la obligacin de ste de hacer llegar, en tiempo oportuno, las notificaciones al cons tituyente del domicilio de eleccin. Como tal obligacin pesa siempre sobre el titular del domi cilio que ha sido elegido como domicilio convencional de otro, nosotros pensamos que la distin cin no cuadra, y que en principio la constitucin de tal domicilio es vlida, pero carente de eficacia con respecto a las notificaciones, pues no se explicara que stas se practicaran en el do micilio de eleccin si el propio interesado en la notificacin debe hacerla llegar en tiempo propio al domicilio ordinario del notificado. 73bis Conf. Cm. Civ., Sala A, L.L., t. 109, p. 982, 8778-S; Cm. Com., Sala A, J.A., 1964-IV, p. 11, n 120. Comp. Cm. Civ., Sala D, L.L, 1.109, p. 977,8731-S, donde se decide que en esa situacin debe estimarse constituido el domicilio en el departamento en que se domicilia el acreedor o los profesionales que lo defienden. 74 Conf. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 411, p. 327; Orgaz, A., op. cit., p. 275; Salvat, R., op. cit., n 99, p. 456; Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 33, p. 808; Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 667, p. 373. Cm. Civ. 1*,L.L, t. 5, p. 435; Cm. Civ. 2, L.L, 1.1, p. 519;Cm. Com., L.L, t. 72, p. 19.
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micilio ordinario del adversario porque el cambio del domicilio de eleccin no es un efecto normal del contrato sino de la libre decisin de quien efecta ese cambio. Finalmente, es de notar que el cambio unilateral del domicilio elegido slo surte efecto respecto de las notificaciones, pero deja intacta la eficacia del domi cilio primitivo en cuanto a los dems efectos tales como la designacin del lugar para el cumplimiento de las obligaciones y la competencia de los jueces. 931. Transmisibilidad del domicilio de eleccin . A diferen cia del domicilio general u ordinario, que como atributo de la persona se ex tingue con ella y es intransmisible, el domicilio de eleccin se transmite a los sucesores universales del constituyente75. Esto es una consecuencia del efecto de los actos jurdicos en general que se gn veremos ms adelante infra, n 1495 se extiende en principio activa y pa sivamente a los sucesores universales de los contratantes (conf. art. 1195). Como la constitucin de domicilio de eleccin es un efecto accesorio del contrato, tales sucesores pueden invocarlo a su favor y deben soportar las derivaciones de su constitucin. Por el contrario los sucesores singulares de los contratantes no se ven afec tados por la constitucin de tal domicilio, ni tampoco pueden invocarlo a su favor. Con todo se acepta corrientemente que el adquirente de un inmueble hipotecado que se hace cargo de la hipoteca sin reserva alguna, acepta por ello la constitucin del domicilio elegido por el deudor primitivo: es una manifestacin tcita de vo luntad que se induce del solo silencio del adquirente por la necesidad de explicarse en que estaba si hubiera deseado eximirse de los efectos de ese domicilio, de acuer do a lo previsto en el art 919 del Cdigo Civil76. En cuanto a los acreedores que hicieren valer las acciones de su deudor, me diante la accin subrogatoria u oblicua, pueden aprovechar el domicilio de elec cin y quedan tambin sujetos al mismo pues obran en nombre del deudor, ponin dose en el lugar de ste (conf. art. 1196).
75 Busso, E., op. cit., 1.1, art. 102, n 25, p. 571; Arauz Castex, M., op. cit., t1, n 666, p. 372; Borda, G. A., op. cit., 11, n 410, p. 327; Orgaz, A., op. cit., p. 362, ap. c). 76 Orgaz, A., op. cit., p. 264, n 22, ap. c); Borda, A. G., op. cit., L I, n 409, p. 326; Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 33, n 1284, p. 805; Salvat, R., op. cit., n 977, p. 451, 4o; Colombo, A., op. cit , n610, p. 433; Vzquez, A., su trabajo en J.A., 1947-1, sec. doctr., p. 17, texto nota 117. Conf. Cm. Civ. 1*, y 2* en pleno, J.A., t. 2, p. 477, y Gac. del Foro, t. 5, p. 193; Cm. Civ. 1',L.L, t. 39,p. 891; id., J.A , t. 42, p. 253;id., id., t. 53, p. 86;Cm.Civ. 2 \ L.L., t. 19, p. 915; id., id., t. 9, p. 381. En contra: Cm. Fed., J.A, 149-1, p. 316, y L.L., t. 53, p. 655; id., J.A., 1.18, p. 852; Cm. 1*La Plata, L.L., t. 7, p. 35. Es claro que si el adquirente del inmueble hipotecado hubiera constituido su propio domicilio de eleccin, no objetado por el acreedor, con ello habra desaparecido el primitivamente elegido, como lo decidi la Cmara Civil 1* en fallo publicado en J.A., t. 60, p. 878.
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932. Efectos del domicilio convencional. Los efectos del do micilio de eleccin se refieren a: 1) la atribucin de competencia a los jue ces del lugar de ese domicilio; 2) la determinacin del lugar donde deban practicarse las notificaciones y emplazamientos que el contrato motivare; 3) la posible incidencia de la constitucin de este domicilio sobre el lugar del cumplimiento de las obligaciones. Nos referiremos separadamente a esas cuestiones. 933. 1) Competencia judicial. A este respecto el art. 102 dice: "La eleccin de un domicilio implica la extensin de la jurisdiccin que no perteneca sino a los jueces del domicilio real de las personas. Esto es lo que se llama prrroga de jurisdiccin, la cual opera la transferencia de la competencia originaria de los jueces del domicilio ordi nario del constituyente a los jueces del lugar del domicilio de eleccin. Es el principal efecto que produce el domicilio de eleccin y por eso permane ce constante aun cuando puedan variar los otros efectos, digamos secunda rios, que el domicilio produce, segn las circunstancias del caso. Es de notar que tal prrroga de la jurisdiccin que originariamente corres ponda a los jueces del domicilio ordinario slo se admite cuando la competencia es atribuida por la ley por razn de la materia de que se trata. As un contrato de fletamento que cae bajo la jurisdiccin federal (conf. art. 100, Const. Nac., hoy art. 116, luegode la reforma de 1994)) no puede ser llevado por el acuerdo de las partes al conocimiento de los jueces provinciales. Por ello la constitucin de un domicilio convencional no importa renuncia al fuero federal que pudiera corresponder al constituyente, salvo que se trate del que resulta de la diversa vecindad 77 o que me die renuncia expresa del que corresponde a los extranjeros 78. La competencia resultante de la constitucin del domicilio convencional se extiende a todos los juicios a que pueda dar lugar el contrato, aun cuando se refie ran a aspectos secundarios del mismo 79. Pero si se trata de la accin de nulidad la solucin aparece controvertida. Para una parte de la doctrina, el domicilio de elec cin no surte efecto a ese respecto por la contradiccin existente entre la impugna cin del contrato en razn de su alegada invalidez y la sustentacin de la compe tencia judicial en base a una clusula del contrato impugnado: de ah que se considere que la accin de nulidad debe promoverse ante el juez del domicilio or dinario del demandado, independientemente del elegido en el contrato que se re
77 C.S.N., J.A, t. 40, p. 319; Cm. Com., J.A, L 28, p. 704. 78 C.S.N., J.A , t. 62, p. 30, y L.L , 1.10, p. 197; Cm. Civ. 2*, J.A , t. 24, p. 552. Comp. Cm. Fed. Rosario L.L., t. 341, p. 757. 79 Conf. Orgaz, A., op. cit., p. 262, texto n 57; Salvat, R., n 985, p. 454; Busso, E., op. cit, 1.1, art. 102, n 8, p. 570; Cm. Civ. 1*, J.A., t. 52, p. 97.
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puta invlido 80. En cambio para otros autores, son competentes para entender en el juicio de nulidad los jueces del lugar del domicilio de eleccin 81. Para nosotros una distincin se impone. Si el acto es nulo siendo tal in validez en caso de existir, lo que ser decidido por la sentencia que finalice el juicio independientemente del pronunciamiento judicial, parece claro que la controversia no puede ser de la competencia de los jueces del domicilio de eleccin, por razn de la misma naturaleza de la invalidez que se denuncia, la cual opera por la sola fuerza de la ley, debindose tener el acto por nulo aun que su nulidad no haya sido juzgada (art. 1038). Por tanto habra all la con tradiccin referida. Pero si se trata de un acto anulable como tales actos se reputan vlidos mientras no sean anulados y slo se tendrn por nulos desde el da de la sentencia que los anulase (art. 1046), el impugnante del acto debe es tar a su contenido hasta tanto se decrete la anulacin y consiguientemente est su jeto al domicilio convencional contenido en el contrato que impugna: de ah que en tal caso la demanda de anulacin deba intentarse ante el juez del domicilio de eleccin. 934. 2) N o t if ic a c io n e s . El domicilio de eleccin surte tambin sus efectos con respecto a las notificaciones de toda ndole, ya sean judicia les o extrajudiciales, que con motivo del contrato se dirijan las partes y son eficientes para los efectos correspondientes las que se remiten a ese lugar. Pero si se trata de la constitucin de domicilio en instrumento privado, para que el domicilio pueda ser tenido como elegido por la parte a quien se le opone, se requiere que previamente el instrumento haya sido reconocido por el firmante, pues no es posible imputar al documento ciertos efectos sin la previa autenticacin del mismo por el procedimiento previsto para ello por el Cdigo Civil (conf. arts. 1031 a 1033). En la actualidad la jurisprudencia se ha uniformado en este sentido, y consiguientemente antes de dar curso a una demanda que se interpone ante el juez del domicilio convencional constituido en instrumento privado se procede, en una suerte de instancia previa de habilitacin de la competencia, a notificar la de manda en el domicilio ordinario del demandado. Entendemos que es lo que corres ponde en esa situacin, sin perjuicio de hacer valer el domicilio convencional para los dems efectos, luego de haber sido reconocido siquiera implcitamente por el silencio del emplazado en su domicilio real82.
80 Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 403, p. 320; Orgaz, A., op. cit., p. 262, texto nota 58. 81 Salvat, R., op. cit., n 985, p. 454; Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 33, n 1282, ps. 796-797, ap. d); Vzquez, A., su trabajo en J.A., 1947-1, sec. doctr., p. 16. 82 Cm. Civ. en pleno, J.A., 1954-III, p. 273; Cm. Civ., Sala C, L.L., t. 77, fallo n 41.368; Cm. Com. en pleno, L.L., t. 82, p. 561; Cm. Paz en pleno, L.L., t. 83, p. 548; Cm. Fed., J.A., 1946-IV, p. 795; id., id., t. 49, p. 458. Conf. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 404,1), p. 321; Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n672, p. 375; Podetti, R., Tratado de las ejecuciones, p. 111; De la Riestra, G., su nota en J. A., 1953-IV, p. 86; Pecach, R., su nota en L.L., t. 3, p. 848; Das-
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Pero si el domicilio ha sido constituido en instrumento pblico la jurispru dencia le asigna la plenitud de sus efectos admitiendo la validez de la notificacin de la demanda en ese domicilio sin necesidad de prevenir al emplazado, en su do micilio re, acerca de la existencia del juicio83. Borda, principalmente, ha concep tuado errnea a esta jurisprudencia y arguye con la posibilidad de que el domicilio convencional constituido en esa forma hubiere caducado por haberlo cambiado el interesado y notificado el cambio eficientemente al adversario, no obstante lo cual ste podra atenerse al domicilio primitivo por no constar el cambio en el docu mento que se presenta 84. Verdaderamente esa posibilidad existe y constituira una grave falta de parte de quien hiciera valer el domicilio de eleccin primitivo en tales circunstancias, que lo hara responsable de los daos y peijuicios que sufriere el constituyente y que provocara la nulidad de las actuaciones judiciales promovidas sobre la base de esa falla esencial. Pero ello no es bastante para retacear los efectos normales del domicilio de eleccin, constituido en instrumento pblico, pues la eficacia proba toria del instrumento se extiende a todas las disposiciones del acto entre las cuales est la constitucin del domicilio (vase infra, n 1675). Y no por la eventualidad ms o menos remota de que ulteriormente se hubieran modificado las relaciones de las partes tal como ellas surgen del instrumento ha de disminuirse la eficacia pro batoria de dicho instrumento, en lo que est interesada toda la sociedad por la se guridad que importa; sin peijuicio, desde luego, de las sanciones hasta criminales que corresponda adoptar contra el que maliciosamente aprovechare de esas cir cunstancias usndolas en detrimento del verdadero estado de las relaciones de las partes. En suma, compartimos las conclusiones de la jurisprudencia a este respecto. 935. En cuanto a las notificaciones extrajudiciales la jurisprudencia ha de cidido en general, sin discrepancias doctrinarias, que ellas pueden ser efectuadas vlidamente en el domicilio de eleccin. Por tanto las manifestaciones de las partes destinadas a fijar la posicin de ellas en la relacin jurdica pendiente tales como declaraciones de rescisin, intimaciones, interpelaciones para constituir en mora, etc., pueden ser dirigidas eficientemente al domicilio convencional85.
sen, J su nota en L.L., t. 46, p. 911. Comp. Alsina, H., Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, 1.1, p. 595; Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 33, n 1280, ps. 782-783; Vzquez, A., su trabajo en J.A., 1947-1, sec. doctr., ps. 9-11; Acua Anzorena, A., su nota en J.A., t. 48, p. 956; Sup. Corte Tucumn, J.A., 1942-III, p. 374. 83 Cm. Civ., Sala A, L.L , t. 67, p. 640, y J.A , 1952-IV, p. 371; id., Sala B, sen tencia del 19-XII-1952, in re: Banco Hipotecario Nacional c/Escudero de Palacios; id., Sala C, L.L , t. 69, p. 168, y J.A , 1953-1, p. 328; id., Sala D, sentencia del 31-XII-1952, in re: Banco Hipotecario Nacional c/Bouchard; Cm. 1* La Plata, J.A , 1956-11, p. 340. Conf. Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 671, p. 375. 84 Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 404, 2), ps. 322-324.
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936.3) L u g a r d e c u m p lim ie n to d e l a s o b lig a c io n e s . Cuando se hubiere convenido como lugar de pago el domicilio de una u otra de las partes, el pago debe ser satisfecho en el domicilio de eleccin 86. Pero la sola constitucin de un domicilio convencional no importa determi nar un lugar de pago para el cumplimiento de la obligacin: hay al respecto coin cidencia casi completa de los autores 87. Finalmente, cuando sin hacer mencin de la constitucin de domicilio con vencional, se hubiera sealado un lugar para el cumplimiento de la obligacin, ello importa la constitucin tcita de un domicilio de aquella ndole, pues las leyes pro cesales acuerdan a los jueces de ese lugar competencia para atender en el asunto (conf. art. 5o, Cd. de Procs. en lo Federal, ley 17.454). 937. DURACIN. No hay duda acerca de que el domicilio de elec cin perdura en su eficacia mientras surte efecto el contrato que lo contiene. Siendo la constitucin del domicilio convencional una mera clusula del contrato, destinada a funcionar en tanto dure el rgimen convencional es tructurado por el contrato, su suerte est ligada a ste, y se extingue por l. Por ello se ha resuelto que los incidentes que se promueven despus de ex tinguido el contrato deben sustanciarse en el domicilio del demandado y no en el convencional que antes se haba elegido 88. 938. CAUSAS de CESACIN del DOMICILIO DE ELECCIN. Inde pendientemente de la extincin de pleno derecho del domicilio de eleccin que se produce por la extincin misma del contrato al cual accede, el domi cilio de eleccin puede cesar por diversas causas, entre las que cabe men cionar las siguientes: 1) por renuncia de la parte a quien favorece; 2) por rescisin acordada por las partes; 3) por el transcurso de un largo desuso; 4) por efecto del fuero de atraccin de los juicios universales; 5) por des truccin material del local designado y situaciones anlogas.
86 Conf. Borda, G. A., op. cit., L I, n 408, p. 325. 87 Conf. Orgaz, A., op. cit., p. 261; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 408, p. 325; Spota, A. G op. cit., 1.1, vol. 33, n 1282, p. 798, ap. f); Salvat, R., op. cit., n 988, p. 455; Busso, E., op. cit., 1.1, art. 102, n 11, p. 570; Machado, J. O., op. cit., 1.1, p. 182. Comp. Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 669, p. 374. 88 Cm. Civ. 1*, J.A., t. 39, p. 413; id., id., 1.10, p. 136; Cm. Civ. 2\ J.A. t. 48,p. 190. id., id., t. 37, p. 1070; Cm. Civ., Sala D, 25-XI-1960, L.L., 1.101, p. 439. Por ello se ha con siderado que la demanda promovida despus de operada la resolucin de un contrato por el acae cimiento de una condicin a la que estaba supeditado, no debe articularse ante el juez del domi cilio antes elegido por haber ste caducado: Cm. Civ. 1*, J.A., L 29, n 397.
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939. 1) Por lo pronto el domicilio de eleccin puede cesar si la parte a quien su constitucin favorece lo renuncia. Por lo general la constitucin del do micilio de esta especie importa una prerrogativa para el adversario quien puede va lerse del mismo sin tener que soportar las fluctuaciones del domicilio ordinario del constituyente. En tales casos no hay obstculo para que el acreedor prescinda del domicilio de eleccin y se atenga al domicilio ordinario de su adversario con loque ste resulta favorecido89. La renuncia en esa hiptesis puede ser general o particular, segn que se refiera a todas las virtualidades futuras del domicilio convencional o a la incidencia del mismo en algn acto determinado. Toda duda acerca del alcance de la renuncia debe resolver se en el sentido de que slo se refiere al acto a cuyo respecto se ha prescindido de ese domicilio para optar por el ordinario de la otra parte. As se ha entendido que la noti ficacin de la demanda en el domicilio ordinario del demandado no importa renuncia del domicilio de eleccin si es un acto de deferencia hacia la otra parte para que tenga un efectivo conocimiento de la accin promovida 90. Pero si tales notificaciones en el domicilio ordinario se reiteran, ello podra dar lugar a una situacin de incertidumbre y consiguiente caducidad del domicilio de eleccin si el notificante no hace una decla racin precisa sobre la subsistencia de ese domicilio 91. 940. 2) El domicilio de eleccin puede extinguirse por la rescisin acor dada por las partes. Es un modo normal de extincin de los contratos o de una parte de ellos, como es la clusula que contiene el domicilio, previsto en el art. 1200 del Cdigo Civil, que no suscita, en su aplicabilidad a esta hiptesis, dificultad alguna. La rescisin puede ser acordada expresa o tcitamente 92. 941. 3) Asimismo los tribunales han dispuesto la caducidad del domicilio de eleccin por el largo transcurso de su desuso: es una suerte de prescripcin li beratoria remitida al criterio judicial, que se ha fundado en que luego de transcu rrido un tiempo razonable, tal domicilio no debe considerarse subsistente. As se ha resuelto tal caducidad despus de 5 aos 92bis, de 16 aos 93 o de 20 21 aos 94, de la constitucin del domicilio.
89 Salvat, R., op. cit., n 989,2o, p. 456; Orgaz, A., op. cit., p. 246, ap. d); Borda, G. A., op. cit., L I, n407, p. 325; C.S.N., J.A., 1957-IU, p. 34. 90 Cm. Com. J.A., t. 65, p. 284, y L.L, 1.13, p. 618; Cm. Fed., J.A., t. 64, p. 739, y L.L, t. 13, p. 1. 91 Cm. Com., J.A, t. 65, p. 284, y L.L, t 13, p. 618. 92 Conf. Busso, E op. cit., 11, art. 102, n 4, p. 573. 92 W s Cm. Civ. 2*, L.L, t. 44, p. 401. 93 Cm. Civ. 1*, J.A., t. 40, p. 499. 94 Cm. Civ. r, J.A, t. 40, p. 487; id., L.L , t. 8, p. 1116, con disidencia del doctor Sauze; id., L.L., t. 15, p. 98. En el orden procesal se ha entendido que caduca el domicilio cons tituido despus del archivo del expediente o la paralizacin de la causa durante un largo lapso: Cm. Civ. 2*, L.L., L 31, p. 666.
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942. 4) Igualmente deja de funcionar el domicilio de eleccin cuando en tra en conflicto con el fuero de atraccin que ejercen los juicios universales, tales como el juicio sucesorio del contratante a quien se demanda 95, o su concurso civil de acreedores 96 o su quiebra 97. En tales casos cede el inters particular de la persona en cuyo beneficio se ha instituido el domicilio convencional ante el inters general de que se renan en un trmite comn las demandas incoadas contra el demandado 98. Pero es de advertir que el fuero de atraccin slo suspende el efecto del do micilio de eleccin, por lo que si llegase a cesar aqul por cualquier circunstancia, v.gr., la particin hereditaria, el domicilio convencional recobrara su vigencia, lo que puede tener inters en el caso de que alguno de los herederos hubiere asumido la obligacin del causante 99 943. 5) Finalmente, los tribunales han resuelto que caduca el domicilio de eleccin cuando se destruye la casa designada a ese efecto l0, y en otros supuestos que se pueden asimilar a la destruccin material del local, por la completa impo sibilidad en que queda el constituyente para enterarse de las notificaciones que puedan dirigirse a ese domicilio, tales como en el caso de expropiarse el inmueble designado 101, o de desalojo del constituyente con conocimiento de quien intenta hacer valer el domicilio convencional, o de clausura del local l02. Pero es fundamental notar que en estos supuestos el domicilio de eleccin cesa slo respecto de las notificaciones, las cuales por las circunstancias ocurridas se sabe certeramente no pueden llegar a conocimiento del constituyente. Pero surte los dems efectos indicados, por lo que subsiste la competencia de los jueces del
95 C.S.N., J.A., t. 68, p. 360, y L.L., L 11, p. 1163; Cm. Civ. 2, J.A., t. 68, p. 809; Cm. Com., L.L., t. 20, p. 180. 96 C.S.N., Fallos, t. 129, p. 65; Cm. Fed. Rosario, J.A., t. 50, p. 436; Cm. Civ. 2*. J.A., t. 9, p. 637. 97 Cm. Civ. 2*, J.A., t. 15, p. 584; Cm. Com., J.A , t. 26, p. 306. 98 Conf. Salvat, R op. cit., n 977, 3o, p. 450; C.S.N., Fallos, t. 129, p. 65. 99 Conf. Busso, E., op. cit., 1.1, art 102, n 48, p. 574. Tambin ha de notarse que el fuero de atraccin no acta frente a la accin promovida por el acreedor hipotecario, quien puede eje cutar su garanta con independencia del juicio de concurso civil o comercial, en virtud de lo dis puesto en el art 3937, que autoriza a dicho acreedor a pedir el concurso particular del inmueble para que se le pague inmediatamente con el producido de su venta. En igual situacin se encuen tra el acreedor hipotecario frente al juicio sucesorio de su deudor por haberse conceptuado que la accin hipotecaria no es atrada por el fuero de atraccin establecido por el art. 3284, inc. 4" (C.S.N., J.A , t. 56, p. 351; Cm. Civ. 2\ J.A., t. 68, p. 467; id., L.L , 1.12, p. 776). En estos supuestos el domicilio de eleccin surte todos sus efectos a favor del acreedor hipotecario. 100 Cm. Civ., Sala C, J.A., 1953-111, p. 513; Cm. Civ., Sala A, L.L, t. 72, p. 517; Cm. Civ. 2*, J.A., t. 73, p. 908; Cm. Civ. 1\ J.A , 1 46, p. 241; Cm. Com., L.L., t. 72. p. 19. Comp. Cm. Civ., Sala B, J.A., 1956-1, p. 282. 101 Cm. Civ., Sala C, L.L., t. 72, p. 106; id., id., t. 67, p. 109. 102 Cm. Com., L.L , L 72, p. 19.
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lugar para entender en los juicios motivados por el contrato, los que debern ser lle vados a conocimiento del constituyente practicndose por exhorto la notificacin de la demanda respectiva en el domicilio ordinario del demandado l03.
6. Efectos de la residencia y de la habitacin.

944. Hemos dado anteriormente vase supra, n 851 una nocin de la residencia y de la habitacin, que por oposicin al domicilio no constituyen nocio nes tcnicas, sino de significacin vulgar carentes de relevancia jurdica. Con todo, excepcionalmente, tanto la residencia cuanto la habitacin son computadas por la ley para establecer en funcin de ellas alguna consecuencia de orden jurdico. 945. EFECTOS DE LA resid en cia. La residencia de la persona en un lugar origina las siguientes consecuencias: 1) Crea la competencia del juez que debe entender en el juicio de ausencia (art. 16, ley 14.394) y en el juicio de presuncin del fallecimiento (art. 24 de la mis ma), en ambos casos a falta de domicilio conocido del interesado. 2) Para el discernimiento de la tutela del menor hurfano, si los padres de ste estaban domiciliados en el extranjero al tiempo de su fallecimiento, es competente el juez de la ltima residencia en el pas, de los fallecidos (conf. art. 401). 3) La ltima residencia de quien no tiene domicilio fijo determina la compe tencia de los jueces de ese lugar (conf. art. 5o, inc. 3oCd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin, ley 22.434). Pero en verdad aqu no hay un efecto de la residencia, porque en ese supuesto la ley eleva la mera residencia al rango de domicilio legal (conf. art. 90, inc. 5o). 946. E fe c to s de l a h ab ita ci n . La mera residencia momentnea, lla mada habitacin, es contemplada por la ley en los siguientes casos: Io) Para elevarla a la categora de domicilio legal de los transentes, personas de trabajo ambulante o carentes de domicilio conocido (conf. art. 90, inc. 5o). 2o) Para determinar optativamente la competencia de los jueces de ese lugar con respecto a las acciones personales relativas a obligaciones para las que no se hubiese estipulado lugar de cumplimiento (conf. art. 5o, inc. 3o, Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin, ley 22.434).
103 Cm. Civ. 1\ J.A., t. 49, p. 273; id., id., t. 46, p. 537.
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3o) Para determinar la competencia de los jueces que tengan que discernir la tutela de los expsitos o menores abandonados, la que corresponde al juez del lu gar en que ellos se encontraren (art. 403). 4o) En el orden civil la mera habitacin es suficiente para someter a los tran sentes que habitan en el territorio de la Repblica a las leyes de nuestro pas (conf. art. Io, Cd. Civ.). 5o) Aunque no en el orden civil sino constitucional, la habitacin tiene para los extranjeros la mayor importancia, porque ella es bastante para conferirles el amparo de nuestras leyes y las garantas que en seguridad de los derechos indivi duales les confiere la Constitucin en sus arts. 14 y siguientes 104.
104 Comp. C.S.N., Fallos, t. 212, ps. 543 y ss. Para este fallo el habitante a que se refiere la Constitucin no es el que reside momentneamente en algn punto del pas si ha entrado su brepticiamente en l (Fallos, t. 205, p. 628), y en cambio lo es quien careciendo de residencia actual en el pas, viene a l luego de una residencia anterior para hacer valer el derecho consti tucional de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino (conf. Fallos, 1.164, p. 290; id., t. 184, p. 101, y L 197, p. 332).
EXTINCIN DE LA PERSONA 1. Fin de la existencia de las personas naturales. La muerte na tural. Muerte de varias personas en un desastre comn: teo ra de los conmorientes. Supresin de la muerte civil. Efectos de la muerte con relacin a los derechos. Sucesin por causa de muerte. Concepto. Derechos comprendidos. Derechos in herentes a la persona.
I. FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS NATURALES
C a p tu lo VIII
947. En las legislaciones antiguas eran varias las causas de extin cin jurdica de las personas naturales o de existencia visible, tales como la muerte, la esclavitud y la muerte civil por profesin religiosa o condena perpetua. En la actualidad, slo subsiste la muerte, que pone trmino a la vida del hombre y con ello altera fundamentalmente las relaciones jurdicas constituidas en cabeza del difunto: algunas de estas relaciones se extinguen con la persona que le serva de soporte, son los derechos u obligaciones in herentes a la persona; otras, en cambio, se transmiten a los herederos del fa llecido que resultan, por sucesin, investidos del carcter de propietario, acreedor o deudor que corresponda al causante (conf. art. 3417).
En el presente captulo nos ocuparemos, en primer lugar, de la muerte de las personas y de las consecuencias que de ese hecho derivan. En los pargrafos sub siguientes de este mismo captulo trataremos de la muerte presumida por la ley, materia que ha sido completamente renovada por la sancin de la ley 14.394.
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II. LA MUERTE NATURAL
la muerte no queda excluida en los casos de muerte violenta, en que igual mente ese hecho pone trmino a la existencia de la persona y afecta consi guientemente a las relaciones jurdicas que ella tena constituidas. El cali ficativo natural se opone aqu a la llamada muerte civil, a la que contina refirindose aquella disposicin.
948. La MUERTE COMO HECHO JURDICO. La muerte del ser huma no es un hecho jurdico (sobre el concepto de hecho jurdico vase infra, n 1360), de gran trascendencia por las consecuencias de ese orden a que da lu gar. El art. 103, primera parte, dice: Termina la existencia de las perso nas por la muerte natural de ellas Es de notar que la calidad natural de
949. P rueba d e LA MUERTE: rem isin. De la prueba de la muerte de las personas hemos tratado en los nms. 531-534 al referirnos a la prueba de los he chos referentes al estado civil de las personas. Remitimos a lo dicho en ese lugar. 950. PRUEBA su p le to r ia d e l a m uerte: rem isin Tambin hemos tra tado anteriormente de este punto (vase supra, n 525) por lo que remitimos a lo dicho en esa oportunidad. III. MUERTE DE VARIAS PERSONAS EN UN DESASTRE COMN: TEORA DE LOS CONMORIENTES
951. SUPUESTO A CONSIDERAR. Puede ocurrir que se produzca el fallecimiento de dos personas de las cuales una sea heredera de la otra en circunstancias tales que impidan conocer cul muri primero y, por tanto, si medi transmisin de derechos entre ellas. As en el caso de que marido y mujer perezcan en un accidente, si no dejaren hijos, tendra la mayor im portancia saber cul de los cnyuges falleci primero, pues el otro en cali dad de heredero suyo recibira sus bienes y por efecto de la ulterior muerte los transmitira, a su vez, a sus propios parientes. Por el contrario, de no po derse acreditar esa transmisin de derechos entre los cnyuges, los bienes de cada esposo corresponderan a los herederos legtimos respectivos, sin que los parientes de la mujer pudieran recibir indirectamente los bienes del marido, ni los parientes de ste los bienes de la esposa.
952. D erech o rom an o y a n tig u a le g is la c i n esp a o la . El punto era resuelto en el derecho romano y en la legislacin de Partidas, presumiendo que el
EXTINCIN DE LA PERSONA
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fallecimiento haba sido simultneo y por tanto no haba mediado transmisin de derechos entre los fallecidos, a menos que se tratara de padres e hijos, pues en tal hiptesis se presuma que el hijo pber haba sobrevivido al padre y asimismo que el padre haba sobrevivido al hijo impber 953. S istem a fra n cs: te o r a d lo s pre-m orientes Sobre la base de aquella solucin romana los autores del Cdigo Napolen (arts. 720 a 722) imagi naron un sistema complicado de presuncin juris tantum de premoriencia, segn la edad y el sexo. Esas disposiciones dividen la vida humana en tres etapas: Io) has ta los 15 aos, se presume el fallecimiento anterior del menor de los implicados; 2o) de los 15 a los 60 aos, inversamente se presume el fallecimiento primero del mayor por considerar que el ms joven pudo resistir a la muerte por un lapso ma yor, pero si la diferencia de edad no alcanza al ao se estima que el varn ha sobre vivido a la mujer; 3o) despus de los 60 aos se supone que el ms joven ha sobre vivido al otro, sin distincin de sexos. Todava si se trata de un individuo de la etapa primera y otro de la tercera, se presume que ha fallecido primeramente el an ciano, solucin que ms que a una efectiva aptitud para resistir la muerte ha aten dido al orden sucesorio probable de no haber ocurrido el hecho luctuoso. Pero el legislador francs no ha contemplado el caso de la presencia conjunta en el desas tre de un individuo de la etapa intermedia con otro de etapa diferente, por lo que en tal caso no funciona presuncin de ninguna clase 2. Finalmente, para el funcionamiento de la presuncin de pre-moriencia se re quiere que: a) ambos fallecidos sean herederos recprocos; b) que se trate de heren cia ab-intestato y no testamentaria; c) que los fallecidos hayan muerto en un mis mo accidente 3. La doctrina de los autores ha criticado las presunciones referidas por consi derar que ellas pueden funcionar de hecho arbitrariamente, es decir en contradic cin con la realidad de las cosas 4.
954. SOLUCIN DE NUESTRO CDIGO. Con muy buen sentido Vlez Sarsfield dej de lado la artificiosa teora de los pre-morientes del C digo francs y se atuvo una vez ms al criterio de Freitas (Esbozo , art. 243). As dispuso en el art. 109, concebido en estos trminos: Si dos o ms per sonas hubiesen fallecido en un desastre comn o en cualquier otra circuns tancia, de modo que no se pueda saber cul de ellas falleci primero, se
1 Conf. Savigny, F. C. de, Sistema de derecho romano actual, 1.1, prrafo LXII1. Asimismo, Partida Vn, tt. 33, ley 12. 2 Conf. Planiol y Ripert, Tratado Prctico, ed. Habana, t. IV, con la colaboracin de Vialleton y de Maury, n 30, p. 47. 3 Planiol y Ripert, op. cit., nota anterior, t. IV, n 32, ps. 48-49. 4 Planiol y Ripert, id., t. IV, n 32, p. 50, y especialmente Colin, A. y Capitant, H., op. cit., t. m, p. 372.
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presume que fallecieron todas al mismo tiempo, sin que se pueda alegar transmisin alguna de derechos entre ellas. Por consiguiente, en nuestro rgimen no juegan presunciones legales de nin guna clase y quien pretenda la transmisin de derechos entre los fallecidos tendr que probar que efectivamente uno muri antes que el otro, pues a falta de esa prue ba se considerar que la muerte se produjo simultneamente. 955. No ES INDISPENSABLE LA CONEXIN DE UNA Y OTRA MUERTE La re gla legal no exige para presumir la simultaneidad de los fallecimientos de que tra tamos la presencia de los fallecidos en el mismo desastre, como lo hace ver la frase de Freitas que reproduce nuestro codificador si hubiesen fallecido en un desastre comn o en cualquiera otra circunstancia 5. Por tanto esa conclusin se impone aun cuando no mediare conexin entre la muerte de una y otra persona, bastando que por desconectadas que resulten no pueda establecerse cul se produjo con an telacin. Se comprende que en Francia para sentar conclusiones distintas se exija la presencia de las personas implicadas en el mismo infausto suceso, pues si as no fuera las presunciones de la ley careceran de todo fundamento. Pero entre noso tros ocurre diversamente porque lo dispuesto por el Cdigo no altera el rgimen or dinario de la prueba en estos casos, segn el cual quien pretenda una transmisin de derechos ha de acreditarla convenientemente, y es claro que si falta la prueba de la muerte previa de una de las personas a que nos referimos, falla el presupuesto de la transmisin de derechos a favor de la otra: bien puede entonces concluirse que entre nosotros no interesa predeterminar si las personas fallecidas han encontrado la muerte en el mismo desastre 6. 956. LOS PROYECTOS NACIONALES DE REFORMA. El criterio de nuestro C digo ha sido mantenido en la proyectada reforma del mismo, la que no ha intro ducido modificacin sustancial alguna a este respecto: Anteproyecto Bibiloni, art. 56 (53 de la segunda redaccin); Proyecto de 1936, art. 40; Anteproyecto de 1954, art. 51. 957. L eg isla ci n ex tr a n je r a . No obstante la influencia ejercida por el Cdigo Napolen sobre los cdigos posteriores, su teora de los premorientes no ha hecho camino. As los cdigos alemn (art. 20), italiano (art. 4o), suizo (art. 32), brasileo (art. 11), peruano (art. 7o), espaol (art. 33) y chileno (art. 79), siguen principios semejantes al adoptado por nosotros. En cambio el derecho ingls, pre
5 Freitas, A. T. de, Cdigo Civil, ed. Bs. As., 1909,1.1, p. 138, art. 243. 6 Conf. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 245, p. 224; Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n681, p. 382; Orgaz, A., op. cit., p. 51. Contra: Salvat, R., op. cit., n 551, p. 265; Busso, E., op. cit., 1.1, art. 109, p. 582, n 2.
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sume por la Law of Property Acts, 1925, seccin 184, que cuando no puede es tablecerse la prioridad entre dos fallecimientos, la persona ms joven ha sobrevi vido a la otra. IV. SUPRESIN DE LA MUERTE CIVIL
958. La MUERTE CIVIL. La antigua legislacin espaola que estaba en vigor al tiempo de producirse la sancin del Cdigo Civil, admita como otra causa de extincin de la personalidad jurdica de los seres humanos, adems de la muerte efectiva, la llamada muerte civil, que alcanzaba a t tulo de pena a los condenados a deportacin o a cadena perpetua, y tambin a los religiosos profesos por la incidencia del voto religioso en la vida civil.
El muerto civilmente era reputado fallecido para todos los efectos civiles: de ah que se abriera la sucesin de sus bienes y se los adjudicara a sus herederos le gtimos o testamentarios; de ah tambin que se tuviera por disuelto el matrimonio civil y se autorizara al otro cnyuge a celebrar nueva unin 7. La institucin de la muerte civil fue duramente criticada. Con relacin a los condenados era sumamente cruel por agravar an ms la rigurosa condicin aneja a la pena corporal, ya de suyo extremadamente afligente. Con relacin a los religiosos profesos, si bien importaba una suerte de estmulo para el mantenimien to de los votos, daba lugar a graves inconvenientes cuando se admita la dispensa de los mismos, y era menester proceder a la anulacin de las transmisiones de bie nes efectuadas a favor de los parientes del antiguo profeso.
959. S u p r e s i n d e l a m u e r te c i v i l . En nuestro tiempo la muer te civil ha sido suprimida de todas las legislaciones. Nuestro codificador se hizo eco del movimiento general de supresin en la segunda parte del art. 103, que dice: La muerte civil no tendr lugar en ningn caso, ni por pena,
ni por profesin en las comunidades religiosas. Con todo subsiste todava, como un resabio de esta institucin, la incapaci dad de derecho para contratar que afecta a los religiosos profesos (vase supra, n 601). Tambin en Francia e Italia se considera que la incapacidad que alcanza a los penados es una condena accesoria que pesa sobre ellos como indignos para el ejer cicio de sus derechos. A este ltimo respecto hemos anotado ya que en nuestro pas
7 As ocurra en los pases que secularizaron el matrimonio, como Francia despus de la Re volucin Francesa. En los pases que conservaron la regulacin del matrimonio por el derecho cannico, la muerte civil por condena no disolva la unin matrimonial. En cuanto a la profesin religiosa requiere para su validez la libertad de estado, siendo el preexistente matrimonio impe dimento dirimente que hace a los votos invlidos (vase Caviglioli, J., Manual de derecho can nico, Madrid, 1946,1.1, p. 523, n 4 y nota 6), sin distincin del matrimonio rato o consumado.
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el fundamento de tal incapacidad no reside en el castigo de condenado sino en el amparo de ste y especialmente de su familia (vase supra, n 809). V. EFECTOS DE LA MUERTE CON RELACIN A LOS DERECHOS 960. Producida la muerte de una persona el derecho establece cul es la suerte de las relaciones jurdicas constituidas en cabeza del difunto. A este respec to cabe hacer una distincin segn el contenido patrimonial de la relacin jurdica, pues diversa es la solucin cuando se trata de derechos patrimoniales o extrapatrimoniales. Por otra parte cuadra examinar cmo afecta la muerte de la persona a los atributos inherentes a sta. Comenzaremos por esto ltimo. tales, la muerte incide en la eficacia jurdica de dichos atributos, de tal ma nera que la extincin de la persona importa tambin la de los atributos que se predicaban de ella. As el nombre que serva para identificar a la per sona se extingue con sta, y otro tanto ocurre con la capacidad y el do micilio. A este ltimo respecto cuadra exceptuar al domicilio convencio nal, que no siendo un atributo de la persona sino la condicin de un contrato proyecta su eficacia ms all de la muerte de quien lo instituy, afectando a los herederos de ste como otra consecuencia ms del contrato (vase supra, n 931). En cuanto al estado la muerte no produce un efecto tan radical. Pues si bien produce la extincin del estado mismo que no puede ser concebido inde pendientemente de la persona que lo llevaba, con todo en diversos supuestos los herederos del difunto pueden promover o continuar acciones de estado correspon dientes a su autor, por la derivacin patrimonial que el reconocimiento del verda dero estado del difunto puede representar: as pueden promover o continuar las ac ciones de reclamacin o impugnacin de estado, en las condiciones previstas en los arts. 254,258,259,260,262 y 263 del Cdigo Civil (texto segn la ley 23.264). Asimismo los sucesores universales del difunto pueden continuar todas las accio nes de estado iniciadas por el causante, salvo la de divorcio 8. Finalmente, en cuanto al patrimonio si bien como proyeccin de la perso nalidad en el mbito de los bienes, se extingue con la muerte de la persona, como universalidad o conjunto de los bienes del difunto se transmite a los sucesores que
8 Conf. Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 688, ap. 2o, p. 386.
961. E f e c t o s e n c u a n t o a l o s a t r i b u t o s d e l a p e r s o n a lid a d DEL DIFUNTO. Siendo los atributos calidades de las personas, en cuanto
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los reciben e incorporan a su propio patrimonio. No hay all transmisin de un atri buto de la persona lo que sera inconcebible sino de los bienes que quedaban abra zados por la extinguida personalidad del difunto y que por la desaparicin de ste resultan adjudicados a favor de sus sucesores.
962. E fecto s en c u a n to a lo s d erech os extrap a trim on iales DEL DIFUNTO. En principio, la muerte provoca la desaparicin de los de rechos extrapatrimoniales de la persona fallecida. Es lo que ocurre con los derechos de familia: la muerte disuelve el matri monio y con ello extingue los derechos y deberes conyugales que emanan de esa unin (art. 213, inc. Io, Cd. Civ., ley 23.515). Otro tanto pasa con la patria potes tad (art. 306, inc. Io, reformado por la ley 10.903), la tutela (art. 455) y la cratela (art. 475). Asimismo cesan con la muerte los derechos de la personalidad, tales como el derecho a la vida, a la salud, a la libertad, al honor, etc., los cuales quedan sin ti tular (vase supra, nms. 371 y ss.). Finalmente tambin se extinguen con la muerte las acciones penales contra el difunto (art. 59, inc. IoCd. Penal) as como las acciones penales privadas o de instancia privada de que dispona aqul (arts. 71 y ss. del Cd. Penal). Sin embargo la accin por calumnia o injuria puede ser ejercitada luego de la muerte del ofen dido, por su cnyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes (art. 75, Cd. Penal), pues por la ndole del delito la lesin moral que provoca se extiende a los parientes mencionados, y stos obran a nombre propio. 963. E fecto s en cu a n to a lo s d erech os patrim on iales d e l di fu n to . A diferencia de los anteriores, los derechos patrimoniales no se extinguen con la muerte de su titular, sino que se transmiten a los sucesores de ste, dando lugar a ese fenmeno jurdico de gran trascendencia deno minado sucesin por causa de muerte o mortis causa, al que nos referi mos en el apartado siguiente.
VI. SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE: CONCEPTO; DERECHOS COMPRENDIDOS
964. CONCEPTO DE SUCESIN MORTIS CAUSA. En general, la su cesin respecto de un derecho tiene lugar cuando el titular es reemplazado en ese carcter por otra persona. Igualmente se opera la sucesin cuando la persona sometida a la prerrogativa jurdica de otra traspasa a un tercero el deber que le incumbe. A la primera se denomina transmisin activa y a la segunda pasiva (conf. art. 3279).
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La sucesin puede ser por actos entre vivos, o mortis causa, es decir, por razn de la muerte del titular de la relacin jurdica o del sujeto pasivo de la misma (vase infra, n 1152). Refirindose a esta ltima, el art 3279 dice: La sucesin es la transmisin de los derechos activos y pasivos que
componen la herencia de una persona muerta, a la persona que sobrevive a la cual la ley o el testador llama para recibirla Acerca de las distintas
clases de sucesin mortis causa y categoras diferentes de sucesores, re mitimos a lo expresado en los nms. 1149 y siguientes.
965. D erech o s com prendidos En la sucesin mortis causa quedan, en principio, comprendidos todos los derechos patrimoniales pertenecientes al au tor de la sucesin. A este respecto dice el art. 3417 que el heredero... contina la persona del
difunto, y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propie tario, acreedor o deudor, con excepcin de aquellos derechos que no son transmi sibles por sucesin... Y el art. 498 agrega: Los derechos no transmisibles a los herederos del acreedor como las obligaciones no transmisibles a los herederos del deudor, se denominan en este Cdigo: derechos inherentes a la persona, obliga ciones inherentes a la persona .
VII. DERECHOS INHERENTES A LA PERSONA
Consideramos que los derechos inherentes a la persona son aquellos que no pueden concebirse independientemente de las personas ligadas al mismo, ya porque la naturaleza del mismo derecho de que se trate no lo consiente, ya porque existe una disposicin expresa de la ley que veda la transmisin.
967. D erech o s in h eren tes a l a persona por su n a tu r a le z a . Se trata de derechos originados en relaciones jurdicas creadas por la calidad especial de la persona a que se refieren. Son las obligaciones llamadas por los romanos intuitu personae, o sea formadas teniendo en cuenta la condicin de la persona. Revisten este carcter las obligaciones de prestar servicios que asumen los profesionales, los artistas y en algunos casos los artesanos. Al respecto el art. 1640 dispone que el contrato de locacin de obra se resuelve por el fallecimiento del em presario, o sea el que promete el trabajo, agregando el art. 1641 que los herederos
966. CONCEPTO. El recordado art. 498 del Cdigo no suministra un criterio para saber cules son los derechos u obligaciones inherentes a la persona, sino que se limita a describir la consecuencia de ellos, a saber, que no pasan a los herederos de los sujetos de la relacin jurdica.
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podrn continuar la obra cuando sta no exigiese en el empresario cualidades es peciales 968. D erech o s in h eren tes a la p erso n a por disposicin de l a le y . Hay derechos patrimoniales que no pasan a los sucesores mortis causa del titular por imperio de la voluntad del legislador. Tales son: 1) los derechos reales de usu fructo, uso y habitacin (arts. 2920 y 2969); 2) los derechos emanados del mandato (art. 1963, inc. 3o); 3) los derechos de socio, salvo convencin contraria (arts. 1670 y 1761); 4) los derechos emanados de leyes de previsin social, como jubilacin, pensin, etc.; cuando en este supuesto el heredero recibe algn beneficio con mo tivo de la muerte ocurrida, no se opera transmisin alguna de derechos, pues el be neficio nace directamente en cabeza de aqul; 5) el derecho emanado del pacto de preferencia en la compraventa (arts. 1368 y 1396); 6) el derecho a obtener la repa racin del agravio moral a menos que el difunto hubiera ya entablado la accin ju dicial (art. 1099). 969. D e rec h o s in tr a n s fe r ib le s p or v o lu n ta d d e la s p a r te s. Hay algunos derechos que no obstante no ser inherentes a la persona, con todo no pasan a los sucesores por efecto de la voluntad de quienes los han creado con sujecin al plazo extintivo constituido por la muerte del titular o del obligado. As ocurre con el dominio imperfecto (arts. 2661-2662) o con cualquier ventaja establecida en un contrato sujeto a aquella modalidad: pensin vitalicia, mutuo, comodato, etc. Obsrvese que en estos casos, en rigor, no hay intransmisibilidad del derecho sino caducidad del mismo por razn de la muerte.
2. Presuncin de fallecim iento. Rgimen de su declaracin; disposiciones del Cdigo Civil y de la ley 14.394. Importancia prctica. Casos en que se presume el fallecimiento. Quines pueden pedir la declaracin; juez competente; requisitos; procedimiento. Da presuntivo del fallecimiento.
I. LA PRESUNCIN DEL FALLECIMIENTO * 970. NOCIN e importancia . Hasta ahora nos hemos ocupado de la muerte fehacientemente comprobada y de las consecuencias que produ ce en las relaciones jurdicas que el difunto tena pendientes.
B ib l io g r a f a : Goldstein, M., La ausencia con presuncin de fallecimiento en la nueva legislacin nacional, L.L., t. 69, p. 811; Giorgianni, H., La dichiarazione di morte presunta, Miln, 1943; Renard, Dclaration de absense et de mor, Rev. de Droit International et de Droit
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Pero fuera de esa hiptesis el derecho no puede dejar de computar la situacin que se presenta cuando una persona se ausenta del lugar de su do micilio o residencia y transcurre un lapso ms o menos prolongado sin dar noticia alguna de su existencia. En tales casos, es dable presumir el falleci miento del ausente, pues ste es el hecho que aparece revestido con una grande probabilidad, derivada precisamente de esa ausencia prolongada y de la falta de noticias sobre su paradero no obstante las averiguaciones efectuadas por sus allegados. En tales condiciones, y llenados los precisos recaudos que la ley pre v, se tiene al ausente por difunto, proyectndose esta presuncin sobre las diferentes relaciones jurdicas que afectaban al desaparecido.
971. ANTECEDENTES. En el derecho romano no se conoci la presuncin de fallecimiento. El caso ms comn de ausencia con incertidumbre sobre la exis tencia del ausente se presentaba con quienes caan prisioneros: primeramente se decidi que el hecho importaba la extincin de los derechos y obligaciones del pri sionero, pero luego se admiti que no mediando conocimiento de su muerte, no co rresponda disponer sobre los bienes del mismo 9. Tampoco conoci la antigua legislacin espaola la institucin de la presun cin del fallecimiento. La ley 12, partida III, ttulo 2o, trata de la designacin de uno o ms guardadores de los bienes de las personas ausentes o muertas sin herederos, con motivo de los juicios referentes a tales bienes; y la ley 14, partida II, ttulo 14, facilita la prueba de la muerte de quienes se han ausentado por tierras extraas si han pasado ms de diez aos y disputan los parientes sobre la posesin de sus bienes. Pero en ninguno de esos supuestos se legisla sobre presuncin de fallecimiento. En realidad el origen de la institucin que examinamos se encuentra en el de recho de los antiguos germanos quienes conocieron en las hiptesis de incertidum bre sobre la subsistencia de las personas, la declaracin de muerte que pronuncia ban los tribunales de justicia a peticin de parte y sobre la base de ausencias prolongadas por lapsos variables de 4 a 20 aos, segn los pases y las circunstan cias. Por su parte el derecho francs ignor asimismo lo relativo a la declaracin de muerte del derecho germnico. El Cdigo Napolen innovando sobre sus pre cedentes, cre la regulacin de la ausencia de la persona, pero sin relacionarla con la posible muerte de ella: ste es un punto a que no alude ese Cdigo, que distingue la presuncin de ausencia y la declaracin de ausencia con el traspaso de los bienes a los herederos del ausente, ya en posesin provisional o definitiva, pero sin supe
Compar, Bruselas, 1940,1.17, nmero especial, p. 31; Laje, E., La ausencia con presuncin de fallecimiento y el derecho sucesorio mortis causa , Rev. Fac. de Derecho, Bs. As., ao VIH, julio-agosto 1953, p. 737. 9 Comp. Orgaz, A., op. cit., p. 54.
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rar en ningn momento la incertidumbre respecto a la existencia del sujeto. As por largo que sea el transcurso del tiempo la legislacin francesa deja subsistente la duda sobre la vida del ausente, sin llegar nunca a superarla, ni de un modo presun tivo. 972. Sistem a d e l C digo C iv il A r g en tin o Nuestro Cdigo adopt un sistema mixto combinando dos ideas diferentes: la idea de la declaracin de muer te del derecho germnico y la idea de la ausencia del derecho francs. Con ello or ganiz la institucin de la ausencia con presuncin de fallecimiento. La declaracin de muerte del antiguo derecho germnico influy en nuestro Cdigo a travs de Freitas que admita, paralelamente, como hecho extintivo de la existencia visible de las personas, la muerte de ellas comprobada fehacientemente {Esbozo, arts. 241 y 243) y el fallecimiento presunto declarado judicialmente (Es bozo, arts. 224 y 271). Vlez Sarsfield conoci el sistema de Freitas y sigui fundamentalmente su orientacin, pero tom en cuenta tambin la idea de la ausencia del Cdigo francs. Con esos elementos estructur un rgimen gradual, que en funcin de la ausencia de la persona llega a la declaracin de la presuncin de su fallecimiento, con efec tos restringidos a las relaciones jurdicas de carcter patrimonial. 973. L a LEY 14.394. El rgimen del Cdigo Civil referente a la au sencia con presuncin defallecimiento ha sido sustituido por el que orga niza la ley 14.394, captulo III, que se extiende desde el art. 22 al 32 inclu sive de esa ley. Sin perjuicio del estudio detallado que haremos de sus disposiciones, adelantamos que ese articulado est en lo sustancial tomado de los arts. 60 a 69 del Anteproyecto de 1954, con las diferencias que se irn indicando a medida que avancemos en ese estudio. El nuevo rgimen se aproxima ms al sistema germnico pues ya se habla di rectamente de presuncin de fallecimiento y no de ausencia con presuncin de fallecimiento, como en el Cdigo: o sea que no es la ausencia la que se declara sino la muerte presunta. Por lo dems se sacan todas las consecuencias derivadas de este hecho, incluso la disolucin del matrimonio del desaparecido; admitida la nueva idea, deba seguirse el reconocimiento de un verdadero traspaso de bienes a favor de los herederos del desaparecido, que ahora son reconocidos titulares de un dominio imperfecto sobre esos bienes, de conformidad al art. 2661 y ss. del C digo Civil. Durante un primer perodo, que ha sido llamado de la prenotacin 10, los sucesores carecen de facultades para enajenar dichos bienes, pero con el trans curso de los 5 aos desde el da presuntivo del fallecimiento, cesan las limitaciones y quedan aqullos habilitados para disponer de los bienes libremente. Con todo,
10 Por Arauz Castex, M., op. cit., 11, n 730, p. 411.
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aun durante este segundo perodo los sucesores siguen teniendo un dominio imper fecto o revocable que puede resultar extinguido por la reaparicin del presunta mente fallecido. Finalmente, la nueva ley ha abreviado considerablemente los plazos en vir tud de los cuales pueden llegarse a la declaracin del fallecimiento presunto, lo que concuerda con el progreso de los medios de comunicacin que hace inverosmil la posibilidad de que alguien pueda por un tiempo largo permanecer alejado de su ambiente familiar sin dar noticias de su existencia. II. DISTINTOS CASOS Y TRMINOS
974. C ausa de presuncin de fa lle c im ie n to . La causa que hace presumir el fallecimiento de una persona es su ausencia del lugar de su domicilio o residencia, calificada por la falta de noticia alguna durante lapsos ms o menos prolongados, segn los casos. bles: Con esos elementos el legislador ha enunciado tres situaciones posi Io) Caso ordinario: se requiere simplemente la prolongacin de aque lla situacin (ausencia sin noticias) durante tres aos. 2o) Caso extraordinario genrico: se requiere que el desaparecido haya estado en el lugar de un incendio, terremoto, accin de guerra u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la muerte; o haya participado de una empresa que implique el mismo riesgo. En tal caso la presuncin de su fallecimiento se causa por el transcurso de dos aos de ausencia sin noti cias. 3o) Caso extraordinario especfico: se presenta cuando el desapareci do ha estado en una nave o aeronave naufragada o perdida. La presuncin de fallecimiento se causa por el transcurso carente de noticias de slo seis meses. Nos referiremos separadamente a cada uno de esos casos.
ausencia de una persona del lugar de su domicilio o residencia en la Repblica, haya o no dejado apoderado, sin que de ella se tenga noticia por el trmino de tres aos, causa la presuncin de su fallecimiento. Ese plazo ser contado desde la fe cha de la ltima noticia que se tuvo de la existencia del ausente
975.1)
CASO ORDINARIO: REQUISITOS Segn el art. 22 de la ley 14.394 "la
El precepto proviene del art. 69 del Anteproyecto de 1954, que ha sido trans cripto literalmente con la sola diferencia del lapso de la ausencia que en ese texto
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es de cuatro aos, como as tambin en el Anteproyecto Bibiloni (art. 142, primera redaccin; art. 127, segunda redaccin) y en el Proyecto de 1936 (art. 65, inc 4o). En el supuesto general que contempla la disposicin transcripta no concurre ninguna circunstancia especial que indique la sospecha de la muerte, pero esta probabilidad se induce del solo transcurso del lapso de la ausencia sin noticia al guna sobre la existencia del desaparecido. En esa probabilidad est sustentada la presuncin de la ley que incide en todas las relaciones jurdicas que tena consti tuidas el desaparecido. Es claro que por tratarse de una mera probabilidad todas las modificaciones que el presunto fallecimiento introduce en aquellas relaciones, quedan sujetas a la condicin resolutoria de su eventual reaparicin: este es un principio general que tiene las excepciones que se examinarn ms adelante (vase infra, nms. 1027 y ss.). 976. II) CASO EXTRAORDINARIO GENRICO. Denominamos de esta manera al supuesto comprensivo de diversas hiptesis, contempladas en el art 23, inc. Io, de la ley 14.394 as concebido: Se presume tambin elfallecimiento de un ausen te: Io) Cuando se hubiere encontrado en el lugar de un incendio, terremoto, accin de guerra u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la muerte, o hubiere participado en una empresa que implique el mismo riesgo y no se tuviere noticias de l por el trmino de dos aos, contados desde el da en que ocurri, o pudo ha ber ocurrido el suceso;... El precepto transcripto est tomado, a la letra, del art. 61, inc. Io, del Ante proyecto de 1954, el cual a su vez se inspir en el art. 143 del Anteproyecto Bibi loni que indica el plazo de tres aos, reducido a dos aos tambin por el art. 65, inc. 3o, del Proyecto de 1936. Pero es de notar que la previsin de la hiptesis comple mentaria referente a la participacin en una empresa que implicara igual riesgo, no estaba contemplada en el Anteproyecto Bibiloni, ni en el Proyecto de 1936, y fue originada por el comentario de Enneccerus, 1.1, vol. Io, prrafo. 79, II, c). Si se comparan las variadas situaciones contempladas en este inciso con el caso general del art. 22 de la ley 14.394 se justifica la reduccin del plazo de 3 a 2 aos, en razn de la mayor probabilidad de muerte que surge de aquellas circuns tancias. No se trata de la sola ausencia del desaparecido, del lugar de su domicilio o residencia, sino de ese hecho sumado a la circunstancia de haber estado en un lu gar donde se desarroll un hecho con riesgo de muerte. 977. III) C a so e x tr a o r d in a r io esp ecfico . Lo denominamos de esta manera porque a diferencia de las hiptesis del precepto del art. 23, inc. Io, aqu se contempla un hecho concreto y preciso, el naufragio o prdida de una nave o ae ronave. Al respecto el art. 23, inc. 2o, de la ley 14.394 dice: Se presume tambin elfallecimiento de un ausente:... 2o) si encontrndose en una nave o aeronave nau fragada o perdida, no se tuviere noticia de su existencia por el trmino de seis me ses desde el da en que el suceso ocurri o pudo haber ocurrido.
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Tambin este precepto es casi igual al art. 61, inc. 2o, del Anteproyecto de 1954, difiriendo slo en el cambio de la palabra buque44por nave, y en el lapso de un ao que se ha reducido a 6 meses. Por lo dems los autores de aquel Anteproyecto se haban inspirado en el art 143 del Anteproyecto Bibiloni (art. 128 de la segunda redaccin), tambin seguido por el art. 65, inc. Iodel Proyec to de 1936. La reduccin del plazo para declarar la presuncin del fallecimiento est justificada por la mxima probabilidad de muerte que se induce de la ausencia de noticias sobre el desaparecido en las circunstancias previstas por la ley. Con todo, por la posibilidad de bsquedas ms prolongadas, en selvas o montaas, nos parece preferible el plazo de un ao que marcaban los proyectos nacionales anteriores, al de seis meses adoptado por el legislador de 1954, que resulta har to reducido. III. QUINES PUEDEN PEDIR LA DECLARACIN DE FALLECIMIENTO PRESUNTO 978. Q uines pueden pedir la declaracin . El art. 24 de la ley 14.394, dice: "En los casos de los artculos precedentes, podrn pedir la declaracin del da presuntivo del fallecimiento justificando los extremos legales y la realizacin de diligencias tendientes a la averiguacin de la existencia del ausente, todos los que tuvieran algn derecho subordinado a la muerte de la persona de que se trate. La competencia del juez se regir por las normas del art 16. El antecedente de este precepto es el art. 62 del Anteproyecto de 1954 que no contiene la frase superflua en los casos de los artculos precedentes. Es claro que el pedido de tal declaracin de fallecimiento presunto procede en esos casos y slo en ellos, por lo que poda aligerarse la redaccin del artculo con la eliminacin de esa mencin sobreabundante. La frmula genrica utilizada "todos los que tuvieren algn derecho su bordinado a la muerte de la persona de que se trate cubre todos los posibles in teresados en la declaracin, y mejora notoriamente la enunciacin casustica del antiguo art. 113 del Cdigo y de los arts. 145 (primera redaccin) y 130 (segunda redaccin) del Anteproyecto Bibiloni, y art. 66 del Proyecto de 1936. 979. Entre los interesados cabe mencionar los siguientes: a) El cnyuge del ausente, aun sin vocacin hereditaria, pues siempre dis pondra del derecho de contraer nuevas nupcias, supeditado a la declaracin del fa llecimiento presunto del ausente (art. 31, ley 14.394; ver ahora art. 213, inc. 2o, Cd. Civ.). No creemos que sea menester acreditar el inters del cnyuge para que se admita su legitimacin procesal en la causa, pues tal inters surge implcitamen
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te de aquella sola posibilidad, sin que por su mismo carcter sea menester la expo sicin del propsito ante extraos u . b) Los herederos presuntos del ausente, legtimos o testamentarios, si stos han sido instituidos en un testamento abierto. Por el contrario, los herederos insti tuidos en un testamento cerrado carecen de accin, por ignorarse su ttulo hasta la apertura del testamento, lo cual recin puede tener lugar despus de la declaracin del fallecimiento presumido por la ley. Se ha observado, con razn, que el carcter hereditario en virtud del cual se abre la accin para solicitar esta declaracin, se computa al tiempo de iniciarse el proceso, pues todava se ignora cul ser el da presuntivo del fallecimiento que fija el momento de la apertura de la sucesin del desaparecido y por tanto determi na el carcter hereditario en unas u otras personas, tal vez distintas de quienes os tentaban presuntivamente esa calidad en el momento de la iniciacin del juicio12 Pero si se opusiere al pedido de declaracin de fallecimiento presunto, alguien que excluyera al solicitante, de la herencia del desaparecido, ello sera bastante para que no procediera la tramitacin de la causa si no se adhiriese a aquel pedido algn otro interesado que tuviese legitimacin procesal13. c) Los legatarios instituidos en un testamento abierto, que ostentan eviden temente un derecho supeditado a la muerte del testador. d) El Fisco, interesado eventualmente en la recepcin de los bienes del au sente si ste careciese de herederos. e) El beneficiario de un seguro sobre la vida del ausente, as como en general los acreedores de una prestacin subordinada en su exigibilidad o existencia al pla zo o condicin de la muerte del desaparecido. f) El socio de una sociedad de dos spcios, el mandatario, el deudor de renta vitalicia o cualquier otro contratante cuyas obligaciones caducan por la muerte de la contraparte 14. g) El nudo propietario, cuando el desaparecido fuere titular del correlativo derecho de usufructo, uso o habitacin, por su inters en la consolidacin de su do minio.
11 Comp. Borda, G. A., quien subordina la promocin de la accin a la demostracin de que el cnyuge tiene un inters patrimonial o de otro orden en la declaracin de fallecimiento presun to (op. cit., 1.1, n 265, ap. a], ps. 235 y 236). 12 Conf. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 236, b); Busso, E., op. cit., 1.1, art. 113, p. 594, n 10; Salvat, R op. cit., n 1044, p. 480. 13 Conf. Borda, op. cit., loe. cit., nota anterior. 14 Conf. Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 721, inc. 6o, p. 405. Para Salvat y Orgaz el socio no tiene accin, porque no la necesita. Entendemos que la explicacin es dudosa y en cambio no lo es que la muerte de un socio disuelve la sociedad constituida entre dos personas (conf. art. 1758), por lo que el socio sobreviviente dispone de la accin en esa hiptesis.
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h) Los acreedores de cualquier interesado patrimonialmente en la declara cin del fallecimiento del desaparecido, cuando obraren en ejercicio de la accin subrogatoria 15. Es de notar que la enunciacin precedente no hace sino ejemplificar la fr mula legal, pero no pretende agotar la nmina de quienes pueden tener derechos subordinados a la muerte del desaparecido. Desde ese punto de vista, la ley 14.394 ha introducido una reforma sustancial sobre el rgimen del Cdigo Civil, que se gn se entenda contena en su art 113 una enunciacin taxativa de los posibles ti tulares de la accin para promover el procedimiento de la ausencia con presuncin de fallecimiento 16. En el nuevo sistema, queda sustituida la enunciacin casusti ca, por una formulacin conceptual, en virtud de la cual estn facultados para pedir la declaracin del fallecimiento presunto del desaparecido todos los que tienen un derecho subordinado a la muerte de la persona de que se trate, como dice la ley. 980. Q uines no pueden pedir la d e c la r a c i n . La doctrina ha exami nado la situacin de ciertas personas vinculadas al desaparecido concluyndose que no estn habilitadas para pedir la declaracin del fallecimiento: a) Los acreedores del ausente. Bueno es notar que tales acreedores no tienen condicionado su derecho al fallecimiento del deudor, pero adems carecen de todo inters en concretar la sucesin mortis causa del ausente. Diversa es la situacin cuando se trata de proveer al cuidado de los bienes del simple ausente, mediante el nombramiento de un curador, pues entonces s tienen aquellos un efectivo inte rs en la designacin de ese representante para ventilar con el mismo las acciones judiciales del caso: por ello es que estn los acreedores autorizados para iniciar el juicio de ausencia por tener inters legtimo respecto de los bienes del ausente (conf. art. 17, ley 14.394) pero no lo estn para pedir la declaracin del fallecimien to presunto de la misma persona. b) Los parientes del desaparecido en grado no sucesible, o sea, los parientes colaterales ms lejanos del 4o grado (conf. nuevo art. 3585). c) Los amigos del desaparecido. d) El Ministerio Fiscal. Aqu encontramos otra diferencia fundamental con el sistema del Cdigo Civil, ahora derogado, pues mientras en ste el Ministerio Fiscal, en cuanto tal y como representante del orden pblico, tena accin para pro mover juicio de ausencia con presuncin de fallecimiento (art. 113, Cd. Civ.), ac tualmente carece de esa atribucin. Por cierto que s podr hacerlo en defensa de los intereses fiscales cuando el Fisco tenga algn derecho subordinado a la muerte
15 Conf. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 265, p. 236, d); Busso, E., op. cit., 1.1, art. 113, p. 595, n 17; Salvat, R., op. cit., 5* ed., n 1079, p. 495. 16 En este sentido Salvat, R., op. cit., n 1050, p. 481; Busso, E., op. cit., 1.1, art. 113, p. 595, n 26.
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del desaparecido, pero en ese supuesto su actuacin ser la de un representante que obra en nombre de su representado sin tener el carcter de la intervencin de un or ganismo que acta en ejercicio de sus propios poderes en el desempeo de una fun cin pblica. Por ello para justificar su personera, el Fiscal deber acreditar pri ma facie la existencia del derecho supeditado a la muerte del desaparecido, en virtud del cual obre. e) El Cnsul respectivo, si el ausente fuese extranjero. En el sistema deroga do (art. 113, Cd. Civ.), poda solicitar la declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento pero en el rgimen vigente carece de tal atribucin, que era por en tero injustificada. IV. EL JUICIO DE PRESUNCIN DE FALLECIMIENTO 981. NOCIN. Para establecer el fallecimiento presunto de una persona de saparecida, es menester seguir un juicio a ese efecto. La ley prev ante quin ha de promoverse la respectiva accin y bajo cules requisitos, as como tambin cul ha de ser el procedimiento que debe seguirse para obtener la declaracin judicial per tinente. 982. JUEZ COMPETENTE. Al respecto el art. 24 de la ley 14.394, par te final, dice: La competencia de juez se regir por las normas del artculo 16". Por tanto es juez competente el del domicilio o, en su defecto, el de la ltima residencia del desaparecido. No hay dificultad para que este juicio tramite en el mismo expediente donde se hubiese declarado la ausencia del desaparecido, con arreglo a lo dispuesto en el art. 19 de la ley 14.394. Pero no es obligatorio que as sea, pues el juicio de ausencia no es un presupuesto indispensable del juicio de presuncin de fallecimiento, ni la declaracin de la ausencia permite prescindir de la justificacin de las diligencias realizadas para conocer el paradero del desaparecido (conf. art. 26, segunda parte, ley 14.394). Todo lo cual muestra la independencia existente entre ambos proce sos. 983. REQUISITOS. Al respecto deben distinguirse los requisitos de procedencia de la accin y los requisitos de admisibilidad de la misma. Los estudiaremos por separado. 984.1) REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIN. Se refieren a los extremos exigibles para que sea viable la tramitacin intentada. Son re quisitos puramente formales o procesales que hacen a la regularidad del juicio, como una garanta de la seriedad y justicia del pronunciamiento a
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dictarse en materia tan importante como sta, que incide en la existencia ju rdica de la persona, y consiguientemente en las relaciones jurdicas pen dientes. Los requisitos de esta clase que hacen a la procedencia o viabilidad de la ac cin por presuncin de fallecimiento son: Io) Que la desaparicin de la persona, que se denuncia, est abonada por una comprobacin que prima facie demuestre la verosimilitud del hecho, lo cual consideramos como un elemento justificativo de la seriedad de la denuncia. Es cla ro que esta comprobacin de seriedad resulta innecesaria si previamente se ha declarado la ausencia del desaparecido (arts. 16 y 24, ley 14.394); 2o) Que se justifique la competencia del juez, o sea la existencia del domicilio del desaparecido, dentro de su jurisdiccin. Si se desconociere el domicilio o es tuviese constituido fuera del pas, bastar la comprobacin de la ltima residencia del desaparecido dentro del distrito del magistrado, para que quede llenado este re caudo (conf. arts. 16 y 24, ley 14.394). 3o) Que el denunciante acredite la titularidad de la accin intentada, o sea que es dueo de un derecho subordinado a la muerte del desaparecido, pues en caso contrario carecera de inters para solicitar la declaracin del fallecimiento presun to del desaparecido. Llenados esos recaudos el juez debe abrir el juicio de presuncin de falleci miento y ordenar el trmite correspondiente (ver infra, n 986). 985. II) Requisitos de admisibilidad dla accin . Son los ex tremos que han de acreditarse en el curso del procedimiento para que el juez deba dictar la declaracin de fallecimiento presumido por la ley. Tales son: Io) Lafalta de noticias sobre el desaparecido. No se trata de la comprobacin de un hecho puramente negativo, sino de la realizacin de averiguaciones infruc tuosas sobre la existencia de la persona, efectuadas en aquellos lugares en que era dable esperar que estuviese o se supiese de l. Es lo que resulta del art. 24 de la ley 14.394 que exige no slo la justificacin de los extremos legales, que en seguida veremos sino tambin la realizacin de diligencias tendientes a la averiguacin de la existencia del ausente. Tales diligencias pueden ser acreditadas por cual quier medio de prueba, incluso por testigos, por referirse a la comprobacin de simples hechos y no haber al respecto limitacin legal alguna ,7.
17 Conf. Busso, E., op. cit., 1.1, art. 114, p. 597, n 10; Salvat, R., op. cit., n 1054, p. 493; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 270, p. 238, c).
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2o) La subsistencia de la situacin de carencia de noticias, durante los plazos determinados por la ley que son variables, como ya se ha visto: 3 aos en el caso ordinario (art. 21, ley 14.394), 2 aos en el caso extraordinario genrico (art. 22, inc. Io, ley 14.394), y 6 meses en el caso especfico del naufragio o prdida de un barco o avin (art. 22, inc. 2o, ley 14.394). El transcurso de los plazos aludidos se cuenta, cuando se trata del caso ordi nario desde lafecha de la ltima noticia que se tuvo de la existencia del ausente (art. 22, parte final, ley 14.394); y cuando se trata de un caso extraordinario desde el da en que el suceso ocurri o pudo haber ocurrido (art. 23, incs. Io y 2o, in fine). 3o) Si fuere el caso, la prueba del hecho extraordinario, tal como el incendio, el terremoto, la accin de guerra, el accidente, el naufragio o prdida de la nave o aeronave donde hubiere estado el desaparecido, y de la presencia del mismo en el lugar del hecho. Pero es claro que si el peticionante no se acoge a los trminos bre ves de 2 aos y 6 meses, es dable eximirlo de la prueba de las circunstancias aqu previstas ,8. 4o) El cumplimiento del procedimiento legal adecuado y especialmente el llamado por edictos durante seis meses, sin resultado favorable (conf. art 26, ley 14.394). 986. P rocedim iento. Como la mejor garanta de lajusticia de la decisin a adoptarse, la ley fija un procedimiento preciso que es menester cumplir para lle gar, eventualmente, a la declaracin del fallecimiento presunto del desaparecido. Ese procedimiento legal est integrado por los siguientes pasos: 1) Apertura del juicio, previa justificacin de los requisitos de procedencia del trmite solicitado (vase supra, n 984). Si el recurrente debiera completar con alguna prueba adicional, la documentacin que lo habilite para la promocin de la accin, se recibir dicha prueba antes de darse curso a la denuncia 19. 2) Nombramiento del defensor del ausente. A este respecto dice el art. 25 de la ley 14.394: Eljuez nombrar defensor al ausente o dar intervencin al defen sor oficial cuando lo hubiere dentro de la jurisdiccin... Es de notar que aqu el legislador se apart de la prelacin indicada en el art. 18 de la misma ley (vase su pra, n 802) siguiendo a la letra al art. 63 del Anteproyecto de 1954 que permite al juez, optativamente, nombrar un defensor de oficio o dar intervencin al defensor oficial. Pensamos que esta redaccin menos rgida favorece los intereses de las partes y no recarga innecesariamente la labor de los defensores oficiales, a los que no debe recurrirse sino cuando el gasto que demande la actuacin remunerada de un defensor resultare excesivo para el caudal de los bienes del desaparecido.
18 Conf. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 270, p. 239. 19 Conf. Arauz Castex, M op. cit., 11, n 724, p. 407.
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3) Citacin por edictos al desaparecido. El art. 25 de la ley 14.394 contina diciendo ...y citar a aqul (el ausente) por edictos, una vez por mes, durante seis meses. Se ha entendido que la citacin debe hacerse bajo apercibimiento de de clararse el fallecimiento presumido por la ley, si el citado dejara de presentarse en el juicio 20. En la Capital Federal los edictos deben publicarse en el Boletn Ofi cial y en otro peridico que el juez designe. 4) Recepcin de pruebas. Durante el proceso, el solicitante, as como el de fensor del ausente si quisiera hacerlo, debern rendir la prueba que acredite los re quisitos de admisibilidad de la accin (vase supra, n 985), y por tanto persuada de la efectividad de los hechos presuntivos del fallecimiento. Aun cuando la ley pareciera insinuar que la recepcin de la prueba debe hacerse con posterioridad al llamado de edictos pasados los seis meses, recibir la prueba y odo el defen sor, el juez si hubiere lugar a ello, declarar..., dice el art. 26 de la ley, no hay motivo razonable para postergar la prueba de los hechos hasta el vencimiento del trmino de los edictos, pudindose recibir las medidas pertinentes aun pendiente dicho trmino 21. En cuanto a los medios de prueba a que se puede recurrir no hay limitacin alguna y todos son admisibles. Pero, como se ha observado no sera bastante una mera remisin a la prueba producida en un anterior juicio de ausencia, porque como dice el art. 26 in fine de la ley 14.394 la declaracin de ausencia... no su ple las comprobaciones de las diligencias realizadas para conocer el paradero del ausente. Esto indica la necesidad de rendir en el juicio por presuncin de falleci miento las pruebas conducentes a la demostracin de los hechos a los que la ley asigna el valor de ser presuntivos del fallecimiento. Mas, las pruebas rendidas en el juicio de ausencia pueden ser ofrecidas como un elemento de conviccin cual quiera, sujeto a la valoracin del juez 22. 5) Audiencia del defensor. La intervencin del defensor es indispensable en los actos esenciales del proceso, para que en el mismo pueda recaer una sentencia vlida. Desde luego el defensor debe ser odo, luego de producidas las pruebas para que se expida sobre el mrito de las mismas, como lo indica el art. 26 de la ley: Pasados los seis meses, recibida la prueba y odo el defensor... . Pero no slo en esa oportunidad debe ser odo el defensor, sino que todas las pruebas han de rendirse bajo su control y como en el expediente no hay propiamen te un perodo procesal de prueba, de ah la necesidad de que las medidas que se ofrezcan sean ordenadas con citacin del defensor, bajo pena de nulidad de lo obrado sin cumplirse ese recaudo, que hace a la garanta constitucional de la defen sa enjuicio del ausente. Con todo, por tratarse como todas las nulidades procesales
20 Conf. Salvat, R., op. cit., n 1059, p. 486; Busso, E., op. cit., 1.1, art 115, p. 601, n 27; Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 32, n 1037, p. 645; Borda, G. A., op. cit., 11, n 269, p. 238. 21 Conf. Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 726, p. 407. 22 Conf. Arauz Castex, M., op. cit., 11, n 726, p. 408.
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de una nulidad relativa, sta tambin reviste ese carcter, por lo que las actuaciones pueden ser confirmadas expresa o tcitamente por el defensor del desaparecido, si tomare intervencin ulterior en el juicio y no objetase las pruebas producidas. 987. D ec la ra ci n d e l fa lle c im ie n to presunto. Con la reali zacin de los trmites mencionados en el punto anterior, queda el expedien te en estado de recibir sentencia. As lo indica el art. 26 de la ley 14.394: Pasados los seis meses, recibida la prueba y odo el defensor, el juez si hu biere lugar a ello, declarar elfallecimiento presunto del ausente, fijar el da presuntivo de su muerte y dispondr la inscripcin de la sentencia en el Registro del Estado Civil de las Personas. El plazo de seis meses a que se hace alusin es el de la publicacin de edictos, de manera que si por incuria de la parte interesada u otro motivo los edictos no se hubiesen publicado con la periodicidad prevista por la ley, no podr dictarse sentencia hasta que no se cumpla ese requisito, a razn de un da de publicacin faltante cada mes. La ley prev la inscripcin de la sentencia de fallecimiento presunto en el Re gistro Civil. En virtud de ello el art. 51, inc. 3o de la ley 14.586 dispone que de bern asentarse en el libro de defunciones:... 3o) las sentencias sobre presuncin de fallecimiento... . Y para todo el pas, as lo establece el art. 52, inc. 3o, del de creto-ley 8204/63. 988. L a SENTENCIA NO HACE COSA JUZGADA. Desde que la senten cia que declara el fallecimiento presunto del desaparecido slo comprueba los presupuestos de hecho de una presuncin legal juris tantum, lgico es que ella no cause cosa juzgada. Siempre es posible destruir esa comproba cin con la alegacin de hechos nuevos que acrediten la existencia actual del desaparecido o su existencia hasta un tiempo posterior al reconocido en la sentencia que se impugne. Esto ltimo puede tener una gran importancia, pues como el da presuntivo del fallecimiento se fija en funcin de la l tima noticia que se tuvo de la existencia del ausente (arts. 22, in fine, y 27 de la ley 14.394), al variar la fecha de la ltima noticia cambia tambin la fecha del fallecimiento presunto y con esto pueden alterarse los herederos y sus porciones hereditarias23.
23 Conf. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 272, p. 239; Busso, E., op. cit., 1.1, art. 116, p. 604, n 24; Orgaz, A., op. cit, p. 70.
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V. DA PRESUNTIVO DEL FALLECIMIENTO 989. D e te r m in a c i n . Segn se ha visto, la sentencia que declara el fallecimiento presunto de una persona, debe fijar tambin el da presun tivo de la muerte, asunto de la mayor importancia porque en este momento se abre la sucesin del presunto muerto y se fijan los derechos hereditarios en cabeza de quienes frieran entonces sus herederos. Por esta trascendencia el legislador no ha querido dejar librada la de terminacin del punto al arbitrio judicial que sera ejercido sobre una ma teria necesariamente incierta. De ah que haya adoptado criterios rgidos de fijacin del da del fallecimiento, en funcin de la ltima noticia que se haya tenido del desaparecido. Al respecto el art. 27 de la ley 14.394 dice: Se fijar como da pre suntivo de fallecimiento: 1) En el caso del art. 22, el ltimo da del primer ao y medio; 2) En el que prev el art. 23, inc. I o, el da del suceso en que se en contr el ausente, y si no estuviese determinado, el da del trmino medio de la poca en que ocurri o pudo haber ocurrido; 3) En los supuestos del art. 23, inc. 2o, el ltimo da en que se tuvo noticia del buque o aeronave perdido". Las reglas adoptadas, fijan la fecha del fallecimiento presunto en funcin de un doble criterio: en primer lugar si se conoce la fecha del suceso luctuoso, se est a la que resulte de da del siniestro, v.gr., el da de la catstrofe o de la ltima noticia tenida del buque o avin naufragados; si no se conoce precisamente esa fecha, se la ubica en el trmino medio de la poca en que pudo haber ocurrido el suceso. Este segundo criterio es tambin el adoptado en el supuesto general, en que la declaracin del fallecimiento se basa en la inferencia resultante de la sola ausen cia del desaparecido sin noticia alguna por un lapso mnimo de tres aos: como no se sabe cundo pudo producirse la muerte probable; se la ubica en el trmino medio de esa poca de tres aos, o sea el ltimo da del primer ao y medio. Con ello se independiza el da de la muerte presumida por la ley, del tiempo ms o menos prolongado que hayan dejado pasar los parientes del desaparecido hasta la inicia cin del juicio pertinente. 990. CONSECUENCIAS. Las consecuencias jurdicas de la determi nacin del da presuntivo del fallecimiento son de la mayor importancia. Pues los efectos de la declaracin judicial del fallecimiento remontan retro activamente a esa fecha, en la cual se opera la transmisin mortis causa de los derechos del desaparecido, susceptibles de ser transmitidos a los su cesores que lo fueren a ese momento. As, si el desaparecido dejara dos hi
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jos, uno de los cuales que estuviese casado sin descendencia hubiere falle cido durante el perodo previo a la declaracin de la muerte presunta del pa dre, depender de la ubicacin del da presuntivo del fallecimiento del de saparecido para que el hijo vivo reciba los bienes del muerto presunto, o para que los comparta igualitariamente con la viuda del otro hijo. En efecto, si el da presuntivo del fallecimiento se ubica antes de la muerte del hijo, en tonces ste concurre a la sucesin de su padre y transmite por su propia muerte esa parte de la herencia a su cnyuge. Pero si dicho da presuntivo del fallecimiento cae en una fecha ulterior a la muerte del hijo fallecido, en tonces la herencia total del desaparecido es recibida por el nico hijo vi viente en ese momento. Ese ejemplo muestra la importancia prctica que reviste la determinacin del da presuntivo del fallecimiento y aun la hora misma en que verosmilmente pudo tener lugar, porque puede darse la coincidencia de que ese da sea tambin el de la muerte de alguno de los sucesores del desaparecido. En previsin de esta hiptesis el art 27 de la ley 14.394, en su segunda parte, dice: Cuandofuere posible, la sen tencia determinar tambin la hora presuntivo del fallecimiento. En caso contra rio se tendr por sucedido a la expiracin del da declarado como presuntivo del fallecimiento. Por consiguiente, volviendo al ejemplo anterior, si constase el fa llecimiento del hijo a las 19 horas del mismo da presuntivo del fallecimiento del padre, no obstante la coincidencia de fechas, como la sucesin del ltimo se abri a las 24 horas de ese da corresponder deferir la herencia al nico hijo viviente en ese momento. Pero si en cambio la sentencia del fallecimiento presunto ubica la hora del suceso en las 12 del da caso de catstrofe o menos verosmilmente de naufragio ha de considerarse que los derechos del muerto presunto fueron trans feridos a sus dos hijos y consiguientemente que la herencia debe partirse entre el hijo vivo y la viuda del otro. La fijacin del da presuntivo del fallecimiento del desaparecido ejerce in fluencia no slo en cuanto a la apertura de la herencia de aqul, que es sin duda el efecto ms importante y tpico, sino tambin por su repercusin en los derechos condicionados a este hecho, tales como jubilaciones, pensiones, rentas vitalicias, seguros de vida, etc. Por tanto la determinacin del da presuntivo del fallecimiento repercute con respecto a todas las relaciones jurdicas que dependiesen de la fecha de la muerte del desaparecido. 990 bis. PERSONAS DESAPARECIDAS: LEY 22.068. Una secuela la mentable que ha dejado la guerra subversiva, que ha vivido el pas durante los ltimos aos ha sido la desaparicin de un cierto nmero de personas, algunas de las cuales han pasado a la clandestinidad mientras otros veros milmente han perdido la vida, ya por la represin ejercida contra ellos o por
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la accin de sus propios compaeros interesados en silenciar la informa cin sobre hechos y datos que pudieran trascender. Con el propsito de regularizar las situaciones de familia y patrimo niales originadas por aquellas desapariciones se ha dictado la ley 22.068 que ha autorizado a los jueces federales del ltimo domicilio del desapare cido a declarar el fallecimiento de ste cuando se hubiera fehacientemente denunciado la desaparicin entre el 6 de noviembre de 1974, fecha de de claracin del estado de sitio por decreto 1368/74 y la fecha de promulga cin de aquella ley (art. Io, ley 22.068). Tienen accin para promover la expresada declaracin el cnyuge y los parientes consanguneos o afines dentro del cuarto grado del desapare cido, as como el Estado por intermedio del Ministerio Pblico respectivo. Puede intentarse la accin por cualquier persona legitimada para ello pese a la oposicin de otros titulares de esa facultad (art. 2o, ley 22.068). Establecida la autenticidad de la presentacin de la denuncia de desa paricin, el juez debe citar al desaparecido por edictos, durante cinco das, los que se publicarn en dos peridicos de mayor difusin de la localidad respectiva y en el Boletn Oficial (art. 5o, ley 22.068). Asimismo, el juez debe requerir de oficio al Ministerio del Interior, informacin sobre las no ticias o diligencias vinculadas con la desaparicin, y siendo stas negativas, luego de 90 das desde la ltima publicacin de edictos, declarar el falle cimiento presunto del desaparecido, fijndose la fecha de deceso en el da de la denuncia de la desaparicin. Esta sentencia deber inscribirse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, de la respectiva ju risdiccin (art. 6o, ley 22.068). Los efectos de la declaracin del presunto fallecimiento de desapare cidos vinculados a la subversin son los mismos establecidos en los arts. 28 a 32 de la ley 14.394 (art. 7o, ley 22.068; vase infra, nms. 991 y ss.). Este rgimen especial ha sido derogado por la ley 22.967 (art. Io), es tableciendo como norma de transicin que las causas que se encuentren en sustanciacin a la fecha de promulgacin de la presente ley, continuarn in condose y producirn efectos de conformidad con lo establecido en la ley 22.068, hasta las respectivas sentencias definitivas (art. 2o). 990 ter. LEY 24.321. Posteriormente, se dict la ley 24.321, que au toriza a los jueces en lo civil del domicilio del solicitante o en su defecto de la residencia del desaparecido (conf. art. 4o), a declarar la ausencia por de saparicin forzada de toda aquella persona que hasta el 10 de diciembre de 1983, hubiera desaparecido involuntariamente del lugar de su domici lio o residencia, sin que se tenga noticia de su paradero (art. Io).
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Debe entenderse, a los efectos de esta ley, por desaparicin forzada cuando se hubiere privado a alguien de su libertad personal y el hecho fuese seguido por la desaparicin de la vctima, o si sta hubiera sido alo jada en lugares clandestinos de detencin o privada, bajo cualquier otra forma, del derecho a la jurisdiccin " (art. 2o). Tienen accin para promover esta declaracin todos aquellos que tu vieren algn inters legtimo subordinado a la persona del ausente. El pro cedimiento, en jurisdiccin nacional, ser por trmite sumario y eximido de tasa de justicia (conf. arts. 3o y 4o). Establecida la veracidad formal de la denuncia de la desaparicin, el juez citar al desaparecido por edictos, durante tres das sucesivos en un pe ridico de la localidad respectiva o en el Boletn Oficial siendo esta l tima gratuita , pudiendo designar, en caso de urgencia, un administrador provisorio o adoptar otras medidas acordes (art. 5o). Luego de sesenta das corridos desde la ltima publicacin de edictos y previa vista al defensor de ausentes, se declarar la ausencia por desapa ricin forzada, fijndose como fecha presuntiva el da que contaba en la de nuncia originaria ante el organismo oficial competente o el de la ltima no ticia fehaciente sobre el desaparecido (conf. art. 6o). Los efectos civiles de esta declaracin sern anlogos a los prescriptos por la ley 14.394 para la ausencia con presuncin de fallecimien to" (art. 7o). El art. 10 de esta ley, permite a pedido de parte, reconvertir la senten cia firme de declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento ins cripta en el Registro Nacional de las Personas o pendiente de inscripcin en ausencia por desaparicin forzada , probndose solamente los extre mos del art. 2o ante el mismo juez que declar la ausencia con presuncin de fallecimiento. Verificada la desaparicin forzada, el juez ordenar sin ms trmite el oficio modificatorio de la sentencia.
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3. Efectos de la declaracin del fallecimiento presunto: sobre el matrimonio y sobre los bienes. Apertura de la sucesin: consecuencia; particin. Garantas a favor del presunto causante: inventario, prenotacin y autorizacin judicial. Trmino del perodo de indisponibilidad relativa o dominio imperfecto.
I. EFECTOS GENERALES DE LA DECLARACIN DE FALLECIMIENTO 991. PRINCIPIO DE EQUIPARACIN. Las consecuencias de la decla racin de fallecimiento presunto son, en general, las que derivan de la muerte efectiva de las personas. Es que la presuncin de la ley es otro modo de establecer en el orden jurdico el hecho de la muerte, hecho que se acredita normalmente por la comprobacin del mismo mediante las prue bas legales pertinentes (vase supra , nms. 525 y 531-534). Consiguiente mente la muerte puede ser comprobada legalmente, o presumida por la ley. Por fuerza de tal equiparacin tienen lugar, con ocasin de la declara cin de la muerte presunta de una persona, las consecuencias que hemos estudiado en los nms. 960 a 969 del presente captulo, a los que remitimos. Pero el principio de equiparacin no es absoluto. La presuncin de fallecimiento se diferencia de la muerte comprobada en cuanto a la diso lubilidad del matrimonio, en cuanto al rgimen de los bienes y en cuanto a las derivaciones que provoca la eventual reaparicin del presuntamente fa llecido. De todo ello nos ocuparemos seguidamente. II. EFECTOS EN CUANTO A LA DISOLUBILIDAD DEL MATRIMONIO 992. COMPARACIN. En tanto que la muerte de alguno de los cn yuges es causa de disolucin del matrimonio (conf. art. 213, inc. Io, Cd. Civ.), la presuncin de esa muerte es slo causa de disolubilidad de la unin. As resultaba del art. 31 de la ley 14.394, que en su primera parte de ca as: La declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento au toriza al otro cnyuge a contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el vnculo matrimonial al contraerse estas segundas nupcias . Llama la atencin la frmula que all usaba el legislador ausencia con presuncin de fallecimiento, que era la del Cdigo Civil, pero que no
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corresponda a la idea bsica adoptada por los proyectos nacionales de re forma que distinguan claramente la declaracin de ausencia de la de claracin de fallecimiento presunto, sin mezclar ambos conceptos como all lo haca el legislador, que en otros aspectos segua al Anteproyecto de 1954. Tal vez la diferencia obedeca a que en la redaccin del art. 31 ya no se dispona del modelo de ese Anteproyecto que trataba de los efectos de la presuncin del fallecimiento con relacin al matrimonio en el ttulo refe rente a esta institucin, art. 439, que por entonces estaba en esa parte indito (vase supra, n 267). En el sistema del Cdigo Civil, la ausencia con presuncin de fallecimiento no disolva el matrimonio ni poda dar lugar a la disolucin (conf. art. 223 trasla dado luego de la sancin de la ley de matrimonio civil al art. 83 de sta). Con ello el desaparecido quedaba en una situacin ambigua, pues se lo reputaba vivo con respecto a ciertas relaciones jurdicas (matrimonio), y muerto para otros efectos, como los referentes al dominio de los bienes y a la disolucin de la sociedad con yugal (conf. art. 123). Tal disparidad no resultaba justificada. Si la ley presuma la muerte del de saparecido, tal presuncin deba proyectarse sobre todas las relaciones jurdicas pendientes, sin que hubiese motivo alguno para discriminar entre ellas. Pero eso as, por tratarse de una mera presuncin juris tantum, debera quedar desvirtuada para todas las relaciones jurdicas con la comprobacin de la existencia ulterior del desaparecido. Como en seguida veremos no lo ha decidido as la ley n 14.394 que ha venido a crear otra desarmona diferente a la que contena el sistema del Cdigo. 993. R e a p a r ic i n d e l a u s e n t e . El art. 31 de la ley autorizaba al presunto viudo a contraer nuevas nupcias. Pero el matrimonio anterior no se disolva sino por la celebracin del segundo casamiento, de manera que la presuncin del fallecimiento no era causa de disolucin del primer ma trimonio, sino de disolubilidad de la unin, en el caso que el presunto viudo optara por las nuevas nupcias. Esto, que estaba claro, no suscitaba reparos. Pero s los mereca la so lucin de la ley para el caso de reaparicin del muerto presunto, a cuyo res pecto segua diciendo el art. 31 de la ley 14.394: La reaparicin del ausen te no causar la nulidad del nuevo matrimonio. Con ello la ley haba incurrido en una dualidad sobre el carcter de la presun cin del fallecimiento declarada judicialmente, que siendo slo juris tantum para toda clase de relaciones jurdicas y destinada a desvanecerse si se probaba la subsistencia del presunto muerto, se converta en juris et de jure si se trata del matrimonio, puesto que no poda desvirtuarse con la ms paladina prueba de la
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vida del desaparecido, a quien se vena a considerar como una especie de muerto civil a los fines del matrimonio que tena constituido. Esta solucin haba quedado agravada en su discordancia luego de la supre sin del divorcio vincular por el decreto-ley 4070/56. Pues mientras rigi el divor cio vincular, subrepticiamente incorporado en el art. 31, segunda parte, de la ley 14.394, todava se explicaba que en el conflicto suscitado entre ambos matrimo nios celebrados por el cnyuge del desaparecido, se optase por el mantenimiento de la segunda unin, por lo mismo que el principio de indisolubilidad haba dejado de constituir una caracterstica primordial del matrimonio. Pero luego de suspen dida, indefinidamente, la posibilidad del divorcio vincular y restablecido el prin cipio de la indisolubilidad como propiedad esencial del matrimonio, ya no se jus tificaba que una segunda unin matrimonial pudiera subsistir si ella se hubiese contrado en base al fallecimiento presunto de uno de los cnyuges de un primer matrimonio y ha venido a comprobarse que tal fallecimiento no se haba produci do. Obsrvese que en esta situacin el segundo matrimonio fue contrado con un impedimento la subsistencia de un vnculo anterior que la reaparicin del muerto presunto haba venido a manifestar, impedimento que deba lgicamente incidir en la invalidez del segundo matrimonio. En suma, en este aspecto la ley 14.394 haba venido a establecer una solucin incongruente y a afectar el principio de indisolubilidad matrimonial24. 993 bis. LEY 23.515. Si bien es cierto que el art. 31 de la ley 14.394 no ha sido derogado expresamente en este aspecto, la ley 23.515 incorpor un precepto similar lo sustituye. En efecto, el actual art. 213 del Cdigo Ci vil dispone: El vnculo matrimonial se disuelve:... 2o) Por el matrimonio que contrajere el cnyuge del declarado ausente con presuncin de falle cimiento . Aun cuando esta norma nada dice para el caso de reaparicin del muerto presunto, debe entenderse que subsiste la segunda unin, toda vez
24 Comp. Borda, G. A., op. cit., L I, n 302 bis, p. 255, autor que se pronuncia por la sub sistencia de la segunda unin para que sta no quede desde la celebracin bajo una permanente amenaza de nulidad y por el respeto que merecen los sentimientos del segundo esposo e hijos su yos, quienes veran destruido su hogar. Segn entendemos, la solucin no puede responder a una compulsa de sentimientos, porque tan respetables como los expresados son los del cnyuge re aparecido e hijos del primer matrimonio, a todos los cuales interesa el restablecimiento de su ho gar. Se trata de ponderar la importancia que tiene para la sociedad y buena organizacin de la fa milia, en general, la preeminencia del principio de indisolubilidad matrimonial que debe ser mantenido aun en detrimento del inters particular de algunos que podran ser beneficiados con su postergacin. Por ello es que en este problema, como en el que plantea el divorcio vincular, la buena poltica legislativa (derecho cannico, Cdigo italiano) a optado por el sacrificio del in ters particular para dejar a salvo el inters general de la sociedad y de la familia.
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que el principio de la indisolubilidad ha dejado de constituir una caracters tica primordial del matrimonio, al haberse admitido el divorcio vincular.
994. SOLUCIN d e l an tep royecto de 1954 Por el art. 439 de este Ante proyecto el presunto viudo poda contraer nuevas nupcias siempre sobre la base de la declaracin del fallecimiento presunto formulada por los jueces que induca una suficiente certeza sobre la disolucin conyugal. Sobre esa certidumbre, siquiera provisional hasta tanto no se supiese de la existencia del desaparecido, lgico era acordarle a aqul la facultad de contraer nuevas nupcias que estaban fundadas en la presuntiva disolucin del matrimonio precedente.
Pero la reaparicin del desaparecido evidencia que el presupuesto sobre el que se haba constituido el segundo matrimonio, careca de realidad. Por consi guiente, por dolorosa que pudiera resultar la solucin, era menester sancionar con la nulidad la segunda unin para cuya celebracin obstaba un impedimento sustan cial, no por ignorado de los contrayentes menos real. As lo dispona el art. 439 de ese Anteproyecto que de esa manera mantena inclume el fundamental principio de la indisolubilidad matrimonial.
995. LEGISLACIN c o m p a r a d a . Es interesante conocer, siquiera breve mente, la incidencia de la presuncin de fallecimiento en el rgimen matrimonial, de acuerdo a la legislacin imperante en los pases extranjeros. a) En algunas legislaciones se mantiene el principio que prevaleca en el sis tema del cdigo, esto es, se deja intacta la subsistencia del matrimonio que tena contrado el desaparecido no obstante la muerte que la ley presume a todos los otros efectos: es el caso de Espaa (Cd. Civ., art. 195 in fine) y de Brasil (Cd. Civ., art. 315). Ya hemos criticado este sistema exageradamente riguroso y poco lgico, puesto que a una misma persona se la tiene como muerta y viva al mismo tiempo 25. b) En una corriente ms comprensiva de la situacin real en que se encuentra el presunto viudo, se admite que ste en base a esa misma presuncin pueda con traer segundas nupcias, las que pueden resultar invlidas si reaparece el presunto muerto puesto que esta reaparicin demuestra que la segunda unin fue celebrada mediando un impedimento dirimente. Es la solucin del derecho cannico (Canon 1069) en el cual el obispo puede autorizar las nuevas nupcias del cnyuge que es taba casado con el desaparecido, siempre que se persuada con fuerza de certeza moral y mediante pruebas legtimas, de la muerte del otro cnyuge 26. Semejante es la solucin del Cdigo italiano (art. 68), del Cdigo francs (arts. 88 y 90 refor
25 sta era tambin la solucin del Proyecto de 1936 (art. 385), que no innovaba, en este as pecto, sobre el sistema del Cdigo Civil. 26 Conf. Caviglioli, Juan, Manual de Derecho Cannico, Madrid, 1947, t. II, ps. 278-79.
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mados por la Ord. 30 de octubre de 1945), y la ya consignada del Anteproyecto de 1954 (art. 439). c) En una posicin prcticamente equivalente a la anterior se ubican el C digo francs en su primitiva redaccin (art 139), el antiguo Cdigo italiano (art. 113) y el common law britnico, segn los cuales la presuncin de fallecimiento no autoriza a contraer nuevas nupcias, siendo nulas las que se celebren. Pero como la accin de nulidad queda reservada al cnyuge ausente en caso de reaparecer na turalmente, de aqu se sigue que slo puede reconocerse la invalidez de la nueva unin cuando reaparece el presunto muerto y promueve la accin pertinente 26bis. d) Diversamente, la mayora de los pases divorcistas Cdigos suizo (art. 120), mexicano (art. 267), austraco (art. 112), portugus (art. 116), Noruega, Sue cia y Dinamarca (leyes de 1918, 1920 y 1922, respectivamente), Hungra (ley de 1894), admiten que el presunto viudo contraiga nuevas nupcias. Generalmente condicionan el ejercicio de esta facultad a una previa declaracin de divorcio en base al abandono que la propia declaracin de fallecimiento presunto abona, desde que tal declaracin se ha dictado en razn de la prolongada ausencia sin no ticias del ahora presunto muerto. Y se comprende que promediando un divorcio vincular, la reaparicin del ausente no provoque la nulidad del segundo matrimo nio que se sustent en el divorcio por abandono y no en la presunta muerte 26tcr. e) El sistema ms radical es el del Cdigo alemn (art. 1348), tomado del de Prusia (art. 666) y seguido por el holands (art. 254) y entre nosotros por el Ante proyecto Bibiloni (arts. 647 y ss.) y el art. 31 de la ley 14.394. Segn este sistema el fallecimiento presunto no disuelve de pleno derecho el matrimonio del desapa recido, pero autoriza al otro cnyuge a disolverlo mediante la celebracin de nue vas nupcias, y una vez disuelto, disuelto queda aunque reaparezca el desaparecido. Solucin lgica si se acepta la disolubilidad del matrimonio por otra causa diversa de la muerte de uno de los esposos, y ya que la segunda unin est basada en la pre
26 b,s Es de notar que la ordenanza francesa del 30 de octubre 1945, modifica varios artcu los del Cdigo Napolen y autoriza la declaracin de muerte presunta del ausente desaparecido en circunstancias de peligro para su vida (Code Civil, par Roblot, Pars, 1947, art. 88, p. 64). El presunto viudo puede contraer nuevas nupcias, que quedan subordinadas a la eventual reapari cin del ausente (ver Cdigo Civil francs, art. 90, nueva redaccin). 26 El reciente Cdigo portugus de 1966, establece que el cnyuge del ausente casado civilmente puede contraer nuevo casamiento; en este caso, si el ausente regresare, o hubiere no ticia de que estuviese vivo cuando fueron celebradas las nuevas nupcias, considrase al primer matrimonio disuelto por divorcio a la fecha de la declaracin de muerte presunta (art. 116, p rrafo Io). Empero, esa solucin no rige cuando media matrimonio catlico, posterior al Iode agosto de 1940, que no se disuelve por divorcio (conf. art. 1790 de dicho Cdigo). Por tanto, si el presunto viudo hubiese contrado nuevas nupcias, de conformidad a las leyes cannicas (art. 116, prr. 2o), la reaparicin del presunto muerto causara la nulidad de la segunda unin, por subsistencia de la primera.
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via disolucin de la primera, en razn de haber operado una causa a la que la ley acuerda ese efecto; pero ilgica si se estima que la indisolubilidad es un eje funda mental del matrimonio y slo se ha admitido la segunda unin en base a una pre suncin de muerte que es presuncin de disolucin del primer matrimonio luego desvirtuada. En suma, los sistemas a) y c) detienen la incidencia de la presuncin de fa llecimiento frente al matrimonio, si bien es de notar que el sistema c) en la prctica funciona de manera semejante al b). ste proyecta la presuncin del fallecimiento sobre el matrimonio que queda disuelto siempre presuntivamente, y por ende au torizado el presunto viudo o viuda a contraer segundo matrimonio, pero como esta unin est basada en aquella presuncin, desvirtuada esa presuncin por la reapa ricin del desaparecido, se anula el segundo matrimonio en razn de la demostrada subsistencia del primero. Los sistemas b) y e) disuelven directamente el primer matrimonio, no en forma presuntiva por la muerte que en ese carcter la ley decla ra, sino por efecto del divorcio (sistema d]) o del hecho de la legtima celebracin de nuevo matrimonio (sistema e])\ y como en tales legislaciones el principio de in disolubilidad no es esencial del matrimonio, no vacilan en hacer prevalecer el se gundo matrimonio, sobre el primero, cuando se da la hiptesis de la reaparicin del desaparecido. 996. A n u la b ilid a d DEL SEGUNDO m atrim onio. Ha observado Arauz Castex que la ley 14.394 no impide de una manera absoluta que se alegue la inva lidez de la segunda unin cuando se produce la reaparicin del desaparecido. La ley se limita a declarar que la reaparicin del ausente no causar automticamente la nulidad del nuevo matrimonio, y con ello refirma la disolucin del primer vncu lo producido por la contraccin del segundo, que no es nulo per se desde que se sustenta en esa concomitante disolucin de la primera unin. Pero no imposibilita que la reaparicin romancesca del primer cnyuge pon ga en movimiento alguna causal de nulidad del segundo matrimonio 21, provista por el sistema general de las nulidades o por el propio del matrimonio. As, entiende este autor que, luego de la reaparicin del ausente puede, even tualmente, ser articulada la anulabilidad del segundo matrimonio, por el ausente o por cualquiera de los contrayentes de la segunda unin. Por el primero si los re quisitos de la declaracin de su fallecimiento hubieren sido falsamente invocados o demostrados, por ejemplo si prueba que el cnyuge denunciante saba de su exis tencia 28. Y por cualquiera de ios contrayentes de la segunda unin, por haber ce lebrado el acto en base a un hecho el fallecimiento del cnyuge que result falso 29.
28 Arauz Castex, M., op. cit., loe. cit., p. 414. Conf. Cd. alemn, 1348, y Anteproyecto Bi biloni, art. 647. 29 sta es la solucin del art 1350 del Cdigo alemn que Bibiloni critica en la nota al art.
27 Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 737, ps. 414-415.
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Estamos de acuerdo con esta interpretacin, y pensamos que en esta ltima hiptesis la causa de la nulidad radicara en el error sobre la identidad de la per sonalidad civil de uno de los contrayentes que en los trminos del art. 16 de la ley 2393 (ahora art. 175, Cd. Civ.) es dable invocar para impugnarla validez del acto. En este sentido es posible referir al estado civil de la persona la mencin que hace la ley de otra manera incomprensible de la personalidad civil del contrayente 30. III. EFECTOS EN CUANTO A LOS BIENES DEL PRESUNTO MUERTO
existiese, el testamento que hubiese dejado el desaparecido. Los herederos al da presuntivo delfallecimiento y los legatarios, o sus sucesores, recibi rn los bienes del ausente, previa formacin del inventario. Obsrvese que la entrega ha de hacerse por quienes hasta ese momento de tentaren los bienes, debiendo dar razn de los bienes que habiendo estado bajo su administracin no existiesen al tiempo de la entrega. 998. C o n secu encias . La apertura de la sucesin del presunto muerto se rige por los mismos principios que gobiernan la sucesin mortis causa (conf. arts. 3279 y ss.).
647 de su Anteproyecto. Sin embargo, nos parece enteramente lgica por la novedad inusitada que introduce la aparicin del presunto muerto, que viene a alterar esencialmente la presuposi cin en base a la cual los segundos cnyuges prestaron su consentimiento matrimonial: el segun do esposo o esposa entendi casarse con una viuda o viudo y resulta estar unido matrimonialmen te con quien viene a ser bigamo. ste viene a quedar ligado a dos esposas o dos maridos. Nada se gana con decir que esto no ocurre por haber mediado la disolucin de la primera unin, pues el problema de conciencia subsiste, ya que la segunda unin slo se contrajo en la conviccin que se tena, fundada en la declaracin judicial sobre la muerte del ahora reaparecido. Por ello es que la solucin del Cdigo alemn es justificada, tanto ms si paralelamente a la unin civil se ha con trado el matrimonio cannico, que es indisoluble. 30 Conf. Lafaille, H., Familia, n 71, p. 66. Este autor considera que es invocable el error como causa de anulacin del matrimonio cuando versa sobre la designacin de familia, estado, etc., de la persona. Es lo que ocurre en esta hiptesis por concurrir un error sobre el estado del presunto viudo o viuda.
997. APERTURA d e l a s u c e s i n . La declaracin del fallecimiento presunto de una persona causa la apertura de su sucesin, es decir, transfie re desde el momento del da presuntivo del fallecimiento, los bienes que componen la herencia de aqulla a quienes fueren sus sucesores a esa mis ma fecha. En ese sentido dice el art. 28 de la ley 14.394: Dictada la declara toria (se sobreentiende de fallecimiento presunto) el juez mandar abrir, si
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En consecuencia las personas con derecho a los bienes del muerto presunto pasan a ser titulares actuales de los derechos patrimoniales pertenecientes al cau sante, desde el da presuntivo del fallecimiento, sin solucin de continuidad (conf. arts. 3283 in fine, 3344, 3415, 3417 y 3420).
del fallecimiento y los legatarios, o sus sucesores". Los herederos pueden ser legtimos o testamentarios, segn el origen de su vocacin sucesoria. Cuando son llamados a recibir la herencia del presunto muerto por la ley se denominan herederos legtimos; si son llamados por la voluntad del causante expresada en un testamento, abierto o cerrado, son herederos testamen tarios. Salvo la diferencia expresada los derechos de ambas clases de herederos son los mismos, caracterizndose por la vocacin al todo de la herencia, de manera que su ttulo a la universalidad slo resulta comprimido por el ttulo equivalente de otro heredero. Los legatarios, son llamados por el testador para recibir un bien en particular, v.gr., una casa; el ganado existente en una estancia; o una cuota parte del conjunto de los bienes, as un quinto, un tercio, etc. A diferencia de los herederos los lega tarios no son llamados al todo de la herencia y estn confinados en el bien o porcin referente a su ttulo. Para que alguien pueda ser heredero o legatario de un presunto muerto, debe haber sido concebido el da presuntivo del fallecimiento o antes. El fallecimiento posterior a ese da no le priva del carcter hereditario que puede ser invocado por sus propios herederos, para solicitar la entrega de los bienes del presuntamente fa llecido como lo establece con claridad el art. 28 de la ley 14.394. Por otra parte, si los titulados herederos o legatarios hubiesen a su vez falle cido antes del da presuntivo del fallecimiento, sus propios herederos careceran de vocacin sucesoria actual a la herencia del presuntamente fallecido, a menos que pudieran acudir a ello por derecho de representacin que se concede a los descen dientes a fin de que puedan recibir aquello que habra correspondido a su padre o madre de haber sobrevivido al de cujus (conf. art. 3549). La representacin slo funciona dentro de la sucesin ab-intestato y a favor de los descendientes direc tos, del causante o de los hermanos del causante31. No funciona en la sucesin tes tamentaria 32.
31 Conf. art. 3560 del Cdigo Civil y casi unnime interpretacin de doctrina y jurispruden cia. As: Cm. Civ. Sala C, en L.L., t. 97, fallo 44.548, con interesante relacin de anteceden tes. Contra: Sitler, Luis, P., Elderechode representacin en la segunda lnea colateral en nuestro Cdigo Civil, Lecciones y Ensayos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, ed. Bs. As., 1957, n 3, p 27. 32 Conf. Fornieles, S., Tratado de las sucesiones, 4* ed., t. II, n 24 bis, p. 23.
999. Q u i n e s t ie n e n d e r e c h o a l o s b ie n e s . Como dice el art. 28, segunda parte, de la ley 14.394 antes transcripto, tienen derecho a reci bir los bienes del presuntamente fallecido los herederos al da presuntivo
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Por cierto que si los titulados herederos o legatarios del presuntamente falle cido no hubiesen sido todava concebidos al da presuntivo del fallecimiento, ca recen del ttulo sucesorio mencionado (conf. art. 3290). 1000. El art. 28 de la ley 14.394, slo menciona a quienes pueden recibir los bienes del presuntamente fallecido a ttulo de sucesores mortis causa suyos. Pero puede haber otras personas que tambin tuviesen algn derecho subor dinado al fallecimiento del presunto muerto, v.gr., cuando se hubiese hecho a ste una donacin sujeta a reversin si el donante sobreviviere al donatario (conf. art. 1803, inc. 2o). No cabe duda acerca de que declarado el fallecimiento presunto de donatario tendra el donante derecho a retomar la cosa donada que no entrara por aquella razn en el acervo sucesorio del causante33. Asimismo pueden reclamar los bienes del presunto muerto los acreedores de los herederos o legatarios del causante, que ejercieran la accin subrogatoria 34
El inventario es la relacin detallada de los bienes que componen el patrimo nio del presunto muerto. Su mencin sirve para fijar los trminos de la obligacin de restituir los bienes, en caso de reaparecer el causante, que pesa sobre quienes los reciben. Constituye as una garanta para el desaparecido, en previsin de esa eventual hiptesis. Sobre la forma de hacer el inventario la ley nada previene, pero lgicamente rigen los principios relativos a las sucesiones mortis causa 35. En principio, el in ventario debe hacerse por intermedio de escribano pblico y con citacin de todos los interesados 36. Pero como aqu el inventario constituye una garanta en favor del presunto muerto para el hipottico supuesto de su reaparicin, no deben dis pensarse las formalidades legales por el slo acuerdo de los herederos que fuesen mayores de edad.
1001. INVENTARIO. Como hemos visto la entrega de los bienes del presuntamente fallecido a los sucesores de ste, debe hacerse previa for macin de inventario (art. 28 transcripto).
1002. Su p r e s i n d e l a f ia n z a . El art. 118 del Cdigo Civil dis pona que la entrega de los bienes se hiciera bajo fianza que asegure su buena administracin. Se trataba de un requisito sustancial para preservar
33 Conf. Borda, G. A., op. cit., L I, n 265, p. 236, ap. d). 34 Conf. Busso, E op. cit., 1 . 1, art. 113, p. 595, n 17; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 265, p. 236 d). 35 Ver sobre el punto, Fomieles, S., Tratado de las sucesiones, 4* ed., 1.1, nms. 271 y 271 bis. ps. 340 y ss. 36 Conf. Salvat, R op. cit., n 1084, p. 497; Borda, G.A., op. cit., 1.1, n 281, p. 243; Arauz Castex, M., op. cit., 11, n 741, p. 417.
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No obstante que el requisito de la fianza era mantenido por los proyectos na cionales de reforma del Cdigo Civil37 ha desaparecido del nuevo texto legal, lo que llama tanto ms la atencin, puesto que el art. 28 de la ley 14.394 est eviden temente inspirado en el art. 66 del Anteproyecto de 1954 que contiene ese recaudo. La reforma expresada ha sido juzgada, con razn, como desacertada38. Pues a falta de la fianza, ahora omitida, puede no haber manera de concretar la obliga cin de restituir la devolucin de las cosas muebles al ausente reaparecido, si los herederos de ste fueren insolventes y se apresurasen a liquidar esos bienes ante la noticia de la reaparicin. 1003. TASACIN. Ni el Cdigo Civil, ni la actual ley 14.394 exigen que se practiquen la tasacin de los bienes del presuntamente fallecido, antes de entregar los a los sucesores de ste. Tampoco prevean ese requisito el Anteproyecto Bibi loni ni el Proyecto de 1936. Pero se trata de una efectiva garanta en favor del an tiguo titular de los bienes, para el evento de su reaparicin, pues fija de antemano el valor de los bienes entregados a los sucesores. Como la fianza, sta es una garanta muy conveniente cuando se trata de bie nes cuya enajenacin puede hacerse independientemente de todo registro de la operacin en registros pblicos. A este respecto el art. 66 del Anteproyecto de 1954, primera parte, dispona lo siguiente: Los herederos al da presuntivo del fallecimiento y los legatarios, o sus sucesores, recibirn los bienes del ausente, previa formacin del inventario, ta sacin y constitucin de fianza u otra garanta satisfactoria. Si no pudieran presen tarla el juez pondr los bienes bajo la administracin de un extrao, a quien se exi gir las mismas seguridades.
CIN.
los derechos del ausente, en previsin de su posible reaparicin, y por ello si los herederos no podan dar fianzas, se autorizaba al juez para poner los bienes bajo la administracin de un tercero.
bienes del presunto fallecido se inscribir en el registro correspondiente, con la prenotacin del caso, a nombre de los herederos o legatarios que po
37 Anteproyecto Bibiloni, art. 150 (art. 134 de la segunda redaccin); Proyecto de 1936, art. 69; Anteproyecto de 1954, art. 66. 38 Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 281, p. 243. Orgaz entiende que el juez podra, antes de en tregar los bienes, recabar una garanta suficiente, segn las circunstancias (2* ed., p. 73). Com partimos esa opinin.
1004. INDISPONIBILIDAD TRANSITORIA DE LOS BIENES: PRENOTAOtra garanta adoptada por la ley, finca en la indisponibilidad de los bienes, por parte de los sucesores del presunto muerto, hasta el transcur so de un lapso de cinco aos a partir del da presuntivo del fallecimiento. Conforme el art. 28, tercera parte, de la ley 14.394, el dominio de los
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drn hacer particin de los mismos, pero no enajenarlos ni gravarlos sin autorizacin judicial".
De lo expuesto surge que durante un cierto lapso los titulares actuales de los bienes del presuntamente fallecido no pueden enajenarlos ni gravar los sin autorizacin judicial.
Esta restriccin obliga a los sucesores del presunto muerto a conservar el pa trimonio del desaparecido sin efectuar disposiciones de bienes. Cuando ello se hace necesario es indispensable obtener la previa autorizacin del juez, pues de lo contrario el acto obrado seria nulo (conf. art. 1042) pero de nulidad relativa por ha berse instituido la nulidad en proteccin del desaparecido, a fin de que si ste lle gara a reaparecer en un tiempo prudencial, no se encontrase despojado de sus bie nes. Por tanto no hay impedimento para que en el supuesto de reaparicin el ausente confirme los actos de enajenacin o gravamen realizados por los sucesores al margen de los facultamientos legales.
1005. REQUISITO DE LA PRENOTACIN. Para hacer efectiva la indisponibilidad de los bienes entregados a los sucesores del presunto muer to, por un cierto lapso, la ley prev con relacin a los bienes cuyo estado de dominio es menester hacer constar en los registros pblicos correspondien tes, que su inscripcin se practique a nombre de los sucesores con la prenotacin del caso (art. 28, clusula final, de la ley 14.394). Ello significa que el dominio se anota a nombre de los actuales titula res, pero con la prevencin de que proviene de una sucesin abierta por cau sa de fallecimiento meramente presunto, lo que advierte sobre la posibili dad de la resolucin del derecho si llegare a producirse la reaparicin del titular precedente, con la repercusin consiguiente en los derechos deriva dos a favor de terceros.
La prenotacin funciona eficientemente tratndose de cosas inmuebles o de cosas muebles susceptibles de registro. Pero no impide la enajenacin de cosas muebles por la sola tradicin de ellas, con lo que los sucesores pueden burlar la prohibicin de la ley. De ah lo desacertado de la eliminacin de la fianza que ve na, indirectamente, a prevenir esa contingencia.
1006. N a tu r a le z a d e l d erech o de lo s su cesores. A este res pecto la ley 14.394 ha venido a introducir en el sistema del Cdigo Civil una trascendente modificacin. En efecto, en el rgimen derogado los sucesores reciban los bienes del declarado ausente con la presuncin de fallecimiento a ttulo de meros administradores de ellos, con facultades anlogas a las del curador del in capaz de administrar sus bienes (art. 119, in fine del Cd. Civ.).
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En cambio en el sistema actual los sucesores del presunto muerto, son como tales verdaderos titulares actuales de los derechos recibidos que en el mismo estado en que los tena el causante pasan a su poder. Se trata de una verdadera sucesin o traspaso del derecho que confiere al sucesor la misma situacin jurdica que ostentaba el autor de la sucesin38bis. Por tanto los sucesores detentan la titularidad actual del dominio, po sesin, usufructo, crdito hipotecario o con otra garanta real, privilegiado o quirografario, que antes corresponda al presunto muerto.
Con todo, durante un lapso de 5 aos desde el da presuntivo del fallecimien to, los sucesores carecen, como se ha visto, de la facultad de enajenar los bienes re cibidos, salvo la autorizacin judicial (conf. arts. 28 y 30, ley 14.394). Si se trata de un inmueble, no pueden venderlo, donarlo o hipotecarlo; si se trata de un crdito no pueden cederlo ni renunciarlo. Por tanto el dominio que es dable denominar prenotado aparece disminuido en uno de sus principales atributos como es el re ferente a la libre disposicin del respectivo derecho. No obstante esa disminucin quedan en manos de los titulares actuales de los bienes de que tratamos importantes facultamientos. Por lo pronto ellos tienen el derecho de usar del objeto de su derecho (conf. art. 2513), sirvindose de la cosa a que se refiera conforme a su destino, aun dndola en comodato, mutuo, depsito, etc. Tambin tienen el derecho de gozar de los bienes, y aprovechar de ellos, per cibiendo y consumiendo sus frutos, para lo cual pueden explotarlos por su cuenta, o darlos en locacin, mutuo, etc. En suma, el dominio prenotado acuerda al titular todas las atribuciones co rrespondientes al dominio ordinario, salvo las referentes a la disponibilidad de la cosa. 1007. D ominio imperfecto . Desde otro punto de vista, puesto que se tra ta de un derecho supeditado a la resolucin que pueda provocar la eventual reapa ricin del presunto muerto, los sucesores de ste ostentan un dominio resoluble o imperfecto, por cuanto queda amenazado por la posibilidad de extinguirse retroac tivamente si llega a producirse aquella condicin resolutoria.
En tales condiciones, el derecho de los sucesores queda comprendido en lo que el codificador denomina dominio imperfecto (conf. arts. 2661 y ss., espe cialmente 2668).
1008. C r it e r io p a r a LA a u t o r iz a c i n j u d ic ia l. La ley autoriza la enajenacin o gravamen de las cosas comprendidas en el dominio pre38 bis c onf Lpez Olaciregui, su anotacin a Salvat, 1.1, n 1076-A, p. 888, XII; Borda, G. A., L I, n 276. Contra: Orgaz, A., Personas indivisibles, 2* ed., ps. 74-75.
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notado, mediante la autorizacin judicial, pero no suministra el criterio a que debe atenerse el juez para conceder la autorizacin que se le solicite. Para poder fijar el criterio adecuado al respecto ha de partirse de la idea de que la indisponibilidad que la ley les impone a los sucesores del muerto presunto importa una garanta para ste, en previsin de una hipo ttica reaparicin suya. Por tanto la autorizacin no debe ser concedida cuando el acto que se intente realizar slo consulte el inters de los titulares actuales de los bienes39. Pero si la realizacin del acto no redunda en me noscabo del patrimonio del desaparecido, no hay objecin alguna que im pida su ejecucin, v.gr., la hipoteca para construccin de un inmueble con fines de renta, la demolicin de un edificio ruinoso para facilitar el mejor aprovechamiento del terreno, etc. No procede segn nuestra opinin conceder autorizacin para la enajenacin o gravamen si se piensa destinar el producido que se obtenga a la subsistencia del titular actual de los bienes, a menos que ste fuera acreedor por alimentos del au sente, y la realizacin del bien se entendiera indispensable para satisfacer esa obli gacin 40. Dede luego ha de quedar descartada la autorizacin para toda enajenacin gratuita de bienes, porque produce el empobrecimiento del patrimonio del desapa recido cuya conservacin la ley tiende a resguardar. 1009. P articin . Como dice el art 28 de la ley 14.394, no obstante carecer los sucesores del presunto muerto de la facultad de disponer de los bienes recibidos, pueden hacer particin de los mismos entre ellos. Se comprende esta posibilidad, ya contemplada en el derogado art. 121 del Cdigo, porque siendo la particin declarativa y no atributiva de derechos, se con sidera que los bienes partidos han pasado directamente del causante a cada adju dicatario, sin la intermediacin de los co-herederos (conf. art. 3503). Por tanto la particin no importa la disposicin de los bienes recibidos que quedan bajo el do minio del respectivo titular con las mismas limitaciones que antes de la particin. Es decir que sta no pasa de ser una manera de proveer al adecuado aprovecha miento de los bienes, sin que los sucesores puedan enajenar o gravar los bienes ad judicados, salvo la autorizacin judicial pertinente. En cuanto a la forma de hacer la particin rigen los principios generales re ferentes a la sucesin mortis causa.
39 Conf. Busso, E., op. cit., 1.1, art. 121, p. 617, n 14; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 283, p. 244; Arauz Castex, M., op. cit., L I, n 744, Io, p. 420. 40 Comp. Arauz Castex, M., op. cit., loe. cit.
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1010. S it u a c i n e s p e c ia l d e l o s b ie n e s g a n a n c i a le s . La de claracin del fallecimiento presunto de uno de los cnyuges no disuelve ipso jure la sociedad conyugal. Se trata de una excepcin a la incidencia general de la presuncin del fallecimiento sobre las relaciones jurdicas que tena pendientes el desaparecido. As resulta de la parte final del art. 30 de la ley 14.394 que posterga la ex tincin de la sociedad conyugal hasta el transcurso de cinco aos a partir del da presuntivo del fallecimiento. Por tanto pendiente ese plazo los bienes del ausente siguen una suerte distinta segn que sean propios o gananciales: los propios del presunto muerto, que son los que ste ya tena adquiridos cuando contrajo ma trimonio, o son adquiridos ulteriormente a ttulo de donacin o herencia (conf. arts. 1263 y 1271) entran en el acervo sucesorio de aqul para ser entregados a sus herederos o legatarios, en la forma que se ha expresado en los nmeros anterio res. En cambio, los bienes gananciales, que son los pertenecientes a la sociedad conyugal que tena constituida el presunto muerto con su cnyuge, quedan al margen de la transmisin sucesoria y sujetos a la suerte que quepa a la misma sociedad conyugal, la cual puede prolongar su existencia hasta la expiracin del plazo de cinco aos desde el da presuntivo del fallecimiento 41.
1011. No obstante lo explicado en el nmero anterior, eventualmente pue de adelantarse la extincin de la sociedad conyugal, sin necesidad de esperar hasta la cesacin del perodo de la prenotacin. Ello ocurre: a) cuando tiene lugar la di solucin del matrimonio del presunto muerto; b) cuando la esposa, luego de la de claracin del presunto fallecimiento, opta por la inmediata disolucin de la socie dad conyugal. a) Como hemos visto el nuevo rgimen permite al presunto viudo contraer nuevas nupcias, hecho que provoca a disolucin del matrimonio anteriormente contrado, y consiguientemente la de la sociedad conyugal aneja a ese matrimonio. La ley no aclara que en ese supuesto cesa la sociedad conyugal proveniente del primer matrimonio, pero no cabe duda de que as es. Por lo pronto porque la so ciedad conyugal que, en el aspecto patrimonial forman los esposos, es un mero efecto del matrimonio que han contrado (conf. art. 1261); de ah que no pueda per durar ms all de la causa que constante y permanentemente lo origina. Pero, ade ms, al contraer las segundas nupcias el presunto viudo ha formado una correlativa segunda sociedad conyugal con el nuevo consorte, la cual es incompatible con la primera, pues de subsistir sta no se sabra a cul de las sociedades habran de in gresar las adquisiciones efectuadas. La dualidad de sociedades conyugales no es un hecho aprobado por la ley 42.
41 Vase sobre el punto, Fornieles, S., Tratado de las sucesiones, 4* ed., 1.1, n 277, p. 347. 42 Es cierto que el Cdigo prev la manera de proceder a la liquidacin conjunta de dos o
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Por tanto las segundas nupcias que contraiga el presunto viudo, causan la di solucin ipso jure de la primera sociedad conyugal, y aqul pasa sin intervalo de tiempo a constituir la segunda sociedad conyugal a la que aporta como bienes pro pios suyos la mitad de gananciales de la primera sociedad. La otra mitad pasa a in crementar el acervo sucesorio del presunto muerto, para seguir la suerte que co rresponda al resto de la herencia, conforme a los principios generales 43. b) Cuando el presunto muerto es el marido, la ley concede a la esposa la po sibilidad de optar por la continuidad de la sociedad conyugal o por su inmediata di solucin, sin necesidad de esperar el vencimiento del perodo de la prenotacin, ni de contraer nuevo matrimonio. Este derecho est previsto en el art 1307 del Cdigo Civil y resulta tcita mente corroborado por el art. 29, parte final, de la ley 14.394 que alude al mismo dejndolo intacto. Segn el primero de esos preceptos si en conformidad a lo dis puesto en los arts. 116 y 117 (lase ahora arts. 26 y 27 de la ley 14.394) el juez hu biere fijado el da presuntivo del fallecimiento del marido ausente, la mujer tiene opcin, o para impedir el ejercicio provisorio de los derechos subordinados alfa llecimiento de su marido, o para exigir la divisin judicial de los bienes . Por con siguiente, la esposa en esa emergencia, puede elegir ya la continuacin de la socie dad, dilatando as la sucesin del marido respecto a los bienes gananciales e impidiendo, como dice el Cdigo, provisoriamente el ejercicio de los derechos he reditarios de los terceros sobre esos bienes, ya la disolucin de la sociedad, con lo cual retirara la mitad de esos bienes a ttulo de socia, entrando la otra mitad a for mar parte del acervo sucesorio del marido. Si la mujer optase por continuar la sociedad conyugal a ella le corresponde la administracin de la misma (art. 1309). Por lo dems, aun optando por esa alter nativa, en cualquier momento puede pedir la disolucin, pero no a la inversa (art. 1308). Finalmente, todas esas posibilidades han sido dejadas en pie por la nueva ley cuyo art. 29, clusula tercera comienza as: Sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 1307y siguientes del Cdigo Civil... , con lo cual ratifica tcitamente las dis posiciones recordadas. 1012. M om ento de l a liq u id a ci n de la socied ad co n y u g a l. Como se ha visto en los nmeros anteriores, no hay coincidencia
m s sociedades conyugales en los arts. 1314 y 1316, pero se trata de situaciones anm alas que no consultan al fin querido por la ley: v.gr., si alguien m ediante engao contrae nupcias invlidas estando subsistente una unin anterior, con un consorte de buena fe. En tal caso el segundo m a trim onio, aunque invlido origina una sociedad conyugal, en razn de la buena fe del consorte que cas con el bigam o, la que se disuelve por la sentencia que declara la nulidad del segundo m a trim onio (conf. art. 87, Ley de M atrim onio C ivil; ver ahora a rt 221, Cd. Civ.). En previsin de esa u otras hiptesis anlogas se han dictado los arts. 1314 y 1316. 43 Conf. A rauz Castex, M op. cit., L I, n 738, Io, 415.
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entre las fechas del da presuntivo del fallecimiento y la de disolucin de la sociedad conyugal, pues mientras la primera es invariable y consta en la sentencia que declara el fallecimiento presunto, la segunda depende de varias posibilidades, a saber: 1) el solo transcurso del perodo de la prenotacin (art. 30, ley 14.394); 2) la disolucin anticipada resultante de la ce lebracin de segundas nupcias por el presunto viudo o viuda; 3) la disolu cin anticipada por la que optare la presunta viuda. La discordancia expresada plantea algunos interrogantes sobre las personas que habrn de recibir los bienes gananciales del muerto presunto, y sobre la fecha de computacin de tales bienes para efectuar la liquidacin y adjudicacin de ellos.
a) En cuanto al primer punto la solucin es clara. Descontada la mitad de ga nanciales del presunto viudo a ttulo de socio el resto pertenece a los herederos y legatarios del presuntamente fallecido que lo fueren al da presuntivo del falleci miento, entre los cuales podr contarse el propio cnyuge. b) En cuanto al segundo punto la solucin es ms oscura. Pareciera que di solvindose la sociedad conyugal en un momento ulterior al da presuntivo del fa llecimiento y tambin a la declaracin del fallecimiento presunto, hasta la disolu cin se beneficiaran los sucesores del muerto presunto de los ingresos que aumentasen el caudal de la sociedad conyugal. Pero de aceptarse esa solucin ocu rrira que el cnyuge suprstite continuara como socio no de su consorte, presun tamente fallecido, sino de los sucesores de ste, con la particularidad de que mien tras sus adquisiciones incrementaran el haber de la sociedad, no pasara as con las adquisiciones que realizaren aquellos sucesores. Estas incongruencias obligan a dejar de lado la fecha de disolucin de la sociedad conyugal, en la computacin del capital partible de la sociedad, y a tomar la fecha del fallecimiento presunto del de saparecido para ese efecto 43 bis. Por consiguiente los ingresos que hubiere obtenido el presunto viudo con ulterioridad al da presuntivo del fallecimiento le corresponden exclusivamente sin que tenga que dar parte alguna a los sucesores de su cnyuge. En cuanto a los egresos de los bienes gananciales producidos entre el da pre suntivo del fallecimiento y la efectiva fecha de disolucin de la sociedad conyugal cuadra hacer una distincin. Los egresos realizados desde aquel da hasta que el juez declara la presuncin del fallecimiento, no comprometen la responsabilidad del viudo presunto, quien ha podido efectuar la administracin de los bienes ga nanciales correspondientes, libremente y sin obligacin de rendir cuentas a nadie pues que todava no concurre el hecho del fallecimiento del consorte. En cambio, los egresos posteriores a la declaratoria judicial estn sujetos a la rendicin de cuentas a favor de los sucesores del presunto muerto, que vienen a quedar asocia
43 Ws Conf. Borda, G. A., op. cit., L I, n 305, p. 256.
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dos al cnyuge suprstite con relacin al capital de la sociedad conyugal al tiempo del da presuntivo del fallecimiento. Finalmente, en la aludida rendicin de cuentas est autorizado el viudo pre sunto a descontar de los bienes gananciales lo que insumieren las cargas del hogar, educacin de los hijos y conservacin de los bienes comunes (art. 6o, ley 11.357)44 IV. OTROS EFECTOS DE LA PRESUNCIN DE FALLECIMIENTO
1013. E N U N C IA C I N . Adems de los efectos que hemos estudiado precedentemente, la declaracin de fallecimiento presunto ejerce influen cia sobre la patria potestad, sobre la tutela o cratela, sobre los alimentos que adeudare el desaparecido y sobre la paternidad de los hijos habidos por la presunta viuda.
1014. P a t r ia p o t e s t a d . Sea que se trate del padre o del hijo la declara cin de fallecimiento, provoca la extincin de la patria potestad. Desde luego, que la mera ausencia del padre puede dar lugar a la suspensin del ejercicio de la patria potestad (conf. art. 309, Cd. Civ., reformado por la ley 10.903), pero la muerte presunta produce efectos ms radicales, desde que acaba con la patria potestad (conf. art. 306, reformado). Aun cuando esta ltima disposicin slo se refiere a la muerte, no es dudoso luego de la reforma instituida por la ley 14.394 que ha elimi nado el concepto de ausencia con presuncin de fallecimiento para sustituirlo por el de muerte presumida por la ley, que se refiere tambin a esta ltima. Pues despus de la reforma, salvo hiptesis especiales indicadas por la ley, los efectos jurdicos de la muerte son los mismos, independientemente de que el hecho se es tablezca por comprobacin legal o por presuncin de la ley. Si se trata del hijo, su mera ausencia no afecta a la patria potestad, por lo que no se altera la administracin y usufructo sobre los bienes del hijo y representacin de ste que incumbe al padre. Pero otra cosa ocurre si se declara el fallecimiento presunto del hijo que, como se ha dicho, pone trmino a la patria potestad 45. Teniendo en cuenta que ahora el ejercicio de la patria potestad corresponde al padre y a la madre conjuntamente, en el caso de muerte de uno de ellos, ausencia con presuncin de fallecimiento, privacin de la patria potestad, o suspensin de su ejercicio, le corresponde al otro (art. 364, inc. 3o, Cd. Civ., texto segn la ley 23.264).
44 Conf. Borda, op. cit., loe. cit., aps. 2 y 3. 45 Conf. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 306, p. 257.
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1015. T u t e l a y c r a t e l a . La presuncin de fallecimiento declarada ju dicialmente, ya del tutor o curador, ya del incapaz, extingue la tutela y cratela 46. Es lo que resulta de los arts 455 y 475 del Cdigo Civil, entendidos con la amplitud que corresponde, segn lo explicado en el nmero anterior. 1016. ALIMENTOS. Cuadra distinguir, a este respecto, segn se trate del alimentante o del beneficiario de los alimentos. La presuncin del fallecimiento del alimentante extingue la obligacin de pasar alimentos, pero es de notar que por la ndole de la prestacin misma ligada a la necesidad de la subsistencia del alimentado tal extincin se produce a la fecha de la declaracin judicial y no a la fecha del da presuntivo del fallecimiento 47. Por tanto durante el intervalo el alimentado contina a cargo del presunto muerto, o sea sus sucesores, debitndose las pensiones alimentarias sobre el acervo sucesorio. Si se trata del alimentado, la declaracin de su fallecimiento presunto, en ri gor, no modifica la situacin precedente. Porque estando los alimentos condicio nados a la efectiva necesidad que de ellos tenga el acreedor alimentario, la mera ausencia de ste determina la cesacin de la prestacin correspondiente, por igno rarse si ella le es o no necesaria 48. Como la presuncin de fallecimiento no disuelve ipso jure el matri monio del desaparecido, los hijos de su presunta viuda resultaran hijos de aqul, por el juego de la presuncin del art. 245 segn el cual los hijos concebidos por la madre, durante el matrimonio, tienen por padre al marido. Si bien esta presun cin no aparece en el actual art. 245, la cuestin puede resolverse por la presuncin prevista en el art. 243. Es claro que tal presuncin poda ser atacada por una accin de impugnacin rigurosa de paternidad, probando que haba sido imposible al marido tener acceso con su mujer en los primeros ciento veinte das de los trescientos que han prece dido al nacimiento (art. 246). Pero tal demostracin no poda ser rendida sobre la base de la ausencia del marido del lugar donde ha estado la mujer, si no se acredi taba dnde haba estado presente el marido, pues de otra manera el hecho resultaba puramente negativo e insuficiente para inducir la certeza moral de la imposibilidad del acceso sexual que se deseaba demostrar. Ahora la impugnacin de paternidad puede hacerse alegando que l no puede ser el padre o que la paternidad presu mida por la ley no debe ser razonablemente mantenida en razn de pruebas que la contradicen. Para acreditar esa circunstancia podr valerse de todo medio de prueba, pero no ser suficiente la sola declaracin de la madre... (art. 258, Cd. Civ., reformado por la ley 23.264).
v iu d a .
1 0 1 7 . D e s c o n o c im ie n t o
d e l a p a t e r n id a d d e l o s h ij o s d e l a p r e s u n t a
46 Conf. Orgaz, A., op. cit., p. 73, n 20, ap. c); Borda, G. A., op. cit, 1 1, n 306, p. 257. 47 Conf. Borda, G. A., op. cit., 11, n 307, p. 257. 48 Borda, op. cit., loe. cit.
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Ahora bien; cuando promedia la declaracin de fallecimiento presunto del marido, la ley acude para aliviar al impugnante de una prueba en el caso imprac ticable la presencia continuada del marido en un lugar alejado de la habitacin de la mujer sustituyndola por otra prueba asequible. Es lo que ya antes de la re forma introducida por la ley 14.394, dispona el art. 251 del Cdigo redactado as: Declarado el fallecimiento presunto del marido ausente, si la mujer durante la ausencia tuviera algn hijo nacido despus de los trescientos das desde el primer da de ausencia, los herederos presuntivos del marido pueden intentar contra el hijo una accin negativa de la paternidad, si la madre est en posesin provisoria o definitiva de los bienes o, para excluirla, si ella pretende obtenerlos. En suma, en esta hiptesis los sucesores del marido no necesitan recurrir a una accin por desconocimiento riguroso de paternidad sujeta a la prueba de ex tremos dificultosos. Les basta promover una accin por desconocimiento simple, que se apoya en una mera comparacin de la fecha del nacimiento del hijo con la fecha de la ltima noticia que se ha tenido del marido de la madre, noticia que ha sido el presupuesto de la fijacin del fallecimiento presunto declarado judicial mente. Si bien es cierto que la ley 23.264, modificatoria del rgimen de filiacin y patria potestad, no ha contemplado expresamente el supuesto de fallecimiento pre sunto en los trminos que lo haca el mencionado art. 251, entendemos que la cues tin debe resolverse subsumindola en el caso de la separacin de hecho de los es posos prevista en el actual art 243, que dice: Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y hasta los trescientos das pos teriores a su disolucin, anulacin, divorcio o a la separacin de hecho de los es posos. Por lo tanto, a los herederos del marido les bastar acreditar que el nacimien to ocurri despus de los 300 das desde el primer da de la ausencia, circunstancia que pone en evidencia la separacin de hecho de los esposos. V. CESACIN DEL PERODO DE INDISPONIBILIDAD RELATIVA
1018. La NORMA LEGAL. El llamado perodo de la prenotacin, o de dominio prenotado, durante el cual los titulares actuales de los bie nes que componan el acervo sucesorio del presunto muerto carecen de fa cultades de disposicin respecto de esos bienes, a menos que concurra la autorizacin judicial, tiene una duracin relativamente corta. Al respecto dice el art. 30 de la ley 14.394: Transcurridos cinco aos
desde el da presuntivo del fallecimiento, u ochenta aos desde el naci miento de la persona, quedar sin efecto la prenotacin prescripta, pu-
E X T IN C I N D E L A PE R S O N A
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diendo desde ese momento disponerse libremente de los bienes. Queda concluida y podr liquidarse la sociedad conyugal".
De lo expuesto surge que el perodo aludido puede finalizar, ya por el transcurso del plazo legal, ya por la avanzada edad del desaparecido. Desde luego queda igualmente superado por la reaparicin de este ltimo, hecho que analizaremos ms adelante (ver infra, n 1029), en conexin con los di versos momentos en que pueda tener lugar.
1019.1) T ra n scu r so d e l PLAZO LEGAL. La causa ordinaria de cesacin del perodo de la prenotacin consiste en el solo transcurso del lapso de 5 aos a contar desde el da del fallecimiento presunto del desaparecido. Es interesante observar la reforma que se ha operado en el sistema legal a este respecto. En el rgimen del Cdigo el perodo ordinario de indisponibilidad de los bie nes del ausente presuntamente fallecido llamado de posesin provisoria, duraba 15 aos y se contaba desde la desaparicin del ausente (art. 122, derogado). En el rgimen vigente el plazo es de 5 aos y se cuenta desde el da presuntivo del fallecimiento. La reforma, tomada del art. 68 del Anteproyecto de 1954 es indudablemente ventajosa. Por lo pronto la reduccin del plazo de estancamiento econmico de los bienes coadyuva al mejor aprovechamiento de los mismos con la consiguiente ventaja para la sociedad sin mengua de la situacin del muerto presunto, cuya re aparicin ha de descartarse prcticamente luego de este plazo adicional que viene a agregarse al transcurrido anteriormente a la declaracin del fallecimiento pre sunto. Con el progreso de los medios de comunicacin que se advierte en nuestro tiempo parece imposible admitir que pueda subsistir quien permanece sin dar no ticia durante un tiempo ya suficiente como para dejar el rgimen de los bienes del muerto presunto en condiciones semejantes al de los otros bienes. En cuanto al punto de partida del perodo de la prenotacin se ha fijado en el da presuntivo del fallecimiento, siguiendo una idea de Segovia 49. Luego de la de claracin de muerte presunta, es lgico que todo el sistema de plazos se atenga a la fecha de esa misma muerte, que es el hecho capital. Se comprende que para lle gar a esa declaracin se tomen en cuenta circunstancias diversas y consiguiente mente lapsos distintos, pero no se justifica que mediando ya fecha de presunto fa llecimiento sigan gravitando otras circunstancias fuera de sa. De lo contrario se llega a la anomala, que poda presentarse en el sistema derogado, de dejar la ex tensin del perodo de indisponibilidad de los bienes librada a las variaciones pro venientes de hechos accidentales como pueden ser la mera ausencia del desapare cido o la presencia de ste en una catstrofe, hechos que incidan para prolongar o acortar el tiempo de estancamiento de los bienes. As ese tiempo que deba tener
49 Segovia, L., Cdigo Civil bajo la forma de notas, Bs. As., 1933,1. 1, art. 22, p. 41, nota 7.
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una duracin mnima de 8 aos y medio en el supuesto ordinario se alargaba hasta requerir una duracin mnima de 11 aos y medio cuando tratndose de un caso ex traordinario incendio, terremoto, accin de guerra, etc. eran mayores las probabilidades de la efectividad de la muerte 50. Con el nuevo sistema todos los sucesores de presuntos muertos estn en pa ridad de situacin, perdurando al mismo tiempo las restricciones para disponer de los bienes recibidos. 1020. II) C a s o d e DESAPARECIDO OCTOGENARIO El perodo normal de la prenotacin puede verse reducido, si pendiente el mismo llegare el desaparecido a cumplir los 80 aos de edad (art. 30, segundo supuesto, de la ley 14.394). Es enteramente lgico, tomar en cuenta la avanzada edad del desaparecido para acortar el perodo de indisponibilidad de sus bienes en manos de sus suceso res, porque a la presuncin de muerte emanada de la sola ausencia se agrega en esta hiptesis la que surge de la avanzada edad del desaparecido. Es la acumulacin de ambas situaciones la que lleva al legislador a descontar como enteramente impro bable la reaparicin del desaparecido, y de ah que se permita a los sucesores actuar frente a los bienes de que son titulares, sin cortapisa alguna. Por lo dems el transcurso de los 80 aos desde el nacimiento del desapare cido slo incide en el acortamiento del perodo de la prenotacin, pero no en el amenguamiento de los plazos legales necesarios para que pueda declararse el fa llecimiento de la persona 51. 1021. S upresin del perodo de prenotacin . N o es forzoso que a la declaracin del fallecimiento presunto siga el perodo de prenota cin. En efecto, cuando por haber transcurrido un tiempo ms largo del m nimo consignado en la ley para iniciar a proseguir el trmite de presuncin de fallecimiento, la declaracin respectiva se dicta despus de vencido el plazo de cinco aos a partir del da presuntivo de fallecimiento, se omite la prenotacin de los derechos transmitidos a los sucesores del presunto muerto, y stos quedan investidos con la plenitud de las facultades corres pondientes a su ttulo sin restriccin alguna.
50 Lo explicado en el texto es consecuencia de haber adoptado el codificador un trm ino co m n de 15 aos desde la desaparicin para fijar la duracin del perodo que se llam aba de pose sin provisoria (art. 122, derogado). Por tanto, poco ganaban los sucesores del ausente con pre suncin de fallecim iento con que se les dism inuyera el plazo de 6 a 3 aos para iniciar el juicio cuando el ausente haba estado en un hecho catastrfico, si luego los 3 aos ganados se los volva a contar para dem andar la entrega definitiva de los bienes. 51 Conf. Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 32, n 1020, p. 623; Borda, G . A., op. cit., 1.1, n 292, p. 248.
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Lo mismo ocurre cuando al tiempo de dictarse la declaratoria de falle cimiento presunto han pasado ms de ochenta aos desde el nacimiento del desaparecido.
En tales casos, el perodo de prenotacin resulta suprimido, pasndose di rectamente al perodo definitivo en el que los sucesores del causante reciben los bienes, sustituyendo a su autor en la titularidad de los derechos respectivos, con la plenitud de facultades y sin cortapisa alguna. Por consiguiente, si se trata de cosas inmuebles el dominio de ellas se inscribe en el Registro de la Propiedad a nombre de los sucesores del presunto muerto, pura y simplemente sin ninguna prenotacin. VI. APERTURA DEL PERODO DEFINITIVO O DE DOMINIO PLENO 1022. In iciacin DEL PERODO d efin itiv o . Transcurrido el perodo de la prenotacin, o salvado el mismo cuando procediere omitirlo de acuerdo a las cir cunstancias manifestadas en el nmero precedente, se abre el perodo definitivo re ferente al goce de los derechos transmitidos a favor de los sucesores del presunto muerto. Tal apertura tiene importancia relevante, con respecto a la disolucin de la sociedad conyugal, a la caducidad de las restricciones que limitaban las facultades de disposicin de los sucesores, y a la nueva naturaleza jurdica que adquieren los derechos adquiridos por stos.
1023. E x t i n c i n i p s o j u r e d l a s o c i e d a d c o n y u g a l . Al res pecto, dice el art. 30 de la ley 14.394 que transcurridos cinco aos desde
el da presuntivo del fallecimiento u ochenta aos desde el nacimiento de la persona... queda concluida y podr liquidarse la sociedad conyugal
Por consiguiente el vencimiento del lapso quinquenal desde el da presuntivo del fallecimiento o de los 80 aos desde el nacimiento del muerto presunto produce de pleno derecho y sin necesidad de interposicin de accin alguna, la di solucin de la sociedad conyugal que an mantuviere el presunto viudo. Sin duda la sociedad conyugal podra haberse disuelto anteriormente, por ce lebracin de ulteriores nupcias o por opcin de la presunta viuda (vase supra, n 1011). Pero en los supuestos generales en que no haya tenido lugar la disolucin, se operar automticamente por la sola expiracin de los plazos alternativos ya ex presados. En cuanto al momento computable para determinar el capital partible de la sociedad conyugal, remitimos a lo explicado en el n 1012.
Es el mismo principio del art. 123 (derogado) del Cdigo Civil, que ha sido mantenido por la nueva ley, adaptndolo al sistema creado por ella.
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parte hemos transcripto, transcurridos cinco aos desde el da presuntivo del fallecimiento u ochenta aos desde el nacimiento de la persona, queda r sin efecto la prenotacin prescripta, pudiendo desde ese momento dis ponerse libremente de los bienes .
1024. C a d u c i d a d d e l a s r e s t r i c c i o n e s q u e a f e c t a b a n a l o s D E R E C H O S D E L O S S U C E S O R E S . Segn el art. 30 de la ley 14.394, que en
Este precepto se origina en el art. 68 del Anteproyecto de 1954, que con claridad expresaba que aquel hecho haca caducar de pleno derecho la garanta y la prenotacin prescripta, pudiendo desde ese momento dispo nerse libremente de los bienes.
No obstante el cambio de la frase caducar de pleno derecho por la que reza quedar sin efecto, creemos que el rgimen instituido por la nueva ley es el mismo del Anteproyecto. Por tanto el transcurso de los plazos legales opera auto mticamente, y acuerda a los sucesores la plenitud de las facultades correspon dientes a sus derechos, sin dependencia de accin judicial alguna y sin necesidad de que previamente sea levantada la prenotacin inscripta52. Observamos, que la ley no exige tal previo levantamiento de la prenotacin, que constituye un medio de publicidad en resguardo de los terceros y no un ele mento esencial que condicione la modificacin del derecho del sucesor. Por ello es que aun cuando no hubiere sido levantada la prenotacin, la enajenacin efectuada por el titular actual ser vlida por ser otorgada por persona capaz de cambiar el estado de su derecho (art. 1040), desde el mismo momento de la expiracin del perodo de la prenotacin, o plazo legal correspondiente (arg. art 30, ley 14.394). Desde luego el primer interesado en la eliminacin de la prenotacin inscrip ta en los registros pblicos, es el titular del dominio, quien sin duda para mejorar la apariencia de su ttulo frente a los terceros se apresurar a obtener del juez el le vantamiento de dicha prenotacin. Pero insistimos, la extensin de las facultades que le competen sobre los bienes recibidos, no depende del hecho accidental de la eliminacin del asiento de la prenotacin en el Registro de la Propiedad, sino de la sola expiracin de los plazos legales condicionantes de su derecho.
1025. N a t u r a l e z a d e l d e r e c h o d e l o s s u c e s o r e s . Con la ca ducidad de la prenotacin los sucesores del presunto muerto, como titulares actuales de los derechos recibidos, quedan en el pleno goce de los mismos. El anterior dominio prenotado que ostentaban aquellos queda as cambiado en dominio consolidado, aunque todava amenazado por la eventual reaparicin del dueo precedente.
52 Conf. A rauz C astex, M ., op. cit., 1.1, n 743, p. 419. Com p. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n# 292, p. 249, para quien la prenotacin no caduca autom ticam ente; debe ser pedida al juez y ste ordenarla.
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Lo llamamos dominio consolidado porque la facultad de disponer de la cosa que le estaba vedada al titular del dominio prenotado le queda ahora restablecida con lo cual el dueo puede comportarse con aquel cmu lo de atribuciones que le confiere el art. 2513 del Cdigo Civil, y en virtud del mismo poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla, con forme a un ejercicio regular.
Con todo, el dominio consolidado sigue siendo un dominio revocable por que la reaparicin del desaparecido provoca la caducidad de ese derecho. Se trata de una eventualidad que est en la raz misma del dominio obtenido por el titular actual, lo que lo ubica en la categora de dominio revocable que tiene lugar cuando el actual propietario puede ser privado de la propiedad por una causa pro veniente de su ttulo (art. 2663, clusula 2*). 1026. Pero si el carcter revocable del dominio no se altera por el paso del dominio prenotado al dominio consolidado, es muy diversa la manera cmo afecta la reaparicin del desaparecido a uno y otro derecho. En efecto, la reapari cin del desaparecido destruye el dominio prenotado retroactivamente a la fecha de entrega de los bienes al sucesor: es el modo normal de funcionamiento de la condicin resolutoria que las disposiciones de la ley 14.394 no han modificado. En cambio el dominio consolidado es extinguido por la reaparicin del causante, sin retroactividad como habremos de ver ms adelante al estudiar las consecuencias que ese hecho produce (vase infra, n 1036). Aqu se da una de esas hiptesis ex cepcionales de dominio revocable que quedan comprendidas en el art 2672, se gn el cual cuando por la ley, o por disposicin expresa en los actosjurdicos que constituyan el dominio revocable, la revocacin no tuviere efecto retroactivo, que dan subsistentes las enajenaciones hechas por el propietario desposedo, como tambin los derechos reales que hubiese constituido sobre la cosa".
4. Reaparicin del ausente. Efectos en cuanto al matrimonio y a los bienes. Aparicin de otros herederos.
I. REAPARICIN DEL AUSENTE
1027. D esV IR T U A C I N D E L A P R E S U N C I N D E F A L L E C IM IE N T O . Toda la regulacin de la ley acerca de este asunto se apoya en una presun cin juris tantum de fallecimiento del desaparecido. La carencia de no ticias durante un tiempo prolongado induce la creencia de una muerte pro bable, y ante la necesidad de definir las relaciones jurdicas pendientes que afectan al desaparecido, el legislador ha supuesto que estaba fallecido y ha computado ese hecho para introducir en dichas relaciones las soluciones
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Es claro que tal reposicin de las cosas al estado anterior, no puede hacerse, sin ms ni ms, por los graves perjuicios que podra importar para los terceros de buena fe y aun para los sucesores del desaparecido, a quienes no se les puede re prochar que hayan credo en una muerte en la que tambin haba credo la ley. De ah que, como siempre con la brjula de la justicia, sea menester distinguir y pon derar las diversas situaciones creadas de conflicto mltiple entre el inters del re aparecido en retomar sus derechos en el estado en que se encontraban al tiempo de su alejamiento, el inters de los sucesores y terceros en conservar los derechos que hubieran adquirido, y el inters de la sociedad en estructurar un rgimen jurdico estable que redunde en la ms justa organizacin social y el mejor aprovechamien to de los bienes. Estudiaremos las consecuencias que produce la reaparicin del ausente con relacin al matrimonio, al patrimonio y a los derechos extrapatrimoniales. II. EFECTOS DE LA REAPARICIN DEL AUSENTE CON RELACIN AL MATRIMONIO
correspondientes. Todava cuando el estado de falta de noticias se prolonga durante el perodo de prenotacin la probabilidad de la muerte se inten sifica hasta casi convertirse en una certeza moral: de ah que al entrar en el perodo definitivo, cesen las garantas establecidas a favor del ausente y se confieran a los sucesores la plenitud de facultades que corresponden a los derechos transmitidos. Pero toda esa serie de derivaciones proviene del hecho del falleci miento del desaparecido, que la ley presume hasta tanto no se pruebe la existencia de aqul. Por lo tanto, cuando el ausente reaparece o se tienen no ticias verdicas acerca de su existencia, ello demuestra la falsedad de aquel hecho y la necesidad de reponer el estado de las cosas al momento en que se encontraban cuando se declar una muerte que ahora ha resultado ine xacta.
1028. R e m i s i n . Hemos estudiado el punto en los nmeros 992 a 996, a los que remitimos.
III. EFECTOS DE LA REAPARICIN CON RELACIN A LOS BIENES
1029. D i s t i n c i n d e S IT U A C IO N E S . La reaparicin del ausente, de clarado muerto, debe ser estudiada en su incidencia con respecto a los bie
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nes, segn que se produzca: 1) antes de la entrega de dichos bienes; 2) du rante el perodo de prenotacin; 3) luego de cesada la prenotacin.
BIENES. La ley no prev el supuesto de que el desaparecido reaparezca en el cur
1 0 3 0 .1) P rim era hiptesis: reap aricin a n te s d e l a e n tr e g a d e lo s
so del juicio de presuncin de fallecimiento, o luego de la pertinente declaracin pero antes de quedar sta cumplimentada por la entrega de los bienes a los suce sores. No cabe duda de que la reaparicin del ausente en esas situaciones, obsta a la prosecucin del juicio y deja sin efecto la declaracin de fallecimiento que se hu biese dictado. Desde ya quedarn impedidos los sucesores para pretender entrar en la posesin de los bienes del desaparecido o inscribir los bienes a su nombre en el Registro respectivo. Por lo dems como hasta la entrada de los sucesores en la posesin de los bie nes, no cambia el rgimen de stos, quien mantuviere la administracin a nombre del dueo estar obligado a restituir los bienes al reaparecido, rindindole cuentas de la gestin efectuada. Si el gestor hubiere excedido las facultades que competen a todo administrador de bienes ajenos, lo obrado podr ser desconocido por el due o con arreglo a los principios generales aplicables (conf. arts. 1161,1870, inc. Io, 1931 y 1946, Cd. Civ.)53.
1031. II) Segunda hiptesis: reaparicin d u ra n te e l perodo de PRENOTACIN. Al respecto, el art. 29, primera parte, de la ley 14.394, dice: Si hecha la entrega de los bienes se presentase el ausente o se tuvie ra noticia cierta de su existencia, aqulla quedar sin efecto Los hechos que provocan la ineficacia del ttulo por el cual se ha hecho la entrega de los bienes, son la presencia del presunto muerto, o la no ticia cierta de su existencia. Por noticia cierta, ha de entenderse, la que no admite duda sobre la autenticidad y veracidad. Los obligados a restituir los bienes, por caducidad del ttulo en virtud del cual los detentaban, deben rendir cuentas de su gestin para justificar que no han dispuesto de los bienes recibidos, lo que les estaba vedado54. Desde luego la enajenacin de inmuebles puede descartarse, pues por la inscripcin de la prenotacin en el Registro de la Propiedad, difcil mente ocurrir que alguien arriesgue la compra en tales condiciones, la que podra ser tachada de nulidad. Pero la enajenacin de cosas muebles es en teramente factible por el desconocimiento del adquirente acerca de la ca
53 Conf. Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 757, p. 426. Sobre la obligacin de rendir cuentas, conf. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 287, p. 246. 54 Conf. Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 758, p. 427 y Borda, op. cit., loe. cit
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rencia de facultades del transmtente, para disponer de la cosa. En ese su puesto el adquirente de buena fe no sera alcanzado por la reivindicacin que quisiera entablar el reaparecido (conf. art. 2412), pero el sucesor de ste sera responsable por el valor de la cosa faltante55.
1032. En esta hiptesis puede ocurrir que no obstante tenerse noticia cierta de la existencia del declarado muerto presunto, ste no comparezca a reclamar sus bienes. En este caso toda persona que tuviere inters legtimo respecto de los bie nes del ausente (art. 17, ley 14.394) puede hacer la denuncia del hecho y si se lo comprobare proceder colocar los bienes bajo la custodia de un curador en forma similar a la prevista para el perodo anterior a la declaracin del fallecimiento pre sunto (arg. art. 15 in fne misma ley, aplicable por analoga). Como se ha obser vado los sucesores que detenten los bienes no pueden pretender se los siga consi derando sucesores del presunto muerto, si el hecho originario de la sucesin o sea el fallecimiento presumido por la ley ha quedado desvanecido por la noticia cierta de la existencia del causante 56. Por la misma razn, independientemente de toda presentacin judicial, que dara extinguido el derecho del sucesor y consiguientemente cambiada la natura leza de la posesin material de los bienes por parte del mismo. Desde que supiera la existencia del ausente, queda aqul desprovisto de sus derechos de titular de un dominio prenotado y reducido a la condicin de simple administrador de bienes ajenos, que pueden liberarse de su responsabilidad solicitando la designacin ju dicial de un curador a los bienes, como en el caso anterior 57. 1033. FRU TO S. Hasta el conocimiento que tuvieran de la existencia del dueo de los bienes, los titulares del dominio prenotado adquieren los frutos por la percepcin. As lo aclara el art. 29, tercera parte, de la ley 14.394 en los siguientes trmi nos: Sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 1307y siguientes del Cdigo Civil, en los casos precedentes se aplicar a los frutos percibidos lo dispuesto respecto de los poseedores de buena o mala fe". La buena fe, en la posesin, consiste en la creencia sobre la legitimidad del ttulo en virtud de cual se tiene la posesin (conf. art. 2356), y en el caso, en la falta de toda noticia sobre la existencia del desaparecido desde la ltima computada en el juicio de presuncin de fallecimiento. Por aplicacin de los principios aqu aludidos58, la ley confiere a los titulares del dominio prenotado la propiedad de los frutos percibidos por ellos, de buena fe,
55 Conf. A rauz C astex, op. cit., loe. cit. 56 Conf. Borda, G. A., op. cit, L I, n 301, p. 252. 57 Conf. Borda, G. A., op. cit., 11, n 301, p. 253. 58 Son los arts. 2422 a 2444, en especial 2423 a 2426, 2432-2433 y 2438-2439, as com o los arts. 574 a 600, especialm ente el 590.
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con lo que se ha alterado fundamentalmente el rgimen del Cdigo Civil que tra tndolos como meros administradores de bienes ajenos, no los autorizaba sino para retener el dcimo de los frutos en carcter de remuneracin de su cometido59. Esta modificacin redunda en la mejor explotacin de los bienes por el est mulo que crea para el trabajador. Por ello la reforma ha sido aprobada 60. Es de notar que la apropiacin de los frutos se hace por la percepcin, de ma nera que corresponderan al dueo reaparecido los frutos devengados, pero todava no percibidos, tales como alquileres adeudados, cosechas en pie o dividendos de acciones an no distribuidos. Pero mediando percepcin de los frutos no interesa que hayan sido consumidos o capitalizados por el sucesor 61. 1034. PRODUCTOS. Por oposicin a los frutos los productos no pertenecen a los sucesores y deben ser restituidos al dueo de los bienes (conf. art. 2444). Sin embargo, entendemos que pertenecen al ocupante los productos corres pondientes a una explotacin ya existente al tiempo de entrar el sucesor en la po sesin de la misma (conf. art. 2866). Si en tal hiptesis la ley acuerda la propiedad de los productos al usufructuario del inmueble, mayor razn hay para concederla al titular del dominio prenotado 62. 1035. G a sto s y m ejoras. La ley no ha aclarado cmo se reglan las rela ciones ente el dueo reaparecido y sus sucesores, respecto de los gastos y mejoras efectuadas por stos, en beneficio de los bienes. Son de aplicacin las disposicio nes de los arts. 2427 y siguientes que contemplan las relaciones del dueo que ejer ce la reivindicacin y vence frente al poseedor, por la analoga de la situacin. Por tanto el dueo debe devolver al titular del dominio prenotado lo inver tido por ste en concepto de gastos necesarios o tiles (conf. art. 2427) pero no lo gastado para la simple conservacin de la cosa en buen estado (conf. art. 2430). 14.394, que dice as: Si el ausente reapareciese podr reclamar la entre ga de los bienes que existiesen y en el estado en que se hallasen, los adqui ridos con el valor de los que faltaren, el precio que se adeudase de los que se hubiesen enajenado, y los frutos no consumidos .
59 A silo entendan Borda, G . A., op. cit., 1.1, n 88, p. 246, nota 365; Salvat, op. cit., n 1101, p. 504, y O rgaz, A., op. cit., p. 79. En cam bio Busso, op. cit., 1.1, art. 119, p. 613, nm s. 22 y ss. y Spota, op. cit., 1.1, vol. 32, n 1065, p. 675, consideraban que corresponda a los poseedores pro visionales los frutos percibidos por ellos de buena fe. 60 Conf. Borda, G. A., op. cit, 1.1, n 288, p. 246. 61 Obsrvese que la solucin es distinta con respecto a los frutos no consum idos durante el perodo definitivo, si llegare a reaparecer el ausente (vase infra, n 1040). 62 Conf. Lafaille, H., Tratado de los derechos reales, t. II, n 1358, p. 424.
1036. III) T E R C E R A H IP T E S IS : R E A P A R IC I N D E SP U S D E C E S A D A LA P R E N O T A C I N . Este supuesto est contemplado en el art. 32 de la ley
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El principio sentado por el legislador se apoya en dos ideas, a saber: Io) el respeto de toda la actividad jurdica cumplida por el sucesor, que obra durante este perodo con el cmulo de facultades correspondientes al titular del respectivo derecho, sin restriccin alguna; 2o) la restitucin de todos los bienes que hubieren sido del ausente reaparecido que subsistieran en el pa trimonio del sucesor, as como de los bienes que hubiesen entrado en reem plazo de aquellos. La primera idea consulta especialmente a la seguridad del orden jurdico y la segunda atiende sobre todo a la equidad. La combinacin de las dos ideas expresadas suministra la explicacin del sistema legal. En su estudio distinguiremos cules son los bienes a de volver, qu ocurre cuando se ha operado la subrogacin real de los bienes originarios y qu con los frutos, productos, gastos y mejoras de las cosas.
1037. B ienes a d e v o lv e r se . Por lo pronto estn sujetos a restitucin los bienes transmitidos a los sucesores que existiesen y en el estado en que se halla sen" (art. 32, citado, clusula 1). La ley es enteramente clara. Se devuelven los bienes que existen en el patri monio del sucesor al tiempo de la reaparicin del ausente. No hay obligacin de restituir los bienes enajenados por los sucesores, puesto que stos no han hecho sino poner en movimiento el derecho de libre disposicin, de que gozaban. Aqu juega el principio de seguridad jurdica antes aludido, el cual hace que los actos de disposicin cumplidos por los sucesores se reputen inobjetables y exentos los adquirentes de buena fe de todo posible reclamo. Tampoco interesa saber si la desa paricin de los bienes transmitidos se ha debido a su enajenacin o su consumo, porque en uno u otro supuesto los sucesores no han hecho sino ejercer atribuciones que les eran propias. Por otra parte la ley agrega que la restitucin de los bienes debe hacerse "en el estado en que se hallasen , refirindose tanto al estado material como al es tado jurdico 63. En cuanto al estado material, el ausente reaparecido debe soportar la res titucin de los bienes con las disminuciones y deterioros que hubieren experi mentado aunque se debiesen a descuidos del sucesor o a la explotacin agotante de los mismos. En cuanto al estado jurdico, significa que el ausente debe igualmente sopor tar los gravmenes y derechos establecidos por el sucesor con relacin a la cosa ta les como contratos de compraventa, de locacin, etc. Es de observar que aqu no rige la limitacin del art. 3268 del Cdigo Civil vase infra, n 1501 porque en verdad no ocurre una transmisin a ttulo singular del sucesor a favor del ausen te reaparecido sino una restitucin proveniente de la desvirtuacin de la causa que haba dado lugar a la sucesin por fallecimiento presunto. Pero la restitucin se
63 Conf. A rauz Castex, M., op. cit, L I, n 761, p. 528.
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hace con la particularidad de tener que soportar quien recobra los bienes todos los actos jurdicos efectuados respecto a la cosa, sin distincin de que sean o no refe rentes a obligaciones que no gravan a una o ms personas determinadas sino in determinadamente al poseedor de una cosa determinada (art. 2416). Por ello es que el ausente reaparecido est sujeto a una promesa de venta que hubiera efectua do el sucesor, siempre desde luego que el acto tuviese fecha cierta, y por tanto pu diera serle opuesto a aqul (vase infra, nms. 1618 y ss.). 1038. Subrogacin real. La ley obliga tambin a la restitucin al ausen te de los bienes adquiridos con el valor de los quefaltaren , as como el precio que se adeudase de los que se hubiesen enajenado. Se produce as un supuesto de subrogacin real por el cual el bien que se incorpora al patrimonio del sucesor si gue la suerte jurdica del bien desplazado cuyo lugar viene a ocupar; de ah que pro ceda devolver los bienes distintos de los originarios que se hubieran adquirido con el producido de stos, ya que los nuevos bienes por la va de reinversin de los fon dos provenientes de la enajenacin de los bienes originarios han pasado a ocupar patrimonialmente el lugar de stos. Por la misma razn, corresponde devolver los crditos que tenga el sucesor provenientes del saldo de precio de bienes sujetos a restitucin, o de la colocacin de fondos integrantes del capital del reaparecido. La subrogacin real debe ser probada por el ausente reaparecido que funda en ella un ttulo a la obtencin de bienes que materialmente no existan en su pa trimonio al tiempo de la entrega del mismo a su sucesor 64. 1039. Bien se ha advertido que esta necesidad de indagar sobre el origen de los bienes del sucesor para determinar la extensin de la obligacin de restitu cin a favor del ausente reaparecido, muestra la existencia de una dualidad de pa trimonios en cabeza de aqulla: por una parte su propio patrimonio general que queda en cuanto a los bienes que lo integran, al margen de la obligacin de restituir que pesa sobre el sucesor a favor del reaparecido; por otra parte el patrimonio es pecial constituido por los bienes del presuntamente fallecido que es transmitido al sucesor bajo un ttulo resoluble 65. 1040. F r u t o s NO CONSUMIDOS. En cuanto a los frutos dice el art. 32 de la ley 14.394 que habrn de restituirse al ausente reaparecido losfru tos no consumidos. La misma obligacin contemplaba el art. 69 del Anteproyecto de 1954 que constituye el antecedente del precepto que comentamos.
64 Conf. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 295, p. 250. 65 Borda, G. A., op. cit., loe. cit.
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Ha sido criticado el principio legal por parecer contradecir la atribucin de los frutos percibidos al sucesor durante el perodo de la prenotacin. Se argumenta que no teniendo los sucesores por qu devolver los frutos percibidos aunque no consumidos todava, en aquella etapa, con mayor razn deban estar eximidos de tal devolucin en la ltima 66. Hasta se ha llegado a decir que sera un desliz del le gislador y que donde dice no consumidos debe entenderse no percibidos 67. Disentimos acerca de esas observaciones. Por lo pronto quede en claro que no se ha deslizado la calificacin no consumidos por inadvertencia, puesto que ya apareca en el modelo del texto legal que hemos recordado. En cuanto al art. 69 del Anteproyecto de 1954, deliberadamente consigna mos en su redaccin la obligacin del sucesor de restituir los frutos no consumidos, es decir aquellos que hubieran sido capitalizados y que pasaran a incrementar el monto global de los bienes existentes en el patrimonio separado constituido por los bienes transmitidos por el presuntamente fallecido. Para llegar a esta solucin nos hicimos eco del principio de equidad que como hemos visto (supra, n 1036) gravita singularmente en las soluciones adop tadas con relacin a esta hiptesis. Pensamos que as como el ausente desaparecido debe soportar todas las disminuciones de sus bienes operadas por los sucesores, igualmente no deben enriquecerse stos a costa de aqul, cuando en lugar de con sumir el capital o los frutos, lo que habran podido hacer, no lo han hecho y con servan en especie, los bienes, actualmente. Es un estar a las duras y a las maduras que por sugestin de la equidad supera la mera lgica del principio legal de la apro piacin definitiva de los frutos por la percepcin en esta particular hiptesis. Por lo dems creemos que hay razn suficiente para adoptar un principio di ferente al establecido sobre definitiva apropiacin de frutos por la percepcin du rante el perodo de la prenotacin. Porque pendiente este perodo hay un deslinde completo entre el capital y los frutos, ya que el sucesor no puede tomar el primero y s disponer de los segundos; en cambio pasando al perodo definitivo el capital y los frutos quedan involucrados en una misma condicin jurdica 68 por lo que ya no habra motivo para distinguir entre ambas categoras, de modo que si se devuel ve el capital existente, deben igualmente devolverse los frutos existentes no
66 En este sentido Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 761, ps. 428-9. 67 As opina Borda en op. cit., 1.1, n 197, p. 251. 68 Obsrvese que en el dominio la propiedad de la cosa que tiene el titular se extiende a los frutos que produce (conf. art. 2522), salvo el caso que un tercero tenga el derecho de gozar de la cosa y la excepcin relativa al poseedor de buena fe (mismo artculo). Por tanto durante el do minio pleno que tienen los sucesores, pendiente el perodo definitivo, su ttulo al capital y a los frutos es idntico: de ah que lo que se decida sobre el capital que exista debe tambin extenderse a los frutos que igualmente existan. Otra cosa pasa durante el perodo de la prenotacin, pues en tonces el derecho del sucesor sobre el capital es diferente al que tiene sobre los frutos: el primero es indisponible y el segundo de libre disposicin, lo que explica que no se devuelvan los frutos percibidos durante aquel perodo.
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consumidos que han pasado a capitalizarse y a identificarse con el capital por ello mismo. Finalmente como un argumento de autoridad corroborante de los anteriores, anotamos que ya el Proyecto de 1936 haba variado el criterio propuesto por Bibi loni al respecto. ste, en el art. 157 de su Anteproyecto (art. 140 de la segunda re daccin), no conceda al ausente que reaparecera despus de la posesin definitiva accin por restitucin de los intereses y rentas percibidos por los poseedores defi nitivos. Pero la Comisin reformadora del ao 1936, se apart, en el art. 72, de ese criterio concediendo al ausente reaparecido despus de caducada la prenotacin derecho para reclamar las rentas e intereses no consumidos. Parece preferible generalizar el concepto a toda clase de frutos 68bis. En suma, por las consideraciones expresadas, el legislador ha consig nado una regla especial relativa a la restitucin de los frutos no consumi dos 69. En lo concerniente a los frutos percibidos y consumidos, o frutos pendientes, se aplican los principios generales que hemos recordado supra , n 1033. As lo dispone la parte final del art. 32 de la ley 14.394: Regir en ambos casos <le reaparicin del ausente o presentacin de herederos con igual o mejor derecho lo dispuesto respecto de las obligaciones y de rechos del poseedor de buena o mala fe". 1041. Productos. Con relacin a los productos no hay disposicin espe cial alguna, como s la hay para los frutos no consumidos. Por consiguiente se apli ca la parte final del art. 32 que acabamos de transcribir, y en virtud de la misma co rresponden al dueo anterior reaparecido los productos que subsistieran sin enajenar en el patrimonio del sucesor. Los productos forman parte del capital, de modo que no puede haber duda sobre la obligacin de devolver que pesa sobre el sucesor que debe la restitucin de los bienes que existieren (art. 32 citado, clusula 1*). 1042. Gastos y mejoras. A falta de reglas especiales sobre el punto se aplica la mencionada clusula final del art. 32 de la ley 14.394, originndose las so luciones ya expuestas anteriormente en el n 1035, adonde remitimos. 1043. IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIN DEL REAPARECIDO La accin del ausente reaparecido para obtener la devolucin de los bienes que le correspon den es imprescriptible. De ah que no obstante el largo tiempo transcurrido desde el alejamiento que dio lugar a la presuncin de su fallecimiento o desde su reapa ricin, ello no le impedir recobrar los bienes integrantes de su patrimonio, los que
68 bis Tal es la solucin adoptada en Francia: vase Ripert y Boulanger, Traite de Droit Civil, Pars, 1956, ed. puesta al da en Io de octubre 1960,1.1, n 1045, p. 421. 69 Lo que fue vislumbrado por Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 761, p. 429.
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pasaron a manos de los sucesores en virtud de un hecho el fallecimiento que la reaparicin mostr ser inexacto 70. IV. OTRAS CONSECUENCIAS DE LA REAPARICIN DEL AUSENTE 1044. Enunciacin . En los dos apartados anteriores, nos hemos referido a los principales efectos que produce la reaparicin del ausente, ya con relacin al matrimonio, ya con relacin a los bienes integrantes de su patrimonio. Pero ese hecho tiene tambin otras incidencias menores, de las que trataremos someramente. 1045. PATRIA POTESTAD. Ya hemos visto en el n 1014 cmo influye la presuncin de fallecimiento en la extincin de la patria potestad. Pero si se produce la reaparicin del desaparecido, tal extincin queda sin efecto y restablecida con siguientemente la patria potestad, a menos que concomitantemente hubiere obrado alguna causa determinante igualmente de ese efecto: v.gr., si en el intervalo entre la declaracin del fallecimiento presunto y la reaparicin del desaparecido el hijo hubiese alcanzado la mayora de edad. 1046. T u te la y CURATELA. Diversa a la anterior es la situacin que pro voca la reaparicin del desaparecido con respecto a la tutela y cratela, pues sea que el fallecimiento presunto haya afectado al representante o al representado, en cualquier caso el hecho define las relaciones pendientes hasta ese momento, sin que puedan revivir con relacin a las mismas personas. As si el presuntamente fallecido era el tutor o curador, ha debido nombrarse en su reemplazo a otra persona, por lo que no se justificara que la reaparicin de aqul interfiriera en las relaciones actuales del incapaz con su nuevo representante, especialmente por el perjuicio que ello traera al mismo incapaz cuyo inters es el primero a tomar en cuenta en la regulacin de estas instituciones. Otro tanto cabe concluir en el supuesto de que el presuntamente fallecido hu biera sido el incapaz. Entonces el tutor o curador ya habra terminado su cometido con obligacin de rendir las cuentas de su gestin. No se justificara que por la rea paricin del incapaz se confiriera automticamente la representacin suya al re presentante anterior cuando las novedades ocurridas desde entonces, v.gr., exis tencia de parientes ms prximos o ms idneos, pueden aconsejar que el cargo de tutor o curador se encargue a otra persona distinta de quien antes ejerci ese cargo.
70 Conf. Borda, G. A., op. cit., L I, n 301 bis, p. 523.
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En suma, con relacin a la tutela y cratela ya extinguidas, la reaparicin del ausente no produce efecto alguno. 1047. O tr o s d er ech o s e x tr a p a trim o n ia les. Con relacin a los dems derechos extrapatrimoniales, hay que estar a los principios generales. Por tanto, si tales derechos han resultado extinguidos slo por la incidencia del fallecimiento presunto del titular, su restablecimiento se impone con la reaparicin del mismo sujeto, v.gr., readquisicin de los atributos inherentes a la personalidad, acciones de estado, etc. declaracin del presunto fallecimiento adoleciera de irregularidades esen ciales, lo que habra ocurrido si la denuncia de la ausencia se hubiera efec tuado por quien supiese de su paradero, o con omisin de las diligencias apropiadas para dar con l, entre ellas la publicacin de edictos mandados por la ley. En tal hiptesis, se admite el derecho del reaparecido para pedir la nu lidad del pronunciamiento judicial sustentado en presupuestos falsos o ela borados maliciosamente71. El inters del reaparecido en obtener la declaracin de nulidad sera evidente porque cayendo la presuncin de su fallecimiento, se dejara de lado todo el rgi men de la ley sobre facultamientos extensos conferidos a sus sucesores y stos re sultaran tratados simplemente como poseedores de buena o mala fe, segn el efec tivo conocimiento que hubieran tenido o debido tener de los vicios en base a los cuales llegara a decretarse la nulidad 72. En cuanto a los terceros adquirentes a ttulo oneroso, de buena fe, no seran afectados por la invalidez de la declaracin o presuncin de fallecimiento porque se hara aqu una aplicacin analgica de las disposiciones que aseguran la eficacia de los actos de disposicin, a ttulo oneroso, cumplidos por el heredero aparente, carcter que no podr serle negado al aparente sucesor del presuntamente fallecido en aquellas condiciones (conf. art. 3430)73.
71 Conf. Busso, E., op. cit., 1.1, art. 124, p. 623, n 23; Borda, op. cit., 1.1, n 300, p. 252. 72 Conf. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 300, p. 252, texto nota 370. Comp. Busso, E., op. cit., 1.1, art. 124, p. 623, n 25, quien parece entender que no cabe la distincin entre poseedores de buena o mala fe y que siempre los sucesores seran de este ltimo carcter pero puede ocurrir que algunos de ellos ignoraran el vicio en virtud del cual llegase a anularse el juicio de presuncin de fallecimiento, en cuyo caso se beneficiaran de la presuncin de buena fe sentada por el art. 2362. 73 Conf. Busso, E., op. cit., 1.1, art. 14, p. 623, n 26; Salvat, R., op. cit., n 1120, p. 510, y el libro del autor de esta obra titulado Efectos de la nulidad y de la anulacin de los actos jur dicos, Bs. As., 1953, p. 169, f). Comp. Borda, op. cit., 1.1, n 300, quien no parece distinguir entre los terceros adquirentes, segn el carcter oneroso de la adquisicin.
1048. IMPUGNABILIDAD DE LA DECLARACIN DE FALLECIMIENTO PRESUNTO. Al reaparecer el desaparecido, puede encontrarse con que la
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V. PRESENTACIN DE HEREDEROS PREFERENTES O CONCURRENTES 1049. Previsin LEGAL. Los arts. 29 (segunda parte) y 32 (tambin segunda parte) de la ley 14.394, contemplan la posibilidad de que luego de entregados los bienes del presunto muerto a quienes los hubieran reclama do en el carcter de herederos o legatarios de aqul, aparecieran y se presen taran otras personas diferentes justificando su carcter sucesorio, con ex clusin de los anteriores sucesores o en concurrencia con ellos. Tal hiptesis puede acontecer ya porque se descubra un testamento no computado en el juicio, ya porque no hubieren comparecido al juicio pa rientes del causante que habran excluido a los presentados, o con derecho a concurrir con stos en la adjudicacin de los bienes del presunto muerto. Las soluciones legales son diferentes, segn que la presentacin de los herederos preferentes o concurrentes preteridos, como los llama la ley, se produzca durante el perodo de la prenotacin o luego del cese de la pre notacin. 1050. P resen tacin d u ran te e l perodo de la p renotacin. Al respecto dice el art. 29, segunda parte, de la ley 14.394: Si se presen tasen herederos preferentes o concurrentes preteridos que justificasen su derecho a la poca del fallecimiento presunto, podrn reclamar la entrega de los bienes o la participacin que les corresponda en los mismos, segn el caso Como dice el artculo, los que discutan el ttulo de los sucesores que han re cibido los bienes del presunto muerto pueden ser herederos preferentes o herede ros concurrentes que hubiesen sido preteridos. 1) Si los que se presentasen fueren herederos preferentes, a ellos les corres ponde el dominio prenotado de los bienes del presunto muerto, que hasta ese momento ha sido detentado por quienes en verdad carecan del ttulo hereditario que haban invocado. La situacin se asimila al reclamo que puede hacer cualquier dueo de bienes no se olvide que los herederos con mejor derecho son los pro pietarios de los bienes dejados por el muerto presunto contra el poseedor de los mismos. De ah que sean de aplicacin las disposiciones relativas a la apropiacin de frutos por los poseedores de buena fe (conf. art. 29 citado, in fine). En otros trminos los que devuelven los bienes al heredero preferente, podrn retener los frutos percibidos si fueren de buena fe, o sea si estuvieran persuadidos por ignoran cia inculpable de la legitimidad de su ttulo de sucesores del presunto muerto. En suma la posicin de los poseedores de los bienes del presunto muerto frente a los herederos con mejor derecho, es la misma que pueden tener frente al
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mismo causante en el supuesto de reaparicin de ste. Las mismas acciones que el reaparecido puede hacer valer contra los poseedores o contra los terceros, pueden articular los herederos preferentes, con la sola variante de que mientras stos si guen apoyados en la presuncin de fallecimiento que es la causa de su propio de recho in rem, aqul hace valer la desvirtuacin de esa presuncin con todas las consecuencias que ello produce 74. 2) Si quienes se presentaren fueren herederos en concurrencia con los que hubieren recibido los bienes, debern ser admitidos a participar en ellos segn la proporcin que les corresponda. Si se hubiere practicado la particin de los bienes, el acto quedara sin efecto por la necesidad de proceder a una nueva particin. En cuanto a los frutos percibidos por los poseedores nada cabe decidir, porque la apro piacin de los frutos es consecuencia de la posesin tenida por aquellos y no del t tulo compartido perteneciente a todos los herederos. Es de notar que no importa mala fe en los poseedores el simple conocimiento de la existencia de herederos con igual derecho que no hubieran reclamado los bienes del presunto muerto (arg. art. 3428). Cuando los poseedores de los bienes hereditarios hubieran dispuesto de ellos abusando de sus atribuciones, entre las cuales no cuenta la facultad de enajenarlos o gravarlos, respondern por los daos y perjuicios que hubieren causado a sus co herederos, sin perjuicio de las acciones que pudieran ejercer stos contra los terce ros de mala fe, es decir contra los que hubieren adquirido los bienes o constituido gravmenes a su favor, conociendo el impedimento en que estaban los titulares del dominio prenotado para realizar esa clase de actos jurdicos.
1051. PRESEN TACI ND ESP U SD ELPER O D OD EPR EN O TA CI N . La segunda hiptesis que la ley consigna contempla la posible presentacin de los herederos preferentes o concurrentes preteridos despus de transcurrido el perodo de la prenotacin.
74 Comp. Arauz Castex, M., op. cit., n 764, ps. 403-31, autor que cree encontrar una dife rencia entre el reaparecido y los herederos con mejor derecho que los poseedores, con respecto a los terceros adquirentes de buena fe de los bienes transmitidos por dichos poseedores. Borda no distingue (t. I, n 286, p. 246). Por nuestra parte, pensamos que la distincin no es procedente, porque tanto el reaparecido cuanto los herederos con mayor derecho, podrn entablar acciones contra los terceros adquirentes cuando las respectivas adquisiciones fuesen objetables: as cuan do se trate de enajenaciones de inmuebles, a ttulo gratuito u oneroso en infraccin de la preno tacin inscripta en el Registro de la Propiedad, la que advierte a los terceros sobre la indisponibilidad del dominio prenotado; o cuando las enajenaciones de cosas muebles o inmuebles hubieren sido efectuadas a ttulo gratuito (conf. Salvat, R., op. cit., n 1120, p. 510; Lafaille, H Curso de derechos reales, t. IV, p. 158. Comp. Busso, E., 1.1, p. 622, nms. 19 y 20, art. 124; Alsina Atienza, M., Efectos jurdicos de la buenafe, Bs. As., 1935, n 453, p. 178; Llerena, B., op. cit, 1 1, p. 277, n 2, sobre el art. 124; Machado, J. O., op. cit., L I, p. 219).
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As dice el art. 32, segunda parte, de la ley 14.394: si en iguales cir cunstancias se presentasen herederos preferentes o concurrentes preteri dos, podrn ejercer la accin de peticin de herencia . La disposicin se origina en el art. 156 del Anteproyecto Bibiloni (art. 139 de la segunda redaccin) que pas retocado al art. 72 del Proyecto de 1936 y al art. 69 del Anteproyecto de 1954. Pero en tanto que en todos esos proyectos se estableca con precisin que se contemplaba la presentacin luego de vencido el plazo de la prenotacin, en la ley 14.394 eso no est cla ro, pues el art. 32 no alude a la circunstancia de tiempo en que pudo produ cirse la reaparicin del ausente mentada en la primera parte del art. 32. De cualquier modo esa incertidumbre sobre el momento de ejercicio de la ac cin de peticin de herencia a que se refiere este precepto, carece de con secuencia, porque de acuerdo a su ndole es tambin peticin de herencia la que ejercen otros herederos contra los que poseen la herencia, para ser re conocidos como titulares exclusivos o partcipes del dominio prenotado ostentado por los demandados. Tambin en el supuesto de articulacin de la accin de peticin de he rencia luego del perodo de la prenotacin, las relaciones del demandante con los poseedores de la herencia se rigen por lo dispuesto sobre las obli gaciones y derechos del poseedor de buena o mala fe, como lo hace ver el art 32 citado, en su parte final. de sus bienes no prescribe, como hemos dicho vase supra, n 1043 no ocurre otro tanto con respecto a la accin similar de los herederos preferentes o de los con currentes omitidos, contra los poseedores de la herencia. Sin duda no se trata de prescripcin liberatoria de la accin de peticin de he rencia, porque esta accin como emanada del dominio que es perpetuo (conf. art. 2510) participa de ese mismo carcter. Pero si los titulares de la peticin de heren cia, dejan transcurrir el lapso de la prescripcin adquisitiva sin promover la de manda, los poseedores de los bienes de la herencia los habrn adquirido por la po sesin continuada de los mismos durante los plazos legales, a saber: de 10 aos, si las cosas fueren inmuebles y los poseedores tuvieran buena fe (conf. art. 3999); de 20 aos, si los poseedores fueran de mala fe (conf. arts. 4015 y 4016), se trate de cosas muebles o inmuebles. As por esa va indirecta, quedarn impedidos los titulares de la peticin de herencia de obtener la devolucin de los bienes hereditarios que correspondan a su ttulo, cuando los poseedores de esos bienes los hayan prescripto a su favor por la usucapin. Es la misma situacin que se presentara frente a poseedores extraos a la sucesin del presuntamente fallecido.
1052. P rescrip cin c o n tr a lo s h er ed e ro s p re fe ren te s o c o n c u r r e n te s om itid os. En tanto que la accin del reaparecido para obtener la devolucin
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1052 bis. P rueba d e l a m u erte e fe c tiv a d e l p resu n to m u erto Si luego de la declaracin de la muerte presunta de una persona llegase a establecerse la muerte efectiva de sta, queda sin efecto aquella declaracin, y planteada una nueva situacin que elimina a la precedente. Por tanto, se invalidan las transmisio nes operadas en base a una presuncin de muerte que resulta desvirtuada, y quedan reemplazadas por las nuevas transmisiones de derechos impuestas por el hecho de la muerte efectiva 74bis.
74 bis Conf. Orgaz, A., 2* ed., p. 80; Lpez Olaciregui, su adicin a Salvat, 1.1, n 1080-A, p. 893.
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NDICE
Prefacio de la primera edicin........................................................................................... Prefacio de la segunda edicin...........................................................................................
PARTE PRELIMINAR E HISTRICA Captulo I

1. Concepto del derecho. Derecho objetivo y derechos subjetivos. Concepcio nes individualista, colectivista y catlico-tradicional del derecho subjetivo. Moral y derecho. Concepto y distincin. Penetracin delfactor moral en el derecho positivo argentino: textos del Cdigo Civil. Aplicaciones jurispru denciales. Moral, buenas costumbres y buena fe: directivas de la ley 17.711. Derecho natural y derecho positivo. Las ramas del derecho positi vo. 1. Etimologa. 2-10. Nociones errneas. 11. Nocin verdadera del derecho. 12. Concepto de derecho. 13. Derecho objetivo y derechos subjetivos. 14-16. Teoras sobre la esencia del derecho subjetivo. 1719. Concepcin individualista del derecho subjetivo. 20-21. Teora negatoria de los derechos subjetivos. 22-24. Concepcin cristiano-tradicional del derecho subjetivo. 25-27. Moral y derecho. 27 bis. Penetracin del factor moral en el derecho positivo argentino: textos del Cdigo Civil. 27 bis 1. Aplicaciones jurisprudenciales: remisin. 27 bis 2. Moral, buenas costumbres y buena fe: directivas consagradas por la ley 17.711. 28-30 bis. Derecho natural y derecho positivo. 31-35. Las ramas del derecho positivo.................................................................................................................. 2. El concepto de derecho civil. Dominio de aplicacin. Conexin con otras disciplinasjurdicasy ciencias sociales. 36. Etimologa. 37. Derecho pri vado. 38. Los desmembramientos ulteriores. 38 bis. Concepto ac-
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NDICE tual. 39. Dominio de aplicacin del derecho civil. 40. Conexin del de recho civil con otras disciplinas jurdicas. 41. Conexin con otras cien cias sociales.......................................................................................................... 3. Fuentes o medios de expresin del derecho. Enunciacin. Concepto. Cla sificacin de Gny. 42. Nocin. 43. Enunciacin. 44-45. Clasificacin de Gny................................................................................................................. 4 .La ley. Ley en sentido material y en sentido formal. Caracteres. Importan cia. Clasificacin. Orden jerrquico de leyes en derecho argentino; el prin cipio de supremaca de la Constitucin. Legislacin argentina: leyes na cionales y provinciales; cdigos de fondo y de forma. 46. Nocin de la ley. 47. Caracteres. 48. Ley en sentido material y en sentido formal. 49. Importancia. 50. Clasificacin. 51.1) Segn la sancin. 52. II) Segn el sentido de la disposicin legal. 53. III) Segn el alcance de la imperatividad legal. 54. Orden jerrquico de leyes en derecho argentino: el principio de supremaca de la Constitucin. Leyes nacionales y provin ciales. 55. Cdigos de fondo y de forma. 56. Formacin de la ley. 57. Vigencia de la ley. 58. Legislacin comparada. 59. Proyectos de refor ma del Cdigo Civil. 60. Derogacin de la ley. 61. Ley general y ley especial. 62. Caducidad de la ley. 63. Los decretos-leyes.................... 5 La costumbre. Concepto y caracteres. Importancia. La cuestin en nuestro derecho positivo. 64. Nocin e importancia. 65. Concepto de costum bre. 66. Elementos y caracteres. 67. Condiciones negativas de la cos tumbre. 68. Fundamento de la costumbre. 69. Prueba de la costum bre. 70. Especies de costumbre: a) secundum legem; b) praeter legem; c) contra legem. 71. La costumbre en los proyectos de reforma del Cdigo Civil. 71 bis. La costumbre en el derecho comercial 6 .La jurisprudencia. Concepto. Medios para lograr su uniformidad. Los re cursos de inaplicabilidad de ley y extraordinario. Sentencias obligatorias. El recurso de casacin en el derecho comparado. Necesidad de establecer en el pas un tribunal de casacin. 72. Jurisprudencia: concepto. 72 bis. La sentencia como fuente de derecho; caracteres; naturaleza jurdica. 73. Medios para lograr la uniformidad de la jurisprudencia. 74. a) Recurso de inaplicabilidad de ley. 75. b) Recurso extraordinario. 76. c) Recur so de casacin. 77. Sentencias obligatorias. 78. El recurso de casacin en el derecho comparado. 79. Necesidad de establecer en el pas un tribu nal de casacin..................................................................................................... 7 .La doctrina de los autores. Importancia. Antecedentes histricos. Derecho moderno. Su influencia en la evolucin del derecho. Doctrina nacional y extranjera. 80. La doctrina: importancia. 81. Antecedentes histricos. 82-83. La doctrina en el derecho moderno......................................................
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NDICE 8 .La equidad. Nocin. Su arraigo constitucional. Conflicto con la ley y modo de resolverlo. 84. Nocin de la equidad. 85. Arraigo constitucional de la equidad. Conflicto entre la equidad y la ley y modo de resolverlo. 85 bis. Expansin del principio de equidad. Ley 17.711........................................... 9. El derecho comparado. Nocin. Importancia. 86. Nocin del derecho com parado. 87. Importancia y virtualidades del derecho comparado. 88. Mtodo del derecho comparado. 89. Sntesis final................................... Captulo II

1. Interpretacin legislativa, judicial y doctrinaria. Esfera del legislador y del juez: soluciones diversas. 90. Nocin. 91. Especies de interpretacin. 92. Mtodos de interpretacin. 93. A) Mtodos clsicos. La Escuela de la Exgesis. 94-98. a) Doctrina. 99-102. b) Mtodos. 103-106. c) Prin cipales representantes de la Escuela de la Exgesis. 107-108. B) Los m todos modernos. La llamada Escuela Cientfica. 109. a) Doctrina. 110. b) Principales representantes. 111. C) La Escuela del Derecho Libre. 112. Teora de la hermenutica. 113. Cuestin previa. 114. Los ada gios. 115. Valor del criterio que suministra la teora de la hermenuti ca. 116-121. Elementos de la interpretacin. 122-125. Las fuentes y la discusin parlamentara, las circunstancias econmicas y sociales, el fin de la ley. Apreciacin crtica. 126. El principio de analoga. 127. Los principios generales del derecho. 128. El valor del resultado de la inter pretacin............................................................................................................... 2. Efectos de la ley con relacin al territorio. Concepto de territorio. Aplica cin territorial y extraterritorial de la ley. Resea de los principios conte nidos en el Cdigo Civil. 129. Planteo de la cuestin. 130. Concepto de territorio. 131. Determinacin de la ley aplicable. 132. Antigedad: sistema de la personalidad de la ley. 133. Edad Media: sistema de la te rritorialidad de la ley. 134. Sistema de los estatutos. 135. Sistema de la comunidad de derecho. 136. Teora de la nacionalidad. 137-139. Apli cacin territorial de la ley. 140. Aplicacin extraterritorial de la ley. 141. Resea de los principios contenidos en el Cdigo Civil. 142. a) Ca pacidad de hecho. 143. b) Atributos de la persona. 144. Sucesin. 145. c) Inmuebles. 146. d) Cosas muebles. 147. e) Forma del acto. 148. Actos procesales. 149. f) Sustancia del acto. 150. Rgimen de aplicacin y prueba de la ley extranjera. 150 bis. La ley extranjera como hecho notorio.......................................................................................................
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NDICE 3. Efectos de la ley con relacin al tiempo. Fecha de vigencia de la ley. El prin cipio de irretroactividad de la ley en el Cdigo Civil. Su vinculacin con la garanta constitucional de la propiedad. Leyes retroactivas y leyes que afectan derechos amparados por la Constitucin. Leyes interpretativas. 150 ter. Planteo de las cuestiones. 151. Fecha de vigencia de la ley. 152. El principio de irretroactividad de la ley en el Cdigo Civil reforma do. 153. Fundamentos del principio de irretroactividad. 154. Alcance del principio. 155. Vinculacin del principio con la garanta constitucio nal de la propiedad. 156. Nocin de derecho adquirido. 157. Crtica. 158. Nocin de derecho en expectativa. 159. Nocin de mera facul tad. 160-166. Otros criterios. 167. Nuestra opinin. 167 bis. Siste ma de la ley 17.711. 168. Primera limitacin: la ley interpretativa. 169. Fundamento de la retroactividad. 170-172. Excepciones a la retroactivi dad de la ley interpretativa. 173. Quid de la calificacin de la ley interpre tativa. 174. Opinin disidente de Borda. 175-177. Quid de la limita cin al criterio de irretroactividad resultante de la ley de orden pblico. 178. Supresin de la retroactividad de la ley de orden pblico por la ley 17.711. 179-179 bis. Efecto prolongado de la ley en el tiempo. 180183. Los proyectos de reforma del Cdigo Civil........................................... 177 4. Orden pblico. Concepto. Teora. Su alcance frente a los principios de au tonoma de la voluntad, irretroactividad y extraterritorialidad de la ley. 184. Nocin de orden pblico. 185. Fuentes del orden pblico. 186-194. Diversas teoras sobre el orden pblico. 195. Nuestra posicin. 196. Importancia prctica de la nocin de orden pblico. 197. Suprema ca del orden pblico sobre la autonoma de la voluntad de los particula res. 198. Derechos irrenunciables. 199. Nocin de buenas costumbres: remisin. 200. Actos sobre los cuales ejerce supremaca el orden pbli co. 201. El orden pblico como barrera para la aplicacin extraterritorial de la ley extranjera.............................................................................................. 140 5. Modo de contar los intervalos de derecho. 202. El tiempo en el derecho. 203. Carcter supletorio de estas disposiciones. 204. Calendario grego riano. 205. Plazos de das. 206. Plazos de meses y aos. 207-208. Plazos de horas. 209. Plazos de semanas. 210. Continuidad de los pla zos. 211. Feriados........................................................................................... 148 Captulo III

1. La codificacin. Ventajas e inconvenientes. La codificacin del derecho ci vil. Antecedentes histricos y legislacin comparada ................................... 151
NDICE I. LA CODIFICACIN: 212. Nocin. 213. Recopilaciones o compila ciones. 214. Consolidaciones de leyes. 215-218. Los cdigos................. ' 131 II. VENTAJAS E INCONVENIENTES DE LA CODIFICACIN: 219. Consideracin. 220. Ventajas. 221. Inconvenientes. 222. Sntesis final 154 III. LA CODIFICACIN DEL DERECHO CIVIL. ANTECEDENTES HISTRICOS Y LEGISLACIN COMPARADA: 223. Precedentes. 224. Compilacin justinianea. 225. Recopilaciones espaolas. 226. El movi miento de codificacin moderno. 227. La codificacin francesa. 228. El Cdigo Napolen y su influencia universal. 229. Cdigos posteriores al fran cs .................................................................................................................................. 156 2. El common-law como derecho jurisprudencial no codificado. Relacin con la costumbre. El precedente y su importancia. Analogas y diferencias con el sistema continental. 230. Los pases del common law. 231. Nocin del common law. 232. Relacin del common-law con la costumbre. 233. El precedente y su importancia. 234. Caracteres del sistema. 235-237. Ventajas e inconvenientes del common-law. 238. Funcin de la ley. 239. Analogas y diferencias con el sistema continental............................... 160 3. El Cdigo Civil argentino. La personalidad de Vlez Sarsfield. Su laborju rdica. Antecedentes y sancin del Cdigo. Distintas ediciones del Cdigo Civil. Leyes de Fe de Erratas de 1872 y 1882. Principales reformas. La cuestin de la reforma integral: Anteproyecto Bibiloni, Proyecto de la Co misin Reformadora de 1936 y Anteproyecto de 1954 ................................. 164 I. EL CDIGO CIVIL ARGENTINO: 240. Legislacin espaola vigente en nuestro pas. 241. Legislacin patria. 242. Primeros intentos de codifi cacin. 243-244. La Constitucin de 1853. 245. Intentos de codificacin en la provincia de Buenos Aires. 246. La ley nmero 36...................................... 164 II. LA PERSONALIDAD DE DALMACIO VLEZ SARSFIELD. SU LABOR JURDICA: 247. Breve biografa de Vlez Sarsfield. 248. Labor ju rdica de Vlez Sarsfield............................................................................................. 167 III. ANTECEDENTES Y SANCIN DEL CDIGO CIVIL: 249. El traba jo de redaccin del Cdigo Civil. 250. Terminacin del proyecto de Cdi go. 251. Envo del proyecto al Congreso. 252. Sancin del Cdigo. 253. La aprobacin a libro cerrado.................................................................................... 170 IV. DISTINTAS EDICIONES DEL CDIGO CIVIL: 253 bis. Edicin de Buenos Aires. 254. Edicin de Nueva York....................................................... 172 V. LAS LEYES DE FE DE ERRATAS: 255. La primera ley de Fe de Erra tas. 156. La segunda ley de Fe de Erratas. 257. Ediciones posteriores. 258. Proyecto de nueva edicin oficial.................................................................... 173 VI. PRINCIPALES REFORMAS DEL CDIGO CIVIL: 259. Reformas sustanciales. 260. Reformas incidentales............................................................ 175
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NDICE VII. LA CUESTIN DE LA REFORMA INTEGRAL DEL CDIGO CI VIL: 261. Necesidad de la reforma del Cdigo Civil. 262-263. dem. 264. El Anteproyecto Bibiloni. 265. El Proyecto de 1936. 266. Apreciacin valorativa. 267. El Anteproyecto de 1954. 267 bis. La trascendente reforma global de la ley 17.711. 267 ter. Proyectos de unificacin de la legislacin civil y comercial................................................................................................................... 180 4. Las fuentes del Cdigo Civil: a) el derecho romano; b) la legislacin espa ola y el derecho patrio; c) el Cdigo Napolen y sus comentaristas; d) la obra de Freitas; e) otras fuentes....................................................................... 187 I. ENUNCIACIN: 268. Fuentes del Cdigo Civil. 269. Clasificacin 187 II. EL DERECHO ROMANO: 270. Influencia del derecho romano. 271. El derecho romano como fuente indirecta del Cdigo. 272. Como fuente di recta................................................................................................................................ 188 III. LEGISLACIN ESPAOLA Y PATRIA: 273. La legislacin espao la como fuente del Cdigo. 274. La legislacin patria como fuente del Cdi go. 275. Los usos y costumbres del pas............................................................. 189 IV. DERECHO CANNICO: 276. Nocin. 277. Secularizacin. 278. El derecho cannico como fuente del Cdigo Civil ................................. 193 V. EL CDIGO NAPOLEN Y SUS COMENTARISTAS: 279. El Cdi go Napolen como fuente de nuestro Cdigo. 280. Los comentaristas del C digo Napolen.............................................................................................................. 196 VI. LA OBRA DE FREITAS: 281. La Consolidado das leis civil. 282. El Esbozo .................................................................................................................. 197 VII. OTRAS FUENTES: 283. Fuera de las mencionadas. 284. Otros c digos. 285. Proyecto de Goyena. 286. Proyecto de Acevedo. 287. Otras fuentes menores........................................................................................................... 198 5. El mtodo: a) en el Cdigo Civil; b) en la legislacin moderna; c) en el An teproyecto Bibiloni, en el Proyecto de 1936 y en el Anteproyecto de 1954; d) en la enseanza. Parte general y partes especiales: materias que com prenden ................................................................................................................. 199 I. EL MTODO EN GENERAL: 288. Importancia del mtodo................ 199 II. EL MTODO EN EL CDIGO CIVIL: 289-290. Idea bsica del mto do adoptado. 291. El mtodo en el Cdigo Civil. 292-294. Ventajas e incon venientes del mtodo adoptado................................................................................. 199 III. EL MTODO EN LA LEGISLACIN MODERNA: 295. Nocin. 296. Cdigo Civil alemn. 297. Cdigo Civil suizo. 298. Cdigo Civil bra sileo. 299. Cdigo Civil italiano......................................................................... 202 IV. EL MTODO EN LOS PROYECTOS DE REFORMA: 300. Coinci dencia en el mtodo adoptado. 301. El Anteproyecto Bibiloni. 302. El Pro-
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yecto de 1936. 303. El Anteproyecto de 1954. 303 bis. Anteproyecto De Gsperi.......................................................................................................................... 203 V. EL MTODO DE LA ENSEANZA: 304. Acentuacin del carcter cientfico...................................................................................... 1............................... 206 VI. PARTE GENERAL Y PARTES ESPECIALES: 305. Parte general y partes especiales: materias que comprenden. 306. Ventajas de la incorpora cin de una parte general........................................................... 207
PARTE SISTEMTICA Introduccin ELEMENTOS DE LAS RELACIONES JURDICAS

307. Nocin. 308. Sujeto. 309. Objeto. 310. Causa. 311. Clasifi cacin de las relaciones jurdicas. 312. Subdivisin de los derechos civi les. 312 bis. Derechos transmisibles y derechos inherentes a la persona: remisin. 312 ter. Derecho y accin. 312 quater. Los deberes de los su jetos; deberes y obligaciones; obligaciones y responsabilidades; tipos de responsabilidades. 313. Plan a seguir.......................................................... 213 PRIMERA SECCIN
EL SUJETO
Teora general de las personas Captulo IV

1. Personas; concepto. Especies. Las personas por nacer; su condicin jur dica; derechos que pueden adquirir; concepcin y embarazo; medidas au torizadas durante este perodo. El nacimiento: cuestin de la viabilidad. Nacimiento de varios hijos en un solo parto ................................................... 219 I. PERSONA, CONCEPTO, ESPECIES: 314. Concepto jurdico de perso na. 315-317. Discusin. 318. Los animales y los muertos como sujetos de derecho. 319. Especies de personas. 320. Personas de existencia visible. 321. Persona y hombre. 322. Personas de existencia ideal. 323. Plan a se guir................................................................................................................................. 219
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NDICE II. PERSONA POR NACER: 324. Comienzo de la personalidad. 325. Crtica de Orgaz. 326. Posicin de la generalidad de la doctrina. 327. Los proyectos de reforma. 328. Legislacin comparada. 329. Personalidad con dicional. 330. Condicin jurdica de la persona por nacer. 331. Derechos que pueden adquirir. 332-341. Enunciacin. 342. Carcter enunciativo de la enumeracin precedente. 343. Resolucin eventual de los derechos expre sados. 344. Obligaciones ......................................................................... 224 III. CONCEPCIN Y EMBARAZO. MEDIDAS AUTORIZADAS DU RANTE ESTE PERODO: 345. Concepcin. 346-348. Importancia de la fi jacin de este perodo. 349. Determinacin del perodo de la concepcin. 350. Legislacin comparada. 351. Los proyectos de reforma. 352. Embara zo. 353. Quines pueden ser denunciantes. 354. Carcter de la enumeracin precedente. 355. Postergacin de controversias. 355 bis. Cuestin sobre la adopcin de medidas de seguridad. 356. a) Medidas tendientes a verificar la efectividad del embarazo. 357. b) Medidas tendientes a verificar la efectividad del parto. 358-359. Discusin. 360. Nuestra opinin. 361. Los proyectos de reforma. 362. Medidas precautorias de orden civil....................................... 232 IV. EL NACIMIENTO: CUESTIN DE LA VIABILIDAD: 363. Impor tancia del nacimiento. 364. Instante en que se produce el nacimiento. 365. Presuncin de vida. 366. Prueba sobre la muerte. 367. La cuestin de la via bilidad............................................................................................................................ 241 V. NACIMIENTO DE VARIOS HIJOS EN UN SOLO PARTO: 368. Caso de mellizos o gemelos. 369. Servicio militar. 369 bis. Incapacidad de hecho de las personas por nacer: remisin........................................................................... 243 2. Atributos y derechos de la personalidad. El nombre: su naturaleza jurdi ca; teoras. El nombre individual: reglas concernientes al mismo. El ape llido: distintos casos; hijos legtimos, extramatrimoniales y adoptivos. El apellido de la mujer casada, de laviuday de la divorciada. Caso de nulidad de matrimonio. Jurisprudencia. Sobrenombre y seudnimo. 370. Distin cin........................................................................................................................ 245 I. DERECHOS DELA PERSONALIDAD: 371. Nocin. 372. Naturale za jurdica. 373-374. Discusin. 375. Nuestra posicin. 376. Caracte res. 377. Enunciacin. 378. Derecho a la vida. 379. La vida como factor de indemnizacin. Jurisprudencia. 380. Derecho a la integridad corporal. 381. El cuerpo humano como objeto de actos jurdicos. 382. El cadver. 382 bis. Trasplantes de rganos y materiales anatmicos. Ley 24.193. 383. Derecho a la libertad. 384. Jurisprudencia. 385. Derecho al honor y la inte gridad moral. 386. Reproduccin fotogrfica de la propia imagen. 387. Su puestos anlogos al anterior. 388. El Anteproyecto de 1954. 388 bis-388 bis. 16 Derecho de privacidad................................................................................... 245
NDICE II. ATRIBUTOS INHERENTES A LA PERSONA: 389. Nocin. 390. Enumeracin. 391. Caracteres. 392. Plan a seguir........................................ III. EL NOMBRE: SU NATURALEZA JURDICA: 393. Concepto. 394. Funcin. 394 bis. Caracteres. 395. Evolucin histrica. 396. Regla mentacin legal total. Importancia de la costumbre. 397. Legislacin compara da 398. Los proyectos de reforma 399. Naturaleza jurdica del nombre...... IV. EL NOMBRE INDIVIDUAL: REGLAS CONCERNIENTES AL MISMO: 400. Nocin. 401. Adquisicin. 402. Eleccin: a quin correspon de. 403. Reglas para la eleccin del nombre individual. 404. Discusin so bre la constitucionalidad de las normas restrictivas mencionadas....................... V. EL APELLIDO. DISTINTOS CASOS: HIJOS MATRIMONIALES, EXTRAMATRIMONIALES Y ADOPTIVOS: 405. Nocin. 406. Adquisi cin. 407. A) Adquisicin originaria. 408. a) Filiacin matrimonial. 409. b) Filiacin extramatrimonial. 410. Filiacin desconocida. 411. Filiacin adulterina o incestuosa. 412. c) Filiacin adoptiva. 412 bis. Adopcin ple na. 413-415. Diversos casos. 415 bis. Adopcin simple. 416. Supuesto de nulidad o revocacin de la adopcin. 417. B) Adquisicin derivada........ VI. EL APELLIDO DE LA MUJER CASADA, DE LA VIUDA Y DE LA DIVORCIADA: 418. El apellido de la mujer casada. 418 bis. Ley 23.515. 419. El apellido de la viuda. 420. El apellido de la divorciada. 421. Auto rizacin judicial para prescindir del apellido marital. Rgimen anterior a la ley 18.248. 422. Privacin del apellido marital por va de sancin. 423. Inci dencia del divorcio vincular sobre el rgimen consuetudinario anterior. 423 bis. El divorcio absoluto y la ley 18.248. 423 ter. Ley 23.515. 424. La mujer separada de hecho. 425. Caso de nulidad de matrimonio. 426. Los proyec tos de reforma del Cdigo Civil................................................................................ VII. EL SOBRENOMBRE Y EL SEUDNIMO: 427. El sobrenombre 428. El seudnimo. 429. Funcin del seudnimo. 430. Adquisicin del seu dnimo. 431. Prueba de la titularidad del seudnimo. 432. Comparacin del seudnimo con el nombre. 433. Los proyectos de reforma del Cdigo Civil 3. Cambio y adicin de nombre. Cundo procede. Proteccin jurdica del nombre ................................................................................................................. I. CAMBIO DE NOMBRE: 434. Principio de inmutabilidad. 435. Discu sin. 436. El principio no es absoluto. 437. Cundo procede: cambios fac tibles. 438. A) Por va principal. 439-442. Causas graves referentes al nom bre en s mismo. 443-448. Causas graves referentes a factores extraos al nombre en s mismo. 449. Causas reputadas no admisibles. 450. Procedi miento. 451. Oposicin de terceros. 451 bis. Distincin del cambio de nom bre y la rectificacin de la partida. 452. B) Cambio por va de consecuencia. 453. C) Cambio por va de sancin.......................................................................... II. ADICIN DE NOMBRE: 454-455. Distintas hiptesis.........................
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III. SUPRESIN DE NOMBRE: 456. Discusin.......................................... IV. PROTECCIN JURDICA DEL NOMBRE: 457. Acciones protecto ras del nombre. 458. Accin de reconocimiento de nombre. 459-462. Ac cin de impugnacin o usurpacin de nombre. 463. Autoridad de cosa juzga da. 463 bis. Aplicacin de astreintes. 464. Diferenciacin de las acciones de nombre y de daos y perjuicios............................................................................ 4. El estado como atributo de la personalidad. Elementos, caracteres y efec tos. Estado civil; estado de familia. Posesin de estado ............................... I. EL ESTADO: CONCEPTO Y ELEMENTOS: 465. Importancia. 466. Concepto. 461. Elementos del estado. 468-471. Discusin......................... II. ESTADO CIVIL: ESTADO DE FAMILIA: 472-474. Concepto legal. 475. Conclusin. 476. Capacidad y estado. 477. Nombre y estado. 478. Estado civil y poltico. 479. El estado profesional............................................. III. CARACTERES Y EFECTOS DEL ESTADO CIVIL: 480. Caracteres del estado. 481-483. Efectos. 484. Acciones de estado. 485-488. Autori dad de la cosa juzgada en materia de acciones de estado. 489-491. Diversas teoras. 492. Jurisprudencia. 493. Los proyectos de reforma del Cdigo Ci vil................................................................................................................................... IV. POSESIN DE ESTADO: 494. Nocin 495. Elementos de la pose sin de estado. 496-498. Aplicabilidad de la nocin de posesin de estado.. 5. Prueba de los hechos constitutivos del estado civil. Partidas del Registro Civil y parroquiales. Naturaleza jurdica. Requisitos. Rectificacin y nuli dad. Prueba supletoria; condiciones necesarias para su procedencia y me dios de prueba. Disposicin legales sobre la prueba del nacimiento, de la defuncin y del matrimonio ............................................................................... I. PRUEBA DE LA EXISTENCIA Y ESTADO DE LA PERSONAS: 499. Importancia. 500. Antecedentes histricos. 501. Secularizacin de los re gistros. 502. Municipalizacin de los registros en nuestro pas. 503. Provincializacin del Registro Civil. 504. Conveniencia de la centralizacin nacio nal. 504 bis. Posicin adoptada por el decreto-ley 8204/63............................. II. ORGANIZACIN DEL REGISTRO CIVIL: 505. Los registros civiles provinciales. 506. Registro Civil de la Capital Federal.................................... III. PARTIDAS DE REGISTRO CIVIL Y PARROQUIALES: 507. No cin. 508. Naturaleza jurdica. 508 bis. 509. Contenido de la partidas.. IV. NULIDAD Y RECTIFICACIN DE LAS PARTIDAS: 510. Nulidad de las partidas. 511. Anulabilidad de las partidas. 512-519. Rectificacin de las partidas....................................................................................................................
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V. PRUEBA SUPLETORIA: 520. Nocin. 521-522. Condiciones de pro cedencia dla prueba supletoria. 523. Medios de prueba supletoria 524. Prueba supletoria por pericia mdica. 525. Prueba supletoria del fallecimiento 335 VI. DISPOSICIONES LEGALES SOBRE LA PRUEBA DEL NACI MIENTO, DE LA DEFUNCIN Y DEL MATRIMONIO: 526-527. Prueba del nacimiento de los nacidos en el pas. 527 bis. Rgimen de identificacin para los recin nacidos: ley 24.540. 528. Prueba del nacimiento ocurrido en alta mar. 529. Prueba de los nacimientos ocurridos en el extranjero. 530. Prueba del nacimiento de hijos de militares. 531. Prueba de la defuncin: caso gene ral. 532. Prueba de la defuncin en combate de los militares. 533. Prueba de la defuncin en conventos, cuarteles, prisiones, fortalezas, hospitales o lazare tos. 534. Prueba de la defuncin de los militares dentro de la Repblica. 535. Prueba del matrimonio. 536. 1) Matrimonios anteriores al Cdigo Ci vil. 537. 2) Matrimonios posteriores al Cdigo Civil pero anteriores a la Ley de Matrimonio Civil. 538.3) Matrimonios posteriores a la Ley de Matrimonio Civil. 539. Matrimonios celebrados en el extranjero. 540. Prueba supletoria del matrimonio. 541. Inscripcin de partidas extranjeras..................................... 338 6. Regmenes de identificacin y ley 17.671 sobre Registro Nacional de las Per sonas: normas bsicas. 542. Ley 17.671: identificacin, registro y clasificacin del potencial humano nacional. 543-557. Nmeros suprimidos............... 346 Captulo V CAPACIDAD 1. Capacidad: concepto. Estado y capacidad. Incapacidad de hecho y de de recho; absoluta y relativa. El rgimen de inhabilitacin o semicapacidad en el derecho moderno. Conveniencia de su introduccin en el pas. Ante proyecto de 1954 ................................................................................................. I. LA CAPACIDAD EN GENERAL: 558. Capacidad: concepto 559. Terminologa. 560. Naturaleza. 561. Caracteres. 562. Capacidad y po der. 563. Capacidad y estado. 563 bis. Capacidad de hecho e imputabilidad II. INCAPACIDAD DE HECHO Y DE DERECHO: 564. Importancia de la distincin. 565. Distintos enfoques. 566. Caracteres diferenciales de una y otra incapacidad. 567. a) Diverso fundamento. 568. b) Diverso reme dio. 569. c) Diverso sentido de su institucin. 570. d) Diverso rigor de la sancin de nulidad. 571. e) Funcionamiento por categoras. 572. f) Diversa eleccin de la ley aplicable........................................................................................ III. INCAPACIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA: 573. Formalidad de esta clasificacin. 574. Incapacidad absoluta. 575. Incapacidad relativa...
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IV. EL RGIMEN DE INHABILITACIN EN EL DERECHO MODER NO: 576. Nocin. 577. Idea que preside este rgimen. 578. Funcionamiento del rgimen de inhabilitacin. 579. Comparacin con la habilitacin de edad. 580. Causas de inhabilitacin. 580 bis. Ley 17.711. 580 ter. Rgi men procesal de inhabilitacin. 580 quater. Cd. Proc. Civ. y Com. de la Na cin. Ley 22.434.......................................................................................................... V. LA INCAPACITACIN DEL PRDIGO: 581. La prodigalidad 582-584. Discusin. 585. Ley 17.711.................................................................. 2. Enumeracin de los incapaces de hecho. Otros supuestos de incapacidad no legislados en el Cdigo. Incapacidad de derecho: distintos casos. Inca pacidad para contratar (art. 1160). Naturaleza jurdica. El caso de los fa llidos y de los religiosos profesos ..................................................................... I. ENUMERACIN LEGAL DE LOS INCAPACES DE HECHO: 586. Clasificacin de los incapaces de hecho. 587. Enumeracin de personas abso lutamente incapaces. 587 bis. Derogacin del inc. 5o del art. 54. 588. Enu meracin de personas relativamente incapaces. 589. Inexistencia de otros in capaces de hecho. 590. Crtica a la doble categora de incapaces de hecho... II. OTROS SUPUESTOS DE INCAPACIDAD NO LEGISLADOS EN EL CDIGO DE VLEZ: 591. Enunciacin. 592. Semialienados. 593. Los ciegos. 594. Los indios........................................................................................... III. INCAPACIDAD DE DERECHO: DISTINTOS CASOS: 595. Disper sin de supuestos. 596. A) Incapacidad para contratar. 597.1) Incapacida des para contratar con personas determinadas. 598. 2) Incapacidades para contratar respecto de cosas especiales. 599.3) Incapacidades para celebrar de terminados contratos. 600-601.4) Religiosos profesos. 602.5) Comercian tes fallidos. 603. B) Incapacidad para ser tutores. 604. C) Incapacidades para contraer matrimonio. 604 bis. Supresin del impedimento matrimonial de lepra. 605. Impedidos de hecho....................................................................... 3. Proteccin legal de los incapaces. Sistemas: representacin, asistencia. El Ministerio Pupilar. El Patronato ...................................................................... I. PROTECCIN LEGAL DE LOS INCAPACES: 606. Organizacin de la proteccin legal............................................................................................................ II. SISTEMAS DE PROTECCIN: REPRESENTACIN, ASISTEN CIA: 607. Nocin. 608. 1) Representacin. 609. Caracteres de la repre sentacin de los incapaces. 610.2) Sistemas de asistencia. 611. Utilizacin conjunta de ambos sistemas...................................................................................... III. FUNCIONAMIENTO DE LA REPRESENTACIN LEGAL: 612. Quines invisten la representacin individual. 613. Observaciones. 614. Sustitucin eventual de los representantes legales. 615. Extensin de la repre sentacin. 616. Actos personalsimos. 617. Representacin promiscua
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NDICE IV. EL MINISTERIO DE MENORES: 618. Nocin. 619. Origen de la institucin. 620. Carcter de la institucin. 621. Naturaleza de las funciones del Ministerio de Menores. 622-624. Enunciacin de funciones. 625-626. Discusin sobre la intervencin del Ministerio de Menores respecto de hijos bajo patria potestad. 627. Criterio de actuacin del Ministerio de Menores. 628. Omisin de la intervencin pertinente del Ministerio de Menores...................... V. EL PATRONATO: 629. Nocin. 630. Finalidad. 631. Funcionarios que lo ejercen............................................................................................................... VI. ELIMINACIN DE PRIVILEGIOS EN FAVOR DE LOS INCAPA CES: 632. Principio legal. 633. Subsistencia de ventajas excepcionales. 634. 1) Suspensin de la prescripcin. 635. 2) Apropiacin de lo recibido en virtud del acto nulo por incapacidad, si est imposibilitado de restituir. 635 bis. Casos especiales de internacin de personas como medida de proteccin: art. 482. 635 ter. Internacin y egreso de establecimientos de salud mental: ley 22.914........................................................................................................................... 4. Personas por nacer. Modo de suplir su incapacidad. Facultades de su re presentante. Cesacin de la representacin. 636. Personas por nacer. 637. Carcter de la incapacidad. 638. Modo de suplir la incapacidad. 639. Facultades del representante. 640. Cesacin de la representacin.. 5. Los menores impberes y adultos. Actos que pueden realizar los menores I. CONDICIN DE CAPACIDAD DE LOS MENORES: 641. Nocin. 642. Fundamento de la incapacidad. 643. Antecedentes histricos. Derecho romano. 644. Derecho moderno. 645. Rgimen del C digo...................... II. CONDICIN DE CAPACIDAD DEL MENOR IMPBER: 646. Gra do de incapacidad. 647. Actos que pueden realizar los menores impberes.. III. CONDICIN DE CAPACIDAD DEL MENOR ADULTO: 648. Gra do de incapacidad. 649. Consideracin. 649 bis. Ley 17.711. 650. Actos que pueden realizar los menores adultos. 650 bis. Menores que han cumplido dieciocho aos............................................................................................................. IV. CONSIDERACIONES COMUNES A AMBAS CATEGORAS DE MENORES: 651. Comparacin de ambas categoras de menores. 652. San cin de los actos obrados mediando incapacidad. 653-654. Crtica a la doble categora de menores. 654 bis. Los proyectos nacionales de reforma. 655656. Bases para la reforma del rgimen de la minoridad. 656 bis. Imputabilidad de los actos ilcitos obrados por menores. 656 ter. Sujecin a la potestad del padre o tutor........................................................................................................... V. CESACIN DE LA INCAPACIDAD: 657. Supuestos de cesacin..... 6. Mayora de edad: momento en que se adquiere y efectos. Emancipacin ci vil: cmo se adquiere. Capacidad del menor emancipado y limitaciones subsistentes. Carcter irrevocable de la emancipacin por matrimonio. Di-
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versas hiptesis. Efectos de la nulidad del matrimonio. Emancipacin por habilitacin de edad. Emancipacin comercial .................................................... 405 I. MAYORA DE EDAD: 658. Momento en que se adquiere. 659. Legis lacin comparada. 660. Efectos............................................................................ 405 II. EMANCIPACIN CIVIL: 661. Nocin.................................................... 407 1. Emancipacin por matrimonio. 662-664. Cmo se adquiere. 665. Discu sin acerca del requisito de la autorizacin. 666 . Ley 17.711................ 407 2. Emancipacin por habilitacin de edad. 666 bis. Cmo se adquiere. 666 bis 1. Requisito del consentimiento del menor. Ley 23.264. 666 ter. Asi milacin del habilitado de edad al emancipado por matrimonio. 666 quater. Revocacin de la habilitacin de edad..................................................... 409 III. RGIMEN DE CAPACIDAD DEL MENOR EMANCIPADO: 667. Principio. 668-669. I) Actos absolutamente prohibidos. 668 bis. Ley 17.711. 670-679. II) Actos que estaban supeditados a autorizacin judicial. 680. Nula influencia de la ley 11.357 en el rgimen de la emancipacin. 680 bis. Ley 17.711. Actos supeditados a autorizacin judicial. 681. Criterio para acordar la autorizacin judicial. 682. Sancin que recae sobre los actos prohi 414 bidos IV. CARCTER IRREVOCABLE DE LA EMANCIPACIN POR MA TRIMONIO: 683. Nocin. 684. Diversas hiptesis. 685. Disolucin del matrimonio. 686 . Divorcio. 686 bis. Ley 23.515. 687. Nulidad de matri monio. 688-691. Discusin. 692. Nuestra opinin. 692 bis. Ley 17.711. Nulidad de matrimonio y emancipacin. 693. Nulidad e inexistencia de ma trimonio .............. ......................................................................................................... 425 V. LEGISLACIN COMPARADA: 694. Causas de emancipacin. 695. Emancipacin legal. 696. Emancipacin dativa. 697. Emancipacin opta tiva ................................................................................................................................. 429 VI. LOS PROYECTOS DE REFORMA DEL CDIGO CIVIL: 698. An teproyecto Bibiloni. 698 bis. Proyecto de 1936. 698 ter. Anteproyecto de
1954......................... ................................................................................ 430 VII. EMANCIPACIN COMERCIAL: 699. Nocin. 699 bis. Rgimen legal. 700. Diversas interpretaciones. 700 bis. Ley 17.711. 700 ter. Al cance de la emancipacin comercial........................................................................ 431
NDICE Captulo VI CAPACIDAD (continuacin)

1. Los dementes. Quines pueden ser declarados dementes. Situacin jurdica
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de los insanos no interdictos. Rgimen de los actos otorgados con anterio ridad a la declaracin de demencia: arts. 473 y 474 del Cdigo Civil 435 I. DEMENTES EN GENERAL: 701. Nocin. 702. Fundamento de la in terdiccin. 703. Criterio para establecer la interdiccin. Diversos sistemas. 703 bis. Ley 17.711: criterio para establecer la interdiccin................................ 435 II. QUINES PUEDEN SER DECLARADOS DEMENTES: 704. Requi sitos legales. 705. A)-706. Requisitos de forma. 707. Discusin sobre el va lor del dictamen mdico. 708. Declaracin judicial. 709. B)-719. Requisi tos de fondo. 720. Los proyectos nacionales de reforma.................................. 438 III. SITUACIN JURDICA DE LOS INSANOS NO INTERDICTOS: 721. Problemas a considerar. 722.1) Capacidad del insano. 723. Influencia del nombramiento de curador a los bienes sobre la capacidad del insano. 724. II) Responsabilidad del insano. 725. III) Validez de los actos jurdicos otorga dos por el insano.......................................................................................................... 447 IV. RGIMEN DE LOS ACTOS JURDICOS OBRADOS POR INSA NOS NO INTERDICTOS: 726. ndole de los actos de los insanos. 727. Ca rcter de la nulidad. 728. A quin pertenece la accin de nulidad. 729. Pres cripcin de la accin de nulidad. 730. Rgimen de prueba de la accin. 730 bis. Paralizacin de la accin. 731-734. Influencia de la muerte del insano so bre la suerte del acto. 734 bis. Ley 17.711. 735. Situacin especial de los testamentos. 736-737. Quid de la prueba de la falta de discernimiento en este supuesto. 738. Extremos a probar. 738 bis. Influencia de la ulterior interdic cin del insano respecto de los actos anteriores: el art. 473.................................. 450 2. El juicio de insania. Normas del Cdigo Civil y normas procesales. Qui nes pueden pedir la declaracin de demencia. Curadores provisionales. Si tuacin del presunto insano durante el pleito. Efectos jurdicos de la decla racin de demencia. Cesacin de la incapacidad: condiciones y procedimiento ...................................................................................................... 463 I. JUICIO DE INSANIA: 739. Generalidades............................................... 463 II. NORMAS DE FONDO: 740. Enunciacin de normas. 741.1) Nece sidad de verificacin judicial. 742. II) Examen mdico. 743. III) Caracters ticas legales del dictamen mdico. 744. IV) Quines pueden pedir la declara cin de demencia. 745-746. Enunciacin. 750. Quines no pueden pedir la declaracin de demencia. 751 -753. V) Curadores provisionales..................... 463
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NDICE III. NORMAS PROCESALES: 754. Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin, ley 22.434. 755. Recaudos liminares. 756. Trmite inicial. 757. Quines son partes. 758. Pericia mdica. 759. Trmite final. Sentencia. 760. Cos tas del juicio. 761. Situacin del presunto insano durante el pleito: remisin 473 IV. EFECTOS JURDICOS DE LA DECLARACIN DE DEMENCIA: 762. Efectos generales. 763. Capacidad de hecho y discernimiento. 764765. Responsabilidad del demente interdicto. 766. Condicin de capacidad del interdicto. 767. Actos posteriores a la interdiccin. 768. Quid de los tes tamentos. 769-770. Actos anteriores a la interdiccin. 771. Carcter de la nulidad. 771 bis. Efectos de la enfermedad mental sobre la libertad personal (art. 482)............................................................................................................... 475 V. CESACIN DE LA INCAPACIDAD: 772. Rehabilitacin del interdic to. 773. Causa de rehabilitacin. 774. Necesidad del juicio de rehabilita cin. 775. Quines pueden pedir la rehabilitacin. 776. Juez competente. 777. Quines son partes en el juicio. 778. Examen mdico. 779. Sentencia de rehabilitacin.......................................................................................................... 486 VI. INDEPENDENCIA DE LO CIVIL Y LO PENAL EN ESTA MATE RIA: 780-781. Principio. 782. Imputabilidad por actos ilcitos: remisin 489 3. Sordomudos: concepto y condicin jurdica. Actos permitidos. Responsa bilidad. Insubsistencia de esta categora en el derecho moderno. 783. Con cepto. 784. Condicin jurdica. 785. Procedimiento de incapacitacin. 786. Requisitos de la interdiccin. 787. Finalidad del examen mdico. 787 bis. Personas que pueden solicitar la interdiccin. 787 ter. Efectos de la interdiccin. 788. Nulidad de los actos obrados. 788 bis. Matrimonio del sordomudo. 789. Levantamiento de la interdic cin. 790. Eliminacin de esta categora en el derecho moderno. 791. Anteproyecto de 1954 ......................................................................................... 490 4. Ausencia: diversas clases. Discutida incapacidad de los ausentes declara dos tales en juicio. Rgimen del Cdigo y de la ley 14.394. Normas para la declaracin de la ausencia simple. Efectos .................................................... 495 I. AUSENCIA: DIVERSAS CLASES: 792. Inters del asunto. 793. Di versos supuestos de ausencia..................................................................................... 495 II. INCAPACIDAD DE LOS AUSENTES DECLARADOS TALES EN JUICIO: 794. Quines eran en el rgimen del Cdigo. 795. La crtica de Orgaz 4% III. NORMAS REFERENTES A LA DECLARACIN DE AUSENCIA: 796. Requisitos para la declaracin de ausencia. 797-799. Continuacin. 800. Quines pueden denunciar la ausencia. 801. Juez competente. 802. Procedimiento a seguir. 803. Nombramiento de curador. 804. Calidades, facultades y obligaciones del curador. 805. Efectos de la declaracin de ausen cia. 806. Cesacin de la cratela del ausente...................................................... 498
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5. Incapacidad por condenaciones penales. Su alcance: actos que no pueden
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realizar los penados. Duracin de la incapacidad ....................................... I. INCAPACIDAD DE LOS PENADOS: 807. Fuente de la incapacidad. 808. Legislacin comparada. 809. Fundamento................................................ II. ALCANCE DE LA INCAPACIDAD: 810. La regla es la capacidad. 811. Alcance de la incapacidad. 812. Actos que pueden realizar. 813. Re presentacin del curador. 814. Crtica del sistema de la cratela del penado. III. DURACIN DELA INCAPACIDAD: 815. Comienzo y cesacin de la incapacidad................................................................................................................... IV. SANCIN DE LA INCAPACIDAD: 816. Invalidez de los actos pro hibidos...................................................................... V. INCAPACIDADES DE DERECHO QUE AFECTAN A LOS PENA DOS: 817. Enunciacin.............................................................................................. 6. Situacin jurdica de las mujeres casadas. Evolucin del rgimen legal a travs del Cdigo Civil y de la ley 11.357. La mujer casada menor de edad. Reforma de la ley 17.711 ............................................................................................... I. SITUACIN JURDICA DE LA MUJER CASADA: 818. Anteceden tes. 819. Influencia del Cristianismo. 820. Fundamento de la autoridad ma rital................................................................................................................................. II. EVOLUCIN DEL RGIMEN LEGAL: 821. Diversas etapas III. SISTEMA DEL CDIGO CIVIL: 822. Condicin de incapacidad rela tiva. 823. Actos prohibidos. 824. Actos permitidos. 825. Discusin sobre la efectiva condicin de la mujer casada. 826. Fundamentos de la incapaci dad. 827. Representacin del marido. 828. Sancin de la Ley de Matrimo nio Civil ....................... IV. SISTEMA DE LA LEY 11.357:829. Persistencia en los defectos de tc nica. 830. Situacin de la mujer soltera, divorciada o viuda. 831-832. La si tuacin de la mujer casada mayor de edad. 833. Discusin acerca del alcance de la reforma. 834-835. Nuestra opinin. 836. Representacin del mari do. 837. Situacin jurdica de la menor casada.................................................. V. LA MUJER CASADA MENOR DE EDAD: 838. Planteo anterior a la ley 17.711. 839-840. Rgimen del Cdigo Civil. 841-844. Rgimen de la ley 11.357..................................................................................................................... VI. LA REFORMA DEL SISTEMA DE LA LEY 11.357: 845. Necesidad de la reforma. 846. Anteproyecto Bibiloni. 847. Proyecto de 1936. 848. Anteproyecto de 1954. 849. La menor casada.................................................... VII. SISTEMA DELA LEY 17.711:849 bis. Eliminacin de la incapacidad de la mujer casada. 849 bis 1. Representacin del marido. 849 bis 2. Rgi-
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NDICE men de la menor casada despus de la sancin de la ley 17.711. 849 bis 3. La mujer casada y el rgimen de administracin conyugal....................................... Capitulo VII DOMICILIO
dad. Aplicaciones del principio de domicilio: diversos casos ..................... 533 I. EL DOMICILIO: CONCEPTOS, CARACTERES: 850. Concepto de do micilio. 851. Diferenciacin de conceptos. 852. Caracteres del domicilio 533 II. DISTINTAS ESPECIES: 853. Clasificacin............................................. 535 III. NECESIDAD DE UNIDAD DEL DOMICILIO GENERAL: 854. Prin cipio de necesidad. 855. Principio de unidad del domicilio. 856. Crtica del principio de unidad...................................................................................................... 535 IV. APLICACIONES DEL PRINCIPIO DEL DOMICILIO: DIVERSOS CASOS: 857-862. Importancia del domicilio......................................................... 537 2. Domicilio general. Clasificacin. 863. Nocin. 864. Clasificacin. 865. Crtica de esta clasificacin...................................................................... 540 3. Domicilio legal. Caracteres. Casos enumerados por el art. 90 del Cdigo Civil. Domicilio de origen. Concepto. Efectos ............................................... 541 I. DOMICILIO LEGAL. CARACTERES: 866. Concepto de domicilio le gal. 867. Caracteres................................................................... 541 II. CASOS ENUMERADOS EN EL ART. 90: 868. Enumeracin taxati va. 869-872. Funcionarios pblicos. 873-875. Militares. 876. Personas de existencia ideal. 877. Domicilio de las sucursales: remisin. 878. Deam bulantes. 879. Incapaces. 880. Hijos legtimos y adoptivos. 881. Hijos extramatrimoniales. 882. Menores hurfanos o abandonados. 883. Insanos y sordomudos. 884. Hiptesis de cambio en el domicilio de los repre sentantes. 885. Mujer casada. Leyes 17.711 y 23.515. 887. Divorcio. 888. Separacin judicial provisional. 889. Separacin de hecho. 890. Muer te del marido. 891. Incapacidad del marido. 892. Mujer casada comprendi da en otro supuesto de domicilio legal. 893. Personas que trabajan en casa de otros. 894-895. Domicilio de origen. 896. Efectos del domicilio de ori gen. 897. Caducidad del domicilio legal............................................................. 542 4. Domicilio real. Concepto, caracteres. Elementos. Rgimen legal.............. 557 I. CONCEPTO Y CARACTERES DEL DOMICILIO REAL: 898. Con cepto. 899. Caracteres............................................................................................. 557
1. Domicilio. Concepto. Caracteres. Especies. Principios de necesidad y uni
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II. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DOMICILIO REAL: 900-901. El corpus del domicilio real. 902. El animus del domicilio real.............. 558 III. RGIMEN DEL FUNCIONAMIENTO DEL DOMICILIO REAL: 903-906. Constitucin, mantenimiento y extincin. 907. Orden de prelacin del domicilio................................................................................................................ 560 5. Domicilio especial. Definicin y distintos casos. El domicilio de eleccin: concepto y efectos ............................................................................................... 563 I. DOMICILIO ESPECIAL: DEFINICIN Y DISTINTOS CASOS: 908. Definicin. 909. Comparacin con el domicilio general u ordinario. 910. Distintos casos. 911. a) Domicilio procesal o constituido. 912. b) Domicilio matrimonial. 913. c) Domicilio comercial. 914. d)-916. Domicilio de las sucursales. 917. e) Domicilio convencional o de eleccin............................... 563 II. EL DOMICILIO DE ELECCIN. CONCEPTO. EFECTOS: 918. Con cepto. 919. Importancia prctica. 920. Caracteres. 921-922. Forma de constitucin. 922 bis. Prueba. Necesidad de producir prueba autntica acerca de su constitucin: jurisprudencia. 923-929. Modalidades de la constitucin de este domicilio. 930. Posibilidad de cambiar de domicilio elegido. 931. Transmisibilidad del domicilio de eleccin. 932. Efectos del domicilio con vencional. 933. Competenciajudicial. 934-935. Notificaciones. 936. Lu gar de cumplimiento de las obligaciones. 937. Duracin. 938-943. Causas de cesacin del domicilio de eleccin...................................................................... 567 6. Efectos de la residencia y de la habitacin. 945. Efectos de la residencia. 946. Efectos de la habitacin............................................................................ 579 Captulo VIII EXTINCIN DE LA PERSONA
1. Fin de la existencia de las personas naturales. La muerte natural. Muerte
de varias personas en un desastre comn: teora de los conmorientes. Su presin de la muerte civil. Efectos de la muerte con relacin a los derechos. Sucesin por causa de muerte. Concepto. Derechos comprendidos. Dere chos inherentes a la persona ............................................................................ 581 I. FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS NATURALES: 947. 581 II. LA MUERTE NATURAL: 948. La muerte como hecho jurdico. 949. Prueba de la muerte: remisin. 950. Prueba supletoria de la muerte. Remisin 582 III. MUERTE DE VARIAS PERSONAS EN UN DESASTRE COMN: TEORA DE LOS CONMORIENTES: 951. Supuesto a considerar 952. De recho romano y antigua legislacin espaola. 953. Sistema francs: teora de los premorientes. 954. Solucin de nuestro Cdigo. 955. No es indispensa-
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NDICE ble la conexin de una y otra muerte. 956. Los proyectos nacionales de refor ma. 957. Legislacin extranjera........................................................................... IV. SUPRESIN DE LA MUERTE CIVIL: 958. La muerte civil. 959. Supresin de la muerte civil....................................................................................... V. EFECTOS DE LA MUERTE CON RELACIN A LOS DERECHOS: 960-961. Efectos en cuanto a los atributos de la personalidad del difunto. 962. Efectos en cuanto a los derechos extrapatrimoniales del difunto. 963. Efectos en cuanto a los derechos patrimoniales del difunto............................................... VI. SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE: CONCEPTO; DERECHOS COMPRENDIDOS: 964. Concepto de sucesin mortis causa. 965. Dere chos comprendidos............................................................................. VII. DERECHOS INHERENTES A LA PERSONA: 966. Concepto 967. Derechos inherentes a la persona por su naturaleza. 968. Derechos inhe rentes a la persona por disposicin de la ley. 969. Derechos intransferibles por voluntad de las partes................................................................................................. 2. Presuncin de fallecimiento. Rgimen de su declaracin: disposiciones del Cdigo Civil y de la ley 14.394. Importancia prctica. Caso en que se pre sume el fallecimiento. Quines pueden pedir la declaracin: juez compe tente; requisitos; procedimiento. Da presuntivo del fallecimiento I. LA PRESUNCIN DEL FALLECIMIENTO: 970. Nocin e importan cia. 971. Antecedentes. 972. Sistema del Cdigo Civil argentino. 973. La ley 14.394..................................................................................................................... II. DISTINTOS CASOS Y TRMINOS: 974. Causa de presuncin de fa llecimiento. 975.1) Caso ordinario: requisitos. 976. II) Caso extraordinario genrico. 977. III) Caso extraordinario especfico............................................. III. QUINES PUEDEN PEDIR LA DECLARACIN DE FALLECI MIENTO PRESUNTO: 978-979. Quines pueden pedir la declaracin. 980. Quines no pueden pedir la declaracin................................................................... IV. EL JUICIO DE PRESUNCIN DE FALLECIMIENTO: 981. No cin. 982. Juez competente. 983. Requisitos. 984.1) Requisitos de pro cedencia de la accin. 985. II) Requisitos de admisibilidad de la accin. 986. Procedimiento. 987. Declaracin del fallecimiento presunto. 988. La sentencia no hace cosa juzgada................................................................................. V. DA PRESUNTIVO DEL FALLECIMIENTO: 989. Determinacin. 990. Consecuencias. 990 bis. Personas desaparecidas. Ley 22.068. 990 ter. Ley 24.321............................................ 3. Efectos de la declaracin del fallecimiento presunto: sobre el matrimonio y sobre los bienes. Apertura de la sucesin: consecuencias; particin. Ga rantas a favor del presunto causante: inventario, prenotacin y autoriza5 g2
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NDICE
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cin judicial. Trmino del perodo de indisponibilidad relativa o dominio imperfecto ............................... 606 I. EFECTOS GENERALES DE LA DECLARACIN DE FALLECI MIENTO: 991. Principio de equiparacin.............................................................. 606 II. EFECTOS EN CUANTO A LA DISOLUBILIDAD DEL MATRIMO NIO: 992. Comparacin. 993. Reaparicin del ausente. 993 bis. Ley 23.515. 994. Solucin del Anteproyecto de 1954. 995. Legislacin compa rada. 996. Anulabilidad del segundo matrimonio.............................................. 606 III. EFECTOS EN CUANTO A LOS BIENES DEL PRESUNTO MUER TO: 997. Apertura de la sucesin. 998. Consecuencias. 999-1000. Quines tienen derecho a los bienes. 1001. Inventario. 1002. Supresin de la fian za. 1003. Tasacin. 1004. Indisponibilidad transitoria de los bienes: preno tacin. 1005. Requisito de la prenotacin. 1006. Naturaleza del derecho de los sucesores. 1007. Dominio imperfecto. 1008. Criterio para la autoriza cin judicial. 1009. Particin. 1010-11. Situacin especial de los bienes ga nanciales. 1012. Momento de la liquidacin de la sociedad conyugal 612 IV. OTROS EFECTOS DE LA PRESUNCIN DE FALLECIMIENTO: 1013. Enunciacin. 1014. Patria potestad. 1015. Tutela y cratela. 1016. Alimentos. 1017. Desconocimiento de la paternidad de los hijos de la presunta viuda 622 V. CESACIN DEL PERODO DE INDISPONIBILIDAD RELATIVA: 1018. La norma legal. 1019.1) Transcurso del plazo legal. 1020. II) Caso de desaparecido octogenario. 1021. Supresin del perodo de prenotacin .... 624 VI. APERTURA DEL PERODO DEFINITIVO O DE DOMINIO PLE NO: 1022. Iniciacin del perodo definitivo. 1023. Extincin ipso jure de la sociedad conyugal. 1024. Caducidad de las restricciones que afectaban los de rechos de los sucesores. 1025-1026. Naturaleza del derecho de los sucesores 627 4. Reaparicin del ausente. Efectos en cuanto al matrimonio y a los bienes. Aparicin de otros herederos ............................................................................ 629 I. REAPARICIN DEL AUSENTE: 1027. Desvirtuacin de la presuncin de fallecimiento................. 629 II. EFECTOS DE LA REAPARICIN DEL AUSENTE CON RELA CIN AL MATRIMONIO: 1028. Remisin.......................................................... 630 III. EFECTOS DE LA REAPARICIN CON RELACIN A LOS BIE NES: 2029. Distincin de situaciones. 1030.1) Primera hiptesis: reaparicin antes de la entrega de los bienes. 1031-1032. II) Segunda hiptesis: reapari cin durante el perodo de prenotacin. 1033. Frutos. 1034. Productos. 1035. Gastos y mejoras. 1036. III) Tercera hiptesis: reaparicin despus de cesada la prenotacin. 1037. Bienes a devolverse. 1038-1039. Subrogacin
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NDICE real. 1040. Frutos no consumidos. 1041. Productos. 1042. Gastos y me joras. 1043. Imprescriptibilidad de la accin del reaparecido ............. 530 IV. OTRAS CONSECUENCIAS DE LA REAPARICIN DEL AUSEN TE: 1044. Enunciacin. 1045. Patria potestad. 1046. Tutela y cratela. 1047. Otros derechos extrapatrimoniales. 1048. Impugnabilidad de la decla racin de fallecimiento presunto.............................................................................. 638 V. PRESENTACIN DE LOS HEREDEROS PREFERENTES O CON CURRENTES: 1049. Previsin legal. 1050. Presentacin durante el perodo de la prenotacin. 1051. Presentacin despus del perodo de la prenota cin. 1052. Prescripcin contra los herederos preferentes o concurrentes omi tidos. 1052 bis. Prueba de la muerte efectiva del presunto muerto................. 640
Se termin de imprimir el da 11 de junio de 1999, en ARTES GRFICAS CANDIL sito en la calle Nicaragua 4462, Buenos Aires, Repblica Argentina

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NOCIONES FUNDAMENTALES PERSONAS

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NOCIONES FUNDAMENTALES PERSONAS

Actualizada con las nuevas leyes por

I.S.B.N.: 950-20-1221-6: Obra completa

IMPRESO EN LA REPUBLICA ARGENTINA

PREFACIO DE LA PRIMERA EDICIN

Buenos Aires, Julio de 1960.

PREFACIO DE LA SEGUNDA EDICIN

Buenos Aires, Marzo de 1964.

PLAN d l a OBRA I. PARTE PRELIMINAR E HISTRICA II. PARTE SISTEMTICA

PARTE PRELIMINAR E HISTRICA

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INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL

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cial justo- Tal la tesis de Renard, a la que nosotros adherimos.

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33.- Las principales divisiones del derecho pblico son:

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34.-Las principales divisiones del derecho privado son:

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La palabra fuente indica en su primera acepcin el

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