Argumenta 05

ISSN 1676-2800
ARGUMENTA
REVISTA DO PROGRAMA DE MESTRADO EM CINCIA JURDICA DA FUNDINOPI
DIRETOR Jaime Domingues Brito VICE-DIRETOR Nassif Miguel CONSELHO EDITORIAL Gilberto Giacoia Vladimir Brega Filho Samia Saad Gallotti Bonavides Eduardo Augusto Salomo Cambi Mario Frota Jaime Domingues Brito Soraya Saad Lopes Miguel Kfouri Neto Gelson Amaro de Souza Fernando de Brito Alves COORDENAO DO PROGRAMA DE MESTRADO EM CINCIA JURDICA Gilberto Giacoia ASSESSORIA TCNICA Maria Natalina Costa Mateus Faeda Pellizzari (revisor) FICHA CATALOGRFICA Argumenta: Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica, da FUNDINOPI / Centro de Pesquisa e Ps-Graduao (CPEPG), Conselho de Pesquisa e Ps-Graduao (CONPESQ), Faculdade Estadual de Direito do Norte Pioneiro. n. 5 Jacarezinho, 2005. Periodicidade: anual ISSN 1676-2800 1. Direito Peridicos. 1. Faculdade Estadual de Direito do Norte Pioneiro (FUNDINOPI) CDU 34(05) CDDir 340 As idias emitidas nos artigos so de inteira responsabilidade de seus autores. permitida a reproduo dos artigos desde que seja citada a fonte. Pede-se permuta. Exchange is solicited. Piedese canje. Si prega l intercambio. IMPRESSA EM 2006
ARGUMENTA
Nmero 5, 2005
REVISTA DO PROGRAMA DE MESTRADO EM CINCIA JURDICA DA FUNDINOPI

JACAREZINHO PARAN
Faculdade Estadual de Direito do Norte Pioneiro
CONSELHO DE PESQUISA E PS-GRADUAO - CONPESQ Coordenadora: Samia Saad Gallotti Bonavides
DEPARTAMENTO DE DIREITO PBLICO Chefe: Vladimir Brega Filho
DEPARTAMENTO DE DIREITO PRIVADO Chefe: Srgio Vaz
DEPARTAMENTO DE ESTUDOS CORRELATOS Chefe: Paulo Ribeiro
DEPARTAMENTO DE DIREITO PROCESSUAL Chefe: Gilberto Giacoia
DEPARTAMENTO DE ESTGIO Chefe: Samia Saad Gallotti Bonavides
PROGRAMA DE MESTRADO EM CINCIA JURDICA Coordenador: Gilberto Giacoia Vice-coordenador: Jaime Domingues Brito
Faculdade Estadual de Direito do Norte Pioneiro Avenida Manoel Ribas, 711 Centro Caixa postal103 Jacarezinho PR CEP 86400-000 Tel.: (43) 3525-0862 Site: http:www.fundinop.br e-mail: fundinop@fundinop.br
Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
SUMRIO
DIREITOS HUMANOS E PROCESSO CIVIL ........................................ Gelson Amaro de SOUZA FEDERALIZAO DAS VIOLAES DE DIRETOS HUMANOS ........ Vladimir BREGA FILHO O ACESSO JUSTIA E A IMPORTNCIA DO TRABALHO REALIZADO PELOS ESCRITRIOS MODELO DE APLICAO DAS FACULDADES DE DIREITO .................................................................. Mateus Faeda PELLIZZARI ENSAIO SOBRE A NECESSIDADE DE UMA TEORIA PARA A SUPERAO DEMOCRTICA DO ESTADO CONSTITUCIONAL MODERNO ............................................................................................. Paulo Mrcio CRUZ 8
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FORMAO DA CONVICO E INVERSO DO NUS DA PROVA SEGUNDO AS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO ............... 117 Luiz Guilherme MARINONI SISTEMA PENAL E EXCLUSO SOCIAL QUESTES DE CLASSE SCIO-ECONMICA ............................................................................. 131 Aimbere Francisco TORRES BREVES NOTAS SOBRE A TUTELA MANDAMENTAL E O ART. 14, INC. V, E PARGRAFO NICO DO CPC .............................................. 144 Jos Miguel Garcia MEDINA DIREITO E POLTICA EM HANNAH ARENDT ..................................... 160 Ivana Nobre BERTOLAZO OS POVOS INDGENAS BRASILEIROS E A CIDADANIA ATIVA ..... 180 Fernando Antonio de Carvalho DANTAS NOES INTRODUTRIAS SOBRE O PLURALISMO JURDICO ..... 195 Samia Saad Gallotti BONAVIDES CARACTERSTICAS DE DIREITO OU INTERESSE DIFUSO DA SEGURANA PBLICA ......................................................................... 208 Valter Foleto SANTIN
SISTEMA PENAL E EXCLUSO SOCIAL: A DISCRIMINAO DO NEGRO ................................................................................................... 217 Walter de Oliveira CAMPOS A FILHA DAS ESTRELAS EM BUSCA DO NOVO CDIGO CIVIL ...... 232 Luiz Edson FACHIN
COLABORAO ESPECIAL IL CONTROLLO DI RAZIONALITA DELLA DECISIONE FRA LOGICA, RETORICA E DIALETTICA .................................................................... 237 Michele TARUFFO
ARTIGOS DE GRADUANDOS BREVES NOTAS SOBRE A CIDADANIA NO BRASIL CONTEMPORNEO .............................................................................. 250 Fernando de Brito ALVES Luiz Otvio Vincenzi de AGOSTINHO A INEXISTNCIA DE COISA JULGADA SECUNDUM EVENTUM LITIS NAS AES COLETIVAS: EM BUSCA DE UMA UNIDADE TERMINOLGICA CIENTFICA ADEQUADA ....................................... 266 Vincius Jos Corra GONALVES
DISSERTAES DEFENDIDAS ........................................................... 284
NORMAS PARA APRESENTAO DE ORIGINAIS ........................... 287
PREFCIO
Apesar da mudana contnua que o mundo impe quele que est integrado nele, e que o Direito exige como condio de sobrevivncia e evoluo, muitos continuam fiis a certos ideais. Ver a Justia realizada de forma plena um desses ideais e tambm um princpio de atuao. Pensar o Direito implica refletir sobre normas, regras e princpios, e em algo que est acima disso, que nsito natureza humana. Mas os valores humanos no imperam na sociedade em seu estado puro, porque sofrem influncia cultural, e das prticas que produzem a dominao, de uns sobre os outros vindo da vem a percepo de uns parecem ter mais direito que os outros, mas na verdade o fosso da excluso bem mais profundo, eis que vai alm de da falta de reconhecimento de direitos, por ser ainda mais sensvel a falta de aes efetivas para que se igualem as condies de cada pessoa, a fim de que receba uma formao adequada para interagir no meio social. Uma instituio educacional tem uma parcela dessa responsabilidade, e por isso tem que lutar para evoluir e acompanhar as mudanas, sem perder os ideais. A FUNDINOPI, pela sua tradio no ensino superior, como uma faculdade estadual, e, por muito tempo, isolada, teve momentos marcantes: quando nasceu, quando foi reconhecida, quando atingiu sua maturidade, e novamente foi reconhecida como uma escola de excelncia, no uma, mas diversas vezes. Houve tambm os momentos de medo, de angstia, de decises difceis para escolher o caminho que auxiliasse a prosseguir com mais qualidade a oferecer. Em meio a toda essa luta, contou com aes corajosas, com perdas e vitrias, sendo que umas e outras no foram sempre vividas em pblico, e nem compartilhadas em festas e recepes, mas, muitas vezes se processaram na intimidade de cada aluno, professor, dirigente e servidor. Essa vivncia coletiva feita da soma de aes particulares, e no final das contas, as dores so compartimentadas, mas a histria no de ningum, de todos, atmosfrica, como o ar que se respira e o calor, em razo do qual, tantas vezes se transpira em salas de aula e outros espaos de estudos. O Programa de Mestrado, que agora j est lanando sua quinta revista, tem uma parcela de grande importncia no crescimento e consolidao da instituio, porque justamente veio ocupar um espao importante na produo de conhecimento prprio, sendo hoje indissocivel dela. Assim, uma felicidade, cuja sensao no tem como ser traduzida em palavras, prefaciar a Argumenta, pela certeza de que as dificuldades enfrentadas para chegar at aqui, nunca foram em vo. Nesse nmero uma grata satisfao ter, mais uma vez, contribuies de professores da casa e de outros pesquisadores amigos e sempre solidrios, bem como mestrandos e alunos da graduao, de forma que se conseguiu uma gama realmente interessante de reflexes jurdicas contemporneas, as quais esto sendo ofertadas a cada leitor que se dispuser a compartilhar seu tempo, e tambm colaborar com o progresso da cincia jurdica. Samia Saad Gallotti Bonavides Professora e Procuradora de Justia
DIREITOS HUMANOS E PROCESSO CIVIL

Gelson Amaro de SOUZA*
Sumrio: 1. Noes preliminares 2. Conceito de direitos humanos 3. A supremacia dos direitos humanos 4. Os direitos humanos e o processo civil 5. Alguns institutos de processo civil em consonncia com os direitos humanos 5. 1. O devido procedimento legal e direitos humanos 5. l. 1. Suporte constitucional do devido procedimento legal 5. 1. 2. O devido processo legal material - Substantive due process 5. 1. 3. O devido procedimento legal processual - Procedural due process 5. 2. Privao da liberdade ou dos bens 5. 3 Gratuidade da justia 5. 4. Proteo ao direito de moradia 5. 5. Prioridade aos processos dos idosos 5. 6. Tutela antecipada 5. 7. Tutela inibitria 5. 8. Efetividade da tutela jurisdicional 6. Alguns costumes que violam os direitos humanos 6. 1. A abusiva declarao de fraude de execuo sem o devido procedimento legal 6. 2. A absurda priso do depositrio judicial sem lei 6.2.1. Antecedentes jurisprudenciais 6. 3. Reteno de dinheiro de incapaz sem lei 6.3.1. Da restrio (reteno) inconstitucional de dinheiro de incapaz 6.3.2. Antecedentes jurisprudenciais 6. 4. Priso civil processual da parte que no cumprir ordem judicial 6.4.1. Precedentes jurisprudenciais. Concluso. Referncias
Resumo: O presente estudo visa analisar os direitos humanos em face do processo civil. Procura demonstrar o que se respeita no processo civil, em termos de direitos fundamentais e direitos humanos e demonstrar alguns casos de aberraes jurdicas, em que no se respeitam os direitos humanos que so os direitos fundamentais da pessoa humana e o mnimo necessrio para que possa viver com dignidade, ou seja, o respeito dignidade humana.
Abstract: The present study seeks to analyze the human rights in face of civil procedure. It seeks to demonstrate what is respected in the civil procedure, in terms of fundamental rights and human rights and also to demonstrate some cases of juridical aberrations, in which the human rights, that are the fundamental rights of the human person, are not respected and the minimum necessary in order to live with dignity, in other words, the respect to the human dignity.
Palavras-chaves: Direitos humanos; Direitos fundamentais; Direito processual civil; Processo Civil; Pessoa humana; Dignidade da pessoa humana.
Doutor em Direito Processual Civil pela PUC/SP, ex-Diretor e atual Professor da Faculdade de Direito de Presidente Prudente-SP AET e da Faculdade de Direito de Adamantina FAI. Procurador do Estado (aposentado) e Advogado em Presidente Prudente-SP. 8 Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
Key-Words: Human rights; Fundamental rights; Civil procedural law; Civil procedure; Human person; Dignity of the human person.
1. Noes preliminares Urge ressaltar preliminarmente que em todas as sociedades evoludas h uma perene preocupao com o ser humano e a busca constante de providncias e medidas no sentido de aprimoramento do atendimento s pessoas para, com isso, atingir o mais completo aperfeioamento possvel do convvio social, com vistas salvaguarda da dignidade humana. O esforo para se encontrar frmula para o alcance da dignidade humana tem levado as sociedades modernas a descobrirem novos caminhos, atravs das mais variadas tcnicas aplicadas em todo e qualquer setor da cincia. Se assim , no campo da engenharia, da medicina e dos demais ramos da cincia social, no direito, sabidamente integrante desta ltima, no poderia ser diferente. Os avanos, at ento, experimentados pelas mais diversas e modernas legislaes contemporneas, tm demonstrado no ser em vo a procura para detectar falha e aperfeioar o direito em busca de um melhor atendimento aos direitos humanos e, com esses, pr em relevo a dignidade da pessoa humana.1 O direito, como se sabe hoje, existe, para atender os interesses das pessoas integrantes da sociedade2 e, no mais, como era visto no passado, quando se imaginava que ele existisse somente para atender os caprichos dos governantes e de alguns3 poucos poderosos. Observa JABUR4 que a escola naturalista enfatizou e resgatou a primazia dos direitos naturais, ou seja, aqueles essenciais e inatos do ser humano, antevisto primordialmente pelo cristianismo, pela qual revigorou a teoria dos direitos originrios e fundamentais do indivduo, saindo da abstrao para a concretizao, para dar lugar atuao contra o Estado autoritrio, cujo arbtrio no se tolera mais. Conforme ensina MAZZUOLI,5 no Brasil, no se tem utilizado todos os meios disponveis ao seu alcance para efetivar a observncia aos direitos humanos. certo que existem esforos nesse sentido, mas ainda no se atendeu e nem se atende de
1 Quem pensa o Direito hoje tem que pensar em indivduos livres e iguais. E quem pensa em liberdade e igualdade pensa na dignidade dos homens. FELIPE, Marcio Sotelo, Razo jurdica e dignidade humana. p. 54. 2 Mais amplamente sobre o assunto, ver nosso Processo e jurisprudncia no estudo do direito, Rio de Janeiro: Forense, 1989. 3 FELIPE, Marcio Sotelo. No h razo pela qual, diante da norma positiva que violenta a dignidade humana, devo aprisionar a juridicidade na pressuposio da norma fundamental segundo a qual vale a vontade de algum ou de alguns. Razo jurdica e dignidade humana. P. 23 Em outra passagem: aquela apoiada na idia de unidade dos homens, a norma da totalidade, a norma que diz do direito de ter direitos, a norma fundamental que assegura os direitos humanos. Idem, p. 37. 4 JABUR, Gilberto Haddad. Liberdade de pensamento e direito ,a vida privada. p. 75. 5 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Direitos humanos, constituio e os tratados internacionais. P. 351.
forma ampla os direitos mnimos necessrios dignidade do ser humano. Todavia, com essa nova realidade, pem-se em relevo os princpios da humanizao e, as sociedades mais avanadas vm dando exemplo de respeito pessoa e ampliando cada vez mais a incidncia dos direitos humanos. Pena que em uma sociedade como a nossa, onde ainda perdura o coronelismo poltico e a prioridade ao capitalismo selvagem, os direitos humanos fiquem para um segundo plano6. No se pode negar algum avano legislativo nesse aspecto, mas alm de ser uma evoluo legislativa ainda muito tmida, nem sempre aquilo que estabelecido na lei encontra ressonncia na prtica. Exemplificativamente, lembra-se que o sistema jurdico contempla o direito habitao e que, apesar disso, muita gente no tem onde morar7. Tambm o sistema assegura o direito vida e, no entanto, todos os dias os noticirios do conta de que centenas de pessoas perdem a vida, por falta de segurana, falta de atendimento mdico e s vezes at mesmo, por falta de alimentos. Ainda, o sistema jurdico assegura a liberdade de pensamento e a de locomoo e no raro se v casos de censura e impedimento da livre expresso do pensamento e pior ainda, casos de privao da liberdade com priso at mesmo sem previso em lei.8 A Constituio Federal assegura o direito de propriedade, mas freqentemente se v, pessoas ficarem privadas de seus bens, sem o devido procedimento legal. 9
2. Conceito de direitos humanos Quando se usa a expresso direito j se est inferindo tratar-se de relao entre pessoas, visto que somente entre estas que se pode falar em direito. Quando se usa o termo humano est se referindo tambm a pessoa, visto que somente a pessoa natural pode ser considerada como ente da estirpe humana. No entanto, como fora de expresso, sempre que se quer referir a pessoa, tornou-se corrente utilizar a expresso pessoa humana, como comum dizer-se dignidade da pessoa humana. Direitos humanos so aqueles necessrios para que uma pessoa possa ter uma vida com dignidade. Talvez o primeiro e o maior de todos seja o respeito ao que todas as pessoas tm direito e nem sempre reconhecido pelos poderes pblicos. Tambm quando se diz direitos humanos, est se referindo aos direitos da pessoa. Mas no so quaisquer direitos, restringindo-se queles ligados de forma mais ntima natureza da pessoa. So os direitos fundamentais da pessoa, norteados por sua natureza, ou seja, aquilo que a acompanha desde o seu nascimento at a sua
6 A teoria tomista tinha por tradio tomar o fundamento da norma de cima para baixo e no como o para os estoicista, de baixo para cima. 7 Hoje, vive-se a mais triste fase da histria, em que at aqueles que no tm onde habitar e moram nas ruas esto sendo barbaramente assinados, conforme se v por todos os cantos os noticirios do dia a dia. 8 Ver nosso: Priso do depositrio judicial uma priso costumeira no terceiro milnio. Revista Dialtica de Direito Processual, v. 19. So Paulo: Dialtica, outubro de 2004. 9 Nesse aspecto remete-se ao nosso: Fraude execuo e o direito de defesa do adquirente. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.
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morte. Direitos que, direta ou indiretamente, visam proteger a dignidade da pessoa10. So aqueles direitos bsicos e imprescindveis dignidade do ser humano.11 O positivismo procura fazer do direito uma cincia12, e o humanismo, por sua vez, procura nas cincias naturais a origem do direito.13 Por isso a dignidade do ser humano fim e no meio. O direito positivo apenas meio para se chegar ao fim que o respeito dignidade da pessoa.14 A dignidade do homem intangvel. Respeit-la e proteg-la obrigao de todo o poder pblico.15 Os direitos humanos tm de serem vistos em conformidade com a natureza e a individualidade da pessoa, muito embora a pessoa no viva isolada, sempre fazendo parte integrante da sociedade. Como uma aeronave no pode ser cuidada apenas em seu conjunto, merecendo ateno pea por pea, sobre pena de, por maltrato de uma, ser todo o conjunto prejudicado. Assim tambm a sociedade que no pode ser vista apenas em seu conjunto, pois, h necessidade de cuidar-se da individualidade de cada pessoa. Assim, o conceito de direitos humanos pode ser representado pela teoria kantiana de espao e tempo16. Considerando a humanidade como o tempo, cada pessoa como se fosse uma hora. Se no existir essa hora, no haver a integridade do tempo. Em outros termos, somente se ter o tempo se se considerar a hora unitariamente. Desta forma, somente existe a sociedade, se antes existir a pessoa individualmente considerada. Sem a pessoa individualmente considerada, no haver sociedade. A sociedade, como um todo, deve respeitar e defender a pessoa individualmente, em busca de sua dignidade. A dignidade da pessoa no uma criao do constituinte, que apenas reconhece a sua existncia.17 Pode-se dizer, com MORAES18, que o conjunto de direitos e garantias do ser humano, que tem por finalidade bsica o respeito sua dignidade, por meio de sua proteo contra o arbtrio do poder estatal e o estabelecimento de condies mnimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana, pode ser definido como direitos humanos fundamentais. Ou ainda, como diz SANTOS19, a dignidade da pessoa humana , por conseguinte, o ncleo essencial dos direitos fundamentais, a fonte jurdico-positiva dos direitos fundamentais. Os direitos humanos, de uma
10 FELIPPE, Marcio Sotelo. Quem pensa o Direito hoje tem que pensar em indivduos livres e iguais. E quem pensa em liberdade e igualdade pensa em dignidade dos homens. Razo jurdica e dignidade humana. p. 54. 11 QUEIROZ, Odete Novais Carneiro. Os direitos humanos so os direitos bsicos, imprescindveis dignidade do ser humano, pois que no podero ser jamais violados sem o cerceamento de algum princpio tico. Priso civil e os direitos humanos. p.73. 12 FELIPPE, Marcio Sotelo. Razo jurdica e a dignidade humana. p. 69. 13 SOUZA, Gelson Amaro de. Processo e jurisprudncia no estudo do direito. 14 FELIPPE, Marcio Sotelo. O Direito no se esgota na norma positiva, e nem tudo que est na norma positiva jurdico obra citada, p. 83. A dignidade o fim. A juridicidade da norma positiva consiste em se poder reconhecer que tendenciosamente, ela se pe para esse fim. E se no se pe, no legtima. p. 100. 15 SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. p. 55. 16 FELIPPE, Marcio Sotelo. Nesse sentido. Obra citada. p. 103. 17 SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. p.79. 18 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. p. 39. 19 SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. p.97.
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maneira geral, esto consagrados e garantidos na Constituio Federal, sem contudo, esgot-los. A Constituio no esgota todos os direitos humanos, mas se os ali consagrados fossem respeitados j estaria bom demais. Os direitos humanos devem ser entendidos como uma categoria prvia, legitimadora e informadora dos direitos fundamentais, assim como os direitos fundamentais seria uma categoria descritiva dos direitos humanos20, por terem seu fundamento em um sistema de valores prvio, de ordem natural e universal que tem fora jurdica, mesmo no estando positivado. No se pode perder de vista que os direitos humanos so, em verdade, todos aqueles inerentes pessoa e conforme a sua natureza. Da a razo utilizada por MAZZUOLI, para dizer que todos os direitos humanos so universais, individuais, interdependentes e inter-relacionados.21 O sistema constitucional brasileiro bastante abrangente no que diz respeito aos direitos humanos, pena que a legislao infraconstitucional nem sempre os respeita e, muitas vezes, quem no os respeita o intrprete ou o aplicador do direito. Isso uma constante na rbita civil, como a utilizao de medidas drsticas e violadoras dos direitos humanos, sem lei alguma que autorize tal medida.22 Em decorrncia disso se percebeu MAZZUOLI com acuidade observa: Assim que, no atual estgio de evoluo da sociedade, com a constante cada vez mais crescente de desrespeito e de atrocidades, preciso que se busque, seja no direito nacional, seja no internacional, sadas eficazes para soluo do problema dirio de violao dos direitos[...]23
3. A supremacia dos direitos humanos Os direitos humanos esto entre os chamados super-direitos, visto que devem ser respeitados e acolhidos, mesmo que no previstos expressamente na lei positiva. Representam princpios de ordem pblica e, por isso, esto acima da lei24 e devem ser praticados mesmo sem esta. Adverte FELIPPE25 que existem princpios no positivados que freqentemente afastam a aplicao das normas positivas, o que j
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HERRERA, Chinchilla. Qu son y cules son los derechos fundamentales? p. 59. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Direitos humanos, constituio e os tratados internacionais. p. 225. Como exemplo lembra-se a priso do depositrio judicial, quando considerado infiel, sem lei que a autorize e como foi amplamente tratado em artigo nominado Priso do depositrio judicial uma priso costumeira no terceiro milnio. Revista Dialtica de Processo Civil. v. 19. outubro de 2004. Tambm costumeira a reteno (sem lei) de dinheiro de incapaz at que complete a maior idade. Graves inconvenientes resultam desse ato ilegal e inconstitucional. a) Primeiro porque, nessa faixa de idade que o incapaz mais precisa do dinheiro para sobrevir; b) Por segundo, nem todo incapaz menor e, sendo maior ficaria eternamente sem poder utilizar o dinheiro que seu; c) Por terceiro, que o dinheiro em depsito bancrio, com o decurso do tempo perde o poder aquisitivo e quando a pessoa se torna maior, nada mais poder fazer com a migalha que sobra. d) Pior ainda os casos noticiados pela imprensa de desaparecimentos dos depsitos com o passar dos tempos. 23 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Priso civil por dvida e o pacto de San Jos da Costa Rica. p. 109. 24 ARMELIN, Donaldo: Atualmente, no sistema jurdico, no preponderam as regras, mas sim os princpio, de forma que o sistema jurdico presidido precipuamente por estes, at porque a vulnerao de um princpio pode implicar leso mais grave do que a resultante de violao de uma regra. Flexibilizao da coisa julgada. Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo. Edio especial. Janeiro-dezembro 2003. 25 FELIPPE, Marcio Sotelo. Nesse sentido. Obra citada. p. 68. 12 Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
seria bastante para demonstrar a inadequao do modelo positivo nesse particular. No mesmo sentido, SANTOS26 proclama que o legislador apenas reconhece a existncia dos direitos humanos porque sendo estes inerentes pessoa, j h um conceito a priori. Seguem-se os ensinamentos de GUIMARES27, para quem no se pode cogitar dos direitos e das garantias fundamentais sem se pensar no direito natural e nele fundamentar, pois tm estes como pressupostos inconfutvel de uma natureza humana, idntica entre todos os homens. A supremacia do direito fundamental tambm foi vista por OLIVEIRA28, para quem no so os direitos fundamentais que se movem no mbito da lei, mas a lei que deve mover-se no mbito dos direitos fundamentais. Os princpios constitucionais processuais, da mesma forma que os demais princpios, gozam de fora suprema, vinculando, no caso, toda a sistemtica do processo s suas verificaes e exigncias, como observou RAMOS JUNIOR.29 Os princpios no precisam ser positivados para serem respeitados e cumpridos, porque sempre esto acima das leis positivas. Como reconhece HERRERA,30 o direito positivo apenas um instrumento bastante modesto de controle social. Segue-se PREZ LUO31, para quem os direitos abarcam aquelas exigncias que devendo ser objeto de positivao, ainda que no o tenha sido positivado. Em outros termos, devem prevalecer os princpios, sejam ou no contemplados pela norma positiva.
4. Os direitos humanos e o processo civil. No campo do processo civil notvel a existncia de esforos do legislador que aos poucos vai reformulando as suas legislaes sobre o ponto de vista processual ou at mesmo procedimental, visando facilitar o acesso ao judicirio e a incrementao de providncias visando a efetivao da justia32. Tem-se ainda criado e procurado incentivar os meios de atuao alternativa de soluo de conflitos de forma mais gil e menos onerosa para os jurisdicionados, como a nova lei de arbitragem, os juizados especiais, as cmaras de intermediao, juizados de conciliao etc. A tutela antecipada surgiu como novidade no sistema quando da primeira etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil, veio como uma luva para por fim ao sofrimento de muitos que passaram, a utilizar o bem da vida em disputa antes mesmo
SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. p.79. GUIMARES, Ylves Jos de Miranda. Comentrios Constituio direitos e garantias individuais e coletivas, p. 4. 28 OLIVEIRA, C.A.Alvaro de. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. RDPC. v. 26, p. 655. 29 RAMOS JUNIOR, Galdino Luiz. Princpios constitucionais do processo. p. 11. 30 HERRERA, Chinchilla. Qu son y cules son los derechos fundamentales? p. 13. 31 PEREZ LUO, Antonio. Los derechos fundamentales. p. 47. 32 HERRERA, Chinchilla. La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo es de los sistemas de pensamiento. Qu son y cules son los derechos fundamentales? p.40.
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da sentena ao final. As aes coletivas outra criao genial, que permitindo em um s processo a deciso de questes de interesse de muitos, evitando maiores delongas e maiores custos, alm de afastar as infindveis dificuldades que tem o particular na propositura e conduo do processo individual e at mesmo o desconforto de se deparar com julgamentos contraditrios. no processo civil, ao que se pensa, onde se concentram os maiores esforos para a efetivao dos direitos humanos. O recente Cdigo do Consumidor, misto de norma de natureza material e processual, abrindo espao para a inverso do nus da prova e a fixao da competncia no domiclio do mais fraco, o consumidor. Recentemente promulgouse o estatuto do idoso, que consagra a prioridade na tramitao dos processos de interesse pessoa maior de sessenta anos.
5. Alguns institutos de processo civil em consonncia com os direitos humanos Vrios so os institutos de processo civil que visam o atendimento dos princpios gerais dos direitos humanos. De uma maneira geral, pode-se apontar o princpio da igualdade das partes, o princpio da liberdade para se propor ou contestar a ao, o princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade, o princpio de que ningum pode ser condenado sem o direito de defesa, o princpio do acesso justia, o princpio do direito ordem jurdica justa, o princpio do contraditrio e da ampla defesa, bem como o princpio do devido processo legal, entre tantos outros.
5. 1. O devido procedimento legal e direitos humanos Um dos pilares dos direitos humanos garantia constitucional do devido procedimento legal que o constituinte preferiu manter a nomenclatura histrica de devido processo legal. Todo processo legal, o que pode ser legal ou ilegal procedimento. 33 O art. 5, LIV, da Constituio Federal de 1.988 dispe que ningum ser privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Mas nada disse, at a sobre o contraditrio e a ampla defesa, que foram objetos de disposio no inciso seguinte (art. 5, LV). Tem-se que, embora andem sempre juntos, o contraditrio e a ampla defesa so figuras diferentes do chamado devido processo legal que, em verdade, mais tem a ver com o procedimento do que com o processo propriamente dito. O constituinte neste inciso preocupou-se com o devido processo legal, mas j se entendeu que se autorizado por lei, o contraditrio e a ampla defesa podem ser diferidos.34 Como o constituinte brasileiro tratou desses princpios em incisos separados, certamente, entendeu que eles so diferentes e independentes. Fossem
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SOUZA, Gelson Amaro de. Fraude execuo e o direito de defesa do adquirente. p. 182. MS. 02553-7. RT. 764/303; Revista de Direito Bancrio, v. 06. p.. 153. Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
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esses princpios sinnimos, no haveriam de receber tratamento em dispositivos separados. Mas no s. Ver-se-, a seguir, alguns aspectos que, ao que se pensa, levam ao entendimento de que tais princpios no se confundem.
5. 1. 1. Suporte constitucional do devido procedimento legal O devido procedimento legal encontra seu suporte constitucional na norma insculpida no artigo 5, LIV, da Constituio Federal, promulgada em 1.988 que assim dispe:
Art. 5 [...]. LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
O constituinte brasileiro consciente da necessidade de se adaptar a Constituio aos mais modernos e avanados ideais do direito e da justia, e, em manifesta demonstrao de que estava em sintonia com o seu tempo, erigiu em postulado constitucional, o chamado devido processo legal. Pensa-se que melhor seria se o denominasse de devido procedimento legal, pois ao que se imagina, todo processo legal, o que pode ser legal ou ilegal o procedimento, como restou anotado anteriormente. O processo pelo simples fato de corresponder a uma relao jurdica, no se pode imaginar ilegal. Toda relao jurdica necessariamente relao legal. Pela forma positivada na Constituio, o que se chama de devido processo legal no pode ser confundido, com mero contedo programtico, mas, sim, como princpio imperativo e que deve fazer-se presente em todo procedimento. Ningum poder sofrer restrio de seus bens sem que antes exista um procedimento adequado e devidamente previsto em lei. Ao que se pensa, a Constituio no traa os contornos do procedimento (ou processo), somente exige que exista norma criadora de determinado procedimento, numa demonstrao clara e objetiva, alm de peremptria e imperativa, de que, sem a existncia de um procedimento (processo) previsto em lei, ningum poder sofrer restrio em seus bens. O que a Constituio Federal quis, foi afastar a arbitrariedade e o protecionismo em favor de alguns, em prejuzos de outros. Procurou evitar que em favor de algum pudesse restringir a liberdade ou os bens de outros, sem que, para isso haja uma lei anterior descrevendo os atos que podem ser praticados e a forma com que o sero. Somente com uma lei anteriormente em vigncia que se pode cumprir a
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igualdade de todos perante a lei, sem discriminaes e sem protecionismo e apadrinhamento. Assim que a Constituio Federal, para evitar distores, exige que, para que algum possa sofrer restrio de seus bens, antes se deve seguir o procedimento previsto em lei, ou seja, o devido procedimento legal (art. 5 LIV, da CF). Caso inexista procedimento previsto para a providncia que venha restringir o direito de algum, esta providncia no poder ser tomada porque inexiste um procedimento previsto em lei. Repete-se, somente com o seguimento de um procedimento previsto anteriormente em lei, que se dar atendimento a esse mandamento constitucional. O que no se pode permitir, que aquele que o encarregado de aplicar a lei possa inventar um procedimento no previsto no sistema jurdico e, ao seu modo, determinar a constrio ou restrio de bem sem o devido procedimento legal. Essa inveno que se apresenta toda particularizada, sem previso em antecedente lei, fere no s o princpio da anterioridade da lei (tipicidade), bem como atenta contra a garantia do devido procedimento legal. Tal comportamento atenta contra os direitos humanos e deve ser evitado, sob pena de sacrificar um dos mais elementares direitos da pessoa que a preservao da dignidade humana.
5. 1. 2. O Devido processo legal material - Substantive due process Alguns autores apregoaram que o devido processo legal se manifesta sobre dois prismas diferentes. Dizem que um se d sob o ponto de vista material ou substantivo (que preferem cham-lo de substantive due process) e outro se apresenta em outro enfoque, ou seja, sob o ponto de vista processual ou formal (que o chamam de procedural due process.)35 NERY JUNIOR, analisando a questo, deixou assentado o seguinte:
A clusula due process of law, no indica somente a tutela processual, como primeira vista pode parecer ao intrprete menos avisado. Tem sentido genrico, como j vimos, e sua caracterizao se d de forma bipartida, pois h o substantive due process e o procedural due process, para indicar a incidncia do princpio em seu aspecto substancial, vale dizer, atuando no que respeita ao direito material, e, de outro lado, a tutela daqueles direitos por meio do processo judicial ou administrativo.36
35
DINIZ, Jos Jangui Bezerra, Princpios constitucional do processo. p. 223; NERY JUNIOR, Nelson, obra citada. pp. 31 e 35. 36 NERY JUNIOR, Nelson, obra citada, p. 31. 16 Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
Os autores que adotam esta posio, afirmam que o substantive due process consiste em dar tratamento no sentido material equivalente ao previsto em lei. Isso, ao que se pensa, no se cuida do devido processo legal e nada tem a ver com o processo e nem com o procedimento. Tem a ver e est ligado a outro princpio que se tornou conhecido como princpio da legalidade ou da anterioridade da lei. Dar atendimento aos mandamentos legais de direito substantivo corresponde, sem dvida, ao respeito do princpio da legalidade ou da anterioridade da lei. Nesse diapaso pronunciou PREVITALLI CAIS (1996):
Essa garantia magnfica, que traz em si embutido o princpio da legalidade, despontou na Idade Mdia, com a Magna Carta, conquistada pelos bares feudais saxnicos junto ao rei Joo Sem Terra, no limiar do Sculo XIII, como funo limitadora do poder real e no do Parlamento propriamente dito.37
Percebe-se que essa autora fala em princpio da legalidade, ao se referir ao devido processo legal substantivo. Esse princpio merece respeito e deve ser cultivado em todo momento, sempre e at mesmo antes e na fase pr-processual, pois somente surge interesse de agir, quando for violada a lei ou for contrariado o princpio da legalidade. Desta forma, cumprir ou no cumprir a lei substantiva, pelo que se pensa, nada influi no devido processo legal, seno no princpio da legalidade ou no princpio da anterioridade da lei, este princpio que se encontra insculpido no art. 5, II, da CF), como princpio garantia dos direitos humanos. Ressalta-se que DINIZ (1997) afirma encontrar-se neste princpio o dever da administrao somente agir conforme aquilo que dispe a lei. So dele as palavras seguintes:
Noutro ressaltar, a administrao s pode praticar atos ou celebrar negcios, havendo lei permitidora, o que a doutrina chama de princpio da submisso da administrao lei. No direito privado, o mesmo no ocorre, haja vista que os particulares se norteiam pelo princpio da autonomia da vontade, onde prevalece a liberdade de contratao e de realizao de negcios e da prtica de todos os atos jurdicos, mesmo que a lei no preveja, contanto que no afrontem normas de ordem pblica, e que no sejam praticados contra os bons costumes. No direito privado, velho dito, o que no proibido permitido. Isto
37
PREVITALLI CAIS, Cleide. O Processo tributrio. p. 53. So Paulo. Editora RT. 1.996. 17
decorre do consagrado no princpio nominado por autor de obras de atipicidade dos negcios jurdicos privados. O fato de a administrao dever agir somente no sentido positivo da lei, isto , quando, lhe por ela permitido, indica a incidncia da clusula due process no direito administrativo.38
Com isso, confirma-se o que foi exposto acima, de que se trata do princpio da legalidade ou da anterioridade da lei e no do devido procedimento legal. o princpio da legalidade, pelo qual ningum pode ser punido sem lei anterior que comine (estabelea) essa pena e que uma das maiores salvaguardas dos direitos humanos.
5. 1. 3. O devido procedimento legal processual - Procedural due process De outra forma, a doutrina analisa o que se tem chamado de procedural due process que visto sob o ponto de vista processual, mas, pelos pontos de vista apresentados, percebe-se a tendncia e inclinao mais para o procedimento, do que para o processo propriamente dito. Sabe-se que o processo forma uma relao jurdica nova e que se chama relao processual. Porquanto o procedimento no forma relao jurdica nova, apenas determina as etapas e as formas com que os atos devem ser praticados. comum encontrar-se afirmao de que por este prisma, esse princpio visto como corolrio ao rpido e pblico julgamento, direito de citao, direito de arrolar testemunhas e fazer reperguntas, direito de produzir provas, oportunidade de defesa (escrita e oral) perante o juiz, direito ao juiz natural ou competente etc.39 Versando sobre o assunto, assim afirmou SILVEIRA (1.996):
O devido legal procedimental refere-se maneira pela qual a lei, o regulamento administrativo, ou a ordem judicial, so executados. Verificase, apenas, se o procedimento empregado por aqueles que esto incumbidos da aplicao da lei ou regulamento viola o devido processo legal, sem se cogitar da substncia do ato. Em outras palavras, refere-se a um conjunto de procedimentos ().40
Seguindo a mesma trilha, CARVALHO (1994), tambm acentuou, em
38 39
DINIZ, Jos Jangui Bezerra, obra citada, p. 223/224. DINIZ, Jos Jangui Bezerra, obra citada, p. 224. 40 SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo legal. pg. 65. 18 Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
monografia, na qual tratou dos princpios processuais constitucionais, o aspecto procedimental do devido processo legal e suas so as palavras seguintes: Ora, somente com o devido processo legal garante-se ao cidado uma atuao imparcial do poder jurisdicional, protegendo a sua liberdade e seus bens.41 Essas colocaes, aliadas s j anteriormente apresentadas, parecem demonstrar a incidncia procedimental do devido processo legal, ao passo que a matria relacionada norma substantiva ou material, ao que se pensa, garantia de outros princpios, tais como o da anterioridade da lei, da tipicidade ou princpio da legalidade. Esses trs princpios no se confundem com o do devido procedimento legal.
5. 2. Privao da liberdade ou dos bens Conforme dispe o art. 5, LIV, da CF, ningum ser privado de sua liberdade e de seus bens sem o devido processo legal. Exige-se que exista um procedimento legal (procedimento previsto em lei), para que o mesmo seja seguido e respeitado sem prejudicar a defesa do interessado. A partir disso, pode-se firmar posio de que ningum pode ser preso ou ficar privado de seus bens sem o devido procedimento legal, ou seja, um procedimento preestabelecido em lei, j que ningum est obrigado a fazer ou deixar de fazer, seno em virtude de lei (art. 5, II, CF), bem como ningum pode ser condenado a alguma pena sem prvia cominao legal (art. 5, XXXIX, CF). Isto , nem a pena privativa de liberdade e nem a pena de perdimento de seus bens. A declarao de ineficcia por reconhecimento da fraude execuo, nada mais do que uma forma disfarada e simulada de declarar a perda do bem. Pode parecer estranho que em pleno terceiro milnio, apesar da garantia constitucional de que ningum ser privado de sua liberdade e de seus bens sem o devido processo legal, ainda existem tais anomalias nos meios forenses. No to raro decretar-se a priso de pessoas sem lei anterior que autorize essa priso42 e, da mesma forma, comum determinar a constrio de bens do adquirente sob a alegao de fraude de execuo sem que o mesmo tenha antes oportunidade de defesa e sem o devido processo legal.43
5. 3. Gratuidade da justia A gratuidade da prestao jurisdicional uma das balizas dos direitos humanos, porque desumano seria apenas permitir que aquele que tem recurso tivesse
41 CARVALHO, Luiz Airton de. Princpios processuais constitucionais, Cartilha Jurdica, TRF/1 Regio, n 28, p. 09, Setembro de 1.994. 42 SOUZA, Gelson Amaro de. Priso do depositrio judicial uma priso costumeira no terceiro milnio. Revista Dialtica de Processo Civil, v. 19. So Paulo: Dialtica, outubro, 2004. 43 Mais amplamente, ver nosso, Fraude execuo e o direito de defesa do adquirente. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.
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acesso ao judicirio e outras pessoas sem recurso no tivessem a mesma sorte. Visando garantir a igualdade de oportunidade instituiu-se no mbito do processo civil a gratuidade da justia, consistente na dispensa de pagamento de despesas e custas processuais, para aqueles que no possam faz-lo sem o sacrifcio do prprio sustento ou da manuteno de sua famlia. um instituto da mais alta relevncia, pena que mal compreendido por alguns juzes, que tudo fazem para neg-lo, sob os mais variados argumentos. Negar o acesso ao Poder Judicirio negar a justia, um dos mais legtimos direitos humanos. Por se tratar de garantia constitucional e por integrar os mais sagrados direitos da pessoa, como a busca da justia, esse benefcio deve ser concedido mesmo naqueles casos de dvida de sua necessidade. Conforme exps ALVARES,44 por justia gratuita deve ser entendida a gratuidade de todas as causas e despesas judiciais ou no, relativas a atos necessrios ao desenvolvimento do processo e defesa dos direitos do beneficirio em Juzo. O acesso justia, por ser um dos elementares direitos do cidado, no pode ser dificultado, menos ainda impedido por falta de condies econmicas. A pessoa tem direito natural justia e no simplesmente de ingresso no judicirio. Tem direito ordem jurdica justa com a aplicao do direito, no bastando um simples acesso ao judicirio, tem direito prestao jurisdicional, que atividade desenvolvida pelo judicirio para a efetividade do processo. No basta o simples ingresso em juzo, o mais importante no a entrada, mas a sada com a prestao jurisdicional garantida.
5.4. Proteo ao direito de moradia A penhorabilidade e a impenhorabilidade de bens tm sido consideradas como disciplinas de direito civil e no processual. Seja como for, os efeitos delas recai sempre no processo, pois neste que se efetiva ou deixa de se efetivar a penhora. Um dos maiores avanos nos ltimos tempos, foi a lei n 8.009 de 1990, que garantiu a impenhorabilidade dos bens que guarnecem a residncia do devedor, bem como o prprio imvel que esteja servindo de sua residncia. Trata-se de grande avano rumo ao respeito dos direitos humanos, pois se a moradia um dos direitos humanos mais reclamados, no se pode mesmo retir-la do devedor. No se trata, como pensam alguns, de estimular o calote.45 Muito diferentemente, trata-se de respeitar o princpio constitucional da proporcionalidade, pois, entre o devedor ficar sem moradia e ficar ao relento e o credor ficar apenas sem receber o seu crdito, proporcionalmente, esta ltima muito menos danosa. prefervel que o credor fique sem o seu crdito do que o devedor fique sem moradia.
44 45
ALVARES, Anselmo Prieto. Uma moderna concepo de assistncia jurdica gratuita. RT. v. 778, p. 50.; WAMBIER, Luiz Rodrigues. A crise da execuo e alguns fatores que contribuem para a sua intensificao-algumas proposta para minimiz-la. RJ 316, p. 36. 20 Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
Como observa NUNES46, hoje , reconhecidamente, de fundamental importncia a casa de famlia, o lar, constituindo-se essa a base da sociedade e da nao, sendo esta, na expresso de Ruy Barbosa, nada mais que a famlia ampliada. sem qualquer sombra de dvida um instituto voltado ao atendimento dos direitos humanos e, mais especificamente, ao direito de moradia. A pessoa sem moradia no pode viver com dignidade. A falta de condies de vida com dignidade, aniquila a personalidade, abala a alta estima e coloca a pessoa em sofrimento permanente.
5.5. Prioridade aos processos dos idosos Outra medida recente, mas que desde h muito j se ressentia de sua criao, a prioridade do procedimento das causas de interesse dos idosos. Em um Pas igual ao Brasil em que os processos duram anos e anos, seria extremamente desumano deixar o idoso minga de uma prestao jurisdicional por longo tempo. Essa medida adotada recentemente pela Lei n 10.173 de 2001, que alterando o Cdigo de Processo Civil, instituiu o artigo 1211-A, pelo qual, os procedimentos judiciais em que figure como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou superior a sessenta e cinco anos47 tero prioridade na tramitao de todos os atos ou diligncia, em qualquer instncia. Longe de ser um privilgio, o atendimento aos reclamos das necessidades da pessoa idosa e o respeito aos direitos humanos do idoso, atravs do procedimento em processo civil.
5. 6. Tutela antecipada Outra figura que indiretamente contribui imensamente para a proteo dos direitos humanos a tutela antecipada dos direitos pretendidos. notrio que o procedimento a ser utilizado no processo longo e demorado, visto que para o atendimento do devido procedimento legal, vrias so as etapas procedimentais, sendo por isso, moroso o procedimento de qualquer ao. Atendendo os reclamos da doutrina mais moderna, o legislador acabou por ceder e instituir essa providncia de grande valia, que se tornou conhecida por tutela antecipada ou antecipao de tutela. Em verdade, e em princpio, a tutela a ser deferida mesma. Apenas o momento que difere da tutela tradicional. Na tradicional, o pedido somente era atendido ao final do procedimento, quando ento o juiz proferia a sentena. Na tutela antecipada, o pedido que atendido provisoriamente, desde o incio, por deciso incidente. Isso atende melhor os desgnios dos direitos humanos, porque a parte interessada no precisa amargurar por longos anos a espera do provimento jurisdicional. Assim, poder ter, desde logo e imediatamente tutela de seus direitos
46 47
NUNES, Helio da Silva. O bem de famlia e sua evoluo jurisprudencial. RT. v. 785, p. 145. O estatuto do idoso, Lei 10.741, de 01-10-2003, fixou em 60 anos a idade para ter direito nesse benefcio (art. 71). 21
e garantir, no que diz respeito a isso, a possibilidade de viver com dignidade enquanto o processo tramita lentamente.
5. 7. Tutela inibitria Tambm a chamada tutela inibitria contribui e, em muito, para a proteo e efetivao dos direitos humanos. Sabe-se hoje que efetivar ou proteger direitos no apenas reparar o mal causado. Melhor que isso, impedir que se cause o mal. Depois que o mal foi causado, jamais existir uma reparabilidade completa48. Por mais que se pense em reparar o mal causado, haver aspectos malficos irreparveis. Imagina-se em caso de poluio ao meio ambiente, por exemplo, por mais que se imponha multa, reparao por perdas e danos, indenizao, a sade que o bem maior, no mais se recupera. So casos em que a tutela inibitria pode contribuir e muito para evitar o dano e evitar que a pessoa seja prejudicada em sua dignidade humana. O sistema processual brasileiro, com o instituto da tutela inibitria, pode evitar danos a pessoa e evitar que a mesma seja atingida em sua dignidade pessoal. Pena que se trata de instituto pouco conhecido e ainda pouco utilizado no direito ptrio. No entanto, h de convir com MARINONI,49 para quem, atualmente, diante da incluso da locuo ameaa a direito, no artigo 5, XXXV, da CF, afirmando o princpio da inafastabilidade da apreciao do judicirio a qualquer ameaa ao direito, no h mais qualquer dvida sobre o direito tutela jurisdicional, atravs do processo civil, capaz de impedir a violao do direito.
5. 8. Efetividade da tutela jurisdicional Nada mais constrangedor e at mesmo causador de sofrimento do que a indeciso criada por situaes litigiosas, enquanto a lide no resolvida. Traumtica como se sabe, a demora no provimento jurisdicional final. Tambm j se sabe que nos dias modernos, no basta que o juiz resolva a ao declarativa, necessrio se faz que torne efetiva a prestao jurisdicional, o que se acostumou chamar de efetividade da tutela jurisdicional. A efetividade da tutela jurisdicional um dos apangios da proteo dos direitos humanos. Ressalta-se que o artigo 5, XXXV, da Constituio Federal, assegura que a lei no pode excluir da apreciao do Judicirio qualquer leso ou
48
O direito tutela do direito, como bvio, geralmente conferido ao autor - se o caso for de procedncia ao final do procedimento. Quando h fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, admite-se que o autor possa, quando lhe possvel demonstrar a probabilidade do direito que afirma possuir, requerer a antecipao da tutela almejada. MARINONI, Luiz Guilherme. O direito efetividade da tutela jurisdicional na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais. RDPC. v. 28, p. 304. Curitiba: Gnesis, abril-junho, 2003. 49 MARINONI, Luiz Guilherme. O direito efetividade da tutela jurisdicional na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais. RDPC. v. 28, p. 303. 22 Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
ameaa ao direito. A garantia constitucional, mas o meio de efetiv-la processual, atravs do direito de ao. Esse direito de ao somente pode ser exercido atravs do processo. Disso resulta a importncia do processo civil, na defesa e proteo dos direitos humanos. Toda a defesa dos direitos humanos na rbita civil, h de passar pelo crivo do direito processual civil.
6. Alguns costumes que violam os direitos humanos A par da utilizao de vrias medidas processuais em atendimento aos direitos, lamentavelmente, ainda existem alguns costumes que no condizem com a proteo dos direitos humanos, ao contrrio, at atentam contra estes. A priso do depositrio judicial sem lei que a determine, a declarao de fraude execuo sem processo e procedimento prprio e sem se atender ao devido procedimento legal, a privao dos direitos de incapazes, com a reteno de dinheiro a eles pertencente para ficar em depsito judicial, sem lei que o autorize, a barreira disfarada para impedir o envio de recurso instncia superior, entre outros. Tudo isso realizado, tendo vista costume do passado, mas sem lei que o autoriza.
6.1. A abusiva declarao de fraude de execuo sem o devido procedimento legal O procedimento a ser seguido para o reconhecimento e a declarao da fraude execuo tem sido um grande desafio aos aplicadores da lei. Sabe-se que o sistema processual no reservou espao para um procedimento especial de declarao de fraude de execuo, como o fez para o caso da incluso como legitimados execuo do esplio ou dos sucessores do executado falecido. Se assim no o fez o legislador, no pode o aplicador da lei faz-lo, ante a ausncia de norma expressa (art. 271, do CPC). O velho e superado costume de se decidir pela fraude de execuo, sem prova e por mera presuno, coisa do passado e, ante a notria e a flagrante injuridicidade e inconstitucionalidade deste procedimento costumeiro, ele deve ser extirpado do nosso mundo jurdico. Nesse sentido, reconhecendo a necessidade de um procedimento previsto em lei para a privao de bens j se manifestou a eminente magistrada Rosngela Maria TELLES , que em brilhante trabalho doutrinrio assim se expressou:
O inciso LIV consagra que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Com isso, o processo deve ser adredemente previsto no ordenamento jurdico.50
50 TELLES, Rosngela Maria. Princpio constitucional do devido processo legal. in Temas de Processo Civil, coordenado por Kiyoshi Harada, p. 171, Editora Juarez de Oliveira. So Paulo: 2000.
23
Se no passado a penhora de bem do terceiro adquirente sem um processo e procedimento com a defesa do adquirente era considerada normal, hoje j no pode mais. Se no sistema jurdico passado isso era aceitvel, deixou de s-lo a partir do novo sistema constitucional institudo com a Constituio Federal de 1.988. Com a Constituio atual afastou-se qualquer dvida a respeito da necessidade de um devido procedimento legal para o reconhecimento de fraude execuo51 e a realizao da penhora do bem de terceiro. Em se reconhecendo a penhora como figura constritiva e por isso privativa de bem, impe-se por exigncia constitucional que isso somente se d mediante o devido procedimento legal. Nesse sentido a brilhante e acertada advertncia de TESHEINER (2000), quando assim exps:
O art. 5, LIV, da Constituio estabelece que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Esse processo a que se refere a Constituio, processo jurisdicional, que supe ao, juiz e ru. No se admite, pois, que algum seja privado da liberdade ou de bens de seu patrimnio, por atos administrativos e, menos ainda, por atos de justia de mo prpria.52
O mesmo eminente professor TESHEINER (2000), mais adiante noticia:
Numa das primeiras aplicaes do art. 5, LIV, da Constituio de 1988, a 3 Cmara Cvel do tribunal de Alada do Rio Grande do Sul afirmou a inconstitucionalidade da execuo extrajudicial prevista no Decreto-Lei n. 70, de 21 de novembro de 1966: Dir-se-ia que o Decreto-Lei n. 70/66 no impede o acesso Justia, restando sempre ao prejudicado o ensejo de propor demanda onde se apreciem os aspectos materiais e formais da execuo forada extrajudicial, como, por sinal, o fez o proponente desta ao. Porm a possibilidade de posterior ingresso no Judicirio jamais pode justificar a permanncia do que inconstitucional, de qualquer forma, porque afronta outros regramentos constitucionais, como o caso do princpio do devido processo legal, da igualdade perante a lei, da isonomia processual. Se antes havia acrdos resolvendo pela constitucionalidade, preciso levar em conta que no se encontrava, na anterior Carta Magna, norma como a
51 52
Ver nosso: Fraude execuo e do direito de defesa do adquirente. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. TESHEINER, Jos Maria. Pressupostos processuais. P.25/26. Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
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do art. 5, LIV, da atual, impondo que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.53
Vale citar e transcrever aqui, as palavras do Eminente Dcio Antonio ERPEN, em relao ao assunto, quando disse: Para evitar cometimento de injustias, penalizando inocentes, reitero que nosso sistema jurdico se arrima no princpio da boa-f.54 A boa-f do adquirente deve ser sempre presumida e a m-f deve ser sempre provada. Isso princpio elementar de direito; no pode ser desconhecido de ningum, muito menos ainda de um julgador. A declarao de fraude de execuo atinge terceiro que no participa do processo de execuo e, por isso, exige melhor ateno norma Constitucional (art. 5, LIV e LV) e, por via de conseqncia, ser-lhe- assegurada a ampla defesa, o contraditrio e o devido procedimento legal em toda a sua extenso. O respeito ao devido procedimento legal no pode faltar em processo e procedimento algum, assim tambm dever ser em relao ao procedimento para conhecer, reconhecer a existncia de fraude de execuo e declarar a ineficcia da alienao feita em fraude. A Constituio Federal, em seu artigo 5, LIV, afirma de forma peremptria que: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Bem de ver que a Carta Maior no abre exceo e nem permite excluso. Ela diz ningum ser privado de seus bens sem o devido processo legal. Se a Constituio Federal diz ningum porque no permite exceo e todos ficam ao abrigo do devido processo legal. Assim tambm deve estar o adquirente da coisa, cuja aquisio est sendo acoimada de fraudadora da execuo. Que a penhora sobre o bem do terceiro adquirente provoca-lhe restrio de direitos e de seu bem propriamente dito, no pode haver dvida. A penhora sempre ser uma restrio ao direito do titular sobre o bem e no pode ser realizada sem a previso de um procedimento previsto em lei. de se lembrar que dentre as regras inovadoras da atual Constituio est a contida no artigo 5, LIV, dispondo que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Nesse sentido aparece a lio de TEIXEIRA, para quem o princpio constitucionalmente contemplado significa a sntese de trs cnones fundamentais do processo: o do Juiz natural, o do contraditrio e o do procedimento regular. Esclarecendo que este ltimo corresponde observncia das
53 TESHEINER, Jos Maria. Obra citada, pg. 26. Indica como fonte: TARS, 3 Cm. Civ. Ap. 189.040.983(sic). Rel. Srgio Gischkow Pereira, j. 25-10-1989. No mesmo sentido encontra-se julgamento em incidente de Arguio de Inconstitucionalidade na ap. 189040938 rgo Especial do TACRS, j. 1/6/1990. Relator Ivo gabriel da Cunha, publicado em JTARGS 76/81. 54 Revista dos tribunais, vol. 624, pg. 37.
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normas e da sistemtica previamente estabelecida como garantia das partes no processo.55 O terceiro adquirente deve ter direito e deve ter acesso ao devido procedimento legal, com direito ao contraditrio e a ampla defesa e somente depois que deve o juiz pronunciar sobre a eventual existncia de fraude execuo com a declarao de ineficcia do negcio jurdico, e a partir da, que seu bem poder sofrer a constrio pela penhora. Permitir-se a constrio do bem de terceiro, antes de oportunizar, ao adquirente da coisa, o procedimento legal com o contraditrio e a ampla defesa, , sem qualquer sombra de dvida, violar o princpio constitucional do devido procedimento legal. Interessante nesse sentido foi a observao do nclito magistrado Joaquim MOLITOR, que com muita lucidez assim se exprimiu:
Outrossim, o direito de defesa no se exerce apenas no momento da resposta, com o oferecimento da contestao, ou se for o caso, exceo ou reconveno, mas se amplia por todas as etapas procedimentais, constituindo cerceamento de defesa, com violao da garantia constitucional, qualquer restrio aos meios de prova , ou decises no antecedidas de contraditrio.56
Decidir pela fraude de execuo, em simples incidente, dentro do processo de execuo, onde se ouve apenas o credor, como vem acontecendo, prtica que no deve ser estimulada.57 No o direito do credor satisfao do crdito que poder ilidir outros direitos maiores como as garantias fundamentais e constitucionais do direito ao tratamento igualitrio, do devido procedimento legal, da ampla defesa e do contraditrio, que devem ser assegurados ao adquirente, at mesmo porque se cuida de garantia maior prevista na Constituio Federal. O direito de defesa o mais sagrado e importante direito conhecido e existente entre os povos, neste passo vale a pena anotar a advertncia de COUTURE (1951), para quem, nunca haver justia se, havendo duas partes, apenas se ouvir a voz de uma. 58 Se verdade que o credor tem um direito infraconstitucional satisfao de seu crdito, no menos verdade que o adquirente tem outros direitos maiores e garantidos Constitucionalmente, que so os direitos humanos e fundamentais do cidado. Assim, h confronto de direitos, o direito do credor e o direito do terceiro adquirente na qualidade de novo proprietrio. Em sendo assim, o que se tem que dirimir em primeiro plano qual o direito ou quais os direitos que devem ser atendidos preferencialmente.
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TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. AJURIS 44/86. MOLITOR, Joaquim. Plenitude da defesa. in Temas de Processo Civil. Pg. 157-158. Coordenao de Kiyoshi Harada. Editora Juarez de Oliveira. So Paulo: 2000. 57 TAMG. Ap. 269.966-1. RJTAMG 74/196. 58 COUTURE, Eduardo J. Introduo ao estudo do processo civil. Pg. 54, 3 edio. Tradutor Mozart Victor Russomano. Rio de Janeiro: Jos Konfino Editor. 1951. 26 Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
princpio geral de direito que no confronto entre o direito garantido constitucionalmente e outro direito em sentido contrrio, garantido por norma infraconstitucional, deve prevalecer o primeiro. de saber notrio e elementar que sempre haver de prevalecer a Constituio Federal frente legislao infraconstitucional. Dessa forma, antes da satisfao do crdito do credor interessado na declarao da fraude de execuo, deve ser garantido ao adquirente o devido procedimento legal, ainda que isso demande certo tempo e algumas despesas processuais. certo que o credor tem um direito infraconstitucional de crdito, mas o terceiro adquirente tem, alm da garantia constitucional de um direito de defesa, ainda o direito constitucional de propriedade, que por serem garantidos constitucionalmente devem prevalecer sobre o direito do credor. Seguindo esses parmetros, de se convencer de que antes da declarao da fraude de execuo, deve assegurar-se o devido procedimento legal, tanto ao executado (alienante), quanto ao terceiro adquirente, sendo que este, na grande maioria das vezes, o faz na mais expressiva inocncia e boa-f. Fora isso, o que se v arbitrariedade, inconstitucionalidade e ausncia de um estado de direito. Um sistema jurdico evoludo e um estado de direito que se presa no pode permitir que algum sofra restrio ou constrio de seu bem sem o devido processo legal. A Constituio Federal em sua funo altaneira e com os mais ldimos propsitos de se estabelecer no Pas, um verdadeiro estado de direito, preocupou-se de estabelecer a exigncia de um devido procedimento legal anterior, com ampla defesa e contraditrio, para somente depois algum poder sofrer constrio em seus bens ou seus direitos, conforme clara e expressamente a normatizao do artigo 5, LIV e LV da CF . O jurista do seu tempo, no entanto, deve viver com sua poca, se no quiser que esta viva sem ele.59 Por isso que a doutrina e a jurisprudncia mais moderna proclamam a necessidade antes do devido procedimento legal, ampla defesa e o contraditrio para somente depois e por sentena em ao prpria reconhecer-se a fraude de execuo.60 O homem do seu tempo no deve curvar-se s doutrinas convencionais ou jurisprudncia subserviente, mas revestir-se da coragem de se preferir ser justo, parecendo injusto, do que injusto para salvar as aparncias (Calamandrei), mesmo que tenha que divergir do entendimento predominante, procedendo como bonus iudex, ou seja, aquele que adapta as normas s exigncias da vida.61 de lembrar ainda a advertncia de CANOTILHO (1997) lavrada nos seguintes termos:
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Ver Josserand, Derecho Civil, n 558, vol. I. RT. 772/153, 776/231; RNDJ 7/202; ADV-COAD 18/287(2000) 61 Confira: Salvio de Figueiredo Teixeira, Revista Brasileira de Direito Processual, vol. 28, pg. 120. Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi 27
Seria, porm, cientfica e pedagogicamente redutor ensinar apenas o direito positivo sem fornecer algumas propostas quanto aos modos de interpretar e aplicar as normas de uma lei fundamental. Quem quiser ser um verdadeiro jurista no pode desconhecer a metdica constitucional. O ltimo patamar do saber fornecido pela teoria da constituio(...). 62
Em nome dos direitos humanos fica, pois, este brado de alerta, o direito comea pela Constituio e somente poder ser considerada perfeita a interpretao que parte dessa norma maior e que a respeite e a adote. Ningum poder se dar ao luxo de se dizer intrprete ou jurista, sem seguir as normas constitucionais. Mal conhece o direito, quem mal conhece a Constituio.
6. 2. A absurda priso civil do depositrio judicial sem lei O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo decidiu que no tem mais cabimento a priso do depositrio em razo da supervenincia do Pacto Internacional de So Jos da Costa Rica.63 Indiferentemente do partido que se queira tomar em relao ao alcance do Pacto de So Jos da Costa Rica que, para os mais conceituados estudiosos do assunto64, afastou toda e qualquer possibilidade de priso civil, aqui apenas se procura levar em conta a questo relativa responsabilidade do depositrio judicial e no a convencional ou legal, prevista no Cdigo Civil. Como fcil perceber, para a figura do depositrio judicial no de essncia a guarda de coisa alheia. Na grande maioria dos casos, o depositrio devedor e guarda a sua prpria coisa, o que se afasta do depsito clssico. Ademais, para que se configure o depsito clssico necessrio que a guarda da coisa alheia seja a obrigao principal e no acessria e, secundariamente, somente para a garantia de dvida. No se encontra no sistema jurdico brasileiro norma alguma a contemplar a priso do depositrio judicial, que uma espcie de priso administrativa. Entre o depositrio judicial e o juiz existe uma relao de subordinao hierrquica, no dizer de THEODORO JUNIOR.65 Ora, se o que existe uma relao de hierarquia entre o juiz e o depositrio judicial, afastada est a idia de contrato onde as partes ficam em igualdade, sem hierarquia. De outra forma, a hierarquia induz relao jurdica administrativa e se nesta h depsito, este ser de natureza administrativa e
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituio. Pg. 21. TJSP. AgIn. 62.449-5.09-02-1998. PRISO CIVIL - Depositrio infiel No cabimento com o advento do Pacto Internacional de So Jos da Costa Rica, do qual o Brasil signatrio. Decreto Federal n. 678, de 1992". JTJ-Lex. v. 204, p. 207. 64 Por todos: MAZZUOLI, Valrio de Oliveira Priso civil por dvida e o pacto de San Jos da Costa Rica. 2002. 65 THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de execuo. 18 edio, p. 363
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no se cuida de relao contratual civil, conforme dispe o Cdigo Civil.66 Como este somente regula a relao de depsito civil e no a administrativa, esta ficou sem regulamentao. Conforme restou exposto acima, mudando seu pensamento, o mesmo Professor THEODORO JUNIOR67 passou a afirmar que inexiste na regulamentao legal do depsito judicial qualquer dispositivo que regule ou autorize a priso civil do depositrio judicial. Afirma ainda que a previso contida na Constituio Federal genrica e excepcional, esclarecendo que conforme o artigo 5, LIV, ningum poder ser privado de seus bens ou de sua liberdade sem o devido processo legal. No seu descortino avanado, THEODORO JUNIOR68 arremata que no seria jamais aberto ao juiz o arbtrio de ordenar a priso do depositrio judicial, sem a mnima previso em lei, at porque se a ao de depsito a nica via processual em que se chega priso do depositrio judicial, a concluso forosa seria a de que inexiste forma legal para decretar-se a priso do depositrio do juzo. Essa concluso parece ser a nica vivel diante da circunstncia de que o Cdigo Civil (art. 652) fala apenas em depsito voluntrio ou necessrio, espcie do gnero depsito civil. Nada falando sobre depsito judicial ou administrativo, at porque no seria ali sede prpria para tal. O Cdigo de Processo Civil no comina pena ao depositrio judicial, e o procedimento descrito nos artigos 901 a 906 somente se refere aos casos de depsito civil ou clssico e no aos casos de depsito processual ou administrativo, de forma que nem mesmo cabe ao de depsito, no caso de depositrio judicial.69 A confirmao que aqui se tem sustentado em relao inexistncia de lei a amparar a priso do depositrio judicial, est estribada no Projeto de Lei (n 1214/ 03) apresentado pelo nobre Deputado Luiz Bittencourt e que se encontra na Comisso de Constituio e Justia, pelo qual se busca a alterao do art. 150 do CPC, para nele incluir a possibilidade de priso do depositrio judicial. Este aspecto interessante por um lado, porque demonstra que at agora inexiste lei nesse sentido, pois se lei existisse no precisaria de outra para autorizar a priso. Se o nobre Deputado est querendo com o projeto de lei obter alterao do CPC, para criar essa figura de priso, porque at o momento ela inexiste. De outro lado, como alerta MAZZUOLI,70 esse projeto de lei inconstitucional, porque contraria o Pacto de So Jos da Costa Rica, incorporado em nosso sistema constitucional.
66 Cdigo Civil. Artigo 652. Seja o depsito voluntrio ou necessrio, o depositrio que no o restituir quando exigido ser compelido a faz-lo mediante priso no excedente a um ano, e ressarcir os prejuzos. 67 THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de execuo. 18 edio, p. 364. 68 THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de execuo. 18 edio, p. 365 69 Priso Depositrio para garantia do crdito, e no para a guarda da coisa- Priso do depositrio desautorizada, especialmente na hiptese de bens fungveis, quando aplicveis as regras do mtuo Anlise da jurisprudncia Priso indeferida. Deciso mantida. JTACSP-Lex v. 150, p. 18. 70 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Priso de depositrio infiel e responsabilidade internacional do Estado. Braslia: Correio Brasilense de 26/07/2004. p. 01.
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Ainda que se esquea o referido pacto, a inconstitucional subexiste porque a Constituio da Repblica no permite a priso por dvida e depsito judicial por ser apenas meio de garantir a execuo, que a relao principal, indiretamente se constitui em pagamento de dvida. Tanto assim que basta o depositrio pagar para a priso se encerrar. No se trata de depsito como relao principal e sim depsito para satisfazer a execuo, o que caracteriza caso de priso por dvida. Se de um lado inexiste norma cominando pena de priso civil ao depositrio judicial, de outro existe norma estabelecendo quais as conseqncias a que est sujeito o depositrio judicial e, como bem lembra AMARAL SANTOS71, este responde pelos prejuzos que, por dolo ou culpa, causar s partes, no descumprimento do encargo. Assim tambm j foi decidido pelo Tribunal de Justia de Santa Catarina,72 com o entendimento de que em caso de descumprimento do encargo de depositrio judicial, a conseqncia a responsabilidade pelos prejuzos causados. Em verdade, o artigo 150 do Cdigo de Processo Civil, a nica norma que regula matria, impe apenas, como conseqncia do descumprimento dos deveres do depositrio, a obrigao de responder pelas perdas e danos, nada falando de priso do depositrio.73 Como o depositrio judicial um auxiliar do juzo e a este est vinculado administrativamente, caso fosse admitida a priso civil, esta seria de natureza administrativa. No entanto, a nossa sistemtica constitucional atual no permite mais a priso administrativa, fora dos casos de priso militar (art. 5, LXI, da CF). Que a priso de depositrio judicial de natureza administrativa, j foi reconhecida pelo Tribunal de Justia de So Paulo.74 Em se tratando de priso de natureza administrativa, no est autorizada pela Constituio Federal (art. 5, LXI). Observando a questo por outro enfoque, pode-se dizer que a priso do depositrio infiel somente poder ocorrer nos casos de depsito tpico, em que a obrigao principal se constitua no prprio depsito e no quando se trata de obrigao principal de dvida onde o depsito aparece secundariamente. Nesse sentido j foi decido pelo Superior Tribunal de Justia, onde se entendeu que a Constituio da Repblica autoriza a priso civil por dvida em dois casos, apontando um deles, como a situao de depositrio infiel e advertindo que se devem separar as duas situaes de depsito, uma como obrigao principal e outra como obrigao acessria, afirma que a priso civil somente cabvel no caso de depsito como obrigao principal, sendo impossvel estend-la segunda, ou seja, nos casos de obrigao acessria, onde
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AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras linhas de direito processual civil. v. 3, p. 296. TJSC. AgIn. 96.009925-5, 3 Cmara. J. 28.04.1998. A funo pblica de depositrio judicial gera a obrigao de guarda e conservao dos bens penhorados, sob pena de responder pelos prejuzos causados por culpa ou dolo, conforme dispe o art. 150 do CPC.. RT. 754/407. 73 CPC. Art. 150. O depositrio ou o administrador responde pelos prejuzos que, por dolo ou culpa, causar parte, perdendo a remunerao que lhe foi arbitrada; mas tem o direito a haver o que legitimamente despendeu no exerccio do encargo. 74 TJSP. 3 cmara Criminal. 3.780-3. j. 22-09-1980; Cabvel, no caso, o habeas corpus, pois a deciso que decreta a priso administrativa de depositrio infiel agravvel de instrumento, sem suspensividade. RT. 544/316. 30 Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
impossvel a decretao da priso do depositrio.75 Dois aspectos interessantes merecem ser lembrados: a) o primeiro deles o absurdo caso em que o devedor diante da penhora do crdito, na forma do artigo 671 e 672, 2 do CPC, mesmo alegando que no pagaria porque a dvida estava prescrita, teve a sua priso decretada. O terceiro no foi executado, o seu credor que o foi e houve a penhora apenas do crdito e sem haver qualquer ato de transferncia de coisa para depsito, mesmo porque coisa alguma existia, foi esse terceiro considerado depositrio (art. 672, 1 do CPC), e por se entender prescrita a dvida deixou de fazer o depsito (art. 672, 2 do CPC).76 Um caso tpico de priso por dvida e no de depsito pela guarda de alguma coisa alheia. b) o segundo aspecto que merece muita ateno a circunstncia de que o depositrio judicial somente o , em razo de alguma dvida que se quer garantir e no em razo de guarda de coisa alheia que se tem de devolver. De regra, o depositrio judicial assume esse encargo no por livre e espontnea vontade, mas por imposio da situao em que se v envolvido em alguma execuo. O bem depositado para a garantia de pagamento de dvida ou de alguma obrigao de entrega de coisa. Se o bem j se encontra sob constrio judicial, a sua disposio pode configurar fraude execuo (art. 593, do CPC) e a disposio em fraude de execuo considerada ineficaz perante o credor-exeqente (art. 592, do CPC). Ora, se a disposio da coisa considerada ineficaz (art. 592, do CPC), podendo o credor prosseguir na execuo e busc-la nas mos de quem quer que seja, nenhum prejuzo haver para esse credor, nesse caso a coisa sai das mos do depositrio, mas no sai do processo, continua como garantia da execuo. A execuo prossegue como antes sobre o bem alienado. Logo, no se h de falar em prejuzo e nem em depositrio infiel, menos ainda em priso do depositrio infiel como j se decidiu. Alis, assim j foi decidido pelo Egrgio Tribunal de Justia de So Paulo, com o entendimento de que tal disposio inoperante diante do juzo da execuo.77
75 STJ. RHC. 3.901.9. JSTJ e TRF-Lex. v. 82, p. 304. So Paulo: Lex, junho 1996 e ainda REsp. 3.413 e 3.909, citados em RT. v. 751, p. 288.. 76 STF. 2 Turma. RHC. n 66.614-1-SC. Rel. Min. Carlos Madeira. J.13.09.1988. DJU. 30.09.1988. p. 24.986. Depositrio de crdito do devedor, determinada pelo Juiz do processo de execuo. Se o depositrio no depositou em Juzo a importncia respectiva, no vencimento do ttulo, eximindo-se de faz-lo por entender prescrita a ao de cobrana, cabe a priso civil, independente da ao de depsito. Bol. AASP. n 1560. p. 272. de 09-11.1988, 77 PRISO CIVIL. Ameaa de decretao contra depositrio infiel Alienao de parte do bem imvel penhorado, por cuja evico no responde Ineficcia da mesma, em face do art. 592, do CPC. Constrangimento ilegal configurado. Concesso de Habeas Corpus. A alienao, sem responder pela evico, de parte do imvel penhorado pelo depositrio, a par de ser por lei ineficaz, nos termos do art. 592, n. V, do C.P.Civil, no constitui motivo para a decretao de sua priso civil, mesmo porque esta no se destina a tutelar regras de moralidade, porm est instrumentalmente disposta realizabilidade do crdito. TJSP. HC. 134.925 . Rel. Des. Cavalcanti Silva. RF. v. 266, p. 293. No corpo do acrdo consta: operada a penhora (houve sua inscrio?), qualquer posterior alienao inoperante e, ante tal conjuntura, sem acrscimo de convencimento, no endossamos se legitime a priso do depositrio, embora o depositrio seja infiel, ao que tudo indica. Interpretao teleolgica da lei no o facultaria. Seria forma compulsiva rpida cobrana do dbito, apenas. RF.266/293.
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6.2.1. Antecedentes Jurisprudenciais Na jurisprudncia so registrados antecedentes que comungam com a posio at agora exposta. Bastante exemplificativo foi o julgamento proferido no Tribunal de Justia de So Paulo, pela Egrgia Stima Cmara de Direito Pblico, com relatoria do eminente Des. Walter Swensson, com a seguinte ementa.
EXECUO FISCAL Penhora Bens do estoque rotativo Alienao em outras execues fiscais Depositrio Decretao da priso Inadmissibilidade Matria regulada pelo Cdigo de Processo Civil Inexistncia de previso legal para a hiptese Recurso provido. Inexiste na regulamentao legal do depsito judicial qualquer dispositivo que regule ou autorize a priso civil do depositrio. 78 Agravo de instrumento Executivo fiscal Penhora de bens do estoque rotativo, alienados em outras execues fiscais Deciso que decretou priso de depositrio Inadmissibilidade Inexistncia na regulamentao legal do depsito judicial de qualquer dispositivo que regule ou autorize a priso civil do depositrio Recurso provido.79 Em outros acrdos da lavra do eminente Des. Srgio Pitombo, a mesma posio foi adotada, com a seguinte passagem: preciso repetir e mais outra vez: no se cuida de depsito, derivado de contrato; nem de depsito necessrio; todas hipteses nascentes do Cdigo Civil (arts. 1.265 a 1.281 e 1.282 a 1.287). O depsito, aqui, se rege pelo Cdigo de Processo Civil (arts. 139; 148 a 150; 666; 672, 1 677 e 678; 690, 1 n. III; 733; 824 e 825; 858 e 859; 919; e 1.145, 1). Os mandamentos processuais no aludem priso. No se aplicam ao depositrio de bem penhorado, arrestado ou seqestrado por exemplo os preceitos referentes ao de depsito (art. 901 a 906, do Cd de Proc. Civil). 80 Necessidade de interpretao restrita dos preceitos, em razo da excepcionalidade da constrio liberdade de ir e vir, no regulamento vigorante. Inexistncia de norma infraconstitucional, que especifique e regulamente a imaginada priso do depositrio judicial. 81
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TJSP. AI 200.116-5. in JTJ-Lex 247, p. 103. TJSP. AI. 200.116-5, in JTJ-Lex 247, pp. 103-104. TJSP. AI. 129.078.5/4. Tambm o Primeiro Tribunal de Alada Civil de So Paulo em julgamento do Hbeas Corpus, n 544.695-7, rel. Juiz Jacobina Ribeiro, assim decidiu: No englobando a hiptese de o prprio devedor assumir a funo processual de depositrio, de bem ou direito prprio (arts. 665, n IV e 666, caput, do Cd. de Proc. Civil), citado in JTJSP v. 247, p. 105. 81 AgIn. 088.736-5/0 Rel. Des. Sergio Pitombo. RF. v. 360, p. 233. 32 Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
Tambm, o Tribunal de Alada do Estado de So Paulo tem prestigiado esse entendimento e assim decidiu:
inadmissvel a priso civil de devedor que se recusa a entregar bens dados em garantia de dvida, por no poder ser considerado depositrio infiel, uma vez que, para a caracterizao do contrato de depsito necessrio que este tenha como finalidade principal a guarda e no a garantia de determinado bem. 82
O Superior Tribunal de Justia j decidiu que, somente, pode haver priso de depositrio quando o depsito corresponder obrigao principal, isto , quando se tratar de depsito tpico e no de depsito como obrigao acessria, como aquele em que o devedor, fora da obrigao principal, assume a condio de depositrio judicial, esta como obrigao administrativa e secundria. Assim restou o acrdo ementado:
RECURSO DE HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. CDULA RURAL PIGNORTICIA E HIPOTECARIA. PRISO CIVIL. A Constituio da Repblica autoriza a priso civil, por dvida em dois casos: inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e do depositrio infiel (art. 5, LXVII). Cumpre, no entanto, distinguir duas situaes: a) o depsito a obrigao principal: b) o depsito obrigao acessria. No primeiro caso, o depositrio deve restituir a coisa, conforme o convencionado, no segundo, o depsito refora a obrigao de cumprimento de contrato. A priso civil restrita primeira hiptese. Impossvel estend-la segunda, sob pena de a restrio ao exerccio do direito de liberdade ser utilizada para impor ao devedor honrar dvida civil. Interpretao coerente com a evoluo histrico-poltica dos institutos jurdicos.83
6. 3. Reteno de dinheiro de incapazes sem lei. Em homenagem aos direitos humanos, a Constituio Federal, ao tratar dos DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS, disps em seu artigo 5, II, que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.
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TACSP. AgIn. 749.947-0, 1 Cam. J. 20.10.1997, rel. juiz. Elliot Akel. RT. v. 751, p. 287. STJ. RHC. 3.901.9. j. 20-09-1994. JSTJ-TRF, v. 82, p. 304. junho 1996. 33
Por esta norma constitucional, fica claro que ningum est obrigado a deixar o seu dinheiro retido disposio do juzo e em banco contra a sua vontade, salvo se houvesse previso expressa em lei. No entanto, tornou-se costume no Brasil, o dinheiro de incapaz ficar retido at que complete a maioridade. Portanto, determinar-se que o dinheiro pertencente ao incapaz seja retido sem lei clara e expressa ferir mortalmente a Constituio federal. A reteno de bem de qualquer pessoa somente poder ocorrer quando prevista clara e expressamente em lei. Tal medida restritiva de direito e por isso representa exceo. Toda norma restritiva de direito e de exceo deve ser expressa, no podendo sofrer interpretao ampliativa e no possvel interpretao analgica.
6.3.1. Da restrio (reteno) inconstitucional de dinheiro de incapaz Alm da norma estilizada no artigo 5, II, da CF/88, que no obriga fazer ou deixar de fazer, seno em virtude de lei, norma protetora do direito fundamental da liberdade e da dignidade humana. A reteno do dinheiro do incapaz viola os direitos humanos e a Constituio Federal que em seu artigo 5, LIV, assim dispe:
LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; (Art. 5, CF. 1.988)
Desenganadamente, a Constituio Federal no permite que algum seja privado de seus bens, sem o devido processo legal. Ora, se ningum poder ser privado de seus bens, como haveria de privar o incapaz, que o maior necessitado? Ou ser que o incapaz no pessoa? Estaria ele fora da garantia constitucional? Porque desta privao? Qual a razo do vetusto costume de reter dinheiro de menor at completar a maioridade? S porque seria ele incapaz at esta idade? E se aps a maioridade ainda permanecer a incapacidade (ex: deficiente mental), ficar o dinheiro retido eternamente? So questes que qualquer leigo saber responder, sem a necessidade de ser bacharel em direito. a) Ningum em s conscincia poder negar ser o menor, o maior necessitado. Nesta faixa etria, no tem emprego e indefeso. Retirar dele o dinheiro hoje, na poca em que mais precisa no mnimo atentar contra a vida e a dignidade humana do incapaz. Hoje que ele mais precisa deste dinheiro para alimentar-se, vestir-se, medicar-se etc. Caso passe por esse perodo, por ser o mais crucial de sua vida, ao atingir a maioridade, talvez, no mais necessitar do dinheiro, pois j estar em condies de trabalhar e j no ser por certo indefeso. Sem levar em conta de que o dinheiro depositado desaparecer ou diminuir seu poder aquisitivo ao longo dos anos pela desvalorizao natural, visto que a atualizao bancria para os depositantes
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em geral pilhrica e no acompanha a realidade. b) Tambm em s conscincia ningum poder negar que o menor incapaz gente (pessoa). No de hoje que se reconhece direito at mesmo ao nascituro (RT. 625/172 e 587/e 182 e 183). Se at mesmo o nascituro pessoa e deve ter seus direitos fundamentais protegidos, porque ento haveria de ser diferente para o incapaz? O incapaz pessoa e deve ter seus direitos fundamentais respeitados e entre eles, o de no poder sofrer restrio em seus bens, sem o devido processo legal (art. 5 , LIV, da CF/88); c) Como foi visto, o menor pessoa e no pode ficar fora da garantia constitucional prevista no artigo 5 , LIV, da CF/88. Impor restrio aos bens dos menores, pelo simples fato de ser incapaz, sem amparo legal e ainda sem o devido processo legal (no caso, sem processo algum), violar a norma constitucional, no que tem de mais puro, que so os princpios da livre administrao e disposio dos bens, do devido processo legal, e ainda do direito alimentao, educao e sade; d) bem verdade que se tornou costume nos meios forenses a reteno do dinheiro de menor, at que este atinge a maioridade; Entretanto, at hoje no se conseguiu demonstrar qual a razo desta restrio. Alm de no constar de texto de lei expresso, ainda que constasse seria a lei inconstitucional, pois feriria o artigo 5, LIV, da Constituio Federal, que no permite restrio de bens sem o devido processo legal. Na boa inteno de proteger o incapaz, acaba por ferir a sua dignidade e atentar contra os direitos humanos. e) Razo nenhuma existe para reter o dinheiro do menor at atingir a maioridade. At hoje nunca se explicou o porqu deste obsoleto, incoerente e ultrapassado pensamento. Fosse porque o titular do dinheiro menor e por isso incapaz, seria o mesmo que dizer, que aquele que nunca atinge a capacidade, mesmo aps esta idade, ficaria pela vida inteira privado de seus bens. Em caso assim o banco ficaria eternamente com o dinheiro? E o direito do titular do dinheiro? Estas e outras observaes servem para demonstrar no s a inconstitucionalidade e ilegalidade da medida, mas, pior que tudo isto, a imoralidade, eis que retira alimento da boca do incapaz indefeso, para entregar o dinheiro em depsito a banco, que dele se utilizar, para todo o tipo gio, sem retribuio equivalente. Os direitos privacidade e administrao dos bens familiares so integrantes do grande grupo direitos humanos e contrari-los o mesmo que contrariar tambm as garantias asseguradas pela Constituio Federal, dos direitos humanos. Na doutrina ecoa a voz de CARNELUTTI84 ao dizer que a vida do filho , de regra, tambm um interesse do pai. Se assim , ningum melhor do que o prprio
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CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. p. 98. 35
pai para administrar os bens dos filhos. Na doutrina nacional, CARVALHOS SANTOS, anota:
Ao pai, para o desenvolvimento das faculdades contidas no instituto do ptrio poder que ele exercita, concede o Cdigo uma ampla liberdade de ao, estabelecendo que nenhum outro critrio deve nortear-lhe a atividade, como administrador do patrimnio do filho, que no seja aquele da utilidade, do bem-estar deste, presumindo, por outro lado, que ningum possa melhor do que o pai, e com mais vantagem, administrar o que pertence ao menor.85
O mesmo CARVALHO SANTOS, em outro momento arremata:
Poder o pai conservar em seu poder o dinheiro dos filhos para lhe dar o destino que, na qualidade de administrador, julgar mais proveitoso? Parecenos que sim. Porque o art. 432 contm uma proibio que s se aplica aos tutores, e, como sustentou o Desembargador RAFAEL MAGALHES, os pais com relao aos bens dos seus filhos, de que so administradores naturais, isentos da obrigao de prestar contas, no esto sujeitos mesma disciplina (voto na Revista Forense, vol. 30, pg. 314).86
6.3.2. Antecedentes jurisprudenciais O Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro em momento de inspirao e de alta compreenso do significado dos direitos humanos assim decidiu:
Pretendida liberao, por parte da genitora, de dinheiro depositado em nome de seus filhos, estando falecido o pai. O ordenamento jurdico brasileiro no ostenta lacuna a ser suprida quanto administrao dos bens dos filhos incapazes. Poder-dever de mante-los sob a guarda materna, falecido o pai. Direito ampla e inarredavelmente assegurado me, eis que ningum melhor do que ela, falta do marido, apta administrar o que pertence aos prprios filhos. O art. 432 do CC contm proibio que somente se dirige e aplica ao tutor, no estando o pai ou a me sob esta disciplina, pelo que contas no tm que prestar. Incidncia, igualmente, da regra contida no art. 1, 1, da Lei 6.858/80 que autoriza uso de capital depositado em caderneta de poupana no dispndio necessrio subsistncia e educao do menor. O
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CARVALHO SANTOS. J.M. Cdigo Civil interpretado. v. VI, p. 65. CARVALHO SANTOS. J.M. Cdigo Civil interpretado. v. VI, pp. 69:70. Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
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levantamento pode ser total, pois. Provimento do recurso. (TJ-RJ Ac. unn. Da 4 Cm. Civ. Publ. em 20-8-98. ap. 8.804/97). in Bol. Nossos Tribunais, n. 42/98. ementa 84.977- COAD.
No corpo do acrdo consta a seguinte passagem:
Todavia anota-se que invadir a privacidade das relaes familiares, a pretender caar provas desse dispndio e dessa necessidade para subsistncia e educao do filho da apelante pretender levar o brao da lei aonde ela no pretendeu, e nem o intrprete e seu aplicador podem chegar.
Tambm em julgamento nos autos 387/98, que tramitou pela Egrgia Primeira Vara Cvel de Presidente Prudente-SP, em data de 30-10-1998, foi determinada a liberao de dinheiro que se encontrava depositado em juzo e em nome de menor incapaz.
6. 4. Priso civil processual da parte que no cumprir ordem judicial Em um estado de direito, ningum pode ser preso sem lei anterior que expressamente comine pena de priso. A Constituio da Repblica Brasileira, em boa hora implantou a garantia constitucional de que ningum pode ser apenado com priso sem lei anterior que defina o fato como passvel de priso e sem lei que comine expressamente essa pena (art. 5 XXXIX). o princpio da legalidade que alguns autores preferem chamar de o devido processo legal material - Substantive due process, pelo qual ningum poder ser punido sem anterior que expressamente comine a referida pena. Todavia, no Brasil, alguns doutrinadores esto apregoando a possibilidade de decretao de priso civil processual, pela parte que descumprir ordem ou deciso judicial. Tal priso se apresenta inconstitucional por qualquer ngulo que se queira analisar. Mais ainda, por falta de previso expressa. Tem-se exagerado na interpretao do art. 461, par. 5, que d poderes ao juiz para determinar medidas necessrias para alcanar o cumprimento da deciso. Mas o prprio legislador teve a cautela de exemplificar as medidas, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial. certo que essa relao apenas exemplificativa, mas o legislador utilizou-se da palavra como, para indicar semelhana e somente permitiu outras medidas que sejam assemelhadas. No falou em priso civil e nem esta poder ser considerada como assemelhada quelas indicadas. A favor da possibilidade de priso civil processual por descumprimento de
deciso ou mandamento judicial, aparecem autores de nomeada como: MARINONI87, LIMA GERRA88, CMARA89, DOTTI90, VARGAS91 e ARENHART92. Contrrios possibilidade de priso nessa hiptese, aparecem outros autores de peso: BAPTISTA DA SILVA93, THEODORO JUNIOR94, TALAMINI95, MEDINA96, BORGES97, FADEL98, e ALVIM WAMBIER.99 Confundir o ato da parte que descumpre deciso ou mandamento judicial com o crime de desobedincia, algo que no se pode aceitar. Mas ainda assim, o caso no seria cerceamento da liberdade, imediatamente, porque o crime de desobedincia comporta fiana e o agente aguarda o julgamento em liberdade. A priso civil processual por descumprimento de julgado inconstitucional, porque no autorizada pela Constituio Federal e mais que isso, por inexistir lei com essa cominao.
6.4.1. Precedentes jurisprudenciais Na jurisprudncia j comeam aparecer os primeiros julgados rechaando tal pretenso, reconhecendo incabvel a priso civil processual por descumprimento ordem judicial.
Obrigao de fazer. Execuo de sentena proferida em ao civil ambiental. Art. 461 do CPC, que autoriza outros tipos de medida, mas nunca a priso dos diretores, mormente em tais circunstncias, sob pena de consubstanciar ntida e inegvel espcie de priso civil de regra vedada expressamente pela Constituio da Repblica (art. 5, LXVII).100
87 88
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria. pp. 229:234. LIMA GUERRA, Marcelo. Execuo indireta. pp. 242:246 e Direitos fundamentais e a proteo do credor na execuo civil. pp. 134:137. 89 CMARA, Alexandre Freitas. Lineamentos do novo processo civil. p. 75. 90 DOTTI, Rogria Fagundes. A crise do processo de execuo. RDPC. v. 2. pp. 386:387. Curitiba: Gnesis, maio:agosto, 1996. 91 VARGAS, Jorge de Oliveira. A pena de priso para desobedincia da ordem do juiz cvel. RDPC. v. 3. pp. 797:799, Curitiba: Gnesis, setembro:dezembro, 1996. 92 ARENHART, Sergio Cruz. A tutela inibitria coletiva. p. 270. 93 BAPTISTA DA SILVA, Ovdio. Do processo cautelar. p. 530. 94 THEODORO JUNIOR, Humberto. Comentrios ao CPC. v. 5, p. 380. Rio:Forense, 1978. 95 TALAMINI, Eduardo. Tutela antecipatria e tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer. p. 20. Reforma do CPC. Coord. Slvio de Figueiredo Teixeira, So Paulo: Saraiva, 1996. 96 MEDINA, Jos Miguel Garcia. Execuo civil. Princpios fundamentais. p. 336. 97 BORGES, Marcos Afonso. Comentrios ao CPC. v. 4. p. 102. 98 FADEL, Sergio Sahione. Cdigo de processo civil comentado. v. II, p. 790. 99 ALVIM WAMBIER, Teresa Arruda. Impossibilidade da decretao de pena de priso como medida de apoio, com base no art. 461, para ensejar o cumprimento da obrigao in natura. REPRO, v. 112, pp. 196:212. 100 TJSP. AgIn. 294.123.5/0-00. 8 Cmara de Direito Pblico. REPRO v. 112, p. 355. 38 Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
HABEAS CORPUS. Ameaa de priso-descumprimento de deciso judicial. I - No pode o Juiz que no possui jurisdio criminal expedir ordem de priso por descumprimento de deciso judicial, sendo-lhe, permitido apenas a priso em flagrante, nos termos do disposto no art. 5, LXI, da CF/88.
II - Ordem que se concede.101
Habeas Corpus. Ordem de priso penal. Juiz do trabalho. Regime jurdico. Segundo informam os precedentes, no pode o Juiz do trabalho, que no tem jurisdio criminal, expedir ordem de priso de natureza penal, embora possa, como qualquer do povo, prender em flagrante, se o crime ocorrer na sua presena. Ordem de habeas corpus que se concede.102
PROCESSUAL PENAL. Habeas corpus. Cumprimento de ordem judicial. Ameaa liberdade do agente pblico destinatrio da ordem. 1. No pode o Juiz Federal, que no tem competncia criminal, expedir ordem de priso por descumprimento (desobedincia ou prevaricao) de determinao que expea em processo civil. Precedentes.103
I - No se admite ordem de priso por descumprimento de deciso judicial por juiz que no tenha jurisdio criminal.
II Ocorrendo o tipo penal de desobedincia ou prevaricao, somente cabvel a priso em flagrante ou a instaurao de inqurito policial.104
Concluses Em face de todo o exposto, possvel concluir que o processo est bastante avanado rumo proteo dos direitos humanos, mas ainda h muito do que se fazer para o seu aperfeioamento. Recorre-se s palavras de TRINDADE105: Os
101 TRF - 1 Regio. 3 turma. HC. n. 2004. 01.00.009829-3, MG. DJ. 25.06.2004.. Revista Jurdica, v. 322, p.159. Porto Alegre: Notadez, agosto 2004. 102 HC. 1999.01.00.112146-4/PI. DJ. 26.06.2000, p. 64. Tambm Revista Jurdica, v. 322, p. 160. 103 HC. 2001.01.00.048973-1/MT. DJ. 26.04.2002, p. 88.. Tambm Revista Jurdica, v. 322, p. 160. 104 HC.2002.01.00.035813-5-MG. DJ. 16-05-2003. e RJ. V. 322, p. 160. 105 TRINDADE, Jos Damio de Lima. Anotaes sobre a histria social dos direitos humanos. P. 163.
39
que, em todas as pocas, combateram pelos direitos humanos nunca deixaram de saber quo rdua e sempre inacabada foi sua conquista ou como dizem ARZABE e GRACIANO 106: Como um discurso novo, assentado no reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis, e tendo esse reconhecimento como fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo, sua incorporao prxis poltica e social apenas se inicia. Pretender, como alguns pretendem, que o simples descumprimento de deciso judicial pode ensejar a priso civil, voltar ao passado, ao tempo em que a execuo do julgado recaia sobre o corpo da pessoa. Prender algum por inexecuo do julgamento direcionar a execuo contra o seu corpo o que implica volta ao passado e isso no pode ser aceito em pleno limiar do terceiro milnio. Hoje mais do que nunca, as diretrizes se voltam s garantias e o atendimento dos direitos humanos e no o contrrio em que se pretende ampliar os casos de segregamento das pessoas em desrespeito sua dignidade. O processo civil moderno no pode virar de costas para o direito, sob a vetusta alegao de que as formalidades no foram cumpridas. O processo no pode distanciar do direito e as formalidades no podem sobrepor os direitos da pessoa. Os direitos humanos devem merecer a prioridade de qualquer atividade pblica, mais ainda do Poder Judicirio, que deve abrir mo das formalidades sempre que a situao assim exigir para a garantia do direito. Primeiro deve-se atender o direito e as formalidades depois. hora de se olhar primeiro para os direitos humanos e somente depois para o processo, sendo que este somente deve ser utilizado para a garantia daqueles. O processo existe para ser vir ao homem e no o homem para servir ao processo. Os direitos humanos so os direitos mais sagrados entre os chamados direitos fundamentais e por isso no podem ficar a merc de meras formalidades processuais. Referncias ACETI JUNIOR, Luiz Carlos e CURTOLO REIS, Maria Flvia. Apontamentos lei de proteo aos idosos. Revista Nacional de Direito e jurisprudncia. v. 41. Ribeiro Preto: Nacional do Direito, maio 2003. ALVARES, Anselmo Prieto. Uma moderna concepo de assistncia jurdica gratuita. RT. 778. So Paulo: agosto 2000. ALVIM WAMBIER, Teresa Arruda. Impossibilidade da decretao de pena de priso como medida de apoio, com base no art. 461, para ensejar o cumprimento da obrigao in natura. REPRO, v. 112, pp. 196:212. So Paulo: RT. Outubro-dezembro, 2003.
106
ARZABE, Patrcia Helena Massa e GRACIANO, Potyguara Gildoassu. A declarao universal dos direitos humanos 50 anos. p. 245. 40 Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras linhas de direito processual civil. v. 3. So Paulo: Saraiva, 1981. ARENHART, Sergio Cruz. A tutela inibitria coletiva. ARENHART, Sergio Cruz. A tutela inibitria coletiva. So Paulo: RT. 2000. ARMELIN, Donaldo. Flexibilizao da coisa julgada. Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo. Edio especial. Janeiro-dezembro 2003. ARZABE, Patrcia Helena Massa e GRACIANO, Potyguara Gildoassu. A declarao universal dos direitos humanos-50 anos. in Direitos Humanos, obra coletiva. So Paulo: Centro de Estudos da PGE. 1998. BAPTISTA DA SILVA, Ovdio. Do processo cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 1996. BORGES, Marcos Afonso. Comentrios ao CPC. v. 4. So Paulo: Leud. 1982. CMARA, Alexandre Freitas. Lineamentos do novo processo civil. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituio. 4 edio. Lisboa: Almedina s/d. CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. tradutor n/c. So Paulo: Lejus, 1999. CARVALHO, Luiz Airton de. Princpios processuais constitucionais. Cartilha Jurdica. TRF/1 Regio. n 28 p. 9. Setembro, 1994. CARVALHO SANTOS, J.M. Cdigo civil brasileiro interpretado. v. VI. So Paulo: Freitas Bastos, 11 edio, 1986. COUTURE, Eduardo J. Introduo ao estudo do processo civil. Tradutor Mozart Victor Russomano. Rio de Janeiro: Jos Kofino Editor, 1951. DINIZ, Jos Jangui Bezerra. Princpios constitucionais do processo. Revista Consulex Doutrina e pareceres. Braslia: Consulex, janeiro-dezembro 1997. DOTTI, Rogria Fagundes. A crise do processo de execuo. RDPC v. 2. Curitiba: Gnesis, maio-agosto 1996. ERPEN, Dcio Antonio. A fraude execuo e a nova lei das escrituras pblicas. AJURIS, v. 40. Porto Alegre: Julho, 1987 e RT. 624. So Paulo: outubro, 1987.
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FEDERALIZAO DAS VIOLAES DE DIREITOS HUMANOS

Vladimir BREGA FILHO*
Sumrio: 1. Introduo. 2. Fundamentos. 3. Pressupostos. 3.1. Grave violao dos direitos humanos. 3.2. Assegurar o cumprimento dos tratados internacionais. 3.3. Incapacidade do Estado Membro de promover a responsabilizao ou reparao da violao aos direitos humanos. 4. Aspectos processuais. 4.1. Competncia. 4.2. Legitimidade. 4.3. Procedimento. 4.4. Deciso. 4.6. Recurso. 5. Constitucionalidade. 5.1. O princpio do Juiz Natural e a criao de tribunais de exceo. 5.2. Recriao do instituto da avocatria. 5.3. Violao do pacto federativo. 5.4. Violao do princpio da segurana jurdica. Consideraes finais. Referncias Resumo: Estuda o instituto da federalizao das violaes aos direitos humanos, introduzido pela emenda constitucional n 45 e previsto no artigo 109, 5 da Constituio Federal, analisando seus fundamentos, pressupostos e os seus aspectos processuais, especialmente a competncia, a legitimidade e o seu procedimento. Conclui pela constitucionalidade do instituto, rechaando as teses de que o instituto viola o princpio do juiz natural, o pacto federativo e o princpio da segurana jurdica e que a recriao do instituto da avocatria. Conclui que a partir da emenda 45 as graves violaes aos direitos humanos possuem dois juzos competentes, um inicial (Estadual) e outro potencial (Federal), sendo que este s atuar quando ficar evidente que o primeiro no est apto a reprimir a violao. Conclui, ainda, que o instituto cria uma salutar concorrncia entre a justia estadual e federal e que isso no mnimo representar um interesse das autoridades locais no fortalecimento das polcias, do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio dos Estados, tentando evitar a federalizao. Com a ocorrncia de uma grave violao dos direitos humanos, a Justia estadual estar sofrendo uma presso legtima para a apurao e represso do fato e em razo disso, o instituto ser um importante instrumento na luta contra a impunidade existente nas violaes aos direitos humanos.
Abstract: It studies the institute of the National Federalism of the Human Rights infringement, introduced by the constitutional amendment number 45, and foreseed in the article 109, 5 of the Federal Constitution, analyzing its foundations, presuppositions and its procedural appearance, specialy the jurisdiction, the legitimacy to sue and its proceeding. It concluded for the constitutionality of the
Promotor de Justia no Estado de So Paulo, Professor da Faculdade Estadual de Direito do Norte Pioneiro e das Faculdades Integradas de Ourinhos. Mestre em Direito pelo Centro de Ps-graduao da Faculdade de Direito de Bauru e Doutor pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi 45
institute, repeling the thesis that the institute infringes the principle of the natural judge, the federative agreement and the principle of the juridical security that it is the recriation of the institute of the evocation act. It concluded that from the amendment 45 the severe infringements to the Human Rights possess two competent courts: a initial one (by State) and another potential one (Federal). Referring to the last court, it will only operate when it is evident that the first isnt able to conceal the infrigement. It still concluded that the institute creates a salutary competition between the State and Federal Justice and this, at least, will represent an interest of the local authorities in the strenghthening of the Forces, the Public Prosecution Service and the Judiciary Power of the States, trying to prevent the National Federalism with the occurrance of a severe infringement to the Human Rights, the State Justice will be suffering a legitimate pressure for the ascertainment restraint of the occurrence and, in reason of this, the institute will be an important instrument in the conflict against the impunity that exists in the Human Rights infringement.
Palavras-chave: Direitos Humanos violaes prevalncia deslocamento de competncia constitucionalidade
Key-words: Human Rights infringements prevalence displacement of jurisdiction constitutionality.
1. Introduo A emenda constitucional n 45 trouxe inmeras novidades para o Direito Constitucional Brasileiro. Neste artigo nos limitaremos a comentar uma delas: a introduo do chamado incidente de deslocamento de competncia para a Justia Federal quando da ocorrncia de grave violao de direitos humanos. A novidade est prevista no art. 109, 5 da Constituio Federal que tem o seguinte teor:
Nas hipteses de grave violao de direitos humanos, o Procurador-Geral da Repblica, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poder suscitar, perante o Superior Tribunal de Justia, em qualquer fase do inqurito ou processo, incidente de deslocamento de competncia para Justia Federal.
O instituto recebeu o nome comercial de Federalizao dos Crimes de

Direitos Humanos, mas a tcnica recomenda a utilizao da expresso incidente de deslocamento de competncia para a Justia Federal, pois a federalizao dos crimes um dos efeitos do instituto. O dispositivo constitucional refere-se a inqurito ou processo, sem qualquer outro adjetivo, tornando possvel a federalizao de inquritos e processos de natureza cvel. Imagine-se um estado federado onde os processos cveis de indenizao propostos contra o Estado, decorrentes de violao aos direitos humanos, sejam sistematicamente julgados improcedentes. Comprovada essa circunstncia, no vemos bice para a federalizao desses processos. No sentido da extenso do instituto aos inquritos e processos cveis, Andr Ramos Tavares escreve o seguinte:
O dispositivo refere-se a inqurito ou processo, sem qualquer outra restrio. Ora, h de se inclurem, automaticamente, o inqurito civil, alm do criminal, e os processos de qualquer natureza, inclusive por improbidade administrativa ou decorrentes de ao civil pblica.1
Se o entendimento fosse de que s possvel a federalizao dos inquritos e processos criminais, teramos que concluir pela impossibilidade da propositura da ao civil ex delito na Justia Federal, pois somente a competncia criminal teria sido deslocada para a Justia Federal. Vale lembrar que o art. 63 do Cdigo de Processo Penal estabelece que a ao civil ex delito deve ser proposta no juzo cvel e tendo ocorrido apenas o deslocamento da competncia criminal, a ao de reparao teria que ser promovida na justia estadual. Assim, se a opo do nome do instituto for para destacar seus efeitos, melhor utilizarmos a expresso federalizao das violaes de direitos humanos, o que abarca o deslocamento de competncia tanto na esfera criminal como na esfera cvel. Resolvida a questo terminolgica, h a necessidade de analisar a questo da eficcia do novo dispositivo constitucional e no h dvida que ele tem eficcia plena e imediata. Plena porque a sua aplicao no depende de qualquer norma infraconstitucional, sendo possvel a sua aplicao a partir da promulgao da emenda constitucional n 45. Imediata porque o art. 5, 1 da Constituio estabelece que as disposies relativas aos direitos humanos tm eficcia imediata. Diante disso, tendo o instituto plena aplicao no direito brasileiro, de suma importncia o estudo de seus fundamentos, pressupostos e procedimento, o que ser feito a seguir.
TAVARES, Andr Ramos. Reforma do Judicirio no Brasil Ps-88 . So Paulo: Saraiva, 2005, p. 50. 47
2. Fundamentos No Brasil, a Unio Federal pode ser vista sob dois aspectos. No mbito interno pessoa jurdica de direito pblico integrante da federao brasileira e autnoma dos demais entes federativos. No mbito internacional, a Unio representa a Repblica Federativa do Brasil. Sendo assim, os tratados internacionais so celebrados pela Unio, representando a Repblica Federativa do Brasil. por isso que a atribuio de celebrar os tratados internacionais do Presidente de Repblica (art. 84, VIII), os quais sero referendados pelo Congresso Nacional (art. 49, I). As obrigaes internacionais, portanto, so de responsabilidade da Unio, que no livre e pleno exerccio de sua soberania, se comprometeu a cumprir.2 Em razo disso, a responsabilidade pelo cumprimento dos tratados exclusiva da Unio, no sendo possvel afast-la sob o argumento que incumbe aos Estados Membros a apurao dessas violaes. Ocorre que, na sistemtica anterior Reforma do Judicirio, a responsabilidade para a apurao e julgamento das violaes aos direitos humanos, em sua grande maioria, era da competncia da Justia Estadual. Mesmo assim, no plano internacional, a responsabilidade pelo cumprimento dos tratados era da Unio, ou seja, era responsabilizada sem que nada pudesse fazer. Fica evidente que o principal fundamento da federalizao dar ao ente responsvel pelo cumprimento dos tratados internacionais de direitos humanos a oportunidade de reprimir e responsabilizar os autores das violaes, quando os Estados Membros no forem capazes de faz-lo. Outro fundamento a criao de mais um instrumento para a reduo da impunidade nas violaes a direitos humanos. Trata-se de instrumento subsidirio que vai integrar um sistema de proteo a esses direitos, s devendo atuar quando ficar evidente a incapacidade do Estado Membro em punir as violaes aos direitos humanos. Com esse instrumento, passaremos a seguir, no direito interno, o princpio que j existe no direito internacional, vez que no mbito internacional, no sendo um Estado soberano capaz de reprimir e punir as violaes aos direitos humanos, subsidiariamente possvel acionar as cortes internacionais. A propsito, a reforma do judicirio incluiu no artigo 5 da Constituio a submisso do Brasil ao Tribunal Penal Internacional. Outros dois aspectos so importantes. Com a federalizao, a vtima ter mais um caminho na busca da responsabilizao e punio dos autores das violaes, j que alm de buscar socorro nas cortes internacionais, poder valer-se dos rgos federais, principalmente da
2
PIOVESAN, Flavia. Reforma do Judicirio e Direitos humanos . In: TAVARES, Andr Ramos, LENZA, Pedro e ALARCN, Pietro de Jess Lora (Org). Reforma do Poder Judicirio analisada e comentada . So Paulo: Mtodo, 2005 , p. 78. 48 Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
Procuradoria Geral da Repblica. Outro aspecto a ser analisado o engajamento dos Estados Membros na responsabilizao das violaes. Se antes o no cumprimento dos tratados internacionais de direitos humanos no trazia qualquer sano para os Estados Membros, agora a federalizao dos processos e inquritos a sano para a inrcia dos Estados, que sob o risco de verem parcela de sua competncia deslocada para a Justia Federal, tambm tero como meta o cumprimento dos tratados internacionais. O investimento nas polcias, no Ministrio Pblico e no Poder Judicirio ser imprescindvel e no representar um desnecessrio nus. Somente instituies fortes tero capacidade para reprimir as violaes aos direitos humanos, evitando a federalizao. A respeito disso, Flvia Piovesan escreve o seguinte:
Para os Estados, ao revs, cujas instituies se mostrarem falhas e omissas, restar configurada a hiptese de deslocamento de competncia para a esfera federal, o que: a) assegurar maior proteo vtima; b) estimular melhor funcionamento das instituies locais em casos futuros; c) gerar a expectativa de resposta efetiva das instituies federais; e d) se ambas as instituies estadual/federal se mostrarem falhas ou omissas, da, sim, ser acionvel a esfera internacional contudo, com a possibilidade de, ao menos, dar-se a chance Unio de responder ao conflito, esgotando-se a responsabilidade primria do Estado (o que ensejaria a responsabilidade subsidiria da comunidade internacional).3
Fica claro, ento, que a simples existncia do incidente de deslocamento de competncia um avano na defesa dos direitos humanos.
3. Pressupostos Segundo o art. 109, 5 so pressupostos do deslocamento da competncia a grave violao de direitos humanos, a necessidade de assegurar o cumprimento das obrigaes decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos e a incapacidade do Estado Membro de promover a ao penal e o seu julgamento de forma satisfatria. Os trs requisitos so cumulativos e devem estar demonstrados quando da apresentao do pedido de deslocamento de competncia.
3 PIOVESAN, Flavia. Reforma do Judicirio e Direitos humanos . In: TAVARES, Andr Ramos, LENZA, Pedro e ALARCN, Pietro de Jess Lora (Org). Reforma do Poder Judicirio analisada e comentada . So Paulo: Mtodo, 2005 , p. 80.
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3.1. Grave violao dos direitos humanos Em primeiro lugar preciso definir o que venha a ser direitos humanos e se o deslocamento de competncia pode ocorrer em relao a todos eles. J escrevemos que tradicionalmente os documentos internacionais relativos aos direitos fundamentais utilizam a expresso direitos humanos ou direitos do homem, fazendo referncia aos direitos de primeira, segunda e terceira geraes4. A distino entre direitos fundamentais e direitos humanos est no fato de os direitos fundamentais estarem reconhecidos e positivos na Constituio de um Estado, enquanto a expresso direitos humanos utilizada em documentos do direito internacional, dando a esses direitos um carter transnacional e intertemporal. A respeito dessa distino Canotilho escreve que as expresses direitos do homem e direitos fundamentais so freqentemente utilizadas como sinnimas. Segundo a sua origem e significado poderamos distingui-las da seguinte maneira: direitos do homem so direitos vlidos para todos os povos e em todos os tempos (dimenso jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais so os direitos do homem, jurdico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da prpria natureza humana e da o seu carter inviolvel, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa ordem jurdica concreta.5 Assim, para efeito de deslocamento da competncia esto includos os direitos de primeira, segunda e terceira gerao e diante da clusula de abertura dos direitos humanos, podem ser federalizados novos direitos humanos que surjam e sejam objeto de tratados internacionais, independentemente de estarem integrados ao texto constitucional. Percebe-se, portanto, que possvel a existncia de direitos humanos no constitucionalizados, mais isso no lhes retira a condio de direitos humanos e por conseqncia a possibilidade da federalizao quando de sua violao. Vale lembrar, tambm, que o art. 5, 3 estabeleceu que os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais, incorporandose, assim, ao texto constitucional, passando a ser norma formal e materialmente constitucional. Deve-se aplicar, portanto, a clusula de abertura dos direitos humanos, sendo possvel o deslocamento da competncia de qualquer direito que apresente as caractersticas dos direitos humanos.
4 BREGA FILHO, Vladimir. Direitos fundamentais na Constituio de 1988 contedo jurdico das expresses . So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 72. 5 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 3a edio, Coimbra: Editora Almedina, 1999, p. 369.
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Alm de definir o significado da expresso direitos humanos, preciso estabelecer o que representa a grave violao, especialmente porque toda violao aos direitos humanos grave. A graduao da violao algo extremamente difcil e incumbir ao Superior Tribunal de Justia decifrar o que constitui grave violao. De qualquer forma, necessrio fugir da subjetividade e, sendo possvel deve o intrprete encontrar critrios claros, de preferncia estabelecidos em diplomas legais, evitando as srias crticas a respeito da indeterminao da expresso grave. Jos Luiz Bolzan de Moraes fala da indeterminao presente na expresso grave violao dos direitos humanos, o que torna o contedo da norma vago e impreciso, o que pode contribuir para casusmos descabidos em tema to importante.6 Buscando fugir dessa vagueza conceitual, possvel imaginar algumas solues. No h dvida de que a prtica de crimes de menor potencial ofensivo, ou seja, crimes em que a pena mxima no supera dois anos7, no pode ser considerada grave violao de direitos humanos, por haver uma incompatibilidade lgica. Se o crime de menor potencial ofensivo no pode, ao mesmo tempo, ser grave. Tambm a prtica de crimes com pena igual ou inferior a quatro anos de recluso, no pode ser classificada como grave, pois o Cdigo Penal permite nessas hipteses a substituio da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos8, e nesse mesmo patamar permitida a concesso do regime aberto ao condenado. Assim, se o Cdigo Penal no trata com severidade essas condutas, pode-se concluir que a prtica desses crimes no pode ser considerada grave violao dos direitos humanos. Ademais, segundo Vladimir Aras, esse patamar encontra respaldo em texto internacional, j que segundo referido autor pelo artigo 2, letra b, da Conveno nas Naes Unidas contra Crime Organizado Transnacional (Conveno de Palermo), concluda em 2000 e em vigor para o Brasil desde 28 de fevereiro de 2004, considerado crime grave todo ato que constitua infrao punvel com pena de privao de liberdade, cujo mximo no seja inferior a quatro anos ou com pena superior. A conveno, j integrada ao ordenamento jurdico brasileiro, tem fora de lei e pode servir de parmetro seguro para a conceituao da expresso grave violao a direitos humanos.9
6 MORAES, Jos Luiz Bolzan de. Deslocamento de competncia para a Justia Federal de violaes contra Direitos Humanos, In: AGRA, Walber de Moura (org). Comentrios Reforma do Poder Judicirio . Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, p. 253. 7 Art. 2 da Lei 10.259/01. 8 Art. 44, I do Cdigo Penal. 9 ARAS, Vladimir. Federalizao dos crimes contra os direitos humanos, http://jus2.uol.com.br/doutrina/ texto.asp?id=6762, acessado em 13.06.2005.
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Nos inquritos e nos processos civis a situao mais complicada, pois no existe qualquer parmetro legal para definir o que seja grave violao. Assim, somente o Superior Tribunal de Justia poder definir, na esfera cvel, as situaes onde considera ter ocorrido graves violao a direitos humanos. Tal anlise deve ser feita caso a caso.
3.2. Assegurar o cumprimento dos tratados internacionais Em relao ao segundo pressuposto, ou seja, a necessidade de assegurar o cumprimento das obrigaes decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos, o Constituinte reformador no estabeleceu quais so os tratados internacionais de direitos humanos, contrariando sugesto apresentada pela Associao Nacional dos Procuradores da Repblica, que em documento enviado ao relator do projeto da Reforma, deputado Alusio Nunes Ferreira, defendia a elaborao de um rol de tratados em que era possvel a Federalizao10 Redao sugerida pela ANPR:
Art.109 (...)
XII - os crimes contra os direitos humanos, assim considerados os seguintes delitos:
a) tortura;
b) homicdio doloso praticado por agente de quaisquer dos entes federados no exercio de suas funes ou por grupo de extermnio;
c) praticados contra as comunidades indgenas ou seus integrantes;
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Redao sugerida pela ANPR: "Art.109 (...) - XII - os crimes contra os direitos humanos, assim considerados os seguintes delitos: a) tortura; b) homicdio doloso praticado por agente de quaisquer dos entes federados no exerccio de suas funes ou por grupo de extermnio; c) praticados contra as comunidades indgenas ou seus integrantes; d) homicdio doloso, quando motivado por preconceito de origem, raa, sexo, opo sexual, cor, religio, opinio poltica, idade ou quaisquer outras formas de discriminao, ou quando decorrente de conflitos fundirios de natureza coletiva; e) uso, intermediao e explorao de trabalho escravo ou de crianas e adolescentes, em quaisquer das formas previstas em tratados internacionais. (...) (...) 5 Sero igualmente processadas na Justia Federal as causas cveis decorrentes dos crimes previstos no inc. XII; 6 A lei poder estabelecer outras hipteses de crimes contra os direitos humanos. Boletim dos Procuradores da Repblica, n 14, junho/99, www.anpr.ogr.br/boletim/boletim14/ reforma.htm, acessado em 31.out.05. 52 Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
d) homicdio doloso, quando motivado por preconceito de origem, ra a, sexo, opo sexual, cor, religio, opinio poltica, idade ou quaisquer outras formas de discriminao, ou quando decorrente de conflitos fundirios de natureza coletiva;
e) uso, intermediao e explorao de trabalho escravo ou de crianas e adolescentes, em quaisquer das formas previstas em tratados internacionais
Diante da necessidade de ampla proteo aos direitos humanos, fez bem o constituinte reformador em no indicar quais seriam esses tratados, observando a clusula aberta dos direitos fundamentais. Uma redao restritiva deixaria sem proteo novos direitos, criando dois sistemas jurdicos para os direitos humanos, o que no seria correto diante dos princpios da indivisibilidade e da interdependncia.
3.3. Incapacidade do Estado Membro de promover a responsabilizao ou reparao da violao aos direitos humanos. Resta-nos, ainda, analisar o requisito da demonstrao da incapacidade do Estado Membro de promover a responsabilizao ou reparao da violao aos direitos humanos. Isso ocorrer quando o Estado-Membro, na fase da investigao, julgamento ou execuo da condenao, demonstrar desdia, negligncia, em sua atuao, evidenciando que naquele caso suas autoridades so incapazes de promover a responsabilizao ou reparao da violao. Luiz Flvio Gomes escreve que quando a Polcia e/ou Justia Estadual atuam prontamente, sem nenhum tipo de morosidade ou descuido, antes e depois da grave violao, no se pode justificar o deslocamento da competncia.11 A demonstrao da negligncia estadual dever ser analisada caso a caso, no sendo possvel a generalizao, ou seja, no possvel afirmar que em casos anteriores houve demora na resposta jurisdicional e que isso um prenncio de que ocorrer novamente. Para o deslocamento da competncia h de ficar demonstrado que naquele caso concreto, as instituies estaduais, polcia, Ministrio Pblico e Poder Judicirio, no esto atuando de forma adequada na defesa dos direitos humanos.
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GOMES, Luiz Flvio, Federalizao dos crimes graves: que isso ?, http://www.mundolegal.com.br/ ?FuseAction=Artigo_Detalhar&did=16221, acessado em 13.06.2005. Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi 53
Alm disso, caso a incapacidade seja apenas da polcia judiciria, no ser o caso de deslocamento da competncia, pois a legislao infraconstitucional j permite que a Polcia Federal investigue as infraes penais que resultem em grave violao de direitos humanos. Jorge Assaf Maluly, a respeito do instituto, escreve que deve ser destacado, novamente, em desfavor da modificao da competncia, que o texto da Lei n 10.446/ 02 admitiu a realizao da investigao pela Polcia Federal de infraes penais que resultem grave violao de direitos humanos. Esta lei assegura a efetividade da apurao policial dos casos previstos em tratados internacionais, sem que se impea a atuao das polcias estaduais. Desse modo, quando a investigao realizada pela Polcia Civil dos Estados no se mostra satisfatria, a Polcia Federal sempre pode atuar em conjunto ou no para esclarecer o fato criminoso e sua autoria. Nesta hiptese, se no h comprometimento do Ministrio Pblico ou da Justia Estaduais, torna-se desnecessria a federalizao da competncia para processar e julgar tais delitos.12 Frise-se que todos esses pressupostos so cumulativos e devem estar presentes para que ocorra o deslocamento da competncia.
4. Aspectos processuais
4.1. Competncia A competncia para conhecer do Incidente de Deslocamento de Competncia veio estabelecida no 5 do art. 109 da Constituio. Cuida-se de competncia originria do Superior Tribunal de Justia, rgo incumbido originariamente de resolver os conflitos de competncia entre tribunais e juzes a ele no vinculados13. Diante disso, preferiu o constituinte reformador atribuir ao Superior Tribunal de Justia a competncia para apreciar o incidente de deslocamento de competncia. Dentro do Superior Tribunal de Justia, embora ainda no existe norma regimental disciplinando o procedimento do instituto, o presidente deste Tribunal editou Resoluo14 atribuindo a 3 Seo, composta pelos Ministros da 5 e 6 turmas, entre os quais ser escolhido o relator.
4.2. Legitimidade Somente o Procurador-Geral da Repblica poder propor o incidente de
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MALULY, Jorge Assaf. A federalizao da competncia para julgamento dos crimes praticados contra os direitos humanos, Boletim IBCCRIM n 148 - Maro/2005, p. 6. Art. 105, I, alnea d da Constituio Federal. 14 Resoluo n 6, de 16 de fevereiro de 2005.
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deslocamento de competncia. Alguns autores, entre eles Flvia Piovesan, entendem que seria razovel uma ampliao dos legitimados ativos, democratizando o acesso ao pedido de deslocamento a outros relevantes atores sociais15. Ocorre que o incidente de deslocamento de competncia uma forma mais amena e pontual de interveno da Unio nos Estados e no Distrito Federal. Assim, se a interveno da Unio por inobservncia dos direitos da pessoal humana s pode ser requerida pelo Procurador Geral da Repblica, esta miniinterveno, deve ter o mesmo legitimado ativo. Destaca-se, contudo, que embora o Procurador Geral da Repblica seja o nico legitimado para propor o incidente de deslocamento de competncia, qualquer interessado pode representar a ele solicitando a federalizao das violaes aos Direitos Humanos.
4.3. Procedimento A resoluo n 6 do Superior Tribunal de Justia fixou a competncia para a apreciao do incidente, mas no fixou o procedimento a ser seguindo e assim, na ausncia de disposio legal, ser o relator que, por ora, determinar qual ser o procedimento. Isso no impede imaginar como seria um procedimento ideal. A princpio importante destacar que a petio inicial dever demonstrar a presena dos trs pressupostos acima referidos. Diante disso, o Procurador Geral da Repblica deve demonstrar a ocorrncia da grave violao aos direitos humanos, indicando o tratado internacional que o Brasil se obrigou a cumprir em relao matria. Deve tambm, sob pena de ver indeferido o pedido, demonstrar a inrcia, a negligncia das autoridades Estaduais, demonstrando-se a incapacidade de punir ou reparar a grave violao aos direitos humanos e a necessidade do deslocamento. Havendo a necessidade de demonstrao de situao de fato, entendemos ser conveniente a instaurao de procedimento administrativo pelo Procurador-Geral da Repblica a fim de angariar elementos que demonstrem a presena dos pressupostos da federalizao. O procedimento poder ser instaurado de ofcio ou mediante representao de qualquer interessado. No ser possvel a apresentao de pedido liminar, pois somente com a deciso definitiva do Superior Tribunal de Justia ser possvel o deslocamento da competncia e a realizao de atos na Justia Federal. A concesso da liminar geraria uma situao de insegurana e prejudicaria a apurao tanto na Justia Estadual como na Federal.
15 PIOVESAN, Flavia. Reforma do Judicirio e Direitos humanos . In: TAVARES, Andr Ramos, LENZA, Pedro e ALARCN, Pietro de Jess Lora (Org). Reforma do Poder Judicirio analisada e comentada . So Paulo: Mtodo, 2005, p. 81.
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Recebido o pedido, o relator dever solicitar informaes do Poder Judicirio estadual. O pedido de informaes, dada a gravidade do deslocamento da competncia, deve ser sempre endereado ao Presidente do Tribunal de Justia do Estado, pouco importando se existe inqurito ou processo ou a fase em que esteja o processo. Tambm dever ser instado a se manifestar a respeito do pedido de deslocamento o Governador do Estado, pois a mini-interveno em um dos poderes do Estado Membro lhe interessa diretamente. Com a cincia do pedido, poder tomar providncias na tentativa de evitar o deslocamento da competncia, pois o deferimento do pedido, sem dvida alguma, levar desmoralizao dos Poderes locais, inclusive do Poder Executivo. Tratando-se de deslocamento de competncia na esfera penal, tambm ter de ser facultado ao Ministrio Pblico Estadual, na pessoa do Procurador-Geral de Justia, e ao ru, a oportunidade de se manifestar sobre o pedido, j que so partes na relao processual e tm interesse direto no desfecho do pedido. Em relao ao Ministrio Pblico Estadual, com a federalizao, lhe retirada a atribuio para promover a ao penal pblica, direito assegurado constitucionalmente, sendo imprescindvel que tenha a oportunidade de demonstrar que no h qualquer desdia, negligncia, de sua parte ou do Poder Judicirio. J o ru pode ter interesse em ser julgado na Justia Estadual, sendo imprescindvel a oportunidade de manifestao sobre o deslocamento da competncia. Com a vinda das informaes ou decorrido o prazo fixado pelo relator, os autos sero enviados ao Procurador Geral da Repblica para manifestao. Embora possa parecer desnecessrio, pois o autor do pedido o prprio Procurador Geral da Repblica, possvel que, com as informaes prestadas, ele convena-se da desnecessidade da federalizao, podendo se manifestar pelo indeferimento do pedido, o que no vincular o Superior Tribunal de Justia. Esse entendimento guarda relao com o procedimento adotado nas aes diretas de inconstitucionalidade, quando, mesmo sendo o autor, o Procurador Geral da Repblica manifesta-se novamente nos autos, podendo manifestar-se pela improcedncia do pedido.16 A prxima etapa ser o julgamento do pedido.
4.4. Deciso O pedido de deslocamento s pode abranger um fato determinado, ou seja, para cada violao dever haver um pedido de deslocamento da competncia, no sendo possvel a apresentao de pedidos genricos. Sendo assim, a deciso do Superior Tribunal de Justia s poder acolher ou no acolher o pedido.
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RTJ 122/923; 124/59. Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
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Caso seja deferido o pedido de deslocamento, o julgamento ser transferido para Justia Federal, devendo ser observados os demais dispositivos constitucionais para a fixao da competncia. Assim, caso o crime seja da competncia do jri, o julgamento estar afeto ao Tribunal do Jri Federal. Tratando-se de agente que goze de prerrogativa de funo, dever ser observada esta circunstncia, ou seja, se o agente deveria ser julgado pelo Tribunal de Justia, dever ser julgado pelo Tribunal Regional Federal.
4.6. Recurso Proferida a deciso, ser cabvel o recurso extraordinrio uma vez que deferindo ou no o pedido, ela pode contrariar dispositivo da Constituio. Sendo determinado o deslocamento, poder se questionar a presena de seus pressupostos e a ofensa aos princpios do juiz e do promotor natural17. No caso de indeferimento do pedido, pode a Procuradoria Geral da Repblica discutir o descumprimento do prprio art. 109, 5. No se deve analisar a deciso sob a tica do conflito de competncia, onde segundo o Supremo Tribunal Federal no seria possvel o recurso. Nesses casos, o Supremo Tribunal Federal j entendeu que no h conflito de competncia entre o Superior Tribunal de Justia e os Tribunais Regionais Federais e os Tribunais de Justia estaduais, pois o dissdio, em matria de competncia entre o Superior Tribunal de Justia e um Tribunal de segundo grau da Justia ordinria no importante se federal ou estadual -, um problema de hierarquia de jurisdio e no de conflito.18 No o que ocorre em relao ao Incidente de deslocamento de competncia. Aqui h realmente um conflito. Como ser visto a seguir existem dois juzes competentes, um real e um potencial, e ambos esto em conflito. O recurso extraordinrio no ter efeito suspensivo. Tratando-se de procedimento criminal, vislumbra-se a possibilidade da impetrao, em favor do ru, de habeas corpus junto ao Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, alnea i), pois o julgamento perante rgo incompetente, sob a tica do ru, lhe causa grave constrangimento e ameaa a sua liberdade de locomoo.
5. Constitucionalidade O novo instrumento de defesa dos direitos humanos vem tendo a sua constitucionalidade questionada. Tramitam no Supremo Tribunal Federal as ADIns 3486, de autoria da Associao dos Magistrados do Brasil (AMB) e 3493, de autoria da Associao Nacional dos Magistrados Estaduais (ANAMAGES), onde sustentam
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Princpio admitido expressamente pelo STF no HC 67.759, relatado pelo Min. Celso de Mello. STF - Pleno - CC n 7.094-3/MA - Rel. Min. Seplvida Pertence - Dirio da Justia, Seo 1, 4 de maio 2001, p. 3. 57
a inconstitucionalidade da federalizao com os seguintes fundamentos: a) violao dos princpio do juiz natural e criao de tribunal de exceo; b) recriao do instituto da avocatria; c) violao do pacto federativo, clusula ptrea da Constituio; e d) violao do princpio da segurana jurdica. Diante disso, torna-se imperativo cada um desses fundamentos.
5.1. O princpio do Juiz Natural e a criao de tribunais de exceo certo que a Constituio Federal, no art. 5, incisos XXXVI e LIII, probe os chamados tribunais de exceo e consagra a garantia do processamento e julgamento da causa pelo juiz competente, segundo regras anteriores ao fato. Diante disso, s se considera juiz natural ou autoridade competente, no direito brasileiro, o rgo judicirio cujo poder de julgar derive de fontes constitucionais.19 A dvida, ento, saber se o deslocamento da competncia para a Justia Federal constitui violao ao princpio do Juiz Natural. A criao do incidente atravs de emenda constitucional, inserindo na Constituio a competncia da Justia Federal para julgar as violaes aos Direitos Humanos, cria as condies para que ela, Justia Federal, seja o Juiz Natural dos delitos nesses casos. bvio que a diviso de competncia na Justia Federal j est estabelecida e com a ocorrncia de uma grave violao aos direitos humanos, o juiz natural, no caso do deslocamento, j estar estabelecido. Existiro dois juzes naturais. Um que desde incio conhecer do feito (estadual) e um juiz em potencial (federal), que poder ser acionado no caso da inpcia da justia estadual. Desde a ocorrncia do fato, j se saber qual o juiz inicial e o juiz potencial, no havendo que se falar em juiz de exceo. Essa competncia est pr-estabelecida na Constituio e por isso no possvel afirmar que ela foi criada para casos ou fatos particulares, o que caracterizaria a violao ao princpio do juiz natural. Dessa forma, a federalizao no institui o juzo de exceo, pois o tribunal de exceo quando de encomenda, isto , criado ex post facto, para julgar num ou noutro sentido, com parcialidade, para prejudicar ou beneficiar algum, tudo acertado previamente.20 A federalizao, ao contrrio, institui uma salutar concorrncia institucional para o combate impunidade e para a garantia de justia21, tudo em prol da defesa dos direitos humanos. A propsito, o novo instituto tem sua inspirao e fundamento no princpio
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Frederico Marques, Juiz Natural, Enciclopdia Saraiva do Direito, v. 46, p. 447. NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal, 6 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 66. 21 PIOVESAN, Flavia e VIEIRA, Renato Stanziola, Boletim IBCCRIM, ano 13, n 150, maio/2005. 58 Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
fundamental da prevalncia dos direitos humanos nas relaes internacionais (art. 4, II, CF). Tratando-se de princpio fundamental, ele servir de norte para a interpretao de toda a Constituio. Assim, se para a defesa dos direitos humanos mostra-se necessria a criao do instituto, no h inconstitucionalidade na atribuio do julgamento do fato a outro juiz, que no o estabelecido inicialmente na Constituio, mas que se mostrou negligente na defesa dos direitos humanos. Entre o princpio constitucional da prevalncia dos direitos humanos e o princpio do juiz natural, deve prevalecer, nesse caso, o primeiro, valendo lembrar aqui a assertiva de Walter Claudius Rothenburg quando escreve que o reconhecimento da natureza normativa dos princpios implica afastar definitivamente as tentativas de se os caracterizar como meras sugestes ou diretivas (desideratos ou propostas vs), a fim de que deles possa ser extrado todo o significado dos valores que encerram, com o cuidado de impedir que sejam estes tornados incuos por uma retrica mitificadora e enganosa, freqentemente empregada para os princpios.22 No se pode, portanto, esquecer o princpio da prevalncia dos direitos humanos para exaltar o princpio do juiz natural. Tal princpio, assim como todos os outros inseridos na Constituio, no so absolutos e devem se compatibilizar com as demais normas constitucionais. Importante lembrar ainda que o princpio do Juiz Natural no absoluto, sendo a existncia do instituto do desaforamento no procedimento do jri (art. 424 do CPP) uma demonstrao clara disso. Acrescente-se que a responsabilidade subsidiria para o julgamento das violaes aos direitos humanos princpio do Direito Internacional. Prova disso que caso o Brasil se mostre inerte na apurao e responsabilizao das violaes aos direitos humanos, poder ser julgado pelos Tribunais Internacionais, independente da apurao da Justia brasileira. Vige o princpio da subsidiariedade. Ser exatamente isso que ocorrer no caso do Estado Membro no se mostrar apto a apurar as violaes aos direitos humanos. A concluso, portanto, a de que a federalizao das violaes aos direitos humanos no viola o princpio do juiz natural e no cria qualquer tribunal de exceo. Uma lembrana, contudo, precisa ser feita. A federalizao s possvel para as violaes ocorridas a partir da promulgao da Emenda Constitucional n 45, pois foi ela que criou esse juzo potencial. Antes da reforma do judicirio no era possvel o deslocamento e a mudana do juzo competente. Diante disso no possvel a federalizao de crimes como o Massacre do Carandiru, Massacre de Eldorado de Carajs e tantos outros que ocorreram no Brasil e permanecem impunes.
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ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios constitucionais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999, p. 82. 59
5.2. Recriao do instituto da avocatria Pelo instituto da avocatria um tribunal superior chama sua jurisdio processo em andamento em juzo ou tribunais de instncias inferiores. No Brasil a faculdade de avocar processos vem desde as Ordenaes Manuelinas. Em tempo recente, a ao avocatria foi introduzida atravs da emenda n 7 Constituio de 1967 que facultava ao Supremo Tribunal Federal, a pedido do Procurador-Geral da Repblica, avocar qualquer causa de interesse da Unio, desde que a tramitao nas instncias inferiores pudesse decorrer imediato perigo de grave leso segurana ou s finanas pblicas, para que se suspendam os efeitos da deciso proferida e para que o conhecimento integral da lide lhe seja devolvido.23 Perdurou no direito brasileiro, sem grande utilizao24, at a promulgao da Constituio de 1988. A ao avocatria tinha como caracterstica principal a possibilidade de um rgo jurisdicional chamar para si o julgamento de processo que tramitasse em qualquer juzo ou tribunal.25 No isso que ocorre com o deslocamento de competncia previsto no art. 109, 5. O deslocamento da competncia se d para a Justia Federal, ou seja, no existe um rgo especfico que ir avocar e julgar o processo. O Superior Tribunal de Justia, ao decidir pelo deslocamento da competncia, no passar a ser o tribunal competente para o julgamento do feito. A competncia continuar a ser exercida pela instncia inferior, apenas com o deslocamento do feito para a Justia Federal. O Superior Tribunal de Justia s conhecer da causa em grau de recurso, o que tambm ocorreria caso o processo permanecesse tramitando na Justia Estadual. Ademais, a avocatria criada pelo governo ditatorial tinha por objetivo controlar as decises judiciais, vez que os Ministros do Supremo Tribunal Federal e o Procurador Geral de Justia eram nomeados pelo presidente da Repblica. Embora os Ministros do STF e o Procurador Geral da Repblica continuem sendo nomeados pelo Presidente da Repblica, no ser atribuio do Supremo julgar e do Procurador Geral de Justia propor a ao cvel ou penal. Alm disso, a federalizao tem objetivo bem diferente da avocatria, pois visa a defesa dos direitos humanos. Assim, no h semelhana entre a avocatria e o instituto do deslocamento de competncia, e por isso, no vislumbramos qualquer inconstitucionalidade.
5.3. Violao do pacto federativo O terceiro argumento trazido por aqueles que so contrrios federalizao,
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Art. 119, I, alnea o da Constituio de 1967. Maurcio Jos Corra, Avocatria. Braslia: Senado Federal, 1992. Competia ao Supremo Tribunal Federal julgar as causas processadas perante quaisquer juzos ou Tribunais, cuja avocao deferir a pedido do Procurador-Geral da Repblica, quando decorrer imediato perigo de grave leso ordem, sade, segurana ou s finanas pblicas, para que se suspendam os efeitos de deciso proferida e para que o conhecimento integral da lide lhe seja devolvido (art. 119, I, o da CF de 1967). 60 Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
o de que haveria uma violao do pacto federativo, pois as competncias estaduais estariam sendo transferidas para a Unio. Ocorre que essa invaso de competncias j est prevista na Constituio Federal atravs do instituto da interveno. A propsito, uma das caractersticas da Federao a existncia da possibilidade da interveno federal nos Estados membros. Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Junior, falando das caractersticas da federao, escrevem que o Estado Federal deve conter um dispositivo de segurana, necessrio sua sobrevivncia. Esse dispositivo constitui, na realidade, uma forma de mantena do federalismo diante de graves ameaas. Trata-se da interveno federal. Por meio desta, a Unio, em nome dos demais Estados-membros, intervm em um ou alguns Estados, onde se verificarem graves violaes dos princpios federativos.26 Os princpios federativos, parte deles representados pelos princpios constitucionais sensveis, esto previstos no art. 34, VII da Constituio, onde h previso da interveno federal para assegurar os direitos da pessoa humana. Ora, se existindo grave violao dos direitos humanos, h a possibilidade da interveno federal no Estado Membro, no h inconstitucionalidade em realizar uma interveno pontual apenas em relao a um processo, deslocando a competncia para a justia federal. A interveno federal medida muito drstica e gera grave insegurana para as instituies e se para assegurar os direitos da pessoa humana bastar ao Procurador Geral da Repblica pleitear o deslocamento da competncia para a Justia Federal, no parece que isso possa ser considerada uma violao do pacto federativo. Violao ao pacto federativo a inrcia, a negligncia da justia local, diante de uma grave violao aos direitos humanos.
5.4. Violao do princpio da segurana jurdica A possibilidade da modificao da competncia, segundo alega a Associao dos Magistrados Brasileiros na ADIN j referida, traria insegurana jurdica, pois a qualquer tempo poderia ser solicitada, tratando-se de um inaceitvel elemento surpresa. Ocorre que, conforme j vimos, o deslocamento do processo no ato discricionrio do Superior Tribunal de Justia. Para o deferimento do pedido, alm de seguir o procedimento prprio, deve o Superior Tribunal de Justia observar a presena dos requisitos para a federalizao, s deferindo o pedido quando eles estiverem presentes incontestavelmente.
26 ARAUJO, Luiz Alberto David & NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional , 9 edio. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 254.
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Lembramos, ainda, que o deslocamento da competncia uma microinterveno em um dos poderes do Estado Membro e na sua anlise deve ser aplicada a lgica prevista para a interveno federal nos Estados, ou seja, o deslocamento da competncia a exceo e na dvida, deve o Superior Tribunal de Justia indeferir o pedido. Salientamos, por fim, que a insegurana que paira sobre o instituto decorre do fato de o mesmo ter sido introduzido recentemente no direito brasileiro. Com o decorrer do tempo e a ajuda da doutrina e da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia existiro elementos seguros para analisar a necessidade do deslocamento da competncia.
Consideraes finais A possibilidade do deslocamento da competncia para a Justia Federal trar importantes avanos para a defesa dos direitos humanos. Ser medida profiltica que melhorar a atuao das polcias e da Justia Estadual na represso s violaes a direitos humanos. Qualquer autoridade, seja ela do Poder Executivo, do Poder Judicirio ou do Ministrio Pblico, no ficar satisfeita em ter um procedimento federalizado e realizar tudo o que estiver ao seu alcance para evitar o descumprimento dos tratados internacionais. Polcia civil e militar, Ministrio Pblico e Poder Judicirio estaro empenhados em apurar e julgar de forma clere as violaes aos direitos humanos. O prprio Poder Executivo ter interesse em aprimorar os instrumentos para a apurao das violaes, investindo recursos na modernizao das instituies estaduais. E caso isso no acontea, estar prevista na Constituio a possibilidade do deslocamento da competncia para a Justia Federal, impedindo que prevalea a impunidade. Resta-nos, ento, a esperana de que o novo instituto seja um importante instrumento na luta contra a impunidade, o que j ser um avano importante na defesa dos direitos humanos.
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O ACESSO JUSTIA E A IMPORTNCIA DO TRABALHO REALIZADO PELOS ESCRITRIOS MODELO DE APLICAO DAS FACULDADES DE DIREITO
Mateus Faeda PELLIZZARI*
Sumrio: 1. Introduo. 2. Acesso justia: direito de todos. 2.1 O acesso justia enquanto fator relevante da cidadania. 2.2 O problema da isonomia ante a justia. 2.3 O dever constitucional do Estado. 3. Ncleos de Prtica Jurdica e Escritrios Modelo de Aplicao. 3.1 A dinmica de uma justia democrtica. 3.2 A importncia da sua atuao ante a comunidade. 3.3 O ambiente universitrio e a possibilidade da sociedade ver-se no Estado. 4. O acesso justia e a busca de solues regionais. 4.1 A possibilidade de um trabalho em conjunto entre a Defensoria Pblica e os Ncleos de Prtica Jurdica. 4.2 Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro e Frum da Universidade Federal de Santa Catarina exemplos a serem seguidos. 5. Concluso. 6. Referncias.
Resumo: O direito de acesso justia e de defesa est garantido na Constituio e no deve ser entendido apenas como acesso ao judicirio nem pode ser obstaculizado pela falta de recursos financeiros daquele que foi reconhecido pobre na forma da lei. dever do Estado propiciar a essas pessoas a possibilidade de conhecimento e defesa de seus direitos e isto deveria ser feito atravs de seu rgo competente, que a Defensoria Pblica. Infelizmente a realidade atual demonstra que h uma grande deficincia nesse atendimento, seja por falta de estruturao e apoio dado pelos governos estaduais, seja por outros problemas no servio que oferecido populao marginalizada socialmente. Tendo em vista as dificuldades que se apresentam, surge a necessidade de se encontrar novos meios que facilitem o acesso justia por todos os cidados. Da a idia de estimular e incentivar os Ncleos de Prtica Jurdica das Faculdades de Direito que, atravs dos Escritrios Modelo de Aplicao, prestam um grande servio no mbito social voltado ao atendimento dos menos favorecidos, permitindo a todos, sem distino, o acesso pleno justia.
Abstract: The right of access to justice and defense it is guaranteed in our Constitution and it should not just be understood as access to the judiciary nor it can be obstacled for the lack of financial resources of whom was recognized poor in the form of law. It is the task of the State to propitiate to those people the possibility of
Advogado, Especialista em Direito Processual Civil pela PUC/PR e em Direito Aplicado pela Escola da Magistratura do Paran e aluno do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da FUNDINOPI, bolsista CAPES. 64 Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
knowledge and defense of their rights and this should be done through its competent organ that is the Public Defensor. Unfortunately the actual reality demonstrates that there is a great deficiency in that attendance, either for structuring lack and support given by the state governments, or for other problems in the service given to the socially forgotten population. Regarding the difficulties that show up, emerge the necessity to find out new ways that facilitate the access to justice for all the citizens. Therefore the idea of stimulate and motivate the Nuclei of Juridical Practice of Universities of Law that perform a great service in the sphere of action through the Offices Model of Application, directed to the attendance of the least suported, allowing all people (citizens), without distinction, the full access to justice.
Palavras-chave: Acesso justia, Acesso ao judicirio, Defensoria Pblica, Ncleos de Prtica Jurdica, Escritrios Modelo de Aplicao das Faculdades de Direito.
Key-words: Access to Justice, Access to the Judiciary, Public Defensor, Nuclei of Juridical Practice, Model Offices of Application of Universities of Law.
1. Introduo Atualmente j est vencida a idia de que a mera possibilidade de acesso aos rgos judiciais seja o verdadeiro significado da acepo jurdica de acesso Justia. Hoje, muito mais do que acesso aos tribunais - de fundamental importncia, mas no apto a esgotar todas as vias poltica e socialmente desejveis de resoluo de conflitos -, o fenmeno do acesso justia deve ser compreendido como a possibilidade material de o ser humano conviver em uma sociedade, onde o direito e a justia so realizados de forma concreta. Seja isso decorrncia da manifestao soberana da atuao judiciria do organismo estatal, seja atravs do estmulo ao uso das formas prvias e alternativas de resoluo de conflitos, seja como reflexo das grandes polticas pblicas a serem produzidas e efetivadas pelas respectivas atuaes legislativa e executiva. Nesse sentido, surge como uma possibilidade de atendimento aos carentes, os Escritrios Modelos de Aplicao dos Ncleos de Prtica Jurdica, Pesquisa e Extenso das Faculdades de Direito, que alm de servirem como experincia aos alunos dos anos mais avanados do curso de Direito, tm hoje uma grande importncia social, trazendo para a realidade novas condies necessrias para a real proteo dos direitos da populao. Direitos esses que s podero ser efetivamente conhecidos e protegidos se houver uma nova viso de Justia que tenha, como principal objetivo, aproximar a atuao governamental das necessidades da sociedade.
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2. Acesso justia: direito de todos
2.1 O acesso justia enquanto fator relevante da cidadania Num Estado Democrtico de Direito como o brasileiro, todos so iguais perante a lei, mas nem sempre o tratamento igual para todos os cidados tanto nas instncias judicirias como fora delas, ainda que o pleno acesso Justia deva ser um dos principais objetivos do Estado.
No resta dvida, portanto, segundo Glauco Gumerato Ramos, de que a opo poltica de incluir o direito ao acesso Justia no rol dos direitos fundamentais acabou por fazer diferenciada a dignidade desse princpio que bem reflete sua moderna concepo, buscando o rompimento das barreiras que impedem a verificao da igualdade jurdica entre os homens, alm de proporcionar uma verdadeira libertao do hipossuficiente em busca do seu direito seja atravs de uma assistncia jurdica integral oferecida pelo Estado como tambm extrajudicialmente atravs das instncias prvias ao Poder Judicirio (RAMOS, 2000, p.42-43).
Em busca desse acesso Justia, h necessidade de que se implemente uma poltica pblica, para resoluo dos conflitos sociais. Poltica essa complementada pela responsabilizao e colaborao da prpria sociedade organizada, objetivando o pleno exerccio da cidadania. Para sucesso desse desafio torna-se necessrio que o Direito esteja em sintonia com a realidade social para garantir que a maioria da populao tenha seus direitos preservados. evidente tambm que a ignorncia da populao sobre seus direitos, assim como dos meios existentes e necessrios para defesa e obteno desses direitos, obstculo a ser vencido quando buscamos o acesso pleno Justia. Para Nelson Saule Jnior, uma verdadeira democratizao do Poder Judicirio s pode acontecer se a populao carente de recursos tiver assegurado o direito de acesso efetivo Justia, cumprindo analisar a importncia e a funo do servio de assistncia jurdica como instrumento de defesa e garantia do exerccio da cidadania (SAULE JNIOR, 1995, p. 161). A assistncia jurdica deve ter como finalidade assegurar a cidadania e a dignidade humana, que so consideradas como princpios fundamentais do Estado brasileiro, bem como atender aos seus objetivos fundamentais de erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais. No caminho a ser perseguido pelos grupos sociais que se encontram nessa situao para conquistar a cidadania e os seus direitos, a assistncia jurdica deve ser entendida como um instrumento para o alcance desses fins.
No mais possvel admitir que a populao sem condies econmicas e envolvida em casos menos prejudiciais para a sociedade do que os grandes escndalos financeiros, que ocorrem com freqncia neste pas, continue sem a garantia de ter o direito de acesso pleno Justia que deve ser compreendida no apenas como acesso ao poder judicirio, mas, principalmente, como o direito da populao ter uma vida digna. Segundo Horcio Wanderley Rodrigues,
O acesso justia no se esgota no acesso ao judicirio e nem no prprio universo do direito estatal. necessrio, portanto, ter o cuidado de no reduzi-lo criao de mecanismos processuais efetivos e seus problemas soluo desses (...). No entanto tambm no se pode prescindir, no seu estudo, desse aspecto vinculado ao direito processual e, conseqentemente, de sua anlise. (...) Se de um lado no se pode reduzir a questo do acesso justia criao de instrumentos processuais adequados plena efetivao dos direitos, de outro tambm evidente que no se pode afastar a idia de acesso justia do acesso ao Judicirio. Os outros direitos em ltima instncia, dependem desse acesso sempre que no forem respeitados; sem ele a cidadania se v castrada, impotente. (RODRIGUES, 1994, p. 28-29)
Ou seja, vislumbra-se a importncia do processo judicial como instrumento do exerccio da cidadania, que se concretiza pelo exerccio de toda e qualquer forma de poder popular que influencie nas decises sobre o Estado Brasileiro, na medida em que atravs de uma prestao jurisdicional efetiva que se criar uma cultura de credibilidade na Justia. A cidadania de que tanto falamos seria um conjunto de direitos e deveres, ou, segundo uma interpretao do artigo 3 inciso I da Constituio Federal, seria a coragem emanada de toda o conjunto social de participar dos esforos em busca de uma sociedade livre e responsvel, na qual a Justia e a solidariedade imperam e so incessantemente buscadas, assim como trata a prpria Constituio. Via de conseqncia, sendo a prestao jurisdicional uma funo privativa do Estado, que concretizada por meio de um processo judicial, tem-se que este pode ser um instrumento bastante poderoso no exerccio da cidadania.
Para Mauro Cappelletti, a expresso acesso justia reconhecidamente de difcil definio, mesmo assim, serve para determinar as duas finalidades bsicas do sistema jurdico, que seria o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litgios sob os auspcios do Estado.
Segundo Cappelletti,
(...)primeiro o sistema deve ser igualmente acessvel a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos. (...) Sem dvida, uma premissa bsica ser de que a justia social, tal como desejada por nossas sociedades modernas pressupe o acesso efetivo. (CAPPELLETTI, 1988, p. 8)
De fato, tem sido progressivamente reconhecido o direito de acesso efetivo justia como sendo de importncia capital realizao dos novos direitos individuais e sociais, uma vez que apenas titularidade de direitos, na ausncia de mecanismos para sua efetiva reivindicao perante os rgos jurisdicionais, seria totalmente destituda de sentido. O acesso justia deve, portanto, buscando vencer todos os obstculos que se apresentam a sua efetividade, ser encarado como o requisito fundamental de um sistema jurdico moderno e igualitrio que pretenda garantir e no apenas proclamar os direitos de todos. (CAPPELLETTI, 1988, p.11-12)
2.2 O problema da isonomia ante a justia O acesso Justia, mesmo sendo aceito nos dias atuais como um direito fundamental, ainda hoje, possui muitos obstculos que impedem sua real efetividade. visvel, atualmente, o predomnio do Direito positivo muitas vezes afastado da realidade que se apresenta. Assim, torna-se utopia a idia de que o Direito deve buscar a Justia: leis so criadas de acordo com os interesses de uma classe restrita de pessoas. O Poder Judicirio encontra-se afastado do anseio da coletividade; sua neutralidade e formalidade se sobrepem proteo do Direito e, acima de tudo da Justia, deixando de lado as reais necessidades e desejos da sociedade brasileira. Dalmo de Abreu Dallari destaca essa realidade, dispondo que,
Os trs poderes que compem o aparato governamental dos Estados contemporneos, sejam ou no definidos como poderes, esto inadequados para a realidade social e poltica do nosso tempo. Isso pode ser facilmente explicado pelo fato de que eles foram concebidos no sculo dezoito, para realidades diferentes, quando, entre outras coisas, imaginava-se o Estado mnimo, pouco solicitado, mesmo porque s uma pequena parte das populaes tinha a garantia de seus direitos e a possibilidade de exigir que eles fossem respeitados. Esse desajuste, sob certos aspectos, ainda mais acentuado quanto ao Judicirio, por motivos que sero expostos mais adiante. No caso do Brasil, essa inadequao tem ficado cada vez mais evidente,
porque a sociedade brasileira vem demonstrando um dinamismo crescente, no acompanhado pela organizao poltica formal e pelos mtodos de atuao do setor pblico. De fato, os trs Poderes que compem o aparato governamental do Estado brasileiro esto muito necessitados de reforma, para que se democratizem, ganhem eficincia e atuem com o dinamismo exigido pelas condies da vida social contempornea. (DALLARI, 1996, p.1.)
Combatendo tais obstculos, busca-se aproximar as partes antagnicas o mximo possvel de um direito igualitrio, no permitindo assim que desigualdades estranhas ao Direito, ou seja, diferenas fora do mbito jurdico, nesse interfiram. Pelos dados oficiais apresentados pelo IBGE (2004), em 2004, a maioria da populao - cerca de 77,1% - ganhava at 5 salrios mnimos, sendo que 56,1% dos brasileiros ganhavam at 2 salrios mnimos. H uma disparidade muito grande na distribuio de renda: os 10% mais ricos passaram a deter cerca de 47.4% da renda nacional, enquanto a camada mais baixa da populao precisa trabalhar quase 3 anos para acumular o valor do rendimento mdio mensal da camada mais rica. Frente a esses nmeros, os quais demonstram que a maioria da populao brasileira vive em condies precrias, colocam-se claramente inmeros problemas que dizem respeito questo do acesso Justia, do ponto de vista dos principais destinatrios desse servio. Sabe-se muito bem das despesas que envolvem uma demanda judicial - no mnimo custas processuais e honorrios advocatcios. Somam-se ainda outros gastos, como percias, nus da sucumbncia entre outros. Mesmo nos casos de assistncia jurdica gratuita ou nos apresentados Defensoria Pblica dos Estados se faz presente o nus das partes. Normalmente a prestao desses servios acontece em local prdeterminado, e o deslocamento do carente no includo nos servios de assistncia jurdica. Muitas vezes so, ainda, os prprios carentes que trazem as fotocpias necessrias para fundamentao e prova dos processos, arcando, assim, com transporte, custas de fotocpias, autenticaes, entre outras. Alm disso necessrio levarmos em conta que a idia de custas judiciais, como obstculo a ser enfrentado para a real efetividade do acesso Justia, deve ser vista tambm sobre outra tica, bem distinta, que se atrela ao problema da demora para a soluo judicial dos conflitos. Segundo Cappelletti,
Em muitos pases, as partes que buscam uma soluo judicial precisam esperar dois ou trs anos, ou mais, por uma deciso exeqvel. Os efeitos dessa delonga, especialmente se considerados os ndices de inflao, podem ser devastadores. Ela aumenta os custos para as partes e pressiona os
economicamente fracos a abandonar suas causas, ou a aceitar acordos por valores muito inferiores queles a que teriam direito. (CAPPELLETTI, 1988, p.20.)
Diante do exposto, pode-se considerar as custas judiciais como o primeiro entrave ao efetivo acesso Justia, mas no o nico. Agravante ainda maior o fato de todas as partes envolvidas possurem formalmente os mesmos direitos: igualdade que no se concretiza em razo das diferenas sociais, econmicas e culturais existentes entre as partes. Assim, todos so livres e iguais para buscarem a realizao da Justia, mas de fato alguns so mais iguais que os outros. A situao ser mais grave quanto maior for o abismo da diferena que exista entre os litigantes. Tem-se, ento, que a desigualdade scio-econmica gera, em termos de acesso justia, dois grandes problemas, como bem salienta Horcio Wanderley Rodrigues: (a) dificulta o acesso ao Direito e ao Judicirio, tendo em vista a falta de condies materiais de grande parte da populao brasileira para fazer frente aos gastos que impe uma demanda judicial; e (b) mesmo quando h esse acesso, a desigualdade material, em contraste com a igualdade formal prevista no ordenamento jurdico, acaba colocando o mais pobre em situao de desvantagem dentro do processo (RODRIGUES, 1994, p. 36). Outro aspecto que devemos considerar, quando tratamos da problemtica do acesso efetivo Justia, diz respeito ao prprio conhecimento dos direitos por parte do cidado e da sociedade. Mesmo com os esforos do governo federal, a educao brasileira hoje se encontra hoje em uma de suas mais graves crises: baixos salrios so pagos aos professores, a qualidade do ensino questionada, existem crianas fora das escolas - muitas delas abandonadas nas ruas das grandes cidades. A televiso, que o instrumento mais gil e que atinge a maioria da populao, em termos educacionais, excluindo-se rarssimas excees, presta um desservio ao pas. Ainda referente ao acesso informao, outro fator que merece destaque, diz respeito inexistncia ou insuficincia das instituies oficiais encarregadas de prestarem a assistncia jurdica integral, inclusive a preventiva e a extrajudicial. Como j ressaltado nem todos os Estados possuem a Defensoria Pblica efetivamente instituda prejudicando sobremaneira qualquer assistncia jurdica aos necessitados. Saliente-se que o acesso Justia pressupe o conhecimento dos direitos. Sem a existncia de rgos oficiais que possam ser consultados pela populao sempre que houver dvidas jurdicas sobre determinadas situaes de fato, a possibilidade de plena efetividade do Direito se torna mnima. O sistema educacional e os meios de comunicao, bem como as instituies pblicas em geral, na sociedade contempornea, tm papel fundamental no que se refere ao acesso justia. Em primeiro lugar, cabe a cada um desses entes o esclarecimento de quais so os direitos fundamentais que o indivduo - tratado aqui
como cidado com direitos e deveres - e a sociedade possuem, bem como quais os instrumentos necessrios e adequados para a sua reivindicao e efetivao. Em segundo lugar, devem os entes citados, criar uma mentalidade de busca dos direitos, de educao para a cidadania, pois o respeito aos direitos passa necessariamente pela conscincia de que seu desrespeito levar utilizao dos mecanismos estatais de soluo de conflitos. Nenhum desses papis, entretanto, vem sendo hoje concretizado. Outro grande obstculo que interfere diretamente na questo do acesso efetivo Justia diz respeito ao poder judicirio considerado em si mesmo: a centralizao geogrfica de suas instalaes e atividades, a existncia de procedimentos incompreensveis para leigos e at mesmo o ambiente muito formal e elitizado de fruns e tribunais, dificultam e mesmo inibem o acesso de quem mora na periferia; o corporativismo de seus membros e a inexistncia de instrumentos de controle externo, por parte da sociedade, fazem do judicirio um meio, alm de distante, pouco atraente para a resoluo dos conflitos das pessoas carentes. Segundo Carlos Alberto Carmona, quando destacamos a realidade brasileira observamos que,
(...) o que se v hoje no Brasil a inadequao dos instrumentos colocados disposio daqueles que se dispem a iniciar uma peleja judiciria: o processo lento e caro, o rito inadequado, os poderes do juiz so insuficientes ou, o que pior, no so utilizados pelo magistrado de forma dinmica (como seria desejvel). Por outro lado, os prprios cidados no esto devidamente conscientizados a respeito de seus direitos: muitos relutam em propor demandas por ignorncia, por comodismo ou por motivos econmicos (e isto no privilgio exclusivo do brasileiro). (CARMONA, 1989, p. 91)
Finalmente, como fator complicador dos esforos para atacar os obstculos ao efetivo acesso justia, deve-se enfatizar que essas barreiras no podem ser eliminadas separadamente. Muitos problemas de acesso so inter relacionados, e as mudanas tendentes a melhorar o acesso por um lado podem criar novas barreiras por outro. Por exemplo, uma tentativa de reduzir custos, conforme bem salienta Mauro Cappelletti, simplesmente eliminar a representao por advogado em certos procedimentos, nesse caso eliminaria-se o custo dos honorrios advocatcios para as partes (CAPPELLETTI, 1988, p. 28-29), no entanto, uma vez que litigantes de baixo nvel econmico e educacional provavelmente no tero capacidade de apresentar seus prprios casos de modo eficiente, eles sero mais prejudicados que beneficiados por tal reforma.
2.3 O dever constitucional do Estado de oferecer populao assistncia jurdica integral
A Lei 1.050/60 destaca a importncia da assistncia judiciria como fundamental para que todos possam ter o seu direito defendido no mbito do Poder Judicirio, porm com a evoluo da sociedade, est clara transio desse conceito para um conceito mais abrangente de assistncia jurdica integral. Nesse sentido passou-se da simples assistncia econmica aos carentes de recursos para uma assistncia mais abrangente que alm da parte econmica busca informar os carentes sobre seus direitos e os caminhos para proteg-los. Inegavelmente, dentre todos os textos constitucionais brasileiros, foi o atual, promulgado em 5 de outubro de 1988, o que mais inovaes trouxe no que diz respeito especificamente questo do acesso Justia. Com relao a assistncia jurdica aos carentes, a Constituio Federal inovou, ao estabelecer, no artigo 5 e tambm no artigo 6 o dever do Estado em prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos. Esses dispositivos legais merecem uma anlise mais acurada do seu texto. Em primeiro lugar eles se referem assistncia jurdica e no assistncia judiciria, termo que vinha sendo historicamente utilizado pela legislao ptria. Nesse sentido, o que se verifica com tal modificao que o constituinte teve o objetivo de ampliar a assistncia aos carentes, dando-lhes, alm daquela necessria para o ingresso em juzo, tambm as assessorias preventiva e extrajudicial. O primeiro elemento do servio de assistncia jurdica de ser prestado de forma gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos, o qu, diante da realidade social brasileira, atinge a maioria da populao, que se encontra na pobreza e misria. Portanto o servio de assistncia jurdica gratuita deve ser prestado para esse seguimento da sociedade que constitui a maioria e vive no cotidiano toda espcie de segregao e espoliao de seus direitos. Poderamos definir como necessitados todos os indivduos carentes de recursos e grupos de indivduos que sofrem leso ou ameaa de leso a seus direitos e interesses. Ao utilizar tambm o adjetivo integral, o legislador constituinte refora a idia da assistncia jurdica integral ser entendida como aquela que propicie ao interessado todos os instrumentos necessrios antes, durante e posteriormente ao processo judicial e mesmo extrajudicialmente, quando aquele no for necessrio. O adjetivo gratuita, em conjunto com o anterior, quer significar que aquele que no possui recursos suficientes para arcar, sem onerar o sustento familiar, com
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as despesas provenientes de uma demanda, ser isento de todo e qualquer gasto que se fizer necessrio para o efetivo acesso justia. Nesse sentido, a Constituio tambm estabelece gratuidade do acesso, na forma que a lei estabelecer, a todos os demais atos necessrios ao exerccio pleno da cidadania.1 Mesmo assim, infelizmente, entre o que est escrito no texto constitucional e a realidade h uma grande distncia. Para que esta norma constitucional venha a ter eficcia nos Estados e Municpios, onde a populao tenha condies mais concretas de reivindicar os seus direitos perante o Estado, o Poder Pblico ter que reordenar a qualidade deste servio at ento prestado, pois, conforme a doutrina de Nelson Saule Jnior, com a ampliao da abrangncia do servio de assistncia jurdica, a sua interveno dever ser cada vez maior, em razo do enorme nmero de conflitos sociais enfrentados pela maioria da populao na sua vida cotidiana (SAULE JNIOR, 1995, p. 162-163). Fundamental para que o preceito legal que estabelece o direito assistncia jurdica integral e gratuita possa atingir seus objetivos, prev o artigo 134 da Magna Carta a Defensoria Pblica como sendo a instituio essencial funo do Estado de prestar a assistncia jurdica gratuita, incumbindo-a da orientao jurdica e da defesa, em todos os graus, dos necessitados. O texto constitucional estabelece que Lei Complementar organizar as defensorias pblicas da Unio, do Distrito Federal e dos territrios, fixando tambm as normas gerais a serem seguidas pelos estadosmembros na organizao de suas defensorias (art.134, pargrafo nico). Essa regulamentao ocorreu atravs da Lei Complementar n. 80/94, que organiza a Defensoria Pblica da Unio, do Distrito Federal e dos Territrios, e prescreve normas gerais para sua organizao nos Estados. Vale lembrar que as modernas Constituies do mundo ocidental trazem em seu texto um captulo reservado declarao e positivao de uma gama de direitos tidos como fundamentais a serem seguidos, protegidos e respeitados em favor da pessoa humana. Com efeito, a democrtica Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em outubro de 1988, elencou um extenso rol de direitos fundamentais que acabaram por criar regras a serem observadas e cumpridas por todos. A opo do legislador em trazer declarado no texto constitucional esses princpios de cunho humanitrio, necessariamente estabelece o compromisso do Estado em ser o primeiro, mas no o nico, garantidor da efetiva concretizao material dos direitos humanos. Realmente, segundo Glauco Gumerato Ramos,
1 vide artigo 5, XXXIV da Constituio Federal, que garante, independente de pagamentos de taxas, o direito de petio aos poderes pblicos, tanto para a defesa de direitos contra ilegalidade, como a obteno de certides em reparties pblicas, visando a defesa de direitos ou esclarecimento de situaes de interesse pessoal, e tambm o inciso LXXVII que estabelece a gratuidade do acesso nas aes de habeas-corpus e habeas-data.
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(...) a constitucionalizao dos direitos do homem acaba redundando na positivao de direitos fundamentais, fazendo com que estes direitos alcancem a qualidade de normas jurdicas vinculativas. Por tal razo, toda e qualquer violncia ou desrespeito aos direitos fundamentais protegidos constitucionalmente, merece a imediata e enrgica desaprovao. Por isso, quando observamos a falta de vontade poltica no sentido de tornar efetiva a implementao das instituies constitucionalmente vocacionadas a prestar a to necessria assistncia jurdica ao necessitado, estamos diante de uma verdadeira violao, por omisso, dessa parcela dos direitos humanos fundamentais, desrespeitando o legislador, inclusive, a postura democrtica que a Constituio lhe exige. Nesse contexto, bem se v o quo importante a efetiva concretizao da assistncia jurdica ao necessitado, at mesmo para que outros direitos fundamentais sejam plenamente realizados. (RAMOS, 2000, p. 41-42).
Nesse sentido e para assegurar o cumprimento dessa norma constitucional, torna-se essencial a organizao e estruturao dos rgos responsveis pela prestao desse servio nos Estados e Municpios. Segundo a prpria Constituio, a Unio e os Estados tm competncia concorrente para legislar sobre assistncia jurdica e Defensoria Pblica, cabendo Unio, no mbito dessa competncia, estabelecer as normas gerais. Diante da competncia concorrente atribuda aos Estados para legislar sobre o termo, independente da existncia da lei federal estabelecendo as normas gerais, a assistncia jurdica foi matria das Constituies Estaduais. A despeito da regra contida na Constituio, infelizmente, poucos so os entes federados que se propuseram a instituir suas respectivas Defensorias Pblicas, situao essa que inequivocamente acaba por inviabilizar o necessrio auxlio jurdico a que faz jus o necessitado, tornando-se cada vez mais evidente a importncia dos Escritrios Modelos de Aplicao das Faculdades de Direito como fonte de conhecimento e de defesa dos interesses dos cidados desse nosso pas. importante considerar que a Defensoria Pblica, como Instituio forte e autnoma, de primordial importncia para a cidadania, vez que sua interveno se dar para garantir que o economicamente fraco e carente enfrente judicial e extrajudicialmente, com igualdade de condies, qualquer violao de seus direitos, quer pelo indivduo quer pelo Estado, com profissionais competentes e oriundos de concurso pblico. A realidade scio-econmica brasileira indica que o direito fundamental da assistncia jurdica aos economicamente carentes foi apenas proclamado, faltando a sua efetivao atravs da vontade poltica. Passados mais de quinze anos da promulgao de nossa Constituio, o Estado no assumiu de modo integral a viabilizao da cidadania plena, que o principal alicerce do regime democrtico.
H um verdadeiro sentimento de frustrao e descrdito na classe mais carente da populao, motivado pela constante omisso na resoluo dos seus conflitos de interesse. Tal omisso acaba por fazer surgir a necessidade de uma radicalizao democrtica no sentido da busca de novos meios, qui mais eficazes e profcuos, que possam servir de alternativa ou complemento monopolizao da Defensoria Pblica em sua tarefa de prestar auxlio jurdico pessoa carente. O choque com a percepo dessa dura realidade minimizado quando verificamos que as Defensorias Pblicas, de maneira geral, mesmo com tantos problemas e dificuldades oriundas do prprio Poder Pblico, buscam acima de qualquer limitao, prestar todo o apoio necessrio para a resoluo dos problemas da classe mais desfavorecida da sociedade, existindo tambm, para suprir a lacuna deixada pelo Poder Pblico, os Escritrios Modelo dos Ncleos de Prtica Jurdica das Faculdades de Direito, bem como a advocacia dativa estimulada pela Ordem dos Advogados do Brasil que, apesar de no contar muitas vezes com um efetivo apoio governamental, melhoram as perspectivas da assistncia jurdica ao necessitado no Brasil.
3. Ncleos de prtica jurdica
3.1 A dinmica de uma justia democrtica Com o advento da Portaria n. 1886, de 30 de dezembro de 1994, revogada pela Resoluo n. 9, de 29 de setembro de 2004, do Ministrio da Educao e do Desporto, que fixou as diretrizes curriculares e o contedo mnimo dos cursos jurdicos, o estgio de prtica jurdica passou a integrar o currculo dos cursos de direito das faculdades, sendo que, pela nova Resoluo que instituiu as novas Diretrizes Curriculares Nacionais do Curso de Graduao em Direito, essas atividades prticas devero ser desenvolvidas pelos prprios alunos, de forma simulada e real, com superviso e orientao do Ncleo de Prtica Jurdica de cada faculdade. Segundo Andr Macedo de Oliveira, conforme o disposto no artigo 10, pargrafo primeiro, da portaria revogada, o Ncleo de Prtica Jurdica, do qual faz parte o Escritrio Modelo de Aplicao, deveria ser caracterizado com instalaes adequadas para desenvolver atividades referentes advocacia, magistratura, ministrio pblico, demais profisses jurdicas e para atendimento ao pblico. Essas atividades, exclusivamente prticas, de acordo com o artigo 11, consistem em atuao em audincias e sesses, redao de peas processuais, visitas a rgos judicirios, prestao de servios jurdicos e tcnicas de negociao coletivas, arbitragens e conciliao, todas controladas, orientadas e avaliadas pelos professores ligados ao Escritrio Modelo (OLIVEIRA, 2004, p.49-50). Atualmente, com a entrada em vigor da nova Resoluo, poderamos imaginar que diversas alteraes no que diz respeito aos Ncleos de Prtica Jurdica
pudessem ter sido realizadas, porm, o que observamos foi o reforo na realizao dos convnios com outras entidades, instituies de ensino ou escritrios de advocacia, para que os alunos possam realizar o estgio supervisionado bem como a preocupao essencial de se implantar, dentro da prpria Faculdade de Direito, os servios de assistncia judiciria e de prpria assistncia jurdica. importante salientar que a idia do estgio supervisionado estende-se tambm a outros rgos, como Ministrio Pblico e Defensoria Pblica, sendo possvel que os alunos realizem o estgio, de maneira complementar, nessas instituies ou em outros rgos responsveis pela defesa dos direitos dos cidados.2 Ante o exposto, nota-se claramente que o objetivo principal trazido pela antiga portaria e o da nova resoluo confundem-se na medida em que visam produzir no aluno, atravs da atividade realizada, uma viso crtica do fenmeno jurdico, com o condo de habilit-lo ao raciocnio jurdico adequado aplicao do direito realidade social. da que se observa a importncia do Ncleo de Prtica Jurdica e de seus rgos - Ncleo de Pesquisa e Extenso e o Escritrio Modelo de Aplicao - como fundamentais para o aprendizado geral e completo do aluno de Direito. Essa viso de uma aprendizagem completa do aluno de Direito, demonstra a importncia da reflexo e da construo crtica do Direito. Indo alm da sala de aula, onde os conhecimentos tericos essenciais so oportunizados, chega ao Ncleo de Prtica Jurdica, Pesquisa e Extenso que oferece aos alunos a prtica simulada e a real, propiciando o engajamento social atravs do Escritrio Modelo de Aplicao e dos Projetos de Extenso vinculados ao Ncleo de Prtica e Pesquisa Jurdica. Visto isso, importante analisarmos todos os rgos que compem o Ncleo de Prtica Jurdica (NPJ) das Faculdades de Direito, demonstrando a importncia de cada um na formao jurdica e humanitria do aluno de Direito. Iniciando pelo Escritrio Modelo de Aplicao, poderamos assinalar que a realizao da prtica processual e jurdica simulada ou real, atravs do atendimento s pessoas carentes, indispensvel para o ensino jurdico. Ressalte-se tambm que o Escritrio Modelo, conforme lies de Luiz Marlo de Barros Silva, no tem a
2 Para melhor esclarecimento do tema, faz-se necessrio considerarmos o artigo 7 da Resoluo n. 9, de 29 de setembro de 2004, que assim dispe: Art. 7 O Estgio Supervisionado componente curricular obrigatrio, indispensvel consolidao dos desempenhos profissionais desejados, inerentes ao perfil do formando, devendo cada instituio, por seus colegiados prprios, aprovar o correspondente regulamento, com suas diferentes modalidades de operacionalizao. Pargrafo 1 O Estgio de que trata este artigo ser realizado na prpria instituio, atravs do Ncleo de Prtica Jurdica, que dever estar estruturado e operacionalizado de acordo com a regulamentao prpria, aprovada pelo conselho competente, podendo, em parte, contemplar convnios com outras entidades ou instituies e escritrios de advocacia; em servios de assistncia judiciria implantados na instituio, nos rgos do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica ou ainda em departamentos jurdicos oficiais, importando, em qualquer caso, na superviso das atividades e na elaborao de relatrios que devero ser encaminhados Coordenao de Estgio das IES, para a avaliao pertinente. Pargrafo 2 As atividades de Estgio podero ser reprogramadas e reorientadas de acordo com os resultados terico-prticos gradualmente revelados pelo aluno, na forma definida na regulamentao do Ncleo de Prtica Jurdica, at que se possa considera-lo concludo, resguardando, como padro de qualidade, os domnios indispensveis ao exerccio das diversas carreiras contempladas pela formao jurdica.
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funo de defender uma pessoa por simples defesa, mas esta deve se associar ao ensino jurdico. Ele fundamental e sua existncia necessria, porque a teoria dada em sala de aula no deve ser dissociada da prtica, e esta tem seu lugar prprio no Escritrio Modelo. Deve-se ter em mente que a experincia terica muito importante, porm, a prtica ensina como se utilizar da teoria para se alcanar os objetivos de se construir uma sociedade melhor, atravs de uma justia voltada para o contexto social (SILVA, 2000, p. 202). Alm de dar ao estudante do curso de direito a oportunidade de pr em prtica seus conhecimentos jurdicos, os Escritrios Modelo tambm prestam assistncia jurdica aos economicamente carentes, conseguindo fornecer conhecimento prtico jurdico ao acadmico e, ao mesmo tempo, dar o retorno sociedade de forma que esta seja amparada, em sua camada mais carente, nas necessidades jurdicas que lhe afligem. Esse retorno sociedade reflexo da interao que deve existir entre o curso jurdico e a comunidade que o cerca. Pode-se dizer que h uma interdependncia entre sociedade e aluno, pois ao mesmo tempo em que aquela recebe atendimento jurdico qualificado, o estudante amadurece com o trato dos problemas sciojurdicos. O bacharel em Direito no pode ficar distante da realidade social: h que nele se fazer presente a conscincia crtica da sociedade da qual ele participa.
No atendimento ao pblico no Escritrio Modelo de Aplicao, direcionado para as pessoas carentes, os estudantes tm que focar no apenas a causa jurdica do cliente, mas tambm sua situao pessoal. O olhar do aluno tem que ir alm da separao, do divrcio, reclamao trabalhista, para, sobretudo, observar o quadro social do atendido, pois o dilogo com a comunidade e no apenas a viso individual do atendimento se encontra na base do trabalho realizado pelo Escritrio Modelo de Aplicao, de forma a combater a omisso do Estado quanto implantao dos meios necessrios para a efetivao do acesso justia.
Esse conjunto de situaes faz com que o estudante de direito tenha uma maior noo da sociedade em que vivemos, sobretudo no que se refere s mazelas da classe economicamente carente de nossa sociedade.
3.2 A importncia da sua atuao ante a comunidade
Os Escritrios Modelo de Aplicao das Faculdades de Direito tm tido, ao longo dos anos, um papel fundamental para a concretizao do princpio constitucional do acesso efetivo Justia por parte dos necessitados.
Como j foi verificado, o trabalho do Ncleo de Prtica Jurdica, atravs do Escritrio Modelo est voltado principalmente para o aprendizado do aluno, que no pode ser entendido apenas como aprendizado processual e sim tambm como um aprendizado de vida. No buscamos aqui, determinar ou verificar qual a atuao especfica dos Escritrios Modelo de Aplicao pois, conforme a instituio, conforme a regio em que se encontram, pode haver uma variao. O principal objetivo demonstrar o que realizado pela universalidade de atuaes, sem individualiz-las. Os Escritrios Modelo das Faculdades de Direito j atenderam milhares de pessoas. Esse atendimento abrange, em sua grande maioria, as reas do Direito Civil (principalmente em relao ao direito de famlia e das sucesses) e do Direito Penal. Na atualidade, outras reas tambm comeam a ganhar corpo no atendimento dos Escritrios Modelo, podendo ser destacadas as reas do Direito Previdencirio, da Infncia e Juventude, Trabalhista, entre outras. O atendimento nos Ncleos de Prtica Jurdica comea com a orientao jurdica, somente se encerrando com o trnsito em julgado da sentena, se estendendo, caso necessrio, at fase recursal.
Os clientes so todos cadastrados e nota-se que a grande maioria se sente plenamente satisfeita com os servios prestados. Esses clientes, devido satisfao, se tm outro problema, no hesitam em novamente procurar os servios prestados pelos Escritrios Modelo para sua defesa.
Comumente, poderamos levantar a hiptese de que o atendimento realizado no mbito dos Escritrios Modelo de aplicao seria um atendimento precrio, tendo em vista a utilizao de universitrios, nesse caso do curso de direito, como responsveis pelo atendimento. Discordamos dessa postura: os alunos do curso de Direito que fazem o atendimento esto comprometidos e preocupados com a qualidade de suas aes, tanto por terem cincia da responsabilidade e importncia do servio prestado, quanto, por estarem atuando de maneira voluntria e, ainda, por no trabalharem sozinhos. Cada estudante ou grupo de estudantes conta com o auxlio de um professor orientador, que responsvel por determinada rea, nunca deixando de verificar e orientar cada trabalho realizado pelos alunos, quando do atendimento aos carentes. Alm do atendimento processual prestado aos carentes, pode tambm existir o servio de orientao e de mediaes extrajudiciais. A importncia desses atendimentos pr-judiciais vislumbra-se em face de que, muitas vezes, o problema apresentado pode ser resolvido sem que se necessite da tutela jurisdicional do Estado.
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Cabe ressaltar ainda que existe dentro do Escritrio Modelo, alm do atendimento das necessidades jurdicas do cidado, o acompanhamento prestado por profissionais de outras reas, como psicologia e assistncia social, que tm por funo fornecer ao carente um atendimento paralelo no campo social, uma vez que, em certos casos, o usurio demonstra a necessidade de um atendimento mais amplo, se estendendo at uma verificao peridica da sua vida social, desde a situao familiar at a psicolgica. O Escritrio Modelo funciona como instrumento no s de efetivao da garantia constitucional da assistncia jurdica gratuita, mas tambm como instrumento de conscientizao dos setores sociais menos favorecidos de seus direitos, a fim de que tenham o conhecimento necessrio para reclam-los. Alm dessas vantagens presentes no trabalho realizado pelo Escritrio Modelo, outras mais devem ser levantadas. A primeira a existncia dentro da prpria universidade de profissionais com condies para efetuar percias em processos judiciais, sem qualquer custo ao carente. Outra vantagem seria a proximidade entre a faculdade e o meio social do carente, pois o ambiente universitrio popular e menos formal do que qualquer ambiente estatal. O grande problema enfrentado pelos Ncleos de Prtica Jurdica , sem dvida, o grande nmero de pessoas que procuram os seus servios em razo da ausncia de atendimento em outros rgos pblicos. Muitas deixam de ser atendidas porque esses Ncleos no possuem estrutura suficiente para atender demandas que, muitas vezes, deixam de ser apenas locais e se transformam em demandas regionais, e tambm por existir a preocupao de o atendimento estar relacionado diretamente com o ensino jurdico, devendo primar no pela quantidade e, sim, pela qualidade do atendimento que prestado. importante verificar que a existncia do atendimento prestado aos necessitados, pelos Ncleos de Prtica Jurdica, no exime o Estado de seu dever constitucional de oferecer populao carente as condies necessrias para que tenham acesso efetivo Justia. O atendimento prestado pelos Escritrios Modelo no tem e no deve ter a pretenso de substituir os rgos pblicos (Defensoria Pblica, INSS entre outros) que tm o nus de prestar assistncia jurdica aos economicamente carentes. Tendo uma funo supletiva aos rgos pblicos, tm tambm a funo principal de dar ensino prtico ao estudante de Direito, fazendo com que este saia da faculdade como um profissional mais qualificado e certamente mais preocupado e atento s questes relacionadas s classes menos favorecida. Apesar de prestarem um importante servio, esses Ncleos ainda hoje no conseguem atender demanda crescente de pessoas, principalmente por no estarem presentes em todos os municpios do Estado, no recebendo tambm qualquer subsdio do Estado.
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3.3 O ambiente universitrio e a possibilidade da sociedade ver-se no Estado Um dos grandes obstculos que se apresenta para a efetivao do acesso Justia a distncia existente entre a realidade vivida pelos necessitados e a apresentada pelo Poder Judicirio e pelo Governo. A populao, de longa data, v-se margem do Estado, considerando-o como um organismo distante, longe de sua realidade e nunca presente. O atendimento prestado pelos entes pblicos, que deveria buscar a integrao entre o Governo e a populao, no promove realmente a aproximao do cidado com o Estado, mas sim os afasta, seja pelo atendimento burocrtico e frio, seja pela imponncia de suas reparties, nas quais o cidado se sente constrangido para reclamar seus direitos, levando a impresso de que o Estado que lhe presta um grande favor em atend-lo. Por seu lado, o ambiente universitrio no parece to amedrontador tendo em vista que os alunos se vem como responsveis por uma melhora na condio social do pas. Nele o carente tratado de modo mais humano, sentindo-se ento mais seguro e confiante, de sorte que em uma simples conversa se consegue identificar as reais necessidades e problemas pelos quais passa aquela pessoa. A transparncia e a humanidade na forma do tratamento dado comunidade que procura os atendimentos oferecidos pela Universidade fazem com que esse organismo, particular ou pblico, traga para perto da populao os atendimentos que no encontram ou que encontram de maneira precria nos organismos estatais correspondentes. Nesse sentido, quando ressaltamos a necessidade de um trabalho em conjunto - sociedade e Governo - e de um engajamento efetivo dessa sociedade, como ativa e participante nas transformaes que a cada dia se apresentam, necessrio que seja destacada a importncia do ambiente universitrio no que tange defesa e efetivao dos direitos fundamentais do ser humano. Inclusive, como j salientado, o direito fundamental de acesso pleno Justia que, mesmo estando determinado pelo prembulo e outras passagens de nossa Constituio, ainda hoje no tem real efetivao pelo Estado.
4. O acesso justia e a busca de solues regionais.
4.1 A possibilidade de um trabalho em conjunto entre a Defensoria Pblica e os Ncleos de Prtica Jurdica Com o intuito de solidificar a aplicao do ensino e pesquisa para contribuir com a melhora da qualidade de vida da populao, a Resoluo n. 09/2004 (2004) implementou a possibilidade de convnios complementares que propiciem a participao dos alunos na prestao de servios jurdicos e em assistncia jurdica.
Assim, oferece populao economicamente carente os benefcios resultantes da pesquisa cientfica, tecnolgica e cultural gerados no curso jurdico, ao mesmo tempo em que treina os futuros profissionais da rea jurdica para identificar, na realidade, o desempenho profissional atual, diverso do antigo pensamento que enfatizava a teoria em detrimento da prtica. Essa Resoluo do Ministrio da Educao e do Desporto determina, em seu artigo 7, pargrafo primeiro, que as atividades de prtica jurdica podero ser complementadas mediante convnios com a Defensoria Pblica e outras entidades pblicas judicirias e sindicais, que possibilitem a participao dos alunos na prestao de servios jurdicos e em assistncia jurdica, ou em juizados especiais que venham a ser instalados em dependncia da prpria instituio de ensino superior. Portanto, nada impede que um trabalho em conjunto entre Defensoria Pblica e os Escritrios Modelo de Aplicao das Faculdades de Direito seja realizado. importante salientar, porm, que um trabalho como esse somente poder ser realizado em conjunto, quando existir uma troca de experincias entre os seus participantes. Um dos meios de se realizar plenamente esse objetivo seria englobar, em um mesmo local, o atendimento da Defensoria Pblica e do Escritrio Modelo. Assim, o Defensor Pblico atuaria em parte no judicirio, como advogado dos carentes, e em parte no Ncleo de Prtica Jurdica, como coordenador das atividades, juntamente com professores orientadores remunerados de forma complementar pelo Estado. Poderia tambm existir a participao de Organizaes da Sociedade Civil, Mediadores e rbitros, Ministrio Pblico, tambm existindo a possibilidade de se criar nesses Ncleos, atravs de convnios com o Tribunal de Justia, varas especializadas da justia, como para atendimento previdencirio, consumidor, famlia, sucesses, descentralizando assim o atendimento. Deveria ainda contar com o apoio governamental, tendo em vista que apenas com o oferecimento de subsdios de ordem financeira e organizacional se poderia realizar o objetivo primordial de oferecer a um maior nmero de pessoas a oportunidade efetiva de acesso Justia.
4.2 Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro e Frum da Universidade Federal de Santa Catarina: exemplos a serem seguidos Pioneira no Brasil e na Amrica Latina, tendo surgido embrionariamente na dcada de 50 como assistncia judiciria, a Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro, com uma mdia anual superior a um milho de atendimentos, um modelo para todo o pas. Seu objetivo prestar assistncia jurdica gratuita s pessoas que no podem pagar honorrios advocatcios. Para isso, o Estado do Rio de Janeiro oferece advogados que ingressam na carreira de defensor pblico por meio de rigoroso concurso pblico. Conhecidos por seu ideal de uma justia democrtica, os defensores fluminenses lutam pelos direitos dos cidados, orientando-os, promovendo acordos ou defendendo-os em processos judiciais. Representando na atualidade 70% das
aes nas varas e tribunais do Estado, a Defensoria Pblica atua nas reas criminal, cvel, de famlia, de rfos e sucesses, junto ao judicirio, possuindo ncleos prprios para primeiro atendimento, distribudos por regies, e ncleos especializados na defesa do consumidor, da criana e do adolescente, do idoso, da mulher e em assuntos fundirios. Dentre as aes jurdicas em que a Defensoria Pblica do Rio de Janeiro (2004) mais atua, esto a defesa criminal, divrcio, separao judicial, penso alimentcia, investigao de paternidade, responsabilidade civil e regularizao de terras e imveis. A chefia da instituio tem procurado aperfeioar a assistncia jurdica, por meio da descentralizao, da informatizao da sede e dos rgos e da atuao da Fundao Escola Superior da Defensoria Pblica. Outro aspecto importante ter sido considerado, pela Constituio Estadual do Rio de Janeiro, como diretriz fundamental para o servio da assistncia jurdica, que a Defensoria Pblica tenha autonomia administrativa e financeira, com dotao oramentria prpria. Na atualidade, a Defensoria fluminense atua em todo o Estado do Rio de Janeiro, trabalhando os defensores, salvo poucas excees, no Frum das cidades. Outra importante caracterstica da Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro, que demonstra sua total desvinculao com os interesses do poder executivo, diz respeito existncia da figura do Corregedor Geral da Defensoria Pblica, que atua como fiscalizador das atividades executadas pelos prprios defensores, tendo tambm autonomia financeira e administrativa, com oramento prprio, principalmente pelo fato de que na defesa dos direitos e garantias fundamentais da populao necessitada, inevitavelmente ocorrero conflitos com o interesse do poder pblico. Podemos verificar ento que a Defensoria Pblica, para realmente cumprir seu papel constitucional e para atuar em todos os segmentos previstos na Carta Magna, deve ser composta, em todos os Estados da Federao, por um corpo de defensores pblicos concursados, prestando o servio de orientao jurdica e de defesa, em todos os graus, aos necessitados, em todas as cidades do Estado, devendo ser instaladas e organizadas: a) nos rgos do poder judicirio com a dotao de defensores pblicos nas comarcas, divididas por suas justias especializadas; b) postos de atendimento descentralizados nos diferentes bairros da cidade, principalmente nas regies metropolitanas perifricas, onde esto situados os bolses de misria e c) ncleos especializados na defesa do consumidor, da criana e do adolescente, do idoso, da mulher, em assuntos fundirios e moradia. A Defensoria Pblica deve tambm ter um corpo funcional, formado tambm por profissionais de outras reas, visando a prestao de seus servios em juzo ou fora dele, seja como assistente tcnico numa percia judicial, seja como assessor na sua rea profissional, nos servios de orientao realizados para a populao e comunidades.
Outro exemplo na busca de soluo para o efetivo acesso justia foi a implantao, em carter experimental, do Frum da Universidade Federal de Santa Catarina. Essa medida pode ser caracterizada como um importante trabalho, tanto em relao ao aspecto social relevante como tambm em sua proeminente importncia educativa. Ela consegue atingir conjuntamente uma srie de objetivos: (a) assistncia jurdica e integral gratuita; (b) celeridade na prestao jurisdicional; (c) descentralizao do poder judicirio; (d) criao de um Frum adaptado realidade e s condies sociais, culturais e econmicas das populaes de baixa renda; e (e) melhoria da qualidade do ensino jurdico. A grande vantagem dessa experincia que a unidade jurisdicional, nesse caso, visa atender nica e exclusivamente populao carente. Ela tem competncia apenas para julgar os processos ajuizados atravs do Escritrio Modelo de Aplicao da UFSC. Dessa maneira, no h cobrana de nenhuma forma de custas processuais, taxas judicirias ou quaisquer outras despesas. O atendimento aos clientes, bem como de ajuizamento e acompanhamento das aes, feito atravs dos prprios alunos do Curso de Direito, devidamente orientados pelos professores. Dessa forma, no h tambm nenhum custo para as partes atendidas pelo Escritrio, em termos de honorrios advocatcios. Outro importante aspecto que deve ser salientado diz respeito celeridade no andamento dos processos ajuizados junto ao frum da UFSC. Esta celeridade, conforme bem destaca Horcio Wanderley Rodrigues, se deve alguns fatores como: (a) realizao de juzos prvios de conciliao, pois nele se consegue resolver grande parte dos conflitos trazidos a juzo; (b) adoo pelo juzo de um sistema de atendimento imediato para separaes e divrcios consensuais, evitando-se a marcao de audincias e o acmulo de pauta; (c) a programao e execuo, atravs da Coordenadoria de Estgios do Curso de Direito, dos atos de impulso processual determinados pelo juzo, inclusive diligncias externas, utilizando-se principalmente de estagirios designados como oficiais de justia ad hoc; (d) o fato de os servidores do cartrio pertencerem aos quadros das Universidades, auxiliados por estagirios do Curso de Direito previamente selecionados e treinados, no possuindo os vcios normalmente existentes entre os funcionrios cartorrios, sendo o escrivo do cartrio universitrio pertencente ao poder judicirio, inclusive por imposio legal; (e) o fato de ser uma unidade dirigida para a resoluo de apenas algumas espcies de conflitos (semi especializada) e especificamente para um tipo de clientela, entre outros fatores (RODRIGUES, 1994, p. 119-120). Tambm contribui para a qualidade do atendimento prestado, a proximidade do Frum da Universidade Federal de Santa Catarina com a realidade social das partes, pois traz toda a estrutura do judicirio para um ambiente menos formal dando s partes uma maior segurana, fazendo assim com que elas realmente se sintam mais prximas da justia. Como j foi dito, um dos grandes entraves ao acesso efetivo justia diz respeito aos ambientes intimidadores dos Fruns e Tribunais, onde a figura dos juzes, promotores e advogados sempre so vistas como opressoras,
fazendo com que as pessoas pobres, que normalmente tm uma certa dificuldade de aproximao dos ambientes que lhes parecem distanciados de sua realidade, se sintam constrangidos e sem um mnimo de confiana, perdidos em um mundo que parece no ser o seu. O Frum da UFSC, juntamente com o trabalho desenvolvido pelo Escritrio Modelo de Aplicao dessa universidade, conforme palavras de Horcio Wanderley Rodrigues, alm de um grande exemplo a ser seguido, buscando-se outros meios de efetivao do acesso justia, forma tambm hoje um todo capaz de suprir a carncia de uma adequada preparao dos graduandos do Curso de Direito, em termos de prtica profissional. Ali, os estudantes tm a oportunidade de exercerem o papel do advogado, prestando assistncia judicial e extrajudicial, de estagiarem junto ao Juiz de Direito e ao Promotor de Justia e at mesmo de exercerem a atividade de oficial de justia (RODRIGUES, 1994, p. 125). Ressalte-se ainda a importncia da criao das varas universitrias, centros de mediao e arbitragem e grupos de pesquisa em vrias reas jurdicas dentro dos Ncleos de Prtica Jurdica das Faculdades de Direito, pois, trabalhando em conjunto com o Estado, atravs de instituies pblicas essenciais como a Defensoria Pblica, o Ministrio Pblico, e tambm com a sociedade, atravs de organizaes nogovernamentais, sindicatos, conselhos comunitrios, poderemos criar uma nova concepo de Direito e de Justia, de Poder Judicirio, de assistncia jurdica aos carentes e de Universidade, favorecendo sem dvida o acesso pleno Justia neste pas. Essa uma nova realidade e os exemplos apresentados podem muito auxiliar na criao de novas experincias, semelhantes ou no, que busquem ser alternativas viveis efetividade do acesso pleno Justia.
Concluso Demonstra-se, atravs do presente artigo, que a nova ordem constitucional determina que obrigao do Estado a prestao irrestrita da assistncia jurdica integral e gratuita ao necessitado. Infelizmente, ainda hoje muitos so os obstculos que impedem a real efetivao do acesso justia. Diante do quadro de pobreza existente, no conseguimos vislumbrar o acesso assistncia jurdica por todos os potenciais usurios desse importante servio. Para que a norma constitucional venha a ser efetivamente cumprida, o poder pblico ter que reordenar a qualidade do servio at ento prestado, pois somente com uma maior abrangncia da assistncia jurdica que traremos, a todos os necessitados, os meios necessrios tanto para a proteo de seus direitos fundamentais como para o exerccio pleno de sua cidadania. Sem dvida, a verdadeira essncia de um Escritrio Modelo de Aplicao ou Ncleo de Prtica Jurdica o compromisso com a defesa dos direitos fundamentais e da cidadania, no sentido de uma reformulao da organizao social, proporcionando direitos aos que no tm acesso efetivo justia e preparando o
aluno no apenas para o exerccio profissional como tambm trazendo a ele uma viso mais humanstica da realidade social. Dessa forma, os alunos envolvidos nesse trabalho, mediante o contato direto com a populao necessitada, vivenciando cotidianamente seus problemas, se tornaro profissionais aptos cumprir com sua funo social de lutar pela defesa dos direitos da maioria da populao, visando dar eficcia justia em nosso pas. Com seu trabalho, os Escritrios Modelo demonstram a possibilidade de se pensar em solues alternativas s tradicionais, adequadas realidade social e regional, servindo como elemento de reflexo para todas aquelas pessoas preocupadas com a questo do acesso efetivo justia e com a criao de mecanismos prticos que permitam a sua real efetividade e no apenas sua simples positivao. Um grande exemplo que levantamos, no sentido de realizar o objetivo primordial de oferecer a um maior nmero de pessoas a oportunidade efetiva de acesso justia, a realizao de um trabalho em conjunto entre os Escritrios Modelo, Defensoria Pblica e a prpria sociedade. Nesse sentido, o apoio do governo dever ir alm do simples repasse de verbas, pois preciso existir o apoio organizacional, no sentido de oferecer a todos os interessados um servio que, alm de atingir um nmero maior de pessoas seja tambm de grande qualidade. Finalmente, importante destacarmos a idia de que o amplo acesso justia no se faz apenas com a reestruturao da assistncia jurdica em nosso pas, pois isso somente contribuir de maneira parcial para tornar a marginalizao social menos latente. De fato, somente a intensificao de polticas pblicas voltadas para a erradicao da desigualdade social, somada vontade poltica de encontrar alternativas para a efetivao do direito fundamental do pleno acesso justia, poderiam concorrer para a to almejada melhora da qualidade de vida das pessoas, sejam elas carentes ou no.
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ENSAIO SOBRE A NECESSIDADE DE UMA TEORIA PARA A SUPERAO DEMOCRTICA DO ESTADO CONSTITUCIONAL MODERNO
Paulo Mrcio CRUZ*
Sumrio: Introduo; 1.1 - A utopia da sociedade sem estados: a necessidade do poder pblico; 1.2 Um novo contrato social?; 1.3 A democratizao do capitalismo e o estado constitucional moderno; 1.4 As alternativas democrticas; Consideraes finais; Referncias Bibliogrficas.
Resumo: Este artigo procura contribuir para a formao da base terica destinada superao democrtica do Estado Constitucional Moderno, estabelecendo uma seqncia lgica para a anlise das evidncias de sua insuficincia como organizao de Poder Pblico, alm de discutir algumas das propostas atuais para sua substituio.
Abstract: This article seeks to contribute to the development of the theoretical foundation for democratic overcoming of the Modern Constitutional State, establishing a logical sequence for analyzing the evidence of its inadequacy as an organization of the Public Power. It also discusses some of the current proposals for its replacement.
Palavras-chave: Superao do Estado Constitucional Moderno; Sociedade sem estados.
Key-Words: Overcoming of the Modern Constitutional State; Society without States.
Introduo O artigo que ora se publica fruto de investigao realizada na Universidade de Alicante, por ocasio do estgio de Ps-Doutorado, realizado pelo autor com
* Doutor em Direito do Estado pela Universidade Federal de Santa Catarina, com Ps-Doutorado na Universidade de Alicante, na Espanha, onde professor colaborador, Professor do Programa de Mestrado em Direito da Universidade do Vale do Itaja UNIVALI (SC) (pcruz@univali.br).
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apoio da Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior CAPES/ MEC de agosto de 2005 a fevereiro de 2006, e que estar formando um livro dedicado a discutir a superao democrtica do Estado Constitucional Moderno em diversos aspectos, procurando estimular a produo terica neste sentido. As bases metodolgica e terica do presente artigo vm sustentadas pelas propostas apresentadas por vrios autores e em vrias obras, com a investigao amparada pelas seguintes hipteses:
a) O Estado Constitucional Moderno - e sua base terica - so insuficientes para enfrentar a complexidade da Sociedade transnacional contempornea; b) A diversificao da Democracia fundamental para o novo modelo de organizao poltico-jurdica que substituir o Estado Constitucional Moderno; c) A Democracia deve ser considerada uma proposta de civilizao, e no o Estado Constitucional Moderno, j ultrapassado e insuficiente para servir como Poder Pblico no mundo atual; d) Haver um novo Poder Pblico. Um espao pblico construdo com base em teorias contemporneas e democrticas de solidariedade; e) O Constitucionalismo pode ser mantido, desde que conforme as novas formulaes destinadas a organizar o novo espao pblico de poder transnacional; f) A Solidariedade e a participao democrticas tero papel destacado nas novas formulaes tericas destinadas a organizar um Poder Pblico ps-moderno; g) A insuficincia do Estado Constitucional Moderno tornou-se ainda maior aps a queda do regime comunista do leste europeu, o que ensejou um forte incremento no processo de globalizao.
As hipteses declinadas acima foram elaboradas a partir da constatao que se vive, atualmente, numa poca de transformaes sem precedentes. Os avanos tecnolgicos se produzem, como nunca, a uma velocidade vertiginosa. O que valia h algum tempo atrs, agora parece inservvel. Deve-se ressaltar que a globalizao se manifesta de forma diferente conforme as pessoas, grupos ou situaes. Para alguns, um processo apaixonante e vivem com otimismo o presente, tratando de situar-se na nova ordem e de rentabilizar todas as oportunidades oferecidas. Outros se encontram desorientados e desnorteados diante de mudanas to rpidas e olham com receio o presente, que parece apontar para um futuro incerto. Finalmente, h quem contempla com medo o presente e o futuro e busca segurana tentando voltar a um passado que j no existe, com o risco constante de voltar-se para posies anacrnicas, obsoletas. Nunca como em nossos dias pode-se ser to consciente da inter-relao
entre povos e culturas diferentes, graas a tecnologias como a Internet, capazes de conectar com o outro extremo do planeta. Mas, se contemplado globalmente o mundo, no se pode deixar de chamar ateno falta de mudanas realmente importantes para a humanidade. Continuamos vivendo em um mundo cheio de desigualdades e, apesar da produo cada vez maior de riqueza, esta se encontra cada vez mais concentrada em menos mos. O fato que se est criando um mundo no qual a cobia de uns poucos, deixa muitos nos estertores da histria. Sociedades que, enquanto vivem um progresso tecnolgico e possibilidades econmicas nunca vistas, fabricam e reproduzem a excluso.1 Excluso esta que ampara a necessidade de se buscar uma anlise polticojurdica sobre a atual crise que se abate sobre as instituies modernas e sobre o Estado Constitucional Moderno como representao da organizao do Poder Pblico. O Estado Constitucional Moderno, surgido a partir das revolues burguesas do Sculo XVIII, sustentado pelas teorias do Poder Constituinte, da Tripartio do Poder, da Democracia Representativa e destinado a atender os interesses da burguesia liberal capitalista, est no cerne de toda a discusso a ser desenvolvida no presente artigo e ser a matriz poltica com a qual vai-se operar. Para efeitos conceituais o Estado Constitucional Moderno gnero, do qual Estado Liberal, Estado Social, Estado de Bem Estar, Estado Contemporneo e todas as outras denominaes dadas s variaes de seu mbito de atuao so espcies. Ou seja, h uma s matriz poltico-jurdica, com vrios modelos que foram surgindo a partir de decises ou necessidades ideolgicas. claro que este raciocnio pode ser acusado, como proposta de mtodo de anlise, com essa objetividade, de simplificar uma questo muito complexa, mas a inteno buscar evidncias cientficas que, de um modo geral e sem complicaes desnecessrias, demonstrem que a construo poltico-jurdica denominada Estado Constitucional Moderno insuficiente para o atual momento que vive a civilizao humana na terra. E que j o era na medida em que a complexidade das relaes polticas, sociais e econmicas passou a aumentar em progresso geomtrica. Principalmente a partir dos avanos tecnolgicos tornados possveis a partir das comunicaes por satlite e da popularizao dos micro-processadores, popularmente chamados de computadores pessoais. O valor principal a ser utilizado para a sustentao da tese da necessidade da superao democrtica do Estado Constitucional Moderno a Democracia. A Democracia Participativa, a Democracia Ecolgica, a Ciberdemocracia, a Democracia Econmica, entre outras propostas, esto contempladas e discutidas
1 OLLER I SALA, M. DOLORS. Un futuro para la democracia: uma democracia para la governabilidad mundial. p.03.
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ao longo deste artigo, como forma de chamar ateno para as possibilidades de uma Cidadania Democrtica Mundial. A internacionalizao da Democracia e, a partir dela, a internacionalizao do Estado a partir de uma nova construo polticojurdica. O Estado Constitucional Moderno construdo teoricamente para existir soberano no seu interior e para se relacionar conflitivamente com o seu exterior, deve sair de cena, substitudo por um novo Estado que, ao que tudo indica, ser o mediador das relaes polticas, sociais e econmicas locais e regionais com aquelas globalizadas, ou mundializadas. importante destacar que no basta reformar o Estado Constitucional Moderno por outro modelo, reformado, de Estado Constitucional. Reformar o Estado Constitucional Moderno, como est sobejamente demonstrado, no resolve os problemas, gravssimos, ligados excluso, misria e concentrao da riqueza em mos de poucos. 2 O fato que, como j prediziam alguns autores, entre eles Alvim Tofler no seu livro A Terceira Onda, a construo de uma nova civilizao sobre os destroos da velha envolve o projeto de novas estruturas polticas mais apropriadas em muitas naes ao mesmo tempo. Isto um projeto penoso e, contudo, necessrio, de mbito mental estonteante e que certamente levar dcadas se no sculos para concluir.3 Todas as estruturas devero ser modificadas, no porque so de esquerda ou de direita ou porque sejam controladas por este ou aquele grupo ou classe, mas porque so cada vez mais impraticveis no mais adequadas para as necessidades de um mundo radicalmente mudado, principalmente aps a derrocada do comunismo no leste europeu. importante registrar que, para construir o novo Estado a partir da Democracia, preciso superar a pressuposio amedrontadora, mas falsa, de que a diversidade aumentada traz automaticamente a tenso e o conflito social. Pode ser exatamente o contrrio. O conflito na Sociedade no apenas necessrio, ele desejvel. Providenciados os arranjos sociais adequados, a variedade pode contribuir para uma civilizao segura e estvel, ao contrrio da proposta endgena que orientou o Estado Constitucional Moderno at agora.4 A necessidade de superao do Estado Constitucional Moderno acompanha o que vem acontecendo com todas as estruturas da convivncia poltica, que surgiram de crises, de uma crise anterior, se consolidaram durante determinado tempo e, por fim, cederam seus lugares a outras novas que, por sua vez, acabaram por entrar em decadncia. Isto assim porque o Estado, como toda estrutura de convivncia, fruto de uma cultura anteriormente descrita. As crises do Estado Constitucional Moderno demonstram que cada modelo de Estado sempre foi uma reforma do anterior.
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REAL FERRER, Gabriel. La solidariedad en el derecho administrativo. p.17. TOFLER, Alvin. A terceira onda. p.410. 4 BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo hacia uma nueva modernidad. p.54 e seguintes. 90 Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
Este sempre continha reminiscncias passadas e caricaturas futuras. O esquema: Estado Liberal de Direito Estado Social de Direito Estado Democrtico de Direito (todavia no realizado) parece corroborar essa afirmativa, j que so espcies do mesmo gnero.5 A partir destas constataes que se desenvolve o raciocnio sobre a necessidade de superao democrtica do Estado Constitucional Moderno, com a preservao do espao pblico, do Poder Pblico, a ser concebido sobre outras bases tericas.
1.1 A utopia da sociedade sem estados: a necessidade do poder pblico. Dalmo Dallari , provavelmente, o autor brasileiro que tratou esse assunto com maior profundidade em seu O Futuro do Estado6, quando trata especificamente das teorias sobre o futuro do Estado e do mundo sem estados. Dallari assinala que a corrente mais importante, por sua influncia prtica e que sustenta a idia de um mundo sem estados a anarquista, sendo que seus principais representantes so originrios do marxismo-leninismo. Mas, segundo ele, no h, no presente, elementos concretos que permitam afirmar que o mundo est caminhando para a extino do Estado. O autor indica que o mundo sem estados no plausvel, sendo apenas um ideal utpico e sem apoio na realidade.7 A posio de Dallari a que serve de escopo ao presente artigo, ou seja, a superao democrtica do Estado Constitucional Moderno no elimina o Estado como Poder Pblico, mas o substitui por outra construo poltico-jurdico, concebida a partir de pressupostos democrticos e levando em considerao a profunda mudana na delimitao do mbito de atuao da nova construo poltico-jurdica. interessante notar que os autores tidos como de esquerda, so mais estatalistas, no sentido de preservar o Estado Constitucional Moderno, que outros mais identificados com a direita. Esta constatao, observada por determinado ngulo, contraditria, pois foram os liberais capitalistas os maiores beneficiados pelo Estado Constitucional Moderno. Os socialistas apenas se instalaram nas estruturas pblicas, mas no se pode dizer que o instrumento funcionou a seu favor. Autores de orientao liberal, como Robert Nozick, por exemplo, foram mais longe na direo da eliminao do Estado do que muitos outros, de orientao socialista. A sua obra publicada em 1974, Anarchy, state and utopia8, teve enorme repercusso intelectual nos Estados Unidos. Vale a pena, para se comear a discutir o tema, resumir o sentido de sua investigao qual se referem todos os que procuram
5 ARDANZA, Jos Antnio et alii. La crises del estado y Europa. Ponencia de Pablo LUCAS VERDU. Crisis del estado social de derecho e imaginacin constitucional. p.154. 6 DALLARI, Dalmo de Abreu. O futuro do estado. p.94. 7 DALLARI, Dalmo de Abreu. O futuro do estado. p.95.
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dar um fundamento filosfico s crticas que fazem ao modelo de Bem Estar, assim como suas alternativas. Nozick se inscreve na perspectiva anarquista libertria, contestando a refutao final da legitimidade de toda forma de Estado. Para desenvolver seu argumento, Nozick raciocina, como Hobbes ou Locke, a partir do estado de natureza. Mas tenta mostrar contra eles que no necessrio formular a hiptese de um Contrato Social fundando o Estado poltico exterior Sociedade para fugir dos inconvenientes desse estado de natureza (a guerra de todos contra todos ligada incerteza da distino entre o meu e o teu). Trata-se, para ele, de pensar a emergncia de um modelo Estado Constitucional Moderno Mnimo a partir de uma inteligncia estritamente econmica do social. O que Nozick prega, na verdade, uma espcie de Capitalismo Assptico. Nozick traduz o pensamento liberal que ensaia propor a superao do Estado Constitucional atravs da reviso do conceito de Poder Pblico invasivo, mesmo nos modelos de Estado Mnimo. Ao substituir o princpio da redistribuio, prprio do Estado-Providncia, pelo da compensao, Nozick fornece a base de uma crtica da ilegitimidade do modelo de Providncia. A seu ver, quase fortuito que o princpio de compensao para os independentes se traduz por um mecanismo de redistribuio da oferta de proteo.9 Como contraponto a Nozick o melhor exemplo o de Boaventura de Souza Santos, que em vrias de suas obras defende a superao democrtica do Estado Constitucional Moderno, mas substitudo por outra construo poltico-jurdica estatal que preserve o espao pblico a partir da internacionalizao da Democracia e que seja teorizada com base em um novo Contrato Social ps-moderno, que considere a complexidade e a diversidade da Sociedade mundializada.
1.2 Um novo contrato social? importante estimular o raciocnio de nossos cientistas da Poltica e do Direito para a possibilidade de um novo Contrato Social. Os riscos advindos da obsolescncia do Contrato Social Moderno so muito graves para se permanecer de braos cruzados. fundamental encontrar alternativas de sociabilidade que neutralizem e previnam os riscos oriundos da obsolescncia do Estado Constitucional Moderno e desbravem o caminho a novas possibilidades
8 Anarquia, Estado e Utopia um trabalho sobre filosofia poltica escrito por Robert Nozick em 1974. Esse livro libertador altamente aclamado foi o ganhador do National Book Award de 1975. Em oposio ao Uma Teoria da Justia, de John Rawls, Nozick argumenta em favor de um Estado mnimo, limitado s estreitas funes da proteo contra a fora, o roubo, fraudes, o reforo dos contratos, e assim por diante. Quando um Estado assume mais responsabilidades do que isso, Nozick argumenta, direitos sero violados. Para sustentar a idia do Estado mnimo, Nozick sugere a idealizao de um Estado ultra mnimo como experimento e tenta mostrar como ele ir, pelo trabalho de uma mo invisvel, resultar em um Estado mnimo. 9 ROSANVALLON, Pierre. A crise do estado providncia. p.136.
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democrticas. A tarefa no fcil: o desequilbrio social gerado pela crise do Contrato Social Moderno to profundo que desequilibra inclusive a resistncia aos fatores de crise ou a reivindicao de emancipao que deveria dar sentido resistncia democrtica. Boaventura de Souza Santos acrescenta que j no simples saber, com clareza e convico, em nome do que e de quem resistir, inclusive supondo que se conhea aquilo contra o qual se resiste, o que tambm no fcil.10 As teorias do Estado Constitucional Moderno alcanaram sua plausibilidade e foram introduzidas na realidade social graas teoria poltica moderna, entre elas a do Contrato Social. Basta mencionar nomes como Hobbes, Locke, Montesquieu e Rousseau. Ou pensar no conceito de Estado, o princpio da diviso de poderes, o princpio das maiorias e a proteo das minorias ou outras similares, para trazer memria este arcabouo terico. Estas teorias, que fizeram possvel a realizao do Estado Constitucional Moderno, no resistem, sem dvidas, a uma reflexo sobre a situao originada por ele. No s por estarem superadas cientificamente, mas tambm por serem responsveis pela realidade atual.11 Para a necessidade de um novo Contrato Social tem-se como ponto de partida a insuficincia irreflexiva do postulado da proeminncia da coisa pblica: o Poder Pblico no existe como simples resultante dos interesses privados, mas supe um pacto social ou Contrato Social - hgido que preceda e sobre-passe todos os contratos particulares.12 Ao abandonar-se esse postulado e com a reduo do Poder Pblico a uma funo de mercado, o espao pblico fica imediatamente ameaado de desaparecimento, pois no h mercado capaz de fixar o valor do interesse pblico e delimitar o espao da solidariedade. Atualmente, s um novo Contrato Social poder recuperar o espao pblico perdido.13 O que se quer indicar que as teses formadoras do Estado Constitucional Moderno responderam adequadamente aos requerimentos da Sociedade do seu tempo, atravs da classe dominante: a burguesia. Neste sentido, a partir do constitucionalismo moderno a teoria poltico-jurdica esteve conectada com a realidade social dominante.14 S que, atualmente, da mesma forma que o crescente poder estatal da Europa do Sculo XVIII reorientou a direo dos protestos populares desde os problemas locais at questes nacionais, as novas tecnologias atuais da comunicao, principalmente, mas no s, permitem um contato em escala intercontinental entre as pessoas, atravs de redes em constante formao.15
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SANTOS, Boaventura de Souza. Reiventar la democracia, reiventar el estado. p.29. LUHMANN, Niklas. Teoria poltica en el estado de bienestar. p.150. PEA, Francisco Garrido. La ecologia poltica como poltica del tiempo. p.336 e 341. 13 GUHENNO, Jean-Marie. El fin de la democracia: la crisis poltica y las nuevas reglas del juego. p.39. 14 ARDANZA, Jos Antnio et alii. La crises del estado y europa. Ponencia de Pablo LUCAS VERDU. Crisis del estado social de derecho e imaginacin constitucional. p.164. 15 JUREGUI, Gurutz. La democracia planetria. p.59.
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Este conjunto de novas realidades est erodindo de forma extraordinria os alicerces que at agora sustentaram a teoria liberal do Estado Constitucional Moderno. Basta olhar o mundo atual e, particularmente, o funcionamento efetivo dos estados atuais para se comprovar at que ponto esto obsoletas as teorias em torno do Estado Constitucional Moderno. A ordem internacional deixou de ser, na prtica, baseada nos estados para se converter num sistema complexo no qual aparecem, lado a lado com eles, estruturas e organizaes de diversos tipos, tais como as foras do mercado, as foras ou organizaes geopolticas, as instituies de Direito Internacional ou as prprias ONGs, que vm adquirindo um protagonismo cada vez mais intenso nos assuntos de escala mundial, influindo com sua atividade, de forma notria, na ao dos estados e, principalmente, na atividade da prpria ONU. O resultado de tudo isso constitui o progressivo desaparecimento dos elementos tericos constitutivos do Estado Constitucional Moderno: centralizao territorial, monoplio efetivo por poder tripartido, a sujeio de todos os poderes seculares ao Estado e o questionamento, cada vez maior, dos seus instrumentos de legitimao, como o Poder Constituinte e a Democracia Representativa Parlamentar. Em seu lugar se observa o aparecimento de processos centrfugos nos quais produzida a disperso de competncias e poderes entre vrios grupos e instituies, e isso tanto de um ponto de vista material como jurdico-formal. Isso provoca um crescente questionamento sobre a validade da distino clssica entre instituies pblicas e privadas, entre Estados e Sociedade Civil. No momento atual, at os mais sagrados interesses do Estado Constitucional Moderno ficam submetidos contestao e restrio por parte de atores fora do espao pblico. O Contrato Social Moderno no alcana a profuso social da psmodernidade.16 A grande questo como fazer um Contrato Social no e para o Sculo XXI. Em que bases. Como estabelecer um Contrato Social transnacional, se em nossa Sociedade atual o estado de natureza est na ansiedade permanente quanto ao presente e ao futuro, no iminente desgoverno das expectativas, no caos permanente, nos atos mais simples da sobrevivncia ou convivncia.17 Nesta etapa de crise do contratualismo moderno no h mais indivduos, mas grupos privados (de trabalhadores, de indstrias, de empresrios, de interesses globalizados) exercendo o poder poltico na mais evidente defesa de interesses egosticos.18 Da que se deve definir do modo mais amplo possvel os termos de uma reivindicao cosmopolita capaz de romper o crculo vicioso das fases do contratualismo moderno. Esta reivindicao deve reclamar, em termos gerais, a
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JUREGUI, Gurutz. La democracia planetria. p.83. SANTOS, Boaventura de Souza. Reiventar la democracia, reiventar el estado. p.16. KNOERR, Fernando Gustavo, in Representao Poltica e Globalizao, na obra denominada Repensando a Teoria do Estado, organizada por Ricardo Marcelo Fonseca, p. 176. 94 Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
reconstruo e reinveno de um espao-tempo que permita e promova a deliberao poltica. Um novo espao pblico, nas palavras de Boaventura de Souza Santos.19 O objetivo final seria a construo de um novo Contrato Social, muito diferente do da modernidade. Deve ser um contrato muito mais inclusivo e que abarque no s os homens e os grupos sociais, mas tambm a natureza. Em segundo lugar, ser um contrato mais conflitivo, porque a incluso deve ser promovida segundo critrios tanto de igualdade como de diferena. Em terceiro lugar, ainda que o objetivo final do contrato seja a construo do espao-tempo da deliberao democrtica, este contrato, diferentemente do contrato social moderno, no pode limitar-se ao espao-tempo nacional e estatal: deve incluir os espaos-tempo local, regional e global. Por ltimo, o novo contrato no se baseia numa clara distino entre Estado e Sociedade, entre economia, poltica e cultura ou entre pblico e privado: a deliberao democrtica, enquanto exigncia cosmopolita, no tem sede nem forma institucional especficas.20 O descrito acima remete a uma anlise pautada na essncia utpica da Democracia como parte de um novo Contrato Social ps-moderno. Por um lado, as democracias modernas propem a idia do Contrato Social e do consenso de todos os indivduos. Produtos da vontade livre dos cidados. Por outro so empurradas, permanentemente, por foras no controlveis pelas instituies do Estado Constitucional Moderno, aquelas geradas pela economia capitalista globalizada e que desmentem a pretenso que se possa ter capacidade de autocontrole. exatamente neste ponto que a Sociedade se habilita para criticar a Democracia Representativa Moderna e propor outras hipteses de Contratao Social e outras possibilidades de representao poltica.21 Vrias funes tradicionais do Estado Constitucional Moderno no escapam lgica da globalizao. E as conseqncias deste fenmeno questionam profundamente a Soberania dos estados, j que dizem respeito s liberdades pblicas, finalidade e condio de existncia do Estado Constitucional Moderno. Compartilhar determinadas informaes, a interligao dos arquivos e as escutas telefnicas so assuntos que se apresentam como simples colaborao tcnica, sem levar-se em conta que so problemas que atingem os fundamentos do prprio Estado Constitucional Moderno, se levadas s ltimas conseqncias. Questes como a de definir a informao que o Poder Pblico est autorizado a obter sobre os cidados, supe, indiscutivelmente, pontos cruciais para um novo Contrato Social. Ao que tudo indica, um novo Contrato Social seria muito diferente do Contrato Social Moderno. Muito mais inclusivo, abrangendo tambm a natureza, a ecologia.
SANTOS, Boaventura de Souza. Reiventar la democracia, reiventar el estado. p.29. SANTOS, Boaventura de Souza. Reiventar la democracia, reiventar el estado. p.31. DAHRENDORF, Ralf, FURET, Franoise & GEREMEK, Bronislaw. La democracia en europa. Org. de Lucio Caracciolo, p.22.
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Assim, seria preciso por em ao quatro novos pr-contratos sociais, que seriam os pilares de uma Democracia internacionalizada: um pr-Contrato Social para erradicar a pobreza; um pr-Contrato Social Ambiental para preservar o meio ambiente, um pr-Contrato Social Cultural para garantir educao a todos ao longo da vida e um pr-Contrato Social tico que volte a dar sentido e perspectiva aventura humana.22 Os quatro pr-contratos sociais formariam um Contrato Social global, capaz de prever toda uma srie de elementos complexos, prprios do momento atual em que se vive. Um novo Contrato Social pautado pelos pilares destacados acima significa reagir ao pensamento nico. preciso colocar o ser humano no foco de todas as preocupaes, sejam elas ligadas globalizao, ao meio ambiente, ao capitalismo, Democracia. Os parmetros sero muito mais inclusivos e humanos.
1.3 A democratizao do capitalismo e o estado constitucional moderno. importante frisar que a socializao democrtica do capitalismo no tem qualquer relao com algumas experincias ultrapassadas e irracionais que eram defendidas por alguns setores do pensamento poltico moderno23. O que se pretende, caso seja vlido pensar numa ordem estatal ps-moderna, refletir sobre as incertezas e justificativas morais que coincidem, tanto empiricamente sendo o Estado agente do capitalismo quanto filosoficamente sendo o Estado o signo da hierarquizao entre os homens. Se o que se quer uma ordem livre, igualitria e com a democratizao do capitalismo, todos sero forados a pensar na superao do Estado Constitucional Moderno.24 O sistema mundial atual um produto do capitalismo industrial transnacional que integra em si tanto setores pr-industriais, como setores ps-industriais. A utopia de uma Sociedade mais justa e de uma vida melhor, uma idia que, enquanto utopia, to necessria quanto o prprio capitalismo, somente poder prosperar com a insero dos princpios democrticos nas prticas capitalistas.25 Em que pese o desaparecimento das fronteiras que separavam os sistemas polticos em funo de sua adeso a modelos econmicos antagnicos, continua tendo uma elevada dose de atualidade o problema da relao entre Democracia e economia de mercado. O problema est na possvel incompatibilidade entre a autodeterminao do Estado como reflexo terico, por sua vez, da vontade da maioria popular soberana e o poder financeiro e econmico das grandes corporaes
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MAYOR ZARAGOZA, Federico & BIND, Gerome. Un mundo nuevo. Barcelona: Centro UNESCO de Catalua, 2000, p.27 e seguintes, citado por OLLER I SALA, M. DOLORS. in Un futuro para la democracia: una democracia para la governabilidad mundial. p.4. 23 TILLY, Charles. Coero, capital e estados europeus. p.117. 24 MLLER, Bruno. Notas sobre o frum social mundial e a crtica ao estado. http://biano.com.br/democracias/ notas.asp?id=3. 2005. 25 SANTOS, Boaventura de Souza. Pela mo de Alice: o social e o poltico na ps-modernidade. p.277. 96 Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
empresariais. Essa dialtica ganha maior intensidade se considerado esse muito conhecido fenmeno denominado globalizao, que vem confirmar a subordinao do Estado Constitucional Moderno s decises adotadas nos circuitos econmicos que formam as grandes multinacionais e os mercados financeiros, nos quais o protagonismo est a cargo de instituies bancrias com um considervel nvel de independncia com relao aos ambientes democrticos. Esta realidade est na pauta da doutrina mais avanada, que entende serem necessrios esforos para democratizar o capitalismo e torn-lo solidrio, superando a idia de acumulao individual ou de grupos em detrimento do conjunto da Sociedade global. Uma das formas de Capitalismo Democrtico a denominada Democracia econmica. Os requisitos que podem satisfazer um projeto de democratizao das relaes econmicas so de dois matizes: primeiro, apresentar um desenho global da capacidade de persuadir aquelas pessoas que reconheam valor nas polticas de inovao (de identidade e de solidariedade). Segundo, prever benefcios materiais que os indivduos possam perceber imediatamente ou calcul-los com facilidade (incentivos materiais e individuais). Os programas de Democracia Econmica devero desenvolver a dupla funo de mobilizar as paixes e os interesses. Neste sentido, importante a investigao que realiza Domenico Nuti26, que parte da hiptese de que as diferentes acepes de Democracia Econmica correo do funcionamento espontneo do mercado atravs de polticas de interveno do Poder Pblico, constituio de instituies de auto-governo social e valorizao de diferentes mbitos de Democracia Micro-econmica no so alternativas, mas sim complementares. As pesquisas do autor italiano concluem que o processo de Democracia Econmica se desenvolve atravs de uma pluralidade de dimenses. Alm de Domenico Nuti, outros autores apontam, de modo geral, que a Democracia Econmica pode ser associada s seguintes dimenses: a primeira estaria relacionada com a superao dos modelos de industrialismo. Os programas de democracia econmica tero dificuldades para terem xito se no forem abertos maioria dos trabalhadores e cidados. Considerando-se o modelo social-democrata sueco, que funciona como uma espcie de paradigma, a Democracia Econmica deve ser considerada a terceira etapa no desenvolvimento da Democracia e dever assinalar a evoluo desde as democracias poltica e social (que j esto razoavelmente discutidas, mas no implantadas, principalmente nos pases perifricos e semi-perifricos) Democracia Econmica. Esta questo est ligada a todas as tentativas para ampliar e qualificar a cidadania. claro que um novo modelo de Poder Pblico, superados os conceitos clssicos de Soberania, diviso de poderes e Democracia Representativa, constituir um fundamental meio de cultura para os projetos de Democracia Econmica. A segunda dimenso est vinculada com as
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NUTI, Domenico Mario. Democrazia econmica: mercato, poltica econmica e participazione. p.123. 97
reformas e funcionamento das relaes industriais. O processo, muito provavelmente, ser multidisciplinar e aqui, no caso, economistas e administradores privados devem estar convencidos da premncia da mudana, at para a prpria sobrevivncia da espcie humana. Na maioria dos pases existe uma crise crnica e desorientadora dos modelos clssicos do pluralismo e do neo-corporativismo. As relaes empresariais mais eficazes so aquelas que combinam um bom grau de concentrao com margens de descentralizao, de regulao rigorosa com elementos de flexibilidade. O rol de empresas interessadas s poder se consolidar se estiverem presentes propostas de aumento de qualidade e a participao nos seus resultados e nas suas funes de coordenao e administrao.27 preciso ir fundo nas propostas de reforma dos fundamentos do Capitalismo. Caso no seja controlado pela Sociedade, qualquer tipo de tentativa de desenvolvimento de modelos estatais ps-modernos ser efmero, infrutfero. E o nico modo de convencer os centros de comando capitalistas demonstrar que o futuro da humanidade e o do prprio capitalismo depende desta mudana de concepo, fazendo convergir Democracia, lucro e interesse social transnacional. Robert Dahl empresta grande relevncia busca de solues democrticas para o capitalismo, com pesquisas que j se estendem por muitos anos. Num ensaio denominado Capitalismo Corporativo, o autor desenvolve a possibilidade de implantao de uma estrutura econmica alternativa, que ajudaria a reforar a igualdade poltica e a Democracia, atravs da reduo das desigualdades originadas pelo capitalismo global.28 provvel que, progressivamente, a liberdade econmica se transformar em liberdade poltica com o aparecimento do investimento e o consumo socialmente responsvel, que utiliza as novas possibilidades de consumo e investimento proporcionados pelos instrumentos tecnolgicos e pela globalizao para colaborar com a evoluo do sistema mundial de produo, de modo a lev-la consecuo de alguns fins ticos, sociais e polticos. Note-se que h, tambm, uma forte dose de otimismo, contraposta ao pessimismo da idade contempornea, nas propostas de Democracia Econmica. Sem a democratizao do capitalismo as bases para a superao do Estado Constitucional Moderno estaro comprometidas. fundamental democratizar o capitalismo para superar o Estado Constitucional Moderno.29
1.4 As alternativas democrticas O vento da histria mudou de direo e sopra em um nico sentido: o da Democracia. Neste sentido, a poltica autnoma (da religio), e onde chega o sopro
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CARRIERI, Mimno. No hay democracia sin democracia econmica. p.21. CARRIERI, Mimno. No hay democracia sem democracia econmica. p.32. 29 LVY, Pierre. Ciberdemocracia: ensayo sobre filosofia poltica. p.24. 98 Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
da ps-modernidade, um governo legtimo unicamente se eleito pelos governados e se est fundado em seu consentimento. Para o Zeitgeist30, o esprito de nosso tempo, A Democracia j no tem inimigos, j no est ameaada por legitimidades alternativas. Mas ganhar a guerra no ganhar a paz. Viramos uma pgina, mas por isto mesmo o livro do futuro est mais aberto do que nunca.31 Assim, preciso considerar a construo das democracias. No mais da Democracia, como em sua concepo moderna, mas de muitas democracias, como sugere e requer o novo ambiente mundial. A partir desta constatao possvel propor os seguintes conceitos de Democracia:
a) A Democracia Ecolgica;
Diz-se democracia ecolgica ao direito a entender, a participar, a poder apresentar reclamaes e a ser atendidos a todos os que participam do debate ambiental: a populao, os grupos comunitrios, os defensores do meio ambiente, os empresrios, os trabalhadores e empregados, os governos e os representantes eleitos e todos os representantes de segmentos sociais. No ltimo meio sculo, a humanidade encontrou-se diante da possibilidade de se auto-destruir e a indita condio de ter conscincia disso. Ou seja, de saber que as armas atmicas e a crise ambiental podem no apenas desviar o caminho da histria, mas inclusive representar o final da prpria histria (porque no dia depois de amanh no haver humanos que possam explic-la).32 O que deixaria at Francis Fukuiama33 desapontado. Da mesma maneira que no mbito individual, a conscincia da morte pode levar a viver com mais sabedoria (a apreciar ainda mais a vida), assim, a conscincia da possibilidade de uma morte coletiva poderia promover uma sociedade mais sbia, mais capaz de compreender o valor daquelas instveis condies que chamamos paz e equilbrio social e ambiental.34 Assim, a expresso sustentabilidade ambiental refere-se s condies sistmicas em virtude das quais, em escala planetria ou regional, as atividades humanas no podem chegar a estressar o ecossistema alm do limite a partir do qual se ativam fenmenos irreversveis de degradao.35
30 A palavra Zeitgeist significa esprito da poca no sentido de pensamento predominante num momento histrico. Para Goethe era atribuda ao Zeitgeist uma concepo que implicava em compreend-la como as opinies fortemente predominantes num determinado momento histrico com tal impacto no inconsciente coletivo que as pessoas o reproduziam sem assim o perceber. 31 SARTORI, Giovanni. A democracia depois do comunismo. p.25-26. 32 MANZINI, Ezio & BIGUES, Jordi. Ecologia y democracia. p.07. 33 Francis Fukuiama escreveu a obra denominada O fim da histria e o ltimo homem, na qual defende ser a construo capitalista liberal da modernidade o pice da histria da humanidade. 34 HUNTIGTON, Samuel P. Choque de civilizaciones? p.67. 35 MANZINI, Ezio & BIGUES, Jordi. Ecologia y democracia. p.13.
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A questo ambiental poderia, em definitivo, converter-se em um terreno de cultivo de valores e comportamentos favorveis ao crescimento de uma cultura civil democrtica. Pode, tambm, acontecer o contrrio, mas isso no significa que no seja uma necessidade na qual se deva concentrar-se. No s porque a Democracia seja um contexto coerente com as necessidades da transio sustentabilidade. No somente pelo fato de parecer o mais atrativo, mas tambm porque o mais eficaz para impulsionar e promover um fenmeno to complexo. Definitivamente, a Democracia um regime social capaz de aprender. A Democracia (ou pode ser, quando funciona) um grande processo de aprendizagem coletivo e, por isso, precisamente o nico caminho com o qual se pode esperar chegar sustentabilidade. A nova cultura da sustentabilidade deve caracterizar-se, como a Democracia, por uma base de entendimento comum (algumas prticas sociais, alguns valores, alguns critrios de juzo socialmente compartilhados) que representem o mnimo indispensvel para fazer convergir o interesse poltico e social na direo da sustentabilidade ambiental, e deixar em aberto o mximo de espao possvel s diferenas entre as idias e suas interaes. Ou seja, de tal maneira que possam conviver dialeticamente diversas hipteses de sociedade sustentvel. A soluo est em dar democracia um poder de acelerao o maior possvel, pondo-a em tenso, nas formas que lhe so fisiolgicas, ou seja, favorecendo o crescimento de uma nova cultura e de uma nova sensibilidade social, de novos juzos de valores, de novas competncias difusas. O caminho passa pelo desenvolvimento de uma Democracia mais madura, capaz de definir cada dia seus instrumentos para fazer frente s novas experincias, s novas problemticas, s novas formas de comunicao que a tecnologia introduz na vida cotidiana. E, ao mesmo tempo, capaz de produzir uma nova cultura e novos comportamentos. importante repetir: a questo ambiental mal encaminhada pode ser um perigo mortal para a Democracia. E a crise da Democracia uma reduo nas esperanas de xito dos esforos futuros para resolv-la.36 Por outro lado, sem o reconhecimento de que os direitos fundamentais devem incluir o meio ambiente, que este deve ser saudvel e no pode ser destrudo sem castigo, o chamamento populao para que coopere com a sustentabilidade ambiental no deixa de ser uma mostra de cinismo. Desarmados, os cidados comuns no dispem dos mecanismos bsicos para defender o meio ambiente. Um emaranhado de normas no permite que o bosque veja a rvore. A ausncia de um ambiente democrtico para a resoluo de conflitos afasta a Democracia Ambiental, uma proposta regeneradora da confiana da populao nos poderes pblicos.
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MANZINI, Ezio & BIGUES, Jordi. Ecologia y democracia. p.27. Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
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b) A Ciberdemocracia ou Democracia eletrnica;
A fascinao pela comunicao de massas ameaa, ento, triunfar sobre o debate poltico, o nico meio pelo qual se manifesta a liberdade dos cidados. A Sociedade passa a ser dominada pelos meios de comunicao e no o contrrio, como deveria ser. Um dos desafios impostos ao novo Estado que surgiria da superao do Estado Constitucional Moderno seria a democratizao dos meios de comunicao, que hoje esto a servio, muitas vezes, de interesses escusos.37 O novo Estado estaria conectado com as possibilidades originadas com o surgimento da telefonia, da televiso digital, da informtica e do conjunto de novos mecanismos de comunicao a distncia. A ciberdemocracia poderia ser experimentada e outras formas de participao e mecanismos representativos poderiam ser propostos. Atualmente muito fcil organizar consultas rpidas populao sobre temas de interesse imediato e que requeiram um pronunciamento de relativa urgncia. Plebiscitos e referendos no teriam porque serem casos excepcionais na vida social e poltica. Ao menos tecnologicamente j no h mais desculpas.38 Os extraordinrios avanos tecnolgicos dos ltimos anos esto sacudindo, cada vez com mais fora, os alicerces que sustentavam as modernas sociedades democrticas. Estas transformaes no s esto afetando de modo substancial as relaes sociais, mas tambm esto questionando a validade e funcionamento das atuais estruturas e instituies polticas.39 O Estado Constitucional Moderno, principalmente seus modelos autoritrios, perderam, de modo definitivo, a batalha para os meios de comunicao na era da Internet. O novo Estado dever ter nos meios de comunicao um de seus principais instrumentos de exerccio democrtico, e no o contrrio, como se pode observar atualmente. c) A Democracia econmica;
Como j foi tratada em parte anterior deste artigo, a democratizao do capitalismo fundamental para que a superao democrtica do Estado Constitucional Moderno possa ser realizada com base em pressupostos adequados ao novo ambiente mundial.
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GUHENNO, Jean-Marie. El fin de la democracia: la crisis poltica y las nuevas reglas del juego. p.114. VILLASANTE, Toms R. Las democracias participativas. p.139. 39 JUREGUI, Gurutz. La democracia planetria. p.161. Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi 101
A economia est destinada a produzir riquezas. A poltica se dedica, ainda que nem sempre seja assim, distribuio ou re-distribuio destas riquezas. E so as distribuies as que podem ser declaradas de direita ou de esquerda. Mas, em todo caso, a poltica pode distribuir riqueza somente se a economia a produz. Se a economia no funciona, a poltica j no tem nada que redistribuir e acaba por distribuir pobreza. A autonomia e prioridade da produo da riqueza, sobre a distribuio, procedimental. Pode-se, muito bem, dizer que a distribuio mais importante que a gerao da riqueza. Mas a prioridade procedimental continua sendo a mesma. Caso no tenha o que comer, s se pode dividir a fome. E no uma opo interessante. Assim, considerado o procedimento lgico descrito acima e concebido por Giovanni Sartori40, o que resta a democratizao da economia, ou seja, que a comunidade possa participar da deciso do que e como ser produzido, principalmente pelo acesso ao crdito. Em princpio, uma economia de mercado compatvel com qualquer sistema poltico que conceda liberdade ao mercado. Portanto, teoricamente, mercado e ditadura podem acoplar-se, como j se observou durante as ditaduras sul-americanas das dcadas de 70 e 80. Mas est claro que a realidade hoje outra. No h como escapar do contgio democrtico, o que torna, atualmente, praticamente impossvel aquele acoplamento. A vitria da Democracia como princpio de legitimidade permite prever que o xito do mercado se converter, cada vez mais, numa demanda da Democracia. Com a condio, bem entendido, de que o mercado tenha xito e de que verdadeiramente produza Bem Estar.41 As democracias representativas atuais esto carentes de uma estrutura tica concebida a partir de valores democrticos conectados com as necessidades psmodernas. Os valores que foram impostos so os valores do mercado, enquanto que o modelo de conduta o das estratgias empresariais que se movem pelo lucro, deixando de lado outros padres ticos e de valores totalmente indispensveis para a convivncia, como so os da gratuidade e da generosidade. Assim, a nica poltica possvel parece ser a da lgica que o sistema econmico proporciona. Esta colonizao da vida pblica pela economia fez com que os estatutos de defesa do consumidor (e sua lgica) fossem se afirmando sobre os direitos de cidadania, supondo a mercantilizao da vida poltica, que fica eclipsada. Deve-se recordar, nesse sentido, que o mercado, mesmo com a pretenso descabida de ser um dos paradigmas da liberdade, produz desigualdade e no ajuda a configurar o exerccio responsvel da liberdade, ao proporcionar modelos de discusso privados em lugar de pblicos e, portanto, impedindo as pessoas de falarem como cidads sobre as conseqncias de nossas aes em comum.42
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SARTORI, Giovanni. A democracia depois do comunismo. p.98. SARTORI, Giovanni. A democracia depois do comunismo. p.25. 42 OLLER I SALA, M. Dolors. Un futuro para la democracia: una democracia para la gobernabilidad mundial. p.18. 102 Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
O conceito de bem comum passou para a histria. Hoje prevalecem os interesses particulares, parciais. Isto tem muito a ver com a progressiva tendncia de se estruturar o sistema de representao de interesses atravs de organizaes especializadas ou competncias estruturadas em torno de critrios setoriais, ou transnacionais. Isto, junto prpria complexidade intrnseca da mquina estatal, vem ajudando a debilitar a capacidade de resposta do Estado Constitucional Moderno ante a cidadania.43 Alguns recentes e importantes debates, que esto acontecendo principalmente no plano acadmico, do qual esto participando tericos do psliberalismo at autores como Robert Dahl, que em seu livro La democracia y sus crticos , reclama uma terceira transformao na Democracia, ou seja, o desenvolvimento de uma Democracia avanada, capaz de levar os mtodos e procedimentos da Democracia esfera econmica.44 Caso isso no seja providenciado, a magnitude das dificuldades econmicas que afetam, na atualidade, tantos pases, ter inevitveis conseqncias polticas. Haver um agudizamento dos antagonismos sociais de todo tipo, intensificando a luta pelo bem estar econmico e fazendo mais insuportvel o custo da derrota. Estimular a migrao econmica que por sua vez suscita, nos pases mais desenvolvidos, a hostilidades contra os imigrantes e a exigncia que o Estado se converta numa fortaleza. A depresso econmica torna muito mais difcil a consecuo do ideal de igualdade cidad e provoca uma perda de confiana na capacidade dos governos democrticos para solucionar problemas sociais. Os sistemas democrticos mais robustos podem, talvez, resistir a estes choques, enquanto que as democracias mais recentes, que necessitem de panorama mais favorvel para consolidar-se, podem sofrer danos irreparveis.45 No dever ser surpresa, portanto, se num futuro no muito distante houver uma diminuio da atual volatilidade dos mercados. 46 Em tal sentido, a criao de novas instituies internacionais ou mundiais democrticas capazes de regular e controlar com efetividade a atividade econmica e financeira dos mercados dever ajudar a ajustar a padres humanitrios esse grande cassino em que se converteu o atual mercado financeiro.
1.5 A democracia como paradigma para superao democrtica do estado constitucional O Estado que substituiria o Estado Constitucional Moderno, como Poder Pblico, deveria assegurar no s a igualdade de oportunidades entre os diferentes projetos de institucionalizao democrtica, mas tambm pautas mnimas de incluso
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OLLER I SALA, M. Dolors. Un futuro para la democracia: una democracia para la gobernabilidad mundial. p.18. FELIX TEZANOS, Jos et alii La democracia post-liberal. p.13. 45 BEETHAN, David & BOYLE, Kevin. Cuestiones sobre la democracia. p.115. 46 JUREGUI, Gurutz. La democracia planetria. p.38. Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi 103
que tornem possvel uma cidadania ativa e capaz de acompanhar, controlar e avaliar a importncia e adequao de cada projeto. Estas pautas so necessrias para fazer da instabilidade institucional um mbito de deliberao democrtica. Atualmente a instabilidade institucional tratada como um fator de desequilbrio do sistema poltico e, deste modo, produzindo freqentes crises. O no Estado dever poder transformar a instabilidade em espaos deliberativos democrticos.47 Uma teoria da Democracia para depois do Estado Constitucional Moderno no deve ser, pois, uma Pura Teoria da Democracia, mas sim um esforo por uma teoria livre e isenta de partidarismos. Uma teoria democrtica com essa caracterstica ser a mais entrosada com seu objetivo, pois a Democracia procedimento, uma forma para enfrentar e resolver as diferenas de opinies ou doutrinas na poltica. No poder ser acusada, portanto, com relao aos seus efeitos prticos, de ser uma teoria vazia. Estaria comprometida com a maioria da Sociedade de tal forma que os pouco ou nada democratas no iro gostar. Mas justamente o recordar as altas exigncias da Democracia como mtodo, liberada da roupagem de classe ou confisso de nacionalidade, o que deveria levar s polticas de todos tempos e lugares a adentrar no miolo democrtico e assumir isso que forma em sua integridade e com o mais substancial e renovado contedo. Hoje mais conveniente para muitos identificar, no fundo, a Democracia com alguns valores e feitos determinados com uma ideologia para condenar como no democrtico tudo que se afasta deles. H motivo, portanto, para apontar a existncia de uma Teoria Ps-Moderna da Democracia, vinculada superao do combalido Estado Constitucional Democrtico.48 No mbito mundial est surgindo uma nova ordem poltica. E isto est provocando a necessidade de se re-fundar as bases que sustentam a atual ordem poltica mundial, com um apelo mais universalista e menos excludente. Deve-se recordar que, para que a Democracia se esparja e possa se aprofundar, necessrias so pessoas que vivam os valores democrticos, que se tenham socializado e interiorizado na Democracia. 49 A Democracia no se limita ao voto, nem a alguns procedimentos para solucionar conflitos. , principalmente, um talento cvico. E s pode nascer e consolidar-se desde um interior comprometido com a coletividade e a felicidade dos demais. A Democracia, amparada por estes alicerces ps-modernos seria o principal
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SANTOS, Boaventura de Souza. Reiventar la democracia, reiventar el estado. p.45. BILBENY, Norbert. Poltica sin estado. p.13. 49 OLLER I SALA, M. Dolors. Un futuro para la democracia: una democracia para la gobernabilidad mundial. p.05. 104 Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
procedimento para enfrentar e resolver as diferenas que surgiro com a nova realidade globalizada.
1.6 Recortes tericos sobre a superao democrtica do estado constitucional Caso no se comece, imediatamente, a teorizar a superao do obsoleto e insuficiente Estado Constitucional Moderno, corre-se o risco de se ver sua progressiva substituio por um Estado de Direito Privado, reduzido a um cdigo de regras que se legitimam por seu bom funcionamento, mas que esto desprovidas de qualquer conotao humanitria. Impem-se, assim, a racionalidade instrumental e a poltica como elemento gerencial. O poltico e o movimento poltico no sero valorados por suas capacidades de gerarem ideais ou de atuarem em conseqncia, mas sim por sua efetividade e rapidez para resolver problemas ou aparentar resolv-los de forma convincente passando a ser um gerente da coisa pblica e no um servidor da mesma. A globalizao implica, portanto, um certo nvel, mesmo que mnimo, de governabilidade mundial. A ausncia dessa estrutura poltica s acentuaria a decadncia do poltico diante da cada vez mais crescente influncia dos poderes econmicos. As empresas multinacionais ou transnacionais tendem a converter-se, deste modo, no eixo em torno do qual gira o destino dos seres humanos. Um destino no qual suas aspiraes e necessidades ficam refns dos interesses dos grandes grupos financeiros. Falar de globalizao sem estas condies no s prematuro, mas inclusive sarcstico.50 Para isso preciso, em primeiro lugar, como aponta o cientista basco Gurutz Juregui, reformar e superar o atual sistema poltico espacial-territorial, a fim de que todos aqueles assuntos, cada vez mais numerosos e importantes, que escapam ao controle do Estado Constitucional Moderno, possam ser submetidos a controles democrticos efetivos. Em segundo lugar, necessrio repensar sobre o papel e a funo reguladora das diversas agncias globais e regionais que j existem, assim como a criao de novas estruturas e organizaes. Por fim, imprescindveis reconsiderar a articulao e conexo das instituies polticas com os diferentes grupos, organizaes, associaes e agncias de carter internacional, a fim de gerar um sistema global compatvel com os valores e as tradies democrticas.51 A era ps Estado Constitucional Moderno na que se est entrando poderia tambm ser qualificada como neo-imperial, na medida em que, como o Imprio Romano, sua fronteira j no uma linha que divide um espao e separa alguns homens os que exercem a soberania e os que no exercem mas sim uma margem indefinida. A plenitude de uma soberania no se choca, como no tempo do Estado Constitucional Moderno, com a plenitude de outra soberania do outro lado do rio. O
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JUREGUI, Gurutz. La democracia planetria. p.43. JUREGUI, Gurutz. La democracia planetria. p.44. 105
mesmo movimento que tende a relativizar as fronteiras do mundo desenvolvido. Nenhuma fronteira ser absoluta.52 Uma das questes fundamentais da orientao terica e poltica do presente reside em ver se seria possvel tolerar a idia de uma sociedade carente de centro e se, caso positivo, se poderia perceber as condies para uma poltica democrtica efetiva. Ou se, tendo-se em conta a situao geral do sistema de Sociedade Global, se acreditaria, ou se deveria, atribuir poltica uma vez mais uma responsabilidade global que possivelmente poderia destruir seus limites atuais e os laboriosos procedimentos da formao da opinio democrtica.53 importante repetir o que Antnio Manuel Espanha escreve sobre a nova estrutura estatal. A resposta ao padro organizativo caracterizado pela generalidade, abstrao e centralismo de que o Estado Constitucional Moderno e o direito legalista ou conceitualista so um bom exemplo estaria numa nova estrutura organizativa caracterizada: a) por uma arquitetura em rede, em que cada plo fosse gerido autonomamente, tendo em conta todas as particularidades das situaes; b) em que a flexibilidade e a adaptabilidade do conjunto fosse garantida pela inexistncia de um plo central; e c) e em que a comunicao fosse de um tipo novo, no baseada em modelos gerais e abstratos de informao, mas em discries personalizadas, exaustivas e atentas s dimenses no puramente racionais das situaes. a isto que Toffler chama flex-organizations.54 Em contrapartida, um direito para o novo tipo de organizao teria que prescindir da generalidade e da abstrao. Teria que ser produzido localmente, nas periferias que esto mais em contato com as situaes a regular. Mas teria ainda que prescindir de caractersticas porventura mais profundas do nosso mundo jurdico, como o modelo de justia adjudicatria (garantida por um terceiro, independente e neutro), fomentando formas de composio pactuada. Na verdade, a justia neutra no considera uma parte muito importante das situaes, o plano da emoo e da afetividade. Com isto, perde muita informao que seria indispensvel para uma composio amigvel, que se desenvolve em contato com todos esses elementos no racionais, manteria uma informao suficientemente rica para garantir solues adequadas ao caso concreto (e no, apenas, ao seu esqueleto conceitual, genrico, abstrato).55 A suposta inevitabilidade dos imperativos neoliberais afetaram de forma irreversvel o mbito e a forma do poder de regulao do Estado Constitucional Moderno.56 Estas mudanas no supem, sem dvidas, uma volta ao passado, j que s um Estado ps-liberal pode desestabilizar a regulao ps-liberal. Esta desestabilizao cria o anti-Estado dentro do prprio Estado. Estas transformaes
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GUHENNO, Jean-Marie. El fin de la democracia: la crisis poltica y las nuevas reglas del juego. p.71. LUHMANN, Niklas. Teoria poltica en el estado de bienestar. p.44. HESPANHA, Antnio Manuel. Culura juridical europia: sntese de um milnio. p.500-501. 55 HESPANHA, Antnio Manuel. Culura juridical europia: sntese de um milnio. p.501. 56 CRUZ, Paulo Mrcio. Poltica, poder, ideologia e estado contemporneo. p.189. 106 Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
so to profundas que, sob a mesma denominao de Estado, est surgindo uma nova forma de organizao poltica, mais vasta que o Estado Constitucional Moderno. Uma organizao integrada por um conjunto hbrido de fluxos, redes e organizaes na qual se combinariam e interpenetrariam elementos estatais e no estatais, tanto nacionais, como locais e globais. Esta nova organizao no teria centro e a coordenao do Poder Pblico funcionaria como imaginao de centro. A regulao social que surgiria desta nova forma poltica seria muito mais ampla e frrea que a regulao protagonizada pelo Estado Constitucional Moderno no perodo anterior, mas como tambm seria mais fragmentada e heterognea tanto por suas fontes como por sua lgica, se confundiria facilmente com a desregulamentao social. Como escreve Boaventura de Souza Santos, grande parte da nova regulao social seria produzida atravs da sub-contratao poltica, diferentes grupos e agentes que competem e que representam distintas concepes dos bens pblicos e do interesse geral.57 Atualmente muitos autores j no se conformam com a mera exposio de temas voltados superao democrtica do Estado Constitucional Moderno. Comeam a efetivamente propor novas teses, como a defendida por Pierre Lvy, em favor de um Poder Pblico apoiado na ciberdemocracia, com alcance local, regional e mundial, transparente e a servio da conscincia coletiva e, em conseqncia, a favor da separao da cultura da esfera pblica. Uma nova forma de Poder Pblico estaria emergindo progressivamente, articulado com as novas condies de governabilidade (globalizao, liberalizao, informatizao). Articulado tambm em nvel global garantiria a diversidade cultural e transmitiria essa dinmica coletiva da Sociedade s demais esferas.58 Desde logo preciso dizer que uma utopia do Sculo XXI no poder ser seno a descrio de uma Sociedade aberta e livre, mais aberta e livre que a Sociedade Moderna. Como j assinalado, muito provvel a intensificao das discusses em torno de um Contrato Social Global para a satisfao das necessidades bsicas, dirigido a suprimir as ilegtimas desigualdades scio-econmicas entre classes, gneros, etnias, regies e naes.59 Antnio Del Cabo e Gerardo Pisarello sugerem que deveria ser proposto um novo Contrato Social fundado na constatao de que a socializao da economia, produzida com o desenvolvimento da modernidade e sob os auspcios do Estado Constitucional Moderno, s foi conseguido s custas da dessocializao da natureza, o que conduziu os atores sociais mais relevantes includas as organizaes
SANTOS, Boaventura de Souza. Reiventar la democracia, reiventar el estado. p.79. LVY, Pierre. Ciberdemocracia: ensayo sobre filosofia poltica. p.11. 59 DEL CABO, Antonio. Constitucionalismo, mundializao e crise del concepto de soberania: alguns efectos em Amrica Latina y e Europa. p.38.
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sindicais a no perceberem, em alguns casos, os graves delitos ecolgicos levados a efeito na esfera do trabalho e da produo. Mas, sobretudo, na evidncia de que os sistemas scio-econmicos humanos cresceram irracionalmente em relao biosfera que os mantm, desencadeando a crise ecolgica global e pondo em risco todos os habitantes do planeta.60 Os dois autores defendem que o contrato anterior deveria ser substitudo pela efetiva adoo de um Contrato Social Global democrtico, voltado para um novo regime poltico internacional. Este processo deveria, evidentemente, culminar numa impostergvel democratizao da Organizao das Naes Unidas, junto com uma reforma profunda de todos os objetivos da instituio e de seu Conselho de Segurana. Seria fundamental tambm a criao de um verdadeiro Parlamento Mundial, de uma Corte de Justia independente e vinculante, assim como a mudana do Tribunal Penal Internacional para uma corte capaz de prevenir os genocdios e os crimes contra a humanidade, num sentido que permita superar os duplos critrios (internacional e nacional) e as limitaes impostas pelas grandes potncias, como atualmente existe.61 Por sorte ou por azar, est-se testemunhando uma srie de mudanas no rumo da histria, de notvel envergadura. Assiste-se, por um lado, como conseqncia da revoluo tecnolgica e da mundializao da economia, a um processo de cosmopolitizao inevitvel da vida poltica, cultural e social. Querendo-se ou no, na poca das comunicaes via satlite, todos so forados a se converterem em cidados do mundo. Os mesmos livros podem ser lidos em quase todos os lugares, se assiste aos mesmos espetculos, se participa e se sofre por idnticos acontecimentos. As aes financeiras e econmicas de Tquio repercutem imediatamente nas bolsas da Amrica Latina e Europa. Os conflitos blicos se projetam em Nova Iorque com a mesma intensidade que em Paris, Berlin ou Londres. Est-se contemplando, como lgica e compreensvel reao a esse processo, movimentos de descentralizao a todos o nveis, que permitem a alguns tericos mais afoitos falar de uma espcie de volta ao sistema feudal. Por conta disso, proliferam nacionalismos beligerantes e aparecem extravagantes construes ideolgicas de um municipalismo e de um localismo que, se no mundo feudal tiveram alguma justificativa, agora no passa de anacrnicos fenmenos de um tempo definitivamente convulsionado. Pode-se dizer que todos esto condenados a desenvolver uma existncia esquizofrnica em duas utopias antagnicas (a utopia da cosmopolitizao e a utopia do localismo), que terminam gerando duas realidades contraditrias e excludentes: a realidade do uniformismo e da homogeneidade, prpria do universalismo, e a
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DEL CABO, Antonio. Constitucionalismo, mundializao e crise del concepto de soberania: alguns efectos em Amrica Latina y e Europa. p.42. 61 DEL CABO, Antonio. Constitucionalismo, mundializao e crise del concepto de soberania: alguns efectos em Amrica Latina y e Europa. p.44. 108 Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
realidade da diferenciao e da diversidade, prpria do localismo o do neofeudalismo. Paralelamente presencia-se, na condio de expectadores privilegiados, o singular cataclismo das grandes concepes de mundo, que at poucos anos serviram para organizar poltica e ideologicamente a convivncia de milhes de homens. A crise irremedivel e definitiva dos paises do chamado socialismo real veio acompanhada da crise do Terceiro Mundo. O que significa que, se a utopia socialista fracassou, a velha utopia liberal, mesmo com o empenho contemporneo de Friedman, Hayek, Kristal ou Fukuyama, tambm no prosperou. Nestas circunstncias, que se acaba de expor, vale falar de uma situao generalizada de crise. Nesses momentos, o mais importante tomar conhecimento do que realmente est acontecendo e propor uma orientao intelectualmente conseqente. No se deve incorrer na exposio banal de oferecer diagnsticos definitivos e solues de urgncia para um problema to complexo. No vasto campo das discusses sobre este tema, comum notar-se o fenmeno da simplificao arbitrria do que complexo. Isto no passa de falsificar e mascarar a realidade, oferecer remdios e solues falaciosas aos males oriundos da moribunda modernidade. Como sugere Feliz Tezanos, por todas as partes surgem vozes com vocao de redentores que, por ignorar a magnitude e o alcance de muitas das questes e problemas que discutem, encontram infantil e facilmente receitas milagrosas e frmulas salvadora.62 Mesmo assim, no se deve incorrer no erro de complicar, de maneira improcedente, o problema, levando a anlise para o outro extremo. O que se trata no de simplificar o complexo ou complicar arbitrariamente o simples. O que se deve, neste momento, esclarecer que os problemas apontados determinam inmeras inadequaes nos clssicos conceitos de representao e legitimidade democrtica, sendo a pretenso desse artigo apenas a de esclarecer, com os riscos que os conhecimentos dos autores permitam, as causas, o sentido e o alcance da crise presente das idias de Estado Constitucional Moderno e de Democracia Representativa. Um bom exemplo de abordagem equilibrada a que faz Norbert Bilbeny, que em sua obra Poltica sin Estado63 ensaia um ordenamento internacional democrtico criticando a razo de Estado. Segundo ele, num hipottico ordenamento mundial mudaria de escala, mas no de ordem estatal. Ou, em termos anlogos, se continuaria recorrendo razo de Estado. Para Bilbeny, onde h razo de Estado prevalece a autocracia sobre a Democracia e o perigo de guerras sobre a garantia da paz. Mesmo Kant imaginou uma civitas gentium, ou unio de povos da terra numa perspectiva de uma federao da paz e no de um auto62
FELIX TEZANOS, Jos et alii. La democracia post-liberal. Texto de Pedro Veja Garca, denominado La crisis de la democracia representativa. p.78. 63 BILBENY, Norbert. Poltica sin estado. p.206. Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi 109
contraditrio Estado de povos. Por conseguinte, um ordenamento internacional de paz no um Estado mundial, mas sim uma ordem poltica na qual, a exemplo do Estado Constitucional Moderno, se invocam normas e se recorre coao, com a diferena de que no se justifica nenhuma ao com o falso argumento da razo de Estado, o maior fato consumado da poltica que se tem notcia. Com tudo e com isto, no se est aqui defendendo a sbita abolio de qualquer tipo Estado, ou sua gradual extino, como propuseram anarquistas e marxistas, respectivamente, mas sim sua lgica e previsvel superao desde que se cumpra, basicamente, a condio de desenvolvimento democrtico.64 S depois disso que o Estado Constitucional Moderno poderia ser superado tanto por escala, quanto por ordem e forma especfica. Do ponto de vista democrtico, o Estado Constitucional Moderno uma forma incompleta e transitria do ordenamento poltico em geral, que adotou, nos ltimos dois sculos, outros modelos de organizao, mas que foram espcies do mesmo gnero, como o de Bem Estar, Providncia, Social, Liberal e Neo-Liberal. Mesmo a despeito do que foi trazido colao sobre um ordenamento internacional de paz e apesar do estatalismo mostrar srios sinais de exausto, essa proposta se aloja no longnquo pas da abstrao. Assim acontece com quase tudo que tem relao com a razo prtica, que no obstante, seria o nico mensageiro de paz possvel, tanto na tica como na poltica. Um ordenamento internacional de paz no forma parte, em princpio, do gnero de utopias de predio. Mas tambm no pertence s utopias de inteno. Ambos gneros de utopia representam, de um modo ou de outro, um contedo positivo, propiciado, no primeiro caso, por um suposto saber terico ou especulativo e no segundo por um decidido interesse prtico ou moral. So utopias, assim, substantivas. Um ordenamento internacional de paz no uma utopia nos moldes das figuras mticas da Nova Atlntida ou da Cidade do Sol. Trata-se de um conceito extrado do conceito de Democracia, como j ressaltado, que um conceito formal: a existncia de uma condio poltica tal que permita a paz por acordos e por maioria. A utopia dela derivada uma ordem mundial que ultrapasse o Estado Constitucional Moderno , igualmente, formal. A utopia de um ordenamento internacional que indicaria o no lugar e o ainda no de uma poltica que detm os meios necessrios para a discusso poltica. Estes meios seria a negao guerra, e a negao ao argumento da razo de Estado, prprios de um ordenamento democrtico desenvolvido. E esta idia que a razo permitiu pensar, a mesma razo no impede que seja tomada ao mesmo tempo como um ideal e que sua realizao chegue a constituir o objetivo de um interesse prtico.65
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BILBENY, Norbert. Poltica sin estado. p.207. BILBENY, Norbert. Poltica sin estado. p.208. Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
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Um ordenamento internacional de paz representaria o ltimo passo em direo ao desenvolvimento racional de ordenamento poltico democrtico. As condies atuais, tanto polticas quanto econmicas, sociais e culturais, assim o impem. Como j escrevera Jacques Maritain, sem dvidas, em sua interdependncia mtua, as naes poderiam chegar a um grau de independncia real, ainda que imperfeita, mais elevado do que o que possuem atualmente, pelo fato de que sua vida poltica interior, liberada da ameaa da guerra e da interferncia das naes rivais, poderia, na realidade, chegar a ser mais autnoma do que jamais foi.66 Como isto poderia ser feito tarefa para os pensadores atais. A situao de hoje ainda mais dramtica, pois a globalizao, que no estava na pauta mais imediata de Maritain e seus contemporneos, insere discusses que vo desde a economia at o meio ambiente, passando por temas de interesse regionais e locais.
Consideraes finais Esta transformao colocar, pouco a pouco, num mesmo plano as regras surgidas dos processos polticos patrocinados pelo Estado Constitucional Moderno e as resultantes da ao articulada das empresas privadas. Pouco importa que uma norma seja imposta por uma empresa privada ou por um comit de funcionrios. J no expresso de uma soberania, seno, simplesmente, um redutor de incertezas, um meio de diminuir o custo das transaes e aumentando sua transparncia. At pouco tempo, os parlamentos que se pretendiam soberanos votavam uma tarifa aduaneira aplicvel s mercadorias que atravessavam as fronteiras. Hoje, os servios esses produtos imateriais da era ps-moderna obtm o crescimento pelos intercmbios. Precisamente por ser imaterial, o desenvolvimento de seus intercmbios j no est vinculado diminuio de uma tarifa aduaneira nunca passam fisicamente uma fronteira mas sim harmonizao das regras internas, para que um banco ou uma companhia de seguros possa instalar-se no pas que escolha e desenvolver nele as conexes a partir das quais cria riqueza. Os debates dos parlamentos soberanos foram sucedidos por negociaes entre funcionrios, que no respondem perante parlamento algum, porque nenhum parlamento pode modificar um detalhe sem destruir o conjunto. Est-se bem longe de uma Repblica Mundial. O que se criaria no seria um corpo poltico mundial, mas sim um tecido sem costuras aparentes, uma aglomerao indefinida de elementos interdependentes. Esta seria a lgica do mundo ps-moderno, mas ainda no sua realidade. O espao das redes no , efetivamente, nem neutro nem homogneo. um campo de foras, de desequilbrios, no qual a vontade de incrementar o nmero de suas conexes est compensada pelo temor de perder o controle das redes j constitudas.
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MARITAIN, Jacques. El hombre y el estado. p.231. 111
Esta tenso est no corao de nossas sociedades: o mundo se transforma numa gigantesca bolsa de informaes, que nunca termina e, quanto mais informaes, mais desequilbrios h. Como um grande sistema meteorolgico, o vento que vem preencher uma depresso aqui, produz outra l. Nossas instituies pblicas, por estarem ainda inspiradas por uma lgica institucional moderna, no sabem administrar esta tenso entre a abertura que conquista e o mbito interno que protege.67 A definio das fronteiras, a constituio do Poder Pblico, se entende ainda como dados prvios, como as bases estveis sobre as quais se pode, seguidamente, edificar-se uma Sociedade. A lgica psmoderna iria inverter completamente esta perspectiva: a fronteira j no um comeo, mas sim a chegada, sempre precria e fluda por natureza, pois a fluidez torna-se condio indispensvel da competio e do dinamismo da Sociedade global. Nenhum espao do Direito estar definitivamente estabelecido.68 J seria possvel ver isto agora, no funcionamento das empresas transnacionais, smbolos deste mundo novo. Nem fechada nos costumes de uma ptria, nem abstratamente aptrida, a empresa multinacional constri seu xito a partir da quantidade de relaes estruturais e valorativas que pode estabelecer. Desde o momento em que a fronteira torna-se um elemento secundrio trate-se de uma empresa ou de um Estado muda a funo de direo e, por conseqncia, a natureza do poder. No campo ainda chamado de Estado Constitucional Moderno, este fato ter conseqncias decisivas. J no se trata de concentrar cada vez mais poder em entidades estatais cada vez maiores, mas sim de organizar a compatibilidade, de preparar a convergncia, estabelecendo processos de produo das regras, muito mais do que construindo soberanias.69 Sem dvidas, a idia de soberania estatal normalmente estaria ligada a esta obscura e contraditria concepo do que ter supremacia na ordem poltica. Alm disso, se acrescentada a paulatina limitao do poder dos estados cedem soberania para fora e para dentro e provocam a rarefao da idia de Estado Constitucional Moderno ficam reunidas razes suficientes para se rechaar a tradicional identificao da Soberania com o Poder Pblico atual e, particularmente, com o Estado Constitucional Moderno. Este ltimo se encontra agonizante pela globalizao e insuficiente para fazer frente aos grandes problemas, com a conseqente perda e eficcia e legitimidade. Por outro lado, frente aos conflitos relacionados com a identidade cultura, o Estado Constitucional Moderno mostra-se grande demais para solucionar o problema. Assim, sua eficcia est duplamente reduzida.70
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CRUZ, Paulo Mrcio. Fundamentos do direito constitucional. p.78. BECK, Ulrich. Que s la globalizacin. P.113. 69 GUHENNO, Jean-Marie. El fin de la democracia: la crisis poltica y las nuevas reglas del juego. p.75 e seguintes. 70 CHOMSKY, Noam. El nuevo orden mundial (y el viejo). p.229 e seguintes. 112 Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
A aceitao ou no de uma soberania da comunidade poltica internacional constitui uma verdadeira prova de fogo para a consolidao de uma concepo psmoderna de Democracia.71 Assim, os lderes de amanh podem muito bem ter de lidar com uma Sociedade muito mais descentralizada e participante. Uma Sociedade muito mais variada do que a de hoje. Eles podem no ser nunca todas as coisas para todo mundo. Com efeito, impossvel que um ser humano algum dia encarne todos os traos requeridos. A liderana pode muito bem se revelar mais temporria, colegial e consensual.72 como o solidarismo ou Democracia solidria, como pregado por Gabriel Real Ferrer aponta, de maneira consistente, para uma das alternativas de Democracia aps o Estado Constitucional Moderno. Necessita-se, portanto, um pensamento alternativo sobre as alternativas. Boaventura de Souza Santos prope, em sua obra denominada Towards a New Common Sense: law, science and politics in the Paradigmatic Transition, editada em 1995, pela Routledge, uma epistemologia que, diferente da moderna, cuja trajetria parte de um ponto de ignorncia, que denomina caos, para chegar a outro de saber, que denomina ordem de conhecimento como regulao. O ponto de chegada, como proposto por Real Ferrer, seria a solidariedade.73 O Estado deveria converter-se em um terreno de experimentao institucional no qual coexistam e compitam, por um determinado tempo, diferentes solues institucionais como experincias piloto submetidas ao acompanhamento da sociedade como passo prvio avaliao comparada das prestaes de cada uma delas. As prestaes de servios pblicos, principalmente no mbito social, poderiam, assim, realizar-se sob distintas formas e a opo entre elas s poderia ser alcanada uma vez analizada pelos cidados a eficincia e a qualidade democrtica de cada alternativa.74 O Estado que suceder o Estado Constitucional Moderno seria verdadeiramente democrtico na medida que d iguais oportunidades s diferentes propostas de institucionalizao democrtica. S assim pode a luta democrtica converter-se numa luta entre alternativas democrtica. S assim se pode lutar democraticamente contra o dogmatismo democrtico.75 Os destinos da Democracia e do Estado esto intimamente ligados, porque ambos implicam o que de essencial tem a humanidade: a aspirao por liberdade, por justia e o poder criativo da conscincia coletiva.
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BILBENY, Norbert. Poltica sin estado. p.84-85. TOFLER, Alvin. A terceira onda. p. 397. SANTOS, Boaventura de Souza. Reiventar la democracia, reiventar el estado. p.29. 74 SANTOS, Boaventura de Souza. Reiventar la democracia, reiventar el estado. p.44. 75 SANTOS, Boaventura de Souza. Reiventar la democracia, reiventar el estado. p.44. Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi 113
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FORMAO DA CONVICO E INVERSO DO NUS DA PROVA SEGUNDO AS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO

Luiz Guilherme MARINONI*
Sumrio: 1. A distribuio do nus da prova e a formao da convico; 2. Crticas s teses de que i) o juiz deve julgar sempre com base na verossimilhana que preponderar e de que ii) a falta de prova capaz de gerar convico plena ou de verdade implica em uma sentena que no produz coisa julgada material; 3. O julgamento fundado em verossimilhana, a inverso do nus da prova na audincia preliminar e a inverso do nus da prova na sentena; 4. O tratamento diferenciado do nus da prova diante das vrias necessidades do direito material; 5. A inverso do nus da prova no Cdigo de Defesa do Consumidor; 6. Convico, deciso e motivao; Bibliografia.
Resumo: Esse artigo tem por objetivo abordar a distribuio do nus da prova e a formao da convico do julgador, criticando as teses de que i) o juiz deve julgar sempre com base na verossimilhana que preponderar e de que ii) a falta de prova capaz de gerar convico plena ou de verdade implica em uma sentena que no produz coisa julgada material. Aborda ainda alguns aspectos do julgamento fundado em verossimilhana, da inverso do nus da prova na audincia preliminar e da inverso do nus da prova na sentena; bem como a necessidade de inverso do nus da prova no direito material.
Abstract: This article has as a goal to outline the burden of proof inversion and the formation of the persuasion of the judge, criticizing the theses that i) the magistrate must always judge based on the preponderating verisimilitude and that ii) the lack of proof able to generate total persuasion or truth implies in a sentence that doesnt produce material return sentence. Yet, it outlines some aspects of the judgment based on verisimilitude, the burden of proof inversion in preliminary hearing and the burden of proof inversion in the sentence; as well as the need of burden of proof inversion in the material law.
Palavras-chave: formao da convico; inverso do nus da prova; regras de jugamento.
Professor Titular de Direito Processual Civil na UFPR. Advogado em Curitiba e em Braslia. 117
Key-words: Formation of the persuasion, burden of proof inversion, rules of judgment.
1. A distribuio do nus da prova e a formao da convico De acordo com o artigo 333 do CPC, o nus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo e ao ru em relao existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo. Essa regra, ao distribuir o nus da prova, funda-se na lgica de que o autor deve provar os fatos que constituem o direito que afirma, mas no a no existncia daqueles que impedem a sua constituio, determinam a sua modificao ou a sua extino. No h racionalidade em exigir que algum que afirma um direito deva ser obrigado a se referir a fatos que impedem o seu reconhecimento. Isso deve ser feito por aquele que pretende que o direito no seja declarado, isto , pelo ru. Na Alemanha, onde no h norma similar a do art. 333, a idia de distribuio do nus da prova segue a mesma lgica. Argumenta-se que a parte que pretende ser beneficiada pelos efeitos de uma norma deve provar os pressupostos fticos para a sua aplicao. Se, para a aplicao de uma norma, so relevantes os fatos constitutivos, impeditivos, modificativos e extintivos, aquele que deseja a produo dos seus efeitos deve provar somente os fatos que so exigidos para a sua aplicao, e no os que impedem a sua aplicao, ou modificam ou extinguem o direito. Na ausncia de regra expressa sobre a diviso do nus da prova, a doutrina alem, desenvolvendo a idia de que a discusso em torno da aplicao de uma norma pode girar em torno dos fatos constitutivos, impeditivos, modificativos e extintivos, chegou concluso lgica de que o autor deve somente provar os fatos pressupostos para a aplicao da norma, e o ru os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos. Por isso, a teoria que expressou tal problemtica ficou conhecida como Normentheorie.1 Afirma-se que a regra do nus da prova se destina a iluminar o juiz que chega ao final do procedimento sem se convencer sobre como os fatos se passaram. Nesse sentido, a regra do nus da prova um indicativo para o juiz se livrar do estado de dvida e, assim, definir o mrito. Tal dvida deve ser paga pela parte que tem o nus da prova. Se a dvida paira sobre o fato constitutivo, essa deve ser suportada pelo autor, ocorrendo o contrrio em relao aos demais fatos. Quando a doutrina considera a regra do nus da prova em relao ao juiz, supe que a sua nica funo a de viabilizar a deciso em caso de dvida. Nessa linha, por exemplo, PATTI afirma que tal regra confere ao juiz a oportunidade de acolher ou rejeitar a demanda quando, no obstante a atividade probatria das partes ou mesmo na sua ausncia , ele esteja em dvida em relao verdade dos fatos.2
1 2
PATTI, Salvatore. Prove - Disposizioni generali, Bologna, Zanichelli, 1987, p. 85. PATTI, Salvatore. Prove - Disposizioni generali , cit., p. 3. Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
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Acontece que a idia de que a regra do nus da prova - quando dirigida ao juiz - importa apenas quando h dvida, decorre da falta de constatao de que o juiz somente pode decidir aps ter passado pela fase de convico. Na fase de convico, e portanto antes de decidir, o juiz deve considerar no s a natureza dos fatos em discusso e a quem incumbe a sua prova, mas tambm a natureza da situao concreta a ele levada para julgamento. Existem situaes de direito substancial que exigem que o convencimento judicial possa se formar a partir da verossimilhana do direito sustentado pelo autor. Assim, por exemplo, nos casos das chamadas leses pr-natais, quando no h racionalidade em exigir, para a procedncia do pedido ressarcitrio, uma convico plena (ou de verdade) de que a doena do recm nascido deriva do acidente que a sua me sofreu quando em gestao. Em um caso como esse, a ausncia de convico plena ou de verdade no leva o juiz a um estado de dvida, que teria que ser dissipada atravs da aplicao da regra do nus da prova como regra de deciso, julgando-se improcedente o pedido pelo motivo de o autor no ter se desincumbido do nus probatrio. E isso por uma razo bastante simples: que o juiz, nesses casos, no finaliza a fase de convencimento em estado de dvida. Ora, estar convicto de que basta a verossimilhana no o mesmo do que estar em dvida. Quando se fala que a regra do art. 333 importa para a formao do convencimento, deseja-se dizer que ela pode ser atenuada ou invertida diante de determinadas situaes de direito substancial. Perceba-se que, ao se admitir que a regra do nus da prova tem a ver com a formao do convencimento judicial, fica fcil explicar porque o juiz, ao considerar o direito material em litgio, pode atenuar ou inverter o nus probatrio na sentena ou mesmo invert-lo na audincia preliminar. Se o juiz, para decidir, deve passar por um contexto de descoberta, necessrio que ele saiba no apenas o objeto que deve descobrir, mas tambm se esse objeto pode ser totalmente descoberto e qual das partes est em reais condies de esclarec-lo. Apenas nesse sentido que o convencimento, considerado como expresso do juiz, pode ser compreendido. Ou melhor, o convencimento judicial somente pode ser pensado a partir do mdulo de convencimento prprio a uma especfica situao de direito material, pois o juiz somente pode se dizer convencido quando sabe at onde o objeto do seu conhecimento pode ser esclarecido, assim como qual das partes pode elucid-lo. A exigncia de convencimento varia conforme a situao de direito material e, por isso, no se pode exigir um convencimento judicial unitrio para todas as situaes concretas. Como o convencimento varia de acordo com o direito material, a regra do nus da prova tambm no pode ser vista sempre do mesmo modo, sem considerar a dificuldade de convico prpria ao caso concreto. Quando a regra do nus da prova passa a considerar a convico diante do caso concreto, ela passa a ser responsvel pela formao da convico, que pode ser de certeza ou de verossimilhana. Ou melhor, pode ser de verossimilhana sem ser
de dvida. Como o convencimento antecede a deciso, no h como aceitar a idia de que a regra do nus da prova somente tem importncia para permitir a deciso em caso de dvida, e no para a formao do convencimento. Ora, o juiz que decide com base em verossimilhana no est em dvida; ao contrrio, ele est convencido de que a verossimilhana basta diante das circunstncias do caso concreto.
2. Crticas s teses de que i) o juiz deve julgar sempre com base na verossimilhana que preponderar e de que ii) a falta de prova capaz de gerar convico plena ou de verdade implica em uma sentena que no produz coisa julgada material Algumas doutrinas abandonaram a regra do nus da prova como critrio dirigente da deciso judicial em caso de dvida. Isso porque, para elas, o julgamento pode fugir da regra do nus da prova quando existir um grau mnimo de preponderncia da prova. Tais doutrinas aludem a verossimilhana preponderante a verviktsprincip na Sucia e a berwiegensprinzip na Alemanha para indicar que a convico pode ser de verossimilhana preponderante3. A lgica dessa tese se funda na idia de que a verossimilhana, ainda que mnima, permite um julgamento mais racional e mais justo do que aquele que se baseia na regra do nus da prova. A admisso de que o juiz est convencido quando a verossimilhana pende para um dos lados praticamente elimina a impossibilidade de convico e, dessa maneira, o estado de dvida, que exigiria a aplicao da regra do nus da prova como mtodo de deciso. Ou seja, se no existe dvida, no h necessidade de adoo da regra do nus da prova. A lgica da verossimilhana preponderante se funda na premissa de que as partes sempre convencem o juiz, ainda que minimamente, o que totalmente equivocado. O juiz no se convence quando obrigado a se contentar com o que prepondera. Deixe-se claro que a teoria da verossimilhana preponderante no se confunde com a possibilidade de o juiz reduzir as exigncias de prova ou as exigncias de convico a partir de uma particular situao de direito material. Nesse ltimo caso, no se trata de julgar com base na verossimilhana que preponderar, mas sim de julgar com base na verossimilhana exigvel luz das circunstncias do caso concreto, quando ento o juiz se convence, ainda que da verossimilhana, por ser essa a convico de verdade possvel diante do caso concreto. Uma outra teoria, ao lidar com a dvida, em princpio no a esconde, mas a afirma. Essa teoria aceita a possibilidade de o juiz chegar ao final do procedimento sem se convencer, dizendo que o juiz, nesse caso, deve proferir uma sentena contrria
PATTI, Salvatore. Prove. Disposizioni generali, cit., p. 164. Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
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parte que tem o nus da prova. Porm, essa teoria tenta se desfazer da dvida ao firmar a idia de que a sentena proferida pelo juiz que no se convenceu, e assim foi obrigado a julgar com base na regra do nus da prova, no produz coisa julgada material (no se torna indiscutvel e imutvel). Contudo, no h muita diferena em proibir que o juiz deixe de julgar (o chamado non liquet) e admitir que a sentena, na hiptese de insuficincia de provas, no produz coisa julgada material. Ora, se o juiz obrigado a julgar, o seu julgamento deve ter autoridade e se tornar estvel, impedindo a sua negao ou rediscusso. Em resumo: i) no correto obrigar o juiz a julgar com base na verossimilhana que preponderar, independentemente da situao concreta, como tambm ii) no se pode admitir que a sentena no produz coisa julgada material apenas por ser fundada em prova insuficiente para esclarecer os fatos. que as partes devem convencer o juiz, e esse, para julgar, em regra deve estar convicto da verdade, com exceo de particulares situaes de direito substancial em que se admite que a sua convico possa se formar com base em verossimilhana. Por outro lado, no h qualquer racionalidade em admitir que a sentena, apenas porque baseada em provas insuficientes, no produz coisa julgada material, pois isso seria o mesmo que supor que os conflitos devem se eternizar at que as partes tenham meios para provar ou at que o juiz possa se convencer, o que apenas serve para negar a evidncia da falibilidade dos meios de conhecimento, da prova, do processo, das partes e do juiz.
3. O julgamento fundado em verossimilhana, a inverso do nus da prova na audincia preliminar e a inverso do nus da prova na sentena Como visto, se o juiz deve se convencer de algo que est no plano do direito material, no h como exigir uma convico uniforme para todas as situaes de direito substancial. Em alguns casos, como os de leses pr-natais, de seguro e relativos a atividades perigosas, a reduo das exigncias de prova ou de convico de certeza decorrncia da prpria natureza dessas situaes. Por isso, diante delas admitida a convico de verossimilhana. Tais situaes tm particularidades especficas, suficientes para demonstrar que a exigncia de prova plena seria contrria ao desejo do direito material. O objetivo deste item deixar claro que existem trs formas para adequadamente atender o direito material diante da fria regra do nus da prova. A primeira a de admitir, a partir de dada situao de direito material, o julgamento com base em verossimilhana, isto , a reduo das exigncias de prova ou de convico; a segunda a da inverso do nus da prova na audincia preliminar; e a terceira a da inverso do nus da prova na sentena, quando o juiz no chega sequer a uma convico de verossimilhana, em face da inesclarecibilidade da situao ftica. Como bvio, quando o direito material nada tem de particular, a dvida
implica no julgamento com base na regra do nus da prova, e assim a verossimilhana a no basta. Mas, existem situaes de direito material que, embora no permitam a formao de convico de verossimilhana, exigem a inverso do nus da prova na audincia preliminar ou na sentena. Em princpio, a inverso do nus da prova somente admissvel como regra dirigida s partes, pois deve dar parte que originariamente no possui o nus da prova a oportunidade de produzi-la. Nessa lgica, quando se inverte o nus preciso supor que aquele que vai assumi-lo ter a possibilidade de cumpri-lo, pena de a inverso do nus da prova significar a imposio de uma perda, e no apenas a transferncia de um nus. A inverso do nus da prova, nessa linha, somente deve ocorrer quando o ru tem a possibilidade de demonstrar a no existncia do fato constitutivo. evidente que o fato de o ru ter condies de provar a no existncia do fato constitutivo no permite, por si s, a inverso do nus da prova. Isso apenas pode acontecer quando as especificidades da situao de direito material, objeto do processo, demonstrarem que no racional exigir a prova do fato constitutivo, mas sim exigir a prova de que o fato constitutivo no existe. Ou seja, a inverso do nus da prova imperativo de bom senso quando ao autor impossvel, ou muito difcil, provar o fato constitutivo, mas ao ru vivel, ou muito mais fcil, provar a sua inexistncia. Em outros casos, porm, a produo da prova impossvel s duas partes, e assim no h razo para inverso do nus da prova na audincia preliminar. Contudo, diante da impossibilidade da produo de prova, o juiz no consegue formar sequer uma convico de verossimilhana, mas, ainda assim, a inesclarecibilidade da situao de direito material no deve ser suportada pelo autor, como ocorre nos casos comuns.4 Pense-se no exemplo dado por Walter5, da vtima que foi nadar em clube de natao que deixou de informar, seguindo as regras legais, a profundidade das piscinas aptas queles que ainda estavam aprendendo a nadar. Ocorrida uma morte em piscina de grande profundidade, sem que essa estivesse definida como imprpria aos nadadores iniciantes, os familiares do falecido ingressaram com ao ressarcitria. Os autores afirmaram que a vtima morreu afogada, enquanto que o ru disse que a morte teria sido ocasionada por um colapso. No havia como demonstrar uma coisa nem outra e, assim, existia uma situao de inesclarecibilidade. Diante da impossibilidade de produo de prova, sequer indiciria, o juiz no teve condies de chegar nem mesmo a uma convico de verossimilhana. Frise-se que, nesse caso, alm de ter sido impossvel a inverso do nus da prova na audincia preliminar, o juiz no encontrou uma convico de verossimilhana.
Para um maior aprofundamento desta questo, ver Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, So Paulo: Ed. RT, 2005, 2. ed., v. 5, t. 1, p. 183 e ss. 5 Gerhard Walter, Libre apreciacin de la prueba, Bogot: Temis, 1985, p 277-278. 122 Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
Mas seria justo que a sentena conclusse que os autores deveriam pagar pela no produo de prova? Ou a dvida deveria ser arcada pelo ru? Partindo-se do pressuposto de que aquele que viola uma norma de preveno ou de proteo aceita o risco de produzir dano, a aceitao desse risco implica, por conseqncia lgica, em assumir o risco relativo dificuldade na elucidao da causalidade entre a violao e o dano, ou melhor, em assumir o nus da prova capaz de esclarec-la. Vale dizer que, quando h uma situao de inesclarecibilidade que pode ser imputada ao ru, a sentena deve inverter o nus da prova. Nessa hiptese, como no h convico de verossimilhana, a dvida tem que ser paga por uma das partes. Mas no h racionalidade em imput-la ao autor quando o risco da inesclarecibilidade do fato constitutivo assumido pelo ru. Resumindo: o juiz deve procurar uma convico de verdade e, por isso, quando est em dvida - isto , quando o autor no lhe convencer da existncia do fato constitutivo -, em regra deve julgar com base na regra do art. 333. Porm, algumas situaes de direito material exigem que o juiz reduza as exigncias de prova, contentando-se com uma convico de verossimilhana. Ao lado disso, h situaes em que ao autor impossvel, ou muito difcil, a produo da prova do fato constitutivo, mas ao ru vivel, ou mais fcil, a demonstrao da sua inexistncia, o que justifica a inverso do nus da prova na audincia preliminar. Acontece que h casos em que a prova impossvel, ou muito difcil, para ambas as partes, quando ento no h como inverter o nus probatrio na audincia preliminar e o juiz no chega sequer a uma convico de verossimilhana ao final do procedimento. Nessas hipteses, determinada circunstncia de direito material pode permitir a concluso de que a impossibilidade de esclarecimento da situao ftica no deve ser paga pelo autor, quando a inverso do nus da prova deve ocorrer na sentena.
4. O tratamento diferenciado do nus da prova diante das vrias necessidades do direito material H um grande equvoco em supor que o juiz apenas pode inverter ou atenuar o nus da prova quando pode aplicar o CDC. O fato de o art. 6o, VIII, do CDC, afirmar expressamente que o consumidor tem direito a inverso do nus da prova no significa que o juiz no possa assim proceder diante de outras situaes de direito material. Caso contrrio teramos que raciocinar com uma das seguintes hipteses: i) ou admitiramos que apenas as relaes de consumo podem abrir margem ao tratamento diferenciado do nus da prova; ii) ou teramos que aceitar que outras situaes de direito substancial, ainda que to caractersticas quanto as pertinentes s relaes de consumo, no admitem tal tratamento diferenciado apenas porque o juiz no esta autorizado pela lei. A idia de que somente as relaes de consumo reclamam a inverso do
nus da prova no tem sustentao. Considerada a natureza das relaes de consumo, certo que ao consumidor no pode ser imputado o nus de provar certos fatos como a relao de causalidade entre o defeito do produto - ou do servio - e os danos nas aes de ressarcimento que podem ser propostas contra o fabricante, o produtor, o construtor, o importador de produtos e o fornecedor de servios (arts. 12 e 14 do CDC). Porm, isso no quer dizer que no existam outras situaes de direito substancial que exijam a inverso do nus da prova ou mesmo requeiram uma atenuao do rigor na aplicao da regra do nus da prova, contentando-se com a verossimilhana. Basta pensar nas chamadas atividades perigosas ou na responsabilidade pelo perigo e nos casos em que a responsabilidade se relaciona com a violao de deveres legais, quando o juiz no pode aplicar a regra do nus da prova como se estivesse frente a um caso comum, exigindo que o autor prove a causalidade entre a atividade e o dano e entre a violao do dever e o dano sofrido. Ou seja, no h razo para forar uma interpretao capaz de concluir que o art. 6o, VIII do CDC pode ser aplicado, por exemplo, nos casos de dano ambiental, quando se tem a conscincia de que a inverso do nus da prova ou a reduo das exigncias de prova tm a ver com as necessidades do direito material e no com uma nica situao especfica ou com uma lei determinada. No existe motivo para supor que a inverso do nus da prova somente vivel quando prevista em lei. Alis, a prpria norma contida no art. 333 no precisaria estar expressamente prevista, pois decorre do bom senso ou do interesse na aplicao da norma de direito material, que requer a presena de certos pressupostos de fato, alguns de interesse daquele que postula a sua atuao e outros daquele que no deseja v-la efetivada. Recorde-se que o ordenamento alemo no contm norma similar a do art. 333, e exatamente por isso a doutrina alem construiu a Normentheorie.6 Da mesma forma que a regra do nus da prova decorre do direito material, algumas situaes especficas exigem o seu tratamento diferenciado. Isso pela simples motivo de que as situaes de direito material no so uniformes. A suposio de que a inverso do nus da prova deve estar expressa na lei est presa idia de que qualquer incremento do poder do juiz deve estar definido na legislao, pois de outra forma estar aberta a possibilidade de o poder ser utilizado de maneira arbitrria. Atualmente, contudo, no se deve pretender limitar o poder do juiz, mas sim control-lo, e isso no pode ser feito mediante uma previso legal da conduta judicial, como se a lei pudesse dizer o que o juiz deve fazer para prestar a adequada tutela jurisdicional diante de todas as situaes concretas. Como as situaes de direito material so vrias, deve-se procurar a justia do caso concreto, o que repele as teses de que a lei poderia controlar o poder do juiz. Esse controle, atualmente,
6 ROSENBERG, Leo. Die Beweislast auf der Grundlage des Brgerlichen Gesetzbuchs und der Zivilprozessordinung. Mnchen: Beck, 1965, 5a. ed., p. 91 e ss.
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somente pode ser obtido mediante a imposio de uma rgida justificativa racional das decises, que podem ser auxiliadas por regras como a da proporcionalidade e suas sub-regras. Se no possvel ao legislador afirmar, como se estivesse tratando de situaes uniformes, que o juiz deve sempre aplicar a regra do nus da prova, tambm no lhe possvel dizer que apenas uma ou outra situao de direito material pode permitir a sua inverso. claro que tal inverso pode ser prevista para determinadas situaes como acontece com as relaes de consumo , mas no certo concluir que a ausncia de expressa previso legal possa excluir a atuao judicial em todas as outras.
5. A inverso do nus da prova no Cdigo de Defesa do Consumidor Demonstrado que o nus da prova no exclusividade de uma especfica situao de direito material, mas sim necessidade para o seu adequado tratamento, cabe passar anlise da regra do art. 6o, VIII do Cdigo de Defesa do Consumidor, que expressamente indica os pressupostos para a inverso do nus da prova nas relaes de consumo. De acordo com essa norma, direito bsico do consumidor a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincia. Aqui, os critrios para a inverso devem ser pensados a partir dos pressupostos postos na lei, ao contrrio do que ocorre quando nos ocupamos dos critrios para a inverso do nus da prova fora do Cdigo de Defesa do Consumidor. A leitura da regra do art. 6o, VIII prope as seguintes questes: i) a inverso do nus da prova exige a verossimilhana da alegao e a hipossuficincia do consumidor ou apenas um desses elementos?; ii) o que significa verossimilhana da alegao e hipossuficincia do consumidor?; iii) qual o momento para a inverso do nus da prova? O art. 6o, VIII afirma claramente que a inverso do nus da prova possvel, em favor do consumidor, quando for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente. De modo que a prpria interpretao gramatical impe a concluso de que basta a verossimilhana ou a hipossuficincia. Mas, para que seja possvel expressar os significados de verossimilhana e hipossuficincia, preciso considerar o contexto em que essas expresses so utilizadas. Ou seja, preciso recordar as razes de distribuio e inverso do nus da prova e agora relacion-las com a natureza das relaes de consumo e com a posio que o consumidor nelas ocupa. Deixe-se claro que o fato de o consumidor no precisar provar culpa quando pretende o i) adimplemento da obrigao ou o ii) ressarcimento do dano (tenha esse
dano sido provocado pelo inadimplemento ou pelo chamado acidente de consumo) nada tem a ver com inverso do nus da prova. No primeiro caso sequer possvel cogitar sobre a presena de culpa, pois o direito ao adimplemento da obrigao independe da ocorrncia de culpa . Nas hipteses de dano provocado pelo inadimplemento ou pelo adimplemento imperfeito e de dano derivado de acidente de consumo, o prprio Cdigo de Defesa do Consumidor expresso em excluir a necessidade da demonstrao da culpa (arts. 12, 14 e 23, CDC). 7 Por outro lado, no caso de responsabilidade pelo fato do produto, o art. 12, 3o do CDC diz que o fabricante, o construtor, o produtor ou importador s no ser responsabilizado quando provar: I que no colocou o produto no mercado; II que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Na hiptese de responsabilidade pelo fato do servio, preceitua o art. 14, 3o do mesmo cdigo que o fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando provar: I que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste; II a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Como se v, tais normas afirmam expressamente que o consumidor no precisa provar o defeito do produto ou do servio, incumbindo ao ru o nus de provar que esses defeitos no existem. Em ao de ressarcimento baseada em responsabilidade pelo fato do produto ou do servio, alm de a responsabilidade ser independente de culpa (objetiva), o consumidor dispensado de provar o defeito do produto ou do servio. At aqui a nica questo probatria que aparece diz respeito prova do defeito, mas o nus dessa prova expressamente imputado ao ru, no recaindo sobre o consumidor. Nesse caso, como bvio, o juiz no precisa inverter o nus da prova, pois esse nus j est invertido (ou definido) pela lei. No caso em que o ru no consegue demonstrar que o defeito no existe, faltaria ainda ligar esse defeito ao dano. Exemplifique-se com a hiptese do remdio que contm defeito na sua fabricao. Como pouco mais do que bvio, um remdio com defeito somente pode gerar responsabilidade ainda que essa prescinda de culpa quando causa um dano. O problema, ento, passa a ser o da prova da
7 Em relao responsabilidade pelos acidentes de consumo, o CDC estabelece de forma expressa a responsabilidade objetiva (arts. 12 e 14, CDC). Mas, no que diz respeito responsabilidade pelo vcio do produto ou do servio, a doutrina pensa ora em responsabilidade objetiva ora em culpa juris et de jure. Porm, falta-lhe a percepo de que a responsabilidade pelo vcio do produto ou do servio tem dois patamares: a do inadimplemento (propriamente dito) e a do dano por ele provocado. O direito de exigir o adimplemento perfeito independe de culpa e, assim, essa somente poderia ter relevncia diante do dano provocado pelo adimplemento imperfeito. Contudo, o art. 23 do CDC afirma que a ignorncia do fornecedor sobre os vcios de qualidade por inadequao dos produtos e servios no o exime de responsabilidade . Como bvio, esse artigo diz respeito responsabilidade pelo dano derivado do adimplemento imperfeito. O art. 23 evidencia que, no sistema do CDC, a demonstrao de boa-f no capaz de elidir a responsabilidade pelo dano causado ao consumidor. Assim, considerando que o consumidor tem direito ao adimplemento perfeito (especfico) ainda que no tenha ocorrido culpa, resta a concluso de que essa somente poderia ter sido dispensada em relao aos danos provocados pelo inadimplemento (art. 23) e no que concerne aos danos decorrentes dos acidentes de consumo (arts. 12 e 14). Ou seja, a culpa foi dispensada nos nicos lugares em que dela se poderia cogitar. (Ver Luiz Guilherme Marinoni, Tcnica processual e tutela dos direitos, So Paulo: Ed. RT, 2004, p. 234 e ss).
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causalidade. Como provar que uma doena, ou um problema no feto, foi ocasionado pelo defeito de um remdio? Frise-se que, em um caso com esse (de defeito na composio de remdio), a relao de consumo marcada pela violao de uma norma que objetiva dar proteo ao consumidor. O fabricante que viola essa norma assume o risco da dificuldade de prova da causalidade. Se a prova da causalidade difcil, basta que o juiz chegue a uma convico de verossimilhana para responsabilizar o ru. Essa convico de verossimilhana, claro, no se confunde com a convico de verossimilhana da tutela antecipatria, pois no uma convico fundada em parcela das provas que ainda podem ser feitas no processo, mas sim uma convico que se funda nas provas que puderam ser realizadas no processo, mas, diante da natureza da relao de direito material, devem ser consideradas suficientes para fazer crer que o direito pertence ao consumidor. Essa convico de verossimilhana nada mais do que a convico derivada da reduo das exigncias de prova, e assim, em princpio, seria distinta da inverso do nus da prova. Mas, o art. 6o, VIII do Cdigo de Defesa do Consumidor alude expressamente possibilidade de inverso do nus da prova quando a alegao for verossmil. Na verdade, quando esse cdigo mistura verossimilhana com inverso do nus da prova, est querendo dizer que basta a verossimilhana preponderante, embora chame a tcnica da verossimilhana preponderante de inverso do nus da prova. No caso em que o autor alega que um defeito no sistema de freios do seu veculo lhe acarretou um acidente com danos materiais e pessoais, e o fabricante no demonstra a inexistncia desse defeito, a dificuldade no preciso esclarecimento de que o dano foi gerado pelo defeito no pode ser suportada pelo consumidor, bastando-lhe, assim, fazer o juiz acreditar na verossimilhana de que esse defeito tenha provocado o dano. A dificuldade no pleno esclarecimento da relao de causalidade, diante do risco probatrio assumido pelo fabricante que produziu o sistema de freios com defeito , obviamente deve ser imputada a ele. por isso que basta a verossimilhana ou, como quer o art. 6o, VIII do Cdigo de Defesa do Consumidor, que o juiz inverta o nus da prova, com base na verossimilhana, na prpria sentena. A outra hiptese de inverso do nus da prova na sentena decorre da chamada hipossuficincia do consumidor. Por hipossuficincia, aqui, deve-se entender a impossibilidade de prova ou de esclarecimento da relao de causalidade trazida ao consumidor pela violao de uma norma que lhe d proteo, por parte do fabricante ou do fornecedor. A hipossuficincia importa quando h inesclarecibilidade da relao de causalidade e essa impossibilidade de esclarecimento tem relao com a prpria violao da norma de proteo. Melhor explicando: em determinados casos, ainda que no seja possvel determinar, atravs de prova, que um defeito ocasionou um dano, seja porque as provas no so conclusivas, seja porque as regras de experincia no so absolutas,
pode ser vivel ao menos chegar a uma convico de verossimilhana, a qual legitimada em razo de que o violador da norma de proteo assumiu o risco da dvida. Nessas situaes possvel julgar com base na verossimilhana preponderante, ou, nos termos do Cdigo de Defesa do Consumidor, inverter o nus da prova na sentena com base na verossimilhana da alegao. Porm, quando no se pode chegar nem mesmo verossimilhana da alegao, h uma situao de inesclarecibilidade, ou a impossibilidade de o consumidor produzir prova para esclarecer a relao de causalidade. Nessa situao a inverso do nus da prova deve ser feita com base em hipossuficincia, tal como compreendida no pargrafo acima. Nessas duas hipteses a inverso do nus da prova voltada ao juiz. No h sequer motivo para pens-la como regra dirigida parte, pois em nenhum dos casos se exige prova do fabricante ou do fornecedor. Mas, quando a prova impossvel, ou muito difcil, ao consumidor, e possvel, ou mais fcil, ao fabricante ou ao fornecedor, a inverso do nus da prova se destina a dar ao ru a oportunidade de produzir a prova que, de acordo com a regra do art. 333, incumbiria ao autor. Agora no se trata de inverter o nus da prova para legitimar na sentena a incompletude ou a impossibilidade da prova, mas de transferir do autor ao ru o nus de produzi-la o que deve ser feito na audincia preliminar. Algum perguntaria se, nesse ltimo caso, a inverso seria fruto da verossimilhana ou da hipossuficincia. Porm, como essa verossimilhana conforme j dito - no deve ser confundida com a verossimilhana prpria aos juzos que se formam no curso do processo, somente a dificuldade de produo de prova caracterizada pela peculiar posio do consumidor ou a hipossuficincia , pode dar base inverso do nus da prova na audincia preliminar.
6. Convico, deciso e motivao Como visto, o juiz pode chegar ao final do procedimento i) em estado de dvida e simplesmente aplicar a regra do nus da prova, como tambm ii) julgar com base em verossimilhana ou inverter o nus da prova em razo da verossimilhana da alegao e ainda iii) inverter o nus da prova em razo da inesclarecibilidade da situao ftica ou da hipossuficincia do consumidor. Acontece que a convico obviamente no pode ser medida em graus ou em nmeros. A dvida, a convico de verossimilhana e a inesclarecibilidade, ainda que constituam pressupostos para o juiz decidir, apenas podem ser demonstradas na motivao da sentena. De modo que a motivao justifica a deciso e o seu antecedente imediato, isto , a convico. Como a convico explicada atravs da motivao, possvel dizer que a convico a racionalizada. Ou melhor, a convico de verdade, a dvida, a
convico de verossimilhana e a inesclarecibilidade do fato constitutivo so racionalizadas mediante a racionalizao dos argumentos utilizados para justificlas. Vale dizer que a legitimidade do julgamento fundado em verossimilhana (ou a inverso do nus da prova com base na verossimilhana da alegao) e da inverso do nus da prova em razo de inesclarecibilidade (ou com base na hipossuficincia do consumidor), requer a anlise da motivao. Se os argumentos utilizados a circunstncia de direito material que impe a dificuldade ou a impossibilidade de produo da prova, ou, por exemplo, a existncia de uma regra de experincia8 que aponte para a verossimilhana - no forem adequados para justificar uma ou outra, ou ainda se a motivao incidir em falta de coerncia lgica9 em relao aos critrios utilizados para demonstrar a convico de verossimilhana ou a inesclarecibilidade, a deciso carecer de legitimidade. Isso demonstra a separao entre convico, deciso e motivao. A convico imprescindvel para a deciso, pois o juiz, para decidir, tem que saber o que necessrio (ou o que basta) para julgar o pedido procedente, e assim, por exemplo, quando a convico de verossimilhana suficiente. Mas a convico apenas exteriorizada quando racionalizada na motivao. Ou seja, se a convico importante para a deciso, o certo que a convico e a deciso somente podero ser compreendidas em face da motivao, quando devero ser justificadas. Portanto, se a sentena de procedncia requer, por exemplo, convico de verossimilhana, tal sentena somente ser legtima quando a sua motivao racionalizar adequadamente tal convico e os elementos que a determinaram.
Referncias MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: RT, 2004. MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Srgio Cruz. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2. ed., v. 5, t. 1. So Paulo: Ed. RT, 2005. ________. Manual do processo de conhecimento. 4. ed. So Paulo: RT, 2004. PATTI, Salvatore. Prove - Disposizioni generali, Bologna, Zanichelli, 1987.
8 Sobre o controle da utilizao das regras de experincia, ver Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil , v. 5, t. 1, cit., p. 460 e ss. 9 A respeito da coerncia lgica e da coerncia narrativa da deciso, ver Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart, Manual do processo de conhecimento, So Paulo: Ed. RT, 2004, 4. ed., p. 473 e ss; Michele Taruffo, La prova dei fatti giuridici, Milano: Giuffr, 1992, p. 287 e ss.
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ROSENBERG, Leo. Die Beweislast auf der Grundlage des Brgerlichen Gesetzbuchs und der Zivilprozessordinung. 5. ed. Mnchen: Beck, 1965. TARUFFO, Michele. La prova dei fatti giuridici. Milano: Giuffr, 1992. WALTER, Gerhard. Libre apreciacin de la prueba, Bogot: Temis, 1985.
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SISTEMA PENAL E EXCLUSO SOCIAL QUESTES DE CLASSE SCIO-ECONMICA

Aimbere Francisco TORRES*
Sumrio: 1. Introduo; 2. O perfil segregador e violento da elite brasileira; 3. A identificao do poder com o direito positivo; 4. A seletividade do Direito Penal; 5. A ineficcia das normas sociais; 6. A pessoa humana como valor fonte do ordenamento jurdico; 7. Concluses; 8. Referncias Bibliogrficas.
Resumo: Este estudo procura chamar a ateno para o fato de o Poder Judicirio encontrar-se a servio de um Poder Legislativo subjugado por uma elite capitalista, cujo interesse primordial manter-se no poder custa da segregao das minorias tnicas, utilizando-se da dogmtica penal como instrumento de prticas de manipulao e conservao do poder.
Abstract: This study is about facts that show our Congress working under a Lawmaking system focused on a capitalist class that maintains its power by the segregation of the ethnical minorities, making use of the penal dogma as an instrument to manipulate and keeps the leadership of the social rules.
Palavras chaves: Sociedade; Estado; Direito; Democracia; Justia Social.
Keywords: Democracy; Human Rights; Social Justice; Law; Society; State.
1. Introduo A crise que envolve a Dogmtica Jurdica estatal do positivismo, tomada no contexto de um Poder Judicirio inoperante, desacreditado e ultrapassado, nos leva forosamente a reconhecer sua falncia como instrumento efetivo de soluo de conflitos interesses.
* Advogado e Especialista em Direito Privado, pela Instituio Toledo de Ensino ( ITE ) - Bauru/SP, Professor da Faculdade de Direito de Ourinhos - FIO, Professor do Curso de Especializao da Faculdade Arthur Thomas - Londrina/ PR.
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Fato este, experimentado quase sempre pela populao menos favorecida deste pas, logo se torna imperioso repensar o papel do Poder Judicirio diante das novas necessidades sociais ocasionadas pelas transformaes ocorridas nos ltimos tempos. Com efeito, numa anlise ainda que superficial do tema depreende-se a imprescindvel necessidade de se romper com esta Estrutura Estatal vigente, que de h muito no acompanha nem satisfaz as necessidades sociais, polticas e econmicas advindas da modernidade para a modernidade recente. Necessidades estas impostas por um capitalismo central dominante que reduz a Amrica Latina, em especial o Brasil, numa regio subdesenvolvida e dependente, onde seus cidados menos favorecidos so relegados a merc da prpria sorte, colocados margem de um Estado adjetivado como Democrtico de Direito. Ressalte-se, contudo, que estas mudanas embora imprescindveis, devem vir acompanhadas de profundas alteraes na base do Poder Judicirio, principalmente no que tange a sua estrutura burocrtica, fonte geradora da ineficcia da tutela jurisdicional, quase sempre atribuda insuficincia de meios materiais e humanos. De outro lado, imperiosa e necessria a aceitao por parte do aplicador da lei de uma nova concepo do direito, essa releitura do que seja direito a pedra angular na superao desta crise. Infelizmente nas entranhas das maiorias das togas, calorosamente reverenciadas e afagadas por seus detentores, se faz presente o pensamento de Hans Kelsen, citado por Nlson Hungria em seu comentrio ao Cdigo Penal de 1.940, no h outro Direito seno o que se encerra na lei do Estado. A frmula de Kelsen incontestvel: o Estado o Direito. (HUNGRIA, 1980, p. 34-37). Revela notar, que a identificao entre Direito e Poder derivada da positivao sofreu no Brasil grande influncia de uma cultura jurdica importada da Europa, mais precisamente de Portugal e, por sua vez, totalmente divorciada de nossa realidade. Neste sentido, a lio de Antnio Carlos Wolkmer:
Esta estrutura jurdica formal fundada nas Ordenaes portuguesas visava unicamente, garantir que os impostos e os direitos aduaneiros fossem pagos, e na formao de um cruel (...) cdigo penal para se prevenir de ameaas diretas ao poder do Estado. (...) A maior parte da populao no tinha voz no governo nem direitos pessoais. Eram escravos, objetos de comrcio (WOLKMER, 1997, p. 76).
Alm do que inegvel o fato de que o positivismo jurdico no Brasil,

essencialmente monista, estatal e dogmtico, desde os tempos de colnia, sempre esteve vinculado aos interesses de uma elite individualista, segregadora, adepta de um individualismo liberal e conservador, originando, por conseguinte, um Estado completamente distante e alheio das necessidades de sua populao perifrica e excluda. De outro lado, no menos verdadeiro fato de que a corrupo sempre esteve presente na sociedade brasileira, desde os tempos do imprio, conforme demonstra Wilcken:
(...) sempre fora uma caracterstica da vida ao redor do imprio, mas assumiu uma forma concentrada no Rio. O afluxo repentino de milhares de burocratas exilados criou terreno frtil para os abusos, de modo que foram devidamente construdas fortunas misteriosas pelos freqentadores dos crculos ntimos da corte. Enquanto a vida era uma luta para muitos dos cortesos mais perifricos, os ministros do governo logo passaram a ter um padro de vida muito acima dos recursos que podiam ter ganho legitimamente. (...) Por trs das bengalas, mantos e perucas, e por trs das cerimnias formais e dos ditos proferidos em linguagem refinada, o roubo em nome da Coroa disseminou-se larga. (WILCKEN, 2005, p. 121).
2. O perfil segregador e violento da elite brasileira A Elite colonial brasileira, representada hegemonicamente pelas oligarquias agro-exportadoras, grandes latifundirios e senhores de escravos, jamais se descurou de seu papel opressor para com suas minorias. Afirma Wilcken que um morador da classe alta (...) escreveu a um amigo, horrorizado, dizendo que os cabras, mulatos e crioulos andavam to atrevidos que diziam que ramos todos iguais (...). (ob. cit. p. 216). O nico meio conhecido pela classe dominante no sentido de coibir a busca por igualdade de classes e assegurar sua permanncia no poder e efetivando cada vez mais seu distanciamento da classe perifrica, era a violncia. Sobre este fato, assevera Wilcken:
O mercado de escravos do Valongo tornou-se apenas mais uma atrao como o Po de Acar ou o parque da Tijuca uma parada macabra (...). Os visitantes caminhavam por entre as fileiras do armazm com grades de ferro, onde os que aguardavam o martelo do leiloeiro ficavam mergulhados na depresso. O cheiro e o calor do aposento eram muito opressivos e ofensivos, escreveu um viajante. (...) Os turistas observavam os escravos recm-chegados que eram submetidos humilhao de serem vendidos como
gado, com os vendedores a desfilar suas mercadorias nuas, enquanto compradores potenciais lhes inspecionavam os dentes e genitlia, faziamnos correr e mandavam que os aoitassem para testar sua reao. (ob. cit. p 206).
O totalitarismo da classe dominante do imprio, estigmatizado pela violncia utilizada na opresso de movimentos reivindicadores de interesses das classes excludas, teve reflexo direto na legislao positivada privada que sempre lhes resguardavam e beneficiavam seu Direito de propriedade. Relegado ao segundo plano estavam s funes sociais da posse, a resoluo dos conflitos sociais de massa, merecendo total ateno das Elites to somente a legislao penal e processual penal, que efetivaram suas concluses nesta poca, espelhando em larga medida a histria da dominao racial brasileira. Neste aspecto, Hdio Silva Junior esclarece:
(...) para os efeitos civis contratos, herana, etc. o escravo no era considerado pessoa, sujeitos de direitos. No entanto, para o direito penal, melhor dizendo, para efeito de persecuo penal, o escravo era considerado responsvel, humano, isto caso figurasse como ru; j se tivesse uma parte de seu corpo mutilada, a leso era qualificada juridicamente como mero dano algo atinente ao direito de propriedade e no ao direito penal. Ou, ainda, caso fosse um escravo arrebatado por algum, configurado estaria o crime de roubo. Numa palavra: sendo ru era pessoa, sendo vitima, coisa. (SILVA JUNIOR, p. 328).
Linhas adiante, narra-nos Silva Junior em seu artigo Direito Penal em Preto e Branco, depoimento sobre um fato ocorrido em 1913:
(...) cuja tcnica redacional configura prtica absolutamente usual em nossos dias o emprego insistente, sistemtico, calculado da referncia cor, quando se trata de realar a condio racial de acusado negro, conformando recurso discurso indisfaravelmente destinado a brandir a cor como indcio de culpabilidade: Um conhecido da depoente, que se encontrava no bar disse que o pretinho podia levar a motocicleta para l; que o dito pretinho aceitou a oferta...; que a depoente no desconfiou de coisa alguma, pois o pretinho falava com naturalidade; que dias depois soube que a tal motocicleta o pretinho tinha roubado...; que a depoente conhecia de vista esse pretinho, sabendo s agora que ele praticava furto. (Op. cit., p.333).
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O mesmo autor revela outro dado interessante, agora no que concerne ao Tribunal do Jri do Rio de Janeiro, no inicio do sculo passado:
(...) a cor preta do acusado aumenta mais do que qualquer outra caracterstica, a probabilidade de condenao no Tribunal do Jri. H uma enorme diferena entre as probabilidades de condenao dos acusados pretos e dos pardos em relao aos acusados brancos. O acusado preto tem 31,2 pontos percentuais a mais de probabilidade ou chances de ser condenado do a que o acusado branco, e o acusado pardo tm 15,8 pontos percentuais a mais de chances de condenao do que o acusado branco. (Op. cit., p.333).
3. A identificao do poder com o direito positivo De outro, uma anlise da populao carcerria do Estado de So Paulo, realizada por Brant em 1986, reproduzida na obra Cidade de Muros Crime, segregao e cidadania em So Paulo, por Teresa Pires do Rio Cadeira (2003), demonstra de forma clara a inalterabilidade dos fatos:
(...) as pessoas classificadas como branca correspondiam a 75% da populao do estado de So Paulo em 1980 (Censo), a populao branca nas prises era de apenas 47,6%. Para a populao negra e mulata as porcentagens eram de 22,5% da populao e 52 % nas prises. Como argumenta Brant, isso no significa necessariamente que os negros esto mais envolvidos com o crime, mas sim que eles so mais frequentemente tidos como criminosos. Como disseram alguns dos policiais entrevistados por Brant um negro correndo um suspeito. (CALDERA, 2003, p.108).
Destarte, a estrutura social e jurdica criada como modelo por nossa classe dominante, embora inconcebvel, no foi corroda pelo processo histrico colnia, imprio, repblica ao revs, transladou-se para os dias atuais, perpetuando-se em nossa sociedade ps-moderna, ampliando, porm, seu processo de vitimao. Com feito, j no mais atende aos interesses e convenincias dessa elite, segregar e excluir to somente o negro escravo, mas tambm o negro livre, pobre, os Sem teto, os homossexuais, os descamisados, os Sem terra, as crianas pobres, os ancios, enfim, toda minoria tnica e social. Os quais so classificados por essa sociedade dominante, como seres humanos suprfluos e descartveis, que no pensamento de Celso Lafer representa uma contestao frontal idia do valor da pessoa humana enquanto valor fonte de todos os valores polticos, sociais e econmicos e, destarte, o fundamento nico da legitimidade da ordem jurdica (...) (LAFER, 1999, p.19).
Com efeito, a caracterstica social do positivismo jurdico que se procurou exteriorizar com o advento da Constituio de 1.988 e posteriormente com o Cdigo Civil de 2.002, alardeada aos quatro cantos deste pas, em momento algum contribuiu para extirpar as profundas desigualdades entre a elite e a imensa maioria da populao pobre deste pas, que continuam mesmo com a vigncia dos regramentos acima mencionados, excluda da participao poltica e desprovida de direitos bsicos. A professora catarinense Vera Andrade (1994) retrata de maneira muito clara o destino que nosso Poder Judicirio subserviente e comprometido com os interesses da elite dominante deste pas vem dando s normas de interesse social e coletivo. Em seu artigo A Construo Social dos Conflitos Agrrios como Criminalidade, evidencia a Autora a forte tendncia do Estado em submeter questo dos conflitos agrrios ao controle das normas do Direito Penal, inserindo no plo da vitimao os proprietrios de terras. Sobre a questo em tela alerta Vera Andrade
(...) embora, pois, seja o mecanismo menos adequado, verifica-se, de fato, a colonizao do problema agrrio pelo controle penal, que aparece com absoluta centralidade e hegemonia sobre outros mecanismos interpretativos e resolutrios, o que s se explica mediante uma justificativa reguladora e conservadora do status quo. (ANDRADE, 1994, p.328).
As conseqncias mais significativas desta manifestao de poder estatal segundo a autora so:
(...) em primeiro lugar, a descontextualizao e despolitizao destes conflitos com o conseqente esvaziamento de sua historicidade e imunizao da violncia estrutural e institucional pela sua existncia. De outra parte, ao encerrar a complexidade destes conflitos (que estavam em estgio de latncia controlada) no cdigo crime-pena e ir construindo, seletivamente, uma criminalidade patrimonial rural (analogamente construo histria seletiva da criminalidade patrimonial urbana) este processo provoca, a um s tempo, a duplicao da violncia contra os invasores criminalizados e a duplicao da imunidade dos proprietrios vitimados revelando a profunda conexo funcional entre controle penal e a estrutura social (Ob. cit., p.328).
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4. A seletividade do Direito Penal No entendimento de Alessandro Baratta, inegvel a existncia de uma dolorosa analogia entre os processos de excluso na rua e no campo; entre os Sem teto e os Sem terra e, sem dvida, a hegemonia do controle penal representa um forte obstculo democrtico construo da cidadania dos excludos do campo (Ob. cit., p.328). Duvida no resta que o Direito Penal est sendo instrumentalizado como fim nico de efetividade a represso de necessidades reais, compreendida pelo autor como as potencialidades de existncia e qualidade de vida das pessoas, dos grupos e dos povos que correspondem a um determinado grau de desenvolvimento da capacidade de produo material e cultural numa econmico-social. (BARATTA, 1993, p. 46). Essa eficcia instrumental invertida do Direito Penal, imposta pelas elites que sempre contaram com o beneplcito do Judicirio, no sentido de ignorar a tutela de bens jurdicos universais gerando insegurana jurdica e poltica no convvio em sociedade, acaba por reproduzir as desigualdades sociais. Exteriorizando com isso, o paradoxo entre o sistema penal e a Constituio Federal, que estabelece como princpio a dignidade da pessoa humana, atribui propriedade funo social, assegura a toda pessoa a existncia digna, deixando expresso como um dos objetivos fundamentais do Estado construo de uma sociedade livre, justa e solidria. Destarte perfeitamente admissvel questionar-se a legitimidade desse positivismo jurdico, instrumentalizado no sentido de regulamentar o comportamento da sociedade brasileira, visto conflitar com o valor pessoa humana, valor fonte de todos os demais valores, por varias vezes exteriorizado no pensamento de Hannah Arendt e adotado como princpio em nossa constituio. Consignando-se ainda o fato, de que nossa sociedade carrega consigo o estigma da desigualdade na distribuio da propriedade, tanto no aspecto rural como urbano fruto do poder das elites, natural que a classe dominante procure deslegitimar no apenas como ilegal, mas principalmente tornar tpica penalmente toda e qualquer conduta reivindicatria da sociedade, aqui textualizada pelo Movimento dos Sem Terra (MST). V-se, pois, que essa convivncia harmoniosa, porm imoral, entre o Direito e o Poder, leva-nos ao entendimento de que o Direito reduz-se, na feliz expresso de Celso Lafer, a um instrumento de gesto governamental, criado ou reconhecido por uma vontade estatal soberana e no pela razo dos indivduos ou pela prtica da sociedade. (LAFER 1999, p. 39). Nesta senda, conclui-se uma vez mais, a falta de legitimidade do estado no sentido de efetivar seu poder de punir, ou qui pretender questionar eventual subsuno de conduta a norma penal incriminadora, por uma questo bastante
simples; primeiramente, de acordo com Varella:
(...) o alvo do Movimento Sem Terra no a propriedade que esto ocupando, mas a Unio, que deve agilizar o processo de Reforma Agrria, concedendo mais terras aos que querem produzir, desapropriando as grandes fazendas improdutivas deste pas. O dolo no se apropriar daquela terra, ato ilcito, mas sim fazer com que o Governo Federal exera seu poder de soberania, desapropriando fazenda ocupada e outras para a realizao de reforma agrria, no havendo, portanto, usurpao. (VARELLA, 1998, p.349)
Num segundo plano, a Constituio de 1.988 edificou-se alicerada, sob a gide do princpio da pessoa humana, ao mesmo tempo em que atribuiu propriedade finalidade social. Logo enquanto o Estado no cumprir sua parte, ou seja, atribuindo propriedade este escopo, permitir-se- aos excludos legitimados como cidados pelo prprio Estado a efetivarem os direitos da decorrentes ainda que no positivados. Com efeito, h um evidente fenmeno de contradio estrutural entre o sistema penal e os Direitos Humanos, experimentado no Brasil. Neste sentido, a lio de Zaffaroni:
(...) enquanto os direitos humanos assinalam um programa realizador de igualdade de direitos de longo alcance, os sistemas penais so instrumentos de consagrao ou cristalizao da desigualdade de direitos em todas as sociedades. (ZAFFARONI, 1991, p. 149).
Ao promover uma seleo desigual entre as pessoas, em que a condio de classe dominante de um lado o fator preponderante para gerar a impunidade e, de outro, para tornar tpica, embora de forma extralegal, as condutas daqueles que no possuem um lugar neste pas, os descartveis, os excludos, aqui representados pelos Sem terras. A assertiva que se apia no argumento de que o Direito Penal constitui-se em instrumento de garantia de prticas democrticas de convvio social no Brasil, no passa de um sonho de uma tarde chuvosa de vero, visto encontrar-se a servio de uma classe dominante. Tal assertiva demonstrada de forma clara por Karan, ao afirmar que escolhe para receber toda a carga de estigma, de injustia, diretamente provocada pelo sistema penal, preferencial e necessariamente os membros das classes subalternas, fato facilmente constatvel, no Brasil, bastando olhar para quem est preso ou para quem vitima dos grupos de extermnio. (KARAN, 1993, p. 206, 207).
No caso em tela, sem sombras de dvidas, estamos diante de um caso sui generis na histria das lutas pela efetivao do Princpio da Igualdade.
5. A ineficcia das normas sociais A convivncia harmnica entre o Poder Legislativo, acaudilhado por uma elite individualista, e um Poder Judicirio, co-ru desses interesses, assaz perigoso por ignorar a relao de causalidade do Direito Penal para alm dos movimentos sociais pela terra. O processo de vitimizao objetiva proposto pela classe dominante brasileira encontra no cidado negro e pobre, no homossexual, nas crianas e em todos aqueles que vivem a margem do estado sua matria-prima. Com efeito, o jornalista Cacco Barcellos observa que:
(...) o componente racista, que j havamos observado na ao dos principais matadores, se confirma no balano final do Banco de Dados. Do total de 4.179 vitimas identificadas, obtivemos informaes sobre a cor da pele de 3.994; 1.932 eram brancas e 2.012 negras e pardas. A Maioria de 51 por cento por si s j demonstra o preconceito contra a raa negra e parda. (BARCELLOS, 1992, p. 259).
Como se isso j no bastasse, editorial do Boletim do IBCCrim constatou que:
... a Policia Militar do Estado de So Paulo, no primeiro dia de sua Operao Tolerncia Zero, retirou 40 homens da rua. Todos mendigos, vadios ou suspeitos, portanto com a cara de delinqentes. Trinta e seis deles eram negros; quatro brancos (segundo o IBGE 57% da populao paulista de brancos, para 43% de negros). S dois deles tinham passagem pela policia. Passados os constrangimentos naturais do passeio de camburo, revistas pessoais, perdas de tempo, invaso de privacidade etc., essas pessoas so devolvidas para as ruas sem qualquer poltica pblica ou social que tenha o objetivo de devolver-lhes a dignidade. (IBCCrim, 1997, n.53).
Sobre este aspecto, esclarece Pinheiro:
No incio deste ms de outubro a conscincia civilizada brasileira vinha abaixo, horrorizada, com a fotografia de sete cidados negros amarrados
pelo pescoo por um PM depois de uma blitz no Rio contra uma favela. Um ms depois, um sigiloso IPM concluiu que essa violncia estpida e racista crime militar e ser julgado pela Justia Militar (...) Alm do mais era negro, detalhe que sempre confirma qualquer suspeio de delito nesta terra de apartheid dissimulado que o nosso querido Brasil (...) No mesmo sentido vai aterrorizao das populaes pobres menores e negras que se consagrou como poltica policial durante os governos binicos nesses vinte anos. (PINHEIRO, 1984, p. 56, 79, 82)
Como se v, este totalitarismo conferido por nossas elites ao Estado uma ameaa liberdade e aos direitos humanos, para tanto confira-se a lio de Celso Laffer:
(...) no momento em que o Estado comea a decidir soberanamente quem e quem no cidado, excluindo de uma comunidade poltica no atores polticos individualizados, mas centenas de milhares de pessoas, verificase, numa perspectiva ex parte populi dos direitos humanos, quais foram s conseqncias da soberania absoluta ao gerar os parias polticos legais (...), (LAFER, 1999, p. 295)
Destarte a arbitrariedade adquire em nosso sistema jurdico elitista um colorido todo especial que o faz passar por direito. Sem o dispndio de qualquer esforo mental conclui-se que a codificao do direito nos moldes como ocorre em nosso pas atende as expectativas da classe dominante. Primeiro por tratar-se de um procedimento de simplificao e racionalizao formal; segundo por fornecer um instrumento eficaz de interveno na sociedade para a excluso daqueles que de alguma forma contrariem seus interesses em acumular riquezas e poder. Razo assiste a Laffer quando, apoiado em Jeremy Bentham, critica o sistema da common law, propondo uma reforma da legislao e da codificao, conjugando o principio de utilidade com a segurana na elaborao de sua teoria da legislao e da lei positiva. (LAFFER, 1999, p.42). Diante disso, conclui Laffer:
(...) razovel, no clima espiritual da modernidade, preocupar-se com o alcance e os limites epistemolgicos dos procedimentos intelectuais que caracterizam a prtica do Direito. igualmente razovel procurar definir o Direito pela sua forma quando o processo de contnua mudana do Direito Positivo, por obra das necessidades de gesto da sociedade moderna, tornou
impraticvel definir o jurdico pelo seu contedo. tambm razovel lidar com o descompasso entre a norma formal e a realidade social quando este descompasso se generaliza. Finalmente, razovel discutir criticamente os valores de justia contidos no Direito Positivo diante da crise generalizada do poder que legitima a legalidade. (LAFER, 1999, p.19).
Efetivamente o Estado, embora intitulado democrtico, afastou-se da sua condio de imparcialidade ao tornar-se parte interessada na soluo das lides. Notadamente quando os interesses em conflito so os pertencentes grande parcela da populao estigmatizada pela elite como descartvel embora continue a monopolizar a funo de mediador. O comportamento perverso do Estado para com a populao descartvel faz com que a democratizao do Direito e da Justia Penal torne descabida qualquer proposta de organizao da sociedade, tornando com isso distante atingir um nvel razovel de justia.
6. A pessoa humana como valor fonte do ordenamento jurdico As reformas propostas pela elite para a legislao penal e processual penal, como por exemplo, a reduo da maioridade penal ou a supresso de recursos previstos na legislao processual penal, a fim de se reduzir a impunidade e a criminalidade. Trata-se na verdade de um estratagema que ter como resultado a condenao do negro pobre, do Sem terra, do Sem teto, de homossexuais, enfim dos seres humanos excludos sob a gide do devido processo legal. Data maxima venia, a constante submisso do Poder Judicirio a um Poder Legislativo, cujo papel primordial o de normatizar os interesses da classe dominante em detrimento da classe dominada. Tal submisso tem como conseqncia a perda de sua identidade como poder, relegando-o a condio de rgo meramente operacional, alm de transformar em letra morta, dentre outros, os princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. A propsito disso, convm mencionar que os princpios constitucionais, segundo Rocha,
(...) so os contedos intelectivos dos valores superiores adotados em dada sociedade poltica, materializados e formalizados juridicamente para produzir uma regulao poltica no Estado. Aqueles valores superiores encarnam-se nos princpios que formam a prpria essncia do sistema constitucional, dotando-o, assim, para o cumprimento de suas funes, de normatividade jurdica. A sua opo tico-social antecede a sua
caracterizao normativo-jurdica. Quanto mais coerncia guardar a principiologia constitucional com aquela opo, mais legitimo ser o sistema jurdico e melhores condies de ter efetividade jurdica e social. (ROCHA, 1994, p. 23)
Concluses Torna-se imprescindvel para que o Brasil adquira efetivo status de um Estado Democrtico de Direito, romper-se com esse plano jurdico e concepo de justia hodierna. Para tanto, mister se faz num primeiro momento o restabelecimento de princpios ticos no processo legislativo; em segundo que o Judicirio, como seu aplicador, tenha como meta, quando da elaborao de suas decises, a singela tarefa de observar os princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Ao estabelecer como premissa na soluo de conflitos de interesses o valor da pessoa humana como valor maior da ordem jurdica, estar o Poder Judicirio, ao mesmo tempo, afastando-se dos interesses das elites, resgatando sua condio de Poder dentro do Estado e, principalmente, alcanando o to almejado nvel razovel de justia.
Referncias ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A construo social dos conflitos agrrios como criminalidade. p. 328. BARATTA, Alessandro. Direitos Humanos: entre a violncia e a violncia penal, Fascculos de Cincias Penais. Porto Alegre, n.2, abr/mai/jun 1993. BARCELLOS, Caco. Rota 66 A histria da policia que mata. 5. ed. So Paulo: ed. Globo, 1992, p. 259. CALDEIRA, Teresa Pires do Rio. Cidade de Muros: Crime, segregao e cidadania em So Paulo. 2. ed. So Paulo: ed. 34, 2003, p.108. HUNGRIA, Nelson. et. al. Comentrios ao cdigo penal. 6. ed. Rio de Janeiro, ed. Forense, 1980. v 1, p. 34-37. IBCCRIM, Instituto Brasileiro de Cincias Jurdicas. Boletim n. 53. abr. 1997. Editorial. JUNIOR, Hdio Silva. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n.27, Sociologia Jurdica Direito Penal em Preto e Branco, p. 328, 333
KARAN, Maria Lcia. De crimes, penas e fantasias. 2 ed. Rio de Janeiro: ed. Luam, 1993, p. 206, 207. LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos. So Paulo: ed. Schwarcz ltda., 1999, p. 19, 39. PINHEIRO, Paulo Srgio. Escritos indignados. So Paulo: ed. Brasiliense, 1984. p. 56,79, 82. ROCHA, Carmem Lcia Antunes. Princpios constitucionais da administrao pblica. Belo Horizonte, 1994, p. 23 VARELLA, Marcelo Dias. Introduo ao direito reforma agrria. O Direito face aos novos conflitos sociais. So Paulo: ed. de Direito, 1998, p. 349. ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal. Rio de Janeiro: ed. Revan, 1991, p. 149. WILCKEN, Patrick. Imprio Deriva A Corte Portuguesa no Rio de Janeiro, 1808 1821. Rio de Janeiro: ed. Objetiva, traduo Vera Ribeiro, 2005, p. 121, 206, 216. WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo JurdicoFundamentos de uma nova cultura no Direito. 2. ed. So Paulo: Ed. Alfa Omega, 1997, p. 76.
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BREVES NOTAS SOBRE A TUTELA MANDAMENTAL E O ART. 14, INC. V, E PARGRAFO NICO DO CPC
Jos Miguel Garcia MEDINA*
Sumrio: 1. Importncia dos conceitos jurdicos e reflexos pragmticos; 2. Influncia dos valores da common law e de outros ordenamentos jurdico-processuais estrangeiros no direito brasileiro. Injuctions e contempt of court; 3. Breve distino preliminar: priso por dvidas e priso decorrente do descumprimento de ordem; 4. distino entre sentena condenatria e sentena mandamental; 5. Restrio da tutela mandamental violao das obrigaes legais, com excluso das obrigaes convencionais. Aplicabilidade do art. 461, 5., do CPC execuo de sentena condenatria ou de ttulo executivo extrajudicial; 6. Insuficincia das classificaes doutrinrias existentes. Expedio de ordem judicial em carter principal e incidental, ex officio ou mediante requerimento da parte; 7. cumprimento da ordem ou obrigao?; 8. A questo da ordem sob pena de multa. Nova concepo de tutela mandamental; 9. Distino entre as medidas dos arts. 461 e 461-A do CPC e do art. 14, inc. V e pargrafo nico do CPC; Concluso: nosso conceito de tutela mandamental; Referncias.
Resumo: Para chegar ao conceito de tutela mandamental, o texto transita por temas considerados relevantes hoje, tendo em vista a alterao do art. 14, inc. V do CPC, pela Lei n. 10.358/2001, que faz referncia s decises mandamentais, cuja violao geram graves sanes, nos termos da disposio legal. Em linhas gerais salienta no haver diferena, em termos de efetividade, entre o direito oriundo da relao obrigacional e aquele que decorre de fundamento no obrigacional, concluindo no sentido de que a deciso mandamental contm uma ordem de seu descumprimento pode acarretar o surgimento do crime respectivo.
Abstract: To reach the commanding guardianship concept, the text passes through themes that are considered relevant nowadays; having in sight the alteration of the article 14, subsection V of the Code of Civil Procedure, by the Law 10.358/2001, that makes references to the commanding decisions, whose violation generates serious
Advogado em Maring e Curitiba, Mestre e Doutor em Direito Processual Civil pela PUC SP, onde Professor nos cursos de ps-graduao lato sensu. Professor de Direito Processual Civil nos cursos de graduao, especializao e mestrado da Universidade Estadual de Maring UEM, de mestrado na Universidade Paranaense UNIPAR e da Universidade de Ribeiro Preto UNAERP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual IBDP e do Conselho de Redao da Revista de Processo RePro. Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
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sanctions, in terms of legal disposition. In general, it points out no difference, in terms of effectiveness, between the right originating from the obligating relationship and that proceeding from a non-obligating fundament, concluding that the commanding decision contains an order and its noncompliance may give rise to the appearance of the respective crime.
Palavras-chave: Tutela mandamental; Conceito; Sentena; Deveres das partes.
Key-words: Commanding guardianship; Concept; Sentence; Duties of parties.
1. Importncia dos conceitos jurdicos e reflexos pragmticos Tema bastante controvertido diz respeito conceituao de tutela mandamental. Se, antes, tratava-se de tema considerado meramente acadmico por muitos, a ponto de diversos autores defenderem, consoante se demonstrar adiante, que carecia de relevncia terica e prtica a definio de sentena mandamental, tratase, hoje, de tema dos mais relevantes. que, em decorrncia de reforma legislativa ocorrida h poucos anos (cf. Lei n. 10.358/2001), o art. 14, inc. V e pargrafo nico do CPC passou a ter a seguinte redao: Art. 14. So deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: [...] V - cumprir com exatido os provimentos mandamentais e no criar embaraos efetivao de provimentos judiciais, de natureza antecipatria ou final. [...] Pargrafo nico. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violao do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatrio ao exerccio da jurisdio, podendo o juiz, sem prejuzo das sanes criminais, civis e processuais cabveis, aplicar ao responsvel multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e no superior a vinte por cento do valor da causa; no sendo paga no prazo estabelecido, contado do trnsito em julgado da deciso final da causa, a multa ser inscrita sempre como dvida ativa da Unio ou do Estado. Nota-se, portanto, que a referencia textual s decises mandamentais, cuja violao capaz de gerar graves sanes, algo que deve merecer o cuidado da doutrina, apontando qual o significado correto da expresso, permitindo-se, com isso, que dela se extraia as respectivas conseqncias jurdicas. o que se pretende fazer, nos itens que seguem.
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2. Influncia dos valores da common law e de outros ordenamentos jurdicoprocessuais estrangeiros no direito brasileiro. Injuctions e contempt of court Nos sistemas jurdicos de common law predomina a orientao de que o no-cumprimento do determinado em deciso judicial caracteriza contempt of court. O fundamento de tal orientao est em que a Jurisdio, se no tivesse poder de fazer respeitar suas decises, seria atividade jurisdicional na forma, mas careceria de substncia. Por isso, antes de depender de norma jurdica que o autorizasse, entende-se que este poder est implcito no poder atribudo aos rgos jurisdicionais pelo ordenamento jurdico.1 Disposio semelhante encontrada no ordenamento jurdico processual alemo. Nos casos de execuo de obrigao de fazer infungvel (ZPO, 888), bem como nas obrigaes de no-fazer (ZPO, 890), pode-se fixar multa2 e, at mesmo, ordenar a priso do devedor.3 A configurao de ilcito penal em decorrncia de descumprimento da sentena que condena o ru a fazer ou no fazer se d tambm no direito suo. O art. 76 da Lei de Processo Civil Federal, a propsito, dispe que a cominao de pena deve constar na prpria sentena.4 Como se sabe, no esta a concepo dominante nos ordenamentos decorrentes da famlia romano-germnica, em que, historicamente, a atividade jurisdicional era tida por predominantemente declaratria, cujas atividades cognitivas e executivas, normalmente, aparecem como atividades que devem ser absolutamente separadas em processos distintos.5 Diante disso, a execuo de uma deciso judicial somente possvel noutro processo, e em decorrncia do exerccio de novo direito de ao pelo demandante. Mesmo a tutela mandamental, em nosso direito, at recentemente no era reconhecida como modalidade de tutela jurisdicional autnoma em relao s outras categorias de tutelas jurisdicionais e, mesmo para parte daqueles que a admitiam, a tutela mandamental somente era prevista em hipteses excepcionais.
1 Cf. Marcelo Lima Guerra, Execuo indireta , n. 3.1.4, p. 90-91; Guido Fernando Silva Soares, Common Law: Introduo ao direito dos EUA, n. 7.1, p. 124. Dentre outras classificaes, a doutrina norte-americana distingue o civil contempt do criminal contempt. No segundo caso, a sano consiste em punir criminalmente uma conduta desrespeitosa (cf. Richard L. Marcus, Martin H. Redish e Edward F. Sherman, Civil procedure A modern approach, p. 91). Percebese que a desobedincia ordem, prevista no art. 330 do Cdigo Penal, guarda semelhana com esta hiptese de contempt of court (cf. Marcelo Lima Guerra, ob. loc. cit., p. 93 s.), enquanto as demais sanes referidas no art. 14, inc. V do CPC enquadram-se no civil contempt. 2 Anota Michele Taruffo que, diferena do que ocorre tradicionalmente com as astreintes, a multa referida no preceito legal alemo destinada ao Estado. Por isso, diz o mencionado processualista, tem mais sentido fazer-se uma analogia entre as medidas coercitivas germnicas e o contempt of Court anglo-americano (A atuao executiva dos direitos: Perfis comparatsticos, Repro, v. 59, p. 81). 3 Cf. Walther J. Habscheid, Giurisdizione civile e processo civile nella Republica Federale Tedesca, Rivista di diritto processuale, 1987, v. 42, n. 4, p. 939. Semelhantemente, tratando das medidas coercitivas que recaem ora sobre a pessoa, ora sobre o patrimnio do executado, em relao ao direito uruguaio, Adolfo Gelsi Bidart, Tendncias sobre coercin para el cumplimiento de sentencias y ordenes em los juicios no monetarios, Repro, v. 41, p. 174. 4 Cf. Nicola Picardi e Alessandro Giuliani, Ricerche sul processo, v. 2 Il processo civile svizzero, p. 68. 5 Cf. exposio de Ovdio A. Baptista da Silva, Curso de processo civil, v. 2, p. 337 s.
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Tornou-se generalizada, no entanto, a preocupao em torno do prestgio da atividade jurisdicional,6 reforando-se a idia de que o imperium inseparvel da jurisdictio.7 Diante disso, o que se assiste hoje a tendncia para a generalizao da tutela mandamental, semelhana do que ocorre nos sistemas ingls e norteamericano.8 Mas, diferentemente do que sucede naquele ordenamento jurdico, no Brasil a tutela mandamental somente est obtendo reconhecimento como tutela genrica em virtude das alteraes legislativas que se vm realizando nos ltimos anos.
3. Breve distino preliminar: priso por dvidas e priso decorrente do descumprimento de ordem No se pode descurar, no entanto, que no se est diante de nova situao em que possvel a priso civil por dvidas. Como se sabe, dispe a Constituio Federal que a priso civil somente ser admitida em relao ao devedor de penso alimentcia (CF, art. 5., inc. LIV). Nos casos em que venha a suceder a priso, em decorrncia de desobedincia ordem judicial, estar-se- diante de sano decorrente da ocorrncia de um ilcito penal (art. 330 do Cdigo Penal), no se podendo falar em priso civil no caso, portanto.9
4. Distino entre sentena condenatria e sentena mandamental Distingue-se a sentena mandamental da condenatria porque aquela tem algo a mais que a condenao. Viu-se que, na sentena mandamental, no se limita o juiz a verificar se h direito violado e a fixar a sano aplicvel, mas, uma vez realizada esta operao, vai alm e ordena ao demandado o cumprimento da sano declarada.10
6 Como leciona Srgio Shimura, no conferir eficcia ordem judicial concedida liminarmente, tornar letra morta toda a fora imperativa do Poder Judicirio e, em ltima anlise, da prpria soberania do Estado. Fica fcil divisar o desprestgio Justia e, conseqentemente, cidadania (A eficcia das medidas liminares, in Teresa Arruda Alvim Wambier [coord.], Repertrio de jurisprudncia e doutrina sobre liminares, p. 108). Com efeito, C. J. Miller, justificando o Contempt of Court no direito ingls, ressalta a necessidade da disposio de um sistema para a administrao da justia pelos tribunais e a para a manuteno da f pblica neles (Contempt of Court, p. 1). 7 Segundo Roger Perrot, no pensamento do jurisdicionado, o imperium inseparvel da jurisdictio: constitui o complemento natural dela. Os juristas comeam a tomar conscincia disso (O processo civil francs na vspera do Sculo XXI, Repro, v. 91, p. 211). 8 [...] como deflui de certas disposies incriminatrias [...] embora desconhecendo a genrica possibilidade de qualificar o comportamento concreto do executado como ofensivo dignidade da jurisdio, caracterizando desacato, o direito ptrio sanciona penalmente situaes anlogas. Caminha o ordenamento, portanto, nos rumos do contempt of Court, que a generalizao da eficcia mandamental tanto clama (Araken de Assis, Manual do processo de execuo, n. 12, p. 108). 9 Cf. Eduardo Talamini, Tutela relativa aos deveres de fazer e no fazer, p. 140 s. Naturalmente, as conseqncias do evento ilcito, sob o prisma do direito penal, no sero examinadas no presente estudo.
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Este conceito, que adotaremos quase que integralmente no presente estudo,11 porquanto aceito pela doutrina que majoritariamente tratou do tema no Brasil, no , como se sabe, correspondente quele que foi cunhado originariamente por Kuttner, na Alemanha. Como explica Jos Carlos Barbosa Moreira, para o jurista alemo a ordem emitida pelo juiz, em tal categoria de sentenas, dirigia-se a outro rgo estatal (ou funcionrio seu) que no fazia parte do processo, para que cumprisse alguma determinao judicial.12 Diversamente, para a doutrina propugnada por Pontes de Miranda13 e desenvolvida por Ovdio A. Baptista da Silva,14 as fronteiras da mandamentalidade no mais se limitam, como supunham seus primeiros tericos, a ordens dirigidas a rgos e servidores do Estado, mas, ao contrrio, tanto podem ter uma autoridade quanto um particular como destinatrios da ordem sentencial.15 Na doutrina alem, ainda segundo Jos Carlos Barbosa Moreira, aps a exposio inicial de Kuttner a matria no mereceu mais aprofundado desenvolvimento. que, na doutrina predominante naquele pas, a sentena condenatria tambm contm ordem, mas aos rgos da execuo.16 Desse modo, a sentena mandamental ou ordenatria, tal como o chamavam alguns autores alemes se equipararia condenatria, quanto a este aspecto (isto , haveria ordem tanto na sentena condenatria quanto na ordenatria, diferenciando-se apenas o seu destinatrio). No causa espanto, diante disso, o fato de a doutrina de Kuttner no ter sido mais aprofundada na doutrina alem.17 A doutrina da sentena condenatria como ordem aos rgos da execuo, como se sabe, no prosperou na doutrina brasileira, que majoritariamente aceita a doutrina exposta por Enrico Tullio Liebman a respeito.18-19 Mas, segundo pensamos, a aceitao estrita da doutrina liebmaniana a respeito pode levar a concluses que so inaceitveis em relao s modalidades de tutela dispostas no art. 84 do CDC e 461 do CPC.
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Como afirma Ovdio A. Baptista da Silva, as aes e sentenas mandamentais diferem das condenatrias precisamente por no se limitarem a condenar, mas, ao contrrio, indo alm da simples condenao, para ordenar que as partes se comportem segundo o direito que a sentena houve atribudo ao demandante (ob. cit., p. 351). Mais adiante, afirma o ilustre processualista que a legitimidade dessa ao [mandamental] decorre da necessidade de que a tutela jurdica se realize atravs do reconhecimento (juzo declaratrio) da ilegalidade do ato impugnado e, como conseqncia, mediante a expedio do mandado, de modo que os efeitos da ilegalidade se desfaam, em cumprimento da ordem contida nesse mandado. Por conter essa ordem, precisamente, que a sentena, como anteriormente j vimos, no condenatria (ob. cit., p. 358). 11 Nossas restries teoria exposta sero demonstradas nos itens seguintes. 12 A sentena mandamental. Da Alemanha ao Brasil, Repro, v. 97, p. 253-254. 13 Tratado das aes , vol. VI, passim. 14 Curso de processo civil, v. 2, p. 335 s. 15 Cf. Ovdio A. Baptista da Silva, ob. cit., v. 2, p. 365. Afirma ainda o referido processualista que a doutrina moderna est longe das tmidas tentativas dos primeiros juristas que se dedicaram ao estudo das aes mandamentais (ob. cit., v. 2, p. 425). 16 Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, ob. loc. cits., p. 254. 17 Com ressalva, obviamente, dos estudos realizados por Goldschmidt, a respeito, mas que, segundo Jos Carlos Barbosa Moreira, no ensejaram o desenvolvimento dogmtico de tal categoria sentencial (ob. loc. cits., p. 254). 18 Nossa concepo de sentena condenatria, em ateno ao ordenamento jurdico-processual brasileiro, examinada com mais vagar em nosso Execuo civil Princpios fundamentais, n. 3.2.1.3., n. 4.5.1. e 5.5. 148 Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
5. Restrio da tutela mandamental violao das obrigaes legais, com excluso das obrigaes convencionais. Aplicabilidade do art. 461, 5., do CPC execuo de sentena condenatria ou de ttulo executivo extrajudicial Segundo Ovdio A. Baptista da Silva, a tutela mandamental seria aplicvel apenas aos deveres legais distintos daqueles oriundos do direito das obrigaes. Aps analisar os interditos no direito romano, bem como a vinculao entre obligatio e condemnatio,20 escreve o ilustre processualista que possvel distinguir entre execues (obrigacionais) a serem instrumentalizadas pelos arts. 632-645 e aes para realizao no de obrigaes, e sim de deveres, capazes de gerar sentenas mandamentais, a serem atendidas pelo art. 461. O legislador no teve presente esta distino, cabendo experincia judiciria e doutrina a funo de dar a esta norma seu sentido definitivo.21 Data venia, no se pode aceitar a concepo de sentena condenatria defendida pelo ilustre processualista. Como j se teve oportunidade de observar, a sentena condenatria, no direito brasileiro atual, no igual quela proferida no direito romano, embora tenha na condemnatio sua origem histrica. Ademais, antes de respeitar os pressupostos doutrinrios que informam o sistema jurdico brasileiro para restringir o art. 461 do CPC tutela dos direitos no-obrigacionais, h de se ter em vista o sistema jurdico e os princpios que o informam, para se verificar se ainda se aplicam os pressupostos doutrinrios que informavam o sistema revogado. Devese atentar, ainda, que, sendo finalidade da norma processual servir de instrumento para o alcance de uma tutela jurisdicional mais efetiva, h de se buscar um critrio
19 Observe-se, assim, que a doutrina exposta por Enrico Tullio Liebman acerca da sentena condenatria deve ser aceita por aqueles que defendem a existncia das sentenas executivas lato sensu e das sentenas mandamentais como categorias jurdicas distintas das sentenas condenatrias. o que afirma Ovdio A. Baptista da Silva: ao fazer a distino entre tais sentenas, valemo-nos, surpreendentemente, de uma premissa de que a prpria doutrina dominante constantemente se vale, qual seja a considerao de que a sentena condenatria no poder, jamais, conter uma ordem (aludimos mais uma vez afirmao de Liebman sobre a condio da sentena condenatria, de no poder conter ordem [...]) (ob. cit., v. 2, p. 410). 20 O sistema jurdico brasileiro, na medida em que restaura o instrumento processual conhecido como ao condenatria, valendo-se da estrutura da actio romana, deve igualmente limit-lo ao tratamento jurisdicional das pretenses nascidas do direito obrigacional. [...]. As liminares dos interditos possessrios, como todos sabemos, tm origem nos interditos romanos, e no, evidentemente, no processo privado da actio, reservado ao direito das obrigaes. A ordem (veto) pretoriana prpria dos interditos nada tinha a ver com a condemnatio (ob. cit., v. 2, p. 134-135). 21 Ob. cit., v. 2, p. 137. Mais adiante, afirma o mencionado processualista que para respeitar os pressupostos doutrinrios que informam o sistema jurdico brasileiro, nesse particular, temos de preservar o campo das obrigaes de fazer e no fazer para as aes condenatrias, cuja execuo se far segundo o modelo legal dos arts. 632-645 do CPC, delas se separando as denominadas obrigaes legais, correspondentes a deveres jurdicos emergentes de outros domnios do direito que no seja o direito das obrigaes (ob. cit., v. 2, p. 351-352). Posteriormente, assim resume suas concluses: a) porque a condenatria inspirada no primitivo direito romano fundava-se numa sentena emanada de um juiz privado (sem imprio) e tinha por base uma obligatio considerada incoercvel, portanto insuscetvel de execuo jurisdicional, a condemnatio limitava-se, como hoje a concebemos, no atual direito brasileiro, a exortar o condenado a cumprir o julgado, ao passo que as sentenas mandamentais no derivam da actio, e sim dos interdicta, que eram provimentos jurisdicionais autoritativos, emanados do praetor romano, em virtude de seu poder de imprio (ob. cit., v. 2, p. 431). Noutro estudo, o mencionado processualista reafirma a orientao adotada: Temos, porm, de considerar a referncia obrigao feita no art. 461 como envolvendo principalmente, ou talvez exclusivamente, a categoria dos deveres legais, mais do que propriamente as relaes obrigacionais de natureza privada (cf. Ao para cumprimento das obrigaes de fazer e no fazer, in Jos Carlos Teixeira Giorgis [coord.], Inovaes do Cdigo de Processo Civil, p. 180).
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interpretativo que possibilite que a aplicao dessa norma jurdica e, obviamente, dos princpios que a embasam se d da melhor forma possvel.22 Por isso, pensamos que o apego demasiado a princpios em franca decadncia, mesmo de reconhecida importncia noutros momentos da histria do direito processual, pode interferir negativamente na atividade do operador do direito.23 Com efeito, toda interpretao normativa deve ser realizada em ateno aos princpios que atualmente informam o sistema. Nesse sentido, a mudana operada no nvel de atuao do juiz no pode se basear apenas em informaes doutrinrias colhidas quando ainda preponderavam os ideais caractersticos do Estado Liberal. Se, em outras pocas, semelhante orientao at se impunha,24 hoje, diante da nova conformao do Estado e dos princpios que a informam,25 h de se ter em conta que a figura do juiz aptico e noatuante tende a ser mitigada.26 Recordando o princpio comezinho de que toda norma infraconstitucional deve ser interpretada de acordo com a Constituio Federal, pode-se dizer que toda construo jurisprudencial deve ser realizada em consonncia com os ideais proclamados na norma constitucional, tal se aplicando, tambm, aos arts. 461 do CPC e 84 do CDC. Some-se, ainda, a estes argumentos, o de que norma jurdica posterior revoga norma anterior, naquilo em que houver incompatibilidade. Nos casos em que no h revogao, mas evidente melhora nos mecanismos de tutela, h de se interpretar a lei antiga em consonncia com os princpios que acompanham a lei nova. Desse modo, aplicando-se este raciocnio execuo das obrigaes de fazer e no fazer aps as modificaes havidas nos arts. 84 do CDC e 461 do CPC, conclui-se que as normas que antes tratavam do tema somente devem ser aplicadas naquilo em que no forem incompatveis com a lei nova, o que equivale a dizer que os arts. 632 s. do CPC incidem residualmente,27 nos casos em que for inaplicvel o sistema institudo
Semelhantemente, Aldo Frignani, analisando a injuction da common law, afirma que tal mecanismo coercitivo aplica-se tanto aos ilcitos extracontratuais quanto aos contratuais (Linjuction nella common law e linibitoria nel diritto italiano, rescenso de Piero Gaggero, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1975, p. 1120). 23 A respeito, assim escreve Kazuo Watanabe: de fundamental importncia a mudana de mentalidade que seja capaz de rever as categorias, conceitos e princpios estratificados na doutrina dominante, pois somente assim podero ser extradas desses dispositivos todas as conseqncias possveis para a modernizao do nosso processo civil (Tutela antecipatria e tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer, in Slvio de Figueiredo Teixeira (coord.), Reforma do Cdigo de Processo Civil , p. 48). 24 O surgimento do Estado Liberal, ao contrrio do que d a entender as crticas que lhe so desferidas, foi, naquele momento histrico, algo necessrio, que, olhando de longe, nem sempre se consegue identificar. Ocorre que aqueles ideais revelaram-se insuficientes e insatisfatrios, dando ensejo formao de um Estado social e, depois, do Estado democrtico de direito no qual a funo do juiz j no mais equiparvel do juiz do Estado Liberal. 25 Cf. Constituio Federal, art. 1. e incisos. 26 Cf. Rodolfo de Camargo Mancuso, Consideraes acerca de certa tendncia legislativa atenuao do dogma nemo ad factum praecise cogi potest, in Jos Rogrio Cruz e Tucci (coord.), Processo civil Estudo em comemorao aos 20 anos de vigncia do Cdigo de processo civil, p. 264. 27 Nesse sentido, Ada Pellegrini Grinover, Tutela jurisdicional nas obrigaes de fazer e no fazer, in Slvio de Figueiredo Teixeira (coord.), ob. cit., p. 265. 150 Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
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pelas novas normas jurdicas, e no o contrrio.28 Desse modo, data maxima venia, pensamos que a natureza do direito merecedor de tutela obrigacional ou no no pode ser tomada em considerao para dar a um dos direitos melhor tutela que a outro.29 Se todos tm direito a uma tutela jurisdicional efetiva, no se compreende porque aqueles que tm direito oriundo de relao obrigacional teriam direito a uma tutela menos efetiva que aqueles cujo direito tem fundamento no-obrigacional. Raciocnio semelhante pode ser utilizado para explicar que o disposto no art. 84 do CDC aplica-se tanto tutela de direitos individuais quanto coletivos. Mas nesse caso, parece que a dvida sequer pode ser suscitada, porquanto o art. 6., inc. VI, da Lei 8.078/90 textualmente dispe que so direitos bsicos do consumidor a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos (grifo nosso). Tal orientao confirmada pelo art. 83 da referida Lei. Questo um pouco diversa a relativa aplicao do art. 461, 5., do CPC s execues fundadas em ttulo executivo extrajudicial. Os argumentos tecidos nas linhas precedentes levam-nos a concluir no sentido da admissibilidade. Ademais, o caput do referido preceito legal deixa claro que os mecanismos de tutela previstos em seu bojo aplicam-se ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, e a ao de execuo fundada em ttulo extrajudicial tambm tem por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer. Por isso, em princpio, as medidas executivas previstas no art. 461, 5., do CPC tambm se aplicam execuo de obrigao de fazer e no fazer fundada em ttulo extrajudicial.30 Observe-se, a propsito, que o art. 645 do CPC j prev, expressamente, a possibilidade de instituio de multa no caso de execuo fundada em ttulo extrajudicial, razo pela qual no h o que justifique a idia de que a execuo de obrigao de fazer fundada em ttulo extrajudicial no pode ser acompanhada de medidas coercitivas.31
28 Para Luiz Guilherme Marinoni, a interpretao de que os arts. 461 do CPC e 84 do CDC permitem apenas a tutela de direitos obrigacionais conduziria ao absurdo ( Tutela especfica..., cit., n. 3.6.1., p. 71). Segundo pensamos, o contrrio aplicar os referidos artigos somente a direitos distintos dos obrigacionais tambm no pode ser admitido. 29 Referindo-se s astreintes no sistema do atual CPC, mas antes das reformas, afirmou Alcides Mendona Lima que elas podem ser fixadas como decorrncia de descumprimento de obrigao contida em lei, em sentena e mais modernamente, em contrato (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. VI, n. 1.786, p. 692). 30 Nesse sentido, Ada Pellegrini Grinover, ob. loc. cits., p. 267; Jos Eduardo Carreira Alvim, Tutela especfica e tutela assecuratria das obrigaes de fazer e no fazer na reforma processual, in Slvio de Figueiredo Teixeira (coord.), p. 278-279; Geisa de Assis Rodrigues, Notcia sobre a proposta de nova disciplina da execuo das obrigaes de entrega de coisa, de fazer e de no fazer, in Luiz Guilherme Marinoni e Fredie Dider Jr. (coord.), A segunda etapa da reforma processual, p. 183-184. Em sentido contrrio, Nelson Nery Junior, Atualidades sobre o processo civil, n. 36, p. 120; Marcelo Lima Guerra, ob. cit., n. 2.10, p. 64 s., que no aceita aplicao do disposto no art. 461 do CPC nem mesmo ao processo de execuo de sentena condenatria. 31 o que ocorre, por exemplo, na execuo do compromisso de ajustamento a que se refere o art. 5., 6., da Lei 7.347/85, que ttulo executivo extrajudicial (cf. STJ, 4. T., REsp 213947-MG, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 06.12.1999, DJU 21.02.2000, p. 132).
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6. Insuficincia das classificaes doutrinrias existentes. Expedio de ordem judicial em carter principal e incidental, ex officio ou mediante requerimento da parte A doutrina que adota a classificao trinria das aes insere a sentena mandamental ora entre as condenatrias, ora entre as constitutivas.32 Para aqueles que aceitam a classificao quinria exposta por Pontes de Miranda, acrescentamse quelas outras as sentenas mandamentais e executivas lato sensu. Aceitando-se esta ltima concepo, em princpio no haveria qualquer dificuldade em incluir a sentena a que se refere o art. 461 do CPC entre as executivas lato sensu ou as mandamentais. No nos parece, contudo, e data venia daqueles que assim tm procedido na doutrina, seja esta concepo plenamente aceitvel, sob o prisma de quaisquer das classificaes expostas. Segundo pensamos, as providncias que podem ser realizadas pelo juiz com base no art. 461 do CPC podem adequar-se s tutelas mandamentais isto , pode o juiz expedir ordens s partes bem como s aes executivas lato sensu, pois cognio e execuo podem-se realizar na mesma relao jurdico-processual, ou s duas, cumulativamente, porquanto se podem realizar atos executivos coercitivos e de sub-rogao no mesmo processo. Dizer, contudo, que a sentena a que se refere o art. 461 do CPC seria mandamental, no entanto e embora no se negue que assim possa ocorrer , significaria, segundo pensamos, limitar excessivamente o rol de atividades jurisdicionais que podem ser realizadas com base no referido preceito legal. No se exclui, por exemplo, que o juiz profira sentena condenatria e, no decorrer do processo de execuo desta sentena, realize providncias nitidamente mandamentais. Frustradas as medidas executivas (coercitivas ou sub-rogatrias) realizadas, nada impede ao contrrio, a redao da norma jurdica ora em anlise assim sugere que outras medidas coercitivas sejam realizadas, dentre as quais o proferimento de ordens judiciais. Neste caso, parece-nos duvidoso que a sentena originariamente condenatria se transmudaria em mandamental. Mais acertado, segundo pensamos, admitir que o juiz possa conceder providncias mandamentais no curso do processo de execuo. Outra situao possvel a de que, numa ao originariamente condenatria, o juiz expea uma ordem na sentena. Isso autorizado pelo art. 461, 5., do CPC, que afirma que o juiz poder determinar, de ofcio ou a requerimento, as medidas
Ovdio A. Baptista da Silva critica a concepo de Alfredo Buzaid, Celso Agrcola Barbi e Luiz Eullio de Bueno Vidigal (ob. cit., p. 355 s.). Segundo pensamos, data venia, tudo depende do que se entende por sentena mandamental. A opinio de Luiz Eullio de Bueno Vidigal, por exemplo, baseia-se na doutrina de Kuttner exposta no item precedente do texto. Vendo-se a questo nestes termos, tudo se torna relativo, pois, se um jurista assume determinada concepo cientfica, coerentemente no poder, noutro tema correlato, ter posio incompatvel com a outrora admitida. Deste modo, aceitando-se a concepo de Kuttner, haver-se-ia de admitir que a sentena que decreta o divrcio mandamental, porquanto determina (= ordena) aos rgos administrativos competentes (= rgo do Estado, na pessoa do funcionrio responsvel, que estranho ao processo) que proceda a devida alterao do registro. 152 Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
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necessrias. Estar-se-ia diante de uma sentena mandamental proferida numa ao condenatria, 33 o que baralha mais uma vez as noes de ao (e sentena) condenatria e mandamental. Mas aqui parece que a soluo para o problema pode ser encontrada sem maiores dificuldades, porquanto a sentena mandamental diferese da condenatria por conter algo que esta no possui (a ordem). tamanha a importncia deste elemento, e sua suficincia para se atingir o objetivo pretendido (o cumprimento da obrigao pelo demandado) que a conseqncia natural da sentena condenatria (o ttulo executivo) fica apagada. Pode acontecer, ainda, que a ordem expedida na sentena o que a caracterizaria, em tese, como mandamental seja insuficiente para que se alcance o bem devido (o demandado, apesar da possibilidade de priso penal, pode teimar em no atender a ordem) e se faa necessria a realizao de medidas executivas subrogatrias (por exemplo, realizao da atividade devida por terceiro, s custas do executado), o que revela que, antes da ordem, havia atividade jurisdicional semelhante quela realizada para o proferimento de sentena condenatria.34 Por isso, ressaltamos o que j se disse noutro tpico, em relao s aes executivas lato sensu. Se a sentena condenatria tem por finalidade processual apenas atestar que h direito violado e apontar as conseqncias previstas no ordenamento jurdico para tal violao, nada impede ao contrrio, tudo aconselha que as atividades executivas realizem-se logo aps o proferimento da sentena, independentemente de processo posterior. Ora, quando aquela declarao tem em vista a posterior realizao de execuo indireta (ou por coero) nada impede que, conforme o caso, o juiz expea a ordem na prpria sentena da ento, para aqueles que admitem esta possibilidade, estar-se-ia diante de uma sentena mandamental. A ao do art. 461 do CPC, assim, pode ser, conforme o caso, mandamental ou executiva lato sensu. No se exclui, neste ltimo caso, que providncias mandamentais sejam outorgadas no curso do processo de execuo, assim como no se exclui, nos casos em que o juiz determina a realizao de providncias executivas sub-rogatrias na prpria sentena permitindo-se dizer, da ento, que se est diante de uma sentena executiva lato sensu, como o faz a doutrina majoritria que diante da insuficincia destas providncias se veja o juiz na contingncia de expedir ordens judiciais. A diversidade de hipteses possveis impede, assim, que se inclua antecipadamente a ao a que se refere o art. 461 do CPC nesta ou naquela modalidade de tutela jurisdicional.
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Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, ob. loc. cits., p. 264. Como afirma Eduardo Talamini, quando a deciso tem eficcia mandamental, nada impede que ela tambm possa ensejar posteriormente o uso de meios sub-rogatrios (ob. loc. cits., p. 159). Para a doutrina que vincula a execuo por sub-rogao condenao, haver-se-ia que admitir que, no caso, a sentena mandamental condenatria, ou que a condenao (que estaria por traz da ordem emitida pelo juiz) ressurgiria, ante a ineficincia do meio coercitivo anteriormente empregado. Revela-se, com isso, mais uma vez, que a ao do art. 461 do CPC no pode ser classificada em qualquer dos critrios dispostos pela doutrina. 153
7. Cumprimento da ordem ou da obrigao? Mesmo nas aes mandamentais, contudo, h de se ter em vista que o demandado, quando age obedecendo ordem judicial, est tambm cumprindo a obrigao pr-existente ordem. A ordem judicial, assim, tem sempre carter instrumental mesmo quando proferida na prpria sentena e notadamente coercitivo, porquanto o juiz, quando a expede, o faz porque a atitude do demandado (ou pode ser, principalmente quanto s obrigaes negativas, cuja violao se visa impedir) contrria ao direito e, da ento, determina que este se comporte de modo a fazer ou deixar de fazer alguma atividade. Obviamente, o descumprimento da ordem acarreta, para o demandado, conseqncias negativas que antes de sua expedio no ocorreriam. Mas, exclusivamente sob o prisma do direito material, restar descumprida a obrigao de fazer ou no fazer, conforme o caso. Tanto assim que, como se viu retro, frustrada a medida coercitiva imposta na sentena, nada impede que se realizem, posteriormente, medidas executivas sub-rogatrias, a fim de se obter o bem devido. O atendimento ordem, desse modo, evita que sucedam conseqncias jurdicas negativas, mas, antes disso, implica o cumprimento de um dever legal ou convencional em virtude do qual a ordem foi emitida.
8. A questo da ordem sob pena de multa. Nova concepo de tutela mandamental Luiz Guilherme Marinoni prope um novo conceito de sentena mandamental, 35 afirmando que a sentena que fixa multa para o caso de descumprimento de obrigao de fazer teria esta natureza. Segundo o ilustre processualista, a sentena condenatria abre oportunidade para a execuo, mas no executa ou manda; a sentena mandamental manda que se cumpra a prestao mediante coero indireta. Na condenao h apenas condenao ao adimplemento, criando-se os pressupostos para a execuo forada. Na sentena mandamental no h apenas exortao ao cumprimento; e h ordem de adimplemento que no mera ordem, mas ordem atrelada coero indireta. Acrescenta, ainda, que uma sentena que ordena sob pena de multa j usa a fora do Estado, ao passo que a sentena que condena abre oportunidade para o uso dessa fora. correto dizer, nesse sentido, que a sentena que ordena sob pena de multa tem fora mandamental, enquanto a sentena condenatria no tem fora alguma, nem mesmo executiva; sua eficcia que executiva.36 Data venia, no comungamos a referida opinio com o ilustre processualista, que defende que a sentena condenatria relaciona-se exclusivamente execuo por sub-rogao. Mas o primeiro dos motivos de nossa discordncia est em que, no
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Ob. cit., n. 2.4, p. 41. Ob. cit., n. 2.4., p. 44-45. Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
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direito brasileiro, a desobedincia ordem j tem uma conseqncia particular prevista em lei, porquanto tal conduta considerada um ilcito penal (Cdigo Penal, art. 330). Assim, quando o juiz ordena, a medida coercitiva est in re ipsa, ante aquela previso do Cdigo Penal, sendo desnecessria a cominao de multa para que se esteja diante de uma deciso mandamental.37 A multa, assim, tem carter acessrio e eventual.38 No se afasta a possibilidade de se estabelecer tambm multa para o caso de descumprimento da ordem, mas o contedo da deciso que fixa tal multa, segundo pensamos, no mandamental39 a no ser que se admita a refundao do conceito de sentena mandamental.40 Se o descumprimento da obrigao acarreta a exigibilidade da multa, parece-nos mais adequado considerar que se est diante de condenao para o futuro,41 mesmo porque a execuo da multa ser outra execuo, semelhante execuo por quantia certa. Por outro lado, interessante observar que, nos casos em que o juiz ordena sob pena de multa, no se afasta aquela conseqncia jurdico-penal decorrente da desobedincia ordem judicial, porquanto o juiz da execuo no tem poder para afastar a ilicitude criminal da conduta do demandado. Desse modo, a simples desobedincia ordem judicial acarreta a ocorrncia do ilcito criminal. A multa fixada judicialmente, no entanto, segundo a orientao do ilustre processualista citado, no pode ser cobrada imediatamente isto, alis, como noticia o autor, determinado pela Lei da Ao Civil Pblica (art. 12, 2.) e pelo Estatuto da Criana e do
37 Semelhantemente, Joo Batista Lopes afirma que na tutela mandamental a tutela se traduz e se exaure na ordem ou mandado cujo cumprimento depende apenas da vontade do ru (Tutela antecipada no processo civil brasileiro, n. 15.5.2, p. 120). interessante observar que, em diversas passagens, a lei processual civil procura inibir a prtica de atos das partes contrrios a ordem judicial. Segundo o art. 600, inc. III, do CPC considera-se atentatrio dignidade da justia o ato do devedor que: [...] resiste injustificadamente s ordens judiciais. Ainda, o art. 662 do CPC, embora includo no Captulo relativo penhora de bens, afirma que sempre que necessrio, o juiz requisitar fora policial, a fim de auxiliar os oficiais de justia na penhora dos bens e na priso de quem resistir ordem (grifo nosso). 38 O mencionado processualista, como se viu, afirma que na sentena mandamental no h apenas exortao ao cumprimento; e h ordem de adimplemento que no mera ordem, mas ordem atrelada coero indireta. Segundo pensamos, se o juiz pronuncia uma ordem judicial, esta ordem j est acompanhada da possibilidade de priso em decorrncia de seu descumprimento, razo pela qual, em nossa modesta concepo, a coero indireta estar sempre ligada ordem, independentemente de fixao de multa pelo juiz. Por isso que, como se ver adiante, a deciso que ordena sob pena de multa , na verdade, mandamental quanto ordem e condenatria quanto multa. 39 Como se viu nos tpicos precedentes, de acordo com Pontes de Miranda e Ovdio A. Baptista da Silva a tutela mandamental distingue-se da condenatria simplesmente por conter uma ordem. As conseqncias jurdicas do descumprimento da ordem no devem estar necessariamente previstas na deciso que a expede para que se esteja diante de uma deciso mandamental. 40 Mas esta atitude, como se viu, criticada pelo autor, em relao sentena condenatria, supondo que o conceito desta seja algo pacfico. 41 O processualista citado, naturalmente, refuta esta orientao. Aps citar a opinio de Jos Carlos Barbosa Moreira de que o art. 287 do CPC serve como exemplo de condenao para o futuro no direito brasileiro, afirma que para se admitir como vlida a construo de Barbosa Moreira [...] necessrio raciocinar no sentido de que a condenao no caracterizada por sua necessria correlao com a execuo forada, e que a sentena condenatria, portanto, pode constituir-se em uma ordem sob pena de multa. Esta espcie de sentena, entretanto, segundo a prpria doutrina que construiu o conceito de sentena condenatria [refere-se a Piero Calamandrei e Enrico Tullio Liebman] no pode ser definida como condenatria (Tutela inibitria, n. 4.3., p. 215-216). Mais adiante, afirma o autor que a tutela inibitria no pode ser misturada s hipteses de condenao para o futuro (ob. loc. cits., p. 217). V-se, pois, novamente, que se aceita uma orientao bastante restrita de sentena condenatria que, repita-se, no a nica para se demonstrar a viabilidade de outros conceitos.
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Adolescente (art. 213, 3.).42 Por mais esta razo, pensamos que o fato de o juiz estabelecer multa para o caso de descumprimento da obrigao no torna a ao mandamental. Caso contrrio, estar-se-ia diante de uma ordem condicionada verificao da efetiva existncia do direito do demandante. Caso, outrossim, se admita a orientao do autor, haver-sede entender, tambm, que mandamental a deciso do juiz que fixa multa no curso da ao de execuo de sentena condenatria, nos casos em que a sentena j no o tenha feito (cf. art. 644, caput, do CPC). Nesse caso, deciso que condena seria acrescida uma deciso mandamental, no tocante multa, o que no nos parece correto. Por fim, acrescentamos que, se se estivesse, no caso, diante de deciso mandamental, no se concebe porque a multa devida pelo ru deva ser paga ao autor. Se a multa tem por fim garantir efetividade das ordens do juiz43 percebe-se que o que estaria em jogo a integridade da atividade jurisdicional, que no pode ser desrespeitada ou desprezada pelas partes.44 Por tal razo, a multa no deveria, em princpio, destinar-se parte adversria.45 Em suma, data venia do que defende o insigne processualista, dele discordamos quanto a este ponto, por entendermos que se est diante, no caso, de condenao para o futuro. No mximo, admitindo-se que se est diante de ordem sob pena de multa, pensamos que haver, no caso, dois provimentos jurisdicionais diversos cumulados: a deciso mandamental, quanto ordem, e condenatria, quanto multa. Em todo caso, pode-se dizer que se est diante da proposio de uma terceira concepo de sentena mandamental, distinta daquela outrora desenvolvida por Kuttner, bem como da exposta por Pontes de Miranda e Ovdio A. da Silva, esta ltima por ns em boa medida adotada no presente estudo.46
9. Distino entre as medidas dos arts. 461 e 461-A do CPC e do art. 14, inc. V e pargrafo nico do CPC Evidentemente, no se confundem as multas tratadas nos arts. 461 e 461-A do CPC com aquelas referidas no art. 14 do mesmo codice.
Tutela especfica..., cit., n. 4.1.10.6, p. 109-111. Cf. Luiz Guilherme Marinoni, ob. ult. cit., n. 4.1.10.6, p. 110. 44 O mencionado processualista critica a redao do art. 461, 2. do CPC, quanto a este aspecto (Tutela inibitria, n. 3.20.1.5, p. 178 s.). 45 O art. 214, caput , da Lei 8.069/90, quanto ao particular, estabelece que os valores das multas revertero ao fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criana e do Adolescente do respectivo municpio. 46 A nossa adeso no integral, como j se afirmou, porque, segundo Ovdio A. Baptista da Silva, a tutela mandamental aplica-se apenas tutela das obrigaes legais, correspondentes a deveres jurdicos emergentes de outros domnios do direito que no seja o direito das obrigaes (ob. cit., v. 2, p. 351-352), com o que, data maxima venia, no concordamos.
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Com efeito, a multa tratada no art. 14 do CPC tem carter punitivo, e no coercitivo tal como ocorre nos casos dos arts. 461 e 461-A do CPC. O juiz fixar a multa mencionada no art. 14 aps o descumprimento da deciso judicial, enquanto no caso dos arts. 461 e 461-A a multa fixada antes, para compelir a parte a cumprir a deciso.
Concluso: Nosso conceito de tutela mandamental Diante do que se disse nos tpicos antecedentes, temos por deciso mandamental aquela que contm ordem, cujo descumprimento pode acarretar o surgimento do crime respectivo. Admite-se, segundo nossa opinio, a concesso de tutela mandamental tanto em relao ao cumprimento de deveres oriundos de lei ou de contrato, e no consideramos imprescindvel, para a configurao da tutela mandamental e para a incidncia do art. 14 do CPC e das sanes ali enunciadas, que se some ordem uma medida coercitiva.
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DIREITO E POLTICA EM HANNAH ARENDT

Ivana Nobre BERTOLAZO*
Sumrio: Introduo; 1. A Condio Humana: a vida ativa e a vida contemplativa; 2. O Espao da Aparncia; 3. O Espao do Direito; Concluso; Referncias.
Resumo: Em sua obra Hannah Arendt procura respostas para os grandes acontecimentos do sculo XX, como os regimes totalitrios e o holocausto. Essa procura leva-a ao estudo da poltica pela filosofia. Ao repensar a poltica, Arendt cria o conceito de condio humana. Ela considera que o homem um ser humano condicionado, e a condio humana divide-se em duas esferas distintas: a esfera da vida ativa, composta pelo labor, trabalho e ao e a esfera da vida contemplativa, composta pelo pensar, querer e julgar. Dentro da vida ativa a pluralidade manifestase na ao e no discurso, exercidos no espao da aparncia. E dentro da vida contemplativa a pluralidade manifesta-se na faculdade do juzo, tambm exercido no espao da aparncia. Essa inter-relao entre a vida ativa e a vida contemplativa, por meio das atividades polticas das duas esferas demonstra que no h incompatibilidade entres esses dois modos de vida. As semelhanas existentes reforam o espao da aparncia como o lugar onde os homens se mostram uns aos outros e exercem a verdadeira poltica. Dessa forma, o objetivo desse trabalho compreender o significado do conceito de espao da aparncia qual a sua importncia para a poltica e para o direito.
Abstract: In her work Hannah Arendt it looks answers for the great events of century XX, as totalitarianism and holocaust. This search takes it the study of the politics for the philosophy. When rethink the politics, Arendt creates the concept of the human condition. It considers that the man is a conditional human being, and the condition human being is divided in two distinct spheres: the sphere of the vita activa, composed for the labor, work and action and the sphere of the vita contemplativa, composed for thinking, willing and to judging. Inside of the active life the manifest plurality in the action and the speech, exerted in the space of the appearance. E inside of the contemplative life the manifest plurality in the faculty of judging, also exerted in the space of the appearance. This interrelation between the active life and the contemplative life, by means of the activities politics of the two spheres demonstrates that it does not have incompatibility you enter these two ways of life. The existing similarities strengthen the space of the appearance as the place where the men if
Advogada; Especialista em Filosofia Poltica e Jurdica pela Universidade Estadual de Londrina (UEL); Especialista em Metodologia da Ao Docente pela Universidade Estadual de Londrina (UEL); Professora de Filosofia do Direito e Fundamentos de Direito Pblico na Faculdade Norte-Parananense (UNINORTE). Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
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show ones to the others and exert true politics. Of this form, he is objective of this work is understand the concepts of Arendt related to the space of the appearance and its importance to the politics and the law.
Palavras Chave: espao da aparncia, poltica, direito.
Keywords: space of appearance, politics, laws.
Introduo Hannah Arendt presenciou os mais importantes eventos do sculo XX. Judia-alem, foi presa pelo regime nazista, ficou dois meses em um campo de concentrao; viu a Europa ser destruda pela guerra. Anos depois, residindo nos Estados Unidos, ela constri uma reflexo aguada na tentativa de entender todos esses eventos. Arendt constri uma obra complexa e cujo tema unificador a recuperao do espao pblico, do espao da aparncia, espao esse que permite o agir em conjunto, a manifestao da pluralidade e da verdadeira poltica. Apesar de no ter feito nenhuma reflexo especfica sobre o direito, Arendt abordou o tema de forma tangencial, ao analisar as condies que propiciaram o aparecimento do Holocausto. Por meio dessas anlises, pode-se perceber uma ligao entre o direito e a poltica, ligao essa que passa pela compreenso do espao da aparncia. Assim, o objetivo desse trabalho compreender o significado do conceito de espao da aparncia qual a sua importncia para a poltica e para o direito. Assim, o primeiro captulo discutir a condio humana, a vida ativa e a vida contemplativa, tendo como base os textos sobre A Condio Humana, A Vida do Esprito e Lies sobre a Filosofia Poltica de Kant. Na seqncia, analisar-se- o conceito de espao da aparncia. No ltimo captulo, ser feita uma abordagem sobre as possibilidades de trabalho dos conceitos de direito em relao obra arendtiana. Os textos de Arendt que serviro de embasamento terico para essa discusso compreendem os textos discutidos nos captulos um e dois e do texto de Cristina Snchez Muoz: Hannah Arendt. El espacio de la poltica. Se necessrio, utilizaremos excertos de outros autores citados na bibliografia, sem prejuzo da adoo desses textos bsicos.
1. A condio humana, a vida ativa e a vida contemplativa. O conceito de condio humana abrange a soma das atividades e capacidades humanas, ou seja, tudo aquilo que se relaciona com a vida humana e
torna-se imediatamente condio da existncia humana. Arendt considera que so condicionantes da vida humana: a prpria vida, a natalidade, a mortalidade, a mundanidade, a pluralidade e o planeta Terra. importante separar o conceito de condio humana do conceito de natureza humana. A condio humana no o mesmo que natureza humana, e a soma total das atividades e capacidades humanas que correspondem condio humana no constituem algo que se assemelhe natureza humana. A natureza humana, segundo Arendt, altamente improvvel de ser conhecida. Isso porque para ela no h nada que nos autoriza presumir que o homem tem uma natureza ou uma essncia no sentido de que o prprio homem percebe uma natureza ou uma essncia nas coisas que o rodeiam. Para se conhecer a natureza de algo preciso colocar-se distante dele e fazer a pergunta: o que isso?. Mas mesmo a cognio humana (at agora considerada a mais desenvolvida sobre a Terra) s pode perguntar-se: quem somos ns? No h nenhum distanciamento nessa pergunta, o que coloca a impossibilidade do conhecimento da existncia humana pelo prprio homem. A nica possibilidade de resposta a pergunta o que somos? ou o que isso? s pode ser dada por algum tipo de deus, na medida em que s um deus pode ter o distanciamento necessrio para respond-la. Nas palavras de Arendt: [...] se temos uma natureza ou essncia, ento certamente s um deus pode conhec-la e defini-la; e a condio prvia que ele possa falar de um quem como se fosse um que. (ARENDT, 2001, p. 18). J com a condio humana ocorre um processo diverso. Ela pode ser compreendida mesmo que o homem esteja imerso no processo. E por isso que a condio humana pode ser uma indagao filosfica. Dessa forma, as manifestaes mais elementares da condio humana, que esto ao alcance de todo ser humano so trabalhadas por Arendt no livro A Condio Humana. Nesse livro, alm de trabalhar esses elementos que condicionam o homem, Arendt tambm vai trabalhar o significado da vida ativa1, que originalmente era uma vida dedicada aos assuntos pblicos e polticos. Com o desaparecimento da antiga cidade estado (a plis grega), a expresso vita activa perdeu o seu significado especificamente poltico e passou a denotar todo o tipo de engajamento ativo nas coisas desse mundo. A vida ativa contrape-se a vida contemplativa2. Enquanto a vida ativa o engajamento nas coisas do mundo, a vida contemplativa a quietude necessria a atividade interior, a atividade do esprito. Desde a mais remota poca da histria da humanidade os homens j conheciam a vida ativa e a vida contemplativa. O que mudou com o passar dos tempos foi conotao, a importncia dada a cada uma dessas manifestaes, explica
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Arendt menciona o termo no latim vita activa, mas aqui mencionaremos sempre traduzido para o portugus. Aqui tambm usaremos o termo j traduzido. Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
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Arendt. Um exemplo disso que enquanto a Grcia Antiga (Hlade) dava valor vida ativa no seu sentido original de engajamento poltico, a idade mdia passou a considerar mais a vida contemplativa, pois s por meio da contemplao que se podia chegar a Deus. Dentro da vida ativa, Arendt analisou trs tipos de fenmenos, que so o labor, o trabalho e a ao. Cada um deles em separado faz parte da vida ativa, mas a vida ativa s se constitui com a presena de todos esses elementos, entretanto, no h uma hierarquia entre eles. O primeiro desses elementos o labor. Ele a mais natural, a menos mundana e a mais privada das atividades humanas, que corresponde ao processo biolgico, ao ciclo natural da vida e da sobrevivncia. Sua importncia nasce do fato da vida biolgica possuir urgncia, nada mais importante do que a manuteno da vida. S a partir do momento em que o homem j assegurou a sua prpria sobrevivncia que ele est liberado para preocupar-se com outros aspectos da sua condio humana. A condio do labor a prpria vida. O homem que labora chamado por Arendt de animal laborans (animal que labora). Ela usa esse termo para enfatizar o fato de que esse homem que labora no pode usar livremente do seu corpo, pois primeiro ele deve garantir a sua prpria sobrevivncia. Arendt ao explicar o conceito de labor, muitas vezes o compara com o conceito de trabalho, para que, aproximando-os e contrastando-os fique mais fcil a explicao de cada um dos conceitos. Dessa forma, segundo ela:
Ao contrrio do processo de trabalhar, que termina quando o objeto est acabado, pronto para ser acrescentado ao mundo comum das coisas, o processo do labor move-se sempre no mesmo crculo prescrito pelo processo biolgico do organismo vivo, e no fim das fadigas e pernas s advm com a morte desse organismo. (ARENDT, 2001, p. 109).
J o trabalho realizado quando o homem, sozinho, cria a imagem mental de alguma coisa, algum objeto, cria processos para construir esse objeto que ele imaginou (ou seja, transformar a matria-prima em produto final) e consegue, com suas mos, fabricar, construir esse objeto, materializar o que ele tinha imaginado. Arendt chama esse homem que trabalha de homo faber (o homem que fabrica), que se ope ao animal laborans. O caso de o homo faber contrapor-se ao animal laborans, e produzir livremente, explica-se pelo fato dele no estar sujeito s necessidades. Ele est a ss, apenas com a imagem (idia) de seu produto, e o fabrica livremente. Sua condio a mundanidade (a capacidade de construir o mundo). Em outras palavras, pode se dizer que esse homem fazedor de instrumentos
inventou os utenslios e ferramentas para construir um mundo, novo, que no existia na natureza. O fato de produzir objetos variados, que so diferentes de qualquer ambiente natural, constitui o artifcio humano, o artificialismo da existncia humana. Entretanto o trabalho feito na solido, no isolamento. O homo faber precisa distanciar-se dos demais homens, precisa ficar s para conceber a idia do que quer fabricar e execut-la. Esse ficar s no incio era literal: o artfice, o trabalhador, produzia sozinho. Depois, com a necessidade de dividir a execuo material do servio, o trabalhador transforma-se em mestre e possui seus ajudantes. Mas a produo ainda solitria. S o mestre, dentro do seu isolamento, concebe a idia do objeto a ser feito, domina a idia da produo do incio ao fim. O ajudante auxilia apenas na execuo material, ele no tem domnio da idia, em muitos casos sequer a conhece. Dentro desse isolamento h o espao de troca, o que Arendt chama de o mercado de trocas. Esse mercado um arremedo do espao pblico. um espao que parece pblico, mas no . Segundo Arendt ele existe porque:
O homo faber, construtor do mundo e fabricante de coisas, s consegue relacionar-se devidamente com as pessoas trocando produtos com elas, uma vez que sempre no isolamento que ele os produz. (ARENDT, 2001, p. 174).
Esse espao de sociabilizao por assim dizer o espao que o homo faber consegue imaginar e criar para suas necessidades. Na verdade ele no precisa relacionar-se verdadeiramente com os outros homens. Ele precisa apenas de um espao onde possa mostrar o que produz, e, algumas vezes, como produz e como conseqncia disso comercializar sua produo. Por isso que o trabalho difere radicalmente da ao. A ao a atividade exercida diretamente entre os homens sem a mediao das coisas ou da natureza. E a que reside a sua importncia: tratar dessa relao dos homens entre si sem a mediao das coisas ou de seu produto. So dos feitos humanos como eles se apresentam. A ao s pode ser bem entendida se agregarmos ao seu conceito os conceitos de pluralidade e de discurso. A pluralidade, para Arendt, o fato de no sermos nicos na face da Terra, o fato de estarmos ligados sempre um ao outro, de prescindirmos da presena de outros homens. Arendt assim explica a necessidade que a ao tem da pluralidade:
Ao contrrio da fabricao, a ao jamais possvel no isolamento. Estar isolado estar privado da capacidade de agir. A ao e o discurso necessitam
tanto da circunvizinhana de outros quanto a fabricao necessita da natureza, da qual obtm matria prima e do mundo, onde coloca o produto acabado. (grifo nosso). [ARENDT, 2001, p. 201].
A condio humana da pluralidade corresponde ao momento em que ns como seres humanos conseguimos perceber a diversidade existente em nosso prprio meio, ou seja, o fato de que nenhum ser humano igual a outro; a percepo de que os homens que vivem e se movem e agem neste mundo, s podem experimentar o significado das coisas por poderem falar e ser inteligveis entre si mesmos. Essa caracterstica, de falar e poder ser inteligvel entre si o que Arendt chama de discurso. O discurso a prpria palavra, os atos de fala. a capacidade humana de elaborar um raciocnio e transmiti-los aos demais por meio da linguagem oral. a possibilidade que o homem tem de se fazer entender pelos outros homens. o falar em conjunto. Arendt considera indissocivel a ao e o discurso porque a ao revelada pelo discurso e o discurso tambm pode ser uma forma de ao. Arendt assim explica:
[...] o discurso e a ao eram tidos com coevos e coiguais, da mesma categoria e da mesma espcie; e isto originalmente significava no apenas que quase todas as aes polticas, na medida em que permanecem fora da esfera da violncia, so realmente realizadas por meio de palavras, porm, mais fundamentalmente, que o ato de encontrar as palavras adequadas no momento certo, independentemente da informao ou da comunicao que transmitem, constitui uma ao. (grifo nosso) [ARENDT, 2001, p. 35].
Alm disso, a ao tem caractersticas que a diferenciam das demais atividades da vida ativa. So elas: a imprevisibilidade do resultado, a irreversibilidade do processo e o anonimato dos autores. A imprevisibilidade do resultado e a irreversibilidade do processo correspondem aos fatos de que a ao, uma vez iniciada, no poder ser revertida, ou seja, no existe a possibilidade de se parar uma ao da mesma maneira que se pra uma mquina, apertando um boto. E uma vez iniciada a ao o seu resultado no pode ser previsto. Esses so riscos inerentes ao processo. Junto a eles, o anonimato dos autores gera no s uma angstia muito grande, como mostra a fragilidade inerente condio humana da pluralidade, que foge de qualquer desejo de solidez3.
Cf. Muller, Maria Cristina. Hannah Arendt: O resgate de poltica. Parte I. Crtica, 2000. p 277. 165
Essas caractersticas inerentes da ao da mesma forma que a individualizam permitem que se crie uma desconfiana e uma incerteza muito grande em relao prpria ao e ao discurso (que a forma como os homens se relacionam dentro da pluralidade da condio humana). Essa desconfiana e essa incerteza contribuem para uma desvalorizao da ao e para uma excessiva valorizao da vida contemplativa, analisada a seguir. Na epgrafe da introduo do livro A Vida do Esprito Hannah Arendt cita o seguinte trecho de Heidegger:
O pensamento no traz conhecimento como as cincias. O pensamento no produz sabedoria prtica utilizvel. O pensamento no resolve os enigmas do universo. O pensamento no nos dota diretamente com o poder de agir4.
Essa citao por si s j anuncia o objetivo de Arendt nesse livro: escrever sobre algo difcil de ser definido, algo que melhor se explicita no por suas definies sobre o que capaz de fazer, mas sim por suas definies sobre o que no capaz. Algo que ocorre no interior do ser humano. Algo que tem por sua caracterstica bsica a invisibilidade. Algo que pode ser percebido, mas no pode ser visto. Algo que no aparece para os outros. Comparando a vida ativa com a vida contemplativa, Arendt diz que o modo ativo de vida laborioso (AREDNT, 2002, p. 7), o modo contemplativo pura quietude; o modo de vida ativo d-se em pblico, o contemplativo no deserto, o modo ativo devotado s necessidades do prximo, o modo contemplativo viso de Deus (AREDNT, 2002, p. 7). A idia de vida contemplativa to antiga quanto filosofia ocidental. Antiga tambm a noo pela qual a contemplao constitui o mais alto estado do esprito. Arendt assim considera as diferenas entre a vida ativa e a vida contemplativa:
O que me interessava no estudo sobre a vida ativa era que a noo de completa quietude da vida contemplativa era to avassaladora que, em comparao com ela, todas as diferenas entre as diversas atividades da vita activa desapareciam. Frente a essa quietude, j no era importante a diferena entre laborar e cultivar o solo, trabalhar e produzir objetos de uso, ou interagir com outros homens em certas empreitadas. (AREDNT, 2002, p. 8).
Arendt no explicita de onde esse trecho foi retirado. Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
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A vida contemplativa tambm chamada por Arendt de a vida do esprito, acentuando o carter imaterial dessa parte da vida humana. Dentre essas aes imateriais, Arendt considera o pensar, o querer e o julgar como as trs atividades espirituais bsicas. Para ela essas atividades so bsicas porque so autnomas; cada uma delas obedece s leis inerentes prpria atividade, embora todas elas dependam de uma certa quietude das paixes que movem a alma. Para Arendt, embora essas atividades tenham certas caractersticas em comum, no podem ser reduzidas a um denominador comum. E, alm disso, essas atividades no so condicionadas; nenhuma das condies da vida ou do mundo lhes diretamente correspondente. Segundo Arendt aquilo com que o esprito se ocupa (os objetos do pensar, do querer e do julgar) so dados pelo mundo ou surgem da vida neste mundo, mas como atividades no so nem condicionados nem necessitados quer pelo mundo, quer pela viso de mundo. A primeira das atividades da vida contemplativa que Arendt elencou foi o pensar. Para ela a definio de pensar seria o dilogo sem som de mim para comigo mesmo (ARENDT, 2002, p. 59). Ela tambm considera que quando estou pensando no me encontro onde realmente estou; estou cercado no por objetos sensveis, mas por imagens invisveis para os outros. (ARENDT, 2002, p. 67). A atividade do pensar se caracteriza por um pra - e - pensa (na linguagem arendtiana). A atividade do pensar interrompe qualquer outra atividade comum, seja ela qual for. Ela necessita da ausncia do algo sobre o que se est pensando, uma atividade baseada na lembrana do objeto sobre o qual se pensa. Alm de tudo isso a atividade do pensar rege-se pelas seguintes caractersticas: a retirada do mundo das aparncias (uma vez que o pensar uma atividade invisvel que no necessita desse espao para se expressar); a retirada do mundo do senso comum (pois pensar uma re-elaborao sobre algo e no pode ser baseada por pressupostos existentes no mundo do senso comum); a tendncia auto-destrutiva em relao aos seus prprios resultados (como o pensar pura reflexo ele no precisa necessariamente de resultados, por isso essa tendncia); a reflexibilidade (o flexionar-se sobre si mesmo, debruar-se sobre si mesmo, autoexaminar-se); a conscincia da pura atividade que a acompanha (ou seja, pensa-se por pensar). Essas caractersticas separam o pensamento das demais experincias humanas, relegando-o a uma esfera que tanto pode ser considerada superior (como os filsofos faziam) como inferior (como o homem comum fazia, j que essa atividade aparentemente no serve para nada), mas que nunca pode ser confundida com a esfera dos negcios humanos. J o querer a faculdade que tem o ser humano de escolher, de livremente praticar ou deixar de praticar certos atos. Tambm pode ser denominado como vontade. interessante observar que Arendt conceitua o querer como faculdade de escolha, mas ao mesmo tempo escreve que a faculdade de escolha a precursora do
querer, da vontade. O que ela quer dizer com esse paradoxo? Para Arendt o incio de um querer ou de uma vontade a faculdade de escolha, mas o querer, a vontade, no se resume s a isso. Alm da faculdade de escolha preciso um comando, preciso que se comande algo. Isso o querer. Nas palavras de Arendt: querer no o mesmo que desejar, esforar-se por algo ou ter necessidade de algo: distingue-se de tudo isso atravs do elemento do Comando [...] Que se comande algo, isto inerente ao querer (ARENDT, 2002, p. 307). Ou seja, inerente ao querer est o pensamento que comanda. Alm dessa faculdade de escolha que comanda algo, Arendt tambm adota a definio Kantiana na qual a vontade ou o querer um poder para comear uma srie de coisas ou estados sucessivos (ARENDT, 2002, p. 191). A Vontade, alm de sempre querer manter-se em movimento, fazer algo, est ligada a um projeto futuro. Querer sempre uma projeo de ao para o futuro. Pelas definies expostas, percebe-se que Arendt adota duas maneiras diferentes de entender a vontade: 1) faculdade de escolha entre objetos ou metas, o livre arbtrio, que atua entre fins dados e delibera livremente sobre os meios para alcan-la; 2) faculdade de comear espontaneamente uma srie no tempo (Kant), ou seja, a capacidade do homem comear, por ser ele mesmo um comeo. Dessa forma, percebe-se que Arendt considera o querer o germe da ao. No basta desejar agir, pensar em agir. necessria o comando interno e a obedincia interna, que ocorrem ambos no esprito para que o imaginado possa ser realizado. Por sua vez, o julgar, para Arendt a faculdade de julgar o particular. Ou seja, a faculdade intelectual que permite avaliar algo com correo, discernimento, bom senso, capacidade de ponderao. Arendt vai buscar esse seu conceito de juzo no kantismo e no hegelianismo, que consideram que o julgar a faculdade mental de pensar o particular (ou seja, o sujeito) como contido no interior do universal (ou seja, o predicado). E essa a principal dificuldade do juzo. Se ao mesmo tempo o juzo a faculdade de pensar o particular levando-se em considerao o geral, o problema advindo disso como combinar esse particular com o geral. Para pensar o conceito de julgar, Arendt utiliza-se dos juzos reflexionantes estticos analisados por Kant em A Crtica do Juzo. Arendt constri uma argumentao que correlaciona a possibilidade de utilizao dos juzos reflexionantes estticos de forma anloga para poder se pensar os juzos reflexionantes polticos. Isso porque tanto o juzo reflexionante esttico quanto os juzos reflexionantes polticos so para ela atividades polticas por excelncia, pois dependem do acordo de muitos. Como Kant no escreveu sobre Filosofia Poltica, Arendt pensa que a
chave para compreender o que Kant pensava sobre poltica est em seus textos sobre esttica, gosto e juzo. Arendt expe sua argumentao sobre a faculdade do juzo esttico iniciando suas consideraes sobre como o objeto a ser julgado produzido. O objeto a ser julgado, aqui, refere-se obra de arte. Para produzir esse determinado tipo de objeto (a obra de arte) necessrio gnio, ou seja, para produzir esses objetos necessrio que algum possua uma imaginao diferenciada e outras caractersticas prprias que possibilitem a apario desse objeto enquanto fenmeno fsico. J para julgar esse objeto necessrio gosto. O que gosto para Arendt? Para ela, ns possumos cinco sentidos. Desses sentidos, trs so claramente relacionados com o mundo exterior e so, por causa disso, facilmente comunicveis. So eles: a viso, a audio e o tato. J os outros sentidos, o olfato e o gosto nos do sensaes inteiramente novas, sensaes privadas e incomunicveis, sensaes que no podem ser expressas em palavras. Isso porque elas advm de uma relao muito ntima entre o objeto percebido e a sensao que ele transmite. Essa sensao interna, passa por rgos do sentido situados interiormente ao sujeito, o que dificulta mais ainda a comunicabilidade das sensaes percebidas por esses sentidos. Alm disso, o tato, a viso e a audio so passveis de representao, ou seja, eles podem ser re-apresentados sempre que necessrios. O sujeito os pode ter presentes em sua imaginao, eles esto presentes mesmo quando ausentes. Eles esto guardados dentro do sujeito. J com o gosto e o olfato isso impossvel. Eles podem ser reconhecidos quando novamente vivenciados, mas no podem estar presentes mesmo quando esto ausentes. O gosto a propriedade que tem certas substncias de nos impressionar, impressionar a quem entra em contato com elas. Alm disso, o sujeito no consegue ficar indiferente ao que o afeta, ao que o impressiona. E o que impressiona pode faz-lo tanto de modo positivo, quanto de modo negativo, afetalo diretamente. Ou seja, para Arendt, gosto o que apraz ou no apraz, o que impressiona, o que afeta diretamente o sujeito. Assim, o gosto constitui-se de uma forma muito particular. Mas, considera Arendt embasada em Kant, que em questes de gosto, o belo interessa a ns apenas quando estamos em sociedade [...] (ARENDT, 1993, p. 86). O gosto, por ser muito particular, s faz sentido quando compartilhado, quando comunicado, quando objeto de uma relao intersubjetiva, plural. Segundo Arendt: O aspecto mais surpreendente dessa questo que o senso comum, a faculdade de julgar e discriminar o certo e o errado deve basear-se no sentido do gosto. (ARENDT, 1993, p.82). Ou seja, Arendt constri toda uma argumentao baseada em Kant para justificar que o gosto, como particular, s tem sentido ao sujeito que tem contato com esse fenmeno. Mas como as questes estticas s fazem sentido se compartilhadas em sociedade, elas dependem do acordo de muitos, as questes
relativas ao juzo emergem das questes relativas ao gosto, pois o gosto s interessa ao sujeito que vivencia a sensao, mas o juzo interessa a todos aqueles que vivem em sociedade, ao coletivo. Dessa forma, o juzo emerge do gosto por meio de duas operaes bsicas. A primeira uma operao de imaginao, na qual os objetos no esto mais presentes e eles so resgatados pela memria do sujeito. Ou seja, como eles no afetam mais o sujeito de forma direta, eles esto distanciados do sujeito, este pode aprecia-los de forma distante, como um expectador. Para a faculdade do juzo fundamental a figura do expectador. Como ele no est imerso no processo, como ele est distanciado, ele pode olhar o que acontece com outros olhos, olhos de quem v o resultado final, de quem tem uma viso do todo, e no uma viso parcial, tpica de quem est imerso no processo. O expectador , pois, a pea fundamental desse mecanismo. Sem ele, no haveria sentido em se criar algo que a princpio no seria visto. Mas como o juzo interessa somente em sociedade, no h o expectador, h expectadores. Como Arendt explicita: expectadores existem somente no plural (ARENDT, 2002, p. 373). A segunda operao uma operao de reflexo, ou seja, a operao na qual o pensamento debrua-se sobre esse objeto distanciado para poder emitir um julgamento. Entretanto a condio para a existncia dessa segunda operao, desse juzo, a sua comunicabilidade. A apreciao sobre algo s tem sentido se puder ser dividida com os outros, em um espao comum, em que o que est sendo julgado aparece para todos, sem distino. O juzo do expectador cria esse espao, sem o qual seria absolutamente impossvel a apario de tais objetos, pois sem essa faculdade de criticar, de julgar, aquele que faz ou fabrica (autor ou ator) ficaria to isolado do expectador que nem seria percebido. Essa comunicabilidade tambm se liga com a pluralidade, pois comunicar s faz sentido quando no se est sozinho, quando existe o sujeito que transmite a comunicao e o sujeito que recebe essa comunicao, em linguagem arendtiana, h o sujeito que se mostra e o sujeito que v. O fato da faculdade do juzo ser uma faculdade plural e tambm o fato da faculdade do juzo ser uma faculdade comunicvel remete-nos aos conceitos de pluralidade e de discurso. O fato de que no o homem, mas os homens que povoam a terra e habitam o mundo faz lembrar que esses homens no plural relacionam-se uns com os outros por meio da aparncia. E o fato de que a comunicabilidade pea imprescindvel da faculdade do juzo remete-nos tambm ao fato de que quando comunicamos algo, aparecemos a quem nos ouve. Em resumo, assim como a ao e o discurso o so na vida ativa, a faculdade do juzo , dentro da vida contemplativa, a faculdade que habita o mundo da aparncia.
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2. O espao da aparncia O espao da aparncia o espao por excelncia onde se desenvolve a ao, o discurso e a manifestao da faculdade do juzo. O espao da aparncia um espao que se caracteriza por vrios detalhes que o diferenciam dos outros espaos. A primeira caracterstica do espao da aparncia a artificialidade. O espao da aparncia no um espao natural, existente na natureza. um espao artificial na medida em que criado pelo homem. um espao que depende inteiramente da interveno humana, depende inteiramente do comportamento humano enquanto morador e construtor do mundo. Arendt assim o explica: [...] o espao mundano que os homens necessitam para aparecer, , portanto, obra do homem num sentido mais especfico que o trabalho de suas mos ou o labor do seu corpo (ARENDT, 2001, p. 220). O espao da aparncia tambm um espao atemporal. Ele no tem uma definio temporal, ou seja, ele no associado a uma poca histrica. O espao da aparncia apareceu, aparece e aparecer sempre que necessrio, sempre que houverem homens reunidos na ao, no discurso e na possibilidade de emisso de juzos, na possibilidade de exerccio da faculdade do juzo. A aparncia tambm se manifesta na aespacialidade, ou seja, o espao da aparncia no pode ser identificado como um lugar fsico, material. O espao da aparncia pode ocorrer em todo lcus geogrfico existente no planeta Terra se para isso ocorrerem s condies mnimas para a sua existncia. Da mesma forma o espao da aparncia pode no se manifestar em espao algum, justamente por no ter as condies mnimas para a sua existncia. um espao que pode ocorrer no topo do Himalaia ou no fundo do mar. No importa nem a latitude nem a longitude. Tambm o espao da aparncia aquele em que um aparece e se mostra ao outro. No h a possibilidade da existncia do espao da aparncia se os homens no puderem ver e tambm serem vistos. Se no houver condies de visibilidade. Outro ponto importante que o que garante a existncia do espao da aparncia justamente a pluralidade, ou seja, a pluralidade humana, a presena dos outros. O espao da aparncia, por ser um espao onde um se mostra ao outro, s pode existir na pluralidade, s pode existir onde no exista apenas a singularidade, onde se manifestem no mnimo dois serem humanos, o que se mostra e o que v, o que aparece e o que percebe o aparecimento. Segundo Cristina Snchez Muoz: A percepo das aparncias para Arendt depende do olhar do outro, isto , requer uma pluralidade de agentes. (MUOZ, 2003, p. 263)5 Outra caracterstica do espao da aparncia a sua potencialidade. O espao da aparncia tanto pode ocorrer quanto pode no ocorrer. A sua funo no ligada a uma obrigatoriedade de presena. O espao da aparncia s pode cumprir a
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finalidade para qual ele destinado se ele puder se expressar de forma livre, no esperada. Se ele puder aparecer quando necessrio, quando as condies para a sua manifestao sejam preenchidas. Se o espao da aparncia for forado a aparecer, ele ser um pseudo-espao, ele no ser real, ele no manifestar suas verdadeiras caractersticas, ele ser mais uma fonte de manipulao, dominao ou iluso. Outro detalhe que refora a potencialidade do espao da aparncia que nem sempre ele existe. Embora todos os homens sejam capazes de agir e de falar, a maioria deles no vive no espao da aparncia. E isso mostra outra caracterstica do espao da aparncia. um espao contraditrio, que precisa existir e precisa no existir. Ele precisa existir, pois nenhum homem pode privar-se dele, porque se privar dele significa privar-se da realidade; realidade que humana e politicamente, o mesmo que a aparncia. Para os homens, a realidade do mundo garantida pela presena dos outros, pelo fato de aparecerem a todos. Segundo Muoz aparecer em pblico significa adquirir realidade para os demais (MUOZ, 2003, p. 264). S que nenhum homem pode viver permanentemente nesse espao, e a que se fundamento a contraditoriedade do espao da aparncia.Ele um espao que se caracteriza por aparecer e - desaparecer. S quando isso ocorre que ele consegue cumprir sua funo. O espao da aparncia tambm um espao imprevisvel. Ele no pode ser controlado, marcado. Ele no uma consulta mdica, ou uma aula, que tem horrio previsto para iniciar e terminar. Ele se manifesta na imprevisibilidade, na faculdade de manifestar-se nas horas nas propcias para sua implementao. Para Arendt, o espao da aparncia tambm pode ser entendido como espao pblico. Ela d duas definies do que seria esse espao pblico:
Em primeiro lugar: tudo o que vem a pblico pode ser visto e ouvido por todos e tem maior divulgao possvel. Para ns a aparncia - aquilo que visto o ouvido pelos outros e por ns mesmos-constitui a realidade. (ARENDT, 2001, p. 59) Em segundo lugar: o termo pblico significa o prprio mundo, na medida em que comum a todos ns e diferente do lugar que cabe dentro dele. Tem a ver com o artefato humano. [...] Antes, tem a ver com o produto de mos humanas, com os negcios realizados entre os que, juntos, habitam o mundo feito pelo homem. (ARENDT, 2001, p. 62).
A palavra pblico, no cotidiano, pode expressar vrios conceitos: pode significar aquilo que acessvel a todos; pode ser o que pertence a todos; pode identificar aquilo que afeta a todos ou aquilo que destinado a todos. Tambm h um outro sentido da palavra pblico, que se relaciona com o que pertence a um
povo, a uma coletividade determinada, como tambm aquilo que relativo a governo, administrao. Todos esses significados pode expressar a dimenso que o conceito de pblico adquiriu. Entretanto Arendt deixa explcito em sua obra o que ela quer dizer com o conceito de pblico. Para ela, pblico o que pode ser visto e ouvido por todos (em outras palavras, o que aparece a todos); aquilo que tem a maior divulgao possvel; e tambm significa o prprio mundo natural e o mundo artificial construdo pelo homem. Dessa forma, percebe-se que Arendt, no seu conceito do que pblico no engloba a significao de governo ou administrao pblica. E por que isso? Se ela considerasse que esse significado fizesse parte do seu conceito do que pblico ela estaria reduzindo um conceito que ela procurou dar uma significao a mais ampla possvel. Arendt, ao propor o conceito de espao pblico, quer referirse a um espao em que todos podem (tm o direito) de serem vistos e ouvidos por todos e que isso tenha a maior divulgao possvel. E esse espao pode at identificarse com um espao do mundo natural, mas no um espao do mundo natural; um espao artificial, construdo dentro de um mundo artificial que foi criado pelo homem e para o homem. E esse espao s tem sentido se for usufrudo, se for utilizado, no por um s homem, mas pelos homens no plural. Pois so os homens no plural que habitam a Terra. E como nesse espao os homens podem ser vistos e ouvidos, um outro nome dado a esse espao espao da aparncia. Pois quem fala aparece ao outro; e quem ouve, v o outro aparecendo. A aparncia sempre uma via de mo dupla, para existir quem se mostre, deve existir quem veja, para existir quem v, deve existir quem se mostre. Por isso o espao da aparncia plural, pois sua existncia impossvel na singularidade. O espao pblico ou espao da aparncia tambm o espao da verdadeira poltica. E a verdadeira poltica aquela que se manifesta por meio da ao e do discurso. Por isso que no seu conceito de pblico Arendt no considera pblico como significado de governo ou de administrao pblica. Arendt pensa que os governos atuais no abrem, no permitem o espao da verdadeira poltica. Isso porque a nossa organizao poltica atual, ou a organizao das nossas instituies polticas incompatvel com o espao necessrio para a verdadeira poltica. Esse espao necessrio para a verdadeira poltica incompatvel com o espao utilizado pela poltica institucionalizada. Por isso que a poltica institucionalizada no permite na medida do possvel esse espao da aparncia. Porque os dois tipos de poltica no conseguem coexistir. Um a negao do outro. Ou existe a poltica institucionalizada ou existe a verdadeira poltica. Cristina Snchez Muoz explica que s nos tornamos verdadeiramente humanos no espao da aparncia, porque ele garante a ao e o discurso, ou seja, garante a verdadeira poltica. Segundo Cristina Snchez Muoz:
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Somos humanos na medida em que exercemos nossa capacidade para a ao e o discurso, quando aparecemos perante os demais em um espao pblico que garante a memria e a estabilidade de nossas aes. (Muoz, 2003, p. 1)6.
Nesse sentido, tambm se manifesta Bethnia Assy:
Proclamar uma opinio em pblico significa comunicar-se e expor-se ao teste dos outros. A existncia humana implica essencialmente aparecer, para si mesmo e para os outros; sendo que ser a aparecer coincidem, tendo em vista que no apenas estamos no mundo, mas somo do mundo, necessariamente vendo e sendo vistos pelos outros.(ARENDT, 2004, p.45).
Outra considerao a ser feita em relao ao espao da aparncia que h vrios graus de sua manifestao. Uma atividade pode ser invisvel, do ponto de vista material, mas precisar do espao da aparncia para se consubstanciar. Como exemplo disso tem-se a faculdade de julgar. Essa atividade no pode ser vista de forma material, com os nossos olhos, mas para tornar-se, para existir ela necessita do espao da aparncia, que a revela. Da mesma forma, h atividades que podem ser vistas do ponto de vista fsico, pelos nossos olhos, mas no necessitam do espao da aparncia para revelar-se. Como exemplo disso temos o labor e o trabalho. Por fim, deve-se analisar o espao da aparncia como o espao em que se manifestam a ao, o discurso, e a faculdade de julgar. O que liga essas trs atividades, duas delas pertencentes vida ativa (agir e discursar) e uma pertencente vida contemplativa (julgar) o fato de que todas elas prescindem da condio da pluralidade e so exercidas no espao da aparncia. No h sentido na ao, no discurso ou no julgamento se eles no puderem ser compartilhados entre os homens, em coletividade. essa interao na coletividade aproxima a vida ativa da vida contemplativa e a partir dessa interao que possvel resgatar a verdadeira poltica, livre da submisso vida contemplativa e livre das limitaes da poltica institucional.
3. O espao do direito O espao da aparncia , por excelncia, o espao pblico, o espao da poltica, no qual se desenvolve a ao, o discurso e a manifestao da faculdade do juzo. Entretanto, embora Arendt no tenha trabalhado especificamente com a filosofia jurdica, a sua obra contm reflexes que podem muito bem ser aplicadas
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ao mundo jurdico. Celso Lafer, em seu livro, A Reconstruo dos Direitos Humanos, utiliza a obra de Arendt como base para reconstruir a possibilidade dos Direitos Humanos no mundo aps a Segunda Guerra Mundial. Entretanto, embora a anlise de Lafer seja brilhante, o enfoque que aqui se deseja uma nova possibilidade de reconsiderar o lugar social do direito. Como o espao da aparncia o espao por excelncia da ao, do discurso, e da faculdade de julgar, ele tambm pode ser considerado como um espao possvel de desenvolvimento do direito, que sendo entendido como um fenmeno social pode ser analisado utilizando-se de todas as caractersticas imputadas ao espao da aparncia. Dessa forma ele pode ser assimilado a esse espao, uma vez que tem condies de se desenvolver nele. O primeiro ponto importante que o direito necessita da ao e do discurso. Arendt foi a primeira a sugerir a importncia do discurso para a poltica, e podemos considerar, analogicamente, ele importante tambm para o direito. O direito se move em um mundo humano, no natural, e o que o homem como gnero tem de mais especfico, a capacidade de elaborar a fala, de discursar. Alm disso, o direito precisa da pluralidade, do fato de existirem homens, uma comunidade, e precisa tambm do agir em conjunto, do fato desses homens agirem em conjunto, em coletividade ou em pluralidade, que Arendt chama de Ao. O direito tambm abrange a faculdade de emitir juzo de valor, ou seja, a capacidade de julgar; a capacidade de valorar uma ao e de transmiti-la, e no caso especifico do direito, atribuir determinadas conseqncias sociais dependendo do juzo de valor feito. Alm disso, como o espao da aparncia tm caractersticas prprias, e o direito compartilha com ele vrias caractersticas, percebe-se a capacidade que o direito tem de se desenvolver nesse espao especfico. O direito como o espao da aparncia, uma realidade artificial, porque no existe na natureza, criada pelo gnio humano, depende diretamente da interveno do homem. Tambm um espao atemporal porque no se liga ao fenmeno do tempo. O direito no comea ou termina em um determinado tempo histrico. Ele contnuo, permanente. A lei sim que temporal, que tem prazo, tem incio e fim, mas o direito no. Ele se reinventa no tempo, conforme a necessidade presente. O direito tambm compartilha com a aparncia a visibilidade, o fato de poder se tornar visvel, de se substanciar, pois depende do homem para se expressar, no h direito que no seja vinculado a apresentao, ao ver e ser visto proporcionado pela condio humana. Tambm o direito potencial, porque ele pode ocorrer como pode no ocorrer. A sua funo no ligada a uma obrigatoriedade de presena, at porque ele s invocado quando desobedecido, e assim, s pode cumprir a finalidade para qual ele destinado. Ele pode aparecer, se manifestar quando necessrio, quando as condies para a sua manifestao sejam preenchidas. Se o direito for forado a aparecer, ele ser um pseudo-espao, ele no ser real, ele no manifestar suas
verdadeiras caractersticas, ele ser mais uma fonte de manipulao, dominao ou iluso. Alm disso, o direito contraditrio, pois ele no fechado, esttico. Por ser vivo, dinmico, ele no necessariamente lgico, sempre com a mesma premissa levando ao mesmo resultado. E tambm um espao imprevisvel, pois ele pode ser evocado, mas nem sempre se tem certeza da sua apario ou da sua continuidade, pois como ele no exato, no tem previsibilidade. Esse espao da aparncia, que o espao da poltica, o espao pblico, como j explicitado anteriormente, o espao no qual propomos que tambm pode habitar o direito, pois ele tambm se manifesta por meio da ao e do discurso. Ao e o discurso so os fenmenos polticos por natureza, pois so eles que impulsionam a humanidade para a frente, e so eles os fenmenos que realmente interessam. O discurso, a possibilidade da fala, o meio por excelncia de transmisso do direito, o meio pelo qual ele se efetiva, o meio pelo qual ele age ou influencia na ao. Alm disso, por ser o espao da aparncia o espao no qual manifesta-se a faculdade de julgar, que esse espao, por mais uma razo, tambm o espao de manifestao do direito. O que liga essas trs atividades, duas delas pertencentes vida ativa (agir e discursar) e uma pertencente vida contemplativa (julgar) o fato de que todas elas prescindem da condio da pluralidade e so exercidas no espao da aparncia. No h sentido na ao, no discurso ou no julgamento se eles no puderem ser compartilhados entre os homens, em coletividade. Dessa forma o fenmeno do direito pode ser acolhido no seio do espao da aparncia, pois tem todas as caractersticas para a se abrigar.
Concluso Hannah Arendt em sua obra como um todo procura respostas para os acontecimentos do sculo XX, acontecimentos que no haviam sido presenciados antes na histria da humanidade e para os quais a filosofia tradicional no tinha respostas. A investigao que ela promove leva-a a diagnosticar a poltica como a principal fonte dos problemas. A poltica do sculo XX havia perdido muitas de suas caractersticas bsicas, desvirtuando-se e possibilitando os regimes totalitrios. No satisfeita s com o diagnstico, Arendt repensa a prpria poltica e remonta a Grcia Antiga para explicar os descompassos entre a poltica real, institucional e a poltica verdadeira. Esse descompasso, segundo ela, comeou com a superioridade que a vida contemplativa assumiu perante a vida ativa, e as conseqncias disto advindas, como a desvalorizao da ao e do discurso. Arendt considera que o homem um ser condicionado e que tudo que influencia a existncia humana acaba condicionado-a. Dessa forma, tanto a vida
ativa quanto vida contemplativa fazem parte da condio humana e so importantes para o homem. Cada uma dessas partes da esfera humana, a ativa e a contemplativa tm suas caractersticas prprias e suas esferas de ao. Ambas so importantes e no h uma hierarquia ou supremacia de uma sobre a outra. Dentro da vida ativa (composta por labor, trabalho e ao), a ao a dimenso poltica por natureza, j que por meio da ao e do discurso, exercidas no espao da aparncia, que se desenvolve a verdadeira poltica. Dentro da vida contemplativa (composta pelo pensar, pelo querer e pelo julgar), o julgar que a dimenso poltica, uma vez que a faculdade de julgar s tem sentido quando amparada na pluralidade e exercida no espao da aparncia. Esses pontos de contato entre a vida ativa e a vida contemplativa, a ao, o discurso e a faculdade de julgar, revelam o espao comum entre essas duas esferas, a vida ativa e a vida contemplativa, e demonstram que no h incompatibilidade entres esses dois modos de vida. H sim semelhanas, e essas semelhanas constroem a esfera do espao da aparncia, lugar onde os homens se mostram uns aos outros e exercem sua vocao poltica. O espao da aparncia um espao imprescindvel para a vida em sociedade, para a implementao de uma poltica que leve em conta a dignidade do ser humano; para uma poltica que seja ela mesma digna. Para a manuteno e inter-relao dessa poltica com os outros fenmenos do mundo, tem - se o direito, que nada mais do que regulamentao do poder poltico. Como essa poltica exercida por meio do espao da aparncia, tambm por meio dele que o direito pode ser acolhido, pelo fato dele, como a poltica, necessitar da ao, do discurso e da faculdade de julgar. E, alm disso, o direito tambm possui a maior parte das caractersticas que o prprio espao da aparncia tambm possui, e isso gera no s uma identificao, mas uma assimilao entre os dois conceitos. Dessa forma, para Arendt, s por meio da ao, do discurso, e da faculdade do juzo, da poltica e do direito; exercitadas por meio do espao da aparncia que o homem pode ser tornar verdadeiramente humano.
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OS POVOS INDGENAS BRASILEIROS E A CIDADANIA ATIVA

Fernando Antonio de Carvalho DANTAS283*
Resumo: O texto sugere contornos da cidadania indgena, conjugando aspectos da cidadania fragmentada ou diferenciadacom a cidadania cosmopolita ou global (Farinas Dulce), para buscar estabelecer uma ampla possibilidade emancipatria dos povos indgenas, tanto no contexto local como no global. Expe as dificuldades nos contextos histrico e poltico, que so adversos a estes, eis que com base na noo clssica de cidadania, como proposta por Marshall (direitos civis, direitos polticos e direitos sociais), mostram-se desastrosas as evidncias empricas dos processos institucionalizados de transformao do ndio em no ndio. A concluso dirige-se para a necessidade de respeito composio pluritcnica dos Estados contemporneos, respeitando-se a cultura indgena e sua identidade diferenciada, sem subordin-la, inclusive no Brasil, onde a Constituio Federal reconhece expressamente tais diferenas, ou seja, reconhece os ndios, suas organizaes sociais, usos, costumes, tradies, direito ao territrio e capacidade postulatria.
Abstract: The text suggests outlines from the Indian citizenship, combining the aspects of the broken up or distinguished citizenship with the cosmopolitan or global citizenship (Farinas Dulce), in order to establish a wide emancipating possibility of the Indian peoples, in local as much as global contexts. It expounds the difficulties on the political and historical contexts, which are adverse to these, because, based on the classical notion of citizenship as proposed by Marshal (civil, political and social rights), the empirical evidences of the institutionalized processes of transformation from Indian to non-Indian were shown disastrous. The conclusion addresses need in respect to the multi-technical composition of the contemporary States, respecting the Indian culture and its distinguished identity, without subordinating it, even in Brazil, where the Federal Constitution expressly acknowledges such differences. In other words, it acknowledges the Indians, their social organizations, usages, habits, traditions, right to the territory and capacity to sue.
Palavras-Chave: Povos indgenas; Identidade; Exlcuso; Multiculturalidade;

* Professor e Coordenador do Programa de Ps-graduao em Direito Ambiental da Universidade do Estado do Amazonas UEA. Doutor em Direito das Relaes Sociais pela Universidade Federal do Paran. Professor convidado do Programa de Doutorado Direitos Humanos e Desenvolvimento da Universidad Pablo de Olavide de Sevilha, Espanha e do Programa de Doutorado Estudos Latinoamericanos da Universidade Nacional da Costa Rica. Professor do Programa de Formao de Representantes Indgenas da Amrica Latina, da Organizao das Naes Unidas e Universidade de Deusto. Membro do Conselho Diretor da Fundao Iberoamericana de Direitos Humanos. Membro do Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-graduao em Direito CONPEDI. 180 Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
Cidadania.
Key-words: Indian Peoples; Identity; Exclusion, Multi-culture; Citizenship.
A cidadania, tradicionalmente concebida como sinnimo de nacionalidade, decorrente do ttulo legal concedido pelos Estados aos indivduos que integram seu corpo social com igualdade, homogeneidade, identidade e aspiraes comuns, reduzida ao espao nacional, requer transformaes no atual contexto mundial.1 Esse contexto caracterizado externamente pela construo poltica de espaos transnacionais com evidente predomnio do interesse econmico e, no mbito interno dos Estados, pela diversidade scio-cultural e tnica historicamente invisibilizada pelo violento processo de homogeneizao social e cultural. Pugnar por uma nova cidadania significa romper limites. Os clssicos limites conceituais prpria cidadania, ao Estado e ao direito. Os limites do Estado monocultural, assim como do direito monstico, provocou a excluso das diferenas tnicas e culturais, de modo velado pela suposta universalidade do princpio da igualdade e pelo difundido conceito de cidadania legal, igualitria e indiferenciada, baseada na dialtica interno/externo e, em termos identitrios, ns e os outros. Assim, no intento de romper com a excluso que marcou a histria dos povos indgenas brasileiros, prope-se para estes uma cidadania nova e resignificada baseada no alargamento da idia de vnculos sociais, culturais, jurdicos e polticos de pertena concomitante s suas sociedades e culturas particulares e ao Estado. Esta questo tem estimulado intensos debates provocados pelo processo de globalizao econmica, cultural e poltica e pelas reivindicaes de reconhecimento das diferenas. FARIAS DULCE, baseada no novo contexto mundial de descentralizao jurdica, da pluralidade cultural e normativa e, principalmente, das exigncias de reconhecimento jurdico e poltico das diferenas e das heterogneas identidades tnico-culturais, bem como na insuficincia conceitual da noo clssica de cidadania, prope um repensar desta a partir de dois espaos reguladores e interdependentes. O espao particular, interno aos Estados nacionais que deve gerar a noo de cidadania fragmentada ou diferenciada e o espao externo, transnacional, global, no vinculado regulao do Estado nacional e a sua territorialidade, gerador da noo de cidadania cosmopolita ou global.2
1 No propsito do presente trabalho, discorrer detalhadamente sobre a evoluo histrica do instituto da cidadania, o que implicaria apresentar, de modo contextual e consistente, as diferentes teorias formuladas desde os seus primrdios atenienses, passando pelo civis romanus e citoyen francs e finalmente chegando idia moderna ocidental consagrada a partir de diferentes formas de Estado e de sistemas polticos. Portanto, optou-se pela discusso a partir da contemporaneidade com algumas incurses histricas e tericas, quando pertinentes ao tema especfico dos povos indgenas. 2 FARIAS DULCE, Maria Jos. Globalizacin, ciudanana y derechos humanos. Madrid: Dinkinson/Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas/Universidad Carlos III de Madrid, 2000. p.35-36.
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A cidadania diferenciada, segundo a autora, deve ser fundada no reconhecimento do direito diferena como valor jurdico e poltico que propicie calcada em princpios democrticos a preservao e manifestao da identidade, assim como a participao pblica nos mbitos poltico, social, cultural e econmico, desde e com suas diferenas. Isto equivale dizer que a participao do sujeito diferenciado, duplamente contextualizado e relacionado no seu universo particular e comunitrio bem como no mbito do Estado. J a cidadania cosmopolita ou global seria aquela que transcende as fronteiras e a soberania do Estado nao, se transnacionaliza, uma categoria de cidadania globalizada.3 Para os contornos da cidadania indgena que se pretende oferecer no presente trabalho, a conjugao das duas formas de cidadania acima descritas pode oferecer uma ampla possibilidade emancipatria dos povos indgenas, tanto no contexto local como no global. Em primeiro lugar, porque historicamente foi negado aos ndios o direito de expressar suas identidades e diferenas tendo em vista a violncia dos processos de morte lenta, fsica e cultural, ou seja, da idia de inevitabilidade de seu desaparecimento como experincia coletiva viva, capaz de repor suas instituies a cada ato, capaz de manter, no tempo, uma cultura prpria.4 Em segundo, porque, na atualidade, a inefetividade das normas constitucionais de reconhecimento impedem seu exerccio pleno portanto, tmida a participao poltica dos ndios nos mbitos do Estado,5 assim, se constitui em um vir a ser realidade e, por ltimo, os movimentos sociais indgenas reivindicam direitos e constroem espaos de luta que extrapolam o contexto do Estado nacional. A tarefa no simples. Basta o dado depopulacional comparativo entre o que foram, em nmeros, os povos indgenas no incio do processo de colonizao e a populao indgena atual. De aproximadamente 3 milhes foram reduzidos a 350 mil,6 para constatar que as relaes histricas dos povos indgenas com a sociedade nacional resultaram em situaes violentas de extermnio fsico, o que as caracteriza como processos genocidas, e, por conseguinte, extermnio cultural que configura epistemicdios, na expresso de SOUSA SANTOS.7
FARIAS DULCE, M. J., op. cit., p.36-44. PAOLI, Maria Clia Pinheiro Machado. O sentido histrico da noo de cidadania no Brasil: onde ficam os ndios? In, COMISSO PR-INDIO. O ndio e a cidadania. So Paulo: Brasiliense, 1983. p.21. 5 Atualmente, apenas trs representantes indgenas ocupam assento em rgos consultivos federais da administrao pblica: Francisca Novantino-Paresi no Conselho Nacional de Educao, Escrawen Sompr-Xerente no Conselho Nacional do Meio Ambiente e Azelene Kring Incio-Kaingang no Conselho Nacional de Segurana Alimentar e Nutricional e no Conselho Nacional de Combate Discriminao. A Comisso intersetorial da sade indgena do Conselho Nacional de Sade tem, entre seus membros, os seguintes indgenas: Euclides Pereira, Clovis Ambrzio, Francisco Avelino Batista e Wilson Jesus de Souza. Participa, como convidado para assistncia das reunies do Conselho de Gesto do Patrimnio Gentico, Edilson Martins Melgueiro-Baniwa. 6 RIBEIRO, Berta. O ndio na histria do Brasil. So Paulo: Global Editora, 1987. 7 Para o autor, O privilgio epistemolgico que a cincia moderna se concede a si prpria , pois, o resultado da destruio de todos os conhecimentos alternativos que poderiam vir a pr em causa esse privilgio. Por outras palavras, o privilgio epistemolgico da cincia moderna produto de um epistemicidio. A destruio de conhecimento no um artefato epistemolgico sem conseqncias, antes implica a destruio de prticas sociais e a desqualificao de agentes sociais que operam de acordo com o conhecimento em causa. SOUSA SANTOS, B., op. cit., p.242.
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Por outro lado, pode-se dizer, tambm, que a poltica assimilacionista levada a cabo pelo Estado, por meio dos programas institucionais de integrao dos povos indgenas comunho nacional, visando a emancipao individual e integrao no sistema produtivo capitalista8 e conseqente descaracterizao ou desaparecimento das respectivas sociedades, em nome da civilizao, da liberdade e da igualdade, consistiu em epistemicidio. Assim, em contextos histrico e poltico to adversos aos povos indgenas, a igualdade de direitos na perspectiva assimilacionista significa morte, porque representa um diluir-se no conjunto social homogneo da sociedade nacional. Morte, quando no fsica, cultural. A cidadania clssica, portanto, como instituto fundado na igualdade e na liberdade, segue no significado, o mesmo destino. O contedo do conceito de cidadania, para MARSHAL envolve trs categorias de direitos: direitos civis, direitos polticos e direitos sociais.9 Os direitos civis e polticos constituem uma gama de direitos fundamentais relacionados ao indivduo como sujeito de direitos e obrigaes e, de um modo geral, tratam da liberdade, da igualdade formal e da dignidade da pessoa; j os direitos sociais, de natureza coletiva, referem-se s condies de manuteno e reproduo da vida em sociedade. Como libertar tem o sentido de igualar no mbito conceitual da cidadania clssica, os ndios com liberdade e igualdade seriam os ndios emancipados que deixariam de ser ndios, abandonariam a diferena cultural e organizativa. Seriam os ndios cidados, iguais, em direitos, aos cidados nacionais. Essa perspectiva que orientou ideologicamente a legislao brasileira referente a estes povos constituiu, como j foi visto, a noo de pessoa em transio da barbrie civilizao. A mesma dialtica campo/cidade e interno/ externo que orienta a definio do instituto da cidadania. Deste modo, as desastrosas evidncias empricas dos processos institucionalizados de transformao do ndio em no ndio depopulao, descaracterizao cultural, excluso, marginalizao, entre outros para atingir o estatuto de cidado, provocam uma necessidade de questionamento sobre os custos dessa transformao como assinala SOUZA, para quem:
A possibilidade de se antepor inevitabilidade das leis do desenvolvimento capitalista nos remete questo fundamental: como impedir a destruio
8 Atravs de projetos institucionais no mbito do Programa de Desenvolvimento de Comunidades Indgenas, administrativamente conhecidos como Programas de Desenvolvimento Comunitrio. Na prtica, esses programas desenvolveram uma desastrosa sistemtica de substituio dos sistemas de produo de subsistncia baseados na policultura tradicional dos povos indgenas, pelo sistema de agricultura capitalista intensiva e monocultora, principalmente, no sul do pas. Segundo o discurso oficial Estes programas de desenvolvimento comunitrio so elaborados de acordo com as aspiraes das comunidades indgenas, e tm como objetivo a estruturao dos setores da economia de subsistncia e de comercializao, desenhando aes concretas para o engajamento das comunidades indgenas com grau de aculturao mais elevado, no processo de desenvolvimento econmico e social. FUNAI Fundao Nacional do ndio. Legislao, Jurisprudncia Indgenas. [s.l.]: 1983, p.3. 9 MARSHALL, T. H. Cidadania, classe social e status. Rio de Janeiro: Zahar, 1963, p.67.
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dos povos indgenas? Como garantir a sua liberdade de existncia? no interior desse quadro que cumpre verificar se a extenso da cidadania s populaes indgenas significar a sua sobrevivncia e sua liberdade. Ou se, ao contrrio, longe de implicar a condio de sua preservao, seria um golpe de morte na sua liberdade de viver e sobreviver e a implantao violenta de uma igualdade. Igualdade essa que, ao tudo igualar, termina com as diferenas e, portanto, com a liberdade.10
Do ponto de vista estritamente jurdico, salienta SOUZA FILHO, o conceito de cidadania se vincula ao conceito de Estado implicando em direitos e obrigaes com uma ordem poltica e jurdica em cuja elaborao e sentido os povos indgenas no contriburam nem comungam, porque so sociedades sem estado e, tambm, por possurem valores, sistemas simblicos e organizao social diferenciados dos da modernidade ocidental. Portanto a inexistncia de vnculos sociais, culturais e polticos, poderia levar a concluso de que os ndios no so cidados brasileiros. Entretanto, conclui o autor, em razo do critrio de determinao da cidadania adotado pelo direito brasileiro, baseado no jus solis, por nascerem no territrio nacional, os ndios, individualmente, adquirem a cidadania brasileira. So, paradoxalmente, cidados brasileiros e possuem identidades culturais conflitantes com a identidade homognea nacional, portanto a cidadania indgena uma fico.11 Uma fico jurdica tensionada, atualmente, pela necessidade de conjugar, harmonizar, os valores individuais da igualdade com os coletivos das diferenas.12 Portanto, a cidadania diferenciada indgena deve expressar um repensar das noes clssicas de sociedade, de Estado e do direito, e conse-qen---temente, do prprio conceito de cidadania,13 buscando, dialogicamente, a insero pela participao democrtica da pluralidade de sujeitos diferen-ciados indgenas desde seus contextos e identidades particulares, no contexto maior do Estado. Para que ocorra sem descaracterizao cultural, esta insero deve ser acompanhada das garantias da sobrevivncia fsica e cultural dos povos indgenas nos seus espaos territoriais e com igualdade complexa baseada na diferena reconhecida constitucionalmente e no respeito diversidade humana, social e cultural
SOUZA, Maria Tereza Sadek R. de. Os ndios e os custos da cidadania. In, COMISSO PR-NDIO. O ndio e a cidadania. So Paulo: Brasiliense, 1983, p.41-42. 11 SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. A cidadania e os ndios. In, COMISSO PR-NDIO. O ndio e a cidadania. So Paulo: Brasiliense, 1983, p. 44-51. Muito embora a publicao do artigo tenha ocorrido em momento anterior ao do atual regime constitucional, tanto do ponto de vista do critrio legal de aquisio da cidadania, como em relao ao problema da cidadania indgena, o pensamento do autor continua atual. No mesmo sentido, DALLARI, Dalmo de Abreu. ndios, cidadania e direitos. In, COMISSO PR-NDIO. O ndio e a cidadania. So Paulo: Brasiliense, 1983. p.52-58. 12 FARIAS DULCE, M.J., op. cit., p.39. 13 A reformulao da idia de cidadania. Esse o entendimento de Antonio Enrique Prez Luo, ao analisar o atual contexto poltico de integrao dos Estados nacionais da Europa Unio Europia. Prope, para tanto, a noo de cidadania multilateral. PREZ LUO, Antonio Enrique. Diez tesis sobre la titularidad de los derechos humanos. In, ROIG, Francisco Javier Ansutegui (org.). Una discusin sobre derechos colectivos. Madrid: Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas/Universidad Carlos III, 2002. p.267. 184 Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
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que representam. Um ponto de partida para a construo conceitual de uma nova cidadania diferenciada, que atenda a composio pluritnica dos Estados contemporneos, tanto intrnseca na realidade ibero-americana, como provocada pela imigrao nos pases do primeiro mundo, oferecido por HERRERA FLORES e RODRGUEZ PRIETO. Para estes autores, a cidadania no constitui um status, portanto, um sujeito no cidado, ele tem cidadania; sendo assim, a concebem como uma tcnica para o exerccio da democracia pelos pressupostos de que:
Em primeiro lugar, a cidadania tem haver com algo mais alm da pertena a um Estado nao e sua correspondente legalidade. No mundo contemporneo existem mltiplos espaos e legalidades que fazem da cidadania algo mais complexo do que a simples nacionalidade. Em segundo lugar, a cidadania no outorga algum estado ontolgico. No se cidado. Se tem ou no se tem cidadania. [...] Em terceiro lugar, que a cidadania no um status, uma tcnica, um instrumento que usado corretamente pode nos permitir exercer a busca e a consolidao de outros instrumentos ou meios que nos aproximem do objetivo/projeto de autogoverno.14
A cidadania indgena, em ateno ao conjunto de direitos diferenciados reconhecidos constitucionalmente, exige o exerccio desses direitos pela participao democrtica dos ndios nos processos institucionais estatais referentes a assuntos e mbitos que lhes digam respeito e, tambm, criao dos meios institucionais ou a heterogeneizao das instituies estatais,15 o que permitir o desenvolvimento e a construo simtrica de relaes sociais indgenas entre eles mesmos, ou seja, entre os diversos povos que compem a diversidade tnico-cultural, relaes com a sociedade envolvente e com o Estado.
14 HERRERA FLORES, Joaqun e RODRGUEZ PRIETO, Rafael. Haca la nueva ciudadana: consecuencias del uso de una metodologa relacional en la reflexin sobre la democracia. Crtica Jurdica: Revista latinoamericana de poltica, filosofia e direito, n. 17, agosto/ 2000, p. 302-303. Texto original: En primer lugar la ciudadana tiene que ver con algo ms que la pertenencia a un Estado Nacin y su legalidad correspondiente, En el mundo contemporneo existen mltiples espacios y legalidades que hacen de la ciudadana algo ms complejo que la simple nacionalidad. En segundo lugar, la ciudadana no otorga algn tipo de status ontolgico. No se es ciudadano. Se tiene ciudadana. Nadie puede, al estilo de Kane de Orson Welles, arrogar-se el ttulo de Ciudadano frente a los que no los poseen. Por ello y en tercer lugar, afirmamos que la ciudadana no es un status. Es una tcnica, un instrumento que usado correctamente puede permitirnos ejercer la bsqueda y la consolidacin de otros instrumentos o medios que acerquen al objetivo/proyecto del autogobierno (traduo livre). 15 A autora prope como princpio, que o mbito pblico democrtico deveria prover de mecanismos para o efetivo reconhecimento e representao das vozes e perspectivas particulares daqueles grupos constitutivos do ambiente pblico que esto oprimidos e em desvantagem. Tal representao de grupo implica a existncia de mecanismos institucionais e recursos pblicos que apiem: a) a auto-organizao dos membros do grupo de modo que estes alcancem uma autoridade coletiva e um entendimento reflexivo de suas experincias e interesses coletivos no contexto social; b) a anlise de grupo e as iniciativas grupais para a proposta de polticas em contextos institucionalizados, nos quais os que tomam decises esto obrigados a mostrar que suas deliberaes levaram em conta as perspectivas de grupo; e c) o poder de veto para os grupos a polticas especficas que afetem diretamente a um grupo, tais como, poltica sobre direitos reprodutivos para as mulheres e poltica sobre o uso da terra para os povos indgenas. YOUNG, Iris Marion. La justicia y la poltica de la diferencia. Madrid: Ediciones Ctedra, 2000, p. 310.
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Impe-se a este espao democrtico de relaes sociais, a no subordinao dos povos indgenas em razo das suas identidades diferenciadas,16 nem o conflito dialtico contnuo. Impe-se, sim, a mediao pelo dilogo intercultural. Nos dizeres de PANIKKAR, transformar o conflito dialtico em tenso dialgica e buscar, atravs do dilogo, situaes de equilbrio baseadas na abertura mtua e recproca para o reconhecimento, respeito e exerccio dos direitos das identidades e dos valores diferenciados.17 O dilogo intercultural, portanto, se configura como um espao e um instrumento da nova cidadania indgena, diferenciada, multicultural, dinmica, criativa e participativa no sentido de construir os direitos diferenciados indgenas e, como conseqncia, criar, tambm, contextos plurais e heterogneos onde a convivncia democrtica possibilite o desenvolver das aes da vida sem opresso, sem excluso. As condies da possibilidade de dilogo entre as sociedades indgenas e o Estado brasileiro um tema que ocupa na atualidade grandes espaos de discusso e reflexo. Para OLIVEIRA, ancorado na tica da libertao de Enrique Dussel, essa possibilidade somente factvel a partir da institucionalizao de uma nova normatividade discursiva capaz de substituir o discurso hegemnico exercitado pelo plo dominante do sistema intertnico.18 O discurso dominante, um discurso universalista e competente que excluiu as sociedades indgenas ao longo da histria, ideologizou e naturalizou as diferenas culturais ora como brbaras e selvagens, ora romnticas e folclricas, mas, sempre, e principalmente, como bices integrao, unificao e desenvolvimento do Estado. Os povos indgenas compem o mosaico social e cultural brasileiro, como sociedades culturalmente diferenciadas da nacional hegemnica. A diversidade sociocultural que esses povos configuram, ocultada no longo processo de colonizao e de construo do Estado Nacional, teve no direito positivado, um dos mais poderosos mecanismos de excluso que, sendo fundamento da poltica indigenista levada a cabo, primeiro pela Coroa portuguesa e, em seguida, pelo Estado brasileiro, promoveram genocdios e etnocdios responsveis pela depopulao e pelo desaparecimento de numerosas culturas e povos indgenas.
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Sobre os mltiplos nveis das relaes de subordinao, ver: MOUFFE, Chantal. The return of the political. Londres: Verso, 1993. 17 PANIKKAR, Raimundo. Sobre el dialogo intercultural. Salamanca: Editorial San Esteban, 1990, p. 50-53. Sobre o modo dialgico de tratar as posies conflitivas o autor faz as seguintes consideraes: uma sociedade pluralista somente pode subsistir se reconhece, em um momento dado, um centro que transcende a compreenso dela mesma por cada membro ou pela sua totalidade; o reconhecimento desse centro algo dado que implica um certo grau de conscincia que difere segundo o espao e o tempo; o modo de manejar um conflito pluralista no uma das partes tentando discursivamente convencer a outra, nem pelo procedimento dialtico, seno pelo dilogo dialgico; discusso, orao, palavras, silncio, decises, acomodaes, autoridade, obedincia, exegese de regras e constituies, liberdade de iniciativa, rupturas, so atitudes prprias de tratar o conflito pluralista; h um contnuo entre multiformidade e pluralismo e a linha divisria situa-se em funo do tempo, lugar, cultura, sociedade, resistncia espiritual e flexibilidade; o problema do pluralismo no pode ser resolvido pela manuteno de uma postura unitria; o trnsito da pluralidade para a multiformidade e, desta ao pluralismo pertence s dores crescentes da criao e ao verdadeiro dinamismo do universo. 18 OLIVEIRA, Roberto Cardoso de. Sobre o dilogo intolerante. In: GRUPIONI, Lus Donizete Benzi. Povos indgenas e tolerncia: construindo prticas de respeito e solidariedade. So Paulo: Edusp, 2001. p.252. 186 Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
A apreenso parcial que o direito positivado faz da realidade social, por meio de mecanismos de poder que valoram e privilegiam uma determinada forma de vida e prticas sociais como boas, com a conseqente juridicidade amparada pelo Estado, institucionalizou, ao longo da histria do direito no Brasil, a excluso do espao jurdico-poltico nacional, das pessoas indgenas e suas sociedades, suas vidas, seus valores e suas formas diferenciadas de construo social da realidade. Nesse sentido, os colonizadores portugueses desconsideraram a existncia de povos autctones, com organizaes sociais e domnio territorial altamente diver-sificados e complexos, negando aos seus membros a qualidade de pessoas humanas ou de uma humanidade vivel,19 motivo pelo qual justificavam a invaso e tomada violenta do territrio, a escravizao, as guerras, os massacres e o ocultamento jurdico. O direito colonial, e posteriormente o nacional seguiram o mesmo caminho. A formulao jurdica moderna do conceito de pessoa enquanto sujeito de direito, fundado nos princpios liberais da igualdade e liberdade que configuram o individualismo, modelo adotado pela juridicidade estatal brasileira e estampado no Cdigo Civil de 1916, gerou o sujeito abstrato, descontextua-lizado, individual e formalmente igual, e classificou as pessoas indgenas, no como sujeitos diferenciados, mas, diminutivamente, entre as pessoas de relativa incapacidade, ou pessoas em transio da barbrie civilizao. Esta depreciao justificava a tutela especial exercida pelo Estado, os processos e aes pblicas voltados para a integrao dos ndios comunho nacional, o que equivale dizer, transformar os ndios em no ndios. Com a promulgao da Constituio de 1988 reconhecendo expres-samente as diferenas tnico-culturais que as pessoas indgenas e suas sociedades configuram, pelo reconhecimento dos ndios, suas organizaes sociais, usos, costumes, tradies, direito ao territrio e capacidade postulatria, um novo tempo de direitos se abre aos povos indgenas. Um novo tempo, no mais marcado pela excluso jurdica e sim pela incluso constitucional das pessoas e povos indgenas em suas diferenas, valores, realidades e prticas sociais, com permanentes e plurais possibilidades instituintes. Evidentemente, o reconhecimento constitucional dos ndios, e suas organi-zaes sociais de modo relacionado, configuram, no mbito do direito, um novo sujeito indgena, diferenciado, contextualizado, concreto, coletivo, ou seja, sujeito em relao com suas mltiplas realidades socioculturais, o que permite expressar a igualdade a partir da diferena. O marco legal desse reconhecimento, em razo da dificuldade de espelhar exaustivamente a grandiosa complexidade e diversidade que as sociedades indgenas representam, est aberto para a confluncia das diferentes e permanentemente atuali-zadas maneiras indgenas de conceber a vida com seus costumes, lnguas, crenas e tradies, aliadas sempre ao domnio coletivo de um espao territorial.
19 Conforme SOUZA, comentando o imaginrio europeu sobre o Brasil, a partir dos relatos de Ferno Cardim. SOUZA, Laura de Mello e. O diabo e a terra de Sta. Cruz. Feitiaria e religiosidade no Brasil colonial. So Paulo Companhia das Letras, 1986, p. 30/33.
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O novo paradigma constitucional do sujeito diferenciado indgena e suas sociedades inserem-se conflituosamente, tanto no mbito interno dos Estados nacionais quanto em nvel mais amplo, no contexto atual dos Estados e mundo globalizados, confrontando-se com a ideologia homogeneizante da globalizao, que no reconhece realidades e valores diferenciados, pois preconiza pensamento e sentido nicos para o destino da humanidade, voltados para o mercado.20 Entretanto, as lutas de resistncia contra esse processo apontam para novos caminhos de regulao e emancipao, 21 exigindo conformaes plurais e multiculturais para os Estados, e, especificamente, mudanas nas Constituies, situadas atualmente em perspectiva com o direito internacional dos direitos humanos.22 Assim sendo, os direitos constitucionais indgenas devem ser interpre-tados em reunio com os princpios fundamentais do Estado brasileiro, que valorizam e buscam promover a vida humana sem nenhuma distino, aliados aos direitos fundamentais e com o conjunto integrado e indivisvel dos direitos humanos, civis, polticos, sociais, econmicos e culturais, bem assim s convenes e documentos internacionais. Para que isto ocorra, torna-se imperativo efetivar os direitos constitucionais indgenas, o que significa dar vida s normas constitucionais pelo caminho jurdicohermenutico da prevalncia e expanso destas normas sobre todo o ordenamento jurdico; politicamente, pela participao democrtica dos ndios e de suas organizaes, tanto nas esferas de poder federal, federado e municipal, quanto nas aes pblicas institucionalizadas que lhes interessem. Este se constitui um dos caminhos para a construo de uma sociedade plural, em que o espao para todos seja garantido e, conseqentemente, o dissenso possibilite o exerccio cotidiano da democracia participativa e do seu poder instituinte sempre renovado. Como se percebe, para a existncia do dilogo, preciso, em primeiro lugar, a superao de erros histricos e a tomada das rdeas na construo do presente em patamares plurais de valores. O reconhecimento e o efetivo exerccio dos direitos reconhecidos requer um lugar, um contexto plural, heterogneo e igualitrio complexo, de onde se possa falar e, acima de tudo, que o sujeito da fala exera poder. Portanto, necessria, tambm, a superao do universalismo, como valores particulares da cultura europia ocidental, elevados categoria de universal, e dos respectivos conceitos transcendentais que o acompanham: homogeneizao cultural,
20
HERRERA FLORES, Joaqun. Las lagunas de la ideologa liberal. In: HERRERA FLORES, Joaqun (org.) El vuelo de Anteo: derechos humanos y crtica de la razn liberal. Bilbao: Descle de Brouwer, 2000, p. 158. 21 Conforme problematizao sobre as tenses dialticas da modernidade ocidental, identificadas por Boaventura de Sousa Santos: tenso entre a regulao social e a emancipao social e a tenso entre Estado e sociedade civil. SOUSA SANTOS, Boaventura de. Una concepcin multicultural de los Derechos Humanos. Revista Memria, Bogota, n.101, julio de 1997. p.42. 22 PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 5.ed. So Paulo: Max Limonad, 2002. p.253-273. 188 Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
nao nica, lngua nica, direito nico, sujeito abstrato. preciso abrir novos espaos que possibilitam uma nova construo e configurao participativa, interativa,23 do universal. Como afirma Ernesto LACLAU, o universal um horizonte incompleto, um lugar vazio que precisa ser preenchido.24 Nesse mesmo sentido, SNCHEZ RUBIO ao propor a superao do pensamento universalista ocidental excludente, o faz a partir da idia de que justificado por razes histricas , somente possvel um pensamento universalista, se este se configurar como um universalismo de confluncia. A lgica da excluso do discurso hegemnico ocidental, cujas causas so apontadas pelo autor, com antecedncia atravs dos seguintes paradoxos: poder e duplo interesse em que identifica o discurso ambguo do ocidente sobre a imigrao em diferentes momentos histricos, baseados em interesses econmicos capitalistas, que desprezam a justia e a dignidade humana; globalizao e universalidade onde apresenta o globalismo cultural e econmico como um meio eficaz de expandir idias locais generalizantes, no caso, idias ocidentais elevadas categoria de universais, atravs da polarizao e fragmentao sociais e pela imposio de modelos de desenvolvimento; por ltimo, a inverso ideolgica e negao de direitos consistente na negao do reconhecimento de prticas sociais que questionam os limites do sistema dominante, bem assim a negao da capacidade de reivindicar novos ou universais direitos. Assim, como no h reconhecimento de prticas sociais, coletividades e direitos diferenciados, as pessoas e comunidades culturais que compartem essas prticas, que perseguem condies mais dignas de vida, no merecem importncia, podem ser sacrificadas.25 Contrariamente, o universalismo de confluncia deve partir do conhe-cimento e da valorao de outras formas de vida, desde o nosso prprio pensamento, considerando a presena de mltiplas culturas e seus respectivos grupos humanos em um mesmo contexto e, tambm, as diferentes vises e pretenses de unidade a que aspiram, que podem ser distintas e eqidistantes umas das outras.26 Assim, o espao do dilogo e da participao poltica no mbito da sociedade maior, do Estado, deve ser construdo e precedido pelas garantias de sobrevivncia, de manuteno da vida e da dignidade humana. Para os povos indgenas, cuja compreenso dos direitos e de qualquer atividade poltica se vincula ao contexto, ao espao da vida e aos modos de viver, conforme exposto anteriormente, a dignidade vincula-se ao espao territorial da sobrevivncia.
23 BENHABIB, Seyla. Situating the self: gender, community and postmodernism in contemporary Ethics. London/ New York: Routledge, 1992. 24 Para o autor, o universal somente pode emergir a partir do particular uma vez que somente a negao de um contedo particular, permite a transformao desse contedo no smbolo que o transcende. LACLAU, Ernesto. Emacipacin y diferencia. Barcelona: Ariel, 1996. p.9; 30-34. 25 SNCHEZ RUBIO, David. Universalismo de confluencia, derechos humanos y inversin. In: HERRERA FLORES, Joaqun. (org.). El vuelo de Anteo: derechos humanos y crtica de la razn liberal. Bilbao: Descle de Brouwer, 2000. p.216-219 26 Id. Ibid., p.235.
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A terra para os povos indgenas espao de vida e liberdade.27 O espao entendido enquanto lugar de realizao da cultura. Para TOMASINO, cada sociedade elabora a sua concepo de tempo e de espao conforme sua viso de mundo, a qual tambm orienta as suas prticas e relaes sociais e simblicas com a natureza e entre si.28 Isto significa que a construo dos modos de vida, da cultura, das pessoas e sociedades relaciona-se em um complexo de significados produzido social e coletivamente. A Constituio Federal brasileira define a categoria jurdica das terras indgenas, como aquelas tradicionalmente ocupadas pelos ndios, habitadas em carter permanente, utilizadas para suas atividades produtivas, imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar, necessrias reproduo fsica e cultural, segundo seus usos costumes e tradies.29 Assim, a dignidade humana dos povos indgenas est condicio-nada ao respeito aos seus territrios, aos seus modos de vida e s suas instituies, como garantia prvia e imprescindvel satisfao das necessidades bsicas. Portanto, o espao30 e as formas de vida enquanto direitos consuetudinrios,31 devem ser protegidos, sendo esse o comando constitucional. O amparo dos direitos das minorias tnicas e culturais pelos Estados nacionais, segundo HERRERA FLORES, constituiu uma espcie de estratgia de homogeneizao. Para o autor baseado na constatao de W. Kymlicka de que no existem naes monotnicas e monoculturais durante muitas dcadas as reivindicaes culturais das minorias estiveram absorvidas por estruturas mais gerais que, medida que as protegiam, tambm, as homogeneizavam.32
27 28
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. O renascer dos povos para o Direito. Curitiba: Juru, 1998, p. 130. TOMASINO, Kimiye. Os Kaingang da Bacia do Tibagi e suas relaes com as terras baixas. Relatrio parcial de pesquisa sem maiores dados. Londrina: [s. n.] 1998, p.6. 29 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Texto integral: Art. 231 [...] 1. So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies. 30 A Constituio de 1988 reconhece a ocupao tradicional, ou seja, as formas de uso que cada cultura indgena emprega ao definir o territrio como construo social, base fsica para a realizao da cultura, da maneira como, para citar um exemplo, o povo Guarani-Mby, habitante de vasta regio do Brasil meridional o concebe: espao, lugar, possibilitador da vida social, com caractersticas ecolgicas, histricas e mticas, relacionadas ao modo de ser guarani. DANTAS, Fernando Antonio de Carvalho. Relatrio de Identificao da terra indgena Guarani-Mby da Ilha da Cotinga. Curitiba: FUNAI, 1989. 31 Pode-se dizer, a partir da exegese dos pressupostos constitucionais, que terras indgenas so aquelas habitadas pelos povos indgenas, enquanto espao de vida, adequado s suas peculiaridades culturais e imprescindveis para sua reproduo fsica e cultural. Simbolizadas pela cultura, essas terras constituem verdadeiros territrios indgenas, porque orientados pelo evidente princpio que encerra a disposio constitucional, qual seja: a ocupao indgena definida a partir dos usos costumes e tradies de cada povo. Nesse sentido, afirma SOUZA FILHO que usos, costumes e tradies quer dizer direito, e, mais, direito consuetudinrio indgena.SOUZA FILHO. C. F. M., op. cit., p.134. 32 HERRERA FLORES, J., op. cit., p. 158. Texto original: [...] durante dcadas las reivindicaciones culturales de las minoras estuvieron absorbidas por estructuras ms generales que a medida que las protegan las homogeneizaban. (Traduo livre) 190 Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
No mesmo sentido e, do ponto de vista da teoria constitucional, afirma HBERLE que a proteo das minorias tnicas representa uma das formas prprias de diferenciao interna dos Estados constitucionais, para relativizar e docificar ou aplacar o mpeto do nacional. Entretanto, apesar de reconhecer a imposio homogeneizadora do modelo constitucional europeu, o jurista alemo, circunscrito ao seu contexto espacial e terico, preconiza que dita proteo deve cingir-se implementao de prticas educacionais tolerantes e respeitosas para com a dignidade do outro, a criao de ouvidores das minorias e a incluso de clusulas formais de proteo das minorias nas corporaes.33 Este no o sentido das reivindicaes por mudanas e, conseqen-temente, garantias dos direitos diferenciados que levam a cabo os povos indgenas em suas lutas por emancipao. As modificaes estruturais pelas quais lutam e anseiam no se limitam a posturas politicamente corretas, portanto, tolerantes, balces oficiais de lamento ou polticas de discriminao positiva a serem praticadas pelo Estado. As transformaes emancipatrias dizem respeito ao reconhecimento e efetividade de direitos, o que significa uma nova racionalidade34 no excludente, criadora de pensamentos e espaos de garantia do pluralismo social, cultural e jurdico. Por isso mesmo, o reconhecimento sem a efetividade das normas e as transformaes polticas e jurdicas que isto implica, no acabar com a opresso dos povos indgenas. A construo do espao institucional plural, no pode quedar-se no plano puramente formal; portanto, da regulao aos processos de emancipao, para que haja simetria na institucionalizao, esses procedimentos devem orientar-se pela participao democrtica dos povos indgenas, por meio do dilogo. O dilogo intercultural como proposta cognitiva, metodolgica, hermenutica, poltica e jurdica funda-se no pressuposto do pluralismo e da complexidade. Para se ter dilogo a condio bsica o reconhecimento das diferenas culturais dos sujeitos dialogantes,35 portanto, exige-se a superao das posturas universalistas. A transio resulta conflituosa, assim como conflituosa a sociedade multicultural, a sociedade complexa. Partindo do questionamento sobre a possibilidade de manter uma identidade plural sem romper a coeso social, DE LUCAS aponta duas sadas para evitar os equvocos que caracterizam a proposta multicultural: a primeira
33 HBERLE, Peter. Pluralismo y Constitucin: estudios de Teora Constitucional de la sociedad abierta. Madrid: Tecnos, 2002. p.123. 34 No sentido de transformao e renovao da filosofia que prope Ral Fornet-Betancourt, por meio da mudana de perspectiva, provocada pela necessidade de substituir os mtodos de anlise monoculturais, caractersticos da filosofia ocidental que geram problemas de relacionamento com outras formas culturais de pensar, no caso, as culturas das sociedades indgenas. O autor chama a ateno para a necessidade de a filosofia refletir o desafio do imaginrio indgena como ponto bsico de discusso sobre uma mudana de racionalidade, fundada na interculturalidade. FORNET-BETANCOURT, Ral. Transformacin intercultural de la filosofa. Bilbao: Descle de Brouwer, 2001. p.235-236. 35 No sentido gadameriano de compreenso da alteridade, reconhecimento e aceitao do outro. GADAMER, Hans George. Verdad y Mtodo. Salamanca: Ediciones Sgueme, 1977, p. 476.
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relacionada com o preconceito quase maniquesta que o uso ideolgico do termo provoca, ao imputar-lhe o carter de desestabilizador da democracia; por outro lado, a ingenuidade de que o multiculturalismo um fato presente que no ocasiona conflitos e, por isso mesmo, se constitui em modelo ideal para as sociedades contemporneas, no deixa de ser uma postura simplista.36 Deste modo, a proposio do multiculturalismo como paradigma para reger uma nova configurao do Estado e da sociedade brasileiros e a trama de relaes sociais complexas decorrentes da presena dos povos indgenas como sujeitos ativos e participativos ainda que muitas vozes se levantem contra a incompatibilidade normativa de pluralizao em decorrncia da falta de unidade cultural37 a entendemos como fator imprescindvel para uma mudana nos atuais modelos normativos de Estado, nao e direito nicos. Estes, enquanto conceitos absolutos fundados na racionalidade moderna ocidental excludente das diferenas, podem e devem ser relativizados. o desafio do futuro.
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36
DE LUCAS, Javier. La sociedad multicultural: problemas jurdicos y polticos. In: AON, Mara Jos et al. Derecho y sociedad. Valencia: Tirant de Blanch, 1998, p. 19-20. Veja-se, na nota 37 deste mesmo captulo, a posio de HERRERA FLORES, para quem as reivindicaes das minorias tnicas e culturais, durante muito tempo, estiveram represadas em funo da absoro homogeneizadora dos Estados nacionais. 37 Como, por exemplo, Giovanni Sartori. Para este autor, h uma incompatibilidade entre pluralismo democrtico e multiculturalismo porque entende que as diferenas culturais configuram comunidades fechadas e homogneas. SARTORI, Giovanni. La sociedad multitnica. Pluralismo, multiculturalismo e extranjeros. Madrid: Taurus, 2001. 192 Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
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NOES INTRODUTRIAS SOBRE O PLURALISMO JURDICO

Samia Saad Gallotti BONAVIDES*
Sumrio: 1. Consideraes iniciais. 2. Um mundo em transformao. 3. Aspectos da complexidade contempornea e a viso pluralista. 4. Pluralismo jurdico. 5. Consideraes finais.
Resumo: O artigo aborda o conceito de pluralismo jurdico a partir da noo que se tem em pases como o Brasil, apontando-o como uma forma de emancipao e dilogo dos oprimidos e espoliados. O movimento se consolida a partir da produo e aplicao de direitos advindos das prticas sociais comunitrias independentes de reconhecimento, pelos rgos ou agncias do Estado, mas ressalta com base em estudiosos do tema, que nossa cultura pluralista transita pela redefinio das relaes entre o poder centralizador de regulamentao do Estado e o esforo desafiador de auto-regulao.
Abstract: The article deals with the concept of juridical pluralism from the notion had in countries like Brazil, indicating it as an emancipating way and dialogue of the oppressed and spoiled. The movement consolidates since the production and application of rights resulting from the community social practices independent of recognition, by the organs and agencies of the State, but it points out, based on specialists of the theme, that our pluralist culture passes by the redefinition of the relationships between the centralizing power of regulation of the State and the challenging effort of self-regulation.
Palavras-chave: Regulao estatal. Complexidade. Pensamento jurdico tradicional. Pluralismo Jurdico.
Key-words: State regulation. Complexity. Traditional juridical thought. Juridical Pluralism.
* Mestra em Direito pelo Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da FUNDINOPI. Docente na mesma IES e Procuradora de Justia do Ministrio Pblico do Estado do Paran.
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1. Consideraes iniciais. Numa entrevista a um canal fechado de televiso um estudioso de uma Universidade norte-americana foi questionado por um reprter brasileiro sobre sua viso dos Estados Unidos em 50 anos, assim como num filme de fico cientfica, pensando em como estaria o pas com a maioria da populao falando espanhol. Ele contornou a resposta dizendo que os hispnicos mais jovens falavam ingls e preferiam se comunicar na lngua inglesa, mesmo utilizando o espanhol com os parentes, em casa, e que a tendncia seria a convivncia das lnguas e das culturas, sem necessariamente vir a se consolidar uma dominao cultural em razo do aumento da imigrao. Para ele at a poltica estabelecida, em relao imigrao nos Estados Unidos, tinha que ser revista, para diminuir o endurecimento da postura governamental contra o ingresso de mexicanos, cubanos e sul-americanos, porque, segundo ele, as pessoas efetivamente migram e o fazem hoje ainda mais, pela facilidade, no havendo como impedir isso, e que o problema no a migrao, mas a postura do imigrante, ou seja, quando ele age como algum que est de passagem para angariar um patrimnio com a finalidade manter em outro pas o restante da famlia, com vistas a retornar depois sua origem. Na impresso do entrevistado, isso no a regra, pois muitos buscam outros pases com a finalidade de adotar uma nova ptria, sendo esta uma tendncia mundial, pois aqueles que no esto bem nos seus pases, buscam lugares melhores para viver, desfrutar a vida, progredir, ter relacionamentos. Mas os novos imigrantes no podiam mais ter por princpio que possvel alcanar sucesso da forma como o alcanaram os que chegaram aos Estados Unidos, por exemplo, em tempos passados, pois agora tinham que se preparar, adquirir conhecimentos, o que equivale a dizer que tinham que passar pelas universidades, o que j estaria ocorrendo e isso traria uma integrao real, de forma que aqueles que procuram novo local para viver tenham condies de progredir e ser bem-sucedidos, tendo iguais oportunidades em relao aos cidados norte-americanos. Essas so questes importantes: o quanto nossa vida j mudou e o quanto ainda vai mudar neste cenrio irreversvel de globalizao, que segundo muitos tm repetido, ir transformar at o conceito de raa e tambm de cidadania, no sentido de que todos sero considerados cidados do mundo. E esse cenrio novo impe uma forma de lidar internamente com questes jurdicas e legais, que est imbricada com a contextualizao externa, diante da pluralidade cultural e normativa, decorrente da globalizao poltica e principalmente a econmica, que torna as naes interdependentes, aproximando os povos pela facilidade de locomoo e comunicao.
2. Um mundo em transformao. Os pases do primeiro mundo como os Estados Unidos, entre outros, lidam
com o pluralismo cultural e normativo, como forma de tentar diminuir a influncia de outras culturas, buscando acomodar a cultura do imigrante de forma a conviver com ela, sem que seu prprio espao seja modificado a ponto de se transformar. Na verdade, talvez estejam tentando construir uma convivncia, aprendendo a trabalhar com esse sincretismo, que intrnseco realidade sul-americana. Aqui no Brasil, por exemplo, e na esteira do que preconiza Wolkmer1 o pluralismo jurdico uma tentativa de emancipao, porque a experincia monista num cenrio de tanta diversidade aniquila as identidades de grupos que no esto e nem podem estar igualados em razo de questes histricas, cerceando as oportunidades de ascenso e incluso. Enquanto o fluxo de migrao pode no representar em pases de economia e sistema legal consolidados, uma ameaa de dominao, ao contrrio, em pases da economia perifrica, significou por muito tempo diversas espcies de explorao das riquezas, sem compromisso com o ser nativo e com seu espao geogrfico, suas condies econmicas e culturais, sua forma de ver e organizar o mundo, o que resultou num crescimento lento da organizao social, sem difundir de forma macia a educao formal e, portanto, sem possibilitar o acesso ao conhecimento. Nesse panorama aflitivo, temos uma sociedade extremamente carente de estrutura de sobrevivncia, qual imposta uma regulao que tem como princpio a igualdade de tratamento, ou seja, exige-se daquele que no teve acesso ao conhecimento, a mesma coisa que exigida dos que o obtiveram em nosso sistema formal. Se isso significa, do ponto de vista social, que muitos no conseguem ter sucesso e se realizar de forma satisfatria, de acordo com os padres da cultura ocidental, mais desastroso ainda o resultado do ponto de vista da teia legal, pois os mais fracos quando batem nela, param, enquanto os mais fortes conseguem rompla. Entretanto, j est claro quem so os mais fortes e quem so os mais fracos, e quantos so estes e quantos so aqueles, mas nada de substancialmente srio tem sido feito, ao menos de forma sistemtica, para vencer esta situao materialmente desigual e injusta. Enquanto se pensa, l fora, na incluso do estrangeiro que imigra - quer seja sincera ou no esta preocupao -, existe uma dificuldade imensa em buscar a incluso de uma boa parte dos brasileiros, por exemplo, em se falando de nosso pas. Na realidade parece que para a estrutura de poder institucionalizada, a perspectiva de estagnao ou grande dificuldade para lidar com esta questo, e dessa forma, grande parcela da populao brasileira permanece margem em sua prpria terra, privada daquilo que possibilita a realizao pessoal e que igualando os cidados nas oportunidades de trabalho, para serem bem-sucedidos, prsperos, felizes, autnomos e independentes, podendo fazer escolhas pessoais.
Pluralismo jurdico. Fundamentos de uma nova cultura no direito. 197
Nossos problemas so iguais a grande parte do planeta: vida complexa, pobreza, insatisfao, devastao ambiental com a perda das reservas naturais de gua, combustvel, florestas, dificuldade de acesso educao formal, economia desestabilizada, mercado instvel, injustias de todas as ordens e panorama poltico conturbado pela crise das instituies, gerando uma ausncia generalizada de credibilidade. O que difere, pas a pas, so os percentuais aqui e ali diferentes. Nuns h mais pobreza, mais insatisfao, mais injustia, em outros mais complexidade, mais devastao e problemas de mercado, e assim por diante. Ao mesmo tempo somos literalmente afogados pela cincia, tcnica, indstria e capitalismo, os quatro motores associados e, ao mesmo tempo, descontrolados, no dizer de Edgar MORIN2, o qual ainda salienta que a globalizao pode ser vista como a ltima fase de uma planetarizao tecno-econmica. Ainda segundo MORIN, no texto j referido, o
problema da pobreza mal avaliado, em termos de renda: , sobretudo de injustia, que sofrem os pobres, que esto desarmados para fazer frente desnutrio e s doenas, assim como so carentes de respeito e considerao. O problema dos carentes sua impotncia diante do desprezo, da ignorncia e dos golpes do destino.
Seria ento necessria uma poltica da humanidade, como ele denomina, para constituir, proteger e controlar os bens planetrios comuns, o que incluiria o controle da gua, suas retenes e seus desvios, e tambm o controle das jazidas petrolferas, alm de uma poltica de justia para todos aqueles que, no ocidentais, tivessem negados os direitos reconhecidos pelo Ocidente para ele prprio. E pontua ele, no mesmo artigo:
A poltica da civilizao teria por misso desenvolver o melhor da civilizao ocidental, rejeitar o pior dela e operar uma simbiose de civilizaes integrando as contribuies fundamentais do Oriente e do Sul. Essa poltica de civilizao seria necessria para o prprio Ocidente. Este sofre, cada vez mais, do domnio do clculo, da tcnica do lucro sobre todos os aspectos da vida humana, do domnio da quantidade sobre a qualidade, da degradao da qualidade de vida nas megalpoles e da desertificao da zona rural, utilizada pela agricultura e a pecuria industriais que j produziram vrias catstrofes alimentares.
Por uma globalizao plural, artigo publicado no jornal Folha de So Paulo em 2002. Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
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certo, diante disso tudo que a mudana radical do mundo, causa mais impacto em pases que, como o nosso, no completaram o ciclo de implementao do Estado Social, eis que existe a dvida social para ser resgatada.
3. Aspectos da complexidade contempornea e a viso pluralista. A vida problemtica, catica e confusa torna tudo muito complexo, o que dificulta anlises e construes tericas, diante da profuso e relacionamento extremado de questes, e no se pode utilizar o raciocnio cartesiano, e da, deve ser buscada uma nova forma de integrar o pensamento. Edgar MORIN3 salienta que no se pode conceber a complexidade como o inimigo da ordem e da clareza e, nessas condies, a complexidade aparece como uma procura viciosa da obscuridade. Antes, para ele, trata-se de um esforo para conceber um incontornvel desafio que o real lana nossa mente. No h como confundir a complexidade com a completude, segundo adverte MORIN, pois se trata de problema ligado incompletude do conhecimento. O pensamento complexo, segundo ele, tenta dar conta daquilo que o pensamento mutilante se desfaz, excluindo o que chama de simplificadores, ento o pensamento complexo se posta contra a mutilao. Diz ele:
De fato, a aspirao complexidade tende para o conhecimento multidimensional. Ela no quer dar todas as informaes sobre um fenmeno estudado, mas respeitar suas diversas dimenses: assim como acabei de dizer, no devemos esquecer que o homem um ser biolgico-sociocultural, e que os fenmenos sociais so, ao mesmo tempo, econmicos, culturais, psicolgicos etc. Dito isto, ao aspirar a multidimensionalidade, o pensamento complexo comporta em seu interior um princpio de incompletude e de incerteza4.
E ressalta ainda que, por muito tempo,
muitos acreditaram, e talvez ainda acreditem, que o erro das cincias humanas e sociais era o de no poder se livrar da complexidade aparente dos fenmenos humanos para se elevar dignidade das cincias naturais que faziam leis simples, princpios simples e conseguiam que, nas suas concepes, reinasse a ordem do determinismo. Atualmente, vemos que
3 4
Cincia com conscincia, p. 176. ibidem, p. 176-177. 199
existe uma crise da explicao simples nas cincias biolgicas e fsicas: desde ento, o que parecia ser resduo no cientfico das cincias humanas, a incerteza, a desordem, a contradio, a pluralidade, a complicao etc., faz parte de uma problemtica geral do conhecimento cientfico5.
nesse ponto que se pode comear a compreender utilidade da viso pluralista no campo jurdico, e de contextualiz-la nos pases de formao como a sul-americana. Nossa histria diferente e nossas experincias tambm so diferentes. O sincretismo de raas e culturas que intrnseco a nossa condio histrica, nos legou uma vivncia muito rica para analisar e conhecer, no que tange s diferenas e diversidades, mas as influncias externas nos fizeram olhar pouco para ns mesmos, porque ora estivemos preocupados com a independncia, ora com a expulso dos exploradores, ora passamos tempo negociando com eles, para aceitar regras e imposies que nos mantinham fragmentados e fracos e no unidos para ficarmos fortes. Aceitamos tudo, at padres de regulao, editamos nossa legislao a partir de modelos que no se adequavam a nossa realidade, importando frmulas punitivas, e por isso passamos a regular as relaes entre as pessoas como se elas estivessem em condies iguais de tratamento, e tambm a punir as pessoas nas mesmas circunstncias, aprofundando o fosso das injustias sociais. Por certo que em determinado momento iramos ter que parar para olhar para ns mesmos e passar a dialogar com as nossas diversidades, sob pena delas passarem a ser um extremo incmodo e um grande problema para ser resolvido (o que veio a acontecer). Ento surgiriam, como surgiram os debates sobre as questes nunca resolvidas. Na verdade estamos agora no momento posterior ao choque que resultou da utilizao de conceitos bsicos, linguagem e modo de pensar, inadequados para descrever fenmenos que se inserem em contexto diferenciado. Entretanto, sem dar trgua, o fenmeno da globalizao passou a exigir padres tambm diferentes de relacionamento externo, o que refora a necessidade de discutir o papel do Estado-nao, os direitos fundamentais do indivduo e a prpria organizao social. Na verdade preciso ter a compreenso do alcance e da velocidade do processo de diferenciao scio-econmica que conduz formao de esferas e nveis diversificados, especializados e interdependentes, forando concluir-se que os diferentes sistemas ou subsistemas tendem a definir suas prprias condies de operao, a partir de racionalidades prprias, bem como cdigos comunicativos, o que tem por fim neutralizar eventuais interferncias de outros subsistemas em sua configurao interna6.
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loc. cit. Ver a respeito FARIA, Jos Eduardo, Estado sociedade e direito. Estado, mercado e justia na reestruturao capitalista. In:Qual o futuro dos direitos? p. 66. Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
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So subsistemas funcionalmente autnomos, e da ocorre uma ampliao extraordinria da complexidade do sistema jurdico, com os naturais complicadores, bem compreendidos por quem transita no espao jurdico e normativo: a primeira dificuldade acontece no trabalho de produo normativa dos legisladores, os quais, segundo FARIA7, so colocados frente ao desafio de ter de neutralizar, por meio de regras gerais e abstratas, bem como mecanismos processuais rgidos e hierarquizados, as presses, as tenses e os conflitos decorrentes dos vnculos pluridimensionais entre os diversos mbitos e nveis estatais; alm disso, a legislao editada, fica condicionada aceitao pelos distintos sistemas que deveria disciplinar, enquadrar, regular e controlar. Ento se questiona a prpria regulao legal e o papel das instituies encarregadas de sua aplicao aos casos concretos. Este , alis, um questionamento recorrente na obra de FARIA, e de todos que analisam, numa perspectiva crtica, o futuro do Direito em face da necessria implementao da cidadania no Brasil, por exemplo, que comporte as diversidade, como tambm nos outros pases situados no crculo das economias perifricas. A importncia disso tudo seria menor, se socialmente houvesse equilbrio e ausncia de nichos, em situao que pudesse ser afirmada a efetivao dos direitos fundamentais, o que no ocorre, por ora. Nesse panorama, FARIA perpassa o terreno nebuloso de uma governabilidade pouco articulada socialmente, em razo das complexas tramas de interesses e poderes constitudas pelos agentes econmicos, que levam os governos a perder as capacidades de esgotar os recursos tributrios da economia interna, bem como de planejar o futuro de forma estratgica, estabelecendo objetivos de longo prazo e garantindo as condies fsicas mnimas indispensveis a qualquer projeto de crescimento, promovendo a justia pela ao fiscal e assegurando as bases fundamentais de sua legitimao, esvaziando, no plano poltico, as instituies democrticas participativas organizadas em bases nacionais. Mas no s isto acontece, de acordo com as ponderaes de FARIA, pois,
como as fronteiras territoriais circunscrevem a base na qual os indivduos so includos ou excludos na participao das decises que afetam suas vidas, sua crescente porosidade e perda de importncia tambm pem em xeque as liberdades pblicas e os direitos fundamentais. Em matria social, alm disso, a distncia entre o que o Estado tem condies de fazer e o que realmente deveria fazer ganha feies assustadoras.
ibidem, p. 66-67. 201
Incluem-se, ainda segundo ele, neste mbito de limitaes, a reduo da jurisdio do Estado, com diminuio da sua eficcia, na mesma proporo em que a interdependncia e as interaes globais se aprofundam e se intensificam. Assim, quanto maior a velocidade de toda a rede que se forma e que constrange o poder nacional, mais o direito positivo e os tribunais revelam-se incapazes de superar seus dficits de funcionalidade e rendimento, sendo, por esse motivo, atravessados no seu papel de garantidor de controle da legalidade por justias paralelas e normatividades justapostas8. Mas, como bem pontua FARIA, o Estado no pode abandonar a regulao, sob pena de pr em risco a estabilidade do regime de acumulao e a base institucional necessria tanto ao funcionamento da economia quanto manuteno da coeso social, sendo obrigado a recorrer a conceitos jurdicos indeterminados, a dispositivos legais de carter programtico e a normas com textura e tipologia abertas, o que descaracteriza os tradicionais papis exercidos pelos princpios de direito para a resoluo dos casos difceis9.
4. O pluralismo jurdico. nessa perspectiva de entendimento que se impe a tarefa de pensar e transformar a ordem existente de modo a ter presente que a estrutura social atravessada pela coexistncia conflitual e pelo pluralismo de normas jurdicas geradas pela diviso de classes entre dominantes e dominados, como bem salienta Antonio Carlos WOLKMER10, buscando corroborar a idia de que atravs do pluralismo jurdico insurgente no-estatal que se tenta dignificar o Direito dos oprimidos e dos espoliados. Ele reporta-se ao pensamento de Roberto LYRA FILHO11, salientando que este pensador incorpora premissas pluralistas em sua anlise dialtica da sociedade e do Direito, advogando um projeto jurdico alternativo, capaz de captar uma estrutura social classista, marcada por situaes conflituais e ordenamentos jurdicos plurais. Segundo LYRA FILHO, citado por WOLKMER, a principal inverso que se produz no pensamento jurdico tradicional tomar as normas como Direito e, depois, definir o Direito pelas normas, limitando estas s normas do Estado e da classe e grupos que o dominam12. Tambm acentua WOLKMER que, assim,
o Direito no mais refletir com exclusividade a superestrutura normativa do moderno sistema de dominao estatal, mas solidificar o processo
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ibidem, p. 71. op. cit., p. 76-77. Pluralismo jurdico. Fundamentos de uma nova cultura no direito, p. 190. 11 LYRA FILHO, Roberto. O que direito. 12 O que direito, p. 118-119.
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normativo de base estrutural, produzido pelas cises classistas e pela resistncia dos grupos menos favorecidos13.
Torna-se, segundo o entendimento que foi sendo desenvolvido, prioritrio articular o pluralismo jurdico com os movimentos sociais de libertao, perfazendo uma conjuno histrica que, segundo Luiz Fernando COELHO, leva a reconhecer no s a conquista dos espaos normativos pela organizao social dos oprimidos, como, sobretudo, a expanso de uma produo jurdica autnoma de grupos microssociais oprimidos, mas ascendentes (...)14. No que concerne prpria conceituao do que pluralismo jurdico, dentro da perspectiva de possibilidades e limites, acentua WOLKMER que diante da existncia de mltiplos fenmenos de pluralismo legal, torna-se inapropriado e incorreto estabelecer um nico conceito do tema em discusso15. Como objetivo, salienta que
pluralismo jurdico pode consistir na globalidade do direito de uma dada sociedade, possibilidade no muito freqente, ou to-somente num nico ou em alguns ramos do Direito, hiptese mais comum. Pode-se ainda consignar que sua inteno no est em negar ou minimizar o Direito estatal, mas em reconhecer que este apenas uma das muitas formas jurdicas que podem existir na sociedade. Deste modo, o pluralismo legal cobre no s prticas independentes e semi-autnomas, com relao ao poder estatal, como tambm prticas normativas oficiais/formais e prticas no-oficiais/ informais. A pluralidade envolve a coexistncia de ordens jurdicas distintas que define ou no relaes entre si. O pluralismo pode ter como meta prticas normativas autnomas e autnticas geradas por diferentes foras sociais ou manifestaes legais plurais e complementares, reconhecidas, incorporadas e controladas pelo Estado. Naturalmente que o pluralismo jurdico tem o mrito de demonstrar de modo abrangente, de um lado a fora e a autenticidade prtico-terico de mltiplas manifestaes normativas no-estatais originadas dos mais diferentes setores da estrutura societria, de outro, a revelao de toda uma rica produo legal informal e insurgente a partir de condies materiais, lutas sociais e contradies classistas ou interclassistas. Num determinado espao social perifrico marcado por conflitos, privaes, necessidades fundamentais e reivindicaes, o pluralismo jurdico pode ter como objetivo a denncia, a contestao, a ruptura e a implementao de novos Direitos16
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Pluralismo jurdico, p. 190. ibidem , p. 290-292, apud WOLKMER, p. 192. 15 Pluralismo jurdico, p.192. 16 op. cit., p. 198-199. Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi 203
H uma complexidade dinmica nesta desregulamentao estatal/regulao societria, consoante afirma WOLKMER17, o que redunda em um processo de descentralizao e de afastamento paulatino do Estado como locus privilegiado de fazer justia. Mas se assim ocorre nos pases de globalizao do Capitalismo avanado, no a mesma coisa que se verifica na cultura jurdica informal latinoamericana e particularmente a brasileira. Aqui, nossa cultura pluralista, como acentua WOLKMER, no campo da criao das normas e da resoluo dos conflitos, transita pela redefinio das relaes entre o poder centralizador de regulamentao do Estado e o esforo desafiador de auto-regulao dos movimentos sociais, grupos voluntrios e associaes profissionais. E ele ainda pontua, com propriedade, que na historicidade estrutural brasileira existe a presena forte do Estado, e ento, qualquer proposta que envolva cultura jurdica informal implica no reexame desmistificador da cultura poltica autoritria, centralizadora e dependente, toda vinculada constante presena do Estado18. Aqui, portanto, a cultura jurdica alternativa vem sendo construda a partir da interao com o ordenamento jurdico estatal19. Tambm faz questo de acentuar os movimentos que envolvem direitos plurais informais, com mais legitimidade que o direito estatal, os quais podem ser comprovados e se consolidaram em nossa sociedade, sendo provenientes de sujeitos coletivos e segmentos populares, constituindo-se uma realidade que no possvel negar, e est a para demonstrar a produo e aplicao de direitos advindos das prticas sociais comunitrias, independentes de reconhecimento pelos rgos ou agncias do Estado. Esto no seio da prpria comunidade, independentemente do Judicirio, das Assemblias Legislativas ou escolas de Direito. So os movimentos dos sem-terra, dos que lutam pela moradia, os sindicais etc, aflorando um novo saber e uma nova cultura, que vem das prticas sociais, passando a dialeticamente orientar a ao libertadora dos tais corpos intermedirios semi-autnomos20. Citando Wilson Ramos Filho, WOLKMER transcreve que a grande novidade que toda esta riqueza de manifestaes normativas no-estatais, justamente est no carter emancipatrio da opo, ou seja, tanto se pode usar o Direito estatal no interesse das classes populares, quanto valorizar o Direito alternativo que produzido pelas mesmas21.
WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo jurdico, p.296. loc. cit. Ver tambm WOLKMER, Antonio Carlos. Histria do direito no Brasil, e, LOPES, Jos Reinaldo Lima. As instituies e a cultura jurdica Brasil sculo XIX. In: O Direito na histria: lies introdutrias. 19 op. cit., p. 297. 20 ibidem , p. 297-298. 21 RAMOS FILHO, Wilson. Direito alternativo e cidadania operria. In: ARRUDA Jr., Edmundo Lima (Org.). Lies de direito alternativo, p. 157.
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Segundo Edmundo Lima de ARRUDA JNIOR22, o pluralismo jurdico tanto fruto, nas sociedades perifricas, de dois movimentos contraditrios23, como vem tona em conseqncia dos processos estruturais de difcil convergncia para uma racionalizao jurdica, nos termos modernos, que resulta do colonialismo, das dependncias e da marginalizao24. Na base, portanto, ele serviria para explicitar a promessa de modernidade fracassada, e , destarte, uma afirmao da modernidade e no rejeio a ela, por bvio. ARRUDA JNIOR insiste que o pluralismo jurdico visa, de certa forma, a realizao objetiva das carncias de seus protagonistas, que so os excludos, embora conviva com a desconfiana nas instituies jurdicas e tambm nos profissionais do direito. Convive com o capitalismo e suas pautas so feitas da reivindicao sob a orientao da modernidade, com base, portanto, na solidariedade, luta por dignidade e emancipao, liberdade e igualdade reais, apesar da relao conflituosa com as instituies modernas s quais no mostra se filiar25. Embora tecendo crticas, o mesmo autor, a algumas posies definidoras do pluralismo jurdico e a abrangncia do contedo delas, diante do fato de ser a sociedade industrial marcada pela diferenciao funcional, admite ele, que o pluralismo, tanto jurdico como poltico inevitvel, fazendo parte desse processo cada vez mais complexo. Alm disso, mostra-se compatvel com o projeto da modernidade. Entretanto, o que ele visa formular so os limites da interpretao de quanto o movimento exprime uma nova racionalidade prtica, exemplificando como os movimentos dos sem terra, dos sem teto, minorias tnicas e sexuais, que no exprimiriam racionalidades prticas em confronto com os princpios normativos modernos, mas sim, estariam vinculados realizao desses princpios26. Finaliza o captulo, citando Leandro KONDER27, o qual explica que o terreno onde a assimilao do pluralismo poder vir a ser comprovada no ser o terreno do discurso, mas o da criao prtica de condies nas quais os socialistas venham a se capacitar para a construo de uma cidadania democrtica28. A sada, como sinalizada por Jos Eduardo FARIA29, que uma vez verificada a crise do Estado intervencionista e de seu instrumental jurdico, existe necessidade de uma nova racionalidade legal, que surge a partir da conscientizao entre todos (legisladores, lderes empresariais e trabalhistas).
ARRUDA JNIOR, Edmundo Lima de. Direito moderno e mudana social. a) por fora de fatores externos seculares que so estruturalmente impeditivos de realizao da modernidade jurdica; b) por decorrncia da presso de projetos autnomos de coletividades jurdicas (base das novas juridicidades), op. cit., p. 126. 24 ibidem , p. 127. 25 ibidem , p. 129-130. 26 ibidem , p. 138-139. 27 O futuro da filosofia da prxis. O pensamento de Marx no sculo XXI, p. 135, apud ARRUDA JNIOR, Edmundo de, Direito moderno e mudana social. 28 Ver:HERKENKOFF,Joo Batista,Direito e utopia,e MORAIS,Regis de. Sociologia jurdica contempornea. 29 FARIA, Jos Eduardo. A inflao legislativa e a crise do Estado no Brasil.
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Ocorre que as relaes sociais esto complexas e o mecanismo de resoluo das questes, dos conflitos etc, no deve seguir a mesma lgica do raciocnio de sempre e nem da mesma forma, por existir profuso de fatores e conexes, que s podem ser suplantadas via intermediao criativa e original, de todos os envolvidos. Diz ele, ainda, que tal racionalidade implica numa legislao mais pragmtica, que renuncie regulao excessiva dos processos sociais, pois mais voltada a resultados concretos, atenta consolidao das diferentes formas de legalidade forjadas e desenvolvidas no interior dos vrios subsistemas sociais. Se o Brasil, como ressalta FARIA, no mesmo texto ora analisado, j rompeu com a tradicional concepo piramidal do seu sistema jurdico aquele da ordem unitria que exclui a contradio e a descontinuidade, como um conjunto de normas hierarquizadas e interdependentes a nova maneira de repensar o direito j se justifica no Brasil.
Consideraes finais Quem esteja agindo no espao social sem ter esta viso geral sobre as questes abordadas, o que implica uma certa conscientizao e politizao, desviase da tica material ou de contedo, a tica social, a tica da libertao, vinculada ao atendimento e ateno do Estado e da sociedade para com as pessoas, arrancando conceitos do prisma puramente subjetivo e abstrato, trazendo-os para a realidade concreta dos direitos. possvel antever que, se as instituies pblicas, as organizaes sociais e a prpria sociedade no visualizarem os canais paralelos ao aparato tcnico oficial de controle e regulamentao, podero sucumbir crise paradigmtica que atinge a todos, como resultado do aparecimento de novos, complexos e diferentes problemas da sociedade contempornea. Assim, abre-se um campo imenso para a reflexo sobre o pluralismo jurdico, que pode tanto ser estudado sob o prisma de um movimento articulado para produzir determinado resultado, como tambm se mostra um caminho para aes mais efetivas e criativas no seio social, reconhecendo as dimenses poltica e jurdica da prtica pluralista, no sentido de viabilizar a reordenao do espao pblico pela implementao de uma poltica e aes democrticas que direcionem e, ao mesmo tempo, reproduzam um espao comunitrio descentralizado e participativo. O pluralismo jurdico , na linha da reflexo de Wolkmer, um aspecto desse dilogo da diferena e da diversidade, dentro da sociedade, cujo aspecto principal o da insurgncia, cuja finalidade dignificar o Direito dos oprimidos e dos espoliados.
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Referncias ARRUDA JNIOR, Edmundo Lima de. Direito moderno e mudana social. Ensaios de sociologia jurdica. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. ______(org.). Lies de direito alternativo. So Paulo: Acadmica, 1991. FARIA, Jos Eduardo; KUNTZ, Rolf. Qual o futuro dos direitos? Estado, mercado e justia na reestruturao capitalista.So Paulo: Editora Max Limonad. 2002. ______A inflao legislativa e a crise do Estado no Brasil. In: Revista Direito, Estado e Sociedade. Disponvel na Internet. URL: http://www.puc-rio.br. ______Para onde vai o direito? A figura dos excludos comea a aparecer tambm no plano jurdico. In: O Estado de So Paulo, dia 15.08.1997. HERKENKOFF, Joo Batista, Direito e utopia, 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. LYRA FILHO, Roberto. O que Direito. Coleo Primeiros Passos. Braslia: Editora Brasiliense, 5 ed., 1985. LOPES, Jos Reinaldo Lima. As instituies e a cultura jurdica Brasil sculo XIX. In: O Direito na histria: lies introdutrias. So Paulo: Max Limonad, 2000. pp. 311-366. MORIN, Edgar. Cincia com conscincia. Trad. de Maria D. Alexandra e Maria Alice Sampaio Dria. 4 ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2000. ______Por uma globalizao plural. Artigo publicado no jornal Folha de So Paulo, caderno FOLHAmundo, domingo dia 31 de maro de 2002. WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo jurdico: fundamentos de uma nova cultura no Direito. So Paulo: Alfa Omega, 1997. _______Histria do direito no Brasil. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
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CARACTERSTICA DE DIREITO OU INTERESSE DIFUSO DA SEGURANA PBLICA

Valter Foleto SANTIN*
Sumrio: 1. Introduo; 2. Justificativa; 3. Concluses; Referncias.
Resumo: O artigo trata da caracterstica de direito ou interesse difuso da segurana pblica, da possibilidade de controle por ao civil pblica e legitimidade do Ministrio Pblico.
Abstract: The article is about the right characteristic or diffuse interest of the public safety, of the control possibility for public civil action and legitimacy of the Public Ministry.
Palavras-chaves: Segurana pblica; Direito ou interesse difuso; Controle; Ao civil pblica; Ministrio Pblico.
Key-words: Public safety; Right or diffuse interest; Control; Public civil action; Public ministry.
1. Introduo A segurana pblica um dos problemas mais agudos de nossa sociedade atual, mas o Estado e a sociedade no lhe davam a devida importncia, provavelmente porque a maioria das vtimas era annima e desconhecida dos meios de comunicao.
O interesse pelo tema tem aumentado de forma significativa, devido ao maior espao de divulgao por parte da mdia e ateno dos polticos, principalmente depois das mortes dos prefeitos de Campinas (Antonio da Costa Santos, o Toninho do PT) e de Santo Andr (Celso Daniel) e do reprter Tim Lopes, da Rede Globo de
Promotor de Justia de So Paulo, Mestre e Doutor em Processo pela FADUSP. Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
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Televiso, e dos seqestros do publicitrio Washington Olivetto e do comunicador Silvio Santos e sua filha, nos anos de 2001 e 2002. Todos os dias os jornais, emissoras de rdio e televiso e outros meios de comunicao noticiam crimes graves, em nmeros sempre crescentes, mostrando o estgio avanado da criminalidade e a sua influncia nefasta na vida da populao, fase que comea a afetar diretamente a vida de agentes pblicos encarregados do combate criminalidade, como o promotor de justia Francisco Jos Lins do Rego Santos, de Belo Horizonte, Minas Gerais, em 2002, e os juzes de direito Antonio Jos Machado Dias, de Presidente Prudente, interior de So Paulo, e Alexandre Martins de Castro Filho, de Vitria, no Esprito Santo, em 2003, mortos em razo do exerccio da funo, por assassinos ligados ao crime organizado. O clima de insegurana pblica afeta o pas inteiro, especialmente as cidades grandes, colocando em destaque a segurana pblica e proporcionando campo frtil para a discusso dos mecanismos pblicos de combate criminalidade, principalmente sobre a eficincia e adequao das atividades pblicas de preveno de crimes. O quadro atual gerou campo frtil para a criao de um novo ndice, o chamado ndice do Medo, destinado a aferir a sensao de medo da populao, numa escala de 0 a 100 pontos, em pesquisa semestral da Fundao Getlio Vargas. Na pesquisa de novembro de 2002, So Paulo, Salvador e Porto Alegre obtiveram 62 de pontuao. Nas cidades com 30 mil habitantes a pontuao media de 35 pontos; nas de mais de 10 mil habitantes, 56; nas mais de 800 mil, o ndice chega a 59. A mdia nacional de 48 pontos.1 O Estado no atua de forma adequada no combate criminalidade e o anseio popular clama pela diminuio dos elevados ndices de criminalidade, que afetam diretamente a vida das pessoas. A criminalidade no esttica, fato que pressupe a necessidade de dinamismo na fixao e alterao da poltica de segurana pblica e o seu plano de ao, para a efetiva prestao de servio de preveno e combate das prticas delituosas. O assunto segurana pblica pouco estudado pela doutrina e necessita de uma maior ateno, principalmente para retirar as barreiras da possibilidade de judicializao do tema. Tenho me dedicado ao tema2 e nesta oportunidade ser abordada a natureza jurdica da segurana pblica, importante para verificao das medidas judiciais cabveis para a reparao das falhas, a ao cabvel e a legitimidade ativa, com a observao de que o objeto deste estudo restrito.3
1 Sobre o assunto, vide Brbara Souza e Luciana Garbin, SP, Salvador e Porto Alegre: recorde de medo, O Estado de So Paulo, 04.8.02, Cidades, p. C5. Tambm: http://www.cpdoc.fgv.br/comum/htm/. 2 Santin, O Ministrio Pblico na investigao criminal , p. 217-220; A participao do Ministrio Pblico e do cidado na poltica de segurana pblica, p. 1-8; Controle judicial da eficincia dos servios de segurana pblica na preveno e represso ao crime, passim. 3 Os argumentos constantes deste trabalho foram desenvolvidos nas minhas obras referidas, especialmente na tese de doutorado Controle judicial da eficincia dos servios de segurana pblica na preveno e represso ao crime .
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2. Justificativa A ineficincia do sistema de preveno pblica da criminalidade visvel, pelo crescimento dos ndices de crimes e da sensao de insegurana. A diminuio da eficincia tem inmeras causas sociais e relao com o grau de atuao estatal, podendo ser indicado o insuficiente nmero de homens no policiamento preventivo4, da incapacidade de combate adequado do crime5, do sentimento de impunidade e omisso do Estado no controle da violncia.6 O aumento da violncia tambm decorreria do conflito social.7 A abordagem do tema tem ligao direta com a realidade, plena aderncia ao momento histrico brasileiro, em que a violncia e o descontrole da criminalidade afetam a todos, do operrio ao agente poltico, da pessoa simples mais culta, tanto no ambiente da periferia como dos jardins, das favelas aos condomnios luxuosos. No mais possvel ficar alheio discusso sobre segurana pblica, sendo necessrio o mundo do Direito proporcionar solues objetivas, que vo alm de questes filosficas. A dificuldade no debate da matria de segurana pblica aumenta pela necessidade da eficincia, um servio com bom resultado, algo a agregar segurana pblica como qualificativo das diretrizes governamentais, pela exigncia de especial grau de servio, no qualquer servio de segurana pblica (arts. 37, caput, e 144, 7, da Constituio Federal). Pela sucesso de fatos na sociedade a eficincia da segurana pblica transformou-se num valor social importante, com necessidade de interveno forte do legislador no trabalho normativo, em que a realidade da sociedade tem importncia determinante no surgimento de situao que gere a necessidade de normatizao de valores considerados essenciais para a melhoria da vida comunitria, dentro de um mundo da cultura e na formao do Direito, na relao entre fato, valor e norma, da teoria tridimensional do direito de Miguel Reale.8 Pela importncia da segurana pblica, considerada dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, destinada preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio (art. 144, caput, da Constituio Federal), com determinao do constituinte para a organizao e o funcionamento dos rgos responsveis pela segurana pblica, de maneira a garantir a eficincia de suas atividades (7), necessria a definio da sua natureza jurdica, se direito individual, coletivo ou difuso. Anteriormente, j me referi superficialmente caracterstica de direito coletivo ou difuso segurana pblica, para permitir a atuao do Ministrio Pblico e a promoo da ao civil pblica, em virtude da quantidade e qualidade
4 Em So Paulo, em 1999, a cada turno, a cidade era patrulhada por 4 mil homens, embora existissem 27 mil policiais para esse servio (Os planos e os crimes). Em Pernambuco, o aumento do efetivo policial nas ruas e os novos veculos para a segurana pblica teriam relao com a reduo dos ndices de assassinatos no Estado, segundo a diretora da Secretaria da Defesa Social de Pernambuco, Maria Gorete Queiroz (Fbio Guibu, Impunidade estimula crimes em PE, diz ONG, Folha de S. Paulo, 15.08.99, p. 3-1). 5 Jos Numanne, O benefcio da ignorncia, O Estado de S. Paulo, 18.08.99, p. A2. 6 A impunidade e a omisso do Estado seriam os principais fatores de estmulo ao crime na Grande Recife, segundo aponta o Gabinete de Assessoria Jurdica s Organizaes Populares (Fbio Guibu, op. cit.). 7 O Estado diante da violncia, Folha de S. Paulo, 18.08.99, p. 1-3. 8 Filosofia do Direito, Saraiva, passim.
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dos servios de segurana pblica cuidarem-se de assuntos de evidente interesse coletivo ou difuso 9, sendo adequada a retomada do tema, desenvolvimento complementar e maior definio jurdica.10 A complexidade dos valores protegidos pela segurana pblica (ordem pblica e incolumidade das pessoas e do patrimnio) indica a presena de caractersticas comuns a vrias das classificaes jurdicas dos direitos ou interesses, porque pode dizer respeito a direito individual (patrimnio pessoal e incolumidade prpria) ou a interesse coletivo (patrimnio de um grupo de pessoas, como os poupadores ou muturios de uma cooperativa de crdito, e incolumidade de uma classe ou grupo de pessoas, como os policiais) ou a interesse difuso (a manuteno da ordem pblica, a proteo da propriedade privada dos proprietrios de bens em geral e a incolumidade do cidado). O ser humano tem interesse de viver em ambiente social ordeiro e que a sua vida, sade e patrimnio sejam respeitados pelos semelhantes e pelo Estado. Entretanto, h uma predominncia do interesse difuso de que estes valores sejam preservados em relao ao indivduo, ao grupo e todas as pessoas em geral, para a manuteno do equilbrio da sociedade e da ordem pblica, que podem ser alteradas e provocar um retorno ao sistema de autotutela, sob o imprio da lei do mais forte, em substituio disciplina e soluo dos conflitos por meio do Direito e das instituies pblicas. Acrescente-se que h valores que so individuais indisponveis como os direitos vida, sade fsica e mental, educao, liberdade, mas tambm so considerados direitos difusos. Note-se que todos tm interesse na disseminao e manuteno dos referidos valores no seio da sociedade, de inegvel natureza transindividual, porque vai alm do indivduo e do seu interesse pessoal, dando mostras da caracterstica de indivisibilidade do direito, cuja titularidade dispersa pela sociedade, conferida a pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato (art. 81, nico, I, do Cdigo de Defesa do Consumidor). Ademais, os interesses difusos esto inseridos numa concepo de sociedade contempornea ou ps-moderna, marcada pelo fenmeno de massa, que pressupe uma maior dimenso de produo, consumo, trabalho e comrcio, dano patrimonial ou ambiental e de problemas decorrentes do crescimento descontrolado das cidades. Mauro Cappelletti considera que os aspectos negativos aparecem em contraposio aos aspectos positivos da modernidade, atingindo massas de pessoas, como as leses aos consumidores, ao meio ambiente, minoria racial, aos ancies, aos jovens, exigncia tributria indevida. Com o surgimento dos problemas sociais, observa Cappelletti que o direito logo deve intervir, deve tratar de resolv-lo, ou de colaborar na resoluo do mesmo, por se cuidar de direito realista, no um direito abstrato,
Santin, A participao do Ministrio Pblico e do cidado na poltica de segurana pblica, p. 1-8; O Ministrio Pblico na investigao criminal , p. 218. Em estudo recente J.E. Carreira Alvim considerou como difuso o direito segurana pblica (Ao civil pblica e o direito difuso segurana pblica, Informativo Incijur, janeiro/2003, n 42, p. 1-5).
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dogmtico, direito das nuvens.11 Na direo destes argumentos sociais, jurdicos e reais, parece-me que o direito segurana pblica tem caracterstica predominante de direito ou interesse difuso, por ser de natureza transindividual, indivisvel, de titularidade dispersa entre pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato no interesse geral de recebimento de proteo fornecida pelo Estado na preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio. A condio de interesse difuso proporciona a possibilidade de atuao do Ministrio Pblico no assunto, seja administrativamente, por contatos entre rgos ou pelo inqurito civil, ou judicialmente, por meio de ao civil pblica (art. 89, III, Constituio Federal). A segurana direito social (art. 6, CF), includo no rol dos interesses sociais defendidos pelo Ministrio Pblico (art. 87, caput, CF). A participao na fixao da poltica de segurana pblica deve fazer parte da poltica institucional do Ministrio Pblico, devendo o rgo de acusao ser ouvido pelo Executivo e cobrar providncias e medidas efetivas para diminuir a criminalidade e proporcionar maior segurana populao, mesmo porque h previso legal permitindo instituio no mnimo sugerir ao Poder competente a adoo de medidas destinadas preveno e controle da criminalidade (art. 6, XVIII, letra b, da Lei Complementar Federal 75/93, art. 26, VII, da Lei 8.625/93, e art. 104, VI, Lei Compl. Estadual de So Paulo n734), sendo evidente que os rgos pblicos devem unir as foras, para o efetivo combate criminalidade de forma eficiente. A participao do Ministrio Pblico no processo de preveno do crime acentuada em outros pases. Em Portugal, o Ministrio Pblico tem a incumbncia de promover e realizar aces de preveno criminal (art. 3, n1, i, da Lei 60/ 98, Nova Lei Orgnica do Ministrio Pblico), sem prejuzo do trabalho policial. No Mxico, a Procuradoria Geral da Repblica como rgo essencial do Sistema Federal de Justia e representante dos indivduos, da sociedade e do Estado, participa das aes de preveno de delito, para garantir a segurana pblica (art. 2, VII, e art. 10, da Lei Orgnica do Ministrio Pblico). No Peru, o Ministrio Pblico tem a funo de velar pela preveno do delito (art. 1, da Lei Orgnica do Ministrio Pblico, Decreto Legislativo n052). O inqurito civil e a ao civil pblica so os principais instrumentos para obteno de prestao jurisdicional para proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos pelo ferimento aos direitos difusos, coletivos e sociais (arts. 87, caput, e 89, III, CF; Lei 7.347/1985; Lei 8.078/ 1990). A ao civil pblica um mecanismo adequado para a discusso da poltica e do servio de segurana pblica, pelo objetivo da lide envolver direito ou interesse difuso, sendo possvel a anlise judicial, sem prejuzo de ao popular, mandado de segurana, mandado de injuno e ao de indenizao.
11 Acesso Justia e Tutela dos interesses difusos, Conferncias proferidas em 26 e 27 de novembro de 1984, Revista do Ministrio Pblico nova fase, v. 1, n. 18, p. 8-26.
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Em abono, Rodolfo de Camargo Mancuso aceita a sindicabilidade de atos e omisses do Poder Pblico, com responsabilizao de seus agentes, no caso de ineficincia da consecuo da misso de implementao efetiva dos objetivos estabelecidos12, Fabio Konder Comparato entende possvel o desencadeamento de ao de inconstitucionalidade por omisso das polticas pblicas13 e Luiza Cristina Fonseca Frischeisen defende a juridicizao e o uso da ao civil pblica para a implementao das polticas pblicas da ordem social.14 O pedido dever ser especfico sobre a poltica pblica e o servio pblico em discusso. A razoabilidade e a proporcionalidade devem ter grande aplicao na anlise judicial da eficincia dos servios de segurana pblica. A razoabilidade dever levar em considerao tanto a lgica do razovel (interesses e razes) como a lgica do racional (causa e efeitos), porque para decidir sobre o caminho a percorrer para atingir a finalidade de garantir a segurana pblica, o fenmeno da violncia e da criminalidade deve ser conhecido, inclusive para interferncia na causa. Devero ser sopesados com razoabilidade os problemas sociais, as suas causas e efeitos, a estrutura policial estatal, os mtodos e estratgias de atuao, a estrutura e organizao policial, os ndices de criminalidade, a reduo dos ndices de crimes, sucesso possvel, grau de eficincia e resultados adequados, a curto, mdio e longo prazo. Tambm devem incidir os norteamentos da proporcionalidade entre a falha e deficincia do servio de segurana pblica e a medida judicial utilizada para a sua correo e reparo. A deciso dever estar adaptada e adequada realidade social e governamental, determinando metas e tarefas factveis, em consonncia com as necessidades pblicas e as condies oramentrias e dos cofres pblicos. A realizao da eficincia no ser algo de fcil concreo. Ser um trabalho constante de busca e adaptao; busca de novos caminhos e alternativas e adaptao do percurso atual. Os mtodos e estratgias devero ser modificados em funo dos resultados. A anlise do plano de segurana pblica e a sua execuo sero temas importantes para verificao do grau de adequao e eficincia dos servios prestados e a aplicao de provimento judicial com base na razoabilidade. O devido processo legal dever ser o balizamento para o controle judicial, por meio da razoabilidade e da proporcionalidade, tendo em vista que no horizonte ilimitado do substantive due process of law h campo para a sua colocao como um genuno aferidor de justia nas conflitivas relaes protagonizadas pelo Estado, de um lado, os indivduos e a sociedade, do outro, conforme antev Carlos Roberto Siqueira Castro15.
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A ao civil pblica como instrumento de controle judicial das chamadas polticas pblicas, p. 735-736. Comparato, op. cit., p. . 14 Polticas pblicas: a responsabilidade do administrador e o Ministrio Pblico, Max Limonad, 2000, p. 86/87. 15 O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova constituio do Brasil, 2 ed., Forense, p. 386. Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi 213
A jurisprudncia paulista tem caminhado favoravelmente, em ao civil pblica, determinando providncias pelo Estado, sem a restrio da discricionariedade ou da separao e independncias de poderes, podendo ser indicados os seguintes assuntos e julgamentos: 1) incluso de verba oramentria para a educao (TJSP, Apel. Civ. 201.109-1, Ribeiro Bonito, 8 Cm. de Frias G, Rel. Des. Villa da Costa, v.u., j. em 04.02.1994, JTJ 155/98); 2) tratamento de esgoto antes do lanamento aos cursos dgua (TJSP, Ap. Civil 247.809-1/8, Duartina, 8 Cm. Dir. Publ., Rel. Des. Felipe Ferreira, v.u., j. em 05.06.1996; Ap. Civil 247.518-1/0, Piraju, 2 Cm. Dir. Publ., Rel. Des. Alves Bevilacqua, m.v., j. em 29.10.1996; Ap. Civ. 47.991-5/3, General Salgado, 1 Cm. Dir. Publ., v.u., Rel. Luiz Ganzerla, j. em 16.11.1999); 3) regularizao de loteamento clandestino (STJ, RESP 194.732-SP, Rel. Min. Jos Delgado), da prpria municipalidade (Ap. Civ. 035.350.5/6-00, So Simo, Rel. Carlos de Carvalho) e de infra-estrutura em loteamento (TJSP, Ap. Civil 71.540-5/ 7, 2 Cam. Dir. Publ., Rel. Des. Lineu Peinado, v.u., j. em 10.09.1999); determinao de atendimento da populao de rua (TJSP, Ap. Civil 61.146-5/0, So Paulo, 2a. Cm. Dir. Pblico, Rel. Des. Lineu Peinado, v.u., 22.06.1999); 5) execuo de transporte ferrovirio de forma eficiente, segura e sem permitir transporte irregular (surf ferrovirio) (TJSP, Ap. Civil 45.028-5/5, So Paulo, 7 Cm. Dir. Publ., Rel. Des. Guerrieri Rezende, m.v., j. em 09.08.1999). Tambm em mandado de segurana a jurisprudncia paulista no tem considerado a possibilidade do Estado, por discricionariedade, recusar matrcula de crianas de 6 anos na rede estadual de ensino (TJSP, REC. Ex Officio N. 51.813-0/ 9-00, Monte Mor/Capivari, Cm. Esp., Rel. Oetterer Guedes, v.u., 03.8.1998; Ap. Civ. 35.350-5/6, So Simo, 1 Cm. Dir. Publ., v.u., 10.08.1999, Rel. Carlos de Carvalho; REC. Ex Officio 50.266-0/4-00, do Foro Regional de So Miguel Paulista, So Paulo, Rel. Oetterer Guedes, 17.8.1998).
Concluses Tendo em vista tais fatos, concluo: 1) O direito segurana pblica tem caracterstica predominante de direito ou interesse difuso, por ser de natureza transindividual, indivisvel, de titularidade dispersa entre pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato no interesse geral de recebimento de proteo fornecida pelo Estado na preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio. 2) O Ministrio Pblico deve inteirar-se da poltica de segurana pblica do Estado, acompanhar o planejamento e execuo dos servios respectivos, e exigir o seu cumprimento, na qualidade de defensor da sociedade e dos direitos individuais indisponveis, sociais, coletivos e difusos. 3) O Ministrio Pblico co-legitimado para ao civil pblica destinada
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discusso da poltica e servio de segurana pblica estatal; 4) A ao civil pblica e a deciso judicial devero levar em considerao os princpios da razoabilidade e proporcionalidade, para o pedido e comando judicial adequado realidade e ao oramento; 5) A eficincia da segurana pblica pode ser determinada judicialmente.
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SISTEMA PENAL E EXCLUSO SOCIAL: A DISCRIMINAO DO NEGRO

Walter de Oliveira CAMPOS*
Sumrio: Introduo 1. O mito da igualdade racial 2. A dogmtica do sistema penal 3. O negro e a seletividade do sistema penal 4. Sistema penal e discriminao: 4.1 A polcia; 4.2 O Judicirio Consideraes finais. Bibliografia.
Resumo: O presente artigo tem por finalidade tecer consideraes sobre o preconceito racial contra o negro no Brasil, uma sociedade que se diz democrtica, mas que na verdade no se esfora para tornar efetivo o princpio da igualdade perante a lei. Nossa sociedade hierarquizada no que diz respeito raa e condio social, hierarquia essa que se reflete na construo do modelo dogmtico penal vigente. Procuraremos demonstrar como o preconceito, presente desde a elaborao da lei penal, se transforma em discriminao por ocasio da efetivao do controle penal. Focalizaremos mais especificamente a ao da polcia e do Poder Judicirio, institutos do sistema de controle penal que tm funcionado como peas importantes no mecanismo de excluso social dos negros.
Abstract: This paper aims to make considerations on racial discrimination, in terms of penal system, against black people in Brazil, a society which is supposed to be democratic, but which in fact does not struggle for the effectiveness of the principle of equality in the face of law. Brazilian society has a hierarchy concerning on race and social condition, which is reflected in the construction of the present criminal dogmatic model. We will try to show how preconception, which is present right from the elaboration of criminal laws, turns into discrimination by the time of criminal control. We will focus more specifically on the action of the police and the judiciary power, organizations of the penal control system that have worked as important pieces of mechanism of black people social exclusion.
Palavras-chave: Discriminao do negro; Dogmtica jurdico-penal; Seletividade do controle penal; A polcia; O Judicirio.
Key-words: Discrimination against black people; Juridical-criminal dogmatic model; Selectivity of criminal control; Police; Judiciary power.
especialista em Direito Civil e Processo Civil pela UNIVEM e Oficial de Justia em Assis SP. 217
Introduo Pelo menos no plano terico, o Brasil exemplo de pas democrtico onde convivem pacfica e harmoniosamente pessoas das mais variadas nacionalidades e raas. Salvo os poucos casos em que a Constituio Federal expressamente atribui aos nacionais alguns direitos vedados aos estrangeiros, o princpio da igualdade de todos perante a lei garante que todos recebero tratamento igualitrio por parte do Estado. Para alm do aspecto legal, a idia que se tem a de que o Brasil um pas livre de preconceito racial, onde brancos e no-brancos tm as mesmas oportunidades e so tratados da mesma maneira. No entanto, um olhar mais crtico sobre as relaes sociais vai perceber que o preconceito contra pessoas de certas raas ou origens existe e se transforma em discriminao, isto , passa do plano abstrato de idias sobre inferioridade racial ao plano das atitudes concretas, segregando-se tais pessoas, privando-as de determinados direitos e submetendo-as a constrangimentos ilegais, entre outros atos. Aprofundandose um pouco mais nessa anlise, percebe-se que no apenas a sociedade civil, mas tambm o prprio Estado de alguma forma insere-se no mecanismo que privilegia determinados grupos ou classes e exclui outros do processo de participao na vida poltica, econmica e social da nao. Neste trabalho faremos consideraes sobre o modo como os negros especificamente so discriminados pelo sistema penal, que uma pea fundamental nesse processo de excluso social. Veremos que no s a democracia racial um mito como tambm um mito o chamado sistema penal igualitrio. No nos preocuparemos com aspectos tcnicos referentes diferenciao entre negros e mulatos ou pardos, pois todos eles tm em si sangue negro e a pele mais escura do que a do branco, que muitas vezes v na cor escura da pele indcios de inferioridade e de propenso ao crime.
1. O mito da igualdade racial. No artigo 5 da Constituio Federal brasileira de 1988 encontra-se expresso o princpio da igualdade, segundo o qual todos so iguais perante a lei, no se permitindo distino de qualquer natureza, includa a distino de cor ou de raa. Assim, no aspecto legal o Brasil um pas democrtico em que impera a igualdade racial. Porm, se deixarmos de lado a igualdade formal e nos ativermos igualdade substancial, isto , a igualdade que se depreende das relaes cotidianas entre as pessoas de diversas raas, veremos que no h consonncia entre os dois planos. A igualdade em sentido substancial est atrelada noo de cidadania, fundamento do Estado Democrtico de Direito elencado no artigo 1, inciso I da Constituio de 1988. Sem nos aprofundarmos na anlise do conceito de cidadania, salientamos que a cidadania pressupe a conquista e o gozo de direitos, sejam eles civis, polticos ou sociais, e a participao nas decises que vo ditar os rumos que a sociedade deve tomar.
O Brasil visto pelos prprios brasileiros como um pas exemplar no que diz respeito convivncia pacfica e harmnica entre povos de diversas raas e cores, acreditando-se que aqui no existe racismo. No entanto, uma anlise crtica sobre as relaes inter-raciais no Brasil vai levar concluso de que o negro ainda est distante de conseguir uma igualdade substantiva e uma cidadania plena, o que se demonstra por meio de pesquisas nas mais diversas reas, tais como na economia, na educao, no emprego, na poltica etc. Teresa Pires do Rio Caldeira menciona pesquisas que mostram, por exemplo, que em 1996, embora os domiclios de negros ou pardos representassem apenas 41% do nmero total de lares urbanos, 68% dos domiclios urbanos abaixo da linha de indigncia eram chefiados por um negro ou por um pardo (CALDEIRA, 2003, p. 53); ou que em 1980 os brancos representavam 75% da populao no Estado de So Paulo, mas a populao branca nas prises era de apenas 47,6%, ao passo que a populao negra e mulata correspondia a 22,5% da populao e a 52% da populao prisional (CALDEIRA, 2003, p. 108). O preconceito e a discriminao em relao ao negro se verificam no s pela anlise de dados estatsticos, mas tambm pelo discurso e pelas prticas cotidianas. Por exemplo, comum ouvirmos relatos sobre pessoas que foram discriminadas devido sua cor num processo de seleo para obteno de emprego ou at mesmo sobre a recusa de algum em compartilhar um assento de nibus ou em ficar num local onde haja negros. J o preconceito se mostra pela opinio que um grande nmero de pessoas tem a respeito dos negros, expressa em frases como ele preto, mas limpinho ou por favor, faa um servio de branco, alm das inmeras piadas sobre negros conhecidas. As razes desse racismo brasileira, dissimulado, pode ser explicado a partir do legado colonial, fruto de uma sociedade escravocrata. O escravo no era visto como ser humano, mas como objeto, pois podia ser negociado e no tinha direito sobre o prprio corpo. As relaes sociais polarizavam-se entre os brancos de um lado e os negros e ndios do outro, isto , entre senhores de um lado e escravos e dominados de outro. Com a abolio da escravatura e a passagem de uma economia essencialmente agrria e dependente da mo-de-obra escrava para uma economia nos moldes capitalistas, de produo em alta escala e com aumento do mercado consumidor, os negros teriam, hipoteticamente, a chance de se firmar como classe e conseguir sua incluso social, mas no foi o que aconteceu. Como ressalta Luciana Regina Baslio (2004, p. 34), a cidadania do negro ficou presa ao seu passado histrico, em vista da permanncia da populao negra livre nos pores da sociedade. Como se sabe, as bases do sistema capitalista esto intimamente ligadas estratificao da sociedade em classes, onde uma classe detm o capital e, conseqentemente, o poder, e as classes subalternas fornecem a mo-de-obra e se constituem em mercado consumidor. Com a abolio, o negro passou a ser um objeto sem uso, uma vez que j no podia ser obrigado a trabalhar de graa e a mo-deobra assalariada passou a ser preferencialmente branca. Em suma, a condio do negro excludo continuou essencialmente a mesma aps a abolio, passando-se de uma ordem escravocrata excludente para uma sociedade capitalista igualmente
excludente e mantenedora de uma estrutura econmica e social essencialmente branca (BASILIO, 2004, p. 25). Nesse mecanismo de excluso social, intrnseco sociedade de classes, o preconceito e a discriminao so peas importantes. Uma vez que a sociedade brasileira era eurocntrica, isto , regida por valores prprios da tradio e da cultura europia, era natural que esses valores consagrados pelo homem branco se sobrepusessem aos dos negros, cujos costumes, tradies e prticas religiosas passaram a ser marginalizados. Exemplo disso so as perseguies pela polcia e a criminalizao legislativa de prticas tpicas dos negros, herdadas da cultura africana, tais como a capoeira e o curandeirismo. Combatiam-se prticas que afirmavam uma identidade negra, que contrastava com a identidade branca que os descendentes de europeus desejavam para o Brasil. A relao de dominao do negro pelo homem branco permaneceu, mantendo-se o primeiro nos pores da sociedade e infligindose a ele a explorao econmica e social. Tal dinmica de excluso social fez com que o estigma de inferioridade atribudo ao negro permanecesse mesmo aps a abolio. Essa noo de inferioridade e incapacidade encontra-se ligada no somente raa ou procedncia, mas tambm e principalmente aparncia fsica e cor. Afinal, ao homem branco superior e inteligente contrapunha-se o escravo incapaz, atrasado intelectualmente, de cor negra. Ou seja, considera-se a cor como um indicador dos atributos do indivduo. Nesse sentido, o negro carrega em si um marca indelvel, como a lembrar aos outros e a si mesmo quem ou o qu ele realmente . Questo interessante saber como a ideologia racista conseguiu se manter subjacente s relaes sociais sem que entrasse em conflito com os ideais libertrios e humanistas que comearam a ecoar por volta da poca da abolio. A estratgia encontrada foi criar uma representao do Brasil como um pas livre de preconceitos raciais, sem antagonismos entre brancos e negros, entre senhores e escravos, o que evitaria o questionamento da manuteno da hierarquia da sociedade de classes nos moldes do Brasil colonial mesmo aps a promulgao da Lei urea. Nesse sentido, conforme assinala Jorge da Silva (2003, p. 85), a fbula das trs raas funcionou como parte do suporte terico para a racionalizao da referida representao. Essa fbula afirma que os brancos, os negros e os indgenas foram feitos uns para os outros, que eles se complementam, formando uma nova raa, a raa brasileira, cuja composio no poderia prescindir do indgena amigvel, do negro forte e do branco inteligente (SILVA, 2003, p. 83). Outra maneira de se conduzir o discurso que legitima a representao de um pas racialmente harmonioso a comparao com os negros dos Estados Unidos. Estes, supostamente, seriam mais maltratados, o que geraria um conformismo entre os negros brasileiros e, de certa forma, at criaria a idia de paternalismo senhorial, idia essa reforada por obras literrias que realavam a relao entre os senhores e os escravos domsticos, tais como a preta-velha contadora de histrias e a ama-deleite. Tambm a exaltao legislao emancipadora dos escravos, como a Lei dos Sexagenrios, a Lei do Ventre Livre e a Lei urea, derivadas da bondade dos senhores e dos detentores do poder, contribuiu para realar o lado ameno da
escravido (SILVA, 2003, p. 88). O mito da democracia racial no Brasil reforado tambm pelo argumento de que em nosso pas no existe preconceito racial, mas sim, preconceito social. Assim, se um negro for discriminado, ser devido sua condio social inferior, no cor de sua pele, sendo razovel imaginar que se um negro tiver dinheiro no sofrer discriminao e poder ser at considerado igual a um branco. Jorge da Silva argumenta que sempre que um negro consegue ingressar no crculo restrito de pessoas de confortvel condio financeira, ele passa a ser visto como um branco. O autor ilustra esse argumento com uma conversa que lhe foi relatada a respeito de trs professoras universitrias, quando uma, negra, referiu-se a si prpria como tal, tendo ento sido repreendida pela colega, branca, que disse primeira que no deveria referir-se a si mesma daquela maneira. Diante do espanto da terceira professora, tambm branca e casada com um negro, a segunda disse a respeito da negra: Bom, para mim ela no negra! (SILVA, 2003, p. 157). Muito embora hoje haja esforos no sentido de promover uma maior incluso social do negro, fruto principalmente da tomada de conscincia por parte da populao negra de sua real condio e do engajamento em movimentos reivindicatrios, a verdade que h um longo caminho a ser trilhado, uma vez que a discriminao racial um elemento estrutural, nsito conformao social brasileira. E no ser da noite para o dia que toda aquela ideologia com sua racionalizao ser aniquilada do pensamento do povo branco, principalmente da classe dominante.
2. A dogmtica do sistema penal. No item anterior afirmamos que a igualdade racial no Brasil um mito, desmentido por estatsticas e pela observao de prticas do cotidiano. Vimos que no decorrer dos anos o negro tem sofrido com um estigma de inferioridade que lhe atribudo pela prpria sociedade em que vive, fruto de um ponto de vista que tem sido construdo nos ltimos sculos at mesmo com algum respaldo terico. No presente tpico e nos seguintes trataremos mais especificamente do preconceito racial no mbito do sistema penal brasileiro. Como ponto de partida para nossa reflexo, consideremos a perplexidade que causa o fato de que legislao e instituies de um Estado democrtico de direito que tem como pilastras importantes o princpio da igualdade e o respeito aos direitos humanos possam permitir, sutilmente, prticas racistas, ainda que de maneira velada. Como se sabe, o Direito Penal um poderoso instrumento utilizado pelo Estado para manter seu poder de imprio e coero, necessrio manuteno da ordem na sociedade. No entanto, mais do que demonstrao de fora necessrio um aparato ideolgico racional que legitime e justifique as aes do Estado por meio da legislao penal e das instituies atuantes no sistema penal, principalmente a polcia e o Poder Judicirio. Atualmente tal aparato fornecido pela Dogmtica Penal. Conforme assinala Alice Bianchini (2000, p. 53), o paradigma dogmtico de
orientao jurdica, que estuda o delito como fenmeno jurdico, priorizando a interpretao e sistematizao das normas jurdicas penais, tem prevalecido sobre a orientao criminolgica, que analisa o delito como fenmeno social e biopsicolgico e utiliza mtodos sociolgicos ou antropolgicos. Tendo em vista que se encontra vinculada concepo positivista de cincia, a dogmtica jurdica fornece o instrumental necessrio aplicao da lei penal e conseqente segurana jurdica, mas nas ocasies em que consegue ultim-la, pouca ou nenhuma mudana ocorre na ordem social (BIANCHINI, 2000, p. 53). Isto porque, preferindo a interpretao e aplicao da lei sem preocupao com as verdadeiras aspiraes sociais, a dogmtica apenas garante a reproduo dos padres sociais vigentes, impostos por uma legislao elaborada por grupos hegemnicos situados no topo da pirmide do poder poltico. A dogmtica jurdico-penal caracterizada pela ideologia da defesa social, nascida com a revoluo burguesa e mantida em sua essncia at os dias de hoje. Entre os princpios que caracterizam essa ideologia poderamos destacar dois como representativos do discurso que procura legitimar a ao estatal no campo penal. O primeiro o princpio da legitimidade, segundo o qual a ao do Estado na represso da criminalidade, por meio das instncias oficiais, representa a legtima reao da sociedade, da qual o Estado expresso. O segundo princpio a ser destacado o da igualdade, que afirma que o Direito Penal igual para todos e se aplica a todos os autores de delitos. Este princpio o mais sujeito a crticas e questionamentos daqueles que pregam a negao do Direito Penal igualitrio. Nesse sentido, vale a pena transcrever as proposies, formuladas a partir das concluses de Alessandro Baratta, que constituem a negao do mito do Direito Penal igualitrio (ANDRADE, 2003, p. 282):
a) O Direito Penal no defende todos e somente os bens essenciais nos quais todos os cidados esto igualmente interessados e quando castiga as ofensas aos bens essenciais, o faz com intensidade desigual e de modo parcial (fragmentrio); b) A lei penal no igual para todos. O status de criminal desigualmente distribudo entre os indivduos; c) O grau efetivo de tutela e da distribuio do status de criminal independente da danosidade social das aes e da gravidade das infraes lei, pois estas no constituem as principais variveis da reao criminalizadora e de sua intensidade.
Por meio da ideologia da defesa social, a dogmtica jurdico-penal prioriza a criminalizao de condutas que em tese so cometidas com mais freqncia pelos indivduos pertencentes s camadas sociais mais desprivilegiadas, tais como os crimes
contra o patrimnio, enquanto as condutas criminosas perpetradas pelos grupos mais influentes da sociedade, tais como os desvios de verbas dos rgos estatais, embora sejam socialmente mais danosas, na maioria das vezes no so criminalizadas. A seleo dos bens a serem protegidos pela ordem jurdica atende aos interesses das classes dominantes, representadas no rgo incumbido da elaborao das leis. Assim, por exemplo, a notria preocupao do Cdigo Penal com os delitos contra o patrimnio revela a preocupao das classes mais abastadas, isto , as que tm mais possibilidades de incorporar bens ao seu patrimnio, com relao s classes inferiores, que em tese seriam mais propensas a se valerem de condutas criminosas para obterem os bens materiais de que necessitam. O carter patrimonialista do Direito Penal ilustrado pelo crime de latrocnio, elencado entre os crimes contra o patrimnio, e no contra a vida. Por outro lado, tomemos como exemplo crimes como o de sonegao de tributos, praticados principalmente por grandes empresrios: so crimes de difcil apurao e, mesmo quando descobertos, a lei permite a reduo da pena no caso de reparao do dano at o recebimento da denncia ou da queixa, conforme o artigo 16 do Cdigo Penal vigente. No que se refere aos procedimentos judiciais, notrio que as classes desprivilegiadas enfrentam maiores dificuldades para se defenderem, principalmente em sede de recurso s instncias superiores, que oneroso, tanto no que se refere s custas judiciais quanto aos honorrios advocatcios. Por outro lado, talvez a face mais transparente desse processo de excluso da elite das garras do sistema penal, ou pelo menos da diferenciao entre ela e as classes inferiores, seja vista nas concesses de privilgios legais a determinados grupos, como os Deputados e Senadores, que, para serem processados, necessria a autorizao da respectiva Casa; ou ainda no caso dos portadores de diploma de nvel superior, que ao menos no transcurso do processo penal tm o direito priso especial. Uma vez que a dogmtica jurdico-penal privilegia a lei como expresso da vontade social e atribui ao Direito Penal a tarefa de subsidiar o controle social e a represso penal, na verdade ela reproduz a vontade das classes dominantes, protegendo-as, e cria os esteretipos dos criminosos, identificando-os com as pessoas provenientes dos setores marginalizados da sociedade. A uma desigual distribuio de bens e oportunidades entre os indivduos corresponde, no mbito penal, uma desigual submisso ao sistema penal. Por meio de um raciocnio lgico chegamos ento concluso de que a dogmtica, por via oblqua, acaba produzindo discriminao contra o negro, pois, conforme vimos, este ainda no logrou sua incluso social, haja vista que a grande maioria da populao negra se encontra nos lugares mais baixos da pirmide social e conseqentemente, segundo a tica do sistema penal vigente, mais propensos criminalidade e mais sujeitos ao controle penal. O estigma de inferioridade e periculosidade que o negro carrega tende a ser reforado pela lgica de funcionamento do sistema penal, uma vez que sua dogmtica tem se preocupado apenas em fornecer o instrumental necessrio aplicao da lei e ao controle penal, sem demonstrar qualquer preocupao com justia social.
3. O negro e a seletividade do sistema penal. Uma anlise histrica da relao entre o negro e o sistema penal brasileiro vai demonstrar que desde a chegada dos escravos ao Brasil o negro tem sido um dos alvos preferidos do aparelho repressivo do Estado. De fato, basta lembrar que, se por um lado o escravo no era considerado pessoa e assim no recebia nenhuma proteo jurdica, podendo ser livremente negociado, manipulado, castigado e at morto, por outro lado, apenas para efeitos penais ele era considerado pessoa, uma vez que respondia criminalmente pelos delitos praticados. Conforme assinalado no item 2 deste trabalho, mesmo aps a abolio da escravatura os negros continuaram a ser um dos alvos preferidos dos rgos de persecuo penal, uma vez que costumes tpicos dos negros passaram a ser considerados crimes pelo Cdigo Penal de 1890, tais como a capoeiragem, o curandeirismo e o espiritismo. Tambm foram criminalizadas as condutas de mendicncia e vadiagem, em princpio praticadas por um grande contingente de negros recm libertos, mas sem emprego e sem outros meios de prover sua subsistncia. Embora no final do sculo XIX o Brasil j tivesse incorporado em sua legislao o princpio da igualdade, a elite brasileira, que sempre apoiou a escravido, no se esforou por mudar a lgica de excluso social dos negros. No final do sculo XIX, quando a supremacia branca comeava a ser colocada em questo, surgiram diversas teorias e correntes que pregavam a superioridade racial do branco, numa das quais se inspirou Adolf Hitler. Numa poca rica em descobertas em reas como a psicologia e as cincias naturais, as correntes de pensamento racista encontraram rico material terico que procurava dar ao discurso da superioridade ariana ares de cientificidade. No Brasil, um dos maiores defensores da discriminao racial foi Raymundo Nina Rodrigues, crtico ferrenho do tratamento igualitrio conferido pelo Cdigo Penal e adepto de idias vindas da Europa que tentavam explicar a inferioridade dos negros, tais como a freniatria e a frenologia, cincias que associavam a tendncia delinqncia a determinadas caractersticas ou medidas corporais. Interessante a observao de Hdio Silva Jnior (1999, pg. 331) a respeito de tais teorias, defendidas por Nina Rodrigues: (...) da a importncia atribuda s medies de estatura, comprimento da cabea, do dedo mdio, dos braos etc., s quais foi acrescentada, no Brasil, a largura do nariz, certamente decorrente do esforo adaptativo do cientista. Deve-se ressaltar que, em sua poca, Nina Rodrigues foi terico influente nas Faculdades de Direito de Recife e de So Paulo, o que sugere que idias racistas foram defendidas por algumas dos mais brilhantes pensadores jurdicos de ento, sendo razovel pensar que tais idias, embora mitigadas com o tempo pelos ideais democrticos e igualitrios, continuaram a condicionar o pensamento de muitos que tiveram papel de destaque na conduo do sistema penal. Como vimos, o sistema penal seletivo j a partir da elaborao legislativa, que reproduz os interesses das camadas dominantes. Mesmo onde aparentemente no haja discriminao legal intencional, as brechas na redao das leis podem ensejar uma interpretao que procure beneficiar uns e prejudicar outros, e a o preconceito
pode determinar que os brancos sejam os uns e os negros sejam os outros. No final do sculo XIX e no comeo do sculo XX havia uma preocupao tanto por parte da polcia quanto do Judicirio com relao manuteno da ordem. Ordem um conceito aberto, que permite uma interpretao arbitrria. Assim, naquela poca os negros sofriam muitas perseguies, uma vez que devido a seus costumes, diferentes dos costumes dos brancos, eram taxados como desordeiros. Um exemplo de brecha em texto legal mais recente, destacado por Jorge da Silva (2003, p. 143), vem dos artigos 12 e 16 da Lei 6.368/76. O autor argumenta que na prtica difcil distinguir condutas tipificadas na Lei de Entorpecentes como trazer consigo (art. 12) e trazer consigo para uso prprio (art. 16), sendo possvel que a interpretao dependa de dinheiro, influncia, posio social e relacionamentos, quesitos em que os negros brasileiros se encontram em manifesta desvantagem, correndo o risco de, por preconceito, serem considerados traficantes ao invs de usurios. No que se refere aplicao da lei e ao efetivo controle penal e seleo dos indivduos passveis de serem criminalizados, temos que a atribuio do status de criminoso depende de fatores tais como a condio social, a etnia e a cor. Esse processo de criminalizao levado a cabo pelos agentes do sistema penal, tais como o magistrado, os funcionrios do sistema penitencirio e principalmente a polcia, e estes, pelos critrios segundo os quais so recrutados e pelo tipo de especializao a que so submetidos, exprimem certos estratos sociais e determinadas constelaes de interesses (ANDRADE, 2003, p. 276). Isto ajuda a explicar as taxas de criminalidade mais baixas entre os mais ricos e mais altas entre os mais pobres, destacando-se sempre a taxa de aprisionamento de negros proporcionalmente maior do que a dos brancos em relao participao de ambos no total da populao. Criminalizando pessoas determinadas segundo sua classe e sua posio social, e no aes, o sistema penal acaba criando esteretipos do criminoso, cujos traos so recolhidos dos setores mais humildes e marginalizados da sociedade (BIANCHINI, 2000, p. 63). Certamente a cor um desses traos distintivos, e os negros, que em sua maioria se encontram na parte de baixo da pirmide social e j enfrentam uma srie de preconceitos sociais, carregam em si tambm o estigma do criminoso, do eterno suspeito. certo que nos dias de hoje o sistema penal seleciona os indivduos que considera mais propensos ao crime de maneira sutil, escamoteada, valendo-se at mesmo da prpria legislao, que em tese deveria tornar efetivo o princpio da igualdade. No entanto, com espanto que percebemos haver autores da literatura jurdica penal contempornea que ainda se inspiram nos postulados tericos de Nina Rodrigues. Hdio Silva Jnior (1999, p. 335-337) traz-nos alguns exemplos. Um deles Joo Farias Jnior, que em seu livro Manual de Criminologia, publicado em 1996, afirma, contrariando estatsticas, que o coeficiente de criminalidade do homem de cor muito maior que o do branco, e sustenta uma compulso do negro para a criminalidade: Passado um sculo da abolio, o negro ainda no se ajustou aos padres sociais (...) Ele forma um vasto contingente sem instruo e sem nvel tcnico,
no consegue se firmar socialmente e envereda para a marginalidade e para o crime. Outro exemplo o do livro publicado em 1995 por Newton Fernandes e Valter Fernandes (Hdio Silva Jnior no menciona o nome do livro), que defendem que o ndice de crimes praticados por negros e mulatos no Brasil bem maior do que o dos brancos devido s condies sociais e econmicas piores do que a dos brancos; os referidos autores sustentam tambm que a raa negra apresenta alterao de comportamento devido ao difcil e penoso processo de readaptao ao novo habitat. Se, conforme visto acima, ainda hoje alguns estudiosos do Direito comungam idias que, sob o manto da cientificidade, tentam explicar a maior propenso do negro ao crime sem que isso tenha a aparncia de discriminao, de se indagar o quanto essas idias encontram acolhida entre aqueles que, num sistema penal seletivo como o brasileiro, fazem a triagem da clientela desse sistema.
4. Sistema penal e discriminao. Em seu livro Cidade de muros, Teresa Pires do Rio Caldeira trata da segregao como uma das peas da engrenagem que produz a violncia na cidade de So Paulo, embora as observaes da autora em grande parte sejam vlidas para explicar o crime violento em todo o Brasil. Em determinado momento Teresa comenta sobre as concepes de crime e do mal extradas das entrevistas com paulistanos de diferentes grupos sociais que subsidiaram seu trabalho: Eles parecem achar que os espaos do crime so espaos marginais, como as favelas e cortios, e que seus habitantes, criminosos em potencial, so pessoas que esto no limite da sociedade, da humanidade e da comunidade poltica (2003, p. 57). Estas concepes ligam-se ao objeto de nosso trabalho em primeiro lugar porque, ao tratarmos das aes concretas dos agentes do sistema penal, no nos esqueamos de que eles fazem parte da sociedade e com ela compartilham de muitas idias e conceitos, incluindo preconceitos; em segundo lugar, porque, se as aes do sistema penal dirigem-se preferencialmente para aqueles espaos do crime, certamente se dirigiro contra os negros, que, conforme j mencionado, desde a abolio tm sido empurrados para as camadas mais pobres da sociedade. vezes o termo empurrados pode ser entendido num sentido quase literal, uma vez que os moradores de favelas (em sua maioria negros e pardos) muitas vezes so constrangidos pelas foras policiais a no sarem de sua comunidade, semelhana do que acontece com os moradores dos guetos dos Estados Unidos. Veremos a seguir exemplos concretos de como se d o processo de escolha, criminalizao e punio dos excludos por parte dos agentes do sistema penal, enfocando mais especificamente a atuao da polcia e do Poder Judicirio, em relao principalmente ao negro, que, do ponto de vista do controle penal, parece constituir categoria particularmente preferida entre os genericamente preferidos, que so os socialmente excludos.
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4.1 A polcia. Ao utilizarmos o termo polcia no nos preocuparemos em distinguir entre Polcia Civil e Polcia Militar, pois, embora a primeira seja encarregada de tarefas ligadas investigao criminal e judiciria e a segunda tenho como papel principal o patrulhamento e a preveno do crime, muitas vezes as tarefas de ambas se confundem e as duas instituies no raro chegam at a trabalhar em conjunto. E ambas, no desempenho de suas tarefas, muitas vezes praticam atos discriminatrios que atentam contra os direitos humanos. Como se sabe, uma das principais tarefas da polcia brasileira desde os tempos do Imprio e mesmo aps a proclamao da Repblica era a manuteno da ordem, que pode ser entendida como a represso aos pobres e principalmente aos negros, tanto antes quanto aps a abolio da escravatura. As prticas e costumes dos negros foram reprimidos naquela poca, que foi crucial na formao da representao do negro como desordeiro e propenso ao crime. Atualmente a polcia tem como uma de suas principais tarefas a preveno e a represso ao crime e at os dias de hoje o negro carrega um estigma criminalizante, donde resulta que a ao policial, tanto quanto no final do sculo XIX, se dirige em larga escala contra os negros. Estudos demonstram que os alvos preferidos da polcia so os pobres, principalmente os homens jovens e negros, e que a proporo de negros entre os que so mortos pela polcia muito maior que a proporo de negros na populao (CALDEIRA, 2003, p. 162). Os prprios policiais, conforme relatos de pesquisas, confirmam a tendncia do policial a enxergar o negro como provvel criminoso, por meio da internalizao de idias expressas em frases do tipo Um negro correndo um suspeito. Por um lado, temos que a desproporo entre o nmero de negros presos e a sua participao no total da populao se deve no maior propenso criminalidade por parte do negro, mas sim, ao fato de que a polcia aborda preferencialmente os negros. Por outro lado, quando o negro vtima de um crime, existe uma tendncia de muitos policiais a considerar que o prprio negro teve alguma culpa no caso. Muitas vezes a discriminao se d por ocasio da apurao dos fatos no inqurito policial, isto , quando h inqurito ou investigao policial, uma vez que no incomum que o delegado de polcia mande arquivar a pea que daria incio a uma apurao. Ilustrao desse tipo de procedimento discriminatrio fornecida por Jorge da Silva, que comenta o caso de uma domstica negra que foi impedida de fazer suas unhas no salo de manicure de um condomnio de classe mdia no Rio de Janeiro. Ela procurou a delegacia de polcia para formalizar a queixa, aps o que o delegado passou o caso para um detetive de polcia, o qual, agindo como se fosse juiz, sem mesmo tomar outros depoimentos sentenciou que tudo no passara de um mal entendido e sugeriu o encerramento das investigaes, o que foi prontamente ordenado pelo delegado (SILVA, 2003, p. 195-197). Embora o preconceito racial seja negado pelos policiais, assim como por todos os agentes do sistema penal, pesquisas e relatrios estatsticos demonstram o
contrrio. Como exemplo temos os nmeros referentes s vtimas fatais da violncia policial em So Paulo levantados por Caco Barcellos em seu livro Rota 66 A histria da polcia que mata: nas dcadas de 70 e 80, das 3.944 vtimas de que se tinha indicao da cor da pele, 1.932 eram brancas e 2.012 eram negras e pardas, ou seja, 51% das vtimas eram negras e pardas. uma cifra exagerada se confrontada com os dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica que indicavam que naquele perodo os habitantes da capital paulista se dividiam, por raa, na proporo de 74% de brancos e apenas 22% de negros e pardos (apud SILVA JNIOR, 1999, p. 334). Portanto, no surpreende o fato de pesquisas demonstrarem que os negros no confiam na polcia, alguns chegando a dizer que sentem mais medo da polcia do que dos prprios bandidos. E o que mais surpreendente: no s os negros pobres so visados pela polcia, mas tambm os de classe mdia e alta. Negros que ostentam sinais de riqueza so mal vistos pela populao e pela polcia, como ilustra uma piada (que muitas vezes em sua literalidade corresponde verdade) segundo a qual se um negro visto dirigindo seu carro novo, algum pode pensar que est cometendo furto; se o negro est assentado no banco de trs e um chofer dirige o carro, pode-se pensar que ele est pegando carona. Hdio Silva Jnior menciona o exemplo de um Secretrio dos Negcios Jurdicos da Prefeitura de So Paulo, parado quatro vezes pela polcia desde que assumiu o cargo (1999, p. 335). Tal exemplo serve para desmistificar a ideologia segundo a qual no existe preconceito racial, mas sim, preconceito social.
4.2 O Judicirio. Partindo do pressuposto de que o sistema penal faz parte de uma ordem excludente, certo que seus agentes devem partilhar uma ideologia de excluso. No caso da polcia percebemos que tal ideologia to forte a ponto de fazer com que muitos policiais pratiquem discriminao contra as camadas da populao das quais eles mesmos procedem. Quanto ao Poder Judicirio, mais especificamente aos juzes, temos que a ideologia de excluso j se encontra inserida na prpria formao social e cultural dos magistrados, uma vez que os prprios mecanismos de seleo para preenchimento dos cargos de magistratura obedecem a critrios que privilegiam os membros das camadas sociais mais altas, que na maioria das vezes, por no precisarem trabalhar, podem se dedicar totalmente aos estudos, e que tambm tm bom relacionamento com os membros da cpula judiciria encarregada do processo de seleo. O dogmatismo jurdico ensina que o Direito, assim como as cincias em geral, neutro. Conseqentemente, a imparcialidade do juiz seria um atributo necessrio realizao da justia por meio da deciso judicial. Contudo, modernos estudiosos apontam que a neutralidade do Direito um mito. A histria do Direito revela sua ntima ligao com os detentores do poder. Uma anlise do nosso sistema jurdico vai revelar, por exemplo, a importncia do contrato e da propriedade,
caracterstica de um Direito burgus e capitalista, e como tal, excludente. Vale lembrar tambm que o machismo e o racismo tambm projetam seus efeitos sobre a produo e aplicao da lei e sobre a deciso judicial. Em seu livro Motivaes ideolgicas da sentena, Rui Portanova tentar desconstruir mitos como o do Direito justo e igualitrio e o do juiz imparcial, assinalando que na verdade o Direito se assenta sobre uma legalidade burguesa, branca e machista. Vale a pena transcrever um trecho de seu livro em que Portanova cita uma reflexo extrada da obra Direito, poder e opresso, de Roberto A. R. Aguiar (2. ed. So Paulo: Alfa-Omega, 1984):
A tcnica do Direito fazer crer quele que sofre suas sanes ou que tenha seus direitos defendidos, que essa ordem natural, que o mundo assim mesmo e que o legislador e o Judicirio, alm do Poder Executivo, tudo fazem para melhorar a vida dos oprimidos, mas que existem certas coisas que no tm jeito (PORTANOVA, 2000, p. 67).
Assim, no causa surpresa o fato de negros e pardos serem maioria nas prises brasileiras, conforme estatsticas como as apresentadas acima, o que se deve no s ao fato de eles serem preferencialmente abordados pela polcia como tambm pelo fato de que negros e pardos, pobres em sua maioria, muitas vezes no tm acesso financeiro a advogados. E, mesmo quando tm, muitas vezes os juzes negamlhes benefcios, como o de liberdade provisria, aplicando-lhes os rigores da lei, mais da ordem do que da lei (SILVA, 2003, p. 207). Entre os exemplos de estudos e estatsticas que mostram o preconceito e a discriminao sofrida pelos negros no sistema penal mencionados por Hdio Silva Jnior, um particularmente ilustrativo quanto atuao do Poder Judicirio: em pesquisa enfocando a atuao do Tribunal do Jri do Rio de Janeiro das primeiras dcadas do sculo XX, constata-se que a cor negra do acusado aumenta as chances de que ele venha a ser considerado culpado pelo Tribunal do Jri: o negro tinha 31,2% a mais de chances de ser considerado culpado do que o branco; entre os acusados pardos, a proporo era de 15,8 % a mais de chances do que o branco (SILVA JNIOR, 1999, p. 333). Ao que parece a situao no mudou muito desde ento. Jorge da Silva (2003, p. 208) transcreve concluso de Srgio Adorno, extrada de seu livro Discriminao racial e justia social em So Paulo (Novos Estudos: So Paulo, 1995, p. 62), para quem: (...) o direito defesa ampla e irrestrita, previsto nas normas constitucionais desta sociedade, no est plenamente assegurado para rus negros, seja porque estes manifestam maiores dificuldades de exerc-lo, seja porque os benefcios que se poderiam esperar de seu exerccio no os favorecem na mesma medida e proporo em que parecem favorecer rus brancos, ou ainda porque rus negros se apresentam mais vulnerveis tanto arbitrariedade policial quanto arbitrariedade de certas prticas e procedimentos judiciais.
Por outro lado, h pesquisas, tanto no Brasil assim como nos Estados Unidos, que apontam que, no caso de as vtimas serem negras, a cor funciona como atenuante da acusao, como se a cor da vtima indicasse que ela teve uma parcela de culpa no fato. Assim, o negro discriminado tanto quando ru como quando vtima. Conclumos ento que a discriminao do negro pelo Poder Judicirio se d tanto pela falta de acesso justia, principalmente por condies financeiras, quanto pela atuao da viso discriminatria dos julgadores, que encontram brechas na legislao penal e processual penal que lhes permite, a ttulo de usar de seu poder discricionrio, colocar em prtica a ideologia que convm elite detentora do poder, branca.
Consideraes finais. No resta dvida de que a democracia racial no Brasil um mito, assim como tambm um mito o Direito Penal igualitrio, ou um sistema penal justo. Esse discurso, que serve para amenizar e at ocultar o racismo presente em nossa sociedade, tem por finalidade evitar o questionamento das relaes de poder, e o poder, como se sabe, pertence a uma elite burguesa e branca. Procura-se incutir nas pessoas a idia de que cada um tem o seu papel e o seu lugar na sociedade, e que ela funciona bem assim. Dessa maneira, cabe elite branca dirigir os rumos da nao e aos pobres, trabalhar para que o pas cresa. uma sociedade de papis pr-determinados, em que o branco de classe mdia ou alta faz o papel do bom cidado e o pobre, preferencialmente o negro e o pardo, faz o papel do criminoso. esse papel que tem sido atribudo ao negro desde os tempos de escravido, e esse papel que ele ainda desempenha, na viso da lgica de funcionamento do sistema penal e da atuao de seus agentes. O sistema penal se v num dilema: como ser um instrumento de garantia de prticas democrticas e justas, necessrias convivncia pacfica e igualitria em nossa sociedade, e ao mesmo tempo ser parte num complexo que visa manuteno da ordem vigente, notadamente injusta e excludente? Para esse fim se prestam os mitos mencionados no pargrafo anterior. E, enquanto a ordem vigente permanecer, haver preconceito e discriminao quanto classe social, raa e cor. E os negros, em especial, continuaro sendo postos margem da sociedade, tal como acontece h sculos. Embora este trabalho tenha tecido comentrios apenas sobre como tem se desenrolado o processo de excluso social do negro e de sua representao como criminoso, no se pode negar que atualmente h ventos soprando em direo contrria. Em primeiro lugar, h que se destacar que os negros, nos ltimos anos, tm tomado conscincia de sua situao e se mobilizado para exigir direitos que promovam uma maior incluso social. E, aparentemente, a sociedade tambm parecer estar se conscientizando dessa situao. A adoo das polticas de cotas para negros em universidades pblicas um bom exemplo desse processo. Em segundo lugar,
trabalhos e pesquisas como os que inspiraram este artigo tm ajudado a desvendar aqueles mitos aos quais fizemos referncia. Esse pode ser um dos caminhos que vo conduzir transformao de um sistema penal discriminatrio num sistema penal justo e igualitrio. Quando isso acontecer, talvez o campo cor dos formulrios de ocorrncias policiais e de documentos judicirios no servir mais como critrio para pr-julgamentos.
Referncias ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de segurana jurdica: do controle da violncia violncia do controle penal. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. BASLIO, Luciana Regina. Desigualdade racial e polticas de incluso (1988-2002): uma perspectiva poltica acerca da condio do negro. Dissertao (Mestrado em Cincias Sociais) - Universidade Estadual de Londrina, Londrina, 2004. BIANCHINI, Alice. A seletividade do controle penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais,ano 8, n. 30, abr. jun. 2000, p. 51-64. CALDEIRA, Teresa Pires do Rio. Cidade de muros: crime, segregao e cidadania em So Paulo. 2. ed. So Paulo: EDUSP, 2000. (City of walls: crime, segregation and citizenship in So Paulo, 2000). PORTANOVA, Rui. Motivaes ideolgicas da sentena. 4. ed. Porto alegre: Livraria do Advogado, 2000. SILVA, Jorge da. Violncia e Racismo no Rio de Janeiro. 2. ed. Niteri: EDUF, 2003. SILVA JR., Hdio. Direito penal em preto e branco. Revista Brasileira de Cincias Criminais ano 7, n. 27, jul. set. 1999, p. 327-338.
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A FILHA DAS ESTRELAS EM BUSCA DO NOVO CDIGO CIVIL

Luiz Edson FACHIN*
Planejada com o objetivo de ser o eixo monumental, a rua 10.406 (com ares de uma grande avenida) fora inaugurada em 10 de janeiro de 2002. Em verdade, o trnsito para valer somente foi liberado em 11 de janeiro de 2003, exatamente um ano aps concluso das obras. No havia dvida: tratava-se de uma big estrutura do trfego de pessoas, bens e interesses, pois presentes no ato de oficializao estavam o Presidente da Repblica e o Ministro da Justia. Aqueles que conheceram, ao menos em pouco, o longo processo de sua construo, se recordam que a idia comeou a se materializar em 1969, embora a pedra fundamental somente tenha sido lanada em 1975. A idia j havia sido cogitada anteriormente: em 1943, alguns arquitetos de nomeada idearam um trao relativamente similar que acabou no se convertendo em esboo ou desenho; na dcada de 60, projetos saram da prancheta e foram expostos como maquete na famosa galeria de artes e ofcios conhecida como Legislativo. Todavia, os intentos no se tornaram concepo viabilizada. Mesmo o atual traado, agora inaugurado, passou por um longo perodo de hibernao e no muitos acreditavam que se convertesse em uma imensa estrutura viria legal. No meio do caminho outros ideais se materializaram; um deles, e que ocupou a todos durante anos, foi a redefinio que toda a urbe recebeu com uma original malha de vias e instrumentos implantada em 1988. Foi a nova composio, plena de abertas alamedas, cvicas esplanadas e promissores caminhos, homenageada com o ttulo de Constituio Cidad. Resistindo ao tempo e quase imune aos novos ventos que sopravam naquela importante regio, a rua 10.406 se pe agora imponente com toda a sua extenso: so 2.046 endereos, quase 200 milhes de usurios e centenas de guardas, sinais indicativos, alguns de preferncia, outros de contramo. por essa via que numa manh de sexta-feira comeou uma busca. Quem procurava sabia o que desejava, mas no tinha certeza se encontraria o que procurava na rua 10.406 e seus 2.046 endereos. Em seus olhos luzia um brilho de esperana; toda essa luz, contudo, no apagava um leve toque de tristeza e angstia. Em suas mos carregava a prova de que sua pretenso era legtima: uma certido do oficio de registro de nascimentos. Nela, um espao a preencher com um nome prprio, o pai, aquele que nunca conhecera, aquele que mesmo estando sempre ausente havia estado sempre to presente, ali, perto, ao lado, numa imagem sem
Professor Titular da Faculdade de Direito da UFPR Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
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rosto, mas que tinha cheiro e jeito, sempre imaginados e a todo o momento recriados. Naquele espao a preencher, uma lacuna a colmatar, haviam colocado sete asteriscos que pareciam pequenas estrelas que no iluminavam a falta do que devia estar em seus lugares. A filha daquelas estrelinhas, ao saber da inaugurao da nova rua, correu a fim de comprar um guia com todos os novos endereos nela existentes. verdade que achou um pouco curioso que as residncias e domiclios eram designadas por artigos, e de quando em quando neles, pelo tamanho da casa ou importncia da obra, apareciam especificaes, dentro do mesmo lote ou espao, indicados como sendo pargrafos, alneas e incisos. Permitam registrar que ela teve alguma dvida quando foi comprar o guia, pois o moo da banquinha lhe mostrou mais dez impressos e todos com o mesmo contedo, praticamente, mas a capa, essa sim, era bem diferente. Depois de algum titubeio decidiu-se por um deles, bom para carregar e manusear pensou enquanto pagava pelo guia refletindo que, a rigor, a prefeitura deveria fornecer gratuitamente aos muncipes, afinal era informao pblica dirigida ao pblico. Porm, repensou ela, havia a capa, e no deve ser fcil e barato fazer capas to bonitas. Voltemos ao incio do percurso da filha das estrelas. Guia na mo esquerda, comeou com sua premire numa grande praa conhecida como Lei de Introduo; ao aproximar-se do logradouro viu a data na placa de inaugurao, 1942, e ao ver o nome de Getlio Vargas logo pensou que havia se enganado de bairro. Andou alguns passos frente (como sabemos aquela praa pequena, nela no h mais que 19 endereos, digo artigos), e se deu conta de que estava na rua certa, isto , na rua que queria estar, certa ou incerta quanto ao resultado da procura que principiava. Haviam lhe dito que procurasse bem, pois ali encontraria o meio de chegar at seu pai; aps encontrar o artigo, isto , o endereo, bastaria procurar uma antiga e importantssima senhora, a Justia, muito respeitada e tambm bastante falada, e nela descobriria, finalmente, o nome do pai. Iria, nela, apresentar uma investigao de paternidade, essa expresso que, segundo lhe informou um operador jurdico dessa circulao, equivale a uma espcie de senha para ingresso na casa de Justia. Para no se demorar muito, foi diretamente (sempre o guia na mo!) para um segmento da rua que agrupava simulares ceps (como se sabe, ceps so os cdigos de endereamentos processuais, perdo, postais). Essa parte da rua tinha o nome de Livro Especial do Direito de Famlia; do lado esquerdo, o Direito Pessoal de Famlia, e do outro, direita, o Direito Patrimonial de Famlia. Interessou-se ela mais pelo lado esquerdo, pois aquela outra parte, o Direito Patrimonial no era o foco de sua ateno ou interesse.
E l, corao palpitando, bateu em vrios nmeros: 1.596, 1.603, 1.605, 1.616, e finalmente encontrou-se, nesse ziguezaguear, diante do nmero 1.593, a casa do parentesco consangneo, civil, afim ou de outra origem. Quem voc? ouviu a pergunta que, vinda de dentro da casa, atravessou a porta e sua alma. Sou sua filha, disse, e quando percebeu j houvera dito aquilo, assim, de pronto, sem muito pensar, alis, sequer pensou, apenas sentiu: Sou sua filha. O homem grisalho surgiu do escuro interior e foi iluminado pela citao, digo, pela orao que a filha acabara de pronunciar. Os asteriscos, finalmente, mostravam o seu rosto, uma face a decifrar, os cabelos j sofridos pelo tempo, as mos trmulas e uma voz distante, embora to perto. Quem voc ? -reperguntou o procurado, o indigitado, aquele que era demandado. Nesse momento, a filha das estrelas sentiu um forte aperto na mo; emocionada com as circunstncias ela houvera esquecido que durante toda a caminhada estivera ao seu lado quem ela chamava de pai, embora soubesse que ele a havia criado, a tratado como filha, dela cuidado durante mais de trinta e trs anos, e todo esse tempo ali, ao seu lado, s vezes imperceptvel, mas sempre presente, e nunca disse, em momento algum, que carregava uma cruz nesses trinta e trs anos de uma profisso de f no amor, na doao e na comunho da vida. Quem sou eu? -respondeu a filha das estrelas, fazendo, na resposta uma pergunta para si mesma enquanto tentava arrumar as idias para dizer algo que fizesse sentido. Ficaram os trs algum tempo se mirando, e sem nada dizer, disseram um milho de palavras, tantas que no caberiam numa enciclopdia. cena acorreram testemunhas, advogados, psiclogos, assistentes sociais e at oficiais de justia. A ateno foi tanta que ali pontificou diligente promotor de Justia. Enquanto ela pensava no que sentia, l do meio da rua, gritou o guarda que ordenava o trnsito, proferindo despachos e sentenas: afinal, h ou no acordo? A filha das estrelas, despertada pela indagao, percebeu, ali, naquele instante: o que procurara havia encontrado, mas no agora, no naquele endereo at ento perdido. Descobriu o tesouro que lhe encheu de riqueza interna e que a tornou sujeito de sua prpria histria: estava ao seu lado, como houvera estado sempre, e para ter certeza devolveu aquele doce, sereno e firme aperto de mo. Depois desse dia, aquela rua 10.406 com seus 2.046 endereos no foi mais a mesma via. Tambm pudera: uma rua to larga, extensa e importante, no nasce rua, se faz caminho no percurso, no desencontro e no encontro. Nela no pde mais caber o esquecimento do afeto no leasing da coisificao e da indiferena; nela no pde ter mais lugar o upgrade plutocrtico dos bens e
coisas, e sim, nela h de haver, a minimalizao do patrimnio e a maximizao da afetividade. Afinal, Estrela, a que procurava, a demandante, nasceu para ser mais que filha, nasceu para volver esse mundo virado de cabea para baixo, para vir-lo do avesso, para jogar fora a chave e trocar a fechadura das residncias e domiclios do rua 10.406. Sim, respondeu Estrela, h acordo. E percebeu que havia acabado de desencarnar da sacralizao dogmtica. Abraaram-se os trs e foram para um almoo em famlia, ali perto, na mesma rua, mais ao final, no bairro das disposies finais e qui transitrias, no intertemporal endereo (digo, artigo) 2.045, cujo local tem como anncio uma placa informativa que, a rigor, quer dizer: revogam-se as disposies em contrrio.
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COLABORAO ESPECIAL
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IL CONTROLLO DI RAZIONALITA DELLA DECISIONE FRA LOGICA, RETORICA E DIALETTICA

Michele TARUFFO*
1. Razionalit della decisione giudiziaria Il tema dei controlli di razionalit non pu essere affrontato qui in tutta la sua estensione ed in tutte le sue possibili manifestazioni. Ci implicherebbe infatti unestesa analisi, non comprimibile in un saggio, inerente sia ai molti sensi possibili della nozione di razionalit, sia alle diverse nozioni e modalit di controllo, sia infine - ai vari luoghi dellordinamento nei quali emergono istanze di razionalit controllabile. Si impone allora la scelta di uno tra i possibili pianti di osservazione dai quali il tema della discussione pu essere considerato. Per varie ragioni questo punto dosservazione pu essere rappresentato dalla decisione giudiziario posto che, come osserva Habermas, il procedimento giudiziario forma il punto di fuga prospettico da cui analizzare il sistema del diritto. Nessun sistema giuridico pu definirsi come razionale se non capace di produrre decisioni giudiziarie in qualche modo definibili come razionali. Questa capacit non ovviamente sufficiente ad integrare la razionalit dellordinamento, poich questa pu mancare per molte altre ragioni. Essa per necessaria in ogni ordinamento che pretenda di essere razionale. Per rendersene conto basta immaginare lipotesi inversa, ossia ordinamento strutturato in modo da produrre sistematicamente, o almeno frequentemente, decisioni giudiziario irrazionali. Questo ordinamento non potrebbe essere definito complessivamente razionale in nessuno dei significati del termine. Inoltre, esso sarebbe arbitrario ed autoritario. Sarebbe poi difficile definirlo davvero come un sistema o un ordinamento. Pare dunque lecito affrontare il problema dei controlli di razionalit chiedendosi quali controlli siano riferibili alle decisioni giudiziarie, e come essi si connettano alla logica, alla retorica e alla dialettica.
1.1. Ha senso porre il problema della razionalit della decisione giudiziaria solo se si accettano alcune premesse. Una di queste premesse risale alla distinzione, delineata in linea teorica da Schauer ma presente in molte trattazioni, tra decisioni
Professore ordinario di diritto processuale civile nellUniversit di Pavia (www.studiocelentano.it). 237
particolaristiche e decisioni fondate su regole. Le decisioni particolaristiche vengono considerate favorevolmente, o addirittura configurate come necessarie, in alcune aree rilevanti della jurisprudence attuale (come ad es. da vari esponenti dei Critical Legal Studies e della feminist jurisprudence), perch si ritiene che esse, massimizzando la considerazione delle peculiarit del caso concreto particolare (come ad es. il sesso, la razza, la classe sociale, la cultura, la capacit economica delle persone coinvolte) possano essere pi giuste delle corrispondenti decisioni fondate su regole. Tuttavia ci apre il problema di come si possa distinguere, in mancanza di criteri di decisione e valutazione che trascendano il caso singolo (ossia di standards o regole in qualche senso generali), tra decisioni giuste e decisioni ingiuste. Diventa anche impossibile distinguere tra decisioni eque o inique, legittime o illegittime, arbitrarie o giustificate, cos come diventa insensato richiedere che esse siano motivate e quindi controllabili dallesterno. Appare poi impossibile il riferimento al principio di legalit, che implica lapplicazione di norme giuridiche, e al principio duguaglianza, che implica un criterio generale da applicare a vari casi. Si finisce cio con lipotizzare una sorta di giustizia del Khad nella quale si sublimano la soggettivit e la illimitata discrezionalit del giudicante. Nel migliore dei casi decisioni di questo genere possono essere definite come a-razionali se non come del tutto irrazionali. Viene comunque a mancare un ragionamento decisorio dotato di unarticolazione sufficiente perch si possa parlare di razionalit. Se ci si riferisce a decisioni fondate su regole diventa invece possibile ipotizzare decisioni razionali. La conformit ad una regola o la derivabilit da un regola fornisce infatti il nesso tra la decisione ed un parametro esterno ad essa: questo nesso pu essere articolato ed analizzato in termini di validit razionale. In altre parole, le regole forniscono standards tendenzialmente uniformi di decisione. Di conseguenza esse fondano la possibilit di decisioni razionalmente giustificate e controllabili. Allora, ha senso porre il problema della controllabilit razionale delle decisioni giudiziarie in quanto ci si riferisca a decisioni fondate su regole. E naturalmente diverso, e lo si vede anche senza assumere un orientamento rigidamente positivista, il problema della giustizia delle regole. Questo problema non pu essere qui discusso; daltronde esso investe questioni generali di politica del diritto, prima che questioni inerenti alle decisioni giudiziarie. t evidente che regole giuste possono portare a decisioni relativamente ingiuste anche quando vengono applicate razionalmente, perch le regole trascurano (e costringono il giudice a trascurare) molte peculiarit dei casi singoli, e perch esistono sempre borderline cases nei quali ogni regola pu produrre risultati in qualche misura ingiusti. Tuttavia ci non impedisce che si possa sensatamente parlare di decisioni razionali fondate su regole.
1.2. Unaltra premessa che va preliminarmente stabilita attiene alle valutazioni compiute dal giudice al fine di pervenire alla decisione. noto che il giudice formula numerosi giudizi di valore sia nellambito della interpretazione ed
applicazione delle norme, sia al fine di accertare i fatti. Nella prima ipotesi le valutazioni sono particolarmente evidenti quando si tratta di concretizzare norme che si riferiscono a standards o contengono clausole generali, ma anche unanalisi superficiale del linguaggio normativo mostra che sempre linterpretazione di norme intessuta di giudizi di valore della natura pi diversa. Laccertamento dei fatti implica a sua volta molti e diversi giudizi di valore: essi sono pi evidenti quando si tratti ad esempio di stabilire la credibilit di un teste, ma sono innumerevoli gli anelli del ragionamento probatorio che implicano valutazioni. Talvolta i criteri cui esse si riferiscono sono incorporati nelle massime desperienza, nel senso comune o nelle background generalizations che il giudice usa come premesse per il giudizio di fatto, ma ci non toglie che si tratti di valutazioni nel senso proprio del termine. Chi coltivasse una concezione a-razionale, irrazionalistica o intuizionistica di queste valutazioni dovrebbe ritenere privo di senso il problema della razionalit della decisione giudiziaria. Essa gli apparirebbe infatti intessuta di momenti non riducibili a razionalit, e quindi irrimediabilmente irrazionale. Viceversa, il problema della razionalit della decisione pu apparire sensato se si ritiene che i giudizi di valore del giudice siano suscettibili di giustificazione razionale. Si tratta, in sostanza, di ammettere che sia possibile almeno una giustificazione interna della valutazione compiuta dal giudice, fondata sulla esplicitazione del criterio di valutazione e sulla derivazione della valutazione concreta da questo criterio. Non si pu peraltro escludere che abbia senso discutere anche della Wertrationalitt di un criterio valutativo (facendo riferimento alla giustificazione esterna della valutazione), almeno quando le premesse della valutazione del giudice non siano pacifiche, vengano contestate o abbiano comunque bisogno di fondarsi a loro volta su buone ragioni. Ovviamente il tema della possibilit e delle modalit di una giustificazione razionale dei giudizi di valore non pu essere qui affrontato. t tuttavia sufficiente, oltre che necessario per evitare di bloccare - il discorso a questo punto, ipotizzare che le valutazioni compiute dal giudice possano essere giustificate. Va per aggiunto che se tali valutazioni possono essere giustificate, allora esse debbono essere giustificate. Se cos non fosse, infatti, ci si ritroverebbe con decisioni tendenzialmente arbitrarie in alcuni degli snodi fondamentali del ragionamento decisorio. Da ci allingiustizia della decisione il passo breve, e forse non esiste neppure.
1.3. Discorrendo di razionalit delle decisioni giudiziarie pu essere utile delineare lorizzonte del discorso. Anzitutto va osservato che la razionalit della decisione non presuppone il convincimento circa lesistenza di una ragione univoca ed immutabile, di verit assolute o di un ordine metafisico. Si pu invece discutere validamente di razionalit e controlli a proposito delle decisioni giudiziarie muovendo da premesse relativistiche circa la polisemia ed indeterminatezza del termine razionalit, anche nelle sue possibili applicazioni in contesti giuridici, e tenendo conto della natura inevitabilmente culture-, theory- e context-laden del problema e delle prospettive in cui esso pu essere analizzato. Si possono anzi aggiungere
ulteriori fattori di relativit dipendenti dal fatto che allinterno di un singolo ordinamento i controlli sulla razionalit delle decisioni giudiziarie possono configurarsi con modalit diverse, e che lanalisi comparatistica individua una pluralit di modelli di giudice, di processo, di decisione giudiziaria e di forme di controllo su di essa La consapevolezza della relativit e variabilit delloggetto dellanalisi, e della molteplicit delle prospettive da cui esso pu essere visto, non pu portare tuttavia allafasia da eccesso di dettagli e di variazioni. Daltra parte, molti fattori di differenziazione possono essere lasciati sullo sfondo una volta che si convenga di collocarsi allinterno dei sistemi di giustizia degli ordinamenti evoluti e democratici nellambito dellattuale cultura giuridica occidentale.
2. Razionalit e logica della decisione Un possibile modo di intendere la razionalit della decisione giudiziaria implica il riferimento alla sua struttura logica. Sotto questo profilo si pu dire razionale una decisione che abbia una struttura logica riconoscibile, la cui validit sia controllabile secondo criteri logici di riferimento. Naturalmente ci sconta la premessa che un discorso (o un ragionamento) non Normalizzato, come quello del giudice, sia comunque analizzabile logicamente, e se ne possa predicare la validit logica secondo qualche parametro individuabile. Pare daltronde difficile parlare di razionalit di un discorso del quale si neghi a priori ogni possibile struttura logica, pur dovendo essere chiaro che la razionalit di una decisione giudiziario non si esaurisce - come si vedr - nella sua struttura logica.
2.1. Tradizionalmente si tentato di soddisfare lesigenza di fondare la logicit della decisione, come necessario fattore di razionalit, adoperando gli schemi che di volta in volta si supponevano rappresentare lessenza della razionalit. Cos ad esempio i giuristi culti del Rinascimento si rifanno ai modelli della logica ramista, e poi a quelli del ragionamento scientifico. Il modello che finisce col dominare la cultura giuridica europea a partire dal 700, e che tuttora presente nellinconscio collettivo dei giuristi, tuttavia quello del sillogismo giudiziario. Le ragioni del successo di questo modello sono piuttosto ovvie: da un lato il convincimento che il sillogismo fosse la forma pi perfetta di dimostrazione logica; dallaltro lidea che una deduzione meccanica della decisione da premesse date escludesse la discrezionalit e quindi larbitrio del giudice. Naturalmente questa teoria non e non mai stata una descrizione attendibile della decisione giudiziario in nessun ordinamento. Essa anche inconsistente per molte ragioni sotto il profilo logico e del tutto inadeguata (anche nelle versioni pi complicate che ipotizzano catene di sillogismi) a rappresentare la complessit della decisione giudiziario. Malgrado tutto questo, la teoria sillogistica un tentativo (storicamente e culturalmente condizionato) di risolvere un problema serio: la necessit di vincolare il giudice a criteri razionali di decisione secondo norme chiare, e a regole riconoscibili e intersoggettive di ragionamento. In particolare, la deduzione sillogistica fornisce
una risposta al problema fondamentale di come fondare lapplicazione della norma generale al caso particolare in modo razionalmente valido. Ci spiega come anche in molti autori che pure rifiutano la teoria globale del sillogismo giudiziario emerga unidea deduttiva del momento centrale della decisione (come ad es. in MacCormick). Ci spiega anche la teoria della Subsumtion, che rimane fondamentale nelle teorie tedesche del ragionamento decisorio. In sostanza, la teoria del sillogismo giudiziario inattendibile se viene presentata come descrizione esauriente e completa del ragionamento decisorio; tuttavia il nesso tra norma e fatto che viene instaurato dalla decisione del giudice difficilmente comprensibile senza ricorrere ad una connessione logica tra generale e particolare. Come si vedr pi oltre (4.2.), non possibile ritenere che la decisione sia il frutto esclusivo di un iter logico modellato secondo le forme della deduzione sillogistica. Tuttavia non si pu escludere che una connessione sostanzialmente deduttiva, o sussuntiva, rappresenti il nucleo fondamentale dellapplicazione della norma al fatto.
2.2. Un altro importante profilo della razionalit della decisione riguarda il giudizio di fatto. Naturalmente se ne pu parlare in modo autonomo a condizione di ritenere che il giudizio di fatto sia in qualche modo distinguibile allinterno della decisione giudiziaria. Vero infatti che i fatti della causa si definiscono come tali in base alle norme che si ipotizzano applicabili ai fini della decisione, e che quindi sono queste norme a funzionare come criterio di selezione dei fatti rilevanti. Tuttavia loggetto della decisione non consiste soltanto di una serie pi o meno ampia di enunciati normativi. Rimane pur sempre un nucleo di fatto costituito da enunciati che possono essere veri o falsi, dalla cui verit o falsit dipende lesito della decisione in quanto la norma potr o non potr essere applicata a seconda che i suoi presupposti di fatto esistano o non esistano. Naturalmente non si tratta di scoprire Verit o Falsit assolute, ma di stabilire - in modo contestuale, approssimato, variabile, provvisorio, e cos via relativizzando - se tali enunciati sono o non sono razionalmente attendibili in base agli elementi di conoscenza e di verifica di cui il giudice dispone. noto tuttavia che in proposito esiste una divaricazione fondamentale. Da un lato vi sono varie teorie, eterogenee nelle premesse ma accomunate da un esito finale negativo quanto alla possibilit di configurare un accertamento razionale della verit dei fatti. Dal facts skepticism dei realisti americani radicali alle recenti teorie dello storytelling, senza escludere varie dottrine irrazionalistiche, intuizioniste, decostruttiviste od olistiche della decisione, lelenco potrebbe essere lungo. Ad un livello assai minore di sofisticazione culturale si collocano poi orientamenti molto diffusi tra i giuristi, e non di rado avallati dalla giurisprudenza delle corti, secondo i quali stabilire una verit razionale dei fatti di causa praticamente impossibile, inopportuno, o comunque non necessario. Non meraviglia, allora, che circolino concezioni del libero convincimento del giudice secondo le quali il giudizio sui fatti sarebbe qualcosa di ineffabile ed inconoscibile.
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Esistono tuttavia vari orientamenti favorevoli allelaborazione di razionali del giudizio di fatto, principalmente attraverso del ragionamento probatorio e delle ingerenze in cui esso si articola. Si parla cos di una logica del giudizio di fatto alludendo modelli logici elaborati al fine di nazionalizzare la valutazione delle prove e gli argomenti che fondano giudizi attendibili di verit o agli enunciati fattuali. Una tendenza storicamente risalente di utilizzare schemi tratti dalla teoria della probabilit per razionalizzare le decisioni, come quelle sui fatti, che i o in situazioni di incertezza. Paiono tuttavia inapplicabili i calcoli della probabilit statistica, sicch un orientamento pi quello che muove dalla concezione della probabilit logica come conferma di ipotesi sulla base delle conoscenze di volta disponibili. Essenziale diventa poi lanalisi delle forme di inferenza delle relative concatenazioni, che rappresentano il fondamento della validit logica del giudizio di fatto. I modelli che ne derivano strumenti di nazionalizzazione del ragionamento probatorio e quindi anche strumenti di controllo dellattendibilit delle ipotesi di fatto che vengono assunte come vere ai fini della decisione
2.3. Nellambito delle teorie del ragionamento giudiziario merita no quella proposta soprattutto da MacCormick, secondo la quale il criterio essenziale della validit logica della decisione dovrebbe essere ravvisato nella sua coherence (potendosi poi distinguere tra normative coherence come fondamento dellinterpretazione della norma e narrative coherence relativa al giudizio di fatto). approfondire adeguatamente il discorso si pu osservare che di coherence possono essere opportunamente impiegati ma n esauriscono le condizioni di validit logica della decisione. In do, uninterpretazione di una nonna pu essere coherent senza essere necessariamente valida, e senza essere lunica possibile. La narrazione di un fatto, poi, pu essere coherent ed essere radicalmente E dunque fondata la preferenza per argomentazioni e descrizioni congruenti, ma la congruenza non pu essere criterio esclusivo validit del ragionamento del giudice. Al pi, essa pu costituire criterio differenziale per scegliere tra pi versioni dei fatti ugualmente sostenute da prove o tra pi interpretazioni ugualmente valide una norma.
3. Razionalit e retorica nella decisione Ogni riferimento al possibile ruolo della retorica nella decisione giudiziaria ambiguo se non si distingue almeno tra retorica come persuasione e retorica come uso di argomenti ragionevoli. Nella prima accezione la retorica non ha nulla a che vedere con la razionalit, ed attiene solo al fatto che taluno si persuada o venga persuaso di qualcosa. Nella seconda accezione, che risale essenzialmente a Perelman, la retorica riguarda luso di argomenti ragionevoli, e pu equivalere (se depurata dalle implicazioni pi persuasive) alla razionalit come ragionevolezza invece che come dimostrazione stricto sensu.
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3.1. La retorica come persuasione non ha molto spazio in una concezione razionale della decisione giudiziaria. Si pu ovviamente dire che gli avvocati tentano di persuadere il giudice con le loro argomentazioni, poich ci rappresenta una delle funzioni essenziali del difensore. Si pu anche dire che talvolta il giudice tenta di persuadere le parti, i giudici superiori, o magari anche lopinione pubblica, e che lo fa quando motiva i suoi provvedimenti (non essendo qui rilevanti le esternazioni stragiudiziali dei magistrati). Ci porta a riconoscere lesistenza di elementi significativi di persuasivit in alcuni aspetti del processo e delle motivazioni delle decisioni, ma non dice molto sulla natura della decisione e del processo. In effetti, se si intende il processo soltanto come un gioco o un dialogo in cui qualcuno tenta di persuadere qualcun altro di aver ragione si rischia di non capire granch della struttura e della funzione del processo giurisdizionale. Se poi si intende la decisione giudiziaria come un discorso con cui il giudice tenta di persuadere qualcuno di avere ben deciso si rischia di non capire molto della natura e della funzione della decisione e della motivazione di essa. Come minimo si finisce col trascurare sia la dimensione giuridica di questi fenomeni, sia il fatto che essi sono assai complessi e svolgono una pluralit di funzioni. Rimane poi il limite fondamentale della retorica come mera persuasione, per cui essa un fenomeno di fatto di cui si prende atto ex post, non un criterio che consenta di controllare la validit di alcunch, sicch accade spesso che taluno sia fermamente persuaso della fondatezza di cose clamorosamente false. In ogni caso va considerato che la funzione del giudice non di persuadere retoricamente qualcuno di alcunch, ma di giustificare la decisione per mezzo di argomenti razionalmente validi e controllabili.
3.2. Se per retorica si intende luso di argomentazioni ragionevoli, identificabili e controllabili bench non deduttive o dimostrative, allora per essa vi ampio spazio nel processo e nella decisione. Molte teorie dellinterpretazione e della decisione possono definirsi in tutto o in parte retoriche in questo senso, in quanto escludono che la decisione sia il frutto di un ragionamento deduttivo o dimostrativo, e mettono in evidenza il ruolo delle argomentazioni ragionevoli nel contesto della decisione giudiziaria. Dalla topica giuridica riscoperta da Viehweg allanalisi delle forme di argomentazione giuridica, dallermeneutica applicata al diritto allelaborazione dei modelli di giustificazione delle decisioni, gli approcci che si occupano degli elementi di ragionevolezza argomentativa delle decisioni giudiziarie sono numerosi. Essi si orientano verso modelli non legati agli scherni semplicistici della deduzione sillogistica, n dotati del rigore della dimostrazione, ma pur sempre fondati su forme razionali. La ragionevolezza degli argomenti infatti sufficiente a garantire la controllabilit delle ragioni che giustificano la decisione. Ci che rimane al di fuori di queste analisi , ancora una volta, la retorica intesa come strumento diretto alla persuasione inconsapevole.
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4. Razionalit e dialettica nel processo Il processo un luogo in cui la dialettica occupa larghi spazi e costituisce un importante fattore dinamico. In qualche senso, invero, la decisione giudiziaria pu essere intesa come il risultato finale di una complessa interazione dialettica nella quale giocano diversi fattori. Le principali dimensioni dialettiche del processo e della decisione sono due. La prima riguarda la dialettica dei rapporti tra le parti, ossia ci che i processualisti chiamano contraddittorio. La seconda riguarda la formazione della decisione giudiziaria nel suo momento fondamentale, che attiene al rapporto tra fatto e norma.
4.1. Il contraddittorio comunemente considerato, dai teorici del procedimento, come la condizione essenziale ed il fattore fondamentale del processo. Vi processo, si dice, solo dove vi contraddittorio. In altri termini, la libera contrapposizione dialettica delle parti, e delle posizioni che queste sostengono nel corso del procedimento, a far s che una mera sequenza di atti diventi un processo. Il contraddittorio assume una duplice valenza. Da un lato, si riconosce comunemente che il confronto continuo ed articolato delle posizioni di coloro che sono massimamente interessati allesito del processo sia il metodo ottimale per pervenire a decisioni fondate sulla adeguata considerazione di tutti gli aspetti rilevanti della controversia. Ci riguarda anzitutto gli aspetti di diritto della controversia, dato che le argomentazioni giuridiche svolte dalle parti sono essenziali per individuare correttamente la quaestio juris. Lo stesso vale tuttavia anche per gli aspetti di fatto della controversia, posto che le iniziative probatorie delle parti e la loro partecipazione in contraddittorio allassunzione delle prove sono fattori essenziali di approfondimento e completezza delle conoscenze sui fatti che si possono acquisire in giudizio. Per cos dire, la decisione che viene presa nel pieno contraddittorio delle parti ha pi probabilit di essere accurata e fondata su tutte le informazioni e le conoscenze necessarie. Il contraddittorio si configura dunque come un momento fondamentale della razionalit procedurale di cui parla Habermas. Daltro lato, il contraddittorio rappresenta una garanzia fondamentale per le parti, e per questa ragione forma oggetto di norme ordinarie e costituzionali. Partecipando in contraddittorio a tutte le fasi del processo, infatti, le parti sono in grado di conoscere tutto ci che accade, e quindi di controllare la correttezza del procedimento, nonch la legittimit e ladeguatezza dei comportamenti di tutti i soggetti del processo, ed in particolare del giudice. La nozione garantistica del contraddittorio dunque direttamente legata allidea che esso sia uno strumento efficace di controllo su ci che accade nel processo, ma anche connessa al convincimento che il contraddittorio assicuri la possibilit di una decisione migliore.
4.2. Laltro essenziale aspetto dialettico della decisione giudiziaria attiene al rapporto fatto-norma che il giudice instaura per formulare il giudizio. Come si gi visto, si tende a ritenere che una connessione deduttiva o sussuntiva tra fatto e nonna sia essenziale per la fondatezza razionale della decisione. Peraltro questa connessione non nasce di per s, e neppure il frutto di automatismi logici o di miracolose ed istantanee intuizioni. Essa invece il risultato finale di un procedimento complesso di confronto dialettico tra il fatto specifico e le ipotesi normative ad esso riferibili. La determinazione giuridica del fatto, ossia la selezione degli aspetti giuridicamente rilevanti del caso concreto, avviene attraverso il controllo su varie ipotesi di qualificazione normativa. Landirivieni dello sguardo dellinterprete dalla norma al fatto e viceversa, di cui parla un famoso passo di Engisch, altro non che la metafora del rapporto dialettico che il giudice instaura tra i fatti del caso e le norme che ipotizza applicabili. Anche il circolo ermeneutico applicato allinterpretazione delle norme rappresenta una metafora efficace della dimensione dialettica del ragionamento decisorio. La determinazione della qualificazione giuridica del fatto e la concretizzazione fattuale dellenunciato normativo sono operazioni collegate e convergenti verso la Annherung finale di fatto e norma, in funzione della quale il primo viene sussunto nella seconda. Mentre il significato proprio della nonna non pu che definirsi in rapporto al caso concreto, la struttura giuridica del caso si definisce in necessaria correlazione con la norma. Da questo punto di vista il fatto determina linterpretazione della norma, e la norma determina il giudizio sui fatti. Tutto ci si verifica attraverso un procedimento dialettica di trial and errar che implica il confronto, la verifica e il controllo di ipotesi. Questo procedimento tanto pi lungo e complesso quanto maggiori sono le difficolt che il giudice incontra nellinterpretazione della norma e nellindividuazione dei fatti ai quali la norma si riferisce. Esso pu essere configurato in vari modi, ma proprio il suo essere procedimento, e la sua complessit, inducono a pensare che esso sia analizzabile in termini di sequenze razionali e di criteri di validit logica. La natura dialettica del ragionamento decisorio non esclude ovviamente che esso si svolga secondo canoni esplicitabili e controllabili. Semmai il problema di individuare modelli razionali per tale ragionamento, una volta che si abbandoni limmagine semplicistica della pura deduzione sillogistica.
5. La giustificazione razionale della decisione Le considerazioni che precedono si fondano sulla premessa che una decisione razionale sia possibile, e che anzi essa sia necessaria in un sistema giuridico non arbitrario. Da questa possibilit - necessit deriva una conseguenza importante: la razionalit della decisione giudiziaria non va semplicemente presupposta, ma deve costantemente essere oggetto di possibile controllo. Quindi la sentenza deve essere motivata e la motivazione deve essere adeguata ed effettiva. Essa deve dunque contenere argomentazioni giustificative sufficienti a far ritenere che la decisione in
fatto e in diritto sia fondata su buone ragioni. La Richtigkeit della decisione, sottolinea infatti Habermas, significa accettabilit razionale, fondata su buone ragioni. t ovvio che tali ragioni debbono essere buone non solo agli occhi del giudice che pronuncia la decisione, ma anche a quelli di chi si trovi a valutarne ex post il fondamento. Queste considerazioni sono piuttosto scontate nella maggior parte degli ordinamenti moderni, poich esse costituiscono la ratio dellobbligo di motivazione dei provvedimenti giurisdizionali. Non occorre dunque svolgerle in ulteriore dettaglio. Pu essere comunque opportuno aggiungere qualche osservazione su due punti, ossia il rapporto tra decisione e motivazione da un lato, e dallaltro i requisiti che la motivazione dovrebbe avere per svolgere la funzione di tramite del controllo esterno sul fondamento della decisione.
5.1. Il rapporto fra decisione e motivazione pu essere analizzato in termini di distinzione e connessione. La distinzione appare evidente da vari punti di vista. Formulare una decisione ed esporre le ragioni per cui essa dovrebbe essere da altri considerata una buona decisione sono attivit diverse. Anche ipotizzando che entrambe vengano poste in essere secondo criteri razionali, decision-making e motivazione non si identificano. Bench discussa da taluno, la distinzione tra contesto di scoperta e contesto di giustificazione esprime in modo abbastanza efficace la differenza tra ci che il giudice fa quando si impegna nel ragionamento decisorio (anche considerando che esso si svolge con modalit complesse anche nel corso del processo) e ci che egli fa quando, essendo ormai formulata la decisione, si tratta di giustificarla redigendo la motivazione. Ad esempio, chiaro che le ingerenze abduttive sono uno strumento euristicamente efficace per la formulazione di ipotesi sui fatti, ma dubbio che esse siano buoni argomenti per giustificare il giudizio su di essi. Ancora, landirivieni dellocchio dal fatto alla norma, e viceversa, o il circolo ermeneutico, sono buone metafore per descrivere la ricerca dellinterpretazione della norma adatta al caso concreto, ma dubbio che questi procedimenti euristici quandanche potessero essere fedelmente riprodotti in motivazione (il che non ) equivalgano a buone argomentazioni giustificativi dellinterpretazione adottata dal giudice. Pi in generale, la formulazione della decisione avviene attraverso una concatenazione di scelte di varia natura (interpretativi, cognitive) organizzate in una sequenza variabile da caso a caso, ma che ha comunque natura ermeneutica ed euristica. Per ogni scelta il modulo fondamentale quello della formulazione di ipotesi alternative per poi scegliere quella migliore secondo criteri di decisione adeguati e possibilmente razionali. La motivazione finalizzata a giustificare le scelte, che presuppone gi compiute. Il suo modulo fondamentale non quello della scelta fra alternative, ma quello dellenunciazione di argomenti razionali a sostegno dellipotesi decisoria assunta come migliore. Daltronde, a riconferma della non necessaria corrispondenza tra procedimento decisorio e motivazione va considerato che una decisione presa
intuitivamente, o addirittura in modo irrazionale, potrebbe essere giustificata ex post con argomentazioni razionalmente convincenti. Al contrario, una decisione presa attraverso un ragionamento razionale potrebbe essere giustificata in modo razionalmente inadeguato, o non essere giustificata affatto. Va infine considerato che esistono fattori istituzionali tali da rendere inevitabile lo scarto tra decision-making e giustificazione della decisione. Basti pensare allipotesi in cui un singolo giudice redige la motivazione di una sentenza pronunciata da un organo collegiale, o allo scarto temporale che spesso esiste tra la deliberazione della sentenza e la stesura della motivazione. t- dunque infondata lidea diffusa, e riaffermata in varie massime della Corte di cassazione, che la motivazione sia una sorta di resoconto delliter logico-psicologico seguito dal giudice per giungere alla decisione. La connessione tra decisione e motivazione non ovviamente esclusa dallimpossibilit di identificare strutturalmente e funzionalmente i due aspetti del ragionamento del giudice. Essa anzi in re ipsa proprio in quanto la funzione della motivazione di addurre ragioni idonee a giustificare la decisione. Daltronde pur possibile che il giudice usi come argomenti giustificativi taluni pezzi del ragionamento che egli stesso ha svolto nellambito del decisionmaking. Ad esempio, una scelta tra diverse alternative possibili potrebbe essere riprodotta in motivazione per mostrare che si adottata lipotesi migliore e che le alternative scartate erano tutte peggiori. Inoltre, se il giudice sa che dovr motivare formulando argomentazioni razionali che giustifichino la sua decisione potr essere indotto a ragionare ex ante secondo criteri razionali. Si pu infatti ritenere che sia pi facile giustificare decisioni prese razionalmente, e quindi che i giudici obbligati a motivare siano pi inclini a decidere secondo criteri razionali. Tuttavia queste sono mere illazioni non verificabili, che non dimostrano alcuna necessaria corrispondenza tra ragionamento decisorio e ragionamento giustificativo.
5.2. In ogni caso, ci che si tratta di controllare non ci che il giudice ha pensato ma la razionalit delle ragioni che egli adduce per giustificare ci che ha deciso. Il controllo sulla motivazione non un controllo sulla validit e fondatezza del decision-making, ma sulla validit e fondatezza delle ragioni di cui il giudice si serve per rendere accettabile allesterno la sua decisione. Ci tutto quello che il giudice pu fare per render conto del modo in cui ha esercitato il potere decisorio, ed tutto quello che pu e deve essere richiesto al giudice nel contesto di un ordinamento che non ammette decisioni arbitrarie. Non poco, tuttavia. Se si concepisce la motivazione della sentenza come discorso che giustifica razionalmente la decisione, ne discendono conseguenze impegnative. Non qui possibile esaminarle analiticamente, ma qualche accenno pare indispensabile. Anzitutto, la motivazione devessere strutturata in modo da giustificare la
decisione. Ci implica limpiego di argomentazioni capaci di far risultare la decisione come razionalmente sorretta da buone ragioni. Non necessario, anche se talvolta accade, che la decisione venga presentata come la conclusione inevitabile di una catena di passaggi deduttivi. Neppure si pu ritenere che la decisione sia giustificata solo quando rigorosamente dimostrata. Allopposto, per, non neppure possibile ridurre la motivazione ad un esercizio retorico con finalit meramente persuasive. Come in qualunque discorso giustificativo non Normalizzato, anche nella motivazione vi sono movenze retoriche (pi o meno numerose e pi o meno efficaci a seconda dei casi). Tuttavia una buona motivazione non una motivazione retoricamente efficace, ma quella che fonda la decisione su argomenti validi e controllabili. Daltronde - per citare Haber- mas ancora una volta - laccettabilit razionale della decisione non dipende solo dallintrinseca qualit degli argomenti usati per giustificarla, ma anche dalla struttura del processo argomentativo. Per essere davvero giustificata la decisione deve esserlo in modo completo. Non solo la scelta e linterpretazione delle norme applicate debbono essere sorrette da buoni argomenti. Anche il giudizio sul fatti deve essere fondato sugli elementi di prova per il tramite di inferenze logicamente valide e controllabili. La logica del giudizio di fatto non solo uno strumento euristico; essa anzi principalmente uno strumento di controllo sullattendibilit del giudizio di fatto. Gli apprezzamenti discrezionali e i giudizi di valore che condizionano la decisione vanno esplicitati e giustificati: standards, criteri, valori, regole desperienza e background knowledges vanno individuati, enunciati, e se occorre a loro volta giustificati. Gli argomenti giustificativi debbono poter essere riconosciuti come validi e convincenti. Occorre infatti che essi enuncino buone ragioni per far considerare razionalmente fondata la decisione. Ovviamente non esiste una definizione assoluta e generale di ci che pu essere un argomento valido e convincente, o di ci che pu costituire una buona ragione per accettare una decisione. Nulla pi culture-laden della concezione di ci che costituisce un buon argomento a sostegno di una decisione giudiziaria, e nulla pi variabile col variare degli ordinamenti e delle epoche storiche. Lo si vede facilmente guardando alla diversit degli stili giudiziari (sicch ad es. una phrase unique sarebbe inconcepibile negli Stati Uniti) e alla loro evoluzione (come quella che riguarda ad es. luso giustificativo del riferimento ai precedenti). Anche i riferimenti alla logica, alla retorica e alla dialettica, nonch i significati che vengono attribuiti a queste nozioni, variano in funzione dellevoluzione della cultura giuridica (rectius: delle diverse culture giuridiche) e di ci che si intende come decisione giustificata. Non vi nulla di sorprendente, daltronde, nel fatto che la cultura giuridica rappresenti lo sfondo di riferimento necessario per le argomentazioni giustificativi dei giudici, e quindi nel fatto che le sue variazioni si riflettano su ci che i giudici fanno, e sui criteri per controllare laccettabilit di ci che essi fanno e dicono. Sotto questo profilo chiaro che nella decisione giudiziaria si riflette lintero sistema del diritto con le sue regole, i suoi valori, le sue contraddizioni, le sue lacune e le sue trasformazioni.
ARTIGOS DE GRADUANDOS
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BREVES NOTAS SOBRE A CIDADANIA NO BRASIL CONTEMPORNEO

Fernando de Brito ALVES* Luis Otvio Vincenzi de AGOSTINHO**
Sumrio: 1. O problema da democracia; 2. A esquerda e o poder; 3. A crise dos paradigmas: de sociedade disciplinar para sociedade de controle; 4. A luta pela cidadania na dcada de 90 cases; 4.1. ONGs; 4.2. Instituies administrativas e judicirias e a promoo da cidadania; 5. Desorganizando o consenso: algumas provocaes. Referncias
Resumo: Este trabalho aborda alguns aspectos da cidadania no Brasil contemporneo, sobretudo, como ela teria se desenvolvido durante a dcada de 1990. Procurou abordar alguns aspectos centrais da problemtica da disciplina e do controle aplicada cidadania. Outras questes como o papel das Organizaes No-Governamentais e o papel da Magistratura e do Ministrio Pblico, bem como a edio de algumas leis desse contexto foram igualmente contemplados. O objetivo precpuo desse texto apenas esboar alguns aspectos do problema da cidadania na contemporaneidade brasileira, e propor problemas, sem contudo esgotar toda a temtica.
Abstract: This work mentions some aspects of the citizenship in contemporary Brazil, above all, how it would have been developed during the nineties. It sought to mention some central aspects of the problematic of the subject and of the control applied to the citizenship. Other questions like the role of the not-for-profit organizations and the role of magistracy and public prosecution service, as well as the edition of some laws from this context were equally contemplated. The essential goal of this text is just to outline some aspects of the problem of the citizenship in Brazilian contemporary, and propose problems, without, nevertheless, extenuating all the thematic.
Palavras-chave: Cidadania; Brasil Contemporneo; Foucault; Pedro Demo.
Key-words: Citizenship; Contemporary Brazil; Foucault; Pedro Demo.
graduando em Direito pela Faculdade Estadual de Direito do Norte Pioneiro, Diretor do Curso de Filosofia do Seminrio da Diocese de Jacarezinho ** graduando em Direito pela Faculdade Estadual de Direito do Norte Pioneiro 250 Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
1. O problema da democracia A questo da democracia no Brasil se pe como o principal problema nacional afeto construo da cidadania. Na conjugao dessas duas temticas temse que a cidadania deve ser considerada como conseqente lgico-cronolgico da democracia, e, no seu pressuposto, como alguns podem pensar; e isso, justamente, porque s possvel pensar em cidadania dentro de um regime poltico democrtico. No que a cidadania seja um dado do Estado, mas no possvel conceber a noo de cidadania que segundo Hannah Arendt o direito a ter direitos, fora de um regime que respeite, ainda que minimamente o direito fundamental de ter direitos, ou seja, fora de um regime onde as instituies democrticas de pesos e contrapesos do poder estejam instaladas. Nesse sentido, parece ponderar Ren Rmond ao afirmar que:
A idia de democracia enriquece-se e desenvolve todo tipo de virtualidades. No se trata apenas de uma forma de organizao de poderes, mas tambm de um feixe de aspiraes, em particular igualdade e a universalidade de suas aspiraes. A democracia no pode aceitar desigualdades gritantes. Ela significa entre outras coisas a universalidade da instruo como condio e conseqncia da democracia. Se todos os cidados so chamados a participar da escolha dos representantes da nao, indispensvel, para que a eleio no seja apenas um simulacro, que possam fazer sua escolha com conhecimento de causa. A instruo elementar, gratuita, a generalizao do ensino primrio, a liberdade de informao so considerados os pilares da democracia poltica. A democracia passa tambm a acolher, aos poucos, foras que lutam por uma sociedade mais justa e pelo reconhecimento dos direitos dos trabalhadores. A ecloso do movimento operrio nas sociedades industrializadas da Europa suscita o surgimento de partidos operrios que mobilizam as massas populares. O advento dos partidos modernos inaugura o tempo dos militantes, polticos ou sindicais. Integrando-se democracia, eles a reforam pelo enriquecimento do contedo da idia e pela mudana de sua orientao: completam a democracia poltica com a democracia social. (in DARNTON, DUHAMEL, p. 69)
Ao contrrio do que ocorreu na Europa, o Brasil nunca viveu um lapso temporal considervel sob o regime democrtico, em uma anlise primria, no incorreto afirmar que aqui a regra foi os regimes ditos de exceo. Na Inglaterra, por exemplo, o exerccio dos direitos civis por parte de quem estava apartado do poder liberdades pblicas negativas criou espao para a posterior conquista de direitos polticos por esse mesmo grupo, e, pelo uso desses direitos, a implementao
de um Estado de bem-estar social. No Brasil ocorreu uma substituio das elites lisboetas pelas nacionais, mormente concentradas na regio centro-sul, sem que houvesse, anteriormente, qualquer exerccio de direitos civis, nem distribuio do poder; os direitos sociais, em sua grande maioria, foram ganhos em um perodo de exceo, no houve conquista. Diga-se ainda que a educao e os direitos sociais at agora no foram encarados pelo Estado como mecanismos de libertao e de conteno da concentrao de poder. A educao mdia pblica est sucateada e no capacita o aluno para o ingresso no ensino superior pblico. O relatrio do vestibular da Unesp de 2002, publicado pela fundao Vunesp, traz alguns dados estatsticos esclarecedores: 56 % dos alunos matriculados cursaram todo o ensino mdio em escola particular, ou pelo menos a maior parte; 79 % dos matriculados cursaram o ensino mdio em perodo diurno; 71 % dos alunos matriculados tiveram que freqentar cursinhos pr-vestibulares; 65 % dos pais dos matriculados tm pelo menos o ensino mdio e essa mdia sobe com relao s mes chegando a 67 %; e, 76% das famlias dos alunos matriculados tm renda superior a 5 salrios mnimos. Os direitos sociais tm sido utilizados como mecanismo de controle por parte do Estado. Na medida em que servem para desarticulao de movimentos populares fortes, imprimem, no povo, o carter de massa de manobra, inconsciente e alienada. A ascenso da esquerda ao poder parece no modificar esse quadro de maneira significativa, porque continua utilizando-se desses mesmos direitos, mas, agora, com carter assistencialista, o que igualmente alienante.
2. A esquerda e o poder A experincia da esquerda brasileira com o poder, entende-se poder neste ponto especfico como o efetivo controle da burocracia estatal, bastante recente, a despeito dos primeiros partidos dessa orientao terem se instalado durante a dcada de vinte do sculo passado. O conservadorismo que foi a tnica da esquerda brasileira ab initio se encrudeceu durante a dcada de sessenta fazendo com que surgissem frteis crticas sua postura que pretendia, mormente, alterar o status quo amansado pelo costume e pela histria. Na Itlia, um debate recente entre Norberto Bobbio, o filsofo Gianni Vattimo e Giancarlo Bosetti tratou de investigar as razes do conservadorismo da esquerda. Vattimo, que vem dando contribuies importantes para o tema da psmodernidade, provocado por Bosetti, que suscitou a questo do conservadorismo da esquerda, respondeu: Nos tempos em que a direita se apresenta como revolucionria, parece inevitvel que a esquerda defenda o status quo. Bobbio completou: A Constituio no contm apenas normas relativas organizao do Estado, mas tambm as que dizem respeito aos direitos liberdade e aos direitos sociais. evidente que a estas no queremos renunciar. preciso ficar atento aos
perigos que rondam estes direitos.1 O conservadorismo da esquerda europia tem um sentido profundamente diferente do atribudo esquerda brasileira. Note-se que a esquerda europia conservadora das garantias conquistas pelo Estado Social amplamente difundido depois do ps-guerra, o que vem sendo objeto das reformas debatidas pela direita, o reformismo da direita se afigura desconstruo, visa demolio das garantias conquistadas pelo Estado social. Como j afirmara BELLUZZO,
O reformismo desvairado a manifestao do desconforto do capitalismo com as formas de controle e disciplina que a sociedade tentou lhe impor, aterrorizada com as tragdias dos anos 20 e 30. Essas tragdias, no custa repetir, foram representadas no palco de suas guerras mundiais, uma depresso e alguns episdios hiperinflacionrios. Aqui [no Brasil], como se sabe, no temos seno uma pretenso de Estado Social cristalizado na Constituio de 1988. Quanto ao controle e disciplina do capitalismo, isso no merece o esforo de uma gargalhada. Desta forma, teremos a oportunidade de (des)construir o inexistente, o que mais uma vez uma faanha. Pioneirismo e originalidade que no cansamos de exibir e que contrastam com a doentia desconfiana de Vattimo quanto aos propsitos do reformismo contemporneo. Ele, em sua tibieza incurvel, pergunta: at que ponto ilcito adotar as autnticas mitologias de direita s porque, se no o fizermos, estaremos condenados minoria (e oposio). Com a palavra a social-democracia ( brasileira).
No Brasil, ocorreu um fenmeno bastante curioso na ltima dcada: se por um lado, no incio do referido perodo, instalava-se um governo neo-liberal sob o manto da social-democracia, por outro, a esquerda, ao assumir o poder, revelou-se estritamente conservadora de suas conquistas. Resumo da pera: nunca se instalou no Brasil o Estado Social e nunca se teve esquerda no poder. Fernando Henrique Cardoso, em maro de 1983, na conferncia Democratizing Brazil na Yale University, exemplificando como alguns partidos no af de conquistarem poder fizeram alianas com a sociedade, afirmou:
[o] PT (que neste aspecto mais como os partidos de antigamente) inegvel que lanou pontes em setores sociais definidos: operrios do ABCD, classe mdia intelectualizada, seguimentos do povo infludos pelo circuito Igreja
1 Luiz Gonzaga de Mello BELLUZZO, Sobre a Esquerda Burra: Reformismo da direita neoliberal , na verdade, uma (de)construo, Publicado pela Folha de So Paulo em 16/07/95.
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da Libertao. No capturou, certo, todo o movimento sindical; no se articulou nacionalmente; est penetrado por setores de esquerda organizada. Nada disso, no meu entender, diminui o feito: se no vier a ser o grande partido de massas sob a hegemonia dos trabalhadores, ser, contudo, o partido dos setores de trabalhadores e de setores intelectuais capazes de propor uma sociedade alternativa (in STEPAN, 1988, p. 474)
Em alguma medida, o citado socilogo tinha razo: o Partido dos Trabalhadores, depois das ltimas eleies (2004), transformou-se em um dos maiores partidos de massa. O que no se verificou contudo, foi a hegemonia dos trabalhadores e a implementao de uma sociedade alternativa, houve o contrrio, burocracia e manuteno. A direita considera a desigualdade social algo to natural quanto o dia e a noite. A esquerda, por seu turno, muito embora no o afirme de forma aberta e peremptria, assumiu o discurso da direita na sua prxis poltica. Veja-se o exemplo claro da postura econmica do governo de esquerda brasileiro. No jogo poltico nacional, o embate direita X esquerda falacioso. Os discursos polticos tanto de direita quanto de esquerda so carecedores de ideologias, tornando-se vazios. Fato que causa do fetichismo da palavra, do cabalismo poltico. No importa o discurso, qual seja e de quem se origine, a prxis a mesma. de se notar que o fato de um partido de esquerda ter assumido o governo pelo voto popular algo significativo da insatisfao e da esperana na mudana. No obstante a manuteno do establishment, revela o carter conservador da esquerda, e conservador em um sentido original: das conquistas do estado liberal.
3. A crise dos paradigmas: de sociedade disciplinar para sociedade de controle Importante essa distino amplamente utilizada por Deleuze para caracterizar o momento histrico atual. Segundo sua abordagem, a sociedade disciplinar estaria em crise, e Foucault quem a anuncia. Em alguma medida, a contemporaneidade vive a passagem da sociedade disciplinar para a sociedade de controle, justamente, porque consegue completar, de forma mais eficiente, processos de subjetivao, escapando dos arquivos do saber, que so, na verdade, os mecanismos de disciplina do poder2. As sociedades disciplinares so caracterizadas por prticas de saber, denominadas por Foucault de tcnicas disciplinares do corpo, postas a disposio do poder. Essas prticas disciplinares s funcionariam em espaos fechados, uma vez que suas funes so definidas: vigiar, ensinar, curar etc. A sexualidade, neste
Colquio Foucault Deleuze: Foucault e Deleuze em co-participao no plano conceitual. p. 132 ss Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
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contexto, ser utilizada como mecanismo especial de disciplina dos processos de subjetivao.
O dficit da sociedade disciplinar e o motivo de sua crise esto contidos nesse jogo infinito que se estabelece entre prticas de poder e processos de subjetivao, pois estes sempre esto dispostos a uma nova corrida, a um novo flego. O dispositivo de poder, no sem um certo ressentimento, descobre a produtividade da sexualidade, de modo que as tecnologias disciplinares so, sem cessar, suplantadas por uma produtividade intensiva dos corpos. Em outros termos, essa produtividade intensiva dos corpos e os processos de subjetivao que eles abrigam, somente, so disciplinados s custas de um enorme dispndio de energias por parte do poder disciplinar. A disciplina no consegue atribuir um molde definitivo sexualidade. A esse respeito, Foucault mostra que, no final do sculo XIX, h um furor classificatrio sobre as prticas sexuais que se coaduna com uma exploso de novos prazeres que inauguram sexualidades inauditas e no classificadas. Em funo dessa difuso dos processos de subjetivao atravs da sexualidade, a sociedade disciplinar entra em crise, pois seus espaos disciplinares, suas instituies, tornam-se ineficientes: a famlia j no forma moralmente, aprendemos na escola, o que no deve, a priso j no recupera, etc. (CARDOSO JR in RAGO, 2002, p.194)
O controle ao contrrio da disciplina prescinde do espao delimitado, atua diretamente sobre os processos de subjetivao sem o intermdio da instituio.
A relao entre o corpo e o poder, numa sociedade de controle, no passa, como numa sociedade disciplinar, pela moldagem que as estratgias de poder aplicam sobre os processos de subjetivao. Sendo assim, pode-se afirmar que a subjetivao de controle dispensa a centralidade de um dispositivo de sexualidade. Ou melhor, pode-se dizer que a sexualidade um dado, entre outros, para o controle da subjetivao no seu centro. A sexualidade tomada pelo controle como um fluxo que atravessa determinado campo de subjetivao, um fluxo que, como outros, constitui processos. Mas h muitos outros fluxos que passam pela subjetivao, por exemplo, fluxos de consumo, de arte, cientficos, de rede de computadores, de opinio etc. Os fluxos tecnolgicos, convm destacar, tornam-se cada vez mais importantes para o controle, porque so meios de extenso, isto , de virtualizao do corpo humano. Eles no se contentam em fornecer ao corpo
grandes braos virtuais (uma ferramenta, uma mquina) ou um crebro ampliado (computadores), pois os fluxos que eles produzem, os fluxos que eles so, penetram nosso corpo, modificando-o, j que extrapolam nossas relaes psicomotoras naturais. Em outras palavras, os meios tcnicos produzem fluxos que percorrem o espao de subjetivao de maneira cada vez mais intensa. O problema das sociedades de controle, no entanto, no exatamente que os processos de subjetivao se apiem sobre fluxos tecnolgicos, o problema como esses e outros fluxos so enfeixados pelo controle. (CARDOSO JR in RAGO,2002, p.194)
Ou melhor, a grande diferena entre a sociedade disciplinar e a sociedade de controle que, na primeira, o Estado concentra todas as relaes microfsicas do poder disciplinar, o Estado preponderante, o espao do exerccio do poder; na segunda, o Estado passa a ser apenas mais um dado, ainda relevante, mas deixa de ser o espao preponderante da execuo dos processos de subjetivao. Como a alterao que ocorre na ralao ponto e plano na passagem da geometria euclidiana para a geometria projetiva. Essa mudana de percepo um processo lento, porm perceptvel de um ponto de vista macro-histrico. O Estado no mais vivido como o era no sculo XIX. Na medida em que surgem novos cenrios de exerccio de poder, e a cidadania, sem dvida, exemplo tpico dessa modalidade de atividade, surgem novas formas de controle, mais sutis e difusas, que servem para manuteno do status quo das elites. Na melhor hermenutica de Deleuze, a fuga do controle reside numa luta infinitesimal contra os fluxos que as potncias depositaram nos processos de subjetivao. E a partir dessa noo, h de se reconhecer que o surgimento de movimentos da sociedade civil organizada, na verdade, reedies no sentido psicanaltico- utilizadas como novas formas de controle dos processos de subjetivao. Assim a crise de paradigmas a que se referiu no ttulo desse tpico, mais se afigura a uma aporia da razo ps-moderna: como emancipar o homem, sem que ele se insira nos mecanismos de controle? Como empreender uma fuga eficaz sem produzir novos mecanismos de controle? E ainda: como possvel a construo de uma cidadania ativa, prescindindo do Estado, se ele, ainda, o dado relevante do jogo poltico? Em palestra proferida na mesa-redonda Cidadania e alteridade, no IV Encontro Regional de Psicologia Social, em maio de 1992, na cidade de So Paulo,
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a professora Suely Rolnik colocou essa mesma problemtica em outros termos: como responder exigncia tica de repensar a democracia para que a cidadania viabilize a alteridade? Como assegurar os direitos de cidadania a todos, j que isso condio de sua prpria sobrevivncia? No existem respostas prontas para esses questionamentos, e como diria Weber, a ctedra no se presta profecia. No obstante possvel desenhar um quadro com algumas das conquistas do projeto de implantao de uma cidadania que garanta igualdade substancial aos brasileiros.
4. A luta pela cidadania a partir da dcada de 90 cases A luta pela cidadania a partir dcada de 90 passa por algumas discusses imprescindveis. A primeira delas tocante ao papel desempenhado pelas Organizaes No-Governamentais, bem como as razes histricas do seu surgimento e os rumos que sua atuao tem dado ao processo de construo da cidadania. A segunda com relao s instituies administrativas e judicirias estatais relacionadas distribuio da justia e promoo da cidadania: a Magistratura e o Ministrio Pblico. E a terceira, novas modalidades de direitos inaugurados na dcada de 90, principalmente, os difusos e coletivos, bem como os individuais homogneos.
4.1 As ONGs noto que o fenmeno que deu origem s Organizaes NoGovernamentais est profundamente vinculado prpria dinmica de desenvolvimento do Estado neo-liberal. O discurso nico de fim da histria, amplamente difundido durante as dcadas de 80 e 90, trouxe consigo um reforo das estruturas capitalistas, principalmente a noo de hegemonia absoluta do mercado. O projeto smithiano de por fim economia dirigida alcana seu pice. Smith acreditava, como muitos filsofos da poca, que a natureza o melhor guia do homem. Deus (a Providncia) disps as coisas de tal forma que, se os homens e as mulheres forem deixados livres para buscar seus prprios e legtimos interesses, eles vo naturalmente agir favorecendo o melhor para a sociedade. Quer tenham ou no inteno - e a maioria no tem - as pessoas se ajudam umas s outras, buscando ajudar a si mesmas. Mesmo o mais ganancioso dos motivos leva freqentemente aos mais favorveis resultados para todos. Esse o trabalho da mo invisvel da Providncia.
Todo indivduo, necessariamente, trabalha no sentido de fazer com que o rendimento anual da sociedade seja o maior possvel. Na verdade, ele, geralmente, no tem inteno de promover o interesse pblico, nem sabe o
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quanto o promove. Ao preferir dar sustento mais atividade domstica que exterior, ele tem em vista apenas sua prpria segurana; e, ao dirigir essa atividade de maneira que sua produo seja de maior valor possvel, ele tem em vista apenas seu prprio lucro, e neste caso, como em muitos outros, guiado por uma mo invisvel a promover um fim que no fazia parte de sua inteno. E o fato de este fim no fazer parte de sua inteno nem sempre o pior para a sociedade. Ao buscar seu prprio interesse, freqentemente, ele promove o da sociedade de maneira mais eficiente do que quando realmente tem a inteno de promov-lo.3
A nova roupagem do discurso liberal a do Estado mnimo, no se d mais nfase dualidade mercado-Estado, mas o discurso ps-socialista centra-se na diminuio das responsabilidades e atribuies do Estado, de sorte que passaria a cuidar to somente do aparato burocrtico essencial os rgos essenciais dos trs poderes a sua prpria manuteno, deixando todo o resto a cargo da prpria sociedade. Dentro do programa neo-liberal, ocorreu ampla privatizao dos servios que, no sistema anterior, eram fornecidos pelo prprio Estado por rgos da administrao direta, principalmente, ao longo da dcada de 90, aumentando, assim, a distncia entre os interesses pblicos e privados. Essa distino essencial, porque no muito claro quais so os interesses precpuos do Estado e inmeras vezes os poderes pblicos so utilizados para implementar prticas privadas num jogo poltico perigoso de manuteno do status quo das elites, pela prtica de assistencialismo com o dinheiro pblico, ou ainda, de apadrinhamentos nepotistas, e de garantia de fidelidade dos currais eleitorais. Dentro desse contexto, surgem organismos da sociedade civil, porquanto privados, com ou de interesses pblicos. No h supresso do poder do Estado, embora seja evidente uma espcie de renncia tcita da responsabilidade que originalmente lhe incumbia. rgos fomentados e financiados em alguma medida pelo prprio Estado para implementar polticas sociais abrangentes ou no, reparatrias ou assistencialistas, inclusivas ou reacionrias. Os movimentos populares desenvolveram-se, no Brasil, a partir da dcada de 1970, surgiam fundamentados em questes de identidade coletiva, eram, contudo, instveis e geogrficos, no se envolviam em questes polticas, mas se caracterizavam por reivindicaes de carter prtico ligadas s necessidades bsicas das regies mais pobres. Esses movimentos sociais sofriam influncia da Teologia da Libertao que, por influncia da Igreja Catlica se difundiu em profuso por agentes de pastoral vinculados s Comunidades Eclesiais de Base. Ao lado desses movimentos algumas organizaes da sociedade civil comearam a ocupar posies
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Adam Smith, A Riqueza das Naes, Livro IV,captulo 2 Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
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de vanguarda na luta pela democratizao do pas e pela difuso da cidadania, entre elas a CNBB Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil , a OAB Ordem dos Advogados do Brasil , a ABI Associao Brasileira de Imprensa, entre outras. Tendo essas origens remotas, no fim da dcada de 80, naquele panorama alhures esboado, surgiram, no Brasil, inspiradas pelo modelo americano, as sociedades civis organizadas em torno de interesses pblicos, capazes de formular projetos, execut-los e prestar contas aos seus financiadores, que foram denominadas organizaes no-governamentais. As ONGs podem ser consideradas uma faceta da cidadania ativa, na medida em que conseguem emergir em contextos sociais bastante precisos e transform-los, sendo muito mais eficazes, na maioria das vezes, que as polticas implementadas pelos governos. Elas podem atuar em diversas reas: assistncia social, tutela do meio ambiente, promoo da cidadania, fiscalizao do respeito aos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos etc.
Seja no voluntariado de cunho assistencialista, seja na mobilizao em ONGs, o interesse pelas questes sociais reflete uma tendncia mundial. Essa nova e ampla conscincia de cidadania tem conseqncias surpreendentes: uma pesquisa recente feita nos EUA e na Europa, revelou que ONGs so as novas supermarcas do planeta. A Anistia Internacional aparece como a primeira marca em credibilidade (76% na Europa e 40% nos EUA), a WWF, em segundo lugar (67% na Europa e 43% nos EUA), seguida pelo Greenpeace (62% na Europa e 56% nos EUA). Em quarto lugar vem a empresa Microsoft (46% na Europa e 56% nos EUA), em quinto, a Ford (36% na Europa e 47% nos EUA) e, em sexto, a Bayer (36% na Europa e 53 nos EUA). (NAVES in PINSKY, 2003, p. 572)
O terceiro setor ganhou impulso recentemente por um fenmeno do marketing denominado marketing social, ou seja, tornou-se lucrativo para toda empresa ver seu nome vinculado a uma ONG de credibilidade como as que foram mencionadas, ou ainda desenvolver programas sociais que lhe valham selos certificadores de qualidade social, vale ainda como marketing social a incluso de mulheres e negros e portadores de deficincia nos quadros da empresa, responsabilidade ambiental, etc. A proliferao de ONGs to interessante para o Estado, que recentemente foi aprovada a Lei do Voluntariado, garantindo a gratuidade da maioria dos servios prestados para as ONGs, afastando inclusive a incidncia da CLT. No h dvidas de que o terceiro setor uma pea chave no desenvolvimento da cidadania, principalmente, em pases marcados por abismos sociais to evidentes como o caso do Brasil. No obstante, h de se destacar que elas no devem avocar
para si responsabilidades que so, originalmente, do Estado, sob pena de, ao invs de promover a incluso social, facilitar os processos neo-liberais de minimizao do Estado. Ademais, se essas organizaes civis no conseguirem guardar independncia e autonomia com relao aos desgnios do poder estatal, correr-se- o risco da instalao de uma espcie de controle difuso dos processos sociais mascarado sob o manto da promoo da cidadania. Isso j fora salientado por Pedro Demo (p. 21-22):
Uma forma ainda mais fatal de desmobilizao o atrelamento das comunidades e das associaes a esquemas de doaes financeiras pblicas, atravs das quais cooptam-se lderes e movimentos, coibindo-lhes a autosustentao. De um modo geral, nossas associaes no descobriram a necessidade de andar com pernas prprias, porque ainda imaginam que s podem andar com as pernas do Estado. extremamente difcil encontrar instituies pblicas capazes de se entender como instrumentao subsidiria de cidadania popular [ONGs se encandram], no como seu capataz. raro encontrar na populao a atitude de reinvidicao dinate dos polticos, porque a postura tpica de dependncia de suas doaes. Isto torna a populao massa de pedintes, de esmoleres, no de cidados combativos e organizados, que reinvidicam direitos, no favores e migalhas
4.2 Instituies administrativas e judicirias e a promoo da cidadania A magistratura e o Ministrio Pblico mudaram bastante ao longo das duas ltimas dcadas, e essa mudana deveu-se ao amadurecimento do projeto democrtico que se tem tentado implementar no Brasil h algum tempo. Uma srie de leis, entre elas a Lei Orgnica da Magistratura Nacional, a Lei Orgnica do Ministrio Pblico, a Lei da Ao Civil Pblica, o Pacto de So Jos da Costa Rica, o Cdigo de Defesa do Consumidor, a reforma do Cdigo de Processo Civil, a reforma do Poder Judicirio, entre outras, deram um perfil de vanguarda a essas instituies que, embora antigas, so garantidoras do desenvolvimento seguro da democracia e da cidadania. O papel ocupado pelo Poder Judicirio e pelo Ministrio Pblico ao longo da histria do Brasil tem sido contraditrio e muitas vezes causa perplexidade no observador menos acurado, haja vista, por exemplo, que os regimes de exceo se desenrolaram sob o beneplcito das mais altas cortes do Estado, e sob o quase silncio do parquet. Como Poder da Repblica, a magistratura tem relevante funo de manuteno da ordem e da paz social, garante a regularidade e a segurana das relaes sociais, assegura a democracia e as liberdades pblicas fundamentais, bem como controla a constitucionalidade de todos os atos do Estado.
De organizao complexa, v-se que quanto mais alta a corte, mais conservadora se afigura. Os juzes singulares e alguns Tribunais de Justia, notadamente os do Rio Grande do Sul, no entanto, tm assumido posies de vanguarda pela aplicao do que h de mais moderno na doutrina e na cincia do direito, garantindo a adequao da lei s relaes sociais que esto em profunda transformao. Dentre as principais modernizaes sofridas pela magistratura nas ltimas duas dcadas destacam-se as medidas que tm por objetivo a aproximao com a populao em geral, mormente as menos favorecidas; as de prestao de uma tutela jurisdicional tempestiva e adequada; e as de diminuio das desigualdades de tratamento. A criao de juizados especiais cveis e criminais, no obstante o sem nmero de crticas que lhe so dirigidas, efetivamente, promoveu, em alguma medida, o acesso justia dos menos favorecidos, que, em razo disso tem demandas menos complexas, as quais podem ser resolvidas por um processo mais simples, mais clere e gratuito. Alguns tericos chegaram a afirmar que a criao dos referidos juizados teria um efeito reverso nocivo, que seria o do aumento substancial do nmero de processos e, conseqentemente, de mais demora na prestao jurisdicional, fato que se daria em decorrncia do fenmeno social da litigiosidade contida, caracterizado pelo aumento da busca ao poder judicante para solucionar pendengas de pequena monta, o que no era possvel no sistema anterior, inclusive pelo custo das demandas judiciais. Os juizados especiais so capazes de favorecer a prestao adequada da justia em um espao de tempo relativamente pequeno, haja vista a simplificao do procedimento, que regido pelo princpio da oralidade e da informalidade. Ainda no tocante adequao dos provimentos jurisdicionais, h de se destacar a reforma processual civil que se iniciou na dcada de 90 e trouxe mecanismos modernos, os quais possibilitam a garantia de direitos no patrimoniais, bem como a prestao in natura das obrigaes, reduzindo bastante o nmero de converses em perdas e danos, a tutela preventiva do ilcito, prescindindo inclusive da necessidade da ocorrncia de dano, bastando a grande probabilidade de sua ocorrncia. Apesar de todas as iniciativas, observa-se ainda que o Judicirio bastante moroso, principalmente em decorrncia dos inmeros recursos previstos pelo sistema processual e no, propriamente, por sua organizao. Existem crticas interessantes no sentido de que o Supremo Tribunal Federal deva reduzir-se a cuidar apenas do controle constitucional de maneira stricta, diminuindo-se inclusive as condies de admissibilidade dos recursos para essa corte especial. Conquanto no seja responsabilidade prpria do Poder Judicirio, e sim do legislativo, mister salientar, ainda, que a lei penal vigente pune os crimes patrimoniais com muito mais rigor que os crimes contra a vida por exemplo, o que
revela uma profunda influncia do liberalismo do sculo XVIII. Existe uma falsa crena de que a diminuio da criminalidade passa pelo recrudescimento das penas e no pela diminuio da misria e das desigualdades sociais. Essa discusso, prpria da teoria geral do Estado, fundamental para a compreenso da cidadania brasileira, profundamente marcada pela postura de passividade em relao s estruturas do Estado, acrtica com relao s arbitrariedades do poder e reprodutora de um discurso cada vez mais distante da realidade. Recente pesquisa4 editada pela Associao dos Magistrados Brasileiros sobre a imagem do Poder Judicirio revela que o pblico pesquisado tem baixo conhecimento e familiaridade com o referido Poder. Tem-se a magistratura como algo misterioso e pouco acessvel, com muito poder e que inspira insegurana, principalmente, entre os mais jovens e pobres. A corrupo marca a imagem da instituio, juntamente com a morosidade e a burocracia. Impunidade, desigualdade e corporativismo tambm so freqentemente mencionados. A pouca familiaridade da populao em geral com o referido Poder extremamente negativa, j que para a construo de uma cidadania consistente no possvel prescindir de uma relao estreita com aquele rgo do Estado cujo escopo distribuir a justia. O Ministrio Pblico, a seu turno, rgo do Poder Executivo, mas independente deste, ocupa, sem dvida, um importante papel na implantao de um projeto de cidadania vivel e na administrao da justia, fato que tem feito seus membros serem chamados de Promotores de Justia e Cidadania. A partir da Lei da Ao Civil Pblica e da Constituio de 1988, essa instituio se consolidou como um dos rgos do Estado mais importantes na promoo da cidadania, em decorrncia de suas aes, quer no campo da moralidade administrativa, quer em outras matrias, como a exigncia de polticas pblicas no campo social. Atravs de uma percuciente anlise da evoluo histrica do Ministrio Pblico brasileiro, percebe-se bem o quanto se modificaram suas funes. Veio a Constituio Federal de 1988, em seu art. 127, a consagr-lo como instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Recebeu o Ministrio Pblico a destinao permanente de defender estes interesses da sociedade: o ordenamento jurdico, a democracia e os interesses sociais e individuais indisponveis. Deve ele zelar, em suma, pelo interesse pblico. Ressaltese, que, aqui no se trata de interesse pblico na acepo de interesse estatal, mas do interesse pblico primrio, o interesse geral
4 Imagem do Poder Judicirio, pesquisa qualitativa desenvolvida pela Associao dos Magistrados Brasileiros, publicada em Braslia-DF, julho de 2004.
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No obstante, parece que essas modificaes de mentalidade no foram capazes de modificar a prxis institucional de maneira ampla e geral. Embora algumas aes tenham ganho notoriedade, dada veiculao na grande imprensa em decorrncia do envolvimento de grandes polticos ou empresrios, poucas aes so promovidas em termos de micro-poltica. noto que o Ministrio Pblico, enquanto rgo do Estado, no pode ser o protagonista dos processos sociais de conquista da cidadania, caso em que haveria uma contradio ab initio, de forma que se estaria diante no de cidadania, mas de estadania. A funo precpua dessa instituio seria, sob o prisma da promoo da cidadania, a de implementar aes afirmativas que fossem capazes de garantir as diferenas em suas especificidades, a de atuar na salvaguarda dos direitos dos hipossuficientes, a de fomentar a mudana de mentalidade dos grupos sociais de base, inclusive politizando-os, e a de fiscalizar o cumprimento dos direitos fundamentais constitucionais, para que no se mantenham na categoria de flatus vocis. Essas instituies ocupam um papel central, embora no fundante. E, apesar de o Estado ter obstaculizado o processo histrico de formao da cidadania popular (cf. Demo, 21), principalmente, pelas polticas sociais desmobilizadoras e controladoras, que encaram a sociedade como objeto da tutela governamental e nunca sujeito; chega-se a concluso de que h muitas e boas leis, todavia, o fetichismo pela palavra tem substitudo polticas de ao concreta, e o Poder Judicirio, bem como as Promotorias de Justia tm um papel fundamental na promoo da cidadania: o de tutelar e promover as aes dos sujeitos histricos conscientes e organizados, na expresso de Pedro Demo, com o escopo de alcanar uma cidadania maior e irrestrita, concebendo-os no como objetos de sua atividade, mas como verdadeiros sujeitos, como causa e princpio da prpria existncia do Estado.
5. Desorganizando o consenso: algumas provocaes A cidadania uma condio complexa, deve ser considerada como um antecedente lgico da democracia. a aptido-direito do homem a ter direitos, que deriva da prpria condio humana, a qual lhe nsita. O fato de no se poder separar cidadania de condio humana, no lhe imprime um carter de naturalidade. Ela um construto histrico. No obstante, chega-se, hoje, a uma aporia, sem resposta aparente: negar a condio de cidadania a algum negar-lhe a prpria humanidade. H como uma retomada da concepo aristotlica de homem: ele um animal poltico, incapaz de viver sem conexes com a cidade, entenda-se que o homem s adquire humanidade quando lhe reconhecido um direito fundamental de existncia, o direito a ter direitos. nesse contexto que o direito diferena se firma como um direito fundamental de cidadania. Deixar de reconhecer as diferenas e as especificidades
fundantes dos diversos grupos sociais, no s lhes negar os direitos de cidadania, mas negar-lhes a prpria condio humana. Essa talvez seja uma decorrncia implcita da definio de cidadania de Hannah Arendt que alhures se defende. No Brasil, tm-se uma espcie de cidadania maior da qual participam apenas as elites econmicas e polticas, legatrias, em sua maioria, dos grandes oligarcas, que remontam a um passado imemorial. E uma cidadania menor, na verdade, privao de cidadania, da qual participa quase toda populao, que pode ser considerada massa de manobra. Essa parcela-maioria na expresso de Rubem Alves o povo, e o povo no tem conscincia.
A questo da cidadania est inserida nesta dinmica. De um lado, o grupo dominante investe em estratgias de obstaculizao, seja pela sonegao da educao, pela manuteno de currais eleitorais, pela organizao partidria com base na influncia econmica, no cultivo de dinastias polticas, seja pela persistncia da pobreza material, que apenas o outro lado da mesma medalha. De outro, a dita sociedade civil tem diante de si o desafio de se reconhecer como sujeito indispensvel de seu projeto de emancipao e de construir, nas geraes, as condies de uma democracia competente. O pobre que ainda no sabe que pobre e que injustamente pobre no tem condio mnima de conceber e efetivar qualquer sada. (DEMO, p. 18) Referncias ALVES, Rubem. Conversas sobre poltica. Campinas-SP: Verus, 2002. BELLUZZO, Luiz Gonzaga de Mello. Sobre a Esquerda Burra: Reformismo da direita neoliberal , na verdade, uma (des)construo. Publicado pela Folha de So Paulo em 16/07/95. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campos, 1992. ______. O futuro da democracia. 8 ed. So Paulo: Paz e Terra, 2000. ______. Estado, governo, sociedade: para uma teoria geral da poltica. Trad. de Marco Aurlio Nogueira. 4. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1987. p. 141 CARVALHO, JOS MURILO. Cidadania no Brasil: o longo caminho. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2002. ______. Os bestializados: o Rio de Janeiro e a repblica que no foi. 3a. ed. 8a. reimpresso . So Paulo: Companhia das Letras, 2000. CHAU, Marilena. Brasil: Mito Fundador e Sociedade Autoritria. So Paulo: Fundao Perseu Abramo, 2000.
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A INEXISTNCIA DE COISA JULGADA SECUNDUM EVENTUM LITIS NAS AES COLETIVAS: EM BUSCA DE UMA UNIDADE TERMINOLGICA CIENTFICA ADEQUADA
Vincius Jos Corra GONALVES*
Sumrio: 1. Introduo; 2. Coisa julgada e Estado Democrtico de Direito; 2.1 Natureza jurdica e conceito de coisa julgada; 3. Ao coletiva como instrumento de defesa dos direitos superindividuais; 3.1 Adaptao do instituto da coisa julgada nas aes coletivas; 4. Coisa julgada secundum eventum probationis x coisa julgada secundum eventum litis; Concluso; Referncias
Resumo: O sistema de formao da coisa julgada teve que ser adaptado, aps o surgimento da terceira gerao de direitos fundamentais, para servir de instrumento eficaz proteo de tais direitos substanciais. Todavia, a maioria dos doutrinadores hodiernos utiliza uma terminologia inadequada que no reflete com perfeio a gnese da coisa julgada nas aes coletivas. O presente artigo busca, de lege ferenda, sugerir uma possvel unidade terminolgica a respeito, de forma a adequar realidade a nomenclatura da coisa julgada surgida no seio das aes coletivas.
Abstract: The formation system of res judicata had to be adopted, after the appearance of the third generation of fundamental rights, to serve as an efficient tool for the protection of these substantial rights. However, the majority of the nowadays professors use an inadequate terminology wich do not reflects with perfection the genesis of the res judicata on class actions. The present text reaches, de lege ferenda, suggest a possible terminologic unity about, in order to adequate at the reality the naming of the res judicata created in the bases of the class actions.
Palavras-chave: Processo; Processo civil; Coisa Julgada; Aes Coletivas; Terminologia.
Key-words: Proceeding; Civil proceeding; Res judicata; Class actions; Terminology.
graduando em Direito da Faculdade Estadual de Direito do Norte Pioneiro, cuja iniciao cientfica feita sob orientao da Prof. Ms. Samia Saad Gallotti Bonavides, a qual, inclusive, efetuou a reviso do presente texto. Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
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1. Introduo A coisa julgada, instituto processual de elevada importncia social, jurdica e poltica, constitui premissa essencial ao Estado Democrtico de Direito, pois resguarda um dos mais importantes valores para toda a sociedade: a segurana jurdica. Conforme assevera Luiz Guilherme MARINONI, a coisa julgada material atributo indispensvel ao Estado Democrtico de Direito e efetividade do direito fundamental de acesso ao Poder Judicirio obviamente quando se pensa no processo de conhecimento.1 O direito processual, em virtude do princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, deve mostrar-se como instrumento hbil a efetivar todos os direitos substanciais lesados ou ameaados, e, por esta razo, acompanhar a dinamicidade do surgimento e modificao dos direitos materiais. Dessa forma, com o aparecimento dos direitos fundamentais de terceira gerao, assim entendidos os relativos aos seres humanos enquanto gnero (coletividade indeterminada), verbi gratia, os direitos difusos e coletivos, deve o direito processual sofrer adaptaes, a fim de tornar-se capaz de propiciar a concesso da tutela jurisdicional adequada e condizente com a natureza de tais direitos. No escapa regra o instituto da coisa julgada, que foi adequado por meio da lei da ao popular (L.A.P.), da lei da ao civil pblica (L.A.C.P.) e pelo Cdigo de Defesa do Consumidor (C.D.C.). Todavia, a grande maioria dos doutrinadores utiliza-se de terminologia inadequada ao se referir coisa julgada surgida nas aes coletivas, que no reflete com rigor cientfico sua formao em tais demandas, razo pela qual se buscar, com fulcro nos demais elementos aduzidos no presente texto, estabelecer uma unidade terminolgica em relao a res judicata surgida nas aes destinadas a proteger direitos metaindividuais.
2. Coisa julgada e Estado Democrtico de Direito A coisa julgada material constitui relevante mecanismo em nosso ordenamento jurdico processual, pelo que foi elevada a garantia constitucional na Constituio Federal de 1988 (artigo 5, inciso XXXVI). Visa o instituto conferir estabilidade s relaes jurdicas definitivamente decididas pelo Estado-Juiz, impedindo que uma mesma demanda seja permanentemente discutida, o que acabaria por impossibilitar a paz social. Conforme WAMBIER e MEDINA:
A expresso coisa julgada deriva da expresso latina res iudicata, que

1 MARINONI, Luiz Guilherme. O princpio da segurana jurdica dos atos jurisdicionais (a questo da relativizao da coisa julgada material). In DIDIER JUNIOR, Fredie (org.), Relativizao da coisa julgada: Enfoque Crtico, Salvador: JusPODIVM, 2004, p. 162.
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significa bem julgado. O resultado final do processo de conhecimento normalmente atribui um bem jurdico a algum. Define-se, assim, uma situao jurdica, estabelecendo-se a sua titularidade, passando esta definio, por causa da coisa julgada material, a ser imutvel, razoavelmente estvel ou marcadamente duradoura. Este bem jurdico abrangido pela categoria dos direitos subjetivos.2
Destarte, faz-se necessrio o surgimento da coisa julgada material para que seja possvel atingir o fundamental escopo da jurisdio (dirimir litgios), pois, como preleciona BEDAQUE:
(...) a soluo dada precisa estabilizar-se, sob pena de no conduzir eliminao do litgio, frustrando-se por completo os escopos da funo jurisdicional. A legitimidade da coisa julgada situa-se nas premissas dos prprios objetivos do sistema processual, que no seriam atingidos caso os provimentos judiciais no ficassem imunes a ataques futuros. (...) a utilizada prtica da coisa julgada reside na estabilizao das situaes da vida postas pela parte como objeto do processo. A imutabilidade dos efeitos da deciso judicial ir assegurar a eficincia do processo, como instrumento da pacificao social. Sem essa imutabilidade, estariam frustrados os escopos da jurisdio.3
Por tais motivos, a coisa julgada elemento de existncia do Estado Democrtico de Direito.4 Constitui, portanto, uma opo de poltica legislativa, que passa a existir pelo fato de o ordenamento possuir, como funo precpua, a preservao da segurana jurdica, a qual seria inatingvel se as questes submetidas ao crivo do Judicirio pudessem ser debatidas ad aeternum.
2.1 Natureza jurdica e conceito de coisa julgada Pode-se afirmar, indubitavelmente, que a coisa julgada um dos pontos nodais da cincia processual civil, causando dezenas de contendas acadmicas, pois considerada o paradigma mximo da segurana jurdica.
2 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. O dogma da coisa julgada hipteses de relativizao, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 20. 3 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e Processo Influncia do Direito Material sobre o Processo. 2 Ed, 2 Tiragem. Malheiros Editores, So Paulo, 2001, p. 93/96. 4 NERY JNIOR, Nelson. A polmica sobre a Relativizao (Desconsiderao) da coisa julgada e o Estado Democrtico de Direito. In DIDIER JUNIOR, Fredie (org.), Relativizao da coisa julgada: Enfoque Crtico, Salvador: JusPODIVM, 2004, p. 187.
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Dentre as diversas discusses existentes, uma das mais intrigantes e complexas refere-se natureza jurdica desse dogma processual, o qual merece considerao, ainda que superficial, para que seja possvel estabelecer um conceito de coisa julgada. CHIOVENDA, um dos primeiros a tratar do tema, considerava a coisa julgada como um efeito ou uma eficcia da sentena, assim salientava que:
A coisa julgada a eficcia prpria da sentena que acolhe ou rejeita a demanda, e consiste em que, pela suprema exigncia da ordem e da segurana da vida social, a situao das partes fixada pelo juiz com respeito ao bem da vida (res), que foi objeto de contestao, no mais se pode, da por diante, se contestar.5
LIEBMAN, em obra fundamental ao direito processual civil hodierno, surge como divisor de guas no estudo da natureza deste instituto processual, porquanto desbancou toda a doutrina que o precedia, uma vez que repudiava a teoria da coisa julgada como um efeito da sentena. Pregava que a coisa julgada deveria ser considerada como uma qualidade que se junta aos efeitos da sentena, a fim de torn-los imutveis, ou seja, que a autoridade da coisa julgada no efeito da sentena, como postula a doutrina unnime, mas, sim, modo de manifestar-se e produzir-se dos efeitos da prpria sentena, algo que a esses efeitos se ajunta para qualific-los e refor-los em sentido bem determinado.6 A tese de LIEBMAN ainda influencia inmeros processualistas contemporneos, sendo a posio mais aceita na doutrina brasileira. Contudo, apesar da imensurvel valia da obra do mestre italiano, houve novas crticas sobre a questo. A primeira delas surgiu na Alemanha, encontrando adeptos na doutrina ptria, tal como Ovdio BAPTISTA7, e afirma que a coisa julgada seria a imutabilidade apenas do efeito declaratrio da sentena definitiva, em razo de que os demais efeitos (condenatrio e constitutivo) estariam fadados extino, ou seja, os efeitos constitutivo e condenatrio da sentena realizar-se-iam aps o trnsito em julgado da sentena e, logo depois, seriam extintos. De tal maneira, o efeito declaratrio, que em regra s vale entre as partes, permanece, j os efeitos constitutivos e condenatrios produzem uma modificao jurdica em face de todos, desaparecendo em seguida.
CHIOVENDA, Guiseppe. Instituies de direito processual civil Campinas. Bookseller, 1998, p. 452. LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficcia e autoridade da sentena 2 ed. Rio de Janeiro-RJ, Companhia Editora Forense, 1981, p. 40. 7 SILVA, Ovdio A. Baptista. Sentena e coisa julgada: ensaios e pareceres 4.ed. rev. e ampliada. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 74. Ovdio Baptista assevera veemente tal assertativa: (...) adoto a doutrina tradicional e dominante que identifica a coisa julgada com a eficcia declaratria da sentena.
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Para o repdio desta tese surge uma quarta posio doutrinria, liderada por Jos Carlos BARBOSA MOREIRA, que expurga a concepo de coisa julgada como a imutabilidade somente do efeito declaratrio da sentena definitiva, pelos seguintes fundamentos: a) no h distino ontolgica ou de natureza entre os efeitos da sentena; b) se constitutiva a sentena, o que importa preservar justamente a modificao jurdica operada, no o mero direito de promov-la, reconhecido ao autor; c) no direito brasileiro, nos termos do artigo 287 do Cdigo de Processo Civil, a sentena que decide total ou parcialmente a lide ter fora de lei nos limites das questes decididas, pelo que a sentena (na sua integridade, com todos os elementos do decisum), e no apenas a declarao contida na sentena, dever ser coberta pela autoridade da coisa julgada. A tese defendida por BARBOSA MOREIRA, bem como por Alexandre Freitas CMARA, a de que a coisa julgada no seria exatamente uma qualidade que torna imutveis os efeitos da sentena, tampouco afirmam existir um enrijecimento apenas sobre o efeito declaratrio do decisum , mas sim a indiscutibilidade incidente sobre o contedo da sentena. Neste sentido, BARBOSA MOREIRA, in verbis:
A coincidncia temporal entre a formao da res iudicata e o como (sic) da produo dos efeitos no ditada por uma necessidade intrnseca. Se o fsse (sic), no se conceberia antecipao sequer a ttulo excepcional. Liebman, que tanto fz (sic) para distinguir da eficcia da sentena a autoridade da coisa julgada, e com isso prestou servio inestimvel cincia processual, deteve-se contudo a meio caminho. Em sua construo, fica ainda a coisa julgada conceptualmente prsa (sic) rde (sic) dos efeitos da sentena, como algo que a les (sic) adere per qualificarli e rafforzarli in um senso bem determinato, ou seja, para faz-los imutveis. Ora, tal compromisso insatisfatrio, at porque, na realidade, os efeitos da sentena no se tornam imutveis com o trnsito em julgado: o que se torna imutvel (ou, se se prefere, indiscutvel) o prprio contedo da sentena, como norma jurdica concreta referida situao sbre (sic) que se exerceu a atividade cognitiva do rgo judicial.
Faltou a Liebman dar o passo decisivo no sentido de libertar da problemtica relativa eficcia da sentena a teoria da coisa julgada. Atrevemo-nos a pensar que a doutrina tanto mais se habilitar a lidar proveitosamente com as complexssimas questes que a palpitam, quanto maior fr (sic) a clareza com que se lhe deparar a viso dessa fundamental autonomia.8 Na mesma vertente, Alexandre Freitas CMARA:
8 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Coisa julgada e declarao Revista dos Tribunais, Ano 60, v. 429, Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo Julho / 1971, p. 26/27.
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No so, pois, os efeitos da sentena que se tornam imutveis com a coisa julgada material, mas sim o seu contedo. este contedo, ou seja, o ato judicial consistente na fixao da norma reguladora do caso concreto, que se torna imutvel e indiscutvel quando da formao da coisa julgada. Ainda que desapaream os efeitos da sentena, no se poder jamais pr em dvida que a sentena revela a norma que se mostrava adequada para a resoluo daquela hiptese que fora submetida cognio judicial. este contedo da sentena que se faz imutvel e indiscutvel.9
Com fulcro no exposto, pode-se conceituar a coisa julgada como a imutabilidade da sentena (coisa julgada formal) e de seu contedo (coisa julgada material), quando no mais cabvel qualquer recurso.10
3. Ao coletiva como instrumento de defesa dos direitos superindividuais O processo, como se sabe, tem por fim dirimir os mais diversos conflitos de interesses surgidos no seio da sociedade, pois busca atingir perenemente a pacificao social. No entanto, devido massificao dos conflitos, aliada a inevitvel globalizao, tornou-se imprescindvel a criao de novas formas de tutelas jurisdicionais, com o intuito de solucionar as conflituosas relaes jurdicas materiais coletivas. Assevera DINAMARCO, no que diz respeito aos aspectos estruturais do sistema de pacificao pelo processo, a tendncia mais expressiva a de coletivizao da tutela jurisdicional, que tambm portadora de enorme relevncia poltica.311 Com o surgimento da terceira onda de direitos fundamentais, que abrange, como j visto, os direitos superindividuais, o sistema processual teve que fornecer meios para sua defesa e efetivao, ou seja, instrumentos para que tais direitos fossem adequadamente tutelados. Segundo BEDAQUE:
Talvez a noo mais importante do direito processual moderno seja a de instrumentalidade, no sentido de que o processo constitui instrumento para a tutela do direito substancial. Est a servio deste, para garantir sua efetividade. A conseqncia dessa premissa a necessidade de adequao do instrumento ao seu objeto. O processo um instrumento, e, como tal, deve adequar-se ao objeto com que opera.12
9 CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil, volume I, 11 edio, Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2004, p. 467. 10 Ibidem, p. 469. 11 DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno, Tomo II 4 edio So Paulo-SP, Malheiros Editores, 2000, p. 755. 12 Op. Cit., Jos Roberto dos Santos Bedaque, p. 18.
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No foge regra, obviamente, o instituto da coisa julgada. Afirma Fredie DIDIER JNIOR:
A necessidade de uma melhor tutela jurdica dos direitos transindividuais gerou a percepo de que as regras vetustas de coisa julgada no poderiam ser aplicadas. Haveriam de ser criados novos mecanismos de sua produo, agora sob a tica coletiva, pois os relativos individual se tornaram, em relao quela, absolutamente imprestveis.13
Assim, faz-se necessrio uma anlise destacada sobre como ocorreu a adaptao deste paradigma processual nas aes coletivas, o que se far no item subseqente.
3.1 Adaptao do instituto da coisa julgada nas aes coletivas A coisa julgada material, que a imutabilidade do contedo da sentena (extraprocessual), foi adaptada s aes coletivas, mormente, por meio da lei da ao popular (artigo 18 da lei 4717/65), da lei de ao civil pblica (artigo 16 da lei 7347/85) e do Cdigo de Defesa do Consumidor (artigo 103 da lei 8078/90), isso porque o direito processual deve adaptar-se s necessidades especficas de seu objeto, apresentando formas de tutela e de procedimento adequadas a situaes de vantagem asseguradas pela norma substancial.14 Antnio GIDI, em importante obra sobre o tem, preleciona que muitos problemas na aplicao do direito seriam causados se fizssemos o transplante puro e simples sem as necessrias adaptaes do regime jurdico da coisa julgada nas aes individuais para as aes coletivas.15 No mesmo sentido, MARINONI e ARENHART:
A sociedade moderna caracteriza-se por uma profunda alterao no quadro dos direitos e na sua forma de atuao. De um lado, verifica-se a alterao substancial no perfil dos direitos desde sempre conhecidos, que assumem contornos completamente novos (...), e de outro a ampliao do prprio rol dos direitos, reconhecendo-se direitos vinculados diretamente sociedade de consumo e economia de massa, padronizada e globalizada. Estes ltimos
13
DIDIER JNIOR, Fredie Souza. Cognio, construo de procedimentos e coisa julgada: os regimes de formao da coisa julgada no direito processual civil brasileiro. Jus Navegandi, Teresina, a. 6, n. 58, ago. 2002. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp? id=3202>. 14 Op. Cit., Jos Roberto dos Santos Bedaque, p. 19. 15 GIDI, Antnio. Coisa julgada e litispendncia em aes coletivas. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 57/58. 272 Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
costumam ser tratados como direitos de terceira gerao, os quais so ditos de solidariedade e caracterizados por sua transindividualidade, pertencendo no mais apenas ao indivduo, considerado como tal, mas sim a toda a coletividade (por exemplo, o direito ao meio ambiente saudvel e os direitos dos consumidores).
O surgimento dessa nova categoria de direitos exigiu que o processo civil fosse remodelado para atender adequadamente as necessidades da sociedade contempornea.16 Tratando-se de interesses de natureza indivisvel, os limites subjetivos da res judicata tiveram de ceder ao imprio da realidade, ou seja, absoluta inviabilidade de tais interesses serem cindidos, e, assim sendo, desdobrados em dois ou mais direitos subjetivos. Surge como imperativo a ampliao dos limites subjetivos da coisa julgada, que passaram a alcanar at quem no foi parte na relao jurdica material (erga omnes). Salienta BEDAQUE que:
(...) verifica-se a profunda alterao nos limites subjetivos da coisa julgada em demandas versando interesses indivisveis que acaba alcanado pessoas que no participaram do contraditrio instaurado perante o juiz. Tal ocorre pelo simples fato de haver o direito material institudo essa categoria de direitos, denominados difusos e coletivos. A indivisibilidade do bem implica tratamento uniforme, o que afasta a possibilidade de decises diferentes. Da a necessidade de o disposto na sentena torna-se imutvel para todos.17
Dada a grande importncia deste ponto, traz-se colao a posio de Fredie DIDIER JNIOR, para quem:
Os interesses essencialmente coletivos (difusos e coletivos) so indivisveis, no sentido de serem insuscetveis de partio em quotas atribuveis a determinada pessoa individualmente considerada. A satisfao (ou no) de um implica, de uma s vez, a satisfao (ou no) de todos quantos se encaixem naquela situao; esta caracterizao se opera no plano material. O processo, rendendo hosanas ao princpio da adequao, no poderia furtarse a tutelar devidamente esta situao. Assim, surgiu a necessidade de ampliao dos limites subjetivos da coisa julgada, que passam a atingir at quem no foi parte na relao jurdica material e continua no se poderia
16 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual do processo de conhecimento 4 ed. Editora Revista dos Tribunais, So Paulo-SP, 2005, p. 705. 17 Op. Cit., Jos Roberto dos Santos Bedaque, p. 95/96.
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furtar destas demandas a possibilidade de produo da coisa julgada, inclusive quando fossem improcedentes. A segurana jurdica disputada, assim, como em um cabo de guerra, por dois vetores em sentidos opostos: de um lado, a necessidade de pr-se fim controvrsia definitivamente; de outro, o cuidado extremo que tais causas merecem.18
Faz-se necessria, neste momento, a anlise dos dispositivos em comento, pelo que os transcrevemos, ipsis litteris:
A sentena ter eficcia de coisa julgada oponvel erga omnes, exceto no caso de haver sido a ao julgada improcedente por deficincia de prova; neste caso, qualquer cidado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova (artigo 18 da Lei de Ao Popular lei 4717/65). A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova (art. 16 da Lei de Ao Civil Pblica - lei 7347/85). Nas aes coletivas de que trata este Cdigo, a sentena far coisa julgada: I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao, com idntico fundamento, valendo-se de nova prova, na hiptese do inciso I do pargrafo nico do art. 81; II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedncia por insuficincia de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hiptese prevista no inciso II do pargrafo nico do art. 81; III - erga omnes, apenas no caso de procedncia do pedido, para beneficiar todas as vtimas e seus sucessores, na hiptese do inciso III do pargrafo nico do art. 81 (art. 103 do cdigo de defesa do consumidor lei 8078/90). (grifo nosso)
Adota o legislador, nos dispositivos retrocitados, sbia soluo: estabeleceu como condio para a formao da coisa julgada material o esgotamento do material probatrio, ou seja, a res judicata somente passar a existir, a favor ou contra, se houver dilao probatria suficiente. Desta forma, podem acontecer que: a) a pretenso deduzida na demanda seja julgada procedente: surge a coisa julgada material erga omnes ou ultra partes; b) a pretenso seja julgada improcedente, por insuficincia probatria: no surge coisa julgada material erga omnes ou ultra partes,
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Op. Cit., Fredie Souza Didier Jnior. Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
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pelo o que resta autorizada nova propositura de ao coletiva por qualquer legitimado, desde que fundada em novas provas; c) a pretenso deduzida em juzo seja julgada improcedente, com suficincia probatria: a demanda faz coisa julgada material erga omnes ou ultra partes. Entretanto, a autoridade da res judicata , na defesa dos direitos metaindividuais, forma-se apenas entre as partes que compuseram a relao jurdica processual na ao coletiva, ou seja, a coletividade detentora dos direitos materiais (representada em juzo por um ou alguns dos legitimados) e o demandado (transgressor de tais direitos). Isso quer dizer que, transitada em julgado a sentena que pe fim a lide, no sendo o caso de improcedncia da demanda por falta de provas, a coisa julgada material a surgida apenas impede o ajuizamento de outra ao coletiva com os mesmos elementos constitutivos (partes, causa de pedir e pedido). Fica resguardado, portanto, aos interessados, o ingresso individual em juzo para pleitear o que lhes couber, ou mesmo utilizar uma nova ao coletiva, desde que esta possua elementos diferentes da j transitada em julgado. Mais uma vez, em sua obra, articula GIDI:
(...) uma vez julgado improcedente o pedido em ao coletiva, a via coletiva estar definitivamente preclusa, sendo vedada a repropositura da mesma ao coletiva, em defesa do mesmo direito material, invocando o mesmo fundamento jurdico. Somente seria possvel o afrontamento de demandas a ttulo individual e em defesa do direito individual de cada consumidor. Em uma palavra, frustrada a via coletiva, aos interessados s resta a via individual, no mais sendo permitida propositura coletiva da mesma ao, em defesa do mesmo direito, invocado a mesma causa de pedir. A possibilidade de ingresso individual em juzo estar sempre resguardada aos interessados, porque consiste numa garantia constitucional do Estado de Direito (CF, art. 5., XXXV). Nas demandas individualmente propostas, a sim, a imutabilidade do comando da sentena somente atingir as partes em litgio, seja em caso de procedncia, seja em caso de improcedncia: incide o art. 472 do CPC.19
No se poderia finalizar este tpico sem afirmar que os dispositivos processuais do Cdigo de Defesa do Consumidor no que tange s regras sobre os limites subjetivos da coisa julgada aplicam-se, no que couber, desde que no haja regramento especfico incompatvel, a todas e quaisquer aes coletivas para a proteo de interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos20
Op. cit., Antnio Gidi, p. 68. LENZA, Pedro. Teoria geral da ao civil pblica 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 238.
20
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4. Coisa julgada secundum eventum probationis x coisa julgada secundum eventum litis Como visto, o Cdigo de Defesa do Consumidor constituiu um subsistema de regras para a ao coletiva que, adaptando-se s necessidades de uma tutela jurisdicional diferenciada aos direitos coletivamente considerados, no infringisse as garantias constitucionais do due process of law, da ampla defesa, do contraditrio e da inafastabilidade do controle jurisdicional. Dentre os ajustes feitos, tambm o instituto da coisa julgada foi adaptado. Todavia, grande a disparidade doutrinria existente em relao terminologia utilizada para designar a res judicata que emerge das demandas coletivas, ponto que na maior parte das vezes passa desapercebido entre todos. Devese estabelecer qual das nomenclaturas existentes a mais apropriada a expressar o fenmeno aqui estudado, haja vista que para a evoluo de qualquer cincia faz-se necessrio evitar todo e qualquer tipo de equvoco terminolgico. A maioria dos doutrinadores, para no dizer quase a totalidade deles, opta pela expresso coisa julgada secundum eventum litis. Contudo, a nica coisa que permite que aquiesamos com uma teoria errnea a carncia de uma melhor.21 Por tal razo, mesmo diante de inmeras adeses a esta terminologia, incluindo entre elas a de geniais pensadores do direito processual civil contemporneo, tais como Alexandre Freitas Cmara22, Ada Pelegrini Grinover23, Pedro Lenza24, Ricardo de Barros Leonel25, Rodolfo de Camargo Mancuso26, Hugo Nigro Mazzilli27, entre outros, defender-se- uma nomenclatura diversa, mas que condiz perfeitamente com a realidade jurdica em tela. Cremos, juntamente com alguns expoentes da processualstica atual, e data maxima venia aos que pensam em sentido contrrio, que a coisa julgada surgida no seio das aes coletivas no se forma secundum eventum litis, mas sim secundum eventum probationis, pois esta ltima reflete com perfeio a gnese deste dogma processual em tais aes. Diz Fredie DIDIER JNIOR, compartilhando desse pensamento, que a coisa julgada coletiva no secundum eventum litis; ela se opera pro et contra, mas apenas quando houver exausto da prova; o que est de acordo com o evento da causa a extenso da coisa julgada s lides individuais, que apenas se opera em hiptese de procedncia.28
21
RAWLS, John. A Theory of Justice, Oxford University Press, 1996, p. 04. No original: () the only thing that permit us to aquiesce in an erroneous theory is the lack of a better one. 22 Op. cit. Alexandre Freitas Cmara, p. 487. 23 GRINOVER, Ada Pelegrini. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto/Ada Pellegrini Grinover...[et al.]. 8.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004, p. 907. 24 Op. cit., Pedro Lenza, p. 236/237. 25 LEONEL, Ricardo de Barros Manual do processo coletivo So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 266. 26 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao civil pblica: em defesa do meio ambiente, do patrimnio cultural e dos consumidores: (Lei 7.347/85 e legislao complementar) 9 ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 391. 27 MAZZILLI, Hugo Nigro A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor, patrimnio cultural, patrimnio pblico e outros interesses / 18. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 492/493. 28 Op. cit., Fredie Souza Didier Jnior. 276 Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
Com efeito, o surgimento ou no da coisa julgada material nas aes coletivas fica condicionado ao exaurimento dos meios probatrios, no ao resultado da demanda coletiva posta em juzo. Por conseqncia, deve-se notar que a res judicata, nas aes que tutelam direitos transindividuais, realmente opera-se pro et contra, condicionada exausto probatria, pelo que chegamos denominao coisa julgada secundum eventum probationis. correto afirmar que nas aes coletivas que tutelam direitos trasindividuais, assim, a sentena de improcedncia de cognio exauriente e sua conseqncia, que a formao de coisa julgada material, ocorrem mais precisamente, secundum eventum probationis, ou seja, conforme o sucesso da prova.29 Toda a confuso terminolgica surge em razo de um detalhe. Na verdade, o que secundum eventum litis no a formao da coisa julgada material, mas sim sua extenso (dependendo do caso erga omnes ou ultra partes) aos campos jurdicos individuais de terceiros lesados pelo comportamento contrrio lei por parte do demandado na ao coletiva. Nessa vertente, Antnio GIDI:
Rigosoramente, a coisa julgada nas aes coletivas do direito brasileiro no secundum eventum litis. Seria assim, se ela se formasse nos casos de procedncia do pedido, e no de improcedncia. Mas no exatamente isso o que acontece. A coisa julgada sempre se formar, independentemente de o resultado da demanda ser pela procedncia ou pela improcedncia. A coisa julgada nas aes coletivas se forma pro et contra. O que diferir, de acordo com o evento da lide, no a formao ou no da coisa julgada, mas o rol de pessoas por ela atingidas. Enfim, o que secundum eventum litis no a formao da coisa julgada, mas a sua extenso erga omnes ou ultra partes esfera jurdica individual de terceiros prejudicados pela conduta considerada ilcita na ao coletiva ( o que se chama extenso in utilibus da coisa julgada).30 Coaduna com esta posio Luiz Guilherme MARINONI, para quem: A coisa julgada nas aes que tutelam direitos transindividuais no se forma secundum eventum litis, mas pro et contra. Secundum eventum litis a formao da coisa julgada em virtude da ampliao, ope legis, do objeto do processo sobre o dever de indenizar, e a conseqente extenso in utilibus da coisa julgada para a esfera individual daqueles que foram prejudicados pela violao do direito transindividual (art. 103, 3).31
Op. cit., Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart, p. 730. Op. cit., Antnio Gidi, p. 73. 31 MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil, 2 ed., revista ampliada, Malheiros Editores, So Paulo, 1996, p. 60.
30 29
277
Por tais razes, no se pode dizer que a coisa julgada coletiva forma-se secundum eventum litis. Na realidade, a coisa julgada nas aes coletivas forma-se pro et contra, todavia se encontra necessariamente ligada exausto das vias probatrias. O que secundum eventum litis, destarte, a extenso da coisa julgada material esfera individual dos componentes da coletividade. No se deve, ainda, confundir a extenso do que foi posto em juzo e julgado com a extenso da auctoritas rei iudicatae, pois, alm de tratar-se de aspectos ontologicamente dspares, no h necessidade de que a lei fixe a extenso daquela, posto que tal fato ocorre independentemente de previso legal, haja vista que todos so atingidos pelo comando do julgado. De tal modo:
Em confuso maior incorrem aqueles que, inadvertidamente, referem-se a extenso do julgado, quando, em verdade, o julgado no precisa ser estendido pela lei. Afinal, j o vimos, o comando do julgado atinge a todos indistintamente. O de que trata a lei , em verdade, a extenso da imutabilidade do julgado (imutabilidade dos efeitos da sentena; imutabilidade do comando do julgado). Esta sim, a coisa julgada (a imutabilidade), diferentemente da eficcia da sentena que opera erga omnes, tem, regra geral, eficcia apenas inter partes (CPC, art. 472), carecendo de norma especfica que a estenda a terceiros. Diga-se extenso da imutabilidade do comando do julgado (mais propriamente), extenso da imutabilidade do julgado, extenso da eficcia da coisa julgada, extenso da imutabilidade dos efeitos da sentena, extenso da autoridade da sentena ou, simplesmente, extenso da coisa julgada. Porm, no se diga jamais: extenso do julgado a terceiros.32
Pelo exposto, podemos afirmar, com base na mais avalizada doutrina, que nas aes coletivas em defesa de direitos metaindividuais, a coisa julgada coletiva se formar independentemente do resultado da ao (logo, no secundum eventum litis), seja a ao julgada improcedente ou procedente. A res judicata forma-se pro et contra, dependendo do exaurimento da dilao probatria, ou seja, secundum eventum probationis, e no secundum eventum litis. O que secundum eventum litis a extenso, in utilibus, da coisa julgada material para as esferas individuais das vtimas da coletividade lesada.
Concluso A coisa julgada material possui o intento, como visto, de estabilizar as relaes jurdicas contra a indefinida probabilidade de renovao da lide j
32
Op. cit., Antnio Gidi, p. 107. Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
278
definitivamente julgada. Ao optar entre a maximizao do acerto da tutela conferida pelo Estado-Juiz e a necessidade de extirpar os litgios, ainda que de maneira por vezes imprecisa ou injusta, tende o legislador a escolher esta ltima. O equacionamento definitivo das crises verificadas no direito material exigncia impostergvel da vida em sociedade. 33 necessrio, assim, que se confira estabilidade aos conflitos de interesses j devidamente dirimidos pelo Judicirio. O instituto da res judicata materializa o clamor da sociedade pela to almejada segurana jurdica. Com o aparecimento dos direitos fundamentais de terceira gerao (ou terceira onda de direitos fundamentais), fez-se mister a criao de um processo diferenciado que tutelasse idoneamente esses direitos substanciais. Em virtude disso, foi imperioso que o instituto da coisa julgada, a fim de proporcionar estabilidade aos conflitos surgidos neste mbito, tambm fosse adaptado a essas espcies de direitos. No h, como visto, consenso doutrinrio em torno da denominao utilizada para caracterizar a coisa julgada que emerge das aes que tutelam direitos metaindividuais. Ao revs, h uso indiscriminado de uma terminologia inadequada sob os olhos da cincia processual civil (a expresso coisa julgada secundum eventum litis), que se mostra nitidamente inadequada a transmitir a realidade sobre o surgimento deste fenmeno processual. Pode-se at mesmo dizer que h certa promiscuidade terminolgica neste aspecto, uma vez que a questo da terminologia permanece sempre em segundo plano. A formao da coisa julgada material, nas aes coletivas, no se liga necessariamente ao resultado da lide (secundum eventum litis). Assim seria se ela surgisse nos casos de procedncia do pedido, e no nos de improcedncia, o que no ocorre. Na verdade, a res judicata formar-se- em todos os casos, independentemente do resultado da demanda (procedente ou improcedente). A coisa julgada nas demandas coletivas forma-se pro et contra, condicionada ao exaurimento ou no das vias probatrias, razo pela qual podemos caracteriz-la pela expresso coisa julgada secundum eventum probationis , ou seja, aquela que possui sua gnese necessariamente relacionada exausto dos meios probatrios, nomenclatura essa que reflete com perfeio cientfica como se d o surgimento da coisa julgada nesses processos de ndole coletiva (lato sensu). O que podemos taxar, e a sim com preciso terminolgica, de secundum eventum litis apenas a extenso da coisa julgada, pois, dependendo do resultado da demanda, estender-se- ou no a imutabilidade do comando do julgado s esferas individuais dos integrantes da coletividade lesada (erga omnes ou ultra partes, em razo do direito transindividual tutelado). Dessa forma, em relao constituio da auctoritas rei iudicatae nas aes coletivas, o legislador vale-se da tcnica da cognio secundum eventum
33
Op. cit., Ricardo de Barros Leonel, p. 279. 279
probationis, que poder ser exauriente, e consiste no fato de estar condicionada a deciso da questo, ou mesmo do thema decidendum, profundidade da cognio que o magistrado conseguir, eventualmente, estabelecer com base nas provas existentes nos autos.34 Caso houver insuficincia de prova, a questo no decidida (as partes so remetidas para as vias ordinrias ou para a ao prpria), ou o objeto litigioso decidido sem carter de definitividade, no alcanando, bem por isso, a autoridade de coisa julgada material.35 Conclui-se, por tudo o que foi colacionado, juntamente com um dos maiores estudiosos do tema, que pode ser considerada secundum eventum probationis a prpria formao da coisa julgada nas aes coletivas em defesa de direitos superindividuais. Assim, s haver formao de coisa julgada material se a ao coletiva for suficientemente instruda, independentemente do resultado da demanda ter sido pela procedncia ou pela improcedncia (por isso, no secundum eventum litis).36 Portanto, mesmo no se tratando de um estudo acabado, a terminologia a ser adotada para a designao da coisa julgada surgida nas aes coletivas a que indica sua formao conforme o resultado da dilao probatria: coisa julgada secundum eventum probationis. Apesar de no ser aceitvel um apego ao formalismo irracional, vazio de contedo, mostra-se imprescindvel que a doutrina atente sempre para as questes relativas nomenclatura dos institutos, pois somente por meio da coeso terminolgica, de uma identidade na designao dos fenmenos, que se torna possvel o desenvolvimento e o aprimoramento de qualquer cincia.
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34 35
WATANABE, Kazuo; Da Cognio no Processo Civil, 2 ed., Campinas, Bookseller: 2000, p. 119. Idem 36 Op. cit., Antnio Gidi, p. 122. 280 Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi
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DISSERTAES DEFENDIDAS
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PRODUO CIENTFICA: DISSERTAES 2004/2005

REA DE CONCENTRAO TEORIAS DA JUSTIA:JUSTIA E EXCLUSO LINHA DE PESQUISA: FUNO POLTICA DO DIREITO ESTADO E RESPONSABILIDADE: QUESTES CRTICAS
2004
Responsabilidade do Estado e aspectos do ato lcito danoso na esfera administrativa e legislativa Alessandro dos Santos Fernandes Linha de Pesquisa: Estado e Responsabilidade: Questes Crticas Data: 02/04/2004 Banca: Dr. Paulo Marcio da Cruz Orientador Dr. Reinro Antnio Lrias Dr. lvaro Borges de Oliveira O contrato de gesto nas esferas pblica e privada: o terceiro setor Valria Feres Borges Linha de Pesquisa: Estado e Responsabilidade: Questes Criticas Data: 16/06/2004 Banca: Dra. ngela Cssia Costaldello Orientadora Dr. Gilberto Giacoia Dr. Clayton Maranho Para alm da reforma administrativa uma provocao para o repensar e administrao pblica: a participao popular Llian Cristina Gerdulli Tavares Linha de Pesquisa: Estado e Responsabilidade: Questes Crticas Data: 27/08/2004
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2005
Estado de (no) Direito Vincio Carrilho Martinez Linha de Pesquisa: Estado e Responsabilidade: Questes Crticas Data: 08/10/2005 Banca: Dr. Gilberto Giacoia Orientador Dr. Oswaldo Giacoia Dr. Eliezer Gomes da Silva Princpio fundamental da dignidade da pessoa humana e o reconhecimento das unies homoafetivas como entidades familiares Romualdo Flvio Dropa Linha de Pesquisa: Funo Poltica do Direito Data: 07/12/2005 Banca: Dr. Eduardo Augusto Salomo Cambi Orientador Dra. Hildegard taggesell Giostri Dra. Ana Carla Harmatiuk Matos
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NORMAS PARA A APRESENTAO DE ORIGINAIS
1) Informaes gerais: A revista Argumenta, de periodicidade anual, destina-se publicao de textos originais de Cincia Jurdica, com o propsito de difundir, em nvel nacional, as reflexes dos professores, mestrandos, alunos da Faculdade de Direito do Norte Pioneiro e demais profissionais da rea. O Conselho Editorial recomenda que os trabalhos que lhe forem encaminhados sejam preferencialmente inditos ou apresentados em eventos cientficos, como seminrios, congressos, encontros, simpsios. Preferencialmente sero publicados artigos, resenhas de obras recentes (publicadas nos dois ltimos anos), e resumos de dissertaes e teses. Os textos sero submetidos a parecer do Conselho Editorial, que poder efetuar modificaes para aprimorar a apresentao grfica. Os dados e conceitos emitidos, bem como a exatido das referncias so de inteira responsabilidade dos autores. As colaboraes devero seguir rigorosamente as normas abaixo.
2) Preparao dos originais: Os trabalhos, que no devem exceder a 35 laudas, redigidos em papel formato A4 (21 cm por 29,7 cm), devem ser enviados em duas cpias impressas, acompanhadas de disquete (31/2", HD), redigido preferencialmente em MS-Word 7.0 (95), MS-Word 97 ou verso superior para Windows (PC), com fonte Arial, tamanho 11, espaamento 1,5 cm (apenas o texto e as referncias bibliogrficas, os demais dados em espao simples), alinhamento justificado, e margens de 1,5 cm (superior e inferior) e de 2,0 cm (esquerda e direita). O cabealho dever ter 1,5 cm e o rodap 1,0 cm. Os trabalhos devem obedecer seguinte seqncia: ttulo (caixa alta, em negrito, centralizado); autor (em itlico, alinhado direita, apenas o sobrenome em maiscula, seguido da primeira nota que se referir qualificao acadmica e profissional do autor, colocada em nota de rodap; sumrio (enumerao dos tpicos desenvolvidos, em fonte 10); resumo seguido de abstract (em fonte 10, com no mximo 100 palavras, verso em ingls ou espanhol); palavras-chave seguidas de keywords (em fonte 10, com at 5 palavras, verso em ingls ou espanhol, os ttulos dos tpicos devem ser em negrito); texto (subttulos sem adentramento, distinguidos por nmeros arbicos, em negrito, apenas a primeira letra maiscula); Referncias bibliogrficas (sem adentramento, em negrito).
Evitar o uso de negrito no corpo do texto, utilizando-o apenas nos tpicos indicados. Evitar tambm excesso de notas de rodap, priorizando a identificao parenttica das fontes no prprio texto (Ex.: PASOLD, 1999, p. 23). Observar as normas da ABNT (NBR-6023).
3) Normas especficas:
Papel: A4 (21 cm por 29,7 cm) Fonte: Arial 11 (para texto e citaes) e 9 (para eventuais notas de rodap); Espaamento: 1,5 cm (no sumrio, resumo, abstract, palavras-chave e keywords usar espao simples) Alinhamento: justificado; Nmero de pgina: no canto superior direito; Tabulao-padro: 1,25 cm nos pargrafos; Medidas das margens: superior e inferior (1,5 cm); esquerda e direita (2,0 cm); cabealho (1,5 cm) e rodap (1,0 cm); Citao no texto: de preferncia, parenttica (entre parnteses, citar sobrenome do autor, ano de publicao e nmero da pgina transcrita); se tiver mais de trs linhas, redigi-la com o mesmo recuo dos pargrafos; Notas de rodap: reduzidas, apresentar o autor (fazer a entrada pelo nome e no pelo sobrenome), o ttulo da obra e o nmero da pgina, separando os elementos com vrgulas; Referncias bibliogrficas: apresentar em ordem alfabtica, iniciando pelo sobrenome do autor, com destaque grfico (em caixa alta), Nome do autor. O ttulo principal em itlico. Nmero da edio. Cidade: Editora, ano de publicao. As linhas seguintes primeira no devem ser redigidas com deslocamento. Obedecer normas da ABNT para todo tipo de fonte bibliogrfica.
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Foto do painel principal da Catedral de Jacarezinho Eugnio de Proena Sigaud, descendente de franceses, nasceu em Santo Antnio de Carangola, Estado de Minas Gerais,em 2 de julho de 1899. Em 1921, muda-se para o Rio de Janeiro, onde ingressa no curso livre da Escola Nacional de Belas Artes, fazendo parte, nesse mesmo ano, do Movimento Modernista, precursor da Semana da Arte Moderna. A partir de ento, participa de algumas exposies, gerando forte polmica com seu estilo. no perodo de 1937/45 que a sua preocupao constante com temas sociais se traduz com maior variedade numa busca contnua de novos ngulos e aspectos do trabalho humano. Nas palavras de Frederico Morais, na cidade, no se restringiu a mostrar o trabalhador nos andaimes dos edifcios, mostrou-o tambm na rua, em meio ao trfico trepidante, em meio a usinas, nas ferrovias, pontes, estaleiros, cais e depois, passando da cidade para o campo, mostra-o em plantaes de caf, musculoso, forte e negro, ou no litoral, entre sai e saibros. Nos anos 50 foi convidado por seu irmo, o bispo-diocesano D. Geraldo, para projetar e supervisionar as obras da Catedral Diocesana de Jacarezinho - Paran, para onde se muda com a famlia, passando a desenvolver no s o projeto arquitetnico, como tambm o projeto de decorao e pintura, criando nova polmica por sua concepo avanada de arte, diante de uma sociedade ainda conservadora. Uma boa parte da obra de Sigaud, todavia, se volta para retratar o trabalho e o trabalhador, ficando conhecido como o pintor dos operrios.

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ISSN 1676-2800

REVISTA DO PROGRAMA DE MESTRADO EM CINCIA JURDICA DA FUNDINOPI

Faculdade Estadual de Direito do Norte Pioneiro

CONSELHO DE PESQUISA E PS-GRADUAO - CONPESQ Coordenadora: Samia Saad Gallotti Bonavides

DEPARTAMENTO DE DIREITO PBLICO Chefe: Vladimir Brega Filho

DEPARTAMENTO DE DIREITO PRIVADO Chefe: Srgio Vaz

DEPARTAMENTO DE ESTUDOS CORRELATOS Chefe: Paulo Ribeiro

DEPARTAMENTO DE DIREITO PROCESSUAL Chefe: Gilberto Giacoia

DEPARTAMENTO DE ESTGIO Chefe: Samia Saad Gallotti Bonavides

DISSERTAES DEFENDIDAS ........................................................... 284

NORMAS PARA APRESENTAO DE ORIGINAIS ........................... 287

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DIREITOS HUMANOS E PROCESSO CIVIL

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Seguindo a mesma trilha, CARVALHO (1994), tambm acentuou, em

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O mesmo eminente professor TESHEINER (2000), mais adiante noticia:

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CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. p. 98. 35

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O mesmo CARVALHO SANTOS, em outro momento arremata:

No corpo do acrdo consta a seguinte passagem:

II - Ordem que se concede.101

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FEDERALIZAO DAS VIOLAES DE DIREITOS HUMANOS

Palavras-chave: Direitos Humanos violaes prevalncia deslocamento de competncia constitucionalidade

Key-words: Human Rights infringements prevalence displacement of jurisdiction constitutionality.

O instituto recebeu o nome comercial de Federalizao dos Crimes de

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XII - os crimes contra os direitos humanos, assim considerados os seguintes delitos:

c) praticados contra as comunidades indgenas ou seus integrantes;

4.2. Legitimidade Somente o Procurador-Geral da Repblica poder propor o incidente de

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RTJ 122/923; 124/59. Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi

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2. Acesso justia: direito de todos

2.3 O dever constitucional do Estado de oferecer populao assistncia jurdica integral

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3. Ncleos de prtica jurdica

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3.2 A importncia da sua atuao ante a comunidade

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