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Agncias Reguladoras, Legalidade e Direitos Fundamentais: Limites aos poderes normativo e sancionatrio da ANVISA na regulao de produtos fumgenos
Gustavo Binenbojm* Agncias Reguladoras, Legalidade e Direitos Fundamentais Limites aos poderes normativo e sancionatrio da Anvisa na regulao de produtos fumgenos Nota Prvia I. Contextualizando as Agncias Reguladoras nos Estados Unidos e no Brasil: mo e contramo. A circunstncia de o modelo regulatrio brasileiro, implantado na dcada de 1990, haver sido inspirado, em larga medida, no desenho institucional norte-americano ps-New Deal estruturado em agncias com acentuado grau de autonomia em relao Chefia do Poder Executivo e fundado na idia do insulamento poltico de administradores pretensamente neutros, dotados de elevada qualificao tcnica[1] torna especialmente interessante o exerccio comparativo entre os dois contextos nacionais. A verificao de significativas distines seno que verdadeiras oposies entre os cenrios poltico, ideolgico e econmico em que se deu a implantao de cada um dos referidos modelos, em cada um dos referidos pases, talvez possa contribuir para a compreenso das preocupaes e propsitos que movem o atual clamor pela reforma da estrutura regulatria no Brasil. A importao de institutos com sinais trocados e objetivos diametralmente opostos reclama agora um acerto de contas. Embora as agncias administrativas tenham constitudo parte importante do Executivo norte-americano desde os albores da nao, fato que o surgimento e a proliferao da moderna agncia reguladora coincidem com os movimentos polticos, econmicos e sociais de questionamento e superao do arcabouo jurdico-institucional do capitalismo liberal dito puro.[2] Com efeito, apenas onze agncias foram criadas entre a elaborao da Constituio e o fim da Guerra Civil; seis surgiram entre 1865 e a virada do sculo; nove foram constitudas entre 1900 e a Primeira Guerra; outras nove apareceram entre 1918 e a Grande Depresso de 1929; enquanto nada menos que dezessete foram erigidas entre 1930 e 1940, perodo de implementao do New Deal.[3]

Na verdade, embora a Interstate Commerce Commission (ICC)[4] normalmente apresentada como a primeira agncia reguladora independente norte-americana , a Federal Trade Commission (FTC)[5] e a Federal Radio Commission (FRC)[6] hajam sido criadas, respectivamente, em 1887, 1914 e 1926, foi somente com o New Deal que a moderna agncia reguladora se tornou um elemento caracterstico da Administrao Pblica norteamericana.[7] neste perodo que toma corpo, quantitativa e qualitativamente, a idia de uma Administrao policntrica e insulada de influncias polticas, caracterizada por sua expertise e pela sua capacidade de responder pronta e eficientemente s demandas crescentes de uma sociedade cada vez mais complexa. Este o principal legado institucional do New Deal. [8] Inobstante, desde as ltimas dcadas do sculo XIX e as primeiras dcadas do sculo XX, tm incio as pioneiras medidas intervencionistas do governo em determinados setores da economia. Movidos pelas presses de fazendeiros, pequenos comerciantes, passageiros e consumidores em geral, os lderes da poca, como Theodore Roosevelt (1901-1909), William Howard Taft (1909-1913) e Woodrow Wilson (1913-1921), deram vazo aos anseios populares de controle do poder capitalista e promoveram novos instrumentos regulatrios. So dessa fase, v.g., o The Pure Food and Drug Act, de 1906, e a Sherley Amendment, de 1912, que buscavam proteger os consumidores de drogas e alimentos fraudulentos ou inseguros. Tambm surgiram no perodo o The Clayton Act e o Federal Trade Commission Act, ambos de 1914, que fortaleceram leis que proibiam monoplios e restries ao comrcio. A grande indstria da poca a de transporte ferrovirio foi alvo de regulaes pelo The Elkins Act (1903), o the Hepburn Act (1906) e o the Mann-Elkins Act (1910), que reduziram o poder das companhias ferrovirias para controlar preos e rotas. O The Transportation Act, de 1920, deu ICC poderes sobre tarifas mnimas e para regular a entrada e sada dos mercados regionais e nacional. Embora a atividade regulatria das agncias de ento fosse mnima, sua atuao serviu para lanar as sementes da relativizao das duas categorias bsicas do capitalismo liberal: o direito de propriedade e a liberdade contratual, tidos ainda como direitos individuais quase absolutos. A despeito das tentativas de regulao, a chamada Era Lochner, que dominava os julgados da Suprema Corte, impedia o avano progressista sobre as liberdades econmicas. com a Grande Depresso e o New Deal que chega a seu ponto culminante o longo percurso de reviso do capitalismo liberal e dos standards jurdicos erigidos pela common law. Veja-se, neste sentido, o comentrio esclarecedor de Cass Sunstein: Para os reformistas do New Deal, o common law no era nem natural nem pr-poltico. Pelo contrrio, ele incorporava uma teoria social determinada, que atendia a certos interesses s custas de outros. Particularmente, os New Dealers viam o common law como um mecanismo de insulamento da distribuio existente de riqueza e de benefcios legais em relao ao controle coletivo. O catlogo de direitos do common law inclua, ao mesmo tempo, muito e muito pouco uma excessiva proteo do interesse estabelecido dos proprietrios e uma proteo insuficiente dos interesses dos pobres, idosos e desempregados.[9]

A proliferao das agncias reguladoras independentes deu-se, assim, durante os anos 1930, no apenas como fruto da crena na capacitao tcnica e no melhor posicionamento da Administrao Pblica para reagir de forma rpida e flexvel no sentido de estabilizar a economia e proteger os menos favorecidos contra as oscilaes dos mercados desregulados, mas tambm da necessidade de driblar os entraves regulao opostos por um Judicirio predominantemente conservador. Alm disso, os reformadores acreditavam que o sistema de tripartio de poderes e de freios e contrapesos gerava disputas polticas entre faces que impediam os servidores pblicos de servir ao interesse pblico de mdio e longo prazo. A denominada Segunda Carta de Direitos assim batizada por F.D. Roosevelt pressupunha, destarte, um novo arranjo institucional para a sua implementao. As agncias reguladoras se afirmam, portanto, no cenrio poltico norte-americano, como entidades propulsoras da publicizao de determinados setores da atividade econmica, mitigando as garantias liberais clssicas da propriedade privada e da autonomia da vontade. Com o passar dos anos, entretanto, diante (i) do crescente grau de intrusividade das agncias nas atividades privadas, (ii) da sua questionvel eficincia na gesto dos mercados regulados e (iii) da sua no sujeio aos mecanismos tradicionais de accountability eleitoral[10], as agncias independentes foram submetidas a intensas crticas e presses dos agentes polticos e econmicos. Assim, o grande tema de discusso sobre as agncias nos Estados Unidos h muito deixou de ser o da sua autonomia, como condio para o exerccio tcnico e politicamente neutro de suas funes, para se tornar rapidamente o do seu controle poltico, responsividade social e legitimidade democrtica. No toa assistiu-se nas ltimas dcadas a um crescimento dos mecanismos de controle poltico do Presidente, do Congresso e do Judicirio sobre as agncias, bem como um incremento dos instrumentos de participao dos agentes econmicos e de entidades de defesa dos consumidores e do meio ambiente nos processos regulatrios. Em relao superviso presidencial do trabalho das agncias, os Decretos executivos ns 12291 e 12498, editados pelo Presidente Reagan, significaram, para muitos, o retorno era do Executivo unitrio, centralizado na figura do Presidente.[11] O Decreto n 12291 previu a submisso dos regulamentos propostos pelas agncias reviso do Office of Management and Budget OMB rgo integrante da estrutura do Gabinete do Presidente da Repblica (Executive Office of the President EOP) que ficou encarregado da realizao das anlises de custo-benefcio e de custo-efetividade. J o Decreto n 12498 foi ainda alm, exigindo que as agncias submetessem um plano regulatrio anual aprovao do OMB. Na Administrao Clinton, tais decretos foram substitudos pelo Decreto n 12866, que amenizou, porm manteve, a reviso do OMB sobre as propostas regulatrias das agncias. Todavia, enquanto as agncias independentes haviam sido excludas dos decretos baixados por Reagan, Clinton as incluiu no processo de planejamento regulatrio, gerido pelo OMB e supervisionado pelo Vice-Presidente. No que diz respeito ao papel do Congresso na superviso da atuao das agncias, alm das audincias em comisses especializadas, merece destaque o ressurgimento, reformado, do chamado veto legislativo, previsto no Congressional Review Act CRA, de 1996. De acordo com tal lei, uma resoluo conjunta das duas Casas Legislativas, aprovada por maioria simples e seguida da sano presidencial, poderia sustar uma norma regulatria

editada por agncia. A primeira vez em que o CRA foi usado ocorreu em 2001, quando uma resoluo da Occupational Safety and Health Administration OSHA sobre ergonomia foi sustada.[12] Por fim, o Judicirio norte-americano tem tido um papel crescente no controle das agncias reguladoras. A chamada hard-look doctrine foi desenvolvida para permitir ao Judicirio se desincumbir das duas tarefas que lhe foram conferidas pelo Administrative Procedure Act APA garantir a fidelidade do processo regulatrio ao direito[13] e invalidar decises arbitrrias ou caprichosas.[14] A doutrina hard-look tem servido ora para exigir das agncias a demonstrao de que as vantagens da regulao justificam as suas desvantagens, ora para invalidar ou devolver para a agncia medidas regulatrias que no atendam aos objetivos da lei, ora para exigir melhores explicaes da agncia acerca de crticas ou comentrios feitos por partcipes do processo de consulta pblica. Assim sendo, o Judicirio tem se comportado como um verdadeiro curador da racionalidade dos processos regulatrios. possvel, assim, concluir que, nos Estados Unidos da Amrica: (i) as agncias reguladoras surgiram e se proliferaram como instrumentos de intervencionismo e relativizao das garantias liberais clssicas, como o direito de propriedade e a liberdade contratual, havidas como quase absolutas durante a fase do capitalismo liberal puro; (ii) a implementao de uma plataforma social-democrata, proposta pelo New Deal, s se tornou possvel com a criao de agncias reguladoras insuladas de presses polticas conservadoras e dotadas de competncias amplamente discricionrias para transformar a regulao erigida pela tradio da common law; (iii) a experincia regulatria norte-americana da segunda metade do sculo XX mostra que o contraponto da autonomia reforada[15] das agncias reguladoras foi o incremento dos mecanismos de controle poltico, jurdico e social, realizados de diferentes formas pelos trs poderes e por grupos econmicos e sociais organizados. Tais mecanismos so fundamentais, de um lado, para diminuir o risco de captura[16] dos entes reguladores por agentes ou grupos econmicos bem organizados e, por outro lado, para aumentar o grau de responsividade social e legitimidade democrtica da funo regulatria. O contexto poltico, ideolgico e econmico em que se deu a implantao das agncias reguladoras no Brasil, durante os anos 1990, foi diametralmente oposto ao norte-americano. Com efeito, o modelo regulatrio brasileiro foi adotado no bojo de um amplo de processo de privatizaes e desestatizaes, para o qual a chamada reforma do Estado se constitua em requisito essencial. que a atrao do setor privado, notadamente o capital internacional, para o investimento nas atividades econmicas de interesse coletivo e servios pblicos objeto do programa de privatizaes e desestatizaes estava condicionada garantia de estabilidade e previsibilidade das regras do jogo nas relaes dos investidores com o Poder Pblico.

Na verdade, mais do que um requisito, o chamado compromisso regulatrio (regulatory commitment) era, na prtica, verdadeira exigncia do mercado para a captao de investimentos. Em pases cuja histria recente foi marcada por movimentos nacionalistas autoritrios (de esquerda e de direita), o risco de expropriao e de ruptura dos contratos sempre um fantasma que assusta ou espanta os investidores estrangeiros. Assim, a implantao de um modelo que subtrasse o marco regulatrio do processo poltico-eleitoral se erigiu em verdadeira tour de force da reforma do Estado. Da a idia da blindagem institucional de um modelo, que resistisse at a uma vitria da esquerda em eleio futura. Se, de uma parte, a criao de agncias reguladoras dotadas de acentuado grau de autonomia servia ao bom propsito de desestruturar os chamados anis burocrticos existentes nos Ministrios, de outra parte, o mandato fixo de seus dirigentes e seu compromisso tcnico sinalizavam ao mercado o compromisso do prprio pas de proteger o direito de propriedade dos investidores e garantir o cumprimento fiel dos contratos celebrados ao cabo dos processos de privatizao e desestatizao. Em ltima anlise, embora o modelo da agncia reguladora independente norte-americana tenha servido de inspirao ao legislador brasileiro, a sua introduo no Brasil serviu a propsitos substancialmente distintos, seno opostos. De fato, enquanto nos Estados Unidos as agncias foram concebidas para propulsionar a mudana, aqui foram elas criadas para garantir a preservao do status quo; enquanto l buscavam elas a relativizao das liberdades econmicas bsicas, como o direito de propriedade e a autonomia da vontade, aqui sua misso era a de assegur-las em sua plenitude contra eventuais tentativas de mitigao por governos futuros. Em semelhante contexto, foi at natural que a preocupao bsica do legislador (leia-se, do governo FHC) e da doutrina nacional tenha sido a defesa da autonomia das agncias. Nessa primeira onda de criao de agncias reguladoras setoriais, o grande mvel da estrutura regulatria introduzida no pas foi a criao de mecanismos institucionais e jurdicos assecuratrios da independncia das agncias em relao aos agentes polticos e ao Poder Judicirio. Por isso as agncias so criadas no Brasil como autarquias de regime especial. A pedra-de-toque desse regime especial a independncia (ou autonomia reforada) da agncia em relao aos Poderes do Estado. Tal independncia assume os seguintes aspectos:[17] 1) independncia poltica dos dirigentes, nomeados por indicao do Chefe do Poder Executivo aps aprovao do Poder Legislativo, investidos de mandatos a termo fixo, com estabilidade nos cargos durante o mandato; 2) independncia tcnica decisional, predominando as motivaes tcnicas para seus atos, que no se sujeitam a recurso hierrquico imprprio; 3) independncia normativa, necessria disciplina dos servios pblicos e atividades econmicas submetidos ao seu controle, e caracterizada, segundo parte da doutrina, pelo fenmeno da deslegalizao[18];

4) independncia gerencial, oramentria e financeira ampliada por intermdio de contratos de gesto celebrados com o respectivo rgo supervisor da administrao direta. Pois bem. Passado o processo de privatizaes e desestatizaes, o pas adentra agora uma segunda onda regulatria, inaugurada pela submisso das agncias ao teste da sucesso democrtica no governo federal. Esta segunda onda caracterizada no mais pela preocupao quase que exclusiva com a preservao da autonomia das agncias disfuno provocada pelos objetivos imediatos que orientaram a sua criao , mas com as questes que tm preocupado os norte-americanos h vrias dcadas e at aqui negligenciadas entre ns, como controle poltico, responsividade social e legitimidade democrtica. Cumprido o papel de gerao de confiabilidade para atrao de investimentos, apercebem-se agora os agentes econmicos, os agentes polticos e doutrinadores ptrios da necessidade de matizar a autonomia tcnica das agncias com mecanismos de controle poltico e jurdico. Os focos principais de tenso gerados pela estrutura regulatria brasileira, e que reclamam maior aprofundamento em busca de solues, so os seguintes: (I) a tenso com o princpio da legalidade, decorrente da adoo por diversas agncias da tese da deslegalizao e da banalizao da edio de resolues; (II) a tenso com o sistema de separao de poderes e de freios e contrapesos, decorrente da fragilidade dos mecanismos polticos de controle do Presidente e do Congresso, e da timidez do prprio Judicirios no controle jurdico; (III) a tenso com o regime democrtico, especialmente em decorrncia da no sujeio dos administradores aos procedimentos de accountability eleitoral e da circunstncia de estarem investidos em mandatos a termo, que ultrapassam os limites dos mandatos dos agentes polticos eleitos. O adequado equacionamento de cada um dos problemas acima detectados certamente ultrapassa os limites deste trabalho. O estudo de caso a seguir apresentado versa apenas o primeiro dos focos de tenso, referente relao da atividade das agncias - seu poder normativo e seu poder sancionatrio com o princpio da legalidade. Como adiante se ver, a soluo aqui preconizada rejeita a chamada deslegalizao e apresenta a vinculao legalidade e ao sistema de direitos fundamentais previsto na Constituio como fatores de controle e legitimao da atividade das agncias reguladoras. ii. Limites aos poderes normativo e sancionatrio da Anvisa na regulao de produtos fumgenos um estudo de caso Cuida-se de examinar a juridicidade da insero de pequenos impressos informativos no interior das embalagens de cigarros os chamados inserts e onserts. Mais especificamente, indaga-se sobre a compatibilidade da utilizao dos aludidos impressos informativos com o disposto no art. 3, caput, da Lei n 9.294/96 (com a redao introduzida pela Lei n 10.167/2000), no art. 7, caput, da Resoluo RDC n 104/2001 e no art. 4, caput, da

Resoluo RDC n 335/2003, ambas editadas pela Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA. Os inserts so pequenos cupons, de contedo meramente informativo, colocados no interior das caixas de cigarros (boxes), enquanto os onserts so cupons, de igual contedo, colados na parte frontal dos maos de cigarros (soft packs). A face externa do cupom idntica parte frontal do mao, sendo o contedo informativo impresso na face interna, qual o consumidor s tem acesso aps retirar o plstico que reveste a embalagem, abrir a caixa (no caso do insert) ou destacar o cupom do mao (no caso do onsert). Sabe-se que as informaes constantes de inserts e onserts dizem respeito a relevantes aspectos fsicos, biolgicos ou econmicos do produto, servindo como instrumentos decisivos para a proteo do consumidor e combate falsificao. Com efeito, ao ngulo da defesa do consumidor, as informaes servem para a identificao dos produtos verdadeiros, sujeitos, como tais, aos rgidos padres de composio e qualidade impostos pela legislao brasileira, bem como para propiciar maior conhecimento das caractersticas especficas do produto a ser consumido. Sob o prisma do fabricante, a identificao dos produtos verdadeiros, proporcionada pelos cupons informativos, contribui decisivamente para o combate disseminao de produtos falsificados. Ao ver da ANVISA, todavia, a veiculao dos inserts e onserts nas embalagens de cigarros no permitida pela legislao em vigor. Dois so os argumentos em que, em sntese, se funda a posio da agncia: I) o insert/onsert constituiria um instrumento de propaganda comercial de cigarro, destinada a tornar o produto mais atrativo e incentivar futuras aquisies, no contemplado e, portanto, vedado pelo art. 3, caput, da Lei n 9.294/96, na redao introduzida pela Lei n 10.167/2000; II) o insert/onsert constituiria um tipo de invlucro ou dispositivo impeditivo da visualizao das advertncias, imagens, logomarca e do nmero do servio Disque Pare de Fumar, proibido, assim, pelo art. 7, caput, da Resoluo RDC n 104/2001 (hoje substitudo pelo art. 4, caput, da Resoluo RDC n 335/2003). A seguir, as questes acima so analisadas luz das premissas fixadas no intrito do presente estudo. III. Os cupons informativos no constituem propaganda comercial, no estando, assim, sujeitos ao art. 3, caput, da lei n 9.294/96 (na redao da lei n 10.167/2000). II.1. O insert/onsert um impresso informativo fornecido pelo fabricante do produto, cuja veiculao admitida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. O primeiro argumento apresentado pela ANVISA contra a veiculao do cupom informativo pelo fabricante de cigarros o de violao do art. 3, caput, da Lei n 9.294/96, com a redao dada pela Lei n 10.167/2000. Confira-se, logo de plano, o teor literal de tal dispositivo:

Art. 3 - A propaganda comercial dos produtos referidos no artigo anterior (produtos fumgenos) s poder ser efetuada atravs de psteres, painis e cartazes, na parte interna dos locais de venda. (Redao dada pela Lei n 10.167, de 27 de dezembro de 2000). Como decorre singelamente da leitura do preceptivo legal, sua aplicabilidade restrita propaganda comercial de produtos fumgenos. Dito de outra forma, as atividades comunicativas da indstria de fumgenos regidas pelo art. 3, caput, da Lei n 9.294/96, atualmente em vigor, so somente aquelas caracterizadas como propaganda comercial. Assim, condio sine qua non para o enfrentamento da questo posta pela ANVISA a definio da natureza jurdica dos cupons informativos veiculados no interior das embalagens de cigarros isto , se constituem ou no propaganda comercial. Segundo a doutrina especializada, o gnero informao pode ser dividido em duas espcies: a publicidade (propaganda comercial) e a informao em sentido estrito. Em poucas palavras, a publicidade tem por fito atrair e estimular o consumo de determinado produto ou de determinada marca, enquanto a informao visa a dotar o consumidor de elementos objetivos de realidade que lhe permitam conhecer os produtos e servios e exercer suas escolhas.[19] De fato, a informao em sentido estrito tem por objetivo precpuo racionalizar as opes do consumidor, ao passo que a informao publicitria atua primordialmente pela incitao dos sentidos.[20] Verifica-se que uma e outra so espcies do gnero informao; o que varia o desiderato existente na veiculao da informao. saber: qual o objetivo da informao que se transmite. A distino aqui desenvolvida fica ntida nas palavras de NELSON NERY JUNIOR, segundo o qual, a informao um dever dos fornecedores que no satisfeito com a publicidade, cuja finalidade atrair os consumidores para fins comerciais, o que a far necessariamente tendenciosa, razo pela qual os fornecedores devem ser objetivos em suas informaes[21] A expresso propaganda comercial, segundo lio de DOROTHY COHEN, envolve uma atividade que utiliza tcnicas criativas para desenhar comunicaes identificveis e persuasivas nos meios de comunicao de massa, a fim de desenvolver a demanda de um produto e criar uma imagem da empresa em harmonia com a realizao dos seus objetivos (...).[22] De acordo com ANTNIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIN, a difuso da informao, de modo a alcanar-se a aceitao do grande pblico, pressuposto para a existncia de qualquer publicidade.[23] A veiculao dos cupons informativos, assim, no se qualifica como propaganda comercial de cigarro, no se sujeitando, portanto, disciplina restritiva do art. 3, caput, da Lei n 9.294/96. Confira-se por qu. Em primeiro lugar, porque o acesso ao contedo dos cupons s se d em momento necessariamente posterior aquisio do produto, enquanto a propaganda tem por objetivo, precisamente, a promoo da aquisio daquele produto ou marca especficos. Com efeito,

 leitura do insert/onsert s chega quem j consumidor do produto, quem j o adquiriu e abriu a sua embalagem, ao passo que a propaganda comercial voltada exatamente conquista de novos consumidores. Em segundo lugar, a propaganda comercial tem por objeto a publicidade de produtos e servios em veculos e processos de comunicao, enquanto os cupons integram a parte interna das embalagens de cigarros, no alcanando qualquer exteriorizao. Como afirma TRCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR, propaganda comercial sem exteriorizao no propaganda enquanto atividade econmica.[24] Em terceiro lugar, o contedo da informao veiculado nos cupons no exibe as caractersticas prprias da mensagem publicitria. Com efeito, alm de s se dirigir a quem j consumidor, as informaes constantes do insert/onsert tm natureza objetiva e se destinam no conquista de novos consumidores, mas a dotar o consumidor de meios para melhor identificar e conhecer as caractersticas do seu produto. O insert/onsert se caracteriza, assim, como um impresso informativo que acompanha o produto, contemplado pela legislao consumerista brasileira. O Cdigo de Defesa do Consumidor cuida, sistematicamente, de apartar os deveres de informao do fornecedor/fabricante (artigos 8, 9, 30 e 31) da disciplina da publicidade (artigos 36 e segs.). Vale conferir a dico dos artigos 8 e 9 do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90): Art. 8 Os produtos e servios colocados no mercado de consumo no acarretaro riscos sade ou segurana dos consumidores, exceto os considerados normais e previsveis em decorrncia de sua natureza e fruio, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hiptese, a dar as informaes necessrias e adequadas a seu respeito. Pargrafo nico Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informaes a que se refere este artigo, atravs de impressos apropriados que devam acompanhar o produto. Art. 9 O fornecedor de produtos e servios potencialmente nocivos ou perigosos sade ou segurana dever informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuzo da adoo de outras medidas cabveis em cada caso concreto. Note-se bem: o art. 8, caput, do Cdigo de Defesa do Consumidor institui o dever geral de informao dos fornecedores, o qual, no caso dos fabricantes de cigarros, amplamente regulamentado pelo Poder Pblico. Tal regulamentao, regiamente observada pela indstria, consubstancia o conjunto de informaes obrigatrias que, em toda e qualquer circunstncia, devem ser prestadas aos consumidores de cigarros. J o pargrafo nico do art. 8 faz aluso hiptese especfica dos produtos industriais, permitindo a veiculao de informaes por meio de impressos informativos que os acompanhem. Em relao aos cigarros, como a regulamentao especfica editada pelo Poder Pblico no exige os impressos informativos de modo expresso, no se pode dizer

que a sua insero nas embalagens do produto seja obrigatria. Todavia, da no se pode inferir que seja ela vedada. Com efeito, h situaes, espordicas e especficas, em que o recurso ao insert/onsert o nico meio legal para a indstria transmitir informaes necessrias e relevantes ao consumidor. Em tais hipteses, a veiculao do impresso informativo se apresenta como um plus de informao oferecido pelo fabricante ao seu consumidor, complementar aos deveres decorrentes da regulamentao especfica. Esse plus tem se mostrado fundamental, em relao a determinadas marcas e sob certas condies de mercado, para incrementar o conhecimento e a capacidade do consumidor para distinguir o produto verdadeiro (fabricado de acordo com a rgida regulamentao oficial) daquele falsificado, que oferece riscos elevados a sua sade e segurana. Por outro lado, vale destacar que o art. 9 corrobora tal entendimento, dispondo que o dever geral de informao do fabricante no prejudica a adoo de outras medidas de carter informativo cabveis em cada caso concreto. Por evidente, na situao do cigarro, em que a parte externa das embalagens se encontra quase que totalmente ocupada, a medida cabvel para a entrega das informaes ao consumidor a insero dos impressos. A doutrina especializada, por seu turno, afirma que, naquilo que se refere a produtos industriais, como o caso do cigarro, ao fabricante cabe prestar as informaes necessrias, no apenas quanto aos riscos, mas ainda quanto a outras caractersticas relevantes.[25] Ora, absolutamente relevante para o consumidor do cigarro conhecer, v.g., detalhes sobre a mudana de embalagens do produto imposta pela lei, uma vez que isso se mostra imprescindvel para proteg-lo contra produtos falsificados e que podem colocar em risco a sua sade e segurana. Veja-se, ainda, que o art. 31 do CDC, que estabelece que a oferta e apresentao de produtos ou servios devem assegurar informaes corretas, claras, precisas, ostensivas e em lngua portuguesa sobre suas caractersticas, qualidades, quantidade, composio, preo, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam sade e segurana dos consumidores. A embalagem corresponde ao conceito de apresentao.[26] Destarte, todos os atributos da apresentao, elencados em nmero aberto pelo art. 31 do Cdigo de Defesa do Consumidor, tm de estar presentes na embalagem, ou se isso no for possvel e.g., quando o produto ofertado de pouco tamanho em mensagem de advertncia e esclarecimento claramente visveis e compreensveis pelo consumidor.[27] justamente tal o caso dos inserts/onserts: no sendo possvel a apresentao das informaes no prprio mao ou caixa de cigarros, a indstria utiliza-se de impressos, de contedo eminentemente informativo, de forma objetiva e imparcial. Portanto, o insert/onsert no est sujeito disciplina do art. 3 da Lei n 9.294/96, pois veicula informao no publicitria do produto. Assim sendo, como decorrncia da regra geral de liberdade de comunicao e informao, prevista no art. 220, caput, da Constituio da Repblica, bem como das exigncias legais contidas no Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90, artigos 8, 9 e 31), a veiculao do insert/onsert no

interior das embalagens de cigarros constitui conduta no vedada, como antes admitida pelo direito brasileiro. O dever de informar prescrito nos mencionados dispositivos do Cdigo de Defesa do Consumidor aplica-se oferta no publicitria de todo e qualquer produto ou servio, sendo insuscetvel de qualquer limitao administrativa.[28] Portanto, a ANVISA no poderia, por mero ato administrativo, afastar a incidncia de normas cogentes do Cdigo de Defesa do Consumidor (lei federal), que impem a prestao de informaes relevantes sobre o produto pelo seu fabricante. Tal peculiaridade dos Estados Democrticos de Direito conhecida como princpio da legalidade. Na hiptese em questo, serve ele no apenas para proteger a liberdade da empresa (CF, art. 5, II) como para limitar a atuao da autoridade administrativa (CF, art. 37, caput). A dupla aluso ao princpio da legalidade na Carta de 1988 no art. 5, II e no art. 37, caput no , portanto, ociosa. que, enquanto para os particulares legalidade significa poder fazer tudo que a lei no probe (art. 5, II), para a Administrao Pblica legalidade significa s poder fazer o que a lei prescreve. A lei serve, assim, de limite e condio para o legtimo exerccio da atividade administrativa. Por isso se costuma dizer que, em direito administrativo, a legalidade se apresenta como uma vinculao positiva lei: a norma legal cumpre o duplo papel de servir de fundamento de validade para a ao do administrador e, ao mesmo tempo, o de traar os limites da sua atuao. A circunstncia de o ato administrativo, no caso vertente, haver emanado de uma agncia reguladora (ANVISA) no tem o condo de subverter a clssica hierarquia existente entre atos legislativos e atos administrativos. Em ltima anlise, todo e qualquer ato emanado de rgos ou entidades da Administrao Pblica est sujeito ao princpio da legalidade, inscrito no art. 37, caput, da Constituio da Repblica. Veja-se, neste sentido, v. acrdo do Egrgio Tribunal Regional Federal da 3 Regio: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. EDIO DE RESOLUO POR AGNCIA REGULADORA. NO OBSERVNCIA DOS LIMITES DA COMPETNCIA NORMATIVA. ALTERAO INDEVIDA DO CONTEDO E QUALIDADE DE CONTRATOS DE PRESTAO DE SERVIOS PACTUADOS ENTRE CONSUMIDORES E OPERADORAS. 1. A parcela de poder estatal conferido por lei s agncias reguladoras destina-se consecuo dos objetivos e funes a elas atribudos. A adequao e conformidade entre meio e fim legitima o exerccio do poder outorgado. 2. Os atos normativos expedidos pelas agncias, de natureza regulamentar, no podem modificar, suspender, suprimir ou revogar disposio legal, nem tampouco inovar.[29] MARAL JUSTEN FILHO anota, com razo, que, no julgamento da Ao direta de inconstitucionalidade n 1.668, na qual era discutida a constitucionalidade de disposies da Lei Geral de Telecomunicaes (Lei n 9.472/97), o Colendo Supremo Tribunal Federal afirmou, utilizando-se da interpretao conforme Constituio, que a competncia

normativa da ANATEL apresenta natureza regulamentar, devendo observar, assim, os limites legais.[30] Ora, se mesmo os atos administrativos normativos esto rigidamente sujeitos disciplina da lei, por igual ou mesmo maior razo os atos administrativos concretos tambm esto. Destarte, seja por meio de Resoluo (ato normativo), seja por meio de autuao (ato administrativo concreto de natureza sancionatria), no poderia a ANVISA derrogar normas constantes de lei federal (Cdigo de Defesa do Consumidor), que impem ao fabricante o dever geral de prestar informaes relevantes sobre o produto ao consumidor e lhe asseguram o direito ao uso de impressos informativos em circunstncias espordicas e especficas. Como se ver a seguir, as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor relativas ao dever de informar do fornecedor constituem concretizao dos direitos fundamentais, constitucionalmente consagrados, informao e proteo do consumidor. II.2. A veiculao do insert/onsert constitui complemento do dever geral de informar do fabricante de cigarros e representa uma forma de concretizao dos direitos fundamentais de informao (CF, art. 5, XIV) e defesa do consumidor (art. 5, XXXII). O legislador constituinte originrio brasileiro inscreveu o direito informao e defesa do consumidor no elenco de direitos fundamentais previsto no art. 5 da Carta de 1988. Assim, o regime jurdico-constitucional dos direitos fundamentais se aplica espcie vertente na medida em que o dever geral de informar do fabricante de cigarros cumprido pela indstria e complementado, em hipteses espordicas e especficas, atravs dos cupons informativos inseridos nas embalagens do produto o contraponto do direito fundamental informao e proteo do consumidor. Na verdade, a veiculao do insert/onsert no interior das embalagens de cigarro atende ao direito constitucional do consumidor de ser informado e protegido contra a contrafao e a exposio a riscos sua sade. Como visto acima, tais direitos do consumidor encontramse contemplados pela lei ordinria (Cdigo de Defesa do Consumidor), no sendo suscetveis de restrio por ato ou interpretao legal da ANVISA. Hodiernamente, o direito informao, mais do que um mero apndice das ideologias protetivas do consumidor, visto como verdadeira espinha dorsal da dignidade da pessoa humana, erigido condio de princpio fundante do Estado brasileiro (CF, art. 1, III). Com efeito, a idia de dignidade tem sido associada cada vez mais noo de autonomia pblica e privada da pessoa humana, enquanto agente moral independente capacitado a exercer livremente as suas escolhas tanto na esfera pblica (como membro da comunidade), como na esfera privada (como senhor do prprio destino e do sentido da sua vida). Uma das mais importantes dimenses da vida privada de qualquer pessoa a sua insero no mercado de consumo, palco dirio de inmeras escolhas, das mais singelas at as mais significativas. Diante da circunstncia inexorvel de que todos somos consumidores, a dignidade humana no estar assegurada se a realidade existencial de submisso no mercado de consumo cada

vez mais despersonalizado, no for levada em conta pelo direito (...) Assim, o acesso informao indeclinvel, para que o consumidor possa exercer dignamente o direito de escolha, mxime quando as necessidades no so apenas reais mas induzidas pela publicidade massificada.[31] com este desiderato que a Resoluo 30/248 da ONU, de 16.04.1985, prev, como direito fundamental, o acesso dos consumidores informao adequada que lhes capacite a fazer escolhas conscientes de acordo com seus desejos e necessidades individuais (captulo II, Princpios gerais, n 3, letra c). relevante destacar, assim, que o direito informao se relaciona visceralmente com o direito fundamental de liberdade, que tambm pode ser vista sob o ngulo da liberdade de escolha. Com efeito, s h liberdade quando aquele que vai tomar a deciso sobre como agir possa orientar sua ao de forma consciente, o que s ocorre quando realmente garantida a informao[32]. dizer: s existe opo entre consumir ou no um produto, escolher uma marca Y ao invs de uma marca X, quando h informao adequada, suficiente e verdadeira[33], o que s se alcana atravs do esclarecimento objetivo e racional dos consumidores. De fato, o instrumento fundamental para a realizao da cidadania consumerista o acesso informao[34]. que a determinao legal de que o consumidor esteja sempre e da melhor forma informado tem amparo no valor fundamental da liberdade, valor este consagrado constitucionalmente.[35] Em sntese: A obrigatoriedade do fornecimento de informaes adequadas e completas aos consumidores objetiva garantir a efetividade do exerccio dos direitos bsicos do consumidor, alm de ser instrumental em relao ao exerccio do direito liberdade de escolha[36] Como j dito, a Constituio brasileira incluiu explicitamente no rol de direitos fundamentais a defesa do consumidor, bem como o acesso informao (art. 5 XXXII e XIV). Do mesmo modo, a Constituio portuguesa estabelece que os consumidores tm direito informao (art. 60). Pois bem: como direito fundamental, o direito informao, no mbito das relaes consumeristas, oponvel tanto ao Estado quanto aos particulares.[37] Portanto, alm de uma eficcia vertical, que exige a tutela protetiva do Estado, o direito informao exibe tambm uma eficcia horizontal, por fora da qual tal direito impe imediatamente aos particulares o dever de informar.[38] A ANVISA, ao impedir o fabricante de transmitir ao seu consumidor informaes bsicas sobre o seu produto, atravs dos cupons informativos inseridos nas embalagens de cigarros, impe cerceamento inconstitucional aos direitos fundamentais informao, proteo do consumidor e liberdade de escolha. III. Ainda que os cupons informativos constitussem propaganda, sua veiculao estaria assegurada pela constituio da repblica e pela prpria lei n 9.294/96 (na redao da lei n 10.167/2000). III.1. Como manifestao da liberdade de expresso e informao da indstria de cigarros (CF, art. 5, IX e XIV), a veiculao do insert/onsert, tambm por essa razo, desfruta do

regime jurdico-constitucional aplicvel aos direitos fundamentais. As restries atividade de comunicao da Souza Cruz, impostas com base no art. 220, 3, II e 4, CF, devem atender, rigidamente, s finalidades constitucionais (art. 220, 3, II) e s exigncias do princpio da proporcionalidade (CF, art. 1 c/c art. 5, LIV). Encontra-se de h muito superada a noo de que os direitos fundamentais so aplicveis apenas s pessoas naturais.[39] Com efeito, circunstncia inexorvel das sociedades contemporneas que inmeras liberdades fundamentais tm como titulares pessoas jurdicas, como expresso dos mbitos materiais de proteo dos correlatos direitos. Assim, presente o substrato axiolgico que enseja a tutela do direito fundamental, nada obsta a que o mesmo seja titularizado por uma pessoa jurdica. Deste modo, fora de qualquer dvida que os direitos liberdade de expresso e informao, previstos no art. 5, incisos IX e XIV, da Carta da Repblica, se aplicam tanto a pessoas naturais, como a pessoas jurdicas. A liberdade de comunicao de pessoas fsicas e jurdicas ainda reafirmada no art. 220, caput, em captulo da Constituio especificamente destinado Comunicao Social. A indstria de cigarros, portanto, na qualidade de sociedade comercial, titular de todos os direitos fundamentais acima invocados. As restries atividade de comunicao das empresas de cigarro s podem ser institudas por lei, nos termos e para os fins previstos no art. 220, 3, II e 4, da Carta da Repblica. Confira-se a dico literal dos dispositivos constitucionais em questo: 3 Compete lei federal: I omissis; II estabelecer os meios legais que garantam pessoa e famlia a possibilidade de se defenderem de programas ou programaes de rdio e televiso que contrariem o disposto no artigo 221, bem como da propaganda de produtos, prticas e servios que possam ser nocivos sade e ao meio ambiente. 4 A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcolicas, agrotxicos, medicamentos e terapias estar sujeita a restries legais, nos termos do inciso II do pargrafo anterior, e conter, sempre que necessrio, advertncia sobre os malefcios decorrentes de seu uso. Trata-se, assim, de hiptese constitucional de reserva absoluta e qualificada de lei proporcional. A veiculao do insert/onsert, como atividade de comunicao das empresas de cigarros, se sujeita apenas s duas limitaes estabelecidas pelo 3, II e 4 do artigo 220 da Constituio Federal, incidentes sobre a propaganda comercial de tabaco, quais sejam: (i) as restries legais que possibilitem s pessoas se defenderem da propaganda dos produtos que possam causar danos sade; e

(ii) a exigncia de que a propaganda contenha advertncia, quando necessrio, acerca dos malefcios que o uso do produto pode causar sade. Consoante magistrio de GILMAR FERREIRA MENDES, a hiptese de restrio a direito fundamental das empresas (liberdade de expresso e comunicao, liberdade de informao, livre iniciativa econmica) sujeita, de acordo com a Constituio brasileira, a uma reserva legal qualificada.[40] Em tal hiptese, versada como qualifizierter Gesetzesvorbehalt pelo direito constitucional alemo, a norma constitucional no apenas reclama que a restrio se perfaa por meio de lei, mas tambm estabelece os fins a serem necessariamente perseguidos ou os meios a serem compulsoriamente adotados pelo legislador. Tal o caso da liberdade de exerccio profissional (art. 5, XIII) e do sigilo de correspondncia (art. 5, XII). No primeiro caso, a lei s pode estabelecer restries atinentes a qualificaes profissionais. No segundo caso, as restries legais ao sigilo devem se ater aos fins de investigao criminal ou instruo processual penal. Cuida-se aqui, portanto, de uma vinculao constitucional do legislador, tanto de forma (reserva de lei), como de contedo (definio prvia dos meios e fins). As restries atividade de comunicao das empresas de cigarro, impostas com base no art. 220, 4, da CF, devem cumprir, rigidamente, as finalidades constitucionais estabelecidas no art. 220, 3, II, tambm da CF, alm de atender s exigncias do princpio da proporcionalidade (art. 1 c/c art. 5, LIV, CF). Com efeito, toda e qualquer limitao a direitos fundamentais deve ser justificada luz do princpio da proporcionalidade. Com efeito, o emprego de tal princpio que auxilia o intrprete e aplicador do direito a alcanar a justa proporo na ponderao entre os valores constitucionais envolvidos na limitao a qualquer direito fundamental. Como ensina DANIEL SARMENTO, o princpio da proporcionalidade essencial para a realizao da ponderao constitucional, pois o raciocnio que lhe inerente, em suas trs fases subseqentes, exatamente aquele que de deve utilizar na ponderao. Deveras, diz o autor, na ponderao, a restrio imposta a cada interesse em jogo, num caso de conflito entre princpios constitucionais, s se justificar na medida em que: (a) mostrar-se apta a garantir a sobrevivncia do interesse contraposto, (b) no houver soluo menos gravosa, e (c) o benefcio logrado com a restrio a um interesse compensar o grau de sacrifcio imposto ao interesse antagnico.[41] Convm registrar que a doutrina impe como limite ponderao a chamada proteo do ncleo essencial dos direitos fundamentais. Entende-se haver um contedo mnimo de tais direitos, que no pode ser amputado, seja pelo legislador, seja pelo aplicador do Direito. Este o limite dos limites, porquanto limita ele a prpria possibilidade de limitar.[42] Sendo assim, o direito fundamental livre realizao da atividade de comunicao e informao dos fabricantes de cigarros (CF, art. 5, IX e XIV)[43] se sujeita, no Brasil, apenas a restries decorrentes de uma reserva legal absoluta e qualificada, consoante dispe o art. 220, 4 c/c art. 220, 3, II, da Constituio. Sendo assim, a regulamentao de tal direito, operada pela Lei n 9.294/96 (especialmente o seu art. 3, que nos interessa aqui mais diretamente), est sujeita a uma filtragem constitucional[44] de trs ordens:

(I) formal: exigncia de lei formal para a regulamentao, sendo vedado qualquer tratamento da matria por ato administrativo; (II) de contedo expresso: exigncia de que as restries impostas pela lei regulamentadora se destinem, to-somente, aos casos e circunstncias que possam ser nocivos sade e ao meio ambiente, nos termos do art. 220, 3, inciso II; (III) de contedo implcito: exigncia de que a lei regulamentadora realize, ponderadamente, uma acomodao entre os valores constitucionais envolvidos no direito livre realizao da atividade de comunicao e informao do fabricante e o direito proteo da sade e segurana dos consumidores, buscando um ponto timo de mxima realizao de todos eles; ademais, deve a lei respeitar, em tal ponderao, o ncleo essencial dos direitos fundamentais do fabricante, sem o que no se h cogitar de limitao, mas de verdadeira supresso do direito fundamental. Assim, sob a tica do regime jurdico-constitucional em vigor, s as atividades expressivas dos fabricantes de cigarros que possam ser nocivas sade e ao meio ambiente (finalidades constitucionais explcitas) que podem estar sujeitas s restries legais. Tal circunstncia deve balizar toda a inteligncia do art. 3, caput, da Lei n 9.294/96, em sua redao atual, e da Resoluo RDC n 104/2001. III.2. Violao reserva legal qualificada. Pois bem. Como somente as atividades expressivas das empresas de cigarros que ponham em risco a sade do consumidor e o meio ambiente e que se qualifiquem como propaganda comercial podem ser legitimamente restringidas pela lei, o insert/onsert, constituindo-se em mero impresso informativo, sem qualquer contedo publicitrio, j estaria, per se, excludo das restries legais. Nada obstante, ainda que fosse o insert/onsert sujeito a elas, sua colocao nos maos e carteiras de cigarros no seria vedada. Com efeito, aplicando-se ao art. 3, caput, da Lei n 9.294/96 uma interpretao conforme Constituio, emerge claro que a limitao da publicidade a psteres, painis e cartazes, na parte interna dos locais de venda, no exclui a possibilidade de o fabricante veicular um impresso escrito que, alm de menor em tamanho que os tipos permitidos, fica acondicionado dentro do mao ou carteira de cigarro. Ademais, v-se que o contedo do insert/onsert em nada contraria as finalidades da lei, expressas nos incisos do art. 3, que nada mais so ou pretendem ser do que desdobramentos das finalidades constitucionalmente previstas no art. 220, 3, inciso II. bem de ver, todavia, que a legitimidade constitucional do prprio art. 3, caput, da Lei n 9.294/96 (na redao da Lei n 10.167/2000), que limitou a publicidade de cigarros a psteres, painis e cartazes situados na parte interna dos pontos de venda, est sendo questionada perante o Supremo Tribunal Federal por via da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3311, proposta pela Confederao Nacional da Indstria CNI. O que se afirma aqui, entretanto, que mesmo em se considerando vlida, para fins de argumentao, a redao dada ao art. 3, caput, da Lei n 9.294/96 pela Lei n 10.167/2000

 por fora do princpio da presuno de constitucionalidade das leis ainda assim a postura da ANVISA, no sentido da proibio do insert/onsert, seria de todo ilcita. Isto porque, numa interpretao do referido dispositivo legal em conformidade com a Constituio Federal, o insert/onsert estaria permitido, por constituir um minus em relao publicidade permitida e, ademais, por no contrariar qualquer um dos fins constitucionais (direito informao, livre escolha do consumidor) previstos no art. 220, 3, II, da Lei Maior. Assim, como a liberdade de comunicao dos fabricantes de cigarros est sujeita a uma reserva legal qualificada, a interpretao emprestada pela ANVISA ao art. 3, caput, da Lei n 9.294/96 (na redao da Lei n 10.167/2000) contraria, a um s tempo, a Constituio (art. 220, 3, II) e a ratio interna da prpria Lei. Vale lembrar que a interpretao conforme tem lugar, precisamente, nas hipteses em que a inteligncia mais bvia do texto normativo se revela incompatvel com o texto constitucional e que, por meio de uma interpretao conforme, se promove o salvamento ou validao da norma pela adoo da interpretao que, embora menos bvia, a nica que a torna consentnea com a Constituio. Confira-se, neste sentido, o ensinamento de JORGE MIRANDA: A interpretao conforme Constituio no consiste tanto em escolher entre vrios sentidos possveis e normais de qualquer preceito, o que seja mais conforme com a Constituio, quanto em discernir no limite na fronteira da inconstitucionalidade um sentido que, conquanto no aparente ou decorrente de outros elementos de interpretao, o sentido necessrio e o que se torna possvel por virtude da fora conformadora da Lei Fundamental. [45] No caso sob exame, a nica interpretao do art. 3, caput, da Lei n 9.294/96, em sua redao atual, que a torna compatvel com a reserva legal qualificada estabelecida no art. 220, 3, II e 4, da Constituio da Repblica aquela que conduz licitude da veiculao dos cupons informativos no interior das embalagens de cigarros. Anote-se, ainda, que tal inteligncia da Lei n 9.294/96 no sequer a menos bvia, mas uma que decorre da sua prpria lgica interna. III.3. Violao reserva legal absoluta. Por outro lado, convm lembrar que a reserva legal se apresenta como uma garantia dos particulares contra limitaes abusivas que a Administrao Pblica pretenda instituir sobre seus direito fundamentais. Na espcie em questo, a ANVISA, ao interpretar o art. 3 da Lei n 9.294/96 como vedatria colocao dos inserts/onserts, promoveu uma inovao em relao quilo que a lei estabelecia, fazendo-o em violao reserva legal absoluta prevista na Constituio. A hiptese em tela est submetida reserva absoluta de lei, porquanto toda a matria relativa restrio da atividade de comunicao das empresas de cigarro deve estar contida na lei, no existindo a possibilidade de transpasse, ainda que parcial, desta competncia normativa reservada ao Legislativo a rgo da Administrao. Na lio de ALBERTO

XAVIER, numa reserva absoluta, a lei deve conter o fundamento e a totalidade dos critrios de deciso, no caso concreto, no conferindo ao agente qualquer margem de liberdade na sua aplicao.[46] A reserva absoluta de lei ocorre nas hipteses em que o constituinte opta por afastar determinadas matrias relevantes das restries administrativas, que no se sujeitam, como tais, aos procedimentos democrticos e participativos, prprios da discusso, negociao e votao ocorridos no Parlamento. particularmente o que ocorre com o art. 220, 4, da Carta da Repblica, quando prescreve, de modo eloqente e cristalino, que a propaganda comercial dos produtos que especifica estar sujeita a restries legais. O mesmo de diga em relao ao art. 220, 3, II, que remete lei federal e s a ela a instituio de meios de defesa contra programas de rdio e televiso e propaganda de produtos potencialmente nocivos. Nas lcidas palavras de CLMERSON MERLIN CLVE, para o tratamento de certas matrias expressamente indicadas pelo Constituinte, em decorrncia de sua singular importncia, exige-se o esgotamento, pelo legislador (...), de toda a esfera de regulao. (...) Aqui, o papel normativo acessrio do Chefe do Executivo ou da Administrao ainda mais insignificante.[47] Com efeito, no caso em questo, no h autorizao constitucional (...) para a delegao legislativa, para o repasse a rgo distinto da tarefa vinculando o Legislador ou, eventualmente, para o compartilhamento, ainda que em virtude de deciso do legislativo, entre o Congresso Nacional e o Executivo, da competncia (...) com exclusividade conferida a apenas um dos rgos constitucionais.[48] De fato, o intuito protetivo da Constituio, presente no caso em tela, afasta a possibilidade de que seja deferido espao de deliberao administrativa acerca da abrangncia e do contedo das restries propaganda comercial de cigarro. Deste modo, a ANVISA incorreu em violao da reserva legal absoluta, constitucionalmente prevista, ao pretender inovar em matria de restries atividade comunicativa das empresas de cigarros. III.4. Violao ao princpio da proporcionalidade. De parte a violao reserva legal qualificada e absoluta, a interpretao da ANVISA configura, ainda, afronta ao princpio constitucional da proporcionalidade (CF, art. 1 c/c art. 5, LIV). Com efeito, o emprego de tal princpio que auxilia o intrprete e aplicador do direito a alcanar a justa proporo na ponderao entre os valores constitucionais envolvidos na limitao a qualquer direito fundamental. Nesse sentido, confira-se importante e elucidativa lio extrada da jurisprudncia desta Corte Suprema. Trata-se do voto do Min. GILMAR MENDES, aqui transcrito em parte, que guiou o Plenrio da Corte Suprema no julgamento da Interveno Federal 2.257-6/So Paulo: O princpio da proporcionalidade, tambm denominado princpio do devido processo legal em sentido substantivo, ou ainda, princpio da proibio do excesso, constitui uma exigncia positiva e material relacionada ao contedo de atos restritivos de direitos fundamentais, de modo a estabelecer um limite do limite ou a proibio de excesso na restrio de tais direitos. A mxima da proporcionalidade, na expresso de Alexy, coincide igualmente com o chamado ncleo essencial dos direitos fundamentais concebido de modo

relativo tal como o defende o prprio Alexy. Nesse sentido, o princpio ou mxima da proporcionalidade determina o limite ltimo da possibilidade de restrio legtima de determinado direito fundamental. A par dessa vinculao aos direitos fundamentais, o princpio da proporcionalidade alcana as denominadas colises de bens, valores ou princpios constitucionais. Nesse contexto, as exigncias do princpio da proporcionalidade representam um mtodo geral para a soluo de conflitos entre princpios, isto , um conflito entre normas que, ao contrrio do conflito entre regras, resolvido no pela revogao ou reduo teleolgica de uma das normas conflitantes nem pela explicitao de distinto campo de aplicao entre as normas, mas antes e to somente pela ponderao do peso relativo de cada uma das normas em tese aplicveis e aptas a fundamentar decises em sentidos opostos. Nessa ltima hiptese, aplica-se o princpio da proporcionalidade para estabelecer ponderaes entre distintos bens constitucionais. Em sntese, a aplicao do princpio da proporcionalidade se d quando verificada restrio a determinado direito fundamental ou um conflito entre distintos princpios constitucionais de modo a exigir que se estabelea o peso relativo de cada um dos direitos por meio da aplicao das mximas que integram o mencionado princpio da proporcionalidade. So trs as mximas parciais do princpio da proporcionalidade: a adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Tal como j sustentei em estudo sobre a proporcionalidade na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (...), h de perquirir-se, na aplicao do princpio da proporcionalidade, se em face do conflito entre dois bens constitucionais contrapostos, o ato impugnado afigura-se adequado (isto , apto para produzir o resultado desejado), necessrio (isto , insubstituvel por outro meio menos gravoso e igualmente eficaz) e proporcional em sentido estrito (ou seja, se estabelece uma relao ponderada entre o grau de restrio de um princpio e o grau de realizao do princpio contraposto). Dito em outras palavras, na ponderao, a restrio imposta a cada interesse em jogo, num caso de conflito entre princpios constitucionais, s se justificar na medida em que: (a) mostrar-se apta a garantir a sobrevivncia do interesse contraposto, (b) no houver soluo menos gravosa, e (c) o benefcio logrado com a restrio a um interesse compensar o grau de sacrifcio imposto ao interesse antagnico.[49] De fato, no caso vertente, a restrio imposta pela ANVISA aos direitos fundamentais das companhias de cigarros, consubstanciada na proibio do insert/onsert, se releva inadequada, desnecessria e desproporcional em sentido estrito. inadequada na medida em que a proibio tout court da veiculao dos inserts/onserts no serve utilmente ao fim almejado pela norma constitucional. A finalidade da restrio legal, nos termos do art. 220, 3, II, da Constituio no pode ser outra seno o oferecimento dos meios para a defesa do consumidor (potencial ou efetivo) contra os efeitos da publicidade de produtos nocivos sade. A inadequao cabal: a uma, porque o contedo informativo do insert/onsert no induz ningum a fumar mais ou menos, nem capta novos consumidores, j que o impresso se encontra acondicionado no interior do invlucro plstico do produto, a ele s tendo acesso

quem j consumidor; a duas, porque o banimento de um impresso informativo no pode ser considerada medida que amplie os meios de defesa do consumidor do produto, j que com menor grau de informao ele se tornar mais vulnervel ao consumo de produtos falsificados e de maior potencial nocivo; e a trs, porque o prprio banimento da publicidade de cigarro tem se revelado meio inapto para desestimular o consumo do produto e promover maior proteo do consumidor. Ora, se a prpria proibio da propaganda comercial do cigarro em veculos de comunicao de massa no tem se revelado apta a alcanar os fins almejados pela Constituio, com ainda maior razo a proibio de cupons informativos colocados no interior das embalagens do produto tambm no o ser. Em relao ao terceiro argumento que se aplica ao caso apenas se se adotar a premissa da ANVISA de que o insert/onsert constitui instrumento de propaganda cumpre tecer algumas consideraes. Com efeito, h estudos que demonstram a inexistncia de relao comprovada entre o banimento da propaganda de tabaco dos meios de comunicao de massa e a diminuio do nmero de fumantes. Segundo pesquisa da ACNielsen, cujo resultado foi publicado no jornal O Globo, de 17.10.2004, apesar de o consumo de cigarro ter diminudo 20% nos ltimos 20 anos, o mercado formal de cigarro aumentou significativamente aps a imposio das restries institudas no ano de 2000. Conforme tais informaes, as vendas desse segmento passaram de 4,3 bilhes de maos em 2000, para 4,7 bilhes em 2001, 4,9 bilhes em 2002 e 5,2 bilhes em 2003. No mesmo sentido, o jornal O Estado do Paran noticiou, em matria recente, que o fim da propaganda de cigarro no diminuiu a venda do produto no pas. Sendo certo que, no exame da adequao, a relao meio-fim tem carter emprico, importa verificar se do ponto de vista ftico o meio utilizado idneo para alcanar o fim pretendido. Os nmeros acima demonstram desenganadamente que no. Estudos empricos levados a efeito no Brasil e no exterior provam que, em relao aos chamados produtos maduros, a propaganda comercial no guarda uma relao diretamente proporcional ao seu consumo, sendo, antes, um importante instrumento para (i) a fidelizao de consumidores a uma determinada marca e (ii) a atrao de consumidores de outras marcas para aquela marca especfica. Em relao experincia de outros pases, pode-se citar como exemplo a Noruega, onde a propaganda de cigarro h muito foi proibida, e a proporo de fumantes per capita a maior quando comparada a outros sete pases da Europa (KRAFT, Pal; SVENDSEN, Terje; Tobacco use among young adults in Norway, 1975-95: has the decrease leveled out? Tobacco Control, 1997, Norwegian National Council on Smoking and Health). Entre 1964 e 1990, mesmo com as proibies sobre propaganda de cigarro em pases da Unio Europia, no houve reduo de consumo (STEWART, J.M. The effect on tobacco consumption of advertising bans in OECD Countries. International Journal of Advertising 12/155-180, 1993). Nos antigos pases do bloco comunista (Unio Sovitica, Polnia, Cuba), por seu turno, nos quais todo e qualquer tipo de propaganda comercial era proibida, o consumo de cigarro sempre foi extremamente elevado. Nos Estados Unidos, amplo estudo conclusivo sobre a questo (John Luik, Advertising and markets, Ed. J. Luik e M. Waterson, NTC Publications Ltd., 1996) registrou o seguinte:

Em primeiro lugar (...) no existe evidncia objetiva de que a propaganda de cigarros estimule o fumo entre os jovens (...) e, em segundo lugar, no existem evidncias objetivas e substanciais de que a propaganda de cigarros provoque aumento no consumo (...). Assim sendo, se nem mesmo a proibio da propaganda comercial do cigarro em veculos de comunicao de massa tem se revelado como medida apta a desestimular o consumo do produto e promover a defesa da sade do consumidor, muito menos a proibio dos cupons informativos colocado no interior das embalagens exibir aptido para alcanar tais fins. Bem ao revs, tal proibio produzir efeito duplamente contraproducente, consistente (i) no aumento do nmero de consumidores desinformados; (ii) no aumento do consumo de cigarros falsificados, que apresentam ainda maiores riscos potenciais sade do consumidor. A inadequao da medida patente. Ademais, a medida desnecessria na medida em que, mesmo que o contedo de inserts/onserts pudesse ser qualificado como incitatrio do consumo do produto ou da marca, no seria necessrio proibir a sua veiculao nas embalagens. Havia como ainda h meios menos gravosos aos direitos fundamentais do fabricante que seriam igualmente aptos (ou mesmo mais eficazes) a alcanar o mesmo fim a proteo da sade do consumidor. Com efeito, h, induvidosamente, mtodos alternativos, igualmente eficazes (ou mais eficazes) e menos gravosos, que poderiam, perfeitamente, ser aproveitados pelo legislador para a satisfao do objetivo reclamado pela Constituio. Tais mtodos vo das (i) limitaes de horrio e (ii) de contedo da publicidade, particularmente em determinados veculos, passando pelas (iii) clusulas de advertncia, pelas (iv) campanhas de esclarecimento e de (v) desestmulo ao consumo, at o (vi) aumento exponencial dos tributos incidentes sobre o produto, em especial, o tabaco. Definitivamente, a proibio do insert/onsert no se apresenta como medida necessria para o alcance dos mesmos fins. Alm disso, se algum contedo dos cupons informativos veiculados pela indstria porventura contrariou, de algum modo, os fins de informao e proteo do consumidor, a medida administrativa cabvel seria a determinao da alterao e adequao do mesmo por ser esta a medida menos gravosa empresa e no o seu simples banimento. Em matria de restrio a direitos fundamentais, todo excesso desnecessrio vedado. Por fim, a medida desproporcional em sentido estrito porquanto o alcance comunicativo do insert/onsert relativamente pequeno dadas as suas reduzidas dimenses, o seu acondicionamento no interior do invlucro do produto e seu acesso restrito a quem j o adquiriu, bem como a sua veiculao espordica e em circunstncias especficas se comparado com a importncia do seu contedo informativo tanto para os consumidores (proteo contra a pirataria e produtos de m qualidade) e para a prpria empresa fabricante (direito de no ser lesada no mercado por falsificadores). A proibio da veiculao do insert/onsert traz malefcios maiores e mais relevantes que os eventuais e pouqussimo provveis benefcios por ela gerados.

IV. Os cupons informativos no impedem ou dificultam a visualizao de qualquer advertncia, imagem, logomarca ou telefone constante do rtulo do produto, sendo-lhes inaplicvel o art. 7 da resoluo rdc n 104/2001. O segundo argumento da ANVISA contrrio veiculao do insert/onsert o de que este constituiria um tipo de invlucro ou dispositivo impeditivo da visualizao das advertncias, imagens, logomarca e do nmero do servio Disque Pare de Fumar, proibido, assim, pelo art. 7, caput, da Resoluo RDC n 104/2001 (hoje substitudo pelo art. 4, caput, da Resoluo RDC n 335/2003). Confira-se o teor literal da norma inscrita no art. 7, caput, da referida Resoluo RDC n 104/2001, editada pela ANVISA: Art. 7 Fica proibido o uso de qualquer tipo de invlucro ou dispositivo que impea ou dificulte a visualizao das advertncias, das imagens, bem como da logomarca e do nmero do servio Disque Pare de Fumar, nas embalagens dos produtos mencionados nesta Resoluo. O insert/onsert no se subsume, de qualquer forma, em nenhuma das situaes descritas no art. 7, caput, da Resoluo RDC n 104/2001, porquanto no exibe ele qualquer uma das caractersticas do dispositivo ali mencionado. Sua colocao no mao atende a exigncias estritamente tcnico-jurdicas e no obnubila a viso de qualquer parte do rtulo do produto. Como j explicado linhas atrs, os inserts so pequenos cupons, de contedo meramente informativo, colocados no interior das caixas de cigarros (boxes), enquanto os onserts so cupons, de igual contedo, colados na parte frontal dos maos de cigarros (soft packs). A face externa do cupom idntica parte frontal do mao, sendo o contedo informativo impresso na face interna, qual o consumidor s tem acesso aps retirar o plstico que reveste a embalagem, abrir a caixa (no caso do insert) ou destacar o cupom do mao (no caso do onsert). Com relao ao insert, por evidente, estando ele localizado no interior da caixa de cigarros, no tem ele o condo de obstruir ou de qualquer modo dificultar a visualizao do rtulo. Quanto ao onsert, sendo a sua face externa idntica parte frontal do mao, no h que se cogitar de qualquer tipo de obstruo da visualizao do rtulo. Deveras, o onsert, externamente, o prprio rtulo, idntico ao original. Por outro lado, a mera possibilidade de o insert/onsert ser utilizado pelo consumidor com o fim de encobrir a advertncia ou a imagem impressas na embalagem do produto no justifica, sob qualquer argumento, a proibio da sua veiculao. Em primeiro lugar, porque tal vedao no consta da lei. E, como a livre iniciativa princpio constitucional, consagrado no art. 170, caput, da Constituio da Repblica, qualquer inovao na situao jurdica do fabricante deve decorrer primariamente da lei. Tal, alis, a garantia que decorre em termos expressos do pargrafo nico do mencionado art. 170 da Carta Magna.

Em segundo lugar, porque, ainda que assim no fosse, a vedao seria caprichosa e violadora do princpio da proporcionalidade, no seu trplice aspecto. Seria inadequada, porquanto inapta a atingir o fim colimado. O consumidor, com efeito, poderia encobrir a advertncia, a imagem como de resto todo o rtulo com o prprio papel com que confeccionado o mao ou com outro pedao de papel de que disponha. Vale lembrar, correndo-se at o risco de ser acaciano, que a conduta do consumidor que, deliberadamente, resolve encobrir a clusula de advertncia pressupe, logicamente, a sua visualizao e leitura. Da que, tambm por isso, a veiculao do impresso informativo em nada interfere com o cumprimento das finalidades das clusulas de advertncia constantes do rtulo, tornando a proibio da ANVISA ainda mais estapafrdia. Por outro lado, o Estado no pode pretender, em um rompante de totalitarismo, impedir o consumidor de fazer com a embalagem do produto por ele adquirido o que bem entender. Essa uma dimenso da autonomia privada dos consumidores que o Poder Pblico no tem como invadir. O papel do Estado regulador o de criar as condies (v.g., instituindo a obrigatoriedade de fornecimento de informaes sobre o produto) para que as opes do consumidor se perfaam em um ambiente de plena e real liberdade de escolha. No pode, todavia, o Estado pretender controlar as escolhas do consumidor, tanto no que toca ao produto, como ao que fazer com as informaes que lhe so apresentadas. Em suma: o consumidor tem o direito de destruir, desfazer-se ou encobrir o rtulo de seu produto. Alm disso, e tambm por isso, o banimento do insert/onsert constitui medida absolutamente inadequada para garantia da leitura e visualizao das informaes constantes do rtulo do produto. Seguindo-se na anlise da proporcionalidade, tem-se que a proibio dos cupons informativos constitui medida desnecessria, porquanto se poderia alcanar o mesmo fim com meios menos gravosos, como, v.g., a adoo de outro tipo ou formato de impresso, que no se prestasse ao uso que a ANVISA pretende evitar. A simples proibio dos cupons medida excessiva, diante do universo de alternativas que preservam o direito livre expresso e comunicao das empresas de cigarro com os seus consumidores. Por derradeiro, a proibio se revela desproporcional em sentido estrito, pois uma tal vedao traria benefcio reduzido para o alcance do fim colimado pela ANVISA pois o consumidor, afinal, poderia se desfazer do mao ou encobrir a advertncia ou a imagem de outras formas enquanto o fabricante ficaria definitivamente privado de transmitir informaes relevantes ao consumidor. Deste modo, as remotas vantagens trazidas pela proibio do insert/onsert no compensariam as sensveis desvantagens trazidas pela medida. COMO CITAR ESTE ARTIGO: BINENBOJM, Gustavo. Agncias Reguladoras, Legalidade e Direitos Fundamentais: Limites aos poderes normativo e sancionatrio da ANVISA na regulao de produtos fumgenos. Disponvel na Internet: . Acesso em xx de xxxxx de 200x.

(substituir x por dados da data de acesso ao site) Artigo publicado no Mundo Jurdico (www.mundojuridico.adv.br) em 28.06.2005 -------------------------------------------------------------------------------[1] Para uma ampla viso histrica do processo regulatrio norte-americano, v. o clssico artigo de Peter L. Strauss, From Expertise to Politics: The Transformation of American Rulemaking, 31 Wake Forest Law Review (1996). [2] V. Cass R. Sunstein, O Constitucionalismo aps o The New Deal, in Regulao Econmica e Democracia O Debate Norte-Americano, Editora 34, 2003, p. 131/133. [3] V. Attorney Generals Committee on Administrative Procedure, Final Report 7-11 (1941). [4] Criada em 1887 com o propsito de regular as atividades relacionadas ao setor de transporte ferrovirio, a ICC foi substituda, em 1995, pelo Surface Transportation Board (STB). [5] A Federal Trade Commission (FTC) a agncia que cuida da defesa da concorrncia e da defesa do consumidor nos Estados Unidos. [6] A Federal Radio Commission (FRC), incumbida da regulao das atividades de radiodifuso, foi criada em 1926 e substituda, em 1934, pela Federal Communications Commission (FCC). [7] V. Cass R. Sunstein, op. cit., p. 204, nota 9. Surgiram durante o New Deal, dentre outras: o Federal Home Loan Bank Board, a Federal Deposit Insurance Corporation, a Securities and Exchange Commission, o Social Security Board, o National Labor Relations Board, a Commodity Exchange Commission, o Railroad Retirement Board, a Wage and Hour Division of the Department of Labor e o Selective Service Administration. [8] conhecida a frase pronunciada por Roosevelt de que o dia da administrao esclarecida havia chegado. F. D. Roosevelt, 1 The Public Papers and Addresses of Franklin D. Roosevelt, The Genesis of the New Deal, 1928-32, p. 752 (1938). [9] Cass Sunstein, op. cit., p. 132. [10] Diz-se accountable um governo se os cidados so capazes de julgar e sancionar os agentes polticos de acordo com o resultado das polticas pblicas por eles implementadas. V. Bernard Manin, Adam Przeworski & Susan Stokes, Democracy, Accountability and Representation (1999). [11] Elena Kagan, Presidential Administration, 114 Harvard Law Review 2245 (2001): A histria do Estado administrativo Americano a histria da competio entre diferentes entidades pelo controle de suas polticas. Todos os trs poderes do governo o Presidente,

o Congresso e o Judicirio participaram dessa competio, bem como os constituintes externos e o staff interno das agncias. Por conta dos interesses envolvidos no certame, da fora dos argumentos e das armas de cada competidor, nenhuma nica entidade emergiu finalmente como triunfante. Mas, de tempos em tempos, uma delas assume ao menos uma primazia comparativa na definio da direo e na influncia sobre os resultados do processo regulatrio. No tempo atual, essa instituio a Presidncia. Vivemos hoje na era da Administrao presidencial. [12] ADLAW BULLETIN, Supplement to Pike & Fisher Administrative Law, vol. 15, n 13, maro de 2001. [13] No caso Chevron USA, Inc v. National Resources Defense Council, Inc., 467 U.S. 837 (1984), a Suprema Corte norte-americana firmou as bases da chamada doutrina Chevron, segundo a qual o Judicirio deve impor a sua interpretao s agncias somente quando o Congresso houver tratado da matria de forma direta; havendo ambigidade de qualquer natureza, os juzes devem dar deferncia construo que o Executivo fez da legislao que ele incumbido de aplicar. Posteriormente, a doutrina foi aperfeioada para permitir a interveno do Judicirio nos casos de interpretaes ambguas, quando a interpretao dada pela agncia lei for arbitrria ou caprichosa. [14] APA, 5 U.S.C. 706 (1966). [15] A expresso devida a Alexandre Santos de Arago, in Agncias Reguladoras e a evoluo do Direito Administrativo Econmico, 2002, p. 275. [16] Sobre o risco de captura, v. Floriano Azevedo marques Neto, A Nova Regulao estatal e as Agncias Independentes, in Direito Administrativo Econmico, org. Carlos Ari Sundfeld, 2002, p. 89/90. V. tambm, Fbio Nusdeo, Curso de Economia: Introduo ao Direito Econmico, 1997, p. 251. [17] V. Alexandre Santos de Arago, op. cit., p. 331; Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria: Natureza Jurdica, Competncia Normativa, Limites de Atuao, in Revista de Direito Administrativo n 215, p. 73. Ver tambm Eurico de Andrade Azevedo, Agncias Reguladoras, in Revista de Direito Administrativo n 213, p. 147. [18] V. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Direito Regulatrio, 2003, p. 122: A terceira tcnica geral de delegao vem a ser a deslegalizao, oriunda do conceito desenvolvido na doutrina francesa da dlgation de matires, adotado na jurisprudncia do Conselho de Estado em dezembro de 1907 (...) a qual, modificando postura tradicional, no sentido de que o titular de um determinado poder no tem dele disposio, mas, to-somente, o exerccio, passou a aceitar, como fundamento da delegao, a retirada, pelo prprio legislador, de certas matrias do domnio da lei (domaine de la loi) passando-as ao domnio do regulamento (domaine de lordonnance). V. tambm, acolhendo a idia da deslegalizao, mas com contedo um pouco diverso, Alexandre Santos de Arago, op. cit., p. 418.

[19] LBO, Paulo Luiz Netto. A informao como direito fundamental do consumidor, in, Revista de Direito do Consumidor (RDC) n 37, 2001, p. 71. [20] TOMASETTI JR., Alcides. O objetivo de transparncia e o regime jurdico dos deveres e riscos de informao nas declaraes negociais para consumo, in RDC n 4, 1992, p. 53. [21] NERY JUNIOR, Nelson. Alimentos transgnicos e o dever de informar o consumidor, in Estudos em homenagem ao Ministro Adhemar Ferreira Maciel, coord. Slvio de Figueiredo Teixeira, So Paulo: Saraiva, 2001, p. 558. [22] COHEN, Dorothy. Publicidad Comercial, Mxico: Editorial Diana, 1984, p. 50. [23] BENJAMIN, Antnio Herman de Vasconcellos. Cdigo de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do Anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 252. [24] FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Parecer, in Garantias Constitucionais Liberdade de Expresso Comercial, So Paulo: CONAR, 2000, p. 17. [25] BENJAMIN, Antnio Herman de Vasconcellos. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, 1997, p. 231. [26] TOMASETTI JR., Alcides. O objetivo de transparncia e o regime jurdico dos deveres e riscos de informao nas declaraes negociais para consumo, in RDC n 4, 1992, p. 65. [27] TOMASETTI JR., Alcides. O objetivo de transparncia e o regime jurdico dos deveres e riscos de informao nas declaraes negociais para consumo, in RDC n 4, 1992, p. 66. [28] BENJAMIN, Antnio Herman de Vasconcellos. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, 1997, p. 229. [29] Agravo de Instrumento n 129.949, 6 Turma, TRF 3 Regio, Relator Juiz Mairan Maia, j. 24.04.2002, DJU 14.06.2002. [30] JUSTEN FILHO, MARAL. O Direito das Agncias Reguladoras Independentes, Ed. Dialtica, 2002, p. 538/539. [31] LBO, Paulo Luiz Netto. A informao como direito fundamental do consumidor, in, Revista de Direito do Consumidor (RDC) n 37, 2001, pp. 60-61. [32] FREITAS FILHO, Roberto. Os alimentos geneticamente modificados e o direito do consumidor informao. Uma questo de cidadania, in Revista de Informao Legislativa (RIL), n 158, 2003, p. 147.

[33] Adequao, suficincia e veracidade so os requisitos do dever de informar, segundo PAULO LUIZ NETTO LBO, cit. p. 68. [34] FREITAS FILHO, Roberto. Cit. p. 158. [35] Idem. Ibidem. [36] Idem. P. 159. [37] LBO, Paulo Luiz Netto. A informao como direito fundamental do consumidor, in, Revista de Direito do Consumidor (RDC) n 37, 2001, p. 62-64. [38] Sobre o tema da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas, v. SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, Ed. Lumen Juris, 2003. [39] BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspectos da Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, in Hermenutica Constitucionais e Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p. 165. [40] MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. Celso Bastos Editor, 1998, p. 34. [41] SARMENTO, Daniel, A Ponderao de Interesses na Constituio Federal, Editora Lumen Juris, 2000, p. 96. [42] MARTIN-RETORTILLO, Lorenzo & OTTO Y PARDO, Ignacio de, Derechos Fundamentales y Constitucin, Ed. Civitas, 1992, p. 126. [43] A jurisprudncia da Suprema Corte dos Estados Unidos considera o direito livre realizao de atividade de comunicao publicitria comercial (commercial speech) como uma das emanaes do direito liberdade de expresso (free speech) consagrada na Primeira Emenda da Constituio. No recente julgamento do caso LORILLARD TOBACCO CO. v. REILLY (533 U.S. 525), a Suprema Corte invalidou regulamentos editados pelo Attorney General do Estado de Massachusetts que restringia excessivamente a publicidade e venda de produtos derivados de tabaco, em violao do princpio da proporcionalidade. [44] Sobre o tema, v. SCHIER, Paulo Ricardo, Filtragem Constitucional Construindo uma Nova Dogmtica Jurdica, Sergio Antonio Fabris Editor, 1999. Segundo o autor, diante da fora normativa da Constituio, todo o ordenamento jurdico estatal deve ser lido sob a tica da axiologia, materialidade e juridicidade constitucional. Ob. cit, p. 25. [45] JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, 1998, p. 233. [46] Alberto Xavier. Legalidade e tributao, in RDP 47-48, p. 332. [47] Clmerson Merlin Clve, parecer, mimeo., p. 68.

[48] CLVE, Clmerson Merlin, parecer, mimeo., p. 68. [49] SARMENTO, Daniel, op. cit., p. 96. *Professor de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJProfessor do Curso de Ps-Graduao da Fundao Getlio Vargas FGVProfessor da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro EMERJMaster of Laws, Yale Law SchoolMestre e Doutorando em Direito Pblico pela Faculdade de Direito da UERJProcurador do Estado, advogado e parecerista no Rio de Janeiro

Disponvel em: <http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=48>. Acesso em: 21 mai. 2007.