Colegio de Notarios de Lima http://www.notarios.org.pe/sec_publicaciones_bibliot eca/?opt=det_rn...

Usuario Contrasea REVISTA NOTARIUS N 01 REVISTA NOTARIUS N 01 Fecha de Publicacin: 17/11/2002 Fecha Vencimiento: 17/11/2002 DOCTRINA DERECHO NOTARIAL + La Informtica como instrumento de apoyo al notario. Leonardo Bartra Valdivieso + Configuracin histrica del notariado Latino. Carlos Enrique Becerra Palomino + Algunos elementos de seguridad jurdica en las escrituras pblicas. Anbal Corvetto Romero + Los documentos y la seguridad jurdica. Alberto Flrez Barrn + Publicidad material y publicidad formal en el Per y Argentina. Luis Moisset de Espans + El Testamento desde el punto de vista notarial. Jorge Eduardo Orihuela Iberico Av. Gregorio Escobedo 343 - Jess Mara | Telfono: 461 - 0016 Horario de atencin : Lunes a Viernes de 9am a 7pm / Sbados de 9 am a 1 pm 1 de 1 09/10/2007 04:46 p.m.

LA INFORMATICA COMO INSTRUMENTO DE APOYO AL NOTARIO Leanardo Bartra Valdivieso La Ciberntica, ciencia descubierta en 1942, en los Estados Unidos, por Robert Wiener, es la ciencia que investiga las leyes generales de los sistemas de tratarrrlento de la informacin. La informtica es la ciencia que estudia el tratamiento automtico de la informacin.

Informtica es una palabra creada por los franceses, como sinnimo de ciencia del tratamiento de la informacin o del proceso de datos por medios artificiales o automticos; luego la usaron los ingleses y 105americanos, y, en 1968, los espaoles crearon en Madrid el Instituto de Infonntica. Existe cierta relacin etimolgica entre los vocablos "Derecho" y "Ciberntka" por cuanto

derecho proviene del vocablo latino directum, (ormado del prefijo "Di" que significa continuar un acto, y de "Rcgere" quesignificaguiar,condudr,gobernar,en tanto que la palabra ciberntica proviene del vocablo griego "Kubemetes" que significa timonel (el que gua una nave). La ciberntica jurdica abarca a: la informtica jurdica, la teora de las comunicaciones jurdicas, la tcnica judiciaria y legislativa, y la

enseanza programada. La informtica jurdica trata de la aplicacin de ciertas tcnicas de informtica en la bsqueda automtica de documentacin (la bsqueda de datos), as como tambin el estudio de los problemas jurdicos surgidos a raz del advenimiento de la informtica, como los de derechos de autor, de propiedad industrial, rgimen de pruebas, responsabilidad, proteccin de derechos individuales,

contratos de uso compartido de computadores, rgimen jurdico de los bancos de datos. 75

La informtica, en general tiene tres grandes aspectos muy definidos que son: a) Los de concepcin y manejo de los computadores u ordenadores, junto con su equipo perifrico (Hardware). b) Los de "Programacin" (Software) de dichas mquinas y, c) Los de anlisis de sistemas (de informtica), para la coordinacin de los dos primeros

aspectos, en funcin del tratamiento automtico de infonnacin. Mi primer contacto con el tema fue en 1974,ao en el que asist (del 27 de noviembre al 6de diciembre) a un seminario sobre informtica jurdica realizado enla Universidad del Pacfico. Luego, en el ao 1983, dos aos antes de ser notario, le algunos artculos publicados por la Escuela de

Administracin de Negocios para Graduados-Esan, en la que anteriormente haba asistido a unos cursos en administracin. Estos folletos informa~ tivos sedenominaban: "Caractersticas de operacin de las computadoreas", "Lainformticaalserviciodelatradicin",' Trocesadores detextos","Unordenadorde lanotara".Los textos a su vez reprodudanartculosaparccidos en "Chip", Revista de informtica, No. 31, de diciembre de 1983.Mucho me llam la atencin que todos los ejemplos contenidos en dichos folletos eran

referidos a notarios espaoles y segn los indicados artculos, ya en ese entonces, estaban disponibles en el mercado de informtica espaol programas para computadoras de notaras tales como "Protocolo general", "Protestas", "Contabilidad Notarial", "Scguimientode Expedientes", "Caja", "Minutacin", "Tratamiento de documetos". Un resumen del comentario que estos artculos hacen sobre como los notarios espaoles enfocan el tema, es el

siguiente: soto el 2% (aproximadamente) de las notaras espaolas se encontraban mecanizadas a 1983. Este hecho se debera fundamentalmente a dos factores: en primer tnnino la notara es una actividad cuya estructura funciona sin problemas desde hace mucho tiempo no vindose 1a necesidad de cambiarla, y a excepcin de las lgicas innovaciones, su organizacin as como sus mtodos de trabajo

son tradicionales. Debido a ello, cuando a un notario se le plantea la idea de la mecanizacin piensa antes que nada si estn o no justificados los motivos que pueden inducirle a cambiar sus mtodos de trabajo. Enscgundo lugar, su desconocimiento de la informtica por lo ~neral es absoluto, porque es un campo por el que no se ha interesado.

Afortunadamenteesta tendencia parece ir decreciendo, aunque en forma muy lenta, yen general se van haciendo la idea que la informtica es positiva, aunque no saben muy bien que parte de la notara se puede mecanizar. La experiencia de los notarios franceses es mucho mayor que la de los espaoles ya que cuentan con un centro de informtica jurdica de importancia

como esel Cridn: que funciona en la ciudad de Lyon {Francia} institucin que ofrece informacin jurdica notarial actualizada a los notarios franceses. El Cridn que se crc en el ao 1961 utiliza la tcnica de grupo, los colegios son los miembros de la institucin y no los notarios individualmente. El Cridn es un organismo autnomo, con una estructura

diferente a la estructura 76

corporativa de la profesin notarial francesa aunque es dirigida por notarios, su trabajo tiene un carcter eminentemente cientfico, consagrndose en gran parte a la investigacin de tcnicas jurdicas para favorecer al notariado, lo que le ha valido la estima y el reconocimiento del mundojurdicoyjudidal, yaqueentresusconsultantesseencuentran adems de los notarios, los miembros del Poder Judicial, y tanto profesores como alumnos

de las Facultades de Derecho, ya en el ao 1981 el Cridn contesto 35,000 consultas tanto telefnicas como por carta y personales; adems, difunde conocimientos a travs de cOlerenciassobre temas de actualidad y de inters para el Notariado. En opinin del notario uruguayo Hugo Prez Montera frente a la ilormtica cabe adoptar alguna de estas actitudes:

"1) Descartar el uso de las mquinas electrnicas en la documentacin por medio de la cuat culmina la funcin notarial latina: coneHo, tonico queconseguiriamoses unenfrentamiento con uno de los mas poderosos grupos de la industria mundial, que inmediatamente nos tildara de anticuados, rmora de pocas superadas, intermedia~ cin forzosa impuesta por las leyes antiguas que no tenan en cuenta los

avances de la vida humana actual, etc.; por otra parte, se desaprovechara todo lo positivo que pueden ofrecemos estas mquinas. 2) Valemos de ellas como medios supletorios y auxiliares, destinados a acelerar la produccin de nuestros documentos ya brindamos,en tiempo nnimo, toda la informadn que pueda semos necesaria para seleccionar y decidir la mejor solucin jurdica al problema

planteado por los otorgantes de nuestros documentos". (1) El 26 Y 27 de marzo de 1987 tuvo lugar en Santiago de Chile el "Primer Seminario Internacional sobre Notariado e Informtica" organizado por el Notariado Chileno, evento al que concurrieron 3 notarios peruanos, la Dra. Liova Schiaffino de ViIlanueva y los Dres. Rafael ChepoteCoquis y AugustoSotomayor Bernos. El Dr.

Chepoteescribi un artculo periodstico sobre el particular que se public en el Dominical de "El Comercio" el 19-4-t987. Enel mbito nacional, elll de julio de 1989,laJunta Directiva del Colegio de Notarios de Uma no encontr inconveniente para el uso de las computadoras en la elaboracin de escrituras pblicas; y, segn tengo referencias, en Arequipa aqullas ya se venan

empleando con esta finalidad desde fecha anterior. El rnendonadoacuerdo hizo suyo el infonnede la Comisin designada para dicho efecto, suscrito por los notarios de Lima DoctoresManuel Retegui Tomatis y Abraham Velarde Alvarez. El sustento legal del informe es el art. 25 de la Leyde Notariado modificado por el D.L. 15252. En una de sus conclusiones el informe de

la referida comisin precisa que "El uso de la computadora e impresora se adecan perfectamente a la Ley siempre y cuando los caracteres que se impriman estn conformados por puntos sucesivos que sean perceptibles y permanentes." 'Tl

Antes de la indicada autorizacin las computadoras slo se podan utilizar en la parte administrativa de la Notara (Contabilidad, Planillas, Estadsticas) o como procesadores de textos para formatos (Poder fuera de registro, transacciones, carta poder). En realidad, utilizar la computadora para elaborar escrituras pblicas es fi'uy til, ya que con algunas horas de entrenamiento, principalmente en tres cursos, el

personal de la Notara y el mismo notario, pueden aprender lo suficiente para elaborar las escrituras pblicas y adems utilizar]a computadora como un apoyo en la parte administrativa. Estos cursos son: D.O.S. o "Sistema Operativo de disco", 'Wordstar" (Procesadores de Textos) y "Lotus 123" (Hoja Electrnica de Clculos). Segun mi experiencia personal se requirieron un mnimo de 10 horas de

instruccin en el "Sistema Operativo de disco", 12 horas en "Wordstar" y18horasen "Lotus". Esconveniente,adquirirprimero lamquina, lamisma que tiene tres componentes o perifricos (C.P.U., pantalla y teclado), adems de la impresorayetdiscoduroincorporado alC.P.D.Esrecomendable queelC.P.U.oUnidad Central de Procesamiento (Central Processing UniO tenga un disco durode30megas para as logar una memoria con suficiente capacidad de almacenaje de datos. (30'720,000 caracteres). Luego de

instalada la mquina en la Notara se escucharan los cursillos, utilizando para la prctica la misma m.quina que se va a usar para realizar el trabajo. El D.O.S. o Sistema Operativo de Disco sirve para conocer el computador, sus diferentes formas de trabajado y los controles bsicos para manejar la informacin almacenada en disketteso en el disco duro. Luego del

dictado de este cursillo el personal que se est adiestrando se puede dividir en dos grupos, uno conformado por losquevana hacerescriturasoengeneral van a procesar textos a quienes se les dictara el "Wordstar", y otros que van a hacer boletas de pago y estadsticas, a quienes se les dictara el "Lotus 123". En general la mquina ofrece amplias posibilidades

de utilizacin siendo las principales: -Elaboracin de escrituras pblicas. -Elaboracin de actas de protesto de ttulos -valores las que se incorporan simultnea mente a listados mensuales, para enviatse a la Cmara de Comercio y a la Corporacin Nacional de Comerciantes. -Elaboracin de formatos (transacciones, carta poder, poder fuera de registro, contratos, cartas

en general). -Kardex. -Estado de trmite de 18sminutas. -Estado de trmite de los ttulos ingresados a Registros Pblicos. -Contabilidad. -Facturaci~, con listados mensuales automticos. -Boletas de pago del personaJ.que trabaja en la Notara. -Relacin alfabtica de dientes con firma registrada. -Estadsticas. -Indices (cuando se autorice a hacerlos por computadora). Asimismo racionaliza los costos al evitar el

empleo de mayor nmero de personal para un conjunto de trabajos. 78

Quiero detenenne a analizar lo til que es tener un listado de trmite de los ttulos ingresados a Registros Pblicos en el que en columnas separadas en una misma hoja se puede tener infonnacin condensada tal como: nmero d(' ttulo, nmero de kardex, fecha de ingreso, tipo de contrato, contratantes, estado de lo~

trmites. Este listado que se puede actualizar varias veces por semana ofrece gran facilitad para brindarle hasta telefnicamente la infonnacin necesaria al cliente teniendo a la vista tan solo una hoja en la que est resumido todos los ttulos en trmite, y sin tener que recurrir a las anotaciones manuales del libro

de kardex, que generalmente son muy escuetas. Para la facturacin por ejemplo, se puede mandar a preparar programas a la medida de los requerimientos del usuario y asen la pantalla slosedigitan los datos de cada factura en particular, luego se imprime la factura y la mquina incorpora automticamente cada factura allistadode facturacin del correspondiente mes. Adems hayque hace

notar que segn el 0.5. 182-89-EF de fecha 1-9--89, artculo 8, se ha autorizado la facturacin utilizando los sistemas mecanizados. En este caso ya no se requiere de imprenta para hacer las facturas, ya que uno mismo imprime sus propias facturas en papel bond o en papel continuo. Las ventajas que ofrece la computadora en la elaboracin de

escrituras pblicas son tambin mltiples; paso a ennumerar algunas de ellas: -Los errores de digitacin se pueden detectar y corregir en el mismo momento en que se producen,al digitarse la escritura, ysinocasionarenmendaduras,entrerrenglonaduras, o palabras testadas en el texto final. -La confrontacin ntegra del texto luego de terminada la escritura, se puede hacer en la pantalla antes

de imprimido. -La presentacin del texto final es mucho msclara, unifonne, yengeneral seobtiene una mejor prcsentacinqueel texto hecho con mquina de escribir de tipo "punta de alfiler" . -Los partes para Registros Pblicos se imprimen en original, evitndose el uso de papel carbn, o de fotocopias, y logrndose adems una mayor claridad. -Se pueden

preparar escrituras de poder al instante, ya que los diversos tipos de poder pueden estar almacenados como modelos en la memoria de la computadora, y slo es necesario digitar los nombres del poderdante y apoderado y las generales de ley del primero. -La ventaja es obvia para los casos de contratacin masiva

en los que hay contratos con clusulas que se repiten y en los que slo hay que C'ambiar los datos propios de cada contrato. En estos casos bastara ingresar el texto base del contrato a la memoria de la mquina y para cada contrato especfico digitar las variables; por ejemplo, los nombres

de loscompradoresUos vendedores porlogcneralsonlosmismos) los datos del predio, yelprecio. 79

En cuantoa contratacin masiva, en otros pases existen experiencias como la descrita por el notario uruguayo Hugo Prez Montero, que se transcribe a continuacin: -"En la escrituracin de !1Sviviendas populares o econmkas, es decir, de aqullas que responden a planes de g0biemo para solucionar el problema de la vivienda de las clases sociales econmicamente ms necesitadas..., varias

han sido las veces que,argumentan do el costo de los honorarios profesionales, o la necesidad de escriturar casi simultneamente un nmero muy importante de unidades, se ha preferido el documentoadnUnistrativo, realizado... mediante el mero llenado de fonnasimpresas,incapacesdecontener ninguna variante, como si la vida jurdica pudiera encerrarse y IinUtarse deesa manera. En 1974 asistimos en Acapulco al VIII Encuentro

del Notariado Americano, y all pudimos apreciar una inteligente solucin de este tipo de escrituracin,. combinando la agilidad y rapidez de la informacin por computadoras, con la seguridad jurdica que ofrece la intervencin notariaL" (2) -Otra ventaja es que el uso de la computadora esta cada vez mas difundido entre los estudios de abogados, y al notario le

pueden entregar aparte de la minuta,el diskette en el que esta grabada la minuta. En estos casos se facilita el trabajo de escriroracin ya que lo nico que hay que hacer, es adecuar el diskette de la minuta a los mrgenes de la hoja de servicio notarial, agregarle la introduccin, los insertos, y 1aconclusin, en casos as se evita tener

que volver a transcribir 1a minuta, con lo cual se obtiene una mayor celeridad y se elimina la posibilidad de errO,resen la transaipcin. Sise quiere profundizar en el conocimiento del uso de la computadora se pueden seguir otros cursos tales como O-Base (Base de Datos) que ofrece mayor versatilidad para elaborar los ndices. (El Lotus se vuelve lento

cuando se trata de almacenar mucha informacin en una sola hoja). Entre las versiones del 'Wordstar" la ms actualizada es la tIamada "Wordstar Profesio nal" la que se puede grabar en el disco duro. Cabe mencionar que en media hora de prctica en el computador se asimila ms conocinUento que en muchas horas de clases tericas

o de lectura de libros sobre computacin. Tcnicamente es posible interconectar las computadoras instaladas en las Notaras de Lima con el Centro de Cmputo de la Oficina Nacional de los Registros Pblicos utilizando para ello un sistema denominado "Modem". As se podra obtener informacin actualizada al momento, acerca del estado de trnUte de los ttulos; el "Modem" es

un sistema de comunicacin va telfono-<:omputadora que permite enlazar la informacin de una computadora con otra, mediante un nmero telefnico especfico. La infonnacinse pide va telfonoocomputadora, yserecepciona slopor lacomputadora, a travs de su pantalla, o directamente en la impresora. Para ello basta con incorporar dentro del C.P.U.la tarjeta que acciona al "Modem", adquirir el "Modem" que es un perifrico, y

conectar la computadora (Modem) de la notara a travs de un cable con el telfono de la misma notara. 80

Sea cual fuese el avance cientfico alcanzado, la persona del notario es iITeemplazable, la mquina no puede dar fe de nada y tampoco puede hacer determinados trabajos de la notara tales como redactar de puo y letra un testamento, atender al pblico, o entregar cartas notariales, pero si ha; que considerar que su ayuda nos es invalorable.

Siempre contar la habilidad persor'Ll del notario en la preparacin de las frmulas para el sistema, y ste depender de la inteligencia humana del creador de la fonna, con lo que, una vczms,confirmamosaquello deque la mquina jams podr sustituir al notario, sin perjuicio de estar alertas para adaptar el sistema a las modificaciones de las leyes que se vayan presentando.

Como bien dice el licenciado mexicano Martnez Urquidi citado por Hugo PrezMontero en su artculo "El Notariado Moderno y la computacin": "$cra miope el que dijera que una simple mquina puede desplazar la vetusta funcin notarial, ya que esta se fundamenta en el conocimiento, capacidad, honestidad y voluntad de servicio de un ser pensante y no en la

simple respuesta condicionada de unos fierros luminosos". (3) Como ha dicho el profesor Julio R. Bardano citado tambin por Prez Montera en su' referido artculo: "La funcin notarial no est amenazada en si rrusma por los progresos de la tcnica, sigue vigente y continuar as. Los cambios que la ley pueda introducir no sern a la funcin propiamente

dicha, por cuanto su esencia es tan natural como la ley de gravedad. Los cambios pueden producirse en relacin con los agentes o las fonnas jurdicas, buscando una mayor adecuacin con la realidad". (4) Por todo ello el notario latino, al tiempo de intervenir y valerse de esta alta tecnologa, debe insistir en su intervencin personal como profesional

del derecho y fedatario al mismo tiempo, como elemento de sntesis y eficaz coordinador, capaz de reflejar como nadie la compleja variedad de la conducta humana, y de guiarla y conducirla por los caminos permitidos por la norma jurdica, asegurando la eficacia del acto realizado y la verdad de los hechos representados a travs del documento. La seguridad

jurdica en nada se ve mellada, la mquina es slo un instrumento que la tcnica pone al alcance del notario posibilitando que este brinde un servicio ms rpido y eficaz. Aora M. De Katz, Notaria argentina fija su posicin respecto de como debe reaccionar el notario frente al reto del avance cientfico, en las lneas que a continuacin se transcriben:

"Los profesionales deben tomar conciencia que las profesiones no son estticas y que una forma de defenderlas y asegurar su pennanencia es saber cambiar y adoptar las nuevas tecnologas. Profesioncsde largo pasado nadan ni otorgan permanencia ni son unscguro de vida y slosejustifica suexistenciasiresultan tiles a lasocicctad... Lo expresado hasta

ahora se aplica al notariado, profesin que a pesar de su larga trayectoria, historia y tradiciones no puede mantenerse apartada de los cambios tecnolgicos de estos ltimos aos y los integrantes de ese notariado deben hacer un esfuerzo de reflexin y de adaptacin a las nuevas condiciones, Las transformaciones que seestn produciendo son

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grandes, es necesario adaptar el mundo jurdico notarial a las nuevas condiciones, en forma prudente pero resueIta, asumiendo los problemas de evolucin, atendiendo especialmente a las estructuras, reglamentaciones y deontologa del notariado". (5) Finalmente, puede decirse que ahora estamos en el comienzo de nuevas aperturas del derecho frente a la ciberntica y la tecnologa porque, es indudable

que frente a los logros y avances del mundo moderno, el derecho tiene que revalorizarse y scrvirsede los medios y posibilidades brindadas por la ciencia y la tcnica. Hay que aceptar que la infonntica es una ciencia moderna y que tarde o temprano deberemosasimilarlaennuestraactividadprofesionalyque frentea losgrndescambios cientficos o tecnolgicos el jurista, en vez de ignorar estos cambios, debe

tratar de interiorizarse en sus alcances yen la posibilidad de aplicarlos a su propia actividad o disciplina. Es evidente que el notariado ya ha dado los primeros pasos en el camino de la autornatizacin en la elaboracin de instrumentos y de su administracin. Las experiencias son favorables. Se han abolido muchasactividadesderutina, hecho quedeja tiempo libre para un trabajo

ms interesante, posibititando quese pueda trabajar de una manera ms eficaz, y tambin se ha disminuido la posibilidad de enores. Sera conveniente que en el Per la nueva Ley del Notariado contemple expresamente la facultad de emplear sistemas mecanizados en la elaboracin de instrumentos pblicos. Se lograra con ello, que el ordenamiento jurdico contemple los avances de la

tcnica electrnica, "1 su utilizacin en la prctica, y a su vez que sta tenga un amparo legal expreso y actualizado a nivel de ley orgnica. NOTAS (1) PEREZMONTI!RO,Hugo."ElNotario ylaOberntica", RevistaInternacional delNotariado N" 81. 1985. p. 39-40. "El Notariado Moderno y la Computacin", Revista Internacional del NotariadoN<'S3. p.63-64,Bs. As. 1987.

'(Z) Op. Cit. en n. 1, p. 74. (3) {)p. al en n.1, p. 74. (4) {)p. Ot. en n. 1,p. 76. (5) KATZ, A..ora, ~La .Informtica Jurldka y las Profesiones de Derecho~, Revista Internacional del Notariado W SO,p. 105,Bs.As. BIBLlOGRAFlCA PERSZ MONTERO, Hugo. "El Notariado moderno y la computacin" en la

Revista Internacional del 82

N" 81. Notariado N 83. ~El Notario y la Obcmtica" en la Revista Internacional del No~riado KATZ, Flora M. "Informtica Jurdica y Notariado" en la Revista Internacional del Notariado NO78, Bs. As. 1982. "La Informtica Jurdica y las profesiones del Derecho" en la Revista Internacional del Notariado N" &l. VAN VELTEN. Aart-Adriaen. "La Informtica

Jurdica y el Notariado Neerlandes", Revista Internacional del Notariado N<l82, Bs. As. 1986. SALAZAR CANO, Edgar. "Seminario de Informtica Jurdica~. Universidad del Pacifico, Uma, 1974. ESAN, "Caractersticas de Operacin de las Computadoras". Tomado de; Curso de Sisto:!mu de Informacin. "La Informtica al Servido de la Tradicin", "Procesadores de Textos" y "Un ordenador N 31. Diciembre de

1983. do:!la Notara". Tomados de CHIP. Revista de Informtica CHEPOTE COQUlS, Rafael. "El Notariado y la Computacin". El Dominical de El Comercio. Lima, I 19 de abril de 1987. I, i COLEGIO DE NOTARIOS DE LIMA, "Informe de la Comisin designada por el CN.L. para opinar I

rcsf'o:!Ctoal uso de las computadoras en la elaboracin de la escrituras pblicas". I, I I I I I I I I 83

CONFIGURACION HISTORICA DEL NOTARIADO LATINO (*) Carlos Enrique Becerra Palomino SUMAJUQ INTRODUCClON 1. ORIGEN Y EVOLUClON DEL NOTARIADO LATINO 1.1 ANTECEDENTES ROMANOS 1.2 LAS NOVELAS DE jUSTINIANO 1.3 LAS INVASIONES BARBARAS, ACRISOLAMIENTO DEL DERECHO ROMANO Y GERMANICO 1.3.1 LOS LONGOBARDOS 1.4 LOS HECHOS Y EL DOCUMENTO 1.5 EL IMPERIO BIZANTINO 1.6

CARLOMAGNO y SU INFLUENCIA 1.7 LA ESCUELA DE BOLONIA 1.8 INFLUENCIA DE LA IGLESIA 2. DESARROLLO DEL NOTARIADO EN ESPAA 2.1 EL FUERO JUZGO 2.2 EL FUERO REAL 2.3 EL ESPECULO 2.4 LAS SIETE PARTIDAS 2.5 LAS LEYES DE TORO 3. TRANSPLANTE DE LA INSTITUOON NOTARIAL A AMERICA 4. DESARROLLO POSTERIOR 4.1 LA CONSTITUClON DE MAXlMILIANO 4.2 LA LEY DE

VENTOSO 4.3 LA LEY ESPAOLA DE 1862 5. LA UNJON INTERNACIONAL DEL NOTARIADO LATINO (>t) Discurso de Orden pronunciado en el Colegio de Notarios de Urna, el 02 de Octubre de 1990, con motivo de cclcbrarw el XLII Aniversario de la Unin Internacional del Notariado Latino y el Da del Notariado Peruano. 85

INTRODUCCION El objeto de la presente exposicin, es describir y analizar la evolucin histrica del Notariado Latino, incidiendo fundamentalmente en la figura del Notario, quien -como profesional del Derecho que ejerce en fonna privada una funcin pblica-robustece con una presuncin de verdad los hechos y actos en los que interviene (1). Resulta interesante reflexionar sobre

la evolucin histrica del Notariado Latino por ser "un concepto acuado por la historia". Reflexionar sobre nuestro pasado tiene sentido y significacin si sirve para el presente y sobre todo para el futuro con un sentido dinmico de la historia. En ese sentido, cabe destacar las expresivas frases del ilustre Rafael Ncz Lagos: "Ya no basta, ni a los individuos

ni a las profesiones ni a los pueblos, la conservacin esttica de una cultura heredada. Conservar sin savia renovadora, sin nuevos brotes, es caminar en pos de la pctrificacin. La cultura aparece hoy, en todo pas evolucionado, como un continuo adquirir, como una necesidad de profundizar y perfeccionar en todas las ramas del saber" (2). En los Congresos

Internacionales de la Unin y en los estudios doctrinarios, tal corno lo seala Angel Martnez Sarrin, es "evidente la unidad del Notariado en torno a la idea de latinida.d, matizada. o modalizada por las variantes naturales o accidentales que obligadamente se desprenden de cada uno de los sistemas jurdicos a los que deben servir (...) Y en general,

por el acoplamiento a la legislacin de todos los pases del ms variado origen, pero que, para mejor cumplir sus fines en orden a la regulacin de sus relaciones privadas, las llevan a cabo por medio de la actuacin profesional del Notariado Latino" (3). El datodetenninantede la existencia del Notariado Latinoen pasesdedisparorigen -dice Font Boix~es la vigencia de

un derecho privado de esencia romano-gennnica, recogido en los Cdigos Civiles modernos, principalmentccl francs, y de ste, trasladado a dichos pases directamente o a travs de la legislacin espaola (4). 86

1. ORIGEN Y EVOLUCION DEL NOTARIADO LATINO Gonzlez Palomino haba dicho que la historia del Notariado y de los instrumentos pblicos estaba por investigarse y que se saba muy poco sobre esta materia. Eduardo Bautista Pond, ha expresado,por su parte, que constituye u:la incgnita el hecho de determinar el momento histrico en que el Notario adquirc capacidad fedante.Enrique Gimnez-Amau,

a su vez, asevera, refirindose a la Edad Media, que sta resulta un tanto incierta en la historia del Notariado (5). Sobre los orgenes de la institucin notarial subsiste gran polmica, destacndose en la doctrina dos tendencias bien diferenciadas: un primer sector, encabezado por Durando, afirma que el Notariado surge con reales caracteres no ms all del Imperio

Romano y dentro de ste en el Derecho Bizantino. El sector contrario (Mengual y Mengua}. Fernndcz Casado, Michot, etc.) considera que aquellas referencias o vestigios que se encuentran en pocas ms antiguas a Roma son, aunque imperfectas, reales organizaciones del notariado en la antigedad pre-romana. Mateo Azpeita afirma, refirindose a este ltimo sectorde la doctrina, que "la fantasa

en orden a los precursores de los notarios actuales se ha desbordado, hasta el extremo que Fernndez de Otero, ycon l muchosotroseruditos,encuentran el abolengo del notariado en el pueblo hebreo y ms concretamente en los libros de los Reyes, que hacen mencin entre los oficiales del squito de David, del Escriba Saraas (6). Con una posicin eclctica, a

la que nos adherimos, EnriqueGimnez-Arnau, expresa que no seria extrao que el tabelionato romano bizantino tenga correspondencia con alguna institucin semejante del Derecho de Egipto, pero no existen bases slidas desde el punto de vista cientfico que permitan hacer afirmaciones no expuestas a error. De all que preferimos partir del Derecho Romano (7). 1.1 ANTECEDENTES ROMANOS En Roma,

existieron muchos personajes en los que algunos han querido encontrar el antecedente del notario latino; tal variedad de denominaciones refleja que, en realidad, la funcin notarial estaba dispersa yera atribuidaa distintos oficiales pblicos yprivados, sin que originariamente se renan las atribuciones en uno solo. Creemos conveniente hacer hincapi en las figuras de cuatro personajes: el scriba, el notarii, el tabullarius

y el tabellio (8). Segn refiere Toms Diego Bemard, en Roma los scribas tuvieron una funcin similar a la de los escribas egipcios, en cuanto "copistas y conformadores del Derecho, redactores de instrumentos pblicos y privados y agentes contables, particularmente aptos para las tareas administrativas y la gestin de gobierno", (9), pero -tambin indica. no tuvieron

nunca, como en ciertas pocas se di en Egipto y Palestina, investidura religiosa, ni adoctrinaron en problemas teologales y metafsicos. Eran, si, hombres ilustrados, tanto porsusestudioscuanto por el conocimiento que en el ejercicio profesional ibanadquiriendo sobre leyes, procedimientos, administracin y, an, literatura y ciencias. 87

Pond seala que los escribas eran custodios de documentos y que el pretor utilizaba sus servicios para la redaccin de decretos y resoluciones, razn por la cual-dice-"es natural que con una aptitud de esa naturaleza tenan una instruccin superior a la comn" (lO). Los notari, por su parte, eran copistas y registradores, hbiles en el arte de

la escritura y capaces de escribir sin interrupcin siguiendo el curso de la palabra hablada. Se valan para ello de "notas", signos o abreviaturas de su invencin. Pero el documento as elaborado no adquira un valor especial, deducido de la intervencin del funcionario. No obstante ello, su conocimiento era muy apreciado por los magistrados quienes tenanlos por auxiliares preciosos. Sucedi,

entonces, que -inicialmente-no pasaron de ser simples estengrafos; pero en atencin al hecho de que la experiencia va formando la especializacin, estos ""nolarii" van poco a poco convirtindose en secretarios de las personalida. des a cuyo servicio trabajaban. "Y asi asistimos -dice Joaqun Caro Escalln-a un cambio en el valor semntica de las palabras. De simple estengrafo, el notario se

convirti en el funcionario-secretario que vena a autenticar, en cierto modo, a dar f de un acto de su superior" (11). El tabularius tena la misin de archivar documentos pblicos aunque, inicialmente, cumpla funciones oficiales de censo. Para Francisco Martnez Segovia el tabulario era el "rgano de pennanencia" y, segn su opinin, se origina en la necesidad social

de "conservar los derechos de los particulares (12). En efecto,fue la importancia del censo y el atributo de la custodia de los documentos oficiales, lo que determin que se generalizara la prctica de entregarles en custodia testamentos,contratos y otros documentos que los particulares tenan inters en proteger. Sin embargo, la custodia tabular no otorgaba autenticidd al documento.

El tabellioes probablemente el personaje que ms se asemeja al notario de nuestra contemporaneidad. En alguna oportunidad Rafael Nuez Lagos los ha considerado como "los abuelitos de los notarios actuales", tratando de graficar dicha vinculacin. Azpeita, admite que "fue el tabelin quien mejor representa la figura del notariado moderno (13). Alfonso Barragn explica, por su

parte, que el tabelin tena las funciones (que lo conforman como el verdadero antecesor del notario actual): a) "El tabclin tena la obligacin de redactar una minuta (scheda) del acto, es decir, que se le impona el deber de intervenir personalmente en el contrato que las partes estaban celebrando. b) Deba conservar esa minuta bajo su personal custodia,

sin poder delegarla en otro, y expedir copia de ella. d Su ingreso al servicio no era libre ni arbitrario, sino que estaba sometido a reglas muy precisas: el aspirante deba tener conocimientos de la ciencia de las leyes, poseer un buen carcter, no llevar vida disoluta y ser escogido entre gente prudente, juiciosa e inteligente.

B8

d) Finalmente, deba reunir condiciones de buena salud, que lo hicieran aplo para el adecuado desempeo del cargo" (14). Jos Bono narra que los "tabelliones romanos sobreviven a la cada del Impera en Occidente (y en el Oriente, sin la menor solucin de continuidad, perduran en el Imperio bizantino), y empiezan a usar en la prctica el

ttulo de notarius,conservando en los siglos de transicin a la Alta Edad Media las tradiciones profesionales y documentales antiguas" (15). La expansin del Imperio Romano, y su consiguiente interrelacin con otros pueblos, permiti el aumento del intercambio negocial entre romanos y peregrinos,haciendo cada vez ms necesaria e importante la participacin de quienes redacten los documentos contractuales. La importancia

que adquiere el instrumento extendido por el tabelin se reconoce en la Constitucin loanni Praefecto, la cual dispone la intervencin personal del tabelin en los contratos y la conservacin de la scheda (antecedente de la actual minuta). Sin embargo, es en las Novelas de Justiniano en que se fijan las bases para la funcin de los tabeliones con proyeccin al

notariado actual. 1.2 LAS NOVELAS DE jUSTINIANO Justiniano "es el ltimo emperador romano y el primero de Bizancio", segn frase que reproduce Jos Luis de los Mozos (16). Su era signific un intento de restauracin del imperio romano unitario. Existe discrepancia en lo que se refiere a su labor poltica, pero hay uniformidad de criterios sobre

su labor legislativa. En cuanto a lo primero resulta significativo el hecho, que seala Pirenne,de la reconquista del Mediterrnero, lo cual tiene una significacin de mayor importancia (17). Sobre lo segundo se reconoce que su obra permiti fijar el Derecho Romano y conscrvarlo como cuerpo de doctrina, para sentar la base del sistema jurdico latino o romanista. El Corpus luris

Civiles,la jurisprudencia acabada de Justiniano (que, en verdad, fue obra de un distinguido grupo de juristas, entre los que destaca Triboniano), resulta de indudable valor histrico, ya que dicha compilacin integrada por: El Cdigo, Digesto, las Instituciones y las Novelas:'sintetiz el derecho prctico de su poca, recogi la doctrina clsica del Derecho Romano anterior, formul -a su vcznuevos principios y

defini instituciones renovadas en el Derecho Civil (l8). Justiniano, a travs de las Novelas, propiciara un enorme avance en la institucin notarial. En ellas se reconocen muchas instituciones y principios que tienen vigencia actualmente. Aparece el trmino protocolo con vinculacin notarial y los principios de autenticidad, rogacin, inmediacin y jurisdiccionalidad, encuentran sus antecedentes primarios.

Las novelas constituyen las leyes dictadas por Justiniano, Novello.e Constitutiones Post Codicetn, entre 533 y 565 D.C., las mismas que no fueron compiladas oficialmente. Nos interesa destacar las siguientes Novelas~ relacionadas con el tema de nuestro estudio: 89

XLIV, XLVII Y LXXIII, las mismas que han estructurado las races sustanciales en cuanto al notariado se refiere. La actividad del tabelin '>:!realizaba en una "plaza o sta tia", se mencionan algunos colaboradores que seran redactores (ministratem) y un contable econmico, ad numeratorem. En la novela XLIV aparece por primera vez con vinculacin notarial el trmino protocolo

y se habla del "encargo", lo que ha determinado que de dio se derive la "rogatio". El Captulo II dice lo siguiente: "Tambin aadimos a la presente ley que los notarios no escriban los documentos en papel en blanco, sino en el que al principio tenga (lo que se llama protocolo) el nombre del que a la sazn

sea gloriossimo conde de nuestras sacras liberalidades, la fechn en que se hizo el documento y lo que en tales hojas se escribe, y que no corten el protocolo, sino que lo deje unido. Porque hemos sabido' que tales documentos se probaron antes y ahora muchas falsedades y por lo tanto, aunque haya alguna hoja de papel (porque tambin hemos

sabido esto) que no tenga el protocolo est;rito de este modo, sino que lleve otra cunlquier escritura, no la admitan, como adulterada y no apta para tales cosas, sino escriban los documentos solamente en hoja de papel tal, como antes hemos dicho. As, pues, queremos que lo que por nosotros ha sido decretado sobre la cualidad de tales

hojas de papel, y sobre la separacin de lo que se llama protocolo...". En la novela XLVII se dictan normas relacionadas con la fecha cierta de los documentos, expresndose que los notarios y otros funcionarios, al realizar sus actuaciones, inician de este modo los documentos: "En el ao del imperio de tal SQcransmo Augusto

emperador, y despus de esto escriban el nombre del cnsul que hny en aquel ao, y en tercer lugar la indicccin, el mes y el da". La Novela LXXIII se refiere a la intervencin del notario y de los testigos en la elaboracin de los instrumentos, al cotejo y a la calidad del notario como testigo privilegiado.

"La legislacin Justinianea es realmente notable y meritoria" y "la labor de Justiniano en el campo del Derecho trasciende los lmites de su poca", tal como lo ha sealado Caro Escalln (19). Este autor sintetiza el aporte de las Novelas expresando que ponen de relieve, en lo que se refiere al notariado, principios que se repiten en la actualidad.

Consideramos interesante reproducir este resumen (20): "En primer tnnino, no obstante que la designacin de los tabeliones dependa del Emperad9r, vale decir, que el goce del cargo tena un origen estatal, el servicio que ellos prestaban era remunerado por los usuarios, porque se pensaba que esa remuneracin corresponda al servicio prestado profesionalmente. El tabe1i6n

deba serr~uerido ~larogatio-para la prestacin de sus servicios, como corresponda a su carcter de profesional particular, ajeno al ejerciciodeocupacio.nes oficiales, las cuales podan desempearse, stas s, de manera oficiosa. 90

La intervencin de 105tabcliones estaba limitada a la elaboracin ge documentos o instrumentos cantentivos de negocios o contratos de particulares. En el sector oficial, los redactores o escribanos oficiales cumplan sus labores sobre esas reas. La extensin de los documentos deba ser realizada por una misma persona, el tabelin, o, en su defecto, por una persona encargada

por l-y teniendo presente siempre a los contratantes y a los testigos. Era deber del tabelin residiren el lugar designado para el ejercicio de su profesin, sitio del cual no poda retirarse sino mediante licencia y dejando un reemplazo. En la redaccin los documentos deban seguirse algunas formalidades tendientes a darlcs seguridad y autenticidad, tales como

la fecha y dems circunstancias de orden cronolgico. Los documentos tenan que extenderse en un papel o material especial, el protocolo, y con un signo distintivo espccial-signumpubicum-, requisito ste que, poco a poco, fue desfigurndose hasta convertirse, como sucede en la mayora de las legislaciones actuales, en una mera cuestin fiscal: el papel sellado". 1.3 LAS

INVASIONES BARBARAS: ACRISOLAMIENTO DEL DERECHO ROMANO Y GERMANICO Est lejos de nuestra intencin hacer un enfoque ponnenorizado respecto del desplazamiento de los pueblos que conocemos como "brbaros" y que presionaron al Imperio Romano en la pennsula itlica. Los visigodos, presionados parias hunos ydirigidos por Alarico, llegaron hasta Roma, continuaron hacia el Sury, posteriormente, retomarona la parte sur de lo que

ahora es Francia (La Provenza), dando origen al Reino Visigtico al instalarse despus en la pennsula ibrica. Aqu, no obstante, se encontraron <;:onotros pueblos que se haban anticipado a ellos: los vndalos, los suevos y los alanos. Los vndalos seran desplazados hacia el norte de Africa y asetaron su reino en las proximidades de la antigua Cartago, habiendo sido motivo

de la preocupacin de Justiniano, en cuanto a su sometimiento, cuando procur la restauracin del poder del Imperio Romano. Losostrogodos, presionados tambin por los hunos ocuparon la Rvena y zonasadyacentes al mando de su Rey Teodorico el Grande, en desplazamiento de pueblos, de Oriente hacia Occidente. Sin embargo, tambin hubo un desplaz.1.miento de pueblos germnicos de norte a

sur (ya hemos mencioando a los vndalos, los suevos y los alanos), procedentes de las regiones nrdicas de Europa. Entre stos, merece especial atencin el pueblo de los Longobardos que descendi y se estableci en el Norte de Italia, "dando nombre a lo que ms adelante y dentro de las limitaciones territoriales aproximadas pas a constituir la Lombarda". Los burgundios

se estacionaron en lo que, con el tiempo, lleg a ser la Borgoa. Los francos hicieron un desplazamiento de menor latitud y ~ radicaron a las mrgenes del Rhin y del SaaL." (21). 91

En la zona del Norte de Itialia se produjo un acrisolamicnto de los derechos romano y germnico que es particularmente importante para el Notariado Latino. Cabe mencionar la observacin hecha por Jos Luis de los Mozos en el sentido de que no puede distinguirse,como geralmentes~ hace,en la historiade las legislaciones germnicas, entre ideas de tal naturaleza y el Dere.::ho

Romano de los juristas clsicos. "Este enfoque es inexacto", dice el citado jurista, y agrega: "El Derecho adoptado en los reinos gcnnnicos fue el Derecho Romano vulgar. La recepcin de ste se muestra, en diversos grados, en las leyes de godos, burgundios, francos y longobardos..." (22). Efectuada la precisin, con la que concordamos, vamos a mencionar

la legislacin de los longobardos que tiene particular importancia para nuestro tema. 1.3.1 LOS LONGOBARDOS Entre la legislacin de los Longobardos que nos interesa destacar estn los Edictos de Rotario y Luitprando y la Ley de Ratchis. Losedictos venan a ser disposiciones reaJes, dejando que subsistiera la denominacin de leyes o constituciones para las resoluciones de

los emperadores de Oriente. Rotario dict un edicto para imponer drsticamente la ley de origen gennnico, prescindiendo de la nacionalidad de los habitantes. Luitprando modific lo establecido por Rotario, restableciendo el respeto para las poblaciones sometidas y facuItando la contratacin entre los romanos o entre los longobardos para que se ajustara indistintamente a sus propias leyes y dispuso, asimismo que

la redaccin del documento pueda hacerse en idioma germnico o en Latn, con la exCepcin de los actos de ltima voluntad que deban hacerse necesariamente de acuerdo a la Ley a la que estaba sometido el autor del documento, segn refiere Pond, a quien estamos siguiendo en esta parte del trabajo (23). El edicto de Luitprando, segn Azpeita,

incorpor la denominacin de "Escriba" al redactorde los documentos, haciendo su intervencin obligatoria, lo cual tena "todos los matices de una funcin pblica" (24). Este proceso culmin durante el reinado de Ratchis (740), en el que se dict la Ley octava, hablndose por primera vez de "carta" como "instrumento revelador del negocio jurdico e instrumento constitutivo de la

contratadn; -es ,eleq:aivalente, para nuestros tiempos, de la escritura pblica pasada ante el :notario'" 1(25). 1.4 LOS HECHOS Y EL DOCUMENTO Segn Rafael Nez Lagos la "traditio chartae" y la "stipulatio" fueron las dos modalidades, germnica una y romana la otra, que presidieron la fonnaci6n del sistema documental de la Edad Media, reemplazando los hechos conel documento. Describe

con mucha propiedad ese momento histrico que lleva a simplificar las formalidades para la perfeccin del contrato, simblicamente, desde la festuca o wadium hasta el documento. He aqu lo que narra dicho autor: 92 J

"La cosa, sobre todo si es inmueble, a veces no se puede entregar de momento. En sustitucin de ella se entrega algo de ella, o algo que la represente: un terrn del sue10 de la finca, una rama (stipuTa-frestuca-wadium), etctera. De igual manera, en vez de todo el precio, se entreg3 parte de

l: arra o launegildo. Estas prestaciones, ms que parciales, simblicas, perfeccionan primitivamente ex.re el contrato, y precisamente por su simbolismo, transforman el contrato real en solemne o formal. La simplificacin lleva aque basteun slo smbolo -bienfestuca o wadill7ll,bien arrapara la perfeccin del contrato" (26). En Roma los contratos eran esencialmente fonnalistas, basados

en las frases rituales, gestos y actitud de los que intervenan eran esenciales para perfeccionar las obligaciones contractuales. La "Mancipatw" ,la "In jure cessw", y la "Traditio" eran propias del Derecho Romano, pero tal como lo seala Luis Carral y de Teresa, las dos primeras acaban por desaparecer y queda como modalidad significativa la Traditio que "era aplicable a toda

c1ase de bienes, y sin la intervencin de ritos o frmulas. Se trataba de una entrega de la cosa con desapoderamiento. Por eso, en el lenguaje jurdico-moderno, tradicin tambin quiere decir entrega" (27). Los contratos germnicos de otro lado, eran verbales ya que las tribus brbaras no conocan la escritura y mientras en el Derecho Romano la transmisin

de la propiedad se consideraba como un solo acto, en el Derecho Germnico dicho fenmeno exiga actos diferentes, el uno que tiene como protagonista al transmitente y el otro al adquirente. En el primer caso el transmitente se despoja de todos sus derechos sobre la cosa, lo que se denomina expropriatio, exfestUClltioy Auflassung. El segundo acto tiene como protagonistaal adquiriente,

quien seapodera y ocupa de la cosa independientemente de los derechos de quientransmite,loque sedenomina impropriatio, investidura ygewere. Cuando aparece la escritura, el documento como cosa se involucra en la ceremonia. "En vez o adems de la festuca se entrega el documento: tradilio chartae; en vez o adems de vestirse el guante, se levanta o recoge del suelo y se acepta

el documento" (28). 1.5 El IMPERIO BIZANTINO Basilio 1,de la dinasta macednica, ambicion condensar lo ms brevemente posible las leyes del Imperio, completando la obra justineanea. Pero, es en la poca de su hijo Len, que se terminan las "leyes imperiales". Len VI, llamado "El Sabio" o "El Filsofo" public una obra de gran inters notarial: la Constitucin

CXV, Libro de Leparca o del Prefecto. En este texto, cuando se refiere a las corporaciones existentes trata de la corporacin de los notarios o tabularii. Aparecen disposiciones que suponen claramente la organizacin coIegial. Respecto de lascondidones de 105notariosse establecen estrictas imposiciones en lo tico~moral, y en cuanto a su capacitacin cientfica, en el Captulo I se seala que los

aspirantes deben poseer: "buenas costumbres y singular prudencia", y ser: "sabios, inteligentes, discretos en el hablar y diestros en raciocinar". Los encargados de examinarlos son sus pares y los elegan mediante votos. El Prefecto confera la investidura al ser aprobado el candidato. En esta Constitucin aparece la primera afirmacin tenninante en cuanto a la limitacin del nmero de

notarios, hecha 93

dispositivo legal; se contempJaba nicamente la existencia de 24 tabularios. El acto material de incorporacin era la entrega del se110(anillo signatario, que se supone tena como smbolo de autoridad el busto del Emperador). 1.6 CARLOMAGNO y SU INFLUENCIA El reinado de Carlomagno, "nimbado por la proteccin de la Santa Sede" -segn frase de Pirenne-permiti la unidad de

la Galia y puso fin a las luchas internas que la devastaban desde haca un siglo. Para hacer de sus estados un verdadero Imperio -contina dicho autor (en el segundo volumen de su obra)-"Carlomagno emprendi una considerable obra legislativa, codificando las leyes de los frisios, los chamavcs y los turingios, y promulgando muchas capitulaciones". (29) Las resoluciones tomadas

en las asambleas francas, que se aplicaban en el Imperio Carolingio, se agrupaban por captulos, conocindose con el nombre de "capitulares" o "captula". En aqullas aparecen los Sco.bini: "Funcionarios que diriman en la Corte del Emperador las cuestiones litigiosas que pudieran entablarse por parte de los sbditos contra las resoluciones del monarca" (30).

En consecuencia, los Scabini, quienes tenan funciones judiciales, aparecen estrechamente vincu1ados a lo que hoyes el notario por los carctercs fideifacientes que importa la funcin de juez. Es ms, "el notario podra haber nacido al amparo del juez, como consecuencia de la imposibilidad de que ste atendiera tantos quehaceres, especialmente cuando se referan

a los de la llamada "jurisdiccin voluntaria" (31). Surgieron en este contexto los iudci charlulari ,colaboradores de los Scabini, en asuntos que no importaban controversia ni litigo; en los cuales se apelaba al sistema de fingir juicios (procedimiento ingenioso con los caracteres de]a in iure cessio romana). Consista en que una de

las partes demandaba a la otra la propiedad -por ejemplo-de una casa y al no contestar dicha accin, la otra parte, la aceptaba, expidiendo el IudiceCharlularii, la inslrumenla guarentigia , con lo que conclua el "proceso". Esta insfrumenla gtlllrentigia revestir pblica fides. Sobre el juramento rt'marcamos la importancia que los francos le daban, lo

cual nos sirve para destacar el valor funcional del naciente instituto notarial. Rafael Nez Lagos afirma que la trascendencia del juramento era tal, que quien obtena el derecho a jurar primero, volcaba a su favor la controversia. Vale decir que, el fondo del asunto, consista en inquirir. "quien tiene el derecho a probar, a jurar primero". El juramento

decisorio constitua, entonces, el nico medio de prueba. Se juraba sobre situaciones totales o calificaciones de parte. "El acto se haca en la noche, cada cuarenta das, delante de los hombres libres y bajo un rbol de tilo. Un escudo 94 -

colgado en el rbol le daba ambiente jurisdiccional". Por ello, resulta trascendente la preeminencia que tiene el naciente documento notarial sobre el juramento. Se infiere, porconsiguientc, que la influencia del Imperio Carolingio -en la configuracin del instituto-radica en la fusin que proper.dc del Derecho Romano clsico con el Cr.:'rmano. 1.7 LA ESCUELA DE BOLONIA La

Universidad de Bolonia, una de las ms antiguas dd mundo, tiene trascendental importancia, debido a que en ella encontramosconccntrada la mejor sustancia del notario y la funcin notarial, en su conformacin inspiradora de la notara de tipo latino, segn afirma Pond. Los maestros boloeses robustecieron el vigor del viejo Derecho Romano, con las reestructuraciones del Justinianeo,

y unificaron criterios con el derecho germnico. En aquella Universidad se origin la escuela de juristas que hacan glosas de las obras de Derecho, lo que motiv que se les llamara glosadores. Dichos juristas, adoptando el sistema exegtico, efectuaban primero el comentario de los textos legales, mediante la "lectio"', luego, "un anlisis gramatical de la propia letra ("littera"), y una

explic;cin lgica del sentido del texto (scnsu); por ltimo, se dedicaban a la exgesis del contenido, el tema cientfico y el pensamiento del autor, todo cIJo denominado, "sentencia" (32). Como iniciador de este sistema se tiene a Irnerio quien, adems, escribi el famosos FomlUlariwl1 TabelliOYllm. Sin embargo, se considera realmente como fundador de la Escuela, hacia 1228, a

Rainicri di Perugia, autorde la Sutnma Arlis Notarme. Enaquc! Siglo amar al notariado arte era concederle un elogioso abolengo. "En esa pocd, se conside raban existentes siete Artes Mayores, con sus respecti vas corporaciones; en primer lugar, figuraban jueces y notarios, calificados por ideales de ley y justicia. Rolando Passaggeri fue el personaje de mayor relieve

notarial en la Escuela de Bolonia. Lleg a la categora de jefe de canci1leres, actividad que se hizo funcin de notarios. Su figura se llena de elogios; y desus clebres formularios, se dice que "no brotaron por generacin espontnea: son un eslabn de oro pero eslabn al fin, en la cadena evolutiva del documento notariaL" (33). Otro miembro

importante de la antedicha Escuela digno de mencionarse fue Salatic1, con su obra Ars Notariae; quien define al notario como "el que ejerce el oficio pblico yacuya fe pblicamente hoy se rccurrrecon el fin de que escriba y reduzca a forma pblica, para su perpetua memoria, todo lo que los hombres realizan", A las condiciones fsicas y morales para ser

notario, agrega: "e] pleno conocimiento del arte notarial o tabclionato". Respecto a los monjes y cannigos, les llama; "muertos civiles", impedidos de desempear la funcin de notarios. Rolandino, notario ms prolfico en obras, escribi el Tractatus Notalarum, donde expone en qu consiste la Notara, bsicamente. Trata sobre el nombramiento y forma de llegar 95

a la funcin y tambin del cese. Asimismo, determina deberes e incompatibilidades. Otra obra suya, llamada Aurora, tiene mucha trascerdencia en el desarrollo ulterior del notariado; calificndolo de "enlace entre una prctica rutinaria y a veces bastarda y a los dogmas cientficos de los doctores..." (34). A continuacin transcribimos, en la lengua original en que est escrita

la obra .ellatn-, una pieza de sus formularios: (se refiere a una escritura en la que si el hermano de la esposa, vendedora, oalgnotro que estipul la dotcdc la mujerconsisliera,conjuntamen te con ella) "Ad haec domina "Mathelda", ipsius vendiloris, uxor, 'Joannes' ejs frater, qui pro ipsa domina 'Mathelda' dotem dcdit et carndem

in omnem cvcntum rcstitucndae dotiscxtitit stipulatus... utpatetininstrumentodotis scripto manu talisnotarii praedictis omnibus praesentes, dictae venditioni consenserus et certificatae..." (35). Pedro de Unzola, discpulo de Rolandino, concluy esta obra con e1 nombre de Aurora Novissima, y ambas son conocidasconel nombre de Meridiana. Rolandino es considerado el Prncipe de la Notara, debido a sus obras fundadoras.

Cuando Gutemberg invent los tipos movibles, las obras rolandinas se imprimieron muchsimo, al terminar el siglo XV se haban hecho quince ediciones, desde 1475 hasta 1500, de su tratado. Rolandino tiene, pues, el mrito de haber enseado el notariado a toda Europa Occidental. 1.8 INFLUENCIA DE LA IGLESIA En la Edad Media designar al Notario era atributo del

Emperador o lo fue del romano Pontfice, segn el caso. Pudieron delegarIo tambin a prncipes menores o seores fudaIes. El instrumento pblico constituye el hecho por mano pblica (o sea por tabcJiones). El instrumento tena dos partes: el tenor del negocio y su publicacin so1emne. La publicacin que le dabacl carcter de autntico o pblico, deba escribirse por el notario

directamente. Los requisitos del documento: eran el ao de la era cristiana, la idiccin, el da y c1mes, c1lugar, los testigos y el nombre de tabclin. Se agregaba tambin los nombres del Rey o Pontfice, alguna invocacin al del divino Seor y el de la ciudad o castillo en que se reciba eJ documento. Rafael Nuez Lagos identifica

y distingue entre requisitos del documento notarial y los que se refieren al notario mismo. Los ltimos se denominaban: la rogatio, la auditio, la faccin del documento y su publicacin. Los requisitos del documento -finalmente-seran las publicaciones y el tenor del negocio. Los notarios eclesisticos fueron, originalmente, escribientes particulares que servan de secretarios a sus Seores, Cada Obispo, por ejemplo,

terna uno a su scrvicio, 10 cual se comprueba desde la poca de San Agustn, por la carta de San Eradio, en la que ste le deca haber perdido un c!~rigo joven a su servido, como lector y notario. "Entrelasexenciones y dercchosconccdidosa las iglesias enIos privilegios de inmunidad, figura el derecho de los obispos y de

los abades de las grandes fundaciones religios<lS de nombrar a sus propios notarios, cuya esfera de competencia no les fue estrictamente sealada", segn afirma Jos Bono (36). 96

Estos notarii ecclesiae .agrega-no redujeron su actividad a las escrituras otorgadas por particulares a favor de la Iglesia o monasterio ni a las otorgadas por obispo o abad, "sino que actuaron muy frecuentemente en asuntos de particulares" (...) de esta manera fue ampliado el nmero del estamento profesional de scriptores". Pond da un carcter histrico al hecho

de que la valoracin autenticante del documento episcopal deba sobrevenir indefectiblemente debido entre otros, a los siguientes motivos: en los casos de averiguacin sobre el martirio de santos, en los sucesos y fechas que servan de basea la formacin del santoral cristiano y, por lo tanto, exigan perfectibilidad puesto que posteriormente no podra cuestionarse un suplicio, virtud O fceha del

martirologio. Y como un documento necesariamente deba registrar comprobaciones fidedignas, puesto que sobre l se sustentaba la veneracin en los altares de un mrtir o santo cuyas virtudes no podan ser puestas en duda posteriori, y quienc elaboraba el documento era el notario, necesariamente se tena que dar a ese notario y a ese documento aquello capacidad (37).

2. DESARROLLO DEL NOTARIADO EN ESPAA El estudio de las normas, la doctrina y la prctica notariales en Espaa ha sido efectuado en forma sistemtica por el Notario Jos Bono, quien haba afirmado que la historia del derecho notarial espaol estaba an por hacer y que se carca de una exposicin en conjunto, la misma que -en nuestra opinin-ha sido

hecha precisamente por dicho autor en su Historia del Derecho Notarial Espaol (ya dtada); obra que, como lo afirma Jos Ron Martnez al prologarla, presenta un tratamiento en el que "la informacin, la crtica y el rigor, estn a la altura de un autntico trabajo cientfico" (38). Segn Bono, las instituciones notariales tienen un origen comn y un

desarrollo paralelo en toda Europa Latina, razn por la que su desenvolvimiento en Espaa habr de hacerse correlacionndola con la evolucin en los dems pases (39). Por nuestra parte, nos limitaremosal estudio de las normas. En ese sentido, la institucin notarial en Espaa se trata, por vez primera, en forma orgnica y sistemtica, en

el Fuero Real; ya que hasta entonces slo se tenan normas dispersas en la legislacin foral y el Fuero Juzgo. El Espculo supone un aVilnce en este sentido. Las Siete Partidas contienen el primer estatuto legal orgnico de la funcin notarial y su principal actor: el Notario. La Ley de 1862 marca el fin del proceso de consoUdacin y, entre

otros mritos, tiene el de terminar con el vicio de la "enajenadn de oficios", entre stas la del "escribano". 2.1 EL FUERO JUZGO El reino visigodo -dice P.D. King~ "naci del cuerpo moribundo del Imperio Romano de Occidente; encontr la muerte casi dos siglos y medio despus, bajo la espada del Islam" (40). Sin embargo, los estudios historiogrficos

sobre esta poca de la historia de Espaa son escasos, lo que hace difcil profundizar en el anlisis. 97

Bono nos recuerda que todo el sistema de Derecho privado visigodo est dominado por la idea de escrituralidad y que cada negocio jurdico puede ser conformado a travs de una scriptura, razn por la cual tuvieron que existir scriptores, con caractersticas anlogas a los scribae longobardos, a cargo de la escrituracin de los negocios privados (41). El

cdigo de la legislacin hispano-gtica, conocido como Fuero Juzgo, es la versin al romance castelJano del Liberjudiciorum,que se efecta durante la BajaEdad Media, en el que se recogen las leyes visigodas, cuyo "uso, autoridad y observancias" se haca (desde muy antiguo) dentro y fuera de Espaa. Cabe anotar el hecho -destacado por Lardizabal y Uribe-que 105cristianos pese al

yugo mahometano siguieron gobernndose por las leyes visigodas, lo que se prueba con una escritura, en el reinado de Don Fruela I "de la venta de unas tierras de los mongesde Santo Toribio de Livana, hecha, como dice la misma escritura, segn 10dispuesto por la ley gtica: sccundum lex gotica contineL" (42). Pond califica el contenido del Fuero

Juzgo en lo especficamente notarial como "maci lento" y -dice-que no aport nada especial a lo orgnico notarial (43). Creemos que de todos modos existen nonnas importantes, como las que mencionamos a continuacin. En el Libro VII, Ttulo V, Ley IX, se establece: UPar ende defendamos en esta nueva ley que ningn

omne daqui adelantre, si non fuere escrivano comunal de Pueblo, o del Rey, o tal omne, a quien mande el Rey, que on ose aUegar falsas constituciones, nin falsos escritos del Rey, nin escrivir nin dar a ningn escrivano que escriva falsamentre mas los escrivanos del Pueblo, o los nuestros, O a quien nos

mnndaremos, las escrivan e las lean las nuestras constituciones e non otri e si algun omne fuere contra este defendimiwto, si qllier sea libre o siervo, elTllez le faga dar do awtes, esea senlado laydamientre, e fagale demas corfar el pdgarde la marw diestra, por que vino contra nuestro mnndato e contra nuestro

defendimiento". En el Libro 11,Ttulo V, Ley 1,se hace mencin a "QuaIes escriptos deven valer, quales non". Esta ley establece las formalidades para la validez de los instrumentos, as cmo tambin la posibilidad de otorgarlos por medio de testigos en caso de no poder hacerse por el mismo interesado de existir algn impedimiento, vg.

una enfermedad. La Ley IX,dispone igualmente la nulidaddc1 "escripto queesfechopor fuerzo. opormiedo...". Las Leyes XI YXIII disponen que los testamentos deben constar por escrito. Las Leyes XIV, XV YXVI establecen lo quepodriamos llamar el cotejo de los instrumentos de cuya certeza se duda. De otro lado, la Ley XVII, es importante, pues confiere al

instrumento otorgado con todas las fonnalidades, valor probatorio mayor que la declaracin de testigos. La sumilla de la ley, dice: "si tn testimonia diu una cosa, y el escripto dize otra". No obstante, se deja abierta 98

la posibilidad de que el instrumento hubiese sido obtenido por la violencia o el engao, en cuyo caso es nulo: "E si por ventura mbas /as partes son de un poder, aquel por quien fue hecho el escripto lo oro por fuerza, semeia aquel escripto fue hecho ms por cayta que por grado, cuanto d~wanda aquel que tiene

el escripto, todo lo deve perder, o deve tornar la que se le di, Y el escripto non vala nada". La Ley XI del Ttulo 1 del Libro 11 "De los que fazen pleyto escripto otri que non diga la verdad del pleyla", castiga a quienes, a sabiendas, suscriben un documento falso. Respecto de

olra situacin,en Libro VII, Ttulo V, Ley II, se castiga severamente aaqueUos "que fazen falsos escriptos... o que lo rompen; o quien faze siello, sennal falsa, o que la usa", establecindose pcnsas que van desde la prdida parcial, hasta la prdida total del patrimonio del falsario, inclusive el podcr ser convertido en siervo del perjudicado. Se aplican tambin castigos

fsicos". En suma, podemos concluir sealando que "el Fuero Juzgo, smbolo de la unin hispano romano-gada" (44); producto, en el campo normativo, de una asimilacin casi milagrosa del primitivo derecho romano y los usos de la tierra, de inspiracin germana; viene a convertirse, en cuanto al Notariado, como el preludio de lo

que siglos despus scr la culminacin de su total tratamiento por parte de la legislacin, lo cual se consolidar con "lo quepodemosconsiderar la culminacin de la obra legislativa de Alfonsoel Sabio: "Las ( 45). Partidas" 2.2 FUERO REAL El Fuero Real fue un cdigo general, que fue extendiendo Alfonso Xa

muchos pueblos. Segn Salvador Minguijn estaba ya redactado en 1255 y ha sido grande su influencia en la historia de nuestro derecho (46). En el prlogo se dice "porque los corazones son partidos en muchas maneras por ende rudural cosa es que los entendimientos y las obras de homes; no acuerden en uno e por esta razn vienen muchas discordias

e muchas contiendas entre los homes. Onde conviene el rey, que ha de tener sus pueblos en paz y en justicia a derec/w, que faga leyes porquelos Pueblossepancomohan de vivir. Henao y Muoz seala que no constituy una obra de creacin sino "una obra de actualidad, obra de observacin y recopilacin, de modo que logr hacer un

cdigo nacional, que los pueblos fucron acogiendo yaceptando sin repugnancia, por lo mismo que no tropez con tales dificultades que no pudiera superarla al poco tiempo para su aplicacin" (47). Sin embargo, esta ltima afirmacin no parece afectar ya que la nobleza catellana opuso resistencia a este cdigo por estimarlo perjudicial y logr su derogacin en 1272. Este

Fuero, llamado tambin "Fuero de Libro, Libro de los Consejos de Castilla, Fuero de la Corte, Fuero Castellano, Floresde las Leyes o simplemente Flores", consta de 550 leyes agrupadas en 4 libros, con 72 Ttulos, comprendiendo normas sobre materia religiosa y poltica, administracin de justicia, procedimiento judicial, derecho civil y derecho penal. Entreotras noonas relacionadas con la actividad

notarial figura la que establece que el testamento se haga por escrito "de mano de los escribanos que scan pblicos, o por otro 99

escribano en que ponga su sello conocido", "que sea de creer o por buenas testimonias". Establece que los documentos ante escribano pblico deben hacerse con tres testigos por lo menos y si se produce '.das sobre si la carta fue realizada por el escribano que en l figura y ste y los testigos hJ~iesen muerto, el alcalde

deber cotejar la finna con otros documentos que el escribano hubiese hecho, dando valor al documento que se tena por dudoso si existe concordancia entre la letra y los signos (Libro lI, Ttulo IX, Leyes 1y IV). El Fuero Real establece normas sobre la institucin notarial, la funcin notarial, el sistema documental y valor probatorio de la carta

que son analizadas y sintetizadas magnficamente por Jos Bono. Consideramos conveniente reproducir los lineamientos generales de este autor: (48 ) 1. La ordenacin notarial del Fuero Real est contenida en dos t.que tratan, respectivamente, de la institucin notarial (FRL.8 'De los escrivanos pblicos') y del doc. pblico (FR 2.9 'De las cartas y traslados'); su doctrina entronca directamente

con la Dccretalstica, aunque recoge, lgicamente, los principios sentados por los glosadores. Tambin recoge, implcitamente, los usos de la prctica castellana. Tal doctrina representa un estadio anterior a la del Ars notariae, que desconocen aun los ignotos redactores del FR. El notario, a quien se denomina consecuentemente 'escrivano pblico', es calificado no como un simple 'scriptor ciuitatis' profesional,

como de hecho existi hasta entonces, sino como el que descmpena un 'ofido pblico' O 'comunal " que es conferido por el rey (o por quien de ste tuviera facultad), y que ha de ejercer fielmente ('leal e derechantente')en virtud del juramento prestado (FR 1.8.1); vemos aqu reflejados los conceptos de la DecretaJstica del notarius o tabellio como persona pblica,

facultadopara el ejercicio del officium tabellionnatus yconstrenido ex iuramento a su fiel (fidelitcr) cumplimiento. Su funcin es la cscrituracin de los 'pleytos', esto es, de los actos y negocios jurdicos y de los actos judiciales, en virtud de rogacin de las partes o 'por mandado' del juez (FR 1.8.1-3); el doc. hecho con las formalidades legales -'as como manda la

ley'-tiene plena fuerza probatoria, ~vale" por la autorizacin notarial, no radicando su validez en la corroboracin de los testigos instrumcntales (FR 2.9.1). La produccin deldoc, es reglada (FR2.9.3), establecin dose el principio de matricidad, al estatuirse la obligatoriedad de la matriz o 'nota primera' (FR 1.8.2). Concluyendo, debemos manifestar la ventaja que, como obra de actualidad

y de aplicacin inmediata, tiene el Fuero Real a las Partidas, de la que, como veremos ms adelante 100

adquiere la calidad de predecesor inmediato. Corrobora esta afirmacin Pond cuando dice que "Para el porvenir, la obra maestra lo eran de seguro las Partidas;para el presente, la obra aplicable no lo eran aqullas, sino el Fuero. Este reflejaba la sociedad y satisfasca sus necesidades... sobre lo deseado, sobre 10 urgente, sobre lo preciso..." (49) 2.3 EL

ESPECULO El Espculo (espejo de todos los derechos), constituy otro cuerpo de leyes, compuesto por orden de Alfonso X "El Sabio", ante la urgencia de llenar vacos legales y ordenar la enmaraada legislacin en los varios reinos de Espaa. Del Espculo "se dice fue slo un suplemento de las leyes de las partidas y al igual que stas fueron normas

supletorias por el localismo de la legislacin foral", segn la afirman de Amelia Lezcano de Podetti (50). Parece ser, tambin, queel cuerpo legal en cuestin es fruto de la correccin que hizo al Rey Alfonso a otro cuerpo de leyes denominado El Septenario, ante la imperfeccin de ste. CUmeTmO Barragn seala que "la obra, hecha probablemente entre los

aos 1256 y 1260, slo tena cinco libros y fue sancionada y promulgada para servir de gua en la Corte ya fin de seraplicada por los jueces nombrados porel Rey,distintosdc los locales que utilizan los fueros" (51 ). En suma por su finalidad expresa establecida de antemano (uso en la corte del Rey), el Espculo result de una concepcin y

realizacin ms modesta que el Fuero Real. El Espculo --como anota Pond-se refiere a los Notarios en el Libro 11,Ttulo XII, Leyes II y IV, vinculndolo a las condiciones de honradez y moralidad; y ya in extenso, trata de ellos en el Libro IV, Ttulo XII, cuyas 61 leyes se relacionan con los escribanos. (51) 2.4

LAS SIETE PARTIDAS La magnfica obra legislativa que realiza el Rey Alfonso X El Sabio encuentra en las Siete Partidas su culminacin trascendental. "Las sociedades polticas de Europa en la Edad Media no pueden presentar una obra de jurisprudencia ni otra alguna comparable con la que se concluy en Castilla bajo la proteccin del Rey Sabio", segn lo afirma Ceravolo,

( 52). siguiendo a Martnez Marina En efecto, las Siete Partidas, l1amadas as pr su divisin en siete grandes partes, 182 ttulos y 2,802 leyes en total (53), suman una obra monumental que va a ejercer influencia, podramos afirmar, en algunos leyes hasta la actualidad. En lo que se refiere a la

institucin notarial como en su conjunto -el Cdigo de las Siete Partidas-, se advierte una dara influencia del derecho cannico, musulmn, germano y romano justinianco, especialmente en el Digesto y el Cdigo. Esto ltimo se explica porque, los referidos textos legales romanos, eran fuente de enseanza del derecho en esa poca. 101

Las Partidas contienen, sin duda, el primer estatuto legal orgnico de la funcin notarial y su principal actor, el notario. He aqu la sntesis de Bono: (54) 1. La doctrina notarial de las Particas -la ms completa formulacin de la materia en Occidente-s~ expone paralelamente a la doctrina de la cancil1era real (entonces considerada como'teora notarial palatina',

en base a criterios que hoy hace suyos la moderna dip1omtica), como tambin se hace en Esp. {cfr. supra 39.1 J, en dos extensos ttulos: P 3.18 'De lasescripturas' y P 3.19 'De los escrivanos e quantas maneras son deBos'. Separando los textos referentes a la cancillera y a los does, reales, queda un conjunto, que fonna una verdadera

Ars notariae , con la siguiente sistmatizacin: al Institucin notarial: concepto y requisitos personales de] notario (P 3.19.1, 2), rgimen de creacin (P 3.19.3, 4), fundon notarial (P 3.19.7, 9-12), retribucin (P 3.19.15) Yresponsabilidad (P 3.19.16). b] Sistema documental: teora general del instrumento pblico (P3.18.1, 54,55,111-118, 120>Y parte especial o fonnulario(P 3.18.56-110). Destacamos algunas normas de

la Partida Terccra, actualizando el lenguaje para facilitar su lectura. La sumilla del Ttulo XVIII dice textualmente: "De las escrituras, por que se prueuan los pleytos" y la de la Ley 1de dicho Ttulo reza: "Que cosa es Escritura, e que pro nnce della e en qUQtltasmaneras se departe". El cuerpo de la Lcy, actualizando la ortografa cstablece: u Escritura

de la que rlaceaveriguamiento depmeba es toda carta que sea hecha por mano de escribano pblico de Concejo, o sellada con sello de REy, o de otra persono. autntim, que sea de creer; rl<1cedec1la muy grande ven faja. Que es testimono de las cosas pasadas. Y prueba del pleito sobre la que versa. Y hay muchas clases de

ellas. Que ser privilegio de Papa, o de Emperador, o de Rey sellada con su sello dcoro, o de plomo, o firmado con sigtlo antiguo que hnllan acostumbrado, en aquella sazn, o rurta de estos seores, o de alguna otra persona que tuviera dignidad, con sello de cera. Y an hay otra clase de cartas que cualquier hombre

puede mandar a hacer sellar con Sil sello, y tales como stas valen confra aqullas a quienes pertenczcnn, que por 511orden sean hechas y selladas, yotra escritura que cada uno hace con su mano, ysin sello, que es como mo.nera de prueba as como adelante se muestra y hay otra escritura que llaman instnlmento pblico que es hecho

p"r mano de escribana pblico de concejo", De esta ley se establece la diferencia entre instrumento pblico y privado, se consagra el principio de la autenticidad y se insiste en la calidad de prueba prcconstituida que tiene el documento pblico. El ttulo XIX norma sobre el agente de la funcin, vale decir, el Notario,

sus clases, su competencia y el beneficio que hace de su cargo, cuando 10desempea lealmente,. As la 102

Ley 1 de este ttulo aclara: "escribano tanto quere decir romo hombre que es sabidor de escribir, y hay dos clases de ellos. Unos que escriben los privilegios y las cartas y los actos de casa del Ri:y, Y otros que son los escribanos pblicos, que escriben las cartas de las ventas, y de las

compras, y los pleitos, y las posturas que los hombres ponen entre s en las ciudades y en las villas". La Ley 11se refiere a las cualidades y virtudes que debe calificar a quien accede al cargo de notario, sealndose la lealtad, el "buen entendimiento en el arte de la escribana", la bondad, la

bueno.farno.y la virtud de ser "omes de paridad", vale decir que guarden el secreto de su funcin. La nI consagra el principio de la potestad monrquica en el nombramiento de los escribanos, as dice "poner escribanos es cosa que pertenece a Emperador o Rey. Y esto es, porque es tanto como uno. de las ramas de los seoros

del reirw". En esta ltima parte se aprecia que la fe pblica tiene sede en la autoridad estatal. Las leyes IV, V Y VI, prescriben la comprobacin de las cualidades de los aspirantes a escribanos; las obligaciones que deben observar en el cumplimiento de su funcin; y la prohibicin del uso de abreviaturas en la confeccin de las

notas y las cartas, respectivamente. La VIII trata sobre 105registradores y sus funciones. Si bien las Siete Partidas denominan tambin a estos "escribanos",su funcin se asimila a la de los funcionariosadministrativos, que deben escribir y guardar en un libro cspeciallas notas de cartas y privilegios reales. La IX norma sobrecl protocolo o registro de notas, sealando

la obligacin del escribano de conservarlo en buen estado y defenderlo de cualquier amenaza. La X se ocupa de la cxpedicin de las segundas copias, exigiendo requisitos varios, como el juramento ante el Juez, en el sentido que no utilizar la carta anteiror, si extraviada la encontrase. Y la aceptacin, si es de deuda, por parte

del "contenedor". Luego de lo cual el juez ordenaba al escribano expida las copias. La XIV establece la proteccin legal del Notario, cuando norma: "n. y decimosque quien deshonrareo hiricre a alguno de ellos (escribanos) que pague dos tantos de los que haba de pagar... y el que los matare que muera por ello...". Como se

observa, se duplica la pena por el delito, adems que se seala el deber de guardar y honrar a los escribanos. La Ley XV fija los honorarios notariales por arancel, cuando cstipula: "Recibir deben galardn los escribanos de las ciudades y de las villas por el trabajo que emp/.enren en ho.cer las cartas... cuando alguno de ellos hidere

carta de cosa que valga de mil maravcdes arriba, que debe haber de aquel a quien hidere la carta, cuatro sueldos. Y si fuera la carta de mil maravedes abajo, un sueldo... y de las cartas sobre mandas, o sobre pleitos de casamientos o de particiones, o de 'aforramientos', ho.yan por cada uno. seis sueldos...". Como se ve,de la ley

transcrita, se ~ala la retribucin de la labor notarial a cargo de los rcquircntes, regulada en forma oficial. No 103

hay sueldos o asignaciones estatales propias de una relacin de dependencia, pese a la conceptuacin dclescribano como verdadero oficial pblico. Asimismo, la obligacin de (55) Ycorre pago "de ll1Sderechos de los escribanos van sobre la carta... no sobre la nota" a cargo de aquel para quien se hace la carta. Por ltimo, en la Ley

XVI, se consignan las penas de los escribanos que '11icieren falsedad en su oficio". Dice esta ley: n... si el escribano de la dudad o de villa hidesealguna carta falsa, o hidere alguna falsedad en juicio en los pleitos que le mandaren escribir, dbenle cortar la mano con la que la hizo y darle por malo de manera

que no pueda ser testigo ni tener ninguno. honra mientras viviere". El delito de falsedad -cometido por el escribano en el ejercicio de su cargo-se reprime con severidad propia del rgimen penal de la poca, aadindose la inhabilitacin pennanente como pena accesoria a la pena principal. Obviamente con esto se busa conservar acrisolada la imagen de la institucin notarial. Importa

sealar el impacto de la difusin terica de las Partidas debido a sus atributos doctrinalcs, lo que la hace, a decir de Jos Bono, tener "... inmediata aplicacin..." (56). a pesar de que apenas recibe fuerza de ley, casi un siglo despus de su creacin, por el Ordenamiento de las Cortes de Alcal en 1348. En cuanto a

las fuentes de las Partidas, de'bemoscitar "el Ars Notariae de Salatiel (segunda redaccin) para el fonnulario notarial, yel Speculum Iuditiale,de Duranti, mediante el cual se introduce la doctrina de la "refceno scripturarum de Rolandino; para lo restante" (57). _Ensuma, la cantidad e importancia de los principios consagrados en las leyes insertas en las Partidas, de las

que "nuestro derecho notarial positivo est tan penetrado... que no hay institutos ni principios que no nos vengan de aquel origen" (58 ), permite -reiteramos destacar la extraordinilria gravitacin de la Ley de las Siete Partidas, en cl desarrollo del Derecho Notarial, brindando su estudio pautas imprescindibles para la interpretacin histrica de

nuestro ordenamiento legal. 2.5 LAS LEYES DEL TORO Las Leyes de Toro fueron promulgadas en la ciudad del mismo nombre el 7 de Marzo de 1505. Este cuerpo judico compuesto por 83 leyes se enmarca dentro de los sucesivos intentos de los gobernantes hispanos, de ordenar la enmaraada y frondosa legislacin que origina una catica situacin al darse

el caso de leyes contradictorias. De todas formas, este cuerpo legal (promulgado por la Reina Juana, "La Loca") importa la institucin notarial en cuanto va a validar y fijar la prioridad de otras leyes espaolas, que si tocan -en forma extensa. al notariado. De lo dicho, se desprende que las Leyes de Toro, en tanto leyes especficas, rozan

muy tangencialmentea la institucin notarial. Hay una ley, la tercera, que se ocupa de los escribanos y dice as "Ordenamos mandamos que la solemnidad del seiWr Rey don Alfonso, que dispone cuntos testigos son menester en el testamento, se entienda plntique en el testamento abierlo, que en liltn es dicho nuncupapHvo, 104

agora sea entre los hijos o descendientes legtimos, ora entre herederos ex/raitos; pero en el testamento cerrado, que en latn se dice in scriplis, mandamos que intervengan a lo menos siste testigos eOll Wl escriballo, los cuales haya de firmar end11/il.de la escriptura de dicho testamento ellos y el testados, si supicren o

pudieren firmar e si rlOsupieren, y el testador no pudiere firmar, que los unos finnen por los otros; de manera que sean ocho fimeas, mas el sigilo del escribano. E mandamos que en el testamento del ciego intervengan cinco [,!Stigos a /0 menos, y en los code/os intervenga la misma solemnidad que se

requiere en el testamento nuncupativo o abierto, conforme a dicha ley del ordel1ilmiento, los cuales dichos es/amentos code/os si no tuvieran /a dicha soler/"lnidad de testigos, mandamos que /"10fagan fe tli prueban en juicio ni fuera del" (59). Esta ley, que tiene por fuente la Ley Primera del Ttulo 5, del Libro 3

del Fuero Real, exige la intervencin del escribano para dar fe del cumplimiento de las solemnidades que reviste la confeccin del testamento y de la severa penalidad que genera la no observancia de lo preccptuado en la ley, y, por supuesto, la invalidez de un testamento sin la participacin del escribano. 3. EL NOTARIADO EN A1\IERICA Don Rodriga

de Escobedo (o Descobcdo), Escribano del Consulado del Mar, ntegramen.te de la Rota de Coln, est considerado por el ilustre Jos A Negri, como "el primer notario que pis tierra americana y actu profesionalmentecomo [,[". Era una autoridad en el campo administrativo y tena a su cargo registrar en forma filedigna los acontecimientos de la expedicin; por ello, Aldo Borzoni

expresa que dicho personaje "dalia fe que el Almirante tomaba posesin de la isla descubierta en nombre de sus muycallicas majestades, labrando as la primera acla notarial en estas tierras de Amrica". Sin embargo, le aguardaba un trgico desenlace puesto que morira junto a los 40 hombres dejados al mando de Diego de Arana en el fuerte Navidad en la

isla La Espaflola (hoy compartida por la Repblica Dominicana y Haiti ), al sufrir el ataque de los naturales, comandados por el Cacique Canaobo (60). La legislacin espaola fue volcada en su integridad a Amrica. Espaa procur una ordenacin legislativa, utilizando el sistema compilatorio que se ensay en la metrpoli. Resultado de ello fueron: la Nueva Recopilacin y

la Novsima Recopilacin. Tambin las leyes que se dictaron expresamente para las Indias, las que fueron compiladas en la. llamada Recopilacin de Leyesde Indias,ordenada porel Reydon CarloslIre118 de mayo de 1680. Precisamente estos ordenamientos consolidan lo que seconcoc con el nombre de Derecho Indiano, el que en opinin de Tau Anzotegui "ofreci la particularidad de constituir el vehculo que permiti

al rancio derecho europeo enfrentarse a una nueva situacin geogrfica y humana; y poner a prueba una flexibilidad iniguaJable para extender a los vastos territorios descubiertos -su tradicin julidica, remozada por las nuevas soluciones que las circunstancias exigan" (61). La recopilacin de Leyes de Indias se refiere a la institucin de que nos ocupamos en este trabajo, en

el Libro V, Ttulo VIII: "de los escribanos de gobernacin, de cabildo, de nmero, pblicos, reales y de los notarios eclesisticos".Esta abundancia de distintas 105

clases de notarios que no tiene aparente fundamento funcional ni doctrinal y que nuevamente confunde la fe pblica judicial y la extrajudicial, parece obeceder al vicio de la venta de oficios, de gran arraigo en la pennsula y que se reflej en las colonias. Lo que ha sucedido en nuestras repblicas americanas y, particularmente en el Per,

en el campo histrico ser materia de una exposicin especial en otra c.portunidad s las circunstancias lo permiten. (62) 4. DESARROLLO POSTERIOR No quisiramos dejar de mencionar a tres documentos normativos que son de vital importancia para el Notariado y cuyo tratamiento exhaustivo amerita una exposicin especial. Sin embargo, as sea suscitamente, debemos referinos a eUos: La Constitucin

Imperial de Maximiliano, la Ley de Ventoso y la Ley Orgnica de 1862, sin desconocer la importancia de los Estatutos de Piamonte. 4.1 CONSTITUCION IMPERIAL SOBRE EL NOTARIADO Maximiliano 1 de Austria "primer Emperador que fue elegido prescindiendo de la ancestral consagracin por parte del Sumo Pontfice", segn aseveracin de Pond (63). preocupado de los aspectos notariales dicta,

el 8 de Octubre de 1512, en la ciudad de Colonia, la Ley de leyes conocida con el nombre de Constitucin Imperial sobre el Notariado. Tenemos entonces un ordenamiento legal exclusivo de la funcin notarial. Creemos importante destacar en esta Constitucin la figura de los Tabeliones -as se denomin all a los Notarios-remarcando su utilidad para conservar la

justicia y la paz. Acerca de ello y de la institucin notarial en s, la Constitucin se orienta a mejorar la imagen del tabelin, disminuida por la infiltracin en este quehacer de personas "inidneas por incapaces, falsarios, convictos de delitos, infamados, negligentes, indoctos e imperitos" (64 ). La Constitucin se ocupa, adems, de normar la forma de acceso

a la funcin notarial. Se seala la necesidad de la "rogatoria", y la obligatoriedad de la prestacin de su ministerio profesional. Se determinan los requisitos del documento notarial, la manera cmo debe llevarse el protocolo, y la actuacin del notariado en la "audiencia". Abundando en el principio de la obligatoriedad, se repite el carcter de servicios y del

estado del tabelin, quien est "obJigado por virtud de su oficio a extender los instrumen. tos, al menoscuando sea requerido con ofrecimiento de pagarlos, si se tratadecosaslcitas y no prohibidas". Asimismo, el tabelin no poda renunciar arbitrariamente a su oficio, a menos que depositase su renuncia en manos del Prncipe que lo instituy como tal., Deban,

tambin, los notarios ser versados en Derecho a efectos de desempear de la 106

mejor fonna su ministerio y abstenerse de intervenir en actos o contratos prohibidos y reprochados por la ley. La capacidad profesional de los notarios les haca an ms responsables por yerros que pudiesen CaU5<lrperjuicio a las partes a quienes deban indemnizar, si ello ocurriese. Termina esta Constitucin Imperial con un exhorto a los notarios a quienes se

dirige, diciendo que "Cada da han de aprender y atesorar otras reglas relativas al oficio del Tabelinato" y que en caso dudas "recurran a otros ms competentes para no causar perjudicio a terceros". La crtica a esta ley se reduce a que si bien como los anteriores cuerpos normativos no tuvo

un xito inmediato sirvide "jaln trascendente, en cuanto a la fijacin denormatividades principistas que han pasado a ser sustantivas". Su real valorizacin se produce, entonces, muy posteriormente a la poca de su promul gacin, pero no porello su aportedeja de ser valiossimo en la configuracin del notariado contemporneo. 4.2

LA LEY DE VENTOSO Los hermanos Mazeaud expresan que el derecho de la antigua Francia, antes de la Revolucin Francesa, estaba dominado por la divisin de la sociedad en tres clases y por la jerarqua de las personas. "Numerosas leyes revolucionarias expresaron en los textos las nuevas ideas. Las clases sociales fueron suprimidas; ]a igualdad, proclamada. El estado civil y

el matrimonio fueron sccu]arizados y establecido el divorcio. La participacin igualitaria de las sucesiones fue establecida; el hijo natuml vea que se le atribuan derechos iguales al del hijo legtimo. La propiedad fue desembarazada de todas las servidumbres feuda1cs que ia gravaban y considerada como derecho inviolable y sagrado" (65). En resumen, se inciia un nuevo orden jurdico

en Francia caracterizado por nuevos criterios legislativos, que culminan con el Cdigo Civil de Napo1en en 1804. El "Code" fue promulgado por la ]ey del 30 de Ventoso del ao 12 (21 de marzo de 1804) y su influencia y prestigio l.nivel mundiaJ son reconocidos en el campo del derecho privado. En 10 que respecta al campo notarial,

existe como precedente antes que la revolucin pasase a su etapa sangrienta, una norma dictada por ]a Asamb]ea Nacional: el 6 de Octubre de 1791 se suprime la calidad de notarios reales, seoriales y apostlicos. Sin embargo, la Ley del 25 del Ventoso (16de marzo de 1803)adql1iere para e] Notariado una enorme importancia, ya que comprende en tres ttulos y

un apartado relacionado condisposiciones generales, una nueva normatividad dedicada, ntegramente, al campo notarial. En primer ttulo se refiere a los Notarios, su funcin, su competencia y sus deberes. En una segunda parte a los actos notariales, como la forma de las actas, de las minutas, 107

certificaciones y protocolo. El segundo ttulo trata en su primera seccin, del nmero, distribucin y fianza de los notarios. En la segunda seccin regula acerca de lascondicio nes para ser admitidos al notariado y la 1T.anera de n0mbrar Notarios. La seccin tercera reglamenta las cmaras de disciplina; y la seccin cuana, la custodia

y transmisin de las minutas y conservacin de stas. El ttulo tercero se refiere a los Notarios que se encontraban ejerciendo en ese momento. 4.3 LA LEY ORGANICA DE 1862 La Ley Orgnica de 1862 supone -en Espaa-un cambio substancial y un poner en orden la organizacin y el ejercicio de la funcin notarial;

con la ley de 1862 se deja de lado el caos reinante en la enajenacin de oficios y se sientan las bases para la concepcin autnoma y especfica de la funcin notarial. En resumen, esta ley sienta las bases para una mejor organizacin notarial en beneficio del inters pblico, constituyndose en fuente de la regulacin para otros paises,

especialmente los latinoamericanos. Resulta tan primordial dicha norma que, tratadistas como Gonzles Palomino, se refieren a ella diciendo que "ms exacto y justo es decir que la ley (la de 1862) puede equiparse con las XlI Tablas del Notariado: matriz fecunda de sucesivos desarrollos, modelo perfecto de leyes de sementera y gua segura de cualquier reforma notarial" (66).

El balance que de ella podemos hacer arroja un considerable saldo favorable, ya que en una poca turbulenta -como fue la suya-,en que el caos reinaba en materia de enajenacin de oficios, retencin indebida por parte de los particulares de los protocolos notariales, confusin de competencias y yuxtaposicin de atribuciones extrajudiciales y contenciosas; viene a encuadrar en estrictos cnones legales

el importante instituto notarial. Para concluir diremos, de acuerdo con Pond, que "la ley dictada el 28 de mayo de 1862 fue, adems de su potencialidad inspiradora, un elstico trampoln de donde salt el notariado espaol a una sistcmatizadin de normas que venan elaborndose desde tantos aos atrs y que, paulatinamente y ms y ms, la elevaron jerrquicamente

hasta ( 67). el grado extraordinario que hoy ha podido alcanzar" El estudio del pasado -dice Jos Roan Martnez en el prlogo a la magnfica obra de Banonos recuerda algunas cosas importantes: 1) que ejercemos una funcin autnoma. 2) que nuestra funcin es la de un profesional del Derecho, 3) que esta funcin tiene que

ser ejercida plenariamente, cumplida sin desmayos y 4) que el ejercicio pleno de la profesin implica su carcter independiente, libre e imparcial. Sus palabras finales son stas: "En tanto que recordemos nuestro pasado,sindole fieles;cn tanto que seamos rigurosamente exigentes con nuestra labor cotidiana, muchas veces montona y cansada; en tanto que nos entreguemos con vocacin y generosidad a la tarea;

en tanto que tengamos amor a la obra bien hecha, haremos seguro el porvenir, el maana de la funcin notarial". El conocimiento del pasado, pues, nos debe proyectar al futuro. 108

5. LA UNJON INTERNACIONAL DEL NOTARIADO LATINO El dos de octubre de 1948, a iniciativa del ilustre Jos Adrin Negri y con la participacin de notariados de Argentina, Espaa, Francia, Per y de otros pases, se constituy la Asociacin Internacional que agrupa a los organismos nacionales de los notariados de los diversos pC!:sesen donde existe esta institucin jurdica, la

misma que a la fecha est integrada por 42 pases de Europa, Amrica, Africa y Asia. (68) La Unin Internacional del Notariado Latino en el I Congreso Internacional realizado en Buenos Aires en 1948, acord declarar como principios esenciales en la estructura del Notariado Latino el mantenimiento de la configuracin tradicional del notario como consejero, perito y asesor

en derecho; receptor e intrprete de la voluntad de las partes; redactor de los actos y contratos que debe autorizar y fedatario de los hechos y declaraciones pasadas en su presencia as como la exigencia para el ejercicio de la funcin notarial de estudios jurdicos; seleccin de orden tcnico y moral para el ingreso a la funcin notarial por el

sistema de concursos y oposiciones; garanta de inamovilidad para el tituJar del registro o notara y autonoma institucional del notariado, entre otros. El Consejo Permanente de la Unin Internacional de Notariado Latino ha sido presidido adems de Negri por egregios notarialistas como Rafael Nuez Lagos y Juan Vallet de Goytizolo y por nuestro compatriota Jorge Eduardo Orihuela Iberico,

hoy PresidenteHonorario de la Unin. Asimismo, han formado parte del Consejo y tambin ahora son Miembros Honorarios otros apreciados colegas como A1bcrto Rrcz Barrn, Ernesto Velarde Arenas, Rafael ChepoteCoquis, Manuel Retegui Tomatis y Luis Vargas Hornes. El Consejo Permanente de la U.I.N.L. en su sesin celebrada en La Haya, Holanda, en marzo de 1986, bajo la presidencia

de nuestro apreciado colega el Dr. Jorge Eduardo Orihuc1a Iberico, aprob los Principios Fundamentalesdcl Notariado Latino que resultan explcitamente_de lils conclusiones a que han arribado los Congresos Internacionales celebrados por la Unin, respecto del notario y la funcin notarial y del instrumento pblico, as como sobre la organizacin profesional. Sobre lo primero se recalca que el Notario es

un profesional de derecho especialmente habilitado para dar fe de los hechos o contratos que otorguen o celebren las personas, de redactar los documentos que los formalicen y de asesorar a quienes requieranla prestacin de su ministerio. Esta funcin pblica se ejerce en forma independiente y debe cumplirse en forma escrupul05<1mente imparcial, exigindose para el ingreso a la misma delermina~

das pruebas tericas y prcticas. Sobre el documento notarial, se establece entre otros principios que estos son los redactados y autorizados por el Notario que ste conserva en su poder coleccionndo1os por orden cronolgico, teniendo por objeto actos y negocios jurdicos de cualquier clase, as como la comprobacin de hechos. Los documentos notariales gozan de una doble

109

presuncin: de legalidad yde veracidad. Lo primero significa que el acto o negocio jurdico que formaliza el documento rene los requisitos legales requeridos para su validfz; 10 segundo, que los hechos que el documento relata y que han sido presenciados por el Notario o que a ste le c0115ten por notoriedad se reputen ciertos. En cuanto a

la organizacin notarial se seala que la ley determinar la competencia territorial y el nmero de notarios,de tal forma que el servicio est debidamente atendido, encargndose a las corporaciones profesionales respectivas que velen por el ejercicio profesional de acuerdo con los ms exigentes criterios deontolgicos. Al relievar la trascendencia de la Unin Internacional Latino -en un mundo cada

da ms interdependiente-debemos reiterar que siendo nuestro pas miembro fundador de dicha organizacin y habindose realizado en Lima el XVI Congreso Internacional, nuestro compromiso con las actividades de la Unin es mayor; de all que debemos incrementar nuestra participacin en los diversos certmenes y al mismo tiempo, con el pleno convencimiento de las bondades del Sistema de Notariado Latino, orientar

nuestra accin en el marco de los Principios Fundamentales que acabamos de resumir. Asimismo, en estos momentos difciles para el pas, nosotros los notarios, a la par que ser conscientes de que brindamos bsicamente un servicio a la colectividad, tenemos tambin la obligacin moral de ser ms solidarios entre nosotros y con el pblico, particularmente con aqullos que

menos tienen, respetando nuestro Cdigo de Etica y, sin desprendemos de las enseanzas de la tradicin, debemos estar permanentemente actualizados en las diferentes ramas del Derecho, as como hacer uso de los avances tecnolgicos que nos permitan mayores faciUdades para el desempeo de nuestra funcin. De otro lado, tenemos que expresar nuestra preocupacin porque en los ltimos tiempos

-cuando hay una grave crisis moral. se ha venido socavando la funcin notarial, a travs de normas que so pretexto de celeridad y economa, estn perjudicando la seguridad jurdica que es la nica y verdadera garanta de la paz y la vigencia del derecho. Debemos seguir apoyando en ese sentido la meritoria labor que vienen realizando nuestros dirigentes del Colegio

encabezados por nuestro Decano Dr. Elvito Rodrguez Domnguez y de la Junta de Decanos, bajo la Presidencia del Dr. Manuel Retegui Tomalis, quienes se han preocupado permanentemente por esta situacin. Quisiera terminar con unas palabras de nuestro distinguido amigo y colega mexicano Fortino Lpez Legazpi: "Quien juzgue al notariado como esttico se equivoca... Nadie como el notario es

factor activo de progreso y desarrollo". Por tanto, el notario americano y en especial el notario peruano tiene que ser factor de desarrollo de su pueblo y, consciente del rol que le toca desempear en el pas, debe contribuir a lograr la paz y a mantener la plena vigencia del derecho en una sociedad cada vez ms justa, libre y

. solidaria. 110

NOTAS O) El notario latino, como lo advierte Font Boix, "no ejerce una funcin pblica en sentido propio, sino ms bien una funcin privada de inters pblico, en el imbito de intereses de los particulares, actuando como profesional del Derecho", FONT BOIX, Vicente. "El Notariado en los Sistemas de Derecho Latino y Anglosajn. El Notariado Latino en

Inglaterra", En; Anales de la Academia Matritense del Notariado. Tomo XXII. Vol. 2. pg. 86. Castn asevera que la funcin notarial tiene un contenido complejo: labor dinxtiva o asesora, labor formativa o legitimadora y labor documental o autcntica~ora, 10 que implica una variadsima gama de operaciones o actividades. CASTAN TOI3ENAS, Jos: Funcin notaria Iy elaboracin notarial del derecho.

Ed. Reus. Madrid, 1946. pgs. 41 y sgtes. Sobre el notario latino vase, entre otros: CAMARA y ALVAREZ, Manuerde la "El notario latino y su funcin" y VALLET DE COYTlSOLO, Juan. "La funcin notarial de tipo Latino" y "El notario y!a contratacin en la sociedad de masas". En: Revista de Derecho Notarial. Aos 1972,1978y1980. (2) NlJl\lEZ LAGOS, Rafael.

"De 10s notarios para los notarios". En: Revista del Colegio de Notarios de Lima. Ao 1,Nmero 1. Lima, junio de 1968. pg. 29. (3) MARTINEZ SARRION, Angel. "El Notariado en la baja romanidad". En: Anales de la Academia Matritense del Notariado. Tomo XXII. Vol. 1. pg. 19. (4) FONT BOIX, Vicente. Ob. cit. pg. 67. (5) CONZALEZ PALOMINO, Jos. Instituciones

de Derecho Notarial. Ed. Reus. Madrid, 1948. pg. 22. PONDE, Eduardo Bautista. Origen e historia del Notariado. Ed. Depalma. Buenos Aires, 1967. pg. 109. CIMENEZ-ARNAU, Enrique. Derecho Notarial. Ed. Universidad de Navarra. Pamplona, 1976. pg. 96. (6) AZPEITIA, Matco. Evolucin mundial del Notariado. Colegio de Notarios de Barcelona. Barcelona, 1931. pg. 8. Asimismo: Derecho Notarial Extranjero Madrid, 1929,

sobre la evolucin y el carcter dd tabelionato. (7) GIMENEZ-ARNAU, Enrique. Ob. cit. pg. 90. Vase sobre los precedentes hebreos, egipcios, griegos, ctc., pags. 91-92. PONDE, Eduardo Bautista. Ob. cit. captu10s I y 11. GIRON,J. Eduardo. El Notario Prctico o Tratado de Notara. Guatemala, 1932, pags.ll y ss. Segn asevera Nieri "El notariado es antiqusimo; su existencia, vale

decir su real y verdadera vida, confusa y balbucientc en virtud de su forma! falta de delimitacin de poderes, comenz desde las primeras manifestaciones contraet uales de la sociedad". NIERI, Argentino 1.Trat;do terico y prctico de Derecho Notarial. Ed. Dcpalma. Buenos Aires, 1980. Volumen I. Parte general. pg. 477 (8) Las denominaciones que, siguiendo a diversos autores enumcra

Gimnez-Amau son las siguientes: ~tabellio,tabul/arius, notarius, cursor, amanumsiis o Emanuensis, gmfarios, librarius, scriWlrius, cognitor, aCluarius,chartulilrius,axceptor, libefense, censWlle, refedrndarius o refrendaris, scriba, conciliarius, cancelarius, logographis, numerarius, cornicularius, diastoleos, episto/ares y argenlnrios~. CIMENEZ-ARNAU, Enrique. Ob. cil., pgs. 92-93.Vallct de Goytisolo, refirndose al" Apparatus" de Miers, hacenotarquceste jurista de la primera mitad del siglo XV usaba "indifcrcnciadamcntc los tnninos notarius, tabellio

y scriba". VALLET DE GOYTISOLO,Juan. "Aportacin del 'Apparatus' de Toms Micrs a la historia del notariado 111

cataln". En: Anales de la Academia Matritense del Notariado. Tomo XXII.Vo1.lo Pg. 364. (9) BERNARD, Toms Diego. "Escriba",en EncidopediaJurdica Omeba, Ed. Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1982, Tomo X, pg. 582. (10) PONDE, Eduardo Bautista. Ob. cit., pg. 32. (11) CARO ESCALLON,Joaqun. El Notario Latino, Estatuto Nacional Colombiano y Derecho Comparado. Ed. Temis Librera, Bogot, Colombia, 1980, pg.

13. Asimismo: BARRAGAN, Alfonso M. Manual de Derecho NotariaL Ed. Temis, Bogot, Colombia, 1979, pg. 17. (12) MARTlNEZSEGOVIA, Francisco, Funcin Notarial, Ediciones Jurdicas Europa.Amrica, Buenos Aires, Argentina, pg. 30. (13) AZPEmA, Mateo. Ob. cit. pg. 8. Segn los tratadistas --dice Nieri-"el tabelin fue el verdadero [recursor del notario; nacin como una necesidad de la vida prctica". NlERI, Argentino . Ob.

cil. Vol. 1. pg. 475. Avila Alvarez afirma: "Solamente los 'tabelliones' (de 'tabellia', tablilla) pueden considerarse precedentes del notario, tal como hoy se le considera". AVILA ALV AREZ, Pedro. Derecho notarial. Bosh, Casa Editorial. Barcelona, 1986. pg. 3D, (14) BARRAGAN, Alfonso M. Manual cit., pgs. 17.18. Asimismo, Apuntes del Derecho Notarial, Bogot, 1977.pg. 14. (15) noNO, Jos. Historia

del Derecho Notarial Espaol, publicado por la Junta de Colegios Notariales de Espaa, Madrid, Espaa, 1976, Tomo 1., pg. 45 Y47. (16) DE LOS MOZOS, Jos Luis. Metodologa y Ciencia en el Derecho Privado Moderno, Ed. Revista de Derecho Privado y Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid 1977, pg. 198. (17) PIRENNE. Jacques. Historia Universal-Las Grandes comentes de la Historia, Ed.

Exito, Barcelona, Espaa, 1973, Vo1.l, pg. 435. (18) SILVA, Armando. "Corpus Juris Civilis" en Enciclopedia Jurdica Omeba, T. IV Buenos Aires, 1984. pg. 919. Vase tambin PONDE, Eduardo Bautista, Ob. cil. pg. SO. (19) CARO ESCALLON, Joaqun. Ob, cit., pg. 14 Y 13. (20) Ibid. pg. 14. Los tabelioncs -dice Pclosi-redactaban los instrumentos o documentos denominados generalmente instrnmenta o documenta.

publkae confecta. PELOSI, Carlos A. Et documento notarial. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1980. pg. 5. Pond expresa que "no posea la fuerza del documento pblico con autenticidad emanada de la intervencin de un magistrado, ni era fcble cual el documento privadoM, pero por la intervencin asesora y redactora del tabcli6n adquira una connotacin especial. PONDE, Eduardo Bautista. "Escuela de Arte

Notarial y legislacin justinianea". En: INSTITUTO ARGENTINO DE CULTURA NafARIAL. Estudios jurdiconotariales (en homenaje al doctor Carlos A. Pelosi). Buenos Aires, 1981. pg. 286. (21) PONDE, Eduardo Bautista. Ob. ciL pgs. 68-69. "En ltimo trmino, las grandes migraciones marcan la culminacin de la penetracin mutua entre germanos y romanos, iniciada a travs de las honteras imperiales.", segn afmna

Bravo Lira. Adems, agrega, "las migraciones germnicas vinieron a poner trmino a un proceso histrico de decadencia que corrofa desde haca siglos el mundo romano". BRAVO LIRA, Bcmardino. Fonnacin del. 112 \

derecho o;idental. Editorial jurdica de Chile. S,mtiago, 1970. pg. 166 Y pg. 171. (22) DE LOS MOZOS, Jos Luis. Ob, cit., pg. 200. (23) PONDE, Eduardo Bautista. Ob. cit., pg. 71. (24) AZPEITIA, r..Iateo Ob. cit., pg. 59 (25) PONDE, Eduardo Bautista. Ob. cit., pg. 71 (26) NUEZLAGOS, Rafael. ''E1doCllmentonotarial yRolandino"'.En: PASSAGGERI, Rolandino. Aurora. Con las adiciones

de Pedro de UNZOLA. Versin al castellano de Vctor Vicente Vela y Rafael Nuf\cz Lagos. IlustrcColegio Notarial de Madrid. Segundo Congreso Internacional del Notariado Latino. Madrid, 1950. (Imp. 1485). pgs. XVIII y XIX. (27) CARRAL Y DE TERESA, Luis. Derecho Notarial y Derecho Registra1. Ed. POITa,Mxico, 1979, pg. 222. (28) NUEZ LAGOS, Rafael. Ob. dI., pg. XIX. (29)

PIRENNE, Jacques. Ob. cit., pg. 60-61. (30) rONDE, Eduardo Bautista, Ob. cit., pg. 108. (31) rONDE, Ed uardo Bautista. Ibid. ~Laprimera manifestacin del notariado, como organismo de autntica funcin pblica, surgi a la vida europea en Francia con e] advenimiento de 10s juidices chartularii. La obra cultural, en esta ciencia, la inici CARLOMAGNO, el rey emperador mas imponente de la

edad media". NIERI. Argentino l. Ob. cit. Vol. 1 pg. 475. '"Elgran nmero de juicios fingidos -dice Nuez Lagos-l!ev a crear jueces especiales que se l1i1milron "judices chartularrii". No se s Carlomagno, (falh:.'Cidoen el ao 814) fue el creador de c!los como pretenden algunos, o si ms bien sus Capitulares fl.'Cogen un funcionario de poca anterior. De CIlalquier

forma, en el siglo XIII los "judiccs chartularii" ya dcsempCi\aban su ~ncin en forma semejante a los Notarios de hoy, y desde Juego se lIaman Notarios". NUNEZ LAGOS, Rafael. Estudios sobre el valor jurdico del documento notarial. (Notas de historia y exgesis). Alcal de Henares, 1945. pg. 52. Nota 1. (32) PONDE, Eduardo Bautista. Ob-cil. pg. 152 (33)

CARO ESCALLON, Joaqun. Ob cit. pg. 18. (3'1) NU1\/EZ LAGOS, Rafael. Ob. cit., pg. XVHI. (35) PASSAGERI, Rolandino. Ob. cit., pg. 228. (36) BONO, Jos. Ob. cit., T.I, pg. 96 (37) roNDE, Eduardo Bautista. Ob.cit., pg.145. Asimismo pgs.HO y ss. Jos Bono rcca1caque "la ordenacin notaria1 de la Iglesia es la de mbito de vigencia ms general (...) porloquc su

influencia l'Iormiltiva alcanza a todo el Occidente". nONO. Jos. Ob. cit. pg. 188. (38) BONO, Jos. Ob. cil. p. 30. ROAN MARTINEZ, Jos.lbd. pg. 4. 113

(39) BONO, Jos. Ob. cit. p. 33. (40) KING, P.D. Dere.;:ho y sociedad en el reino visigodo. Versin espaola de M. Rodrguez Alonso. Alianza Editorial, 1981. pg. 11. En lo referente a los notarii de las fuentes visigodas dice King: "no eran notarios en el sentido moderno de la palabra, sino secretarios, escribas...". Nota 4. pg. 73. (41) BONO,

Jos. Ob. cit. pgs. 80-81. y URIBE, Manuel de. "Discurso sobre la legislacin de los wisigodos y (42) LARDIZABAL formacin del Libro o Fuero de los jueces, y su versin castellana". En: Fuero Juzgo en latn y castellano cotejado con los ms antiguos y preciosos cdices por la Real Academia Espaola. Madrid, 1815. pg. XI. (43) PONDE, Eduardo Bautista.

Ob. cit. pg. 97. (44) CERA VOLO, Francisco. "El Notariado y el documento notarial y las Partidas". En: Revista Notarial. Ng 767. La Plata, Argentina, 1966. pg. 1561. (45) BARRAGAN, GuiJIcnno C. La obra legislativa de Alionso el Sabio. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. Argentina, 1983. pg. 37. (46) MINGU1}ON, Salvador. "Fuero Real". En: EDITORIAL FRANCISCO SEIX S.A. Nueva enciclopedia jurdica. Pub!.

bajo la direccin de Carlos E. Mascareas. Barcelona, 1985. Tomo X. pg. 346. (47) Segn cita de F. CERA VOLO. "El Notariado...". En: Revista Notarial NI!767. pg. 1554. En el "Discurso Preliminar" sobre el Fuero Viejo de Castilla se lec sin embargo; "Esta general aceptacin del Fuero Real, que no pudo conseguir D. AlonsoelSabio en Castilla, se logr en las

dems Provincias, que componian el resto de su Rcyno; porque a 10 menos las de Len, Galicia, Sevilla, Crdoba, Murcia, Jaen, Badajoz, Baeza, y el AIgarve, adoptaron desde luego, y sin resistencia el Fuero Real. "JORDAN DE ASSO y DEL RIO, Ignacio y MANUEL y RODRIGUEZ, Manuel de. El Fuero viejo de Castilla, sacado,

y comprobado con el exemplar de la misma Obra, que existe en la Real Biblioteca de esta Corte, y con otros MSS. joachin Ibarra, Impresor de Cmara de S.M. Madrid, M. OCc. LXXI. pg. XXXIi. (48) BONO, Jos. Ob. cit. pg. 238. Asimismo, vase las pgs. 238 al 241. (49) PONDE, Eduardo Bautista. Ob. dI. pg. 211. (50)

LEZCANO DE PODEITI, Amclia. "El cspculo".En: Encidopedia Jurdka Omeba. Buenos Aires, 1982. tomo X. pg. 745. (SI) PONDE, Eduardo Bautista. Ob. cit. pg. 216 "Si no fuece imprudencia -asevera el mismo autor-, prodriamosaadirdcl Espculoquela temtica notarial enltratada es un borrador, un bosquejo de las Partidas." lbid. Barragn afirma por su parte que el Espculo "es de concepcin y

realizacin ms modesta que el Fuero Real", pero que conjuntamene con ste "agota el camino hacia Las Partidas". BARRAGAN, Guillenno C. La obra legislativa... cit. pgs. 36 y 37. (52) CERA VOLO, Francisco. Ob. cit. pg. 1561. Para Barragn la podemos considerar como "la 114

culminacin de ]a obra legislativa de Alfonso el Sabio", quien constituy -dic~ "1.1 personificacin de la cultura de su poca" ycuya participacin en]a misma fue decisiva. Se trata de una obra de carcter enciclopdico, en la que no solamente se puede encontrar preceptos de carcter jurdico, sino aspectos de carcter filosfico J teolgico,

as como normas morales y pedaggicas. BARRACAN, Cuillermo C. La obra Icgislativacit. pgs. 37, 38,y61. (53) Castn-De los Mozos se refieren a as Partidas como "monumento literarrio y jurdico, inspirado encJDen_'Choromano yenelcannico", ycomo cJ jnstrumento ms rcpresen tativo de la "rcccpcin"_dcJ primero en Espaa, independientemente que tuvieran fuerza de ley. CASTAN TOI3ENAS, Jos. Derecho

civil espaol, comn y foral. (Tomo Primero. Introduccin y parte general) Ed. revisada y puesta al da por Jos Luis DE LOS MOZOS. Reus, S.A. Madrid, 1988. Vol. 1. pgs. 192-193. Vase asimismo: CARCIA CALLO, A]fonso. Manual de Historia del Derecho espaol. Madrid, 1973. 5.'1.edicin. 1,pgs. 167 y ss. "En el juicio crtico sobre las Partidas,-dicc Amc1ia de Podctti-debe pesartambin

su influencia incontrastable de varios siglos en Espaa y Amrica". LEZCANO DE POOml, Amelia. "Partidas de Alfonso el Sabio". En: Enciclopedia jurdica Omcba. cit. Tomo XXI. pg. 571. En el "Prlogo" de lasSicte Partidas se hace una explicacin sobrecl uso del siete p:radividir ].1obra, lo que a Barragn por ejemp]o]e parece "una cndida expOsicin de las cualidades

y significado" dedicho nmero. (I3ARRACAN, Cuillermo C. La obra legislativa cit. pg40). Dicho prlogo expJica en sntesis de 10 que trata cada Partida. Refirindose al tema de nuestra exposicin cabe citar 10 que se afirma sobre la tercera. ~En la tercera Partida fablamos d~ ~Ju~tici.l, que faZ!:beuir a los hombres unos con otros en paz, e de aquellas cosas

que sean 1/"IeTIester para ello,ansi como d~ ws Juezes, ede los personeros, ede los testigos, e de las pesquisas, ede todas Iflsescrpturas, ede los juyzios,ede lasalzafWs,ede 1a.sseroidumbres". LOPEZ, Gregario. Las siete partidas del muy noble rey don Alfonso el Sabio glosadas por el Lic. Compaa general de impresores y libreros del Reino. Madrid, 1843. Tomo f. pgs. VI a V]II.

(54) DONO,Jos. Ob.dt. pg. 245. En la transcripcin de LasPartidas no respetamoscxactamente la ortografa original para facilitar su lectura. (55) I~OORICUEZ ADRA[X)5, antonio. "El derecho notarial en el Fuero de Soria y en 1.1 1o:gis1acinde Alfonso el Sabio". En; Revista de Derecho Notarial. N2 XLIV. pg. 148. (56) I30NO, Jos. Ob. cit. pg. 255-256. (57) DONO, Jos. Ob.

cit. pg. 246. (58) BARDALLO,]ulio R."Do:rcchonotarial, fuentes e integracin". En: Revista Notarial N2763. Pgs. 1791 -1865. (59) DE LLAMAS Y MOLlNA, Sancho. Comentario critico-jurdico literal a las ochenta y tres leyes deToro. Madrid, 1852.Scgunda edicin. (Facs. Banchs, Editor, Barce]ona, 1974).pg. 46. V&lse, asimi5mo, el ilustrativo comentario sobre los alcances de esta l.cycn lo referente a las formalidades de los testamentos

en las pgs. 46-56. (60) NECRI, Jos a. Obras de Jos A. Negri, (Historia del Notariado Argentino). Colegio de Escribanos. Capital Federal, Rep. argentina, 1966. Vo1.l!. pg. 14. I30RZONI, Aldo H. "Breve historia del notariado". En: Revista del notariado. Duenos Aires, 1952. pg. 281. (61) TAU ANZOATECUI, Vctor. Ql1~ fue del Derecho India.no? Abclcdo Perrot. Buenos Aires. 1988.

pg. 20. Sobre la abundante cantid:d de oficios notariales del Derecho Indiano 115

vase: LARRAUD, Rufina. "Esquema del notariado uruguayo. Historia, Estado actual y aspiraciones". En: Revista IntemacionJI del notJriado latino. NQ54. pg. 270. Preguntmo nos-dice Mustpich refirindose a los notarios americanos-a quienes debemos que se conserven documenlos fundamentales de nuestra historia, eventos que van desde la fundacin de !as ci'jJ;tdes hasta las ms

nfimas peticiones al Rey, desde 10s acuerdos del Cabildo hasta la cor~cspondencia oficia], "todo est redactado, registrado, ordenado por aquellos mismos notarios tan ingratamente menosabadosahora y siempre". MUST APICH, Jos Mara. "Evolucin de la Notara". Revista del Notariado. Abril 194I. pg. 135. (62) Vase sobre la historia del notariado pemano: CARCIA CALDERON,

Francisco. Diccionario de la legislacin peruana. Imp. del Estado. Lima 1862. Tomo 11.DE LA LAMA, Miguel Antonio. Ley de notariado (con nociones preliminares e histricas, anotaciones y apndi. ces). Lib. clmp. Cil. Lima, 1912. rONDE,EduardoBautista. Ob.cil. pp.428y ss. sarOMAR. YOl{ BERNOS, Carlos Augusto. El notariado a partir de su codificacin. Lima, 1984. CHEPOTE COQUIS, Rafael y ORIHUELA IDERlCO, Jorge. "Antecedentes

histricos, estado actual y proyecciones del notariado peruano". En: Revista. Internacional del Nota. riado. NQs.59 y 60. pg. 173 Y sgtes. CALVEZ HERRERA, Ciro. Crilica a la legislacin notarial y registI'ill. El poder de la fe pblica. Lima, 1980. pgs. 82 y sgtes. (63) PONDE, Eduardo Bautista. Ob. cil. pg. 256. (64) CARO ESCALLON, Joaqun. Ob. dI. pgs.

27 y 28. (65) MAZEAUD, Henri y Len y MAZEAUD, Jean. Lecciones de Derecho Civil. Trad. Luis Alcal.Zamora yCastillo. EdicionesJurdicas EuropaAmrica. Buenos Aires, 1976.Primera Parte, Volumen L pg. 53. Refirindose a este famosa Ley de Ventoso asevera Mximo paz que "trasform la concepcin m undial del notariado" y Martnez Scgovia dice que con dicha ley" se sali:5, recin, del ambiente

judicial para situar el quehacer del notario en el clima extrajudiciar'. PAZ, Jos Mximo. Derecho notarial argentino, De las escrituras pblicas. Buenos Aires, 1939. pg. 80. (destaca asimismo la legislacin de Piamonte y las legislaciones forales de Aragn y Catalua donde "pueden constatarsc notables antecedentes, ante los cuales muy poco o nada crc6la tan famosa yconocida ley francesa").

MARTINEZSEGOVIA, Francisco. Ob. cit. pg. 29. Original o no-asevera Gimnez .Arnau-, es la Ley de Ventoso la primera que lleva al campo del Notariado las consecuencias de al revolucin poltica, y si a ese hecho se aade la enorme influencia que producir el Cdigo de Napolen, prximo a publicarse, seexplica la resonancia de este texto en kxios los pases". CIMENEZ.ARNAU,

Enrique Ob. cit. pg. 115. Esta ley, sin embargo, ha devenido en una ley inadaptada a]a evolud6n econmica. MACNAN, Jean-Louis. Le Notariat et te monde moderne. Librairie Cenerale de Droit et de Jurisprudence. Pans, 1979. pg. 11L (66) CONZALEZ PALOMINO, Jos. Ob. cil. pg. 168 (67) rONDE, Eduardo Bautista. Ob. cit pg. 309 (68) sobre la Unin Internacional

del Notariado Latino, vase: para una visin sinttica, entre otms: RIERA AISA, Luis. "Notario". En: Nueva Enciclopedia Jurdica. (F. SEIX) cit. Tomo XVII, en espcciallas pags. 537-539. FLOREZ BARRON, Alberto. La Unin Internadal del Notariado Latino. Lima, 1980. GATIARl, Carlos Nicols. Manual de Derecho Notarial. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1988. pgs. 409-412. PONDE, Eduardo Bautista. Ob. cit. pgs.SOl-519.

116

ALGUNOS ELEMENTOS DE SEGURIDAD JURIDICA EN LAS ESCRITURAS PUBLICAS Anbal Corvetto Romero Las formalidades a que est sometida la actividad notarial persiguen el objetivo de dar seguridad jurdica a los contratos y en general a losactosque tienen que ver con el aspecto patrimonial de las relaciones humanas. Tratndose especficamente de las escrituras pblicas, queremos comentar

algunos aspectos de dos fonnalidades sealadas en la ley al momento de extender una escritura. Nos referimos a la numeracin de las escrituras y a la existencia de mrgenes en el papel en que se extienden. En cuanto al primer tema, la Ley de Notariado en sus artculos 22 y 23 trata del asunto de la cronologa y

de los dos aspectos ntimamente vinculados: ('1nmero de orden con la fecha de la escritura. El artculo 22 dice que en el otorgamiento de instrumentos se observar rigurosamente el orden cronolgico. Es decir, las escrituras estarn extendidas teniendo en cuenta la fecha en que se extienden. Como una consecuencia deeIlo,esdecir, a la extensin de la escritura en el tiempo, se

desprende el siguiente artculo que seala que los instrumentos llevarn el nmero que les corresponde, en orden sucesivo, escrito en letras. La razn primordial, esencial, del orden cronolgico, entendido como el ordenamiento en el tiempo a travs de dos conceptos: la fecha y la numeracin, es, como sabemos, mantener y conservar la fecha cierta en la redaccin de! instrumento pblico,

lo que constituye un elemento fundamental en la prctica de la redaccin del documento. La fecha cierta le da fuerza al valor de autenticidad y de legalidad que contiene todo acto notarial. Sobre este asunto,existen algunos problemas que conviene comentar. Existencasos en los que la prctica ha recurrido a aadir una letra a continuacin del nmero

de orden, es decir, por ejemplo, una escritura numerada como la nmero "4~A" siendo la anterior la nmero "4"y la posterior la nmero "5".Esteproblema se suscita porincurrirse en un error simple al momento de numerar o tambin por la prctica mediante la cual se extienden escrituras simultnemante en diferentes registros y al momento de numerarse estos

registros, puecteproducirseel error que una escritura est numerada igual que laanterior. En el ejemplo propuesto anterior"1ente, han resultado dos e~rituras numeradas con el nmero "4". Ante esta situacin se ha buscado la solucin de aadir una letra a continua.. cin del nmero duplicado. 145

Esta solucin debemos analizarla a la luz de los artculos ya sealados de la Ley de Notariado, complementados por el artculo 59 de la misma ley que seala que es nula la escritura que no se halla en la foja del registro donde segn el orden cronolgico deba ser extendida. Parecera, pues, que una escritura con una numeracin como

la que estamos comentando sera nula. En efecto, la nica numeracin posible autorizada por la ley, que es el verdadero concepto de numeracin, es la que corresponde a los nmeros sin que pueda existir la posibilidad de "espacio" o "apertura", si senos permite la expresin, entre nmero y nmero. En mi ejemplo, al sealarse la segunda escritura nmero "4" como

la "4-A" se est haciendo un "espacio" entre la escritura 4 y la escritura 5 que puede ser infinito, o, al menos, da posibilidad a introducir todo el abecedario a continuacin, pues si hay una escritura "4~A" debe venir a continuacin la "4-B" y as sucesivamente hasta terminarse las letras, para luego continuarse con la nmero 5. No parece aceptable

este sistema. Existiendo iguales seguridades respecto al nmero de orden en el derecho argentino, el tratadista escribano Argentino Neo, en su Tratado Terico y Prctico de DerechoNotarial seala que estas seguridades se han establecido para que a travs de su estricta observancia se impida que pueda intercalarse otra escritura entre las otorgadas. Cita, adems, el artculo

61 de la Ley Orgnica del Notariado de Formosa donde se prescribe que no podr empIcarse el adverbio "bis" en la numeracin de las escri ruras, ni ninguna otra forma que implique repetir la numeracin. El tratadista argentino Jose Mximo Paz, en su Tratado Notarial Argentino dice textualmente: "Las formalidades establecidas por la ley para el otorgamiento de las escrituras,

en vista del valor probatorio que les confiere, son de orden pblico, puesto que tienden a asegurar la veracidad de su contenido y, por lo tanto, hay motivos fundados para que tanto las partes como el Ministerio Fiscal yelJuez puedan invocarlas, que es el rasgo caracterstico de las nulidades absolutas". Sigue diciendo Paz que la ley argentina, con

el fin de asegurar ms la ordenacin cronolgica dispone que todas las escrituras llevarn el nmero que les corresponde, formando parte de ellas la numeracin. Vemos, pues, que de acuerdo a nuestra propia legislacin y la doctrina y legislacin comparada, la fonnalidad que nos ocupa es sumamente importante. En nuestra opinin, entonces, debemos inclinamos por la teora que

la escritura numerada con el nmero aadido de letra, adolecera de la nulidad sealada en el artculo 59 concordado con el artculo 61 de la Ley de Notariado. Esta nulidad no es posible, creemos, de convalidarse. Conviene anticipar que, segn el artculo 225 de nuestro Cdigo Civil, no debcconfundirse el acto con el documento que sirve

para probarlo. En el asunto que estamos tratando estamos refirindonos exclusivamente al documento que sirva para probar un acto jurdico. No tratamos del contenido del documento. Simplemente hablamos de su forma externa exclusivamente documental. (Aunque a veces la destruccin de la fonna conlleva la anulacin tambin del acto jurdico en s, cuando la forma es "udsolemnitatem"). En consecuencia, no estaramos

146

discutiendo aqu, creemos, la aplicacin de los artculos 219 y 221 del Cdigo Civil que tratan de las causalesde nulidad yanulabilidad de los actos jurdicos que tiene sus propias reglas de aplicacin. Ms bien pienso que para el caso de la numeracin, concretamente, deben aplicarse :os artculos que sobre la formalidad y las nulidades se establecen en la Leyde

Notariado. De acuerdo con nuestro razonamiento, no cabra hablardeuna nulidad relativa cuando se viajan las disposiciones referentes a la forma de las escrituras. Habra nicamente una nulidad entendida como nulidad absoluta, pues las formas son de orden pblico, no puede hacerse escrituras pblicas de otra manera que la sealada por la Ley de Notariado. As, no habra posibilidad de confirmar

el instrumento nulo. Las nulidades a quese refieren 10sartculos59 ,60y 61 de la Ley de Notariado resultaran, a nuestro modo de ver, todas nulidades absolutas, aunque reconocemos que no podemos entender la tcnica que inspir al legislador de 1911, quien utiliz tres artculos para hablar de la nulidad formal del documento, entrando en detalles

en los dos primeros y refirindose en trminos generales en el artculo 61. Sin embargo, este asunto no es meridianamente claro en la doctrina consultada. Qu sucede si se interpreta que la numeracin de la escritura no es parte integrante, consustancial, de la escritura en s? Dice Carlos Pelosi, escribano argentino, en su libro El Documento

Notarial, lo siguiente: "Explica Salvat que la disposicin... segn la cual todas las escrituras matrices llevarn el nmero que lescorresponde,escrito en letras por orden de fecha, representa una formalidad inspirada en el mismo orden de ideas que la sancin de nulidad establecida en el artculo 1005 del Cdigo Civil y con!ribuyea hacer imposible la intercalacin deescrituras pblicas. Pero corresponde seaJarqueporno

tratarscdeun requisito prescrito por el Cdigo Civil, el nmero de la escritura debe entenderse que no es parte de la escritura, sino nicamente elemento de ordenacin interna y su omisin o repeticin no puede originar nulidad, sino tan slo ser sancionada discipJinariamente". Como puede observarse, aqu debemos entender que no siendo la numeracin parte de la escritura, el error en

ella no acarrea una nulidad insalvable, slo una sancin meramente administrativa en ausencia de dolo, claro est. Hay pues, tema para discutir. Nuestra opinin particular es que existira nulidad y que ella es insalvable. El artcul059 al hablar de cronologa entendido como undobleconcepto de nmero y tiempo, y el artculo 61 de la Ley

de Notariado es general, implicando que las formalidades que la misma ley seala son de orden pblico y no subsanables cuando existe error. Concordamos con el tratadista Paz en que el nmero de la escritura es parte de la escritura y que es una seguridad importante que no debe descuidarse. Otra de

las formalidades a que est sometida la escritura pblica es la necesidad de contar con un margen en el papel en que se extiende. Esto est legislado en el articulo 21 de la Ley de Notariado que seala que a la izquierda de cada llana se dejar un margen en blanco por lo menos de cincuenta milmetros y otro a

la derecha de diez milmetros. La razn de esta prescripcin es delimitar en el espacio los alcances de la escritura. La Ley de Notariado, en concordancia,con este artculo, prohibe la utilizacin de estos mrgenes as delimitados, salvo para 105casos especficamente sealados por la ley. Al efecto, est el artculo 26de la misma ley, que seala que cualquier aclaracin, adicin Ovariacin

del instrumento ya firmado, no podr de ninguna manera hacerse al margen. 147

Qu sucede si se aclara o se contina una escritura en el margen? La solucin que da nuestra leyes, a nuestro entender, suficientemente clara. El aadido no tendra valor alguno. Acarreara sto tambin Id nulidad de la escritura? Esta pregunta no tiene una respuesta contundente. Creemos que en cuanto a que el contenido en el margen no

debe tomarse en cuenta es indudable. No solamente el artculo 26 sealado es claro, sino que se condice con el espritu de la Ley cuando, por ejemplo, tambin seala que no se tendrn por puestas entrerrenglonaduras que no estn salvadas al final (artculo 27 de la Ley). Lo que resulta un asunto complejo de dudosa respuesta es si

la segunda consecuencia antes anotada podra deducirse, es decir, de si la utilizacin del margen acarreara la nulidad de toda la escritura. Analicemos un poco el asunto. Recurriendo al margen de la escritura, sta pierde su, l1ammosle as, "lmite inferior". El utilizar el margen para continuar una escritura es una prueba "prima facie" que se trata de un aadido includo

despus de las firmas de algunos o de todos los otorgantes. Si no, por qu se utiliz el margen? El artculo 53 de la Ley de Notariado prescribe que cuando alguno de los otorgantes firma en diverso dia se expresar esta circunstancia en el instrumento y volvern a firmar a continuacin todos los otorgantes, los testigos (si los hubiera) y

el Notario. Este artculo sirve para interpretar que la solucin que plantea la ley a la posible necesidad de utilizar el margen es que ello no debe hacerse, que debe efectuarse el aadido necesario a continuacin de la firma o firmas ya puestas y volver a firmar todos conjuntamente con el Notario. Como puede observarse esta solucin no se ajusta

exactamente al supuesto ante el que se puso el referido artculo 53 pero es aplicable de todos modos. Si tenemos que inclinamos por alguna solucin, creemos que seria de aplicacin el artculo 61 de la Ley y en consecuencia, tambin nula la escritura. Creemos que la prohibicin de utilizar el margen, que es indiscutible en nuestra

legislacin, es decir, la obligacin de contener la escritura entre mrgenes prcestablecidos con las firmas puestas al finaL es una formalidad de la que no se puede prescindir. De lo contrario la escritura pblica no tendra fin, se podran seguir aadiendo conceptos o prrafos al margen, sin lmite. El contenido del instrumento deja de ser algo delimitado y

concreto, por lo que pierde su validez. Finalmente, reiteramos que hemos tratado nicamente dos formalidades que tienen que ver exclusivamente con la naturaleza externa del instrumento pblico. Existen otras formalidades qe tienen que ver con la capacidad de las partes, licitud del objeto del acto, etc. que son formalidades de otra naturaleza y sobre las cuales se aplican

otras reglas, adems de las establecidas en la Ley de Notariado. Insistimos que las dos formalidades que hemos revisado brevemente, son formalidades que estn reguladas exclusivamente por la Ley de Notariado y que ataen a la configuracin externa del instrumento. 148

LOS DOCUMENTOS Y LA SEGURIDAD JURlDICA Alberto Flrez Barrn Documento -segn Cabancllas-esel "instrumento conque se prueba, confirma,demues tra o justifica una cosa, o, al menos que se aduce con tal propsito". La eficacia del documento, consiste en que sea autntico y sirva en forma indubitable a las partes y a terceros.

La ineficacia del mismo, se origina cuando entre en duda la fecha de otorgamiento, su contenido, personas que intervienen, su libertad para suscribirlo y la veracidad de las finnas. En doctrina, se conoce dos clases de documentos: pblicos y privados. Los primeros, se tienen por ciertos; y, los segundos, quedan sujetos a la prueba posterior.

Los primeros documentos son: legislativos, judiciales, administrativos, consulares y notariales. Interviene en c1l0ssiempre un oficial pblico para otorgarlcs credibilidad. Los segundos, se fonnalizan libremente, sin intervencin alguna de funcionarioscstata les. Su contenido, fecha y forma extrinscca, quedan librados a la voluntad del redactor, cuya autora raras veces se conocc. La autenticidad de las

~rsonas o de sus firmas, nadie las garantiza. Entre los documentos pblicos, nicamente la Escritura Notarial tiene la excelencia. Se extiende en un registro con fojas foliadas numeradas en papel especial. Cada documento se escribe corrclativamente con fecha cierta y sucesiva, empJlma por delante con otro anterior, as como al final, con otro posterior. Sus fojas,

no se pueden cambiar; no lleva espacios en blanco, ni borraduras. Los errores, se salvJn al final del documento, antesdc la suscripcin. El Notario autentica a los contratantes y los poderes o documentos con que stos intervienen. Asegura que la conclusin sea libremente pactada y no contraria a las leyes. Verifica el pago de los tributos al Estado,

Ice el documento a los contratantes, garantiza su contenido, seala el da en que se suscribe y lo autoriza al final, con la fe pblica que administra. En ningn otro documento se llenan tantas fonnalidades, adems de la responsabilidad personal del Notario. 171

El documento pblico Notarial, se perfecciona cada da, no obstante de que el sistema lleva varios siglos desde que fue implantado. Es talla seguridad que brinda, que los pases de Europa y Amrica, lo han introduc~do en su legislacin, como el sistema que garantiza plenamente la seguridad jurdica. Excepcin a esta regla, la constituyen los pases que pertenecen a

la Comunidad Britnica y los Estados Unidos de Amrica, Suecia, Noruega, Dinamarca e Israel, que facultan la contratacin mediante documento privado. En los Estados Unidos de Amrica, se ha implantado el seguro de ttulo, como medio de resarcir los perjuicios derivados de la contratacin por documento privado, seguro que tampoco cubre los riesgos en su integridad sin llenar el fin

que se persigue, pese al pago permanente del comprador de inmuebles y es materia de conflictos judiciales por la evasin del pago que hacen las Compaas aseguradoras. Nuestro Pas, que ha adoptado el sistema jurdico de tipo latino, se ha ido apartando de la contratacin formal, tradicional. Desde hace poco tiempo, por la jnfluencia de los medios mecnicos

y electrnicos que instan a la velocidad, sin preocuparse ni garantizar la seguridad, se ha autorizado el documento privado para: a) el otorgamiento de poderes; b) la compra-venta de inmuebles; e) la adjudicacin de terrenos agrcolas o inmuebles de inters social, para vivienda; y, la declaracin de fbrica administrativa por documento privado, vale decir, fuera del

Registro Notarial. Estamos uHlizando un Sistema hbrido. Los Registros Pblicos reciben ahora varias clases de documentos, muchos de los cuales no garantizan satisfactoriamente el derecho de los titulares. Se observa as, con gran frecuencia, que el Estado anula por s, las adjudicaciones inmobiliarias suscritas a favor de sus titulares sin que medie resolucin judicial que anule el derecho del adjudicatario

o comprador. La fe registraJ, viene a menos y la seguridad de los ttulos, sufre serio quebranto. La Unin Internacional del Notariado Latino, en sus diversos foros nacionales, americanos, o internacionales en general, ha dado la voz de alerta sobre el inadecuado uso de la contratacin por documento privado en materia de transacciones sobre inmuebIes, reiterando la necesidad

de la escritura pblica, como la mejor garanta para los propietarios de inmueblcs, la contratacin en general y para la seguridad jurdica que a todos interesa. No est dentro de esta tnica, nuestra legislacin actual. Los Concejos Municipales, la Empresa de Administracin de lnmuebles (ENACE) y el Organismo encargado de la Reforma Agraria, entre otros, continan otorgando apresuradamente

los llamados "ttulos de propiedad" cuya formalidad, dista mucho de ser perfecta para dar garanta plena a losadjudicatarios. La Escritura Pblica la exigesiemprc,el Estado cuando efecta cualquier adquisicin inmobiliaria pcro cuando otorga ttulos de inters social, lo hace por documento privado. Acaso los adjudicatarios de la Reforma Agraria y los nuevos propietarios de terrenos urbanos no requieren tambin

igual seguridad y garanta para la tenencia de los inmuebles que adquieran? 172

Redentemente, se ha implantado con bombos y platillos, un nuevo Registro para Pueblos Jvenes, estimando que la inscripcin registral es la panacea para la obtencin de crditos y asegurar el derecho de propiedad. Sin embargo, nada se ha hecho para perfeccionar los minsculos y deficientes "ttulos de propiedad" otorgados por los Concejos municipales, documentos que ahora ingresan

al nuevo Registro, sin estudio previo de los mismos, ya qUE'se ajustan al patrn comn pre-fabricado por los tcnicos encargados de la masificadn documental a como d lugar. Al nuevo Registro, ingresan documentos simples, de eScaso valor autntico. Son como los vasos cortados de botellas de vidrio, que se exhiben en una vitrina, en la que siempre haba recipientes de

cristal, finos y transparentes. Se les ha reemplazado por depsitos de gruesas paredes de ordinario material, para el tosco uso de los titulares de la masa. Al pueblo, hay que darle buenos ttulos, finos y transparentes, cuyo registro garantice luego la calidad intrnseca de los mismos. El problema no est en la rpida inscripcin, sino en la obtencin

de documentos autnticos, que garanticen de veras el derecho de propiedad de sus tenedores. Para ello, se debe haber estudiado por. especialistas, los antecedentesdominiales,la inexistencia de cargas o gravmenes y la autenticacin de que los contratantes sean quienes realmente puedan contratar. Elcontenido del ttulo debe ser perfecto en su contenido y forma, para llegar al Registro a fin de que

sirva para los contratantes o terceros de verdadera garanta del derecho de propiedad.y no de simple posesin-de los inmuebles adjudicados, precipitadamente, a los pobladores de la periferia de las nuevas poblaciones ciudadanas. El Notariado nacional, ha ofrecido -reiteradamente a las Autoridades. su deseo de prestar su cooperacin tcnica, mltiple y eficiente, para la titulacin inmobiliaria, en condiciones nfimas,

que cubran nicamente los gastosde la escrituracin. Nunca se le ha llamado. Por qu no se utiliza la infraestructura existente y la experiencia de los especialistas obligados y encargados por el Estado para estos menesteres...? El Parlamento Nacional --con criterio poltico prefercnte-expidi la Ley N2 24913, delegando sus facultadcsal Poder Ejecutivo para que dictara Decretos Legislativos

sobre "posesin" y "propiedad" de inmuebles en los Pueblos Jvenes, Urbanizaciones Populares y Asentamientos Humanos, para establecer la llamada "Hipoteca Popular", en el nuevo Registro Inmobiliario, materia de los Decretos Legislativos 495 y496cuya estructura orgnica se ha aprovechado recientemente. Se ha dividido la unidad registral inmobiliaria, permitiendo en (arma expresa, la inscripcin de la "posesin de los terrenos"

y la propiedad de 1a edificacin sobre los mismos, en varios Registros. Tal divisin registral, es inadecuada y ha sido criticada por la Direccin Nacional de los Registros Pblicos y porel Notariado Nacional. La duplicidad funcional, permite la doble inscripcin en los Registros diferentes, situacin irregular que se trata de salvar, obligan 173

do al Registro tradicional, a transferir las inscripciones inmobiliarias de los Pueblos Jvenes, Urbanizaciones Populares y Asentamientos Humanos, al nuevo Registro Especial. Adems de tal diversidad, incompatible en materia registral, llama la atenci6n quc se haya autorizado la inscripcin "posesoria", en flagrante contradiccin con la legislacin vigente y la doctrina sustentatoria dc la institucin del Registro Inmobiliario.

El Cdigo Civil disponc: que los actos o ttulos referentes a la sola posesin no son inscribibles. En la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil, se seala en forma oficial y expresa "que el derecho de posesin derivado del simple hecho de poseer por parte de quien no es propietario, si bien encuentra amparo en la Ley por

medio de los interdictos y 1a consideracin como derecho real por el artculo 986; no debe tener acceso al Registro de la Propiedad Inmueble". La Exposicin dice literalmente: "Artculo 202111.-Los actos o ttulos referentes a la sola posesin, que an no han cumplido con el plazo de prescripci6n adquisitiva, no son inscribibles." "Este artculo

constituye otra novedad en el nuevo Cdigo. Se origina de la distincin admitida en doctrina y tambin en nuestro Cdigo, entre el "derecho a la posesin" y el "derecho de posesin". "Es incuestionable quc el derecho a la posesin como parte integrante del derecho de propiedad reconocido en el artculo 92311del Cdigo, es un derecho quc

debe tencr pleno acceso al registro, incluso y quiz sobre todo, cuando el propietario lo cede a otra persona (arrendamiento)." "Pero cl derecho de posesin, derivado del simple hecho de poseer, por parte de quien no es propietario, si bien encuentra amparo en la lcy, por medio de los interdictos, y la considera~ dn como derecho real, por

el artculo 986; no debe tencr acceso al Registro de la Propiedad Inmueble". "Son varias las razones para ello": "Si tomamos en cuenta el derecho comparado, vemos como en Espaa por ejemplo, se pas de permitir la inscripcin de la posesin a prohibirla de modo expreso; y estc impedimento 10 encontramos tambin en las

normas registralcs de Francia, Italia, Argentina, Venezuela, Colombia, Ecuador, Brasil entre otros." 174

"Pero hay otro tipo de razones que explican el contenido de este artculo." "$e puede plantear la siguiente cuestin": "La inscripcin mejora o protege el derecho real de posesin?" "Para responder a este interrogante, desde el punto de vista registra}. es necesario acudir a lo que puede llamarse la razn de ser del

Registro de Propiedad Inmueble." "Lo que el registro pretende es otorgar publicidad a derechos que de otro modo no la tendran." "Lo que aspira es a establecer, como conocidos por todos, la constitucin, transmisin o extincin de detenninados derechos reales, que sin la inscripcin no podran ser considerados como conocidos por todos." "Muchas veces

un propietario, por haber cedido la posesinde un inmueble, por cualquier ttulo no puede ejercer sobre l actos que pblicamente pueden ser reconocidos como actosde propietario." "El registro permite a pesar de las circunstancias como esa, probar su condicin de propietario." "Evidentemente sepuedeafirmar queel registro no es el nico medio de prueba, pues el propietario puede

probar su condidnde tal,porlosmediosqueelderechopermita. Debetenerse presente, sin embargo, que el registro ser el unico medio de prueba que admita el tercero que quiera adquirir cualquier derecho real sobre el inmueble con seguridad y sobre todo pretendiendo convertirse en tercero registral, ampararse en el principio de la fe pblica registral y con ello hacer su ttulo absolutamente intocable." "Sucede

que esta utilidad y razn de ser del registro referida al derecho de propiedad y otros derechos reales, no funciona tratndose del derecho de posesin." "Ello ocurre porque el derecho de posesin no requiere del registro para arrojar pubJicidad. La publicidad del derecho de posesin se encuentra en el ejerciciomismo de los hechos propios de la posesin."

175

"Consecuencia de ello es que a ningn poseedor se le va a ocurrir defender su derecho de posesin si se encuentra jnscri~ to, ni tampoco le est privado defendcrlo porque no se encuen tre inscrito, ni pensar que ante la falta de inscripcin su defensa va a ser infructuosa."

"Por otro lado, un juez no debe amparar una accin po::;csoria solo por el hecho de estar inscrita y no deber desestimarla por falta de inscripcin," "Por otro lado la inscripcin de una posesin slo nos puede indicar que, en elmomento en quese practic,el favorecido con la inscripcin se encontraba poseyendo." "Sucede

sin embargo que eso lo puede probar el poseedor por cualquiera d~ los medios que el derecho pennite y estos mismos medios le van a pennitir probar casi con toda seguridad, que su posesin es ms antigua que la inscripcin de la posesin misma." "Por ltimo y para reforzar esto, imaginemos un enfrenta~ miento entre dos personas que

desean hacer valer judicialmen~ te su derecho de posesin. Uno tiene inscrito su derecho de posesin y el otro no. No debemos dudar de quien va a ganar ese pleito, esellitigante que se encuentra ejerciendo el derecho de posesin, que se encuentra fsicamente realizando hechos de posL'Cdor, sin importar la circunstancia de que su derecho se encuentre inscrito

o no." "Por estas razones el legislador ha considerado intil la inscripcin de la posesin yen consecuencia ha establecido el ~ texto del artculo 2021g.""Los actos o ttulos referentes a la sola posesin, que an no han cumplido con el plazo de prescripcin adquisitiva, no son inscribibles". Es el propio legislador, quien se

ha manifestado en contra de la inscripcin posesoria, por ser insuficiente tal titulacin que no ampara la propiedad; menos an con documentos privados carentes de autenticidad y de fe pblica notarial. La inscripcin poscsoria de inmuebles, no se ha limitado a los bienes urbanos, sino que comprede tambien a los rsticos. Se ha expedido el D.S. 026.90 ve,

del11 de Setiembre de 1990, estableciendo un tercer Registro Pblico: el de Predios Rurales, para la inscripcin de los Pueblos Jvenes, Urbanizaciones Populares y Predios Rurales. Se autoriza la inscripcin posesoria mediante el pedido por medio de formulario oficial, debiendo intervenir ahora un "verificador" (ingeniero agrnomo o agrcola), para 1 \ 176

constatar la declaracin del peticionario. Se autoriza tambin la intervencin del abogado, notario o juez de paz pero no se dice el objeto ni validez legal de su intervencin. El registro de la posesin de terrenos del Estado o de particulares se debe hacer mediante el formulario oficial correspondiente, adjuntando en cada caso, la documentacin establecida. Constatada

la posesin por el verificador, se procede a la inscripcin y a la notificacin de los colindantes, los mismos que pueden accionar contra el procedimiento inscriptorio, al trmino del cual: a) se anula la inscripcin posesoria; o, b) aqulla se convierte en definitiva O sea en propiedad. El procedimiento que ha autorizado el citado Decreto Supremo, como se

ve, ha transtornado el sistema registral tradicional, sus principios bsicos sustentatorios del mismo y originar controversias judiciales en pleno proceso inscriptorio, antes de la verdadera declaracin del derecho de propiedad, que es la finalidad del Registro Inmobiliario, para garantizar recin, los frutos de la hipoteca u otros gravmencs para facilitar el crdito mediante la intervencin de organismos financieros, o de

personas particulares. Esto mismo no funciona en la prctica, ya que el Banco Agrario, por ley, tiene garanta prendal precedente, por los prstamos que otorgue. Por esta defectuosa legislacin, se ha incrementado la invasin de terrenos pblicos o privados, materia constante en las crnicas poUciales de la prensa nacional. Tales actos estn originando a su vez,

fuertes enfrentamientos populares con grave alteracin de la paz social y del orden pblico, aumentando la zozobra general. Esto derivar tambin a los predios rurales. En lugar de que la Autoridad haga respetar la propiedad privada garantizada por la Constitucin Nacional, los dispositivos mencionados, innecesarios y anti jurdicos, deberan ser materia de revisin legislativa. El Notariado

Nacional, encargado por la ley para la titulacin inmobiliaria, no ha sido invitado a expresar su punto de vista antes de la creacin del Registro de Pueblos Jvenes, como tampoco se han hecho antes de implantar el documento privado para la transferencia de inmuebles. Es de esperar que por el bien de la Nacin, se rectifique el error en que

se ha incurrido y puedan modificarse los dispositivos contrarios a la doctrina jurdica nacional y a la tradicin histrica que significa el uso de la escritura pblica. 177

PUBLICIDAD MATERIAL Y PUBJJCIDAD FORMAL EN PERU y ARGENTINA. Luis Moisset de Espans 1.-Introduccin. IY.-Certificados. 1I.-Publicidad material. a) Sistema argentino. a) Constitutividad. b) Sistema peruano. b) Cognoscibilidad. V.-Infonnes. e) Proteccin del trfico. a) Judiciales. III.-Publicidad fonnal. b) Extrajudiciales. VI.~Consulta directa. 1.-INTRODUCCION

En alguna oportunidad hemos dicho que la publicidad, en sentido lato, "es una actividad dirigjda a hacer notorio un hecho, una situacin o una relacin jurdica" (1) y agregbamos, refirindonos especficamente a los derechos reales, que "es la actividad dirigida a hacer cognoscible una situacin jurdica real, y persigue como finalidad primordial la proteccin del crdito y la seguridad del

trfico" (2). Hemos puntualizado tambin que en algunos sistemas, a los efectos ya mencionados, se suma la "constitutividad" es decir que "el negocio jurdico se integra con el registro publicitario, producindose por esa va la transmisin de la titularidad" (3). Encontramos, pues, en la publicidad dos elementos unidos de manera inescindible, aunque a veces con fines didcticos procuremos

separarlos: por una parte la publicidad produce ciertos efectos sustantivos <Constitutividad,oponibilidad a terceros, seguridad del trfico), y mirada desde este ngulo es denominada "publicidad material"; por otra parte, ellegislador, para lograr esosfines,organiza unsistemaen elqueseempleanciertos instrumentos o herramientas publicitarias, que reciben el nombre de "publicidad formal". Esta clasificacin de la publicidad en "material" y "formal", ha sido esbozada posiblemente

por ladoctrina gennnica,quesueledividir losprincipiosregistralesenmateriales yformales(4),tomando sinduda comobaseladistincinfilosficaquehacanAristteles y Santo Toms entre "materia" y "forma", y de all ha pasado a la doctrina registral espaola (5). Como la distincin parece til, al menos desde el punto de vista didctico, continuaremos emplendola, aunque no desconocemos que en la doctrina argentina ha generado ]87

alg nos-problemas; COPla bien lo seala LOPE9-&E-'ZAVALh .;6), marcando las diferencias que hay entre Carda Coni, Falbo, Fontbona y VilIar, cuando se trata de establecer si determinada actividad debe ser dasificada como de "publiddad formal" o de "publicidad material". Las vacilaciones ydudas de estos autores sedebenaque no han captado el "fundamento" de la clasificacin. Todo hecho

"publicitario" ,en cuanto tal, presenta aspectos "formales" y aspectos "materiales o sustantivos" (7). La exhibicin de los libros de Registro, los informes y los certificados, en cuanto son "herramientas" de la pub1icidad, integran la 1Iamada publicidad "formal"; y en cuanto producen un efecto "sustantivo" (como 1a prioridad o la oponibilidad), son parte de la publicidad "material" (8).

La confusin llega a su grado mximoen VILLARO,cuando nosdiceque: "La publicidad material implica el trnsito del documento al Registro. Va de los sujetos del acto al organismo registra!. La publicidad formal recoITe el camino inverso: va del Registro a los sujetos" (9). Este autor ha cambiado el principio dasil.icador, ha dejado de lado la distincin entre "materia"

y "forma" de la filosofa arislotlica y ha cargado los trminos con una significadn distinta y arbitraria, llamando "materia" a la toma de razn en el Registro, y "forma" al dar razn. Posiblemente su error provenga de haber interpretado mal afirmaciones que se hacen en otras obras, como la de Jos Luis PEREZ LASALA cuando nos

dice: "La publicidad puede tomarse en sentido material y en sentido formal. Cuando hablbamos de la publicidad de los actos de constitucin, modificando y extincin del dominio y derechos reales sobre fincas, como fin primordial del Registro, nos referamos a la publicidad material. Ahora estudiaremos la facultad que seconcedea los interesados para conocer el contenido de los asientos

registrales, y que denominaremos publicidad formal" (10). En realidad este autor, bien ledo, nos dice que los efectos de constituir, modificar o extinguir 1osderechos reales, que persigue "como fin primordial el Registro", constituyen 10que se denomina publicidad material. En derecho peruano no deberian producirse las confusiones en que ha incurrido la doctrina argentina, porque los efectos

sU9tantivos propios de Ia publicidad "material", estn regulados casi con exclusividad en el Cdigo Civil, que en el Ttulo 1del Libro IX se ocupa de la cognoscibilidad, o presuncin de conocimiento de los asientos (artculo 2012),de la oponibilidad que se otorga como prioridad temporal (artculo 2017),de la fe pblica (artculo 2013), etc. En cambio la manera de hacer

efectiva la publicidad, es decir la llamada publicidad "fOrITlaJ",est regulada en las normas de carcter adjetivo contenidas en el Reglamento General de los Registros Pblicos. Vemos pues que en el sistema peruano es la ley de fondo Ia que trata de la publicidad 188

"material", mientras que los aspectos de publicidad "formal" se contemplan en las disposiciones de tipo reglamentario. Pasemos, pues, a ocupamos con ms detenimiento de uno y otro aspecto de la publicidad. U.-PUBUCIDAD MATERIAL La publicidad "material" encuentra asiento sustantivo en la "fe pblica" de que gozan los Registros, base fundamental sin la cual

carecera de razn de ser un sistema publicitario (1). Pero, cada sistema registral determina sus propios efectos, vale decir el alcance que tendr la "publicidad material" en esergimen especial. a) Constitutividad (12) En el sistema argentino los efectos sustantivos de la publicidad encuentran su mximo exponente en el "valor constitutivo" de la registracin de los automotores

(3) y de los caballos pura sangre de carrera (4). En el derecho peruano, en cambio, naCOnacemos ningn caso de inscripcin con efectos constitutivos. b) Cognoscibilidad No se agotan aqu los posibles efectos sustantivos o materiales de la publicidad; podemos tambin mencionar la "cognoscibilidad legal de los asientos" (5). El Cdigo Civil

peruano, en el ttulo que contiene las disposiciones generales aplicables a todos los Registros, dedica a este problema el artculo 2012, que expresa de manera tenninante; "Se presume, sin admi tirsc prueba en contrario, que toda persona tieneconocimien to del contenido de las inscripciones". En el derecho argentino slo encontramos una disposicin semejante en

la ley de Registro de automotores, cuyo artculo 16 dispone que; "A los efectos de la buena fe previstos en los artculos 2, 3 Y 4 del presente, se presume que los que adquieren derechos sobre un automotor, conocen las constancias de su inscripcin y dems anotaciones que respecto de aqul obran en el

Registro de la Propiedad del Automotor, aun cuando no hayan exigido del titular o de! disponente del bien, la exhibicin del certificado de dominio que se establece en este artculo". El Registro brinda a los interesados la posibilidad de conocer la situacin jurdica en que se encuentran las relaciones publicitadas; esta "cognosdbilidad" se considera suficiente,

y produce sus efectos, "como si el adquirente hubiera realmente conocido los asientos", aunque en los hechos no los haya consultado. El adquirente, por tanto, no podr ampararse en una mera ignorancia de las cosas, sinoquese le exige una buena fcdiligente. 189

En los dems Regis:-rtl$ argentino,;_, iX~ a la ausencia de norma legal expresa, la doctrir,a no duda que con ellos se logre el efecto sustantivo de cognoscibilidad. Perntascnos aqu una digresin: a diferencia de la ley registral inmobiliaria 17.801, cuyo artculo 20 prev que las partes, sus sucesores, el escribano autorizante y los

testigos, no pueden prevalerse de la falta de inscripcin y que, respecto a e1l0s "el derecho documentado se considerar registrado", no existe previsin semejante en el rgimen de automotores, lo que est plenamente justificado por el diferente efecto sustantivo de la inscripcin. Cuando la publicidad "material" es solamente declarativa, el derecho real existe al margen del Registro, y

la publicidad solamente tiene por fin hacerla oponible a terceros interesados en el trfico jurdico, por lo que es lgico que ese derecho sea tambin oponible a quienes efectivamente saben que se constituy. En cambio, cuando la publicidad "material" es constitutiva, mientras no haya inscripcin, no hay derecho real. Esto no significa, sin embargo, que no exista un

derecho personal exigible, y la buena fe -que debe gobernar todas las relaciones jurdicas-exige que quienes conozcan de manera efectiva la existencia de ese derecho personal, lo respeten. Ilustremos estas afirmaciones con algn ejemplo; quien compro una casa, aunqueno haya inscripto la escritura en el Registro, si le han hecho tradicin del inmueble es dueo; el escribano que

autoriz la escritura y los testigos del acto no pueden negarle ese carcter (16). En cambio, el que compr un automvil y no registr la transferenda: no es dueo, sino solamente acreedor a la transferencia del dominio; sin embargo, si el escribano que certific las firmas del contrato de compraventa del vehculo, aprovechando que no se ha

nscripto, lograse que se efecte otra venta a su nombre, y la inscribiese, sera dueo del coche, pero carecera de la buena fe exigida por el artculo 2 de la ley de automotores, y le sera aplicable por analoga el artculo 594 del Cdigo Civil, que permite al acreedor dirigir su accin contra quienes conociendo la obligacin precedente del

deudor, hubiesen tomado posesin de la cosa. c) Proteccin del trfico En general todos los Registros de bienes persiguen fundamentalmente como efecto sustantivo la "seguridaddeJ trfico" (17), que es esencialmente dinmica, contemplando a tal fin dos vertientes: la transmisin de derechos sobre el bien registrado, y la proteccin del crdito. En tal sentido,dentrodel derecho

peruano es una norma bsica el artculo 2019deI Cdigo Civil, cuyo primerinciso se ocupa de la transmisin de derechos, y varios de los restantes de la publiddad de ciertos comprOmisos o derechos que pueden afectar el crdito. En Argentina, en el rgimen de los automotores, el crdito se encuentra protegido por la publicidad que se da a las

prendas con registro (artculo 19 del decreto ley), y a otros gravmenes, como embargos o distintas medidas cautelares que sern oponibles a los terceros que pretendan adquirir el vehculo; a su vez el adquirente est protegido por la 190

seguridad que le brinda el Registro de que los gravmenes y cargas no publicitadas, no van a grayit:>:r sobre su :Irtql.1isicin. La publicidad "material" que brinda Registro cumple, pues, en este terreno, la doble funcin de proteger a los tercerosadquiren tes, y de "afectar" su adquisicin con lascargas o gravmenes registrados con anterioridad (18)' Estos

efectos sustantivosde la publicidad se traducen, finalmente,en las presunciones de "exactitud" e "integridad" del Registro, que aunque no tengan carcter absoluto, son el cimiento necesario de la fe pbIica que se otorga a sus asientos (19). m.~ PUBliCIDAD FORMAL Hemos dicho ya, e insistimos en ello, que publicidad material y publicidad formal no son ms que

dos aspectos del mismo fenmeno. En un caso nos ocupamos de los fines jurdicos que se persiguen con la publicidad, en el otro de las herramientas o medios que se emplean para lograr esos fines, aspectos que, en realidad, son inescindibles. Por eso 5ANZFERNANDEZafirmaconaciertoquelapublicidad "m ensuaspectoformales consustancial con el sistema" (20); y CRISTOBALMONTES, por su parte, luego de recordar que

la doctrina registralista espaola ms moderna ha abandonado esta clasificacin, explica que se procede de este modo porque en el derecho registra! "aparece entrelazado e ntimamente mezclado lo sustantivo y 10 adjetivo", de manera que los principios registrales pueden presentar uno u otro carcter segn el ngulo desde el que se los considere" (21). Muchos autores suelen afirmar

que la publicidad "fonnal" se logra por alguno de los siguientes caminos: "el examen directo de los libros que haga el interesado; por medio de nota simple que da el Registrador; o por una certificacin que expide el mismo del contenido de los Libros de Registro" (22).Nuestro concepto es ms amplio; estimamos que todos los actos destinados a dar "forma"

al Registro, integran este aspecto de la publicidad, que no se reduce a la "salida" de informacin, sino tambin a su "ingreso". En efecto, si hemos dicho que la "cognoscibilidad" (no el conocimiento efectivo), es uno de los efectos sustantivos del Registro, todos los medios destinados a completar, actualizar o modificar los asientos registrales o, empleando trminos tcnicos,

la "toma de razn" de lo acontecido fuera del Registro, es un aspecto "fonnal" indispensable para lograr el fin "sustantivo" de la cognoscibilidad (23). De esta forma, en la matriculacin de cualquier bien encontramos un aspecto de publicidad "formal", que son los distintos pasos del procedimiento que culminar con la incorporacin de la cosa al Registro, y otro

aspecto de publicidad "material": la "cognoscibilidad" potencial de la situacin jurdica que se est publicitando. Hemos dicho ya que la finalidad primordial que se persigue con los Registros de bienes es dar publicidad a losdercchosque sobre ellos rccacn. Pero, no sera conveniente que los Registrosestuviesen abiertos a cualquiera que por simple curiosidad pretendiese consuitar sus datos, sino que

esa consulta debe restringirse a las personas que acrediten "un inters legtimo". Lo contrario sera atentar contra la intimidad de los titulares de 191

derechos registrados que podran quedar expuestos a la curiosidad malsana de personas desaprensivas. En el derecho argentino estos aspectos han sido tomados en cuenta en distintas nonnas. Vemos as que la ley de registro inmobiliario 17.801, dispone en su artculo 21: "El Registro es pblico para el que tenga inters legtimo en averiguar el estado

ju~ rdico de los bienes, documentos, limitaciones o interdicciones inscriptas. Las disposiciones locales detenninarn la forma en que la documentacin podr ser considerada (sic) sin riesgo de adulteracin, prdida o deterioro". (24) Por su parte, yen materia de automotores, el decreto reglamentario 9722160, prev en su artculo 17 que: "El Registro tendr carcter pblico, al solo

efecto del estudio de los ttulos de dominio, por parte de profesionales habilitados. No estn permitidas revisiones ni informaciones generales, las que slo podrn ser autorizadas cuando motivos pertinentes las hagan indispensables". La legislacin peruana, en cambio, tiene un concepto muy amplio de publicidad, permitiendo que "toda persona" consulte los Registros (artculo 184, inciso a, del Reglamento GeneraD,

sin exigir que se acredite ningn inters especial: ''Para conseguir la manifestacin de libros, ndices y dems documentos, as como certificados, no se requiere tener inters directo o indirecto en la inscripcin o documentos, ni expresar el motivo o causa por los cuales se solicitan, pero se exigir el pago de los derechos que seala el arancel" (25).

En el derecho argentino se ha dado neta preferencia a la publicidad fonnal que se brinda mediante certificaciones o informes expedidos por el propio Registro, por sobre la consulta directa de los asientos registrales, solucin que estimamos correcta. En los siguientes puntos nos ocuparemos sucintamente de los principales medios de hacer efectiva la publicidad.

IV.-CERTIFICADOS a) Sistema argentino En el sistema argentino debe distinguirse netarnente entre los simples "informes", y los "certificados", problema que hemos estudiado con detenimiento en otros trabajos a los cuales remitimos (26).Esta distincin entre uno y otro tipo de documentos aparece tanto en la ley de Registro irunobiliario (27),como en la de Registro de buques (28),y

en la de automotes (29);los informes se limitan a brindar publicidad "formal", mientras que los "certificados" garantizan que la situacin jurdica por ellos publicitada se mantendr inmutable durante un plazo, que generalmente es de 15 das, "reservando prioridad" 192

para un negocio que se encuentra en gestacin, es decir que a la publicidad "formal", agregan un importante efecto de publidd.1 "1J1aterial"(30). Estas certificaciones con "reserva de prioridad" son una creacin del Derecho registra] argentino, que aparece por primera vez en leyes provinciales de Registro inmobiliario, lo que -dentro de la organizacin instHucional argentina-constitua una anomala.

Reproduciremos el segundo y tercer prrafo del artculo 16 de] decreto ley de Registro de Automotores (texto ordenado por la ley 22.977), por considerar que es una de las normas que mejor caracteriza los efectos de esos certificados: "El Registro otorgar al titular de dominio o a la autoridad judicia! que lo solicite un ccrtificadode las constancias

de su inscripcin y dems anotaciones que existan, el que tendr una validez de quince dasa partir de]a fecha de su emisin y de cuyo libramiento se dejar nota en sus antecedentes. Este certificado podr ser requerido al titular de dominio en las transferencias del automotor o en]a constitucin degravmenes, por los intereSo:ldos en dichas operaciones, las que

se inscribirn dentro del plazo de validez". Durante el mismo plazo de validez, los embargos y dems anotaciones que' se solicitcn respecto al automotor tendrn carcter condicional y slo quedarn firmes y producirn sus efectos legales una vez vencido dicho plazo, siempre que no se hayan modificado e] dominio o la situacin jurdica del automotor. Se

trata de un instrumento pblico de singular importancia, que pennitea los interesados conocer con precisin la situacin jurdica del automotor, ya que en l deber constar no solamente la inscripcin dominiaJ, sino tambin todos los otros asientos que de alguna manera puedan afectar ese derecho, y les garantiza que su adquisicin no estar afectada ms que por los derechos que

constan en el certificado. b) Sistema peruano El Reglamento GeneraJ de los Registros Pblicos, en el ttulo destinado a la publicidad, habla solamente de "certificados", para referirse a todos los documentos que expida el Registro dando fe de los asientos de sus libros. Se trata de instrumentos pblicos, que deben ser firmados por eJ

funcionario que los autoriza (artculo 199 del Reglamento), y debe dejarse constancia de la fecha de expedidn, incluyendo la hora (artculo 195 del Reglamento). Distingue el derecho peruano entre los certificados n!iterales", que transcriben ntegramente los asientos correspondientes (inciso a, artculo 188 del Reglamento), e incluyen L:!s respectivas anotaciones marginales, si las hubierc (artculo 190 de! Reglamento); y

los "compendiosos", que slo se refieren a los gravmenes o cargas registradas, o a "determinados datos o aspectos de las inscripciones" (inciso b, articulo 188 del Reglamento). La publicidad brindada en el certificado puede limitarSC'a un perodo de la vida registral del bien (artculo 199del Reglamento), y adems puede referirse a los asientos del Libro 193

J Diario, o a documentos q'Je obran en los archivos del Registro (artculos 191 y 192 del Reglamento). Si existiesen diferencias entre el certificado y los asientos registrales, prevalecern estos ltimos (artculo 201 del Reglamento), y el error generar responsabilidad para el Registrador. v.-INFORMES En este apartado nos referimos exclusivamente al derecho argentino

que, como hemos dicho, diferencia los "certificados" de los "informes". Bajo la denominacin genrica de "informes" pueden comprenderse todas las constancias que expide el Registro para dar conocimiento de los derechos en l inscriptos. Este significado amplio de los "informes" corresponde a la primera acepcin del verbo "informar", quede acuerdo con el Diccionariode la Real Academiaes

"dar noticia" de una rosa. En el lenguaje empleado por el derecho registral argentino es necesario distinguir los "informes" de los "certificados". El informe, en sentido tcnico, cumple solamente la funcin de publicidad, y es e! documento que expide el Registro para dar noticia sobre cualquiera de las constancias que en l obran, corrcspondiendo de esta

manera a lo que en derecho peruano se denomina "certificado". El informe puede referirse a la situacin jurdica actual del bien, o a las mutaciones que ha sufrido en el tiempo; puede consistir en un extracto de datos del legajo del automotor, o del folio real inmobiliario, o ser la reproduccin integra de los

documentos que l contiene, segn las necesidades que motivaron el pedido; pero en todos los casos slo tiene como finalidad hacer conocer datos inscriptos y, aunque goza de fe pblica, no garantiza la inmutabilidad de las situaciones jurdicas que hace conocer, aspecto que lo diferencia netamcnte de los certificados. Enconsecuencia, los simples informes no tienen plazo de vigencia. El informe

difiere del certificado en el hecho de que carece de los efectos sustantivos de ]a "reserva de prioridad" y "bloqueo registral". Hemos analizado estas diferencias detenidamente, con relacin a los informes y certificados del Registro inmobiliario, que se rigen por principios anlogos; por razones de brevedad remitimos a esos trabajos (31). a) Informes judiciales Quizs haya

cierta impropiedad en el lenguaje que empleamos, ya que no se trata realmente de "informes judiciales", sino de infonnes expedidos por solicitud de autori dades judiciales. 194

El punto ha sido regulado con cierto detenimientoenel Registrode automotores, poruna Disposicin dI" la Dirf>CCinNacional de los Registros, la D.N. 70/69. Se exige, en primer lugar, que el oficio judicial se presente en el Registro seccional de radicacin del automotor, en "original y dos copias" ,firmado "por el Juez o el Secretario del respectivo Tribunal" (32). pero

si slo tiene la firma del Secretario, deber transcribirse "el auto que lo ordena". Cuando las nonnas procesales lo admitan, el pedido podr estar firmado por los letrados intervinientes, si se trata de "informes probatorios, con transcripcin del auto que lo ordena" (33), y en los juicios sucesorios, "pidiendo informes para acreditar el acervo, sin necesidad de previa

peticin judicial" (34). Se prev tambin, para evitar cualquier confusin, que al pie del informe se coloque el siguiente texto: "Este informe no tiene el carcter ni la fuerza legal del certificado establecido en el artculo 16 del Decreto Ley N2 6582/58. No otorga derechos ni titularidad de ningn tipo". Cuando

se trate de un pedido de informes de carcter general, por el que se desee determinar "el lugar de radicacin y registro secdonal correspondiente" a un automotor, el oficio deber presentarse ante el Registro Nacional de la Propiedad Automotor (35); de la misma manera se proceder en los juicios sucesorios, cuando se requiera informes sobre la existencia de automotores inscriptos

a nombre del causante (36). b) Informes extrajudidales La ley de registro inmobiliario no contiene previsiones especiales; en materia de registro de automotores el artculo 17 del decreto reglamentario, como hemos anticipado ms aniba, dispone que slo corresponder brindarlos "cuando el recurrente acredite motivos que los hagan indispensables" (37). Sin duda que "los profesionales habilitados", que

de acuerdo al mismo artculo pueden estudiar los ttulos de dominio, estn incJudos entre los "recurrentes que acreditan motivos" de su inters legtimo. Pero, debemos preguntamos qu debe entenderse por "profesionales habilitados"? Pensamos que en esta categora quedan comprendidos los profesionales del notariado, que deben autorizar una escritura o certificar la firma de un instrumento privado

en que se transmiten derechos reales sobre un vehculo; y los profesionales del derecho, abogados y procuradores, que en ejercicio de su profesin necesitan conocer la situacin patrimonial de Jos sujetos que van a defender o demandar. As lo ha entendido la Direccin Nacional de los Registros del Automotor (38). Nos parece, adems, que esta previsin del artculo

17 debe ser completada con otros disposHivos legales, que no hemos encontrado ni en el decreto reglamentario, ni en las disposiciones de Ja Direccin Nacional. As, por ejemplo, el titular del derecho registrat aunque no sea un "profesional habilitado", tiene inters Jegtimo en obtener informes sobre la situacin registral del bien, no slo en el caso de venta, sino tambin

para 195

-"'f' 1", comprobar si no se han deslizado inexactitudes 1.1errores en el legajo registra!. I1 I Tambin pueden obtener informes del registro, para cumplir con sus fines especficos de combatir la delincuencia, los servicios de seguridad y polica y las autoridades aduaneras, ;1: 'I punto queest contemplado en el artculo 7 de

la D.N. 184/ 69,queserefierecon amplitud !. a las reparticiones del Estado; "Las reparticiones del Estado nacional, provincial o municipal, empresas del Estado, entes autrquicos, autnomos o mixtos, y los organismos de seguridad nacionales o provinciales, requerirn informes mediante la presentacin de una nota firmada por la autoridad competente" (39). :J La D.N.

184/69 autoriza a solicitar informes a las Asociaciones de Fabricantes y Concc ! sionarios de automotores, al Automvil Gub, a las Cmaras de Gestores y Mandatarios .1 de trmites del automotor, a las compaas de seguros y a numerosas entidades vincuT I ladas con la industria automotriz y su comercializacin.

I En cambio, no corresponde que pidan informes directamente los terceros que solamente estn interesados en conocer la situacin patrimonial del dueo de un automotor para contratar con l, sea para otorgarle un crdito, sea para adquirirle el vehculo, pues ellos pueden solicitar al propio titular registrat que les exhiba 10s certificados que est autorizado a pedir.

Y si se trata de otros terceros, interesados en conocer los asientos registrales para ejercitar sus derechos creditorios (trabar un embargo, por ejemplo), o ,.reclamar por los daos que la cosa les ha causado,deber acreditar este "inters legtimo" ! " j ante la justicia, y por esta va se les

abrirn las puertas a la publiddad registral. ',1 En todos los casos se prev que al pie del infonne se coloque una nota que aclare que no tiene la fuerza legal de los certificados establecidos por el artculo 16 del decreto ley (40). ", VI.-CONSULTA DIRECTA " Este problema interesa tanto en el sistema

peruano como en el argentino. , Es ms de una oJXIrtunidad hemos expresado nuestras reservas respecto a la consulta directa de los libros o legajos registrales, pues contribuye a su deterioro y puede tracr como consecuencia que se sustraigan, destruyan o adulteren asientos. La ley argentina 17.801, de registro inmobiliario, se refiere a este

punto en el artculo 21, al que ya hemos hecho referencia. La Direccin Nacional de los Registros del Automotor, por su parte, aunque admite la consulta de legajos por los profesionales, en cumplimiento de lo previsto por el artculo 17 del decreto reglamentario, ha dispuesto que; "Laconsultadelosantecedentes seharenlascondidoncs deforma,horario,lugar y modo que

aseguren la total imposibilidad de que se pueda cometer una adulte 196

racin, prdida, sustraccin, suprcsin o deterioro de los documentos y constancias. En particular, queda prohibido a los consuItantcsla utilizacin de Iapiccras a tinta o estilogrfica s y mquinas de escribir para tomar nota de las constancias registrales" (41). y vuelve sobre el punto disponiendo que los encargados de Registros seccionales deben "verificar personalmente el correcto estado de

la documentacin, al ser devuelta por el consultante" (42). El reglamento peruano admite la consulta directa, pero prev queseefecte "en presencia del respectivo Registrador o del empleado expresamente facultado para ello" (artculo 186 del Reglamento), agregando que quien efecta esa consulta: "00. no podr doblar las hojas, ni poner anotaciones o seales o realiZ:.ractos

que puedan alterar su integridad; podrn s tomar apuntes o notas respecto al contenido de los documentos". NOTAS (1) Ver nuestro "La publicidad de los derechos reales anles y despus dela ley 17.801", Bol. Fac. de Der. y Ciencias sociales, Crdoba,. ao XXXV!, enero-junio 1972, num. 1.':1. (2) Trabajo y Jugar cit;dos

en nota anterior. (3) Ver nuestro MDominio de Automotores y Publicidad Registral", Hammur;bt, Buenos Aires, ]981, p. 14. (4) VerCRISTOllAL MONTES, Ange]: Introduccin al Derecho Inmobiliario Registra!. OO.Universidad Central, Quacas, Vent!ZueJa, p. 209; "La doctrina alemana msespedali:zad;sucle dividir los principios hipotecarios en principios materi;les y prindpios formales..." (Oberneck, Fusch, Nussbaum).

Mendona tambin (p. 20n oomo autores que colocan a la publicidad entre]os principios registr;!es: a]os a!emanes, Bierm;nn (que habla de publkid;d en sentido materia!), Planck y Staudinger _ (publicidad); al aus~r;co Exner (publicidad bajo un tripe aspecto: necesidad de la inscripcin, Ko",-" comunicabiJidld de los libros y credibilidad

publica {ides); y al su.izo Wieiand (publicidad). (5) Ver MARIN PEREl, p;$CUa!: Introduccin al Derecho Registra!, ed. Re\.'. de Derecho Privado, Madrid, p. 203: "... en cuanto que una ciencia no es ms que un oonjunto sistemtico de conocimientos, resp<x:to de un sector de]a realidad quesc acota como tal sector, bi~n por la ndolO?

misma de sus objetos (obJc~o material de cienci) o bien porque esos objetos, en s miSn10s intr;sccndentcs, desde e] punto de vista son formalmento? contemplados en una singular perspc<:tiva (objeto forma!)... se puede hablar de principios en tod; ciencia, en un doble sentido, rjguros;mente de su sustantividad dent{fie, Ja realidd

de sentido fiJosfie, paralelo antes sealada". (6) LOPEZ de ZAVAUA, f'<:'rnando J.: Curso Introductorio al Derecho Registral, oo. Zavala, Buenos Aires, 1983, p. 324 Y ss. ]97

1: (l) En sentidoroincidenle Cristbal Montes afirma que en el Derecho Registral.apareceenlre1azado timamente mezclado losustantivo y lo adjetivo, los prindpioshipotccarios pueden presentar uno carcter segn el ngulo desde el que se los considere" (ver obra atada en nota 4, p. 209). e na otro (8) LOPEZ de ZA VAltA, atU"lql1ecomienza diciendoquecuandosemirahaciaatrsen elliempoysetoma razn, hay "pl1blicidad ma~ial", y ClJando el

Registro se proyecta hada el futuro, divulgando el asien lo, se rcali7..a"publicidad formal" (p. 324 Y325). frases en las qtle se refleja lainfluencia de]a postura de Villar, ms adelante expresa con mayor propiedad: "... en la medida en qtle la inscripcin influye sobre la relacin jurdica, la publicidad es material. Si se limita a inlonnar, es formal, sea por exhibicin

o sea por constancia" (obra citada en nota 6, p. 326, punto 4). (9) ver VILLARO, Felipe Pedro: "Elementos tarial, La Plata.I980,p. 101. de Derecho Registral Inmobiliario", Fundacin Editora No( 0) ver PEREZ LASALA, Jos Luis: "Derecho Inmobiliario XVII, num. 220, p. 282, (el subrayado es nuestro). Registral", Depalma,. Buenos Aires, 1965, cap. (I1) HERNANDEZ GIL, Francisco: Introduccin al Derecho

Hipotecario, Ed. Rev. Der. Privado, Madrid, 1%3, p. 164. "El principio de publicidad encuentra su verdadero significado en la fides pblial", qtle en el pensamiento de este autor es "el principio bsico y lundamental de todo buen sistema" registra!. (12) ROCA SASTRE, al hablarnos del principios de publicidad, destaca precisamente qtle una de sus manifestaciones es el "valor conslitutivo", que

lorma parte de "la denominada publicidad material o de fondo" Derecho Hipotecario, 611.00., Barcelona, 1968, T.l, p. 317). (13) Los artculos 1 y 2 del decreto ley6582/58. que cre el Registrode Automotores, son los que consagran este electo constituli vo, que -sin embargo-no es absoluto, ya qtlepara su correcto funcionamiento exige como prestlpuesto que la inscripcin se haya practicado de

buena le (artIculo 2). Adems. en el caso de automotores "hurtados o robados", para consolidar la adquisicin que a la registracill ya la buena fe, se sume el plazo de dos aos (artculo 4). ser preciso (14) En materia deequinos pura sangre de carrera la inscripcin con efectos constitutiv09est exigida, en Argentina. por el artculo 2 de la ley 20.378,

que expresa: "La trasmisin del dominio de los anim.alesa que se refiere el artculo anterior slo se perfeccionarentre las partes y respecto de terceros medianle la inscripcin de los respectivos actos en los Registros Genealgioos. ...... (15) ver ROCA SASTRE, Ramn Mara: obra y lugar citados en nota 12. (16) Creemos que adems de las personas enumeradas por el artculo

lO de la ley 17.801, la buena le cxlge que el mismo rgimen seaplique a todo tercero que tenga "conocimiento electivo~ de la transferencia,. y asf lo hemos sostenido en otras oportunidades (ver nuestro "Dominio de Automotores y Publicidad regstral",p.3(7). 198 -

En sentido coi.ndchnte ANDORNQ !-uis o. y MARCOUN_de ANDORNO, Marta: "Ley NadOn.t1 registral inmobiliaria", ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 254. (17) sANZFERNANDEZ,Angel: Comentarios a la Nueva Ley Hipotecaria, Reus.Madrid, 1945, p.35: ~...La publicidqd registraL ... ...en suaspecto material ofrece un doble desenvolvimiento tcnico que produce efectos diversos segn se dirija al titular inscrito en

s mismo considerado, independientemente de toda idea de trfico, o en relqcill con titulares anterioreso posteriores, esto es, en el aspecto propio del trfico jurdico inmobiliario. En el primer caso, ~ efecto se manifiesta en Lalegitimacin; en el sc:ogundo, en la f publica~. (18) Conf. ROCA SASTRE. Ramn Mara: Obra citada, p.317. (19) Conf. DIAZ GONZAlEZ.

Carmelo: Derecho Hipotecario, ed. Revista de Der. Privado, Madrid, 1961, T.l, p. 118. Afirma este autor que "La publicidad maierial constituye uno de los principios fundamen tales" del sistCDIa registral, "y consiste en el conjunto de derechos sustantivos que de la inscripcin se desprenden en beneficio de aqul que inscribe, el cual ap.vece protegido

por presunciones de exactitud e integridad, actuando unas veces como presuncin juris liZ"Ju",-y en otras como jure el Ik jure. (20) SANZ FERNANDEl, Angel: Obra y lugar citados en nota 17. (21) CRISTODAl MONJES, Angel; Obra citada., p. 209. (22) Conf. OIAZ GONZAWZ. CarmeJo: Derecho Hipotecario,!!d. Revista de

Der. Privado, Madrid, 1967, T.I,p.I1B: "Por publicidad fonnal ha de entenderse el carcter de oficina pblica quese atribuye al Registrode la Propiedad cuyos libros estn al alcance de cualquier persona que justifique ante cl Registro tCI1erinters en averiguar lo que solicita conocer. Es decir, que el Registro es pblico, logrndo5 ' esta publicidad formaJ por el examen dirccto de

Jos libros que haga el interesado, por medio de nola simple que da el Registrador o por una certificacin que expide el mismo del contenido de los bros de Registro". (23) Conf. MARIN PEREZ, Pascual: Inbnducci6n al Derecho RegistraL oo. Rev. de Derecho Privado, Madrid, p. 191: ~...puede hablarse con justeza de un Derechorcgistral sustandalo material.quecoI1sidera eJ Registro

como instituct6n jurdica, y de un Derecho registral formal, regulador del trmite de la inscripcin, y propiamente rituano o adjetivo". (24) Se trata sin duda de un error tipogrficodela publicacin oficial, pues en lugar de "considerada", debe decir "consultada". (25) ArtCculo 185 del Reglamento General de los Registros Pblicos. (26) Ver nuestro

"Certificados e informes". E.D. 42-723, Ytambin "Dominio de automolores registra''', Ci1ptulo XIII, p. 365 Yss. y Publicidad (27) Ver artfculos22 a 25dela ley 17.801. (28) Verartcu1os41 y42delaley 19.170. ]99

r 1 (29) Ver al tculos 16 y 18 del dacreto ley 6582/58; la primera de esas normas slo hace referencia al "certi11 ficado", mientras que la 5<'gunda distingue entre los certificados y los informes. (30) VcrVILLARO, Felipe Pedro: obra citada, p. 101 y SS.,y LOPEZ de ZAVALIA, Fernando].: obra citaI "" ,, da,p. 326, ptmlo4.

(31) Ver trabajos citados en nota 26. (32) D.N. 70(69, arlkulo 2; inciso 2-1-4, que contempla la hiptesis de que en el ;.ocio respectivo no acte letrado. (33) D.N. 70/69,1-1-2. (34) D.N. 70/69. 2-2-3. (35) D-N.70/69,3-1_2. I (36) D-N.70/69,3-1_1. ! ! (37) D-N.l84/69,artcuJot. (38) D.N. 184/69,

11-2, que I escribanos, presenlando I '1 (39) Ver tambin "Dominio I (40) D-N.184/69,artculo4. ! (41) D.N. 184/69, 11-3. (42) D.N. 184/69, 11-5. admite la consulta directa de los legajos por abogados, procuradores y sus respectivas credenciales. de Automotores y Publicidad regbtral", caph.tlo In, p.29. 200

EL TESTAMENTO DESDE EL PUNTO DE VISTA NOTARIAL Jorge Eduardo Orihuela Iberico Intenta este trabajo ofrecer una visin panormica de la legislacin civil y notarial en la sucesin testamentaria. El notario con el slo cumplimiento de la norma civil no puede extender un instrumento notarial protocolar testamentario. La primera nos seala la forma del acto

y la segunda la forma de la forma del mismo. Concordar la legislacin notarial y civil sobre los testamentos ordinarios del Cdigo Civil y que son el testamento en escritura pblica, el testamento cerrado y el testamento olgrafo. La Ley del Notariado que con algunas modificaciones es la que rige, fue promulgada el 15 de diciembre

de 1911 y entr en vigencia el 28 de julio de 1912 bajo el ~ 1510, conjuntamente con el Cdigo de Procedimientos Civiles y la Ley Orgnica del Poder Judicial; trptico legal de indiscurible importancia que se ocupa de temas notariales. El c.P.c. trata del instrumento pblico notarial y la LO.P.J. se refera al acceso a la funcin

y vigilancia del notariado, responsabilidades que antao ejerciera el Poder Judicial. La Ley del Notariado, (En adelante 1. del N.) en su ttulo IV "Testamentos" tiene cinco artculos, uno que nos remite al Cdigo Civil dedicado a los testamentos en escritura pblica y cerrados, otro sobre el testamento en escritura pblica y los tres restantes referidos al testamento cerrado. No

hay referencia en eUos al testamento olgrafo, que accede al registro notarial va protocolizacln. En el resto de su articulado, se refiere a los testamentos; en el inc. 32 del art. I4..establece la obligacin del notario de no permitir, en vida del testador, se infonnea persona alguna de sus disposiciones testamentarias, fuera del mismo otorgante u

otra persona en presencia de ste; en el art. 46 dispone que no se puede extender por el notario ninguna escritura deacto ocontrato entre vivos, sin minuta firmada por los otorgantes oa su ruego, sal va lo dispuesto sobre testamentos; en el art. 87 seala que solamente podr otorgarse testimonio de los testamentos de personas que no han fallecido a

los mismos otorgantes, expresndose esta circunstancia y en el arto 92del Decreto Ley NV22634, modificatorio de la L. del N., sobre eliminacin de testigos, salvo para testamentos cuyas formalidades se rigen por el Cdigo Civil. 201

La L. del N. trata de cuestiones vinculadas al testamento olgrafo, el que accede al registro Notarial va protocolizadn, en los arts. 17,36 Y 89 al referirse a las protocolizaciones, cuyo procedimiento previo para las mismas se encuentra reglado par el Cdigo de Procedimientos Civiles. El art. 67, la norma de remisin, dice: "Los notarios observarn en

el otorgamiento de los testamentos en escritura pblica y de los cerrados las solemnidades prescritas en el Cdigo Civil", redaccin que ha permitido aplicarse sin problema alguno a tres cdigos civiles:al ec. de 1852,promulgado con anterioridad a ella, al c.c. de 1936durante toda su vigencia y a nuestro vigente ec. de 1984. El art. 17 de la L.

del N. seala que las escrituras y las diligencias sern extendidas en el registro; por ello, acto seguido, trataresuscintamente cmo se compone el registro y la nonnatividad sobre la extensin de estas escrituras y diligencias, que para efecto didctico, llamar instrumentos notariales protocolares. y AUTORIZAClON. FOLlACION y FOR EL REGISTRO NOTARIAL. FORMAClON MAClON DE

TOMOS. EXTENSION DE INSTRUMENTOS PUBLlCOS PROTOCOLARES. ORDEN CRONOLOGICO y NUMERAClON. PROHIBIClON DE CARACTERES DESCONOCIDOS, ABREVIATURAS Y ESPACIOS EN BLANCO. USO DE GUARIS MOS Y FORMULAS TECNICAS. PROHIBICION DE RASPAR Y BORRAR PALABRAS O FRASES. PROCEDIMIENTO PARA FRASES TESTADAS y ENTRERRENGLONADU RAS. El registro de escrituras pblicas, llamado tambin

protocolo de escrituras pblicas, se compone de veinticinco pliegos de papel sellado, que se colocan unos dentro de otros, de modo que las dos fajas del primer pliego sean la primera y la ltima del registro, que las del segundo pliego sean la segunda y la penltima y as sucesivamente (Art. 18 de la L. del N.). Eliminado

el papel sellado para la extensin de contratos pblicos, tal como impropia mente lo dispone el Art. 19"in fine" del Decreto Legislativo NQ363 de 10 de enero de 1986, el Colegio de Notarios de Lima se vi en la necesidad de mandar imprimir papel con el sello del Colegio, con serie y numeracin, para

la formacin del registro notarial; el que es adquirido por el notario y luego de fonnar el registro, como queda indicado, lo hace legalizar, mediante sello y rbrica al margen de la primera foja, por un miembro de la Junta Directiva del respectivo Colegio designado parel Decano. (Art. 10del Decreto Ley No.

22634 modificatorio del art. 19 de la L. del N.) Las fajas de cada registro sern foliadas, expresndose en letras el nmero de orden que les corresponde, esta foliacin se inicia yconcluye cada bienio. El31 de diciembre de cada bienio se cerrar el registro, sentndose a continuacin del ltimo instrumento una diligencia, en que seexpreseel nmero de fojas

ydeescriturasdequeconstan los registros llenados durante ese periodo. (Arts. 20y 35de la L. del N.) 202

Cuando el nmero de registros lo requiere se formar con ellos un tomo. En la prctica cada diez registros forman un tomo. (Art. 32 de L. del N.) Las escrituras se extienden en castellano y en caracteres manuscritos o mecanografiados, a eleccin del notario; ~n el ltimo raso deber utilizarse mquinas de tipo "punta de alfiler" o

"pin point". (Ley 15252 que en su art. 111modifica el25 de la L. del N.) Pueden extenderse en idioma quechua, declarado tambin idioma oficial por Decreto-Ley 21156. Para extender una escritura se tendr en cuenta la regla contenida en el arto 24 de la L. del N. que dice que:"A continuacin de una escritura comenzar la

siguiente; pero en ningn caso empezar una escrHura con la foja del registro; debiendo ponerse, cuando menos, tres renglones de ella en la foja anterior." La L. del N. en su arto 29 prohibe en los instrumentos el uso de cifras y caracteres desconocidos, la variacin de letra, los vacos, las abreviaturas y espados en blanco, que debern llenarse con

una lnea doble que no permita agregar una clusula o palabra y la diversidad de tinta, la cual ser negra e indeleble. En 10 que se refiere al uso de cifras se modifica este artculo de la L. del N. por el Decreto Ley No. 22634 que en su art. 82 permite el uso de guarismos y fnnulas

tcnicas, con la excepcin del precio, capital, rea total y ttulos-valores, que debern constar necesariamente en letras y nmeros. Modificacin que no es completa, debi indicarse que las referencias a 1a foliacin del registro, fecha del instrumento, porcentajes en actos y contratos, etc. deban constar en letras y nmeros. Es frecuente que se mencionen porcentajes en los testamentos,

en las escrituras de divisin y particin de bienes, en cesiones y adjudicaciones recprocas, etc. los que deberan, tambin, por elementales razones de seguridad, constar en letras y nmeros. Hubiera sido aconsejab1e que la ley al establecer esas puntuales indicaciones en lugar de usar la forma taxativa fuera enunciativa y que pudiera as dejar a criterio de otorgantes,

abogado o notario, la cita en nmeros y letras en el instrumento relativas a cifras, porcentajes, proporciones, etc. que pudieran resultar esenciales para el acto o contrato. Igualmente en la extensin de instrumentos se prohibe raspar las palabras o bolTarlas por cualquier procedimiento, (Art. 31 L.deIN.) se permite testarlas para que no tengan valor, dice la L. del

N. que sobre las palabras o frases testadas, se tirar una lnea, de modo que queden 1egibles y se copiarn antes de la suscripcin, indicando que no tienen valor. Las entrerrenglonadurasde'ben transcribirse literalmente antes de la suscripcin, esto es, luego de la conclusin, so pena de tenerse por no puestas. (Art. 27.) 203

PARTES DE LAREDACCION DE UNA ESCRITURA PUBLICA, INTRODUCCION, CUERPO DEL ACTO Y CONCLUSION. Introduccin. El notario deber, bajo sancin de nulidad, (Arts.59 a161 de la L.del N .)enel otorgamiento de los instrumentos observar rigurosamente el orden cronolgico, (Art. 22) los instru~ mentas llevarn el nmero que les corresponde, en orden sucesivo, escrito en letras, (art.

23) el nombre del notario y el de la provincia en la que ejerce la funcin, (Respetando la jurisdiccin provincial para la que fue nombrado y cuyo incumplimiento puede ser invocado vlidamente como causal de nulidad del instrumento.') Aunque la leYrlo lo determina, despus del nmero de instrumento y antes de extender un instrumento, 'el notario consigna como

encabezamiento el ttulo que define el acto o contrato a extenderse y los nombres de los otorgantes. La introduccin, establece la L. del N. en los incisos 12al 'J2del art. 44, debe expresar el lugar y fecha del otorgamiento, nombre y apellidos de los otorgantes, su edad, domicilio y profesin, si proceden por s o en nombre de

otros, insertando en este caso los comprobantes de su representacin, (Paralos fines de este estudio no interesa este punto, por cuanto el testamento es un acto personalsimo y no cabe su otorgamiento por apoderado.), estado civil y nacionalidad de los otorgantes y si entienden o no el idioma castellano, la circunstancia de intervenir un intrprete nombrado por la parte que

ignora el idioma castellano, la fe de conocimiento de los otorgantes, de los testigos, de los intrpretes y de haberse presentado minuta del instrumento y de conservarse archivada, (Para testamentos como ya se vi no se requiere minu ta previa) y la comprobacin de la identidad de la persona por dos testigos vecinos y conocidos, si el notario no tiene

conocimiento anterior de alguno de los interesados. Este artculo es modificado por el art. 92 del Decreto Ley N'2 22634 que suprime la intervencin de testigos para las escrituras pblicas y poderes fuera de registro, con la salvedad de los testamentos cuyas formalidades se rigen por el Cdigo Civil. Deja a criterio del notario exigir su

intervencin cuando lo juzgue conveniente, por ejemplo el caso en que el notario desee asegurarse plenamente de la identidad de algn otorgante. Establece como obligatoria la exigencia de intervencin de testigos cuando alguno de los otorgantes sea dego, tenga algn defecto que haga dudosa su habilidad o no sepa firmar, sin perjuido que imprima su huella digitaL

Comentario especial merece el examen que antes de extender una escrihtra debe el notario realizar respecto a la capaddad de los otorgantes, libertad con que proceden y el conocimiento con que se obligan (Arts. 38 a141 de la L. del N,) yque el notario debe dar fe en forma expresa de haberlo realizado, tal como imperativamente lo determina el

art. 204

42 de la L. del N. que dice: "El notario debe dar f, en las escrituras que extienda, de haber practicado las diligencias prevenidas en los arlculos anteriores." Se advierte que la ley no establece en qu partede la redaccin de la escritura debe constar el haber practicado este examen, en todo caso, siendo estas diligencias anteriores

a la extensin del instrumento necesariamente deben consignarse en la introduccin. Es as como en la prctica los notarios salvan esta omisin incluyndola en la Introduccin sin que est como se tiene dicho, entre las exigencias del Art. 44 bajo estudio. Dcbo poner especial nfasis en el inciso 69del art. 44 que establece la fe de conocimiento, conocida

tambin como fede individualizacin,que el notario debe dar de los otorgantes, testigos e intrpretes, ella est mal ubicada en la ley, puesto que primero el notario debe identificar a los otorgantes para despus realizar el examen de su capacidad, libertad y conocimiento. Debe definir previamente que los otorgantes son las personas que dicen ser y no otras, para

lo cual no slo se tendr que valer de los documentos legales de identificacin -en nuestro medio insuficientes-sino que podr tambin, si as lo desea para cumplir mejor con esta obligacin, aparte del auxilio de testigos, cuando as lo juzgue conveniente el notario, utilizar otros documentos (Legales o no.) como medios supletorios de identificacin que puedan otorgarle seguridad en esta

delicada y trascendente responsabilidad, habida cuenta que en nuestro mediosecarecedel ms elemental sistemadc identificadn utilizndose para este objeto documentos que son para otros fines y sin que a la fecha, a pesar de la existencia de una ley, se pueda contar con una cdula nica de identificacin emitida conforme a las ms modernas tcnicas sobre la materia. Cuerpo

del acto. El artculo 45 de la L del N. seala que el cuerpo de la escritura debe comprender la insercin literal de la minuta, salvo el caso de los testamentos que, segn artculo siguiente de la misma ley, sta no es exigible. Despus, ya en el ao 1979 el art. P del Decreto Ley N2

22634 adems del testamento agregar otros actos y contratos susceptibles de acceder al registro sin el requisito de la minuta previa. Los menciona taxativamente dicho numeral y ha sido esta enumeradn modificada por el art. 779 del Cdigo Civil de 1984 que detennina para el caso de nombramiento de albaceas que ste deber constar en testamento. Conclusin.

Laconclusindebecontenerlafedehaberseledoporelnotariotodoelinstrumento alos otorgantes en presencia de los testigos, si los hay y de la ratificacin o alteradones que aqullos hideren. Y la suscripcin de los otorgantes, intrprete, testigos y notario. (Art. 49.) 205

TESTAMENTOS ORDINARIOS DEL CODIGO CIVIL DE 1984. GENERALIDADES. TESTAMENTO EN ESCRITURA PUBLICA. TESTAMENTO CERRADO. TESTA. MENTO OLOGRAFO. GENERALIDADES. Tratar sobre los testamentos ordinarios de nuestro vigente ordenamiento civil desde el mbito notarial, no interesa para este estudio que me ocupe de la naturaleza, efectos, incapacidades para testar y dems cuestiones que ataen a la sucesin

testamentaria y que las doy por conocidas por el lector que ya las estudi des.~tela ptica civilista. El Cdigo Civil en su artculo 695 determina que las formalidades de todo testamento son la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su firma. Agrega este artculo en su segunda parte que las fonnalidades especficas

de cada clase de testamento no pueden ser aplicadas a los de otra. La 1. del N. al establecer las causalesde nulidad de las escrituras{Arts. 59 a 61) seala que es nula la escritura que no expresa el da y lugar en que se otorga, o el nombre de los otorgantes, que no contiene la firma de las

partes o de la persona que debi firmar por ellas cuando no pueden escribir. Coincide con las formalidades de todo testamento a que se contrae el art. 695 del Cdigo Civil antes citado. (Art. 60) TESTAMENTO EN ESCRITURA PUBLICA. Formalidades esenciales.. Examen del arto 696 del Cdigo Civil.. Incisos P aI82..

g 1 Queestn reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y dos testigos. Se conoce esta formalidad tambin como la unicidad del acto, admite por excepcin que si por cualquier causa ste se suspende se har constar esta circunstancia, firmando el testador, si puede hacerlo, los testigos y

el notario. Para continuar el testamento debern estar reunidos nuevamente el testador, los mismos testigos si pueden ser habidos y el mismo notario, as 10 prescribe el arto 698 del Cdigo Civil. Estaexigencia de unicidad del acto es una formalidad esencial, tanto queel propio Cdigo la reitera en el inciso 811del mismo

artculo. zg Que el testador exprese por s mismo su voluntad, dictando su testamento al,notario o dndole personalmente por escrito ls disposiciones que debe contener. Esta es una mejora del actual Cdigo respecto al Cdigo Civil de 1936, que slo haba previsto que el testador dictara su testamento, lo que en la

prctica no se puede cumplir por razones obvias, ya que el testador, las ms de las veces lego en derecho, no tiene la 206

preparacin para hacer ese dictado y menos an la ley podra exigido como presupuesto de validez, por lo que el I'.otario transcriba simplemente ese texto, conocido como Memoria Testamentaria, que era redactado por el propio testador, notario Osu abogado, sin aludirse en la extensin del instrl'.1nento que se tomaba de un texto escrito. 3~ Que el notario

escriba el testamento de su puo y letra en su registro de escrituras pblicas. Con relacin ala grafa del testamento en escritura pblica se observa que la ley exige que el notario lo extienda de su puo y letra. Esto se supone que el notario cumplir adems con hacerla con buena letra, yaque es uno de

los requisitos para ser notario y es exigido en el inc. 4 del art. 4 de la L. del N. La comprobacin de esta aptitud debe ser examinada en el Concurso Pblico de Mritos y Oposicin para el acceso al cargo, a travs de una calificacin especial de la letra del candidato a notario enla prueba escrita, una

de las tres que se llevan a cabo en este proceso de seleccin considerado como ejemplar en el sistema notarial latino. En la extensin el notario no podr variar la letra y usar tintas diversas, ya que deber usar nicamente tinta negra e indeleble (Art. 29 de la L. del N.) Se pens equivocadamente por loscodificadores

que la faccin de estos instrumentos por el propio notario les otorga a los testamentos una seguridad adicional, puesto que este aspecto es secundario y ms an si se comprueba que hay tcnicas de impresin que dan tanta o igual seguridad que la directa intervencin del notario y que, adems, podran hacer menos oneroso el testamento. De todas

maneras se ve que pes en el nimo de nuestros codificadores el hecho que esta exigencia se repite en los tresc6digos civiles que nuestro pas ha tenido en su historia. 4~ Que cada uno. de las pginas del testamento sea firmada por el testador, los testigos y el nofario. Comentario especial merece este inciso, agregado, como

cita el distinguido jurista, autor y ponente principal del actual Cdigo Civil en este Libro Dr. Rmu!o E. Lanatta Guilhem, por la Comisin Revisora del Cdigo, que obliga a la "firma de todas las pginas del testamento por el testador, los testigos y el notario". Extrao mandato queal usar la palabra "pgina"

en una actividad en que, desde tiempos nmemoriales, al igual que la judicial, se ha usado nicamente la palabra "foja", conside rando adems que son de distinto significado. En la L. del N. al tratar sobre la formacin de registros se alude a (ajas y stas son de numeracin sencilla, de tal manera que

la primera foja es la foja nmero uno y su vuelta es la foja nmero uno vuelta y as sucesivamente. En cambio el.empleo de la palabra pgina origina. que cada cara de una (aja tenga una 207

numeracin diferente, de tal manera que en el ejemplo de la foja propuesto, la primera pgina es la primera foja o foja uno y la segunda pgina es la foja uno vuelta y como cada fojatienedospginas elregistro notarial tendra no50fajascomolaL.delN.dispone sino 100 pginas para nuestra legislacin civil. Pero como el notario debe cumplir la ley y no

juzgarla, debe cuidar que el testador y testigos firmen con l en cada una de sus "pginas" y habr, en consecuencia, en la escritura tantas firmas en las dos caras de una "foja" como fajas tenga el testamento. Esto sucede frecuentemente en nuestro medio cuando para la preparacin de la ley no se escucha la opinin de expertos

en cada materia que, con sus conocimientos y experiencia, pueden aportar elementos para evitar confusiones derivadas del uso de terminologa jurdica impropia. Las firmas se suelen colocar al margen o en la parte inferior del papel sellado notarial, hay notarios que dejan un espacio dentro de la foja para las firmas, pero ello no es necesario y da

lugar a que se haga un recuadro innecesario dentro de cada cara de la foja. El art.-21 de la L. del N. seala los mrgenes que debe tener el papel sellado, pero la impresin del papel ya los marca adems con las 30lneas horizontales de estilo por cada cara de la foja. La L. del N.

en principio deja el uso de dichos mrgenes para la anotacin a que serefiere el art. 26 en la que el notario puede utilizarlo para anotar en el que hay una escritura que aclara, adiciona o vara dicho instrumento, expresndose la fecha de su otorgamiento Y la foja del registro en que se halla. Pero no impide la

ley que tales mrgenes se utilicen para las firmas a que se refiere este inciso, as como para las constancias de remisin de partes y anotaciones registrales, constancias de expedicin de testimonios y en el que se anota el nmero de la minuta en el caso que el instrumento la tenga. 5~ Que el testamento sea

ledo clara y disfintamente por el notario, el testador o el testigo testamentario que ste elija. La redaccin de este inciso puede inducir al error que se trata de doble lectura al usarse las palabras clara y distintamente, cuando lo nico que ofrece esta frmula que, viene es una redundancia. Al advertir que el igual

en los cdigos de 1852, 1936 Y 1984, yquemejorhubiera sido eliminar la significado de "clara" es igual al de "distintamente" palabra clara y dejar nicamente distinta mente, que significa segn el Diccionario de la Lengua Espaola (Madrid 1984, pg. 508.) "Diversamente. De modo claro, distinto." La que define mejor la lectura que el codificador

desea, no lo dudo, este inciso se orienta a consagrar la obligacin que el testamento se lea con buena diccin para evitar que las palabras no sean bien entendidas al ser mal pronunciadas. 208

6g Que durante In lectura, al fin deada clusula, se verifique, viendo y oyendo al testador, q~ lo contenido en ella es la expresin de su voluntad. Dentro de la solemnidi.ui del acto el legislador impone que esta lectura se interrumpa, luego de concluir la lectura de cada causula para verificar, viendo y oyendo al

testador, manifestar que 10 contenido en ella es la fielexpresin de su voluntad. 72 Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de la lecturo, puede hacer el testador, y salve cualquier error en q~ se hubiera incurrido. El objeto de este inciso es asegurar en forma plena que el testamento refleje la exacta

voluntad del testador, por ello al final del acto, ya que la lectura marca esta fase, la ley le otorga la posibilidad de aclarar alguna disposicin que a su juicio sea Qscura, suplir alguna omisin que hubiera advertido, etc. Es falla del cdigo al no agregar en este inciso, que las indicacione~ que pudiera hacer el otorgante tambin

deben serle ledas, en presencia de los testigos, por la persona designada, para verificar, viendo y oyendo al testador expresar que stas tambin contienen la fiel manifestacin de su voluntad. Al notario en este estado de la faccin del testamento, concludo el proceso de su extensin y antes de las firmas de otorgante, testigos y notario, se le

permite salvar cualquier error en que se hubiera incurrido. Esto se deber ejecutar observando las normas notariales anteriormente tratadas sobre testado de palabras o frases y para entrerrenglonaduras, ya que la ley prohibe que sean borradas Q raspadas por cualquier procedimiento. El art. 49 de la L. del N. tiene anloga previsin al sealar que la conclusin contendr,

aparte de la suscripcin de los intervinientes, la ratificacin o alteraciones que los otorgantes hicieren. sg Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo acto. La suscripcin simultnea es formalidad esencial del testamento en escritura pblica. Como ya se dijo anteriormente en este inciso se ratifica

la exigencia formal de estar reunidos en un solo acto el testador, testigos y notario. Este inciso establece un tcito orden de firmas que debe ser cumplido, al sealar que firmarn el testador, luego los testigos y al final el notario. La L. del N. tambin se refiere al orden de firmas, en el art. 52

dispone que los testigos firmarn la escritura despus que lo hayan hecho los otorgantes. Cuando una escritura no es firmada por alguno de los otorgantes, el artculo 55 de la L. del N. obliga al notario a conservarla como las dems, sin que pueda inutilizarla. 209

TESTAMENTO CERRADO. Formalidades esenciales. Examen del artculo 699 del Cdigo Civil. Indsos 12 a142. 1~ Que el documento en que ha sido extelldido est firmoda en cnda una de sus pginas por el testador, bastando que lo haga al fino.l si estuviera manuscrito por el mismo, y que sea colocado dentro

de un sobre debidamente cerrado o de una cubierta cIausurada, de manera que no pueda ser extrado el testamento sin rotura o alteracin de In cubierta. Esta faccin del testamento cerrado puede ser hecha antes que el otorgante se apcrsone ante el notario para solicitar sus servicios profesIonales. Puede ser redactado ya sea en los idiomas

oficiales o extranjeros, as lo admite el Cdigo de Procedimientos Oviles en su artculo 1235. En ]a mayora de los casos el notario recibe el texto escrito del testamento, hace las recomendaciones al tcstador respecto a la firma en todas las pginas en el supuesto que conste de varias y haya sido impreso por cualquier medio

o manuscrito por terceros; as como la exigencia de la firma al final en caso de ser manuscrito por el mismo otorgante y procede a guardarlo en un sobre en presencia del testador y testigos, el que luego es sellado y lacrado en todos sus pliegues. Sorprende la redaccin del Cdigo en este inciso al referirse a dos

palabras de igual significado al indicar que el documento que contiene el testamento sea colocado dentro de un "sobre" o "cubierta dausurada", redundancia innecesaria que debi evitarse usando nicamente la ms conocida de "sobre". (Cubierta: sobre en que se incluye un escrito. Diccionario de la Lengua Espaola. Madrid. 1984.Tomo I. Pg. 407.) 2g Que el testador entregue personalmente

al notario, el referida documento cerrado, ante dos testigos hbiles, manifestndole que contiene su testamento. Si el testador es mudo o est impedido de hablar lo har por escrito en la cubierta. 3g Queel notario extienda en la cubierfa del testamento unacfa en que conste su olorgamiento por el testador y su recepcin por el notario,

la cual fimwmn el testador, los testigos y el notario, quien la transcribir en su registro, firmndola las mismas personas. 3\1 en razn que el siguiente inciso, el 49, se Comentar conjuntamente los incisos 'P y refiere a eUos simultneamente. Es clara la formalidad que contiene el inciso 39, pero extraa la redaccin, puesto

que el testador entrega al notario ya no un sobre o cubierta c1ausurada con un documento adentro, sino que entrega el "referido documento cerrado", falta de precisin y aticismo de nuestros codificadorcs. El acta que debecxtenderel notario personalmente en el sobre o cubierta dausurada debe contener las formalidades de todo testamento que se citan en el art. 695

del c.c., esto es, forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su finna a los que se 210

agregan los requerimientos notariales para la extensin de todo instrumento, tales como la identificacin del testador y testigos, (Fe de conocimiento o de individualizacin.) nombres y generales de ley del testador y los dos testigos, comprobacin que stos son hbiles, (Para lo que les lee el art. 705 del Cdigo Civil.) dar fe del dominio del idioma castellano por

parte del testador, de la capacidad, libertad y conocimiento con que ste procede, la mencin objetiva de la entrega y recepcin del sobre, haciendo constar la declaracin del testador respecto de su contenido y la posterior transcripcin del acta al registro del notario, la que, con la firma del testador, testigos y notario da por concluida

la fase instrumental notarial de este tipo de testamento. Es una omisin del Cdigo Civil el no obligar, como formalidad previa a su suscripcin, a la lectura de las actas por la persona que el testador designe, el notario o el mismo testador, ste lo deber leer si es mudo, sordomudo o se encuentra imposibilitado de hablar por

cualquier otra causa, ya que no pueden utilizar otra forma testamentaria distinta al cerrado, casos a los que se refiere el art. 694 del Cdigo Civil. El notario salva esta omisin y las lee para que testador y testigos comprueben que las actas se ajustan, primero al cumplimiento de las fonnalidades en estudio y en segundo trmino relatan

objetivamente el acto realizado ante ellos, no creo que sea suficiente la copia certificada deuna deellasqueel Cdigo Ovil obliga al notario a entregar al testador segn prcscripcin contenida en el inciso siguiente. 4g Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2y3 se efecte estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos

y el notario, quien dar al testador cupin certificada del acta. El Cdigo Civil establece como condicin esencial que la faccin del testamento cerrado sea en un solo acto,csdoor exige como presupuesto esencial para su validez esta unicidad puesto que, a diferencia del testamento en escritura pblica, no ha previsto el caso de suspensin por cualquier causa.

Respecto a la obligacin del notario dc dar copia certificada del acta, al no indicar el Cdigo Civil si sta cs tomada de la que se exticnde en el sobre o cubierta clausurada o la que transcribe el notario en su registro, se debe pensar que sea de esta ltima pucs con la firma del testador, testigos y notario

puestas en ella conduye el acto testamentario en estudio. Se podr expedir a manuscrito, mecanografiada o en fotocopia, a ereccin del notario, segn la normatividad vigente para los traslados notariales. Convendr que el notario anote al margen del acta que va en su registro la constancia del cumplimiento de la entrega de esta copia ccrtificada. Sorprende

de nuevo que olvide ellcgislador de la terminologa notarial y en lugar de testimonio utilice en este caso impropiamente el de copia certificada, ya que testimonio es el tnnino con el que se conocc en la legislacin dc la materia al traslado ntegro del instrumento pblico notarial protocolar que expide el notario en forma manuscrita, mecanografiada o en fotocopia, a

su eleccin, que va con la rbrica del notario en todas 211

sus fajas, sello, signo y que al final se indica que escopia idntica del instrumento notarial protocolar cuyo original obra en su registro. La L del N. ensusarts. 70 y 71 trata mejoreste tema al sealar que el notario debe recaudar con testimonio en papel comn el informe mensual, que, bajo juramento, debe dar cada notario, dentro

de los primeros ocho das del mes siguiente, a la Corte Superior de su Distrito Judicial, sobre los testamentos cerrados que se hubieren otorgado ante l en el mes vencido. Ahora con la aplicacin del nuevo sistema de vigilancia notarial a cargo de los Colegios de Notarios y el Consejo del Notariado, ste ltimo rgano dependiente del Ministerio

de Justicia, desde 1980, por la interpretacin de la Corte Suprema del art. 243 de la Constituciny Decreto LegislativoN2117 del Ministerio de Justicia, todas las cuestiones a que se refera la L. del N. a la Corte Superior unas veces.se entienden de competencia del Colegio de Notarios y otras han pasado al Consejo. En la prctica hay notarios

que siguen comunicando a la Corte Superior y otros 10 hacen al Colegio de Notarios de su jurisdiccin; se impone una Circular que uniforme este procedimiento o bien se decida su eliminacin por obsolescencia, toda vez, que los notarios inscriben el testamento cerrado en el Registro de Testamentos, lo que asegura su publicidad para los fines legales correspondientes.

En tanto no se dicte la Ley del Notariado, debera el Consejo del Notariado, disponer que la entrega de los archivos notariales al Archivo General de la Nacin o Archivos Departamentales, se haga tomando especial cuidado en recibir los testamentos cerrados que el notario cesante extendi y conservaba bajo su custodia, para los efectos de cumplir con el trmite desu

prcscntacinenel procedimiento judicial al fallecimiento del testador. Con tal objeto los notarios deben llevar ndice separado de los testamentos cerrados para facilitar su ubicacin en todo caso, sea para acreditar su existencia, para su entrega al notario administrador o Archivo General de la Nacin, en el que debe constar su otorgamiento, custodia y la fecha de su restitucin,

si el testador retir el sobre de la custodia del notario, acto que, segn los arts. 700 y 802 del c.c. equivale a la revocatoria del testamento y dcl que se debe pasar partes al Registro de Testamentos para la inscripcin de la revocatoria en la misma ficha o partida a que di lugar la inmatriculacin del testamento cerrado.

Custodia del testamento cerrado. El testamento cerrado quedar en poder del notario, as lo establece el Cdigo Civil en el artculo 700, cubriendo as la omisin del Cdigo Civil de 1936 que no trat este punto. Este es un cambio trascendente propuesto por el Maestro, ponente de este Libro e ilustre jurista Rmulo E. LanaUa.

Fin de la custodia. 212

Concluye la custodia del testamento cerrado: a) Por solicitar su devolucin el testador. El testador puede pedir al notario en cualquier tiempo la restitucin de este testamento, lo que har el notario ante dos testigos, extendiendo en su registro un acta en que conste la entrega, la que firmarn el testador,

los testigos y el notario. Esta restitucin produce la revocacin del testamento cerrado, aunque el Cdigo Civil en el mismo numeral seale que el documento interno puede valer como olgrafo si rene los requisitos sealados en la primera parte del artculo 707, esto es, que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador. b)

Por solicitarlo el juez al fallecimiento del testador. El notario o quien administre su archivo, sea el Archivo General de 1a Nacin, Archivos Departamentales o Regionales, debern presentar al juez que los notifica con tal objeto el testamento cerrado que mantienen bajo custodia y luego se proceder con arreglo a lo que

dispone el Cdigo de Procedimientos Civiles. Concludo este procedimiento y comprobado que fue otorgado el testamento con las formalidades prescritas por la ley el juez expedir auto declarando que es la ltima voluntad del finado y mandar que se protocolice el expediente. Elarto703delCdigoCivilsecolocaenelcasodedeterioro delacubiertademaneraque hubiera sido posible el cambiodcl plicgo,eneste evento el

juczdispondr que valga como olgrafo si rene los requisitos puntualizados cn el artculo 707.Ntese como el Cdigo en este artculo usa slo el trmino cubierta y no sobre. TESTAMENTO OLOGRAFO. De acuerdo al Cdigo Civil arto707 son formalidades esenciales del testamento olgrafo, que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el testador. Omitc esta enumeracin de

formalidades sea1ar el nombre del testador que, segn artculo 695 del mismo Cuerpo de Leyes constituye una de las formalidades de todo testamento. Supongo que es una omisin del Cdigo ya que la presencia de la firma no podra convalidar la falta del nombre. Vemos en 1avida cotidiana que la firma si bien la podemos atribuir a una persona no

por esto se puede concluir que obvia el cumplimiento de la formalidad de consignar el nombre. Es posible que se diga que el art. 707 habla de las "formalidades esenciales" y el arto 695 slo menciona las "formalidades", cn todo caso ya el Maestro Rmulo E. LanaUa se pronunci al sealar quc este tcstamento "no requiere del cumplimiento

de todos los requisitos generales" (Cita que hace el eminente jurista Augusto Ferrero Costa. Derecho de Sucesiones en el nuevo C6digo Civil Peruano. 1987. Pg. 155.). 213

Fallecido el testador, el que tiene la custodia del testamento olgrafo, lo presentar al juez dentro de los treinta das de tener conocimiento de la muerte del tcstador 'j para que produzca sus efectos debe ser prctocolizado, previa comprobacin judicial, dentro del plazo mximo de un ao contado desde la muerte del testador. (Art. 707 "in fine" .).

PROTOCOLIZACION DEL TESTAMENTO CERRADO Y EL TESTAMENTO OLO GRAFO Tema que se puede tratar conjuntamente, ya que el trmite notarial de protocolizacin se inicia con el auto que pone fin a la apertura del testamento cerrado o de la comprobacin del olgrafo, esto es, desde que el juez dicta dicha medida ordenando la protocolizacin del

expediente. La L del N. en su Ttulo VII, art. 89, dispone que losexpcdientes mandados protocolizar, se agregarn al registro, y se pondr en ste, a continuacin de la ltima escritura que se haya extendido, una diligencia firmada por el notario, que exprese la materia del expediente,el nmerode fojasdequeconsta, el nombre del interesado y del juez que haya

ordenado la protocolizacin y la fecha en que se extiende. (En esta cita he excluido la referencia a las escrituras imperfectas ante jueces de paz, las que tambin acceden al registro notarial previo este procedimiento de protocolizacin). El artculo es incompleto, falta la indicacin de incluir 1a fecha del auto que ordena la protocolizacin con la constancia de

estar consentido o ejecutoriado y el nombre del secretario del juzgado. De la protocolizacin se pasan partes al Registro de Testamentos, con la insercin en ellos de las piezas esenciales y que en el caso del testamento cerrado producen la ampliacin de la partida existente en el Registro de Testamentos conel contenido del testamento

yen el del olgrafo este acceso al registro cquivale a su inmatriculadn; inscripciones que tienen el objeto de su oponibilidad a terceros y producen los efectos de la publicidad registral a que se refieren las normas registrales vigentes. OBLIGACIONDELNOTARlODEGUARDAR RESERVA SOBRE LOS TESTAMENTOS QUE SE OTORGAN ANTE EL. EXPEDlClON DE TESTIMONIOS DEL

TESTAMENTO EN ESCRITURA PUBLICA Y COPIA CERTIFICADA DEL CERRADO. Otroaspc<:to es el referido a la rcscrva que el notario debeguardarde los testamentos que autoriza, sean estos abiertos o cerrados, segn lo dispone el art. 14 inciso 3. de la L. del N. Este numeral obliga al notario a no permitir que, mientras viva el testador, se

informe persona alguna sobre sus disposiciones testamentarias, si no fuese el mismo que las otorg u otra persona a presencia de ste. As como que nadie pueda conocer de la existencia de testamento cerrado de determinada persona. Excepcinesta que,enformaexpresacontiene la LdelN. a la regla general que constituye 214

un deber del notario de manifestar (Entindase mostrar.) los documentos de su archivo a cuantos tengan necesidad de instruirse de su contenido en presencia del mismo notario (Art. 14 inc. 2). En cuanto al traslado de los testamentos 13.L. del N. en el art. 87 seala que solamente se podr expedir testimonio o

boleta de testamento en escritura pblica o copia certificada del acta del cerrado al mismo otorgante, expresndose esta circunstancia, en el documen. to que se expida. Otra forma de traslado est constituida por el parte que el notario remite al Registro de Testamentos de la Oficina Nacional de los Registros Pblicos (ONARP) para la inscripcin del testamento en

el lugar del domicilio del otorgante y de aquellas oficinas registrales donde se encuentren ubicados los bienes que se mencionan en el testamento, esto es slo para el caso del testamento en escritura pblica, ya que el cerrado es comunicado nicamente al Registro de Testamentos del domicilio del otorgante, salvo que el interesado solicite una inscripcin adicional en otra Oficina

Registral, para 10 que tiene derecho y que se efecta con la mera transcripcin del acta que el notario conserva en su protocolo. Para el testamento en escritura pblica, el notario precisa en el parte que presenta directamente o entrega al testadorpara su inscripcin en el Registro deTesta mentas, los datos indispensables para la inscripcin, esto es foja

en que se inicia, lugar, fecha, nombre del notario, del testador y testigos, adems de la fe que otorga que se encuentra firmado, todo esto con el objeto de cumplir con la reserva de su contenido que la ley notarial prescribe. Considero un exceso en el Reglamento del Registro de Testamentos del Cdigo Civil de 1936 (aprobado en

1970) que se tenga que indicar en el parte la direccin de los nmuebJes que se mencionan en el testamento, basta que el notario pase un parte a determinada Oficina Registral para que se presuma que existe citado en el testamento inmueble ubicado en la jurisdiccin de tal Oficina Registra!. Esta disposicin reglamentaria, va contra la obligacin de reserva que

abarca todo el contenido del testamento y que a mi juicio no debe admitir recorte alguno. Cabedcstacarquea pcsarqueel Cdigo Civil fue promulgado y entr en vigencia en 1984, hasta la fecha no se ha cumplido con expedir los reglamentos sobre el Libro de los Registros Pblicos, hecho que reviste una especial gravedad por cuanto stos se sujetan a

lo dispuesto en el Cdigo, a sus leyes y reglamentosespcciales. (Primer prrafo del art. 2009 del CC). Este sigilo que impone la ley notarial esdedifcil observancia para el notario, toda vez que los testamentos y actas del cerrado no se extienden en un registro especial, el que podra el notario mantener bajo su directo y personal cuidado, ellos

van al registro corriente de escrituras pblicas donde se extienden toda clase de actos y contratos, en orden cronol~ gico, con numeracin sucesiva, unos a continuacin de otros (arts. 22 y ss. de la L. del N.), 215

lo que no impide que los testamentos, al encontrarse conjuntamente con otros instrumentos, puedan de alguna forma ser de conocimiento de terceras personas. Es distinta csta reserva que la ley seala para los testamentos al secreto profesional que el Cdigo de Etica del Notariado Peruano prescribe como un deber del notario en el ejercido de su funcin,

en la atencin de los dems actos y contratos en que interviene, distintos a los tcstamentarios, y que le son confiados por la clientela, dentro del sistema de rogacin vigente, que consiste en la libertad que goza el interesado para elegir al notario de su confianza. ARANCEL NOTARIAL EN TESTAMENTOS. Con relacin a los honorarios que

percibe el notario por la faccin de los testamentos, el arancel seala que scrn fijados de comn acuerdo entre cl testador o interesado y el notario, teniendo en cuenta la extensin del instrumento, el da, la hora y el lugar de su otorgamiento, as como el tiempo empleado. (Art. 23 del Arancel.) No encuentro tico por parte del

notario cobrar ms cuando el otorgante se encuentra imposibilitado de asistir a su oficina y el notario dcbe desplazarse a otro lugar, distinto al de su propia oficina notarial, esto se justifica slo cuando el testador, no estando impedido de concurrir al oficio del notario, solicita que el acto se realice en lugar distinto. CRITICA DEL ART. 688

DEL CODIGO CIVIL. Nopuedoconc1uirestetrabajosinreferirmeal artculo688delCdigoCivilquedice:"Son nulas las disposiciones testamentarias en favor del notario ante el cual se otorga el testamento, de su cnyuge o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, as como en favor de los testigos testamentarios." Este cdigo dedica este artculo en fonna especial a los notarios y deja

de lado la prohibicin que contena el anterior sobre nulidad de disposiciones testamentarias en favor del confesar o ministro de su culto o del mdico, que hayan asistido al testador en esa enfermedad, ni de los cnyuges y parientes dentro de los mismos grados de consanguinidad y afinidad de tales personas, a no ser que sean parientes del testador dentro

de tales grados. (Art. 668 ee 1936,) ]9 prohibe a los notarios Olvida el codificador que la L. del N. en su artculo 13 inciso "autorizar instrumentos en que se conceden derechos a ellos o a sus ascendientes, descendientes y hennanos, consanguneos y afines." Estedispositivo,como hemos visto, no hace otra cosa que reiterar una

prohibicin que ya contena la Ley del Notariado, por lo que resull innecesario que el ee dedique al Notario este artculo estabJeciendo una incompatibilidad ya existente. Me parece que la ley civil no slo debi mantener la prohibicin tal como estaba para los mdicos,confesores, ministros de culto y sus parientes, sino que debi incluir al abogado.

216

Pero se dijo que esta inclusin constitua una presuncin "juris et de jure", segn el ponente del libro, que se consider humillante puesto que esta sospecha se debera llevar hasta el extremo contra todo aquel que estuviera en mayor relacin con el testador durante su ltima enfermedad, y, entre otras consideraciones, se argument que no era razonable establecer una

discriminacin odiosa. (Exposicin de Motivos y Comentarios Derecho de Sucesiones. Dr. Rmulo Lanatta Guilhem. Tomo V. Pg. 35. Compiladora Dra. DeHa Revoredo. 1985.) EL EXTRANJERO O NACIONAL QUE IGNORA LOS IDIOMAS OFICIALES PUEDE HACER TESTAMENTO EN ESCRITURA PUBLICA? El notario en el examen previo a la faccin de toda escritura pblica debe verificar si el testador

conoce el idioma castellano o quechua, en su caso, (Art. 25 1. del N.) en caso contrario deber exigir la intervencin del intrprete nombrado por el otorgante (Art. 44 1. del N.) Incluso no se puede descartar la intervencin de intrprete para el caso del quechuahablante ya que la gran mayora de notarios desconoce dicho idioma. El distinguido

especialista en la materia Augusto Ferrero Costa al referirse al testador que ignora el idioma castellano o quechua, dice: "Lo que resulta complicado es el caso del testador extranjero que no conoce nuestro idioma. El Cdigo no trata el punto pero, en realidad, est impedido, pues el notario, viendo y oyendo al testador, no podr verificar si el contenido del

testamento es la expresin de voluntad del testador. En ese caso, ste debera otorgar testamento cerrado u olgrafo." ("El Derecho de Sucesiones en el nuevo Cdigo Civil Peruano:' Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima. 1987. Pg. 137) Coincide as con la solucin esbozada por Luis Echecopar Carda al tratar el tema en su "Derecho de Sucesiones" dedicado al c.c.

de 1936 (Lima, 1950. Pg. 83.) Siendo la forma de los intrumentos la indicada en la 1. del N., no hay duda queel testador que ignora los idiomas oficiales podr otorgar testamento, con asistencia deintrprcte, en cualesquiera de las formas testamentarias que el Cdigo Civil ha previsto y no veo, por lo tanto, inconveniente alguno en que otorgue

testamento en escritura pblica. De no aceptarse esta posicin se entrara en conflicto con las normas que aseguran a los extranjeros igualdad con los nacionales para acceder a la propiedad, pero a la vez se les niega el corolario de este derecho, cual es el de disponer de ella a travs del testamento, esto es corroborado por la

norma constitucional que dispone que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley, a la propiedad y a la herencia, sin discriminacin alguna por razn de idioma. Adems, a mayor abundamiento, se advierte que nuestro Cdigo Civil senala para casos especiales la obligacin de testar en alguna forma determinada, ver arts. 692, 693 Y694

Yen ninguna de estas nonnas se alude al extranjero que ignora los idiomas oficiales. 217

Ya se 'li que el Cdigo de Procedimientos Civiles del ao 1912 se pone en los supuestos que el testamento cerrado u olgrafo hayan sido redactados en idioma extranjero. Podra recomendarse que a continuacin del testamento traducido al idioma oficial se inserte el correspondiente al idioma extranjero, y si e~ en caracter~s distintos al mundo occidental, considerando

la vinculacin cada da ms cercana con todos los pases, por ejemplo del oriente, se deba, anexar en fotocopia al instrumento, un ejemplar en el texto original; en ambos casos, para su ulterior comparacin en caso de duda. EL NOTARIO QUE AUTORIZA PUEDE SER NOMBRADO ALBACEA EN EL MISMO TESTMIENTO? Quedan en el tintero muchas cuestiones

que el Cdigo Civil no ha previsto, cito el caso de las normas sobre nombramiento de albacea, de las que se infiere que el notario no est impedido de ser nombrado para el ejercicio de tal cargo en el testamento en que l interviene, sea ste en escritura pblica o cerrado, puesto que los rucoscasos que se citan como impedimento

son aquellos a que nos remite el art. 783 y son los arts. 667, 744, 745 Y 746 de dicho Cuerpo de Leyes, en los que no figura el notario. No creo que se podra argir que el art. 13 de la L. del N. que prohibe al notario autorizar instrumentos en que se le impongan

a l obligaciones, se pueda, por interpretacin, agregar a los supuestos de incompatibilidad para el ejercicio del albaceazgo que la ley civil seala taxati'lamente y de ah concluir que el notario est impedido de ser albacea. Ello no es admisible porque la leyespccial que es el ee sobre Testamentos prima sobre la L.del N. que slo contiene una

norma de remisin a dispositivos expresamente citados que no le impiden ser albacea. En todo caso sera inleresante que los civilistas expresen su opinin sobre este y otros temas que se abordan en este trabajo preliminar. 218