ARBITRAJE Y MEDIO AMBIENTE: UNA RELACIN QUE CONTAMINA

Nos comprometemos a hacer progresar la conciencia[cin] a nivel local, nacional e internacional. Para promover una tica ecolgica, lanzamos un llamamiento para que se adopte una Declaracin Universal de los Derechos y Deberes Medioambientales. Esta carta conjunta garantizar a las generaciones presentes y futuras un nuevo derecho humano: el derecho a un entorno sano y preservado1 La evolucin de los Estados Modernos ha conllevado una dinmica transicin en sus funciones y atribuciones, desde una inicial perspectiva monoplica y absolutista hasta la actual priorizacin de sus funciones subsidiaria, supervisora, promotora, reguladora, entre otras. Sin embargo, la arremetida del cuestionamiento a sus prerrogativas no ha significado un movimiento pendular, pues algunas de ellas se han mantenido inclumes durante su evolucin, al ser entendidas - por su naturaleza vinculadas al ius imperium e inters pblico, mbitos de exclusiva asignacin del Estado. Como sabemos, el ius imperium supone el derecho de ordenar, y como definicin ms aceptada, la facultad del Estado de normar a efectos de autorizar, regular, sancionar, entre otras funciones, determinados hechos, actos subjetivos o relaciones intersubjetivas. Por otro lado y sin pretender definir un concepto tan abstracto, maleable y reiterado en la doctrina como el inters pblico, conviene manifestar que ste supone la conjuncin e integracin de intereses individuales, prevalente a stos y constitutivo de una entidad colectiva, cuyos fines abarcan la satisfaccin del bienestar general que es uno de los objetivos esenciales del Estado; este presupuesto jurdico de prelacin al inters individual llegara a convenir con nuestra melomana en que dos no es igual que uno ms uno2. No obstante la preservacin de determinados poderes, en el mbito jurisdiccional que nos ocupa en el presente artculo se ha producido una atomizacin de competencias3, entre instituciones integrantes del aparato estatal y los particulares, stos ltimos a travs del Arbitraje 4, o de las decisiones adoptadas por autoridades de comunidades campesinas 5.
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Numeral 4, Llamamiento de Pars, 03 de febrero de 2007. Ver: http://www.ecologie.gouv.fr/conference/?LLAMAMIENTO-DE-PARIS. 2 Joaqun Sabina, Y sin embargo. 3 Nos referimos a competencias y no a jurisdicciones, pues nuestra opinin siempre ha sido que la jurisdiccin es nica y exclusiva, siendo el Estado el titular de su ejercicio. El que existan fueros como el arbitral, militar o judicial (incluidos el JNE, CNM, entre otros), no resulta bice para negar su origen, pues ellos conocen por delegacin del imperio del Estado, manteniendo ste facultades indelegables como la coertio y la executio, as como la garanta del cumplimiento del debido proceso. 4 Constitucin Poltica del Per de 1993, artculo 139. 5 Constitucin Poltica del Per de 1993, artculo 149.

Por el arbitraje el Estado otorga a los particulares la potestad de resolver controversias respecto a materias de libre disposicin, siendo ejecutable la decisin final siempre que dentro del proceso se observen los principios de igualdad, audiencia y contradiccin o, en trminos del derecho procesal constitucional, salvaguardando el debido proceso6. Estos particulares, como partes en el proceso arbitral, otorgan a un tercero dirimente7 las facultades de decisin respecto a sus conflictos, estando ste investido constitucionalmente con determinadas potestades jurisdiccionales del Estado8, por las que su decisin final resulta ejecutable, siempre que se hubiesen respetado las garantas antes referidas9. Dicho esto, pareciera insulso u holgazn teorizar sobre la naturaleza jurdica del arbitraje, pues la regulacin nacional la eleva al rango jurisdiccional; sin embargo, como hemos expresado en oportunidades anteriores, lejos de su inclusin constitucional, el arbitraje no supone la constitucin de una jurisdiccin exclusiva y excluyente, sino un fuero de composicin de controversias con determinadas competencias jurisdiccionales delegadas por el Estado, quien resulta finalmente su nico titular10. Si bien respecto a dicha naturaleza existen posiciones discrepantes a la expresada, en el entendido que sta tendra carcter jurisdiccional, contractual o mixto - ste ltimo continente de todas aquellas terminologas que supongan un mecanismo de solucin de controversias con alcances jurisdiccionales, negociales o procesales - lo cierto es que no existe mayor discrepancia en el mbito de su aplicacin, esto es, la materia arbitrable. Ella ha sido definida en la doctrina y en el derecho comparado como vinculada a la disponibilidad de las partes y a su derecho a transigir, ya sean stas particulares o, el propio Estado a travs de sus distintas entidades e instituciones. Tal disponibilidad se relaciona con los intereses esencialmente patrimoniales vinculados procesalmente a la materia sub
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Respecto al debido proceso debe tenerse presente lo expuesto por el Tribunal Constitucional [El derecho al debido proceso] est concebido como el cumplimiento de todas las garantas, requisitos y normas de orden pblico que deben observarse en las instancias procesales de todos lo7s procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estn en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier actuacin del Estado que pueda afectarlos. Exp. Cfr. STC N. 0005-2006-PI/TC 7 rbitro nico o Tribunal Arbitral.
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Artculo 139. Son principios y derechos de funcin jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdiccin arbitral. 9 En el arbitraje, el debido proceso tiene un constituyen causales de anulacin de Laudo, objetado en su oportunidad.
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la funcin jurisdiccional: 1 La unidad y exclusividad de la alguna independiente, con excepcin de la militar y la cariz particular pues a los hechos o circunstancias que se le solicita como requisito de admisibilidad el haberlo

Como nota personal y alejndonos un tanto de la materia que nos ocupa, consideramos oportuno expresar nuestra discrepancia con la distincin que hasta el hartazgo hemos escuchado y ledo de los expertos arbitrales que hayan diferencias entre el rbitro y el juez en el hecho de que el primero carece de coertio y executio del juez. Nuestra pregunta sera, acaso todos los jueces tienen coertio y executio? La respuesta evidente es no. Este hecho nos ayuda a definir al arbitraje como un fuero ms enmarcado en la jurisdiccin estatal, al comprender que jueces (incluidos los militares), rganos estatales y rbitros se encuentran facultados para tener competencia jurisdiccional con determinadas atribuciones, en algunos casos para conocer y resolver, en otros ejecutar.

litis, excluyente de efecto o alcance hacia los terceros desvinculados de la relacin jurdica-procesal y en s de la materia controvertida. No obstante que la disponibilidad ha mantenido una pacfica definicin en la doctrina, nuestra realidad la ha cuestionado y puesto en debate en algunos casos concretos, como sucedi en el proceso arbitral seguido por Telefnica del Per S.A.A. contra el OSIPTEL respecto al factor de productividad 11, el seor Baruch Ivcher y el Estado Peruano respecto a la viabilidad del arbitraje respecto al monto indemnizatorio relativo al proceso seguido ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 12 o, EDELSUR contra la SUNAT por supuestas afectaciones a los Convenios de Estabilidad 13, entre otros. Y es que la discusin se plantea desde pretender concebir la arbitralidad de las materias controvertidas pendientes exclusivamente de su inclusin en la normativa arbitral o en el convenio que lo origina. Es por tales circunstancias que el presente trabajo intenta determinar el mbito de competencia arbitral en materia ambiental, tomando en consideracin contenidos normativos de la anterior y actual legislacin arbitral. En la actualidad la determinacin de la arbitralidad de las materias se encuentra desarrollada en el artculo 2 del Decreto Legislativo N 1071 14, pero no hace mas de un ao, se incorporaba en el artculo 1 de la Ley General de Arbitraje, Ley N 26572 15, norma que tuvo una vigencia mayor a la dcada y que precisaba la posibilidad de conocer en Arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposicin, as como aquellas relativas a materia ambiental. De una lectura simple y superficial de la anterior norma, tendramos que concluir que la materia vinculada al medio ambiente resultaba ser arbitrable y terminar as cualquier disquisicin; sin embargo, es necesario interpretarla en conjuncin con la normativa ambiental y constitucional,
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Telefnica del Per rechaz el factor de productividad establecido, al considerarlo violatorio del contrato de concesin, por lo que inici un proceso de arbitraje para definir el factor de productividad que deba utilizarse. Telefnica del Per desarroll un estudio propio que dio como resultado un factor de productividad de 3.38% anual. A pesar de no estar de acuerdo con el factor determinado por Osiptel, Telefnica del Per, siempre respetuosa de las normas legales, lo acat y lo emple en los ajustes tarifarios de setiembre y diciembre de 2001. En: http://www.telefonica.com.pe/acercadetelefonica/pdf/04_regulacion.pdf 12 http://frasescompletas.blogspot.com/2007/12/baruch-ivcher-4.html 13 http://www.congreso.gob.pe/comisiones/2002/CIDEF/denuncias/dic_jdc120_94.pdf
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Pueden someterse a arbitral las controversias sobre materias de libre disposicin conforme a derecho, as como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen. Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposicin, as como aquellas relativas a materia ambiental, pudiendo extinguirse respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podra promoverse; excepto: 1. Las que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas, ni las relativas a bienes o derechos de incapaces sin la previa autorizacin judicial. 2. Aquellas sobre las que ha recado resolucin judicial firme, salvo las consecuencias patrimoniales que surjan de su ejecucin, en cuanto conciernan exclusivamente a las partes del proceso. 3. Las que interesan al orden pblico o que versan sobre delitos o faltas. Sin embargo, si podr arbitrarse sobre la cuanta de la responsabilidad civil, en cuanto ella no hubiera sido fijada por resolucin judicial firme. 4. Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado, o de personas o entidades de derecho pblico.

encontrando de ser el caso algn punto de conjuncin que suponga legtimamente la solucin de controversias. Como expresramos, la materia arbitral entraa necesariamente la disponibilidad de derechos, vinculada estrechamente al mbito patrimonial, por lo que corresponde preguntarse, podran incluirse como aspectos arbitrables controversias relativas a materia ambiental? . Esta pregunta tendr mayor vala si tenemos en consideracin que en la regulacin arbitral externa no se incluye ni por asomo expresamente la materia ambiental como vemos en los casos de Espaa 16, Paraguay17, Argentina, Brasil, Ecuador, entre otras legislaciones. A la experiencia comparada podramos aunar el hecho que nuestra legislacin presentaba algn aspecto de conflicto normativo, debido a que la Ley General del Ambiente, Ley N 28611, incorpora la tutela jurisdiccional de los intereses involucrados y relacionados con el medio ambiente, legitimando a cualquier persona al inicio de un proceso judicial o administrativo18 que salvaguarde los intereses colectivos. En conclusin, la normativa ambiental otorga legitimidad a cualquier individuo que precise la interposicin de alguna accin judicial conducente a salvaguardar los bienes o derechos involucrados con el derecho ambiental. Por su parte la normativa arbitral estableca y an lo hace - de manera clara que, slo podr ser parte en un proceso arbitral quien se encuentre vinculado en razn de un convenio o acuerdo, el cual debe ser formalizado por escrito bajo sancin de nulidad19.

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Materias objeto de arbitraje. 1. Son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicin conforme a derecho. 2. Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, organizacin o empresa controlada por un Estado, esa parte no podr invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones dimanantes del convenio arbitral.
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Art. 774- Objeto del arbitraje. Toda cuestin, de contenido patrimonial, podr ser sometida a arbitraje antes o despus de deducida en juicio ante la justicia ordinaria, cualquiera fuese el estado de ste, siempre que no hubiese recado sentencia definitiva firme. No podrn serio, bajo pena de nulidad: a) las cuestiones que versaren sobre el estado civil, y capacidad de las personas; b) las referentes a bienes del Estado o de las Municipalidades; c) aqullas en las cuales se requiera intervencin del Ministerio Pblico; d) las que tengan por objeto la validez o nulidad de disposiciones de ltima voluntad; y e) en general, las que no puedan ser materia de transaccin.
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Artculo IV Ttulo Preliminar - Ley General del Ambiente.- Del derecho de acceso a la justicia ambiental Toda persona tiene el derecho a una accin rpida, sencilla y efectiva, ante las entidades administrativas y jurisdiccionales, en defensa del ambiente y de sus componentes, velando por la debida proteccin de la salud de las personas en forma individual y colectiva, la conservacin de la diversidad biolgica, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, as como la conservacin del patrimonio cultural vinculado a aquellos. Se puede interponer acciones legales aun en los casos en que no se afecte el inters econmico del accionante. El inters moral legitima la accin aun cuando no se refiera directamente al accionante o a su familia.
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En un artculo anterior analizamos la naturaleza jurdica del convenio arbitral, y en resumen podramos concluir que la formalidad requerida al convenio arbitral por la norma anterior no resulta ser ad solemnitatem, pues a rengln seguido, el legislador convalida la formalizacin de un convenio cuando hay sometimiento o intercambio de cartas que demuestre el acuerdo. Por ello, nuestra propuesta normativa conducente a concluir que el convenio arbitral puede celebrarse sin mayor requerimiento que la probanza, es decir, bajo la formalidad ad probationem ha sido recogida en la normativa actual.

Bajo este contexto podemos advertir una clara discusin en el origen mismo del arbitraje en materia ambiental, pues ste en principio no podra realizarse sin la celebracin de un convenio o, el sometimiento al fuero. Para ello se requerira de la participacin de todos los involucrados en la controversia, pues la exclusin de alguno significara la posibilidad de activar la va administrativa o judicial, y crear el consecuente conflicto competencial entre los fueros, dilema que nacera doctrinariamente desde la posibilidad de su existencia y concluira jurdicamente en el tema de fondo. El origen de este percance se debe a que en materia ambiental no existe un colectivo determinado e incluso determinable que posibilite su vlida actuacin como parte en un proceso arbitral, pues la legitimacin procesal involucra el carcter positivo de participacin y negativo de exclusin de los terceros ajenos a la controversia y cuyos derechos supuestamente se encuentran desvinculados. Teniendo en cuenta dicho colectivo, en materia arbitral slo se encontraran legitimados para accionar quienes hubieran suscrito el convenio arbitral o, quienes se sometieran al proceso arbitral, teniendo efectos excluyentes hacia los terceros. En ese supuesto tendramos que entender que slo quienes se sometan al proceso arbitral podran tener legitimidad, siendo el acuerdo y la decisin final Laudo Arbitral - exigible y oponible slo a estos. Pero el inconveniente de la determinacin de las partes en el proceso, llevara a otra dificultad respecto a la designacin y composicin del rbitro nico o del Tribunal Arbitral, debido a que segn la normativa arbitral, las partes son las facultadas para designar al tercero dirimente, siendo cualquier defecto en la composicin una vlida causal de anulacin del Laudo Arbitral. En cambio, en materia ambiental, la universalidad de la accin deriva del legtimo intereses de cualquier persona de proteger el bien jurdicamente tutelado y derecho constitucionalmente reconocido, debido a que cualquier afectacin al medio ambiente no tiene nicamente repercusiones directas en una comunidad exclusiva y temporal. Esto se colige de lo incorporado en la regulacin ambiental peruana, al expresar que la afectacin al medio ambiente sobrepasa las personas directamente afectadas, transcendiendo a la comunidad en general y al Estado como protector de las condiciones mnimas de bienestar . Entonces, el primer aspecto a tomar en cuenta es que los intereses involucrados en un proceso arbitral y uno ambiental son distintos, pues al ltimo se vinculan los intereses difusos y al primero los de contenido patrimonial y de libre disposicin de los intervinientes. En ese entendido, la afectacin del medio ambiente no puede excluir a aquellos que no se encuentren directamente afectados por un hecho o circunstancia, debido a que cualquier persona se encuentra legitimada para exigir la suspensin del hecho que estuviera afectando el medio ambiente.

La doctrina y el derecho comparado han comprendido que la materia ambiental es de crucial importancia para la persona humana en su calidad de tal, salvaguardados por los derechos constitucionales a un ambiente sano de vida20. Dicha potestad de actuacin ante fueros administrativos o jurisdiccionales ha sido entendida por el derecho procesal como inters difuso, debido a que los legitimados en una comunidad de individuos no resultan ser determinables. Debido a tales consideraciones y lo recogido en el artculo 152 de la Ley General del Ambiente21, consideramos en contraposicin con la lgica utilizada - que las materias vinculadas al derecho ambiental no seran arbitrables, sino exclusivamente las consecuencias patrimoniales que pudieran generarse respecto a la afectacin a tales derechos, siempre que lograran concretarse en resarcibles econmicamente. En tal sentido, somos de la opinin que la ptica legislativa debe enfocarse en precisar la imposibilidad de conocer por Arbitraje materias relativas al medio ambiente, pues ese mismo error se cometi en la legislacin anterior, respecto a la responsabilidad civil derivada de delitos y faltas 22. Pensamos que en realidad no existe arbitralidad en materias relativas al medio ambiente, as como tampoco relativas a delitos o faltas, sino respecto al resarcimiento por responsabilidad civil (extracontractual) derivado de los daos o perjuicios ocasionados a una persona o grupo de personas determinado y, que escapan del mbito ambiental o penal y se incorporan al civil, patrimonial y disponible. Por tanto, dichas controversias pueden resolverse mediante Arbitraje, no por su inclusin en la Ley General del Ambiente, ni por su precisin en la Ley General de Arbitraje, sino en virtud de su naturaleza patrimonial y de libre disposicin. Finalmente, cabe aadir que la tcnica legislativa utilizada en la vigente Ley Peruana de Arbitraje resulta ms satisfactoria respecto a la determinacin de la materia arbitrable, conviniendo con aquella mxima que algunas veces menos es ms.

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Toda persona tiene el derecho a una accin rpida, sencilla y efectiva, ante las entidades administrativas y jurisdiccionales, en defensa del ambiente y de sus componentes, velando por la debida proteccin de la salud de las personas en forma individual y colectiva, la conservacin de la diversidad biolgica, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, as como la conservacin del patrimonio cultural vinculado a aquellos. Se puede interponer acciones legales aun en los casos en que no se afecte el inters econmico del accionante. El inters moral legitima la accin aun cuando no se refiera directamente al accionante o a su familia. Ttulo Preliminar. Ley General del Ambiente. 21 Pueden someterse a arbitraje y conciliacin las controversias o pretensiones ambientales determinadas o determinables que versen sobre derechos patrimoniales u otros que sean de libre disposicin por las partes. 22 Las que interesan al orden pblico o que versan sobre delitos o faltas. Sin embargo, si podr arbitrarse sobre la cuanta de la responsabilidad civil, en cuanto ella no hubiera sido fijada por resolucin judicial firme