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SOCIEDAD CONYUGAL CONVENIO DE LIQUIDACIN ANTERIOR A LA PROMOCION DEL DIVORCIO OPORTUNIDAD VALIDEZ FACULTAD DE LOS JUECES DE OBSERVAR CONVENIOS INEQUITATIVOS Con fecha 27 de Septiembre de 2012, la Sala I de la Exma. Cmara de Apelacin en lo Civil y comercial de Azul dict sentencia en la causa G., M. G. C/ T., E. R. S/ INCIDENTE DE LIQUIDACION DE SOC. CONYUGAL
(Causa N 56.736) en materia de convenio de liquidacin de sociedad conyugal celebrado antes de la promocion de la demanda, desestimando la apelacin impetrada y confirmando,la sentencia de primer grado.

Causa N 1-56736-2012 "G., M. G. C/ T., E. R. S/ INCIDENTE DE LIQUIDACION DE SOC. CONYUGAL" JUZGADO EN LO CIVIL Y COMERCIAL N 2 - TANDIL N Reg. ............ N Folio .......... En la Ciudad de Azul, a los 27 das del mes de Septiembre de 2012 reunidos en Acuerdo Ordinario los Seores Jueces de la Excma. Cmara de Apelaciones Departamental -Sala I- Doctores Ricardo Csar Bag, Esteban Louge Emiliozzi y Lucrecia Ins Comparato, para dictar

sentencia en los autos caratulados: "G., M. G. C/ T., E. R. S/ INCIDENTE DE LIQUIDACION DE SOC. CONYUGAL ", (Causa N 1-56736-2012), se procedi a practicar la desinsaculacin prescripta por los arts. 168 de la Constitucin Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C., resultando de ella que

deban votar en el siguiente orden: Doctores COMPARATO - BAGU LOUGE EMILIOZZI .Estudiados los autos, el Tribunal resolvi plantear y votar las siguientes: -C U E S T I O N E S1ra.- Es justa la sentencia de fs. 57/63? 2da.- Qu pronunciamiento corresponde dictar? A LA PRIMERA CUESTION: la Seora Juez Doctora COMPARATO dijo: I.a) El presente proceso de incidente de liquidacin de sociedad conyugal, fue promovido por la Sra. M. G., que a su vez, solicita se fije un canon locativo por el uso de sus bienes. Refiere en su escrito de inicio de fs. 2/7vta. que la sociedad conyugal fue disuelta en la sentencia de divorcio de fecha 16/04/08, en autos .T. E. R. c/ G. M. G. s/ Divorcio Vincular Contradictorio. Realiza un detalle de los bienes de la sociedad conyugal, a saber: a) Inmueble inscripto bajo la matrcula N 26.745 del Registro de la Propiedad Inmueble, identificado catastralmente como Circ, I, secc. D, MAnz. 84- r, PArc. 12-b, compuesto por la casa habitacin donde residi la familia, un local donde funciona el mercado Mercadito La Curva, y un departamento en la planta superior, inmueble que an no est escriturado a favor del matrimonio;

b)

El fondo de comercio que funciona en el mismo inmueble sito en Primera Junta 1815 con el nombre de fantasa Mercadito La Curva. Asimismo, solicita se fije un canon locativo mensual para que

abone el Sr. T. por el uso y disfrute del 50% de esos bienes que le corresponden a la actora tomando como fecha inicial de los periodos, la de inicio de estos actuados y mientras dure la indivisin postcomunitaria, es decir la efectiva particin de los bienes, debiendo fijarse el precio de alquiler del inmueble y del fondo de comercio. Ofrece prueba y funda en derecho. b) A fs. 26/28 se presenta el accionado a contestar el traslado de la demanda conferido. En la misma, hace mencin de la existencia de un convenio privado que acompaa a fs. 25/25vta. en el cual las partes acordaron con posterioridad a la separacin sobre la tenencia de los menores, rgimen de visitas y adjudicaron los bienes de la sociedad conyugal. Seala que respecto a lo que en estos autos se cuestiona, se dispuso el retiro de los bienes muebles por parte de la Sra. G. y la adjudicacin de los bienes registrables, a favor del demandado cuyos frutos fueron destinados a satisfacer las necesidades de los menores que continuaron viviendo con l. Que, asimismo se acord la adjudicacin del fondo de comercio para el Sr. T., por lo que considera debe rechazarse el presente incidente y homologarse el convenio adunado.

Refiere a su vez, que respecto a los derechos sobre el nico inmueble de la sociedad conyugal, deber remitirse al juicio de escrituracin promovido por el demandado, y que previo a la disposicin del mismo corresponde regularizar la situacin dominial del mismo, debiendo la actora hacer frente a los impuestos, tasas, contribuciones, tasa, sobretasa, honorarios y aportes en su parte proporcional. En tanto en referencia al fondo de comercio, indica que el uso y goce del mismo es realizado por los hijos del matrimonio A. y J. de cuyo producido alcanzan a satisfacer en forma bsica sus necesidades esenciales. En lo que respecta a la pretensin de fijacin de canon locativo, menciona nuevamente el convenio al que las partes hubieren arribado, haciendo hincapi que en caso del fondo de comercio es utilizado por los hijos de ambos, que adems, habita el hijo A. con su familia, siendo un espacio muy pequeo el que utiliza el accionado para uso propio. Ofrece prueba. c)Luego de producida la prueba, el Sr. Juez de la instancia de origen, a fs. 57/63 hizo lugar a la demanda promovida por M. G. G. contra E. R. T. por liquidacin de sociedad conyugal. Desestim el pedido de

homologacin promovido por el Sr. T. del convenio acompaado a fs. 25, declarando que el activo de la sociedad conyugal se encuentra compuesto por los derechos emergentes del boleto de permuta celebrado el 5 de mayo de 1990, en relacin al inmueble matrcula 26.745 del Partido de Tandil y al

fondo de comercio ubicado en la calle Primera Junta N 1815 de esta ciudad, correspondiendo el 50% a cada uno de los cnyuges. Asimismo declar la existencia de crdito a favor de la actora contra el demandado por el uso exclusivo que el mismo hiciera del inmueble, desde la fecha de notificacin de la demanda(01/12/09), en los trminos y con ms los intereses indicados en el considerando IV. Dispuso la realizacin de la audiencia del art. 674 CPCCC una vez firme la sentencia para que las partes acuerden la designacin de tasador y martillero para la venta del fondo de comercio. En caso de no lograrse consenso se proceder a la designacin del profesional por parte del Juzgado. Impuso las costas al incidentado vencido difiriendo la regulacin de los honorarios para la oportunidad prevista por el art. 47 de la ley 8904. El decisorio fue apelado por el demandado a fs. 66, concedindose el recurso en relacin a fs. 69. El recurso fue fundado a fs. 70/72 recibiendo contestacin a fs. 74/76vta. Cuatro son las consideraciones vertidas por el a-quo y de las cuales se agravia el apelante: a)Que los convenios de divisin conyugal solo pueden celebrarse despus del momento en que queda disuelta la sociedad conyugal. b)Que el pedido de conversin conjunta del divorcio vincular, las partes nada dijeron del convenio celebrado. c)La posterior oposicin de la Sra. G. a la homologacin del referido convenio, tanto en el divorcio vincular como en el presente incidente. d)Que se encuentra

acreditado que el suscripto ocupa y ocup la totalidad del inmueble y que por dicha razn le corresponde abonar un canon a la contraparte. II) A) El Sr. Juez de la Instancia de origen luego de realizar un pormenorizado anlisis de la validez del convenio adjuntado a fs. 25/25 vta. por el demandado, concluye en lo que aqu interesa conforme los agravios del apelante- que la facultad de los cnyuges de celebrar convenios sobre liquidacin de la sociedad conyugal prevista en el art. 236 del C.C., resulta extensiva al pedido de divorcio por la causal del art. 214 inc. 2 del Cdigo Civil, que tales convenios pueden celebrarse con anterioridad a la presentacin de la demanda de divorcio siempre que se celebrara en el marco del mismo, hecho que no ocurre en autos en mrito de las fechas que surgen del convenio en ciernes y la presentacin de conversin del divorcio por la causal objetiva.- Que sin perjuicio de ello, y si se considerara vlido el convenio mas all de la fecha de celebracin del mismo, por aplicacin del art. 236 del Cdigo Civil, el Juez puede observar las clusulas del convenio y no homologarlo si surgiera una evidente inequidad, estimando que ello sucede en el convenio mencionado al atribuirse la casi totalidad de los bienes al Sr. T..He considerado necesario hacer este breve introito toda vez que, en gran parte los agravios obrantes a fs. 70/72 no pueden considerarse como una crtica concreta y razonada de lo resuelto por el Sr. Juez (art. 260 cpcc), sin perjuicio de lo cual tratar los agravios que mnimamente se han esbozado siguiendo la orientacin de ste Tribunal, segn la cual considera

debe examinarse con un criterio amplio y flexible hacia la apertura de segunda instancia a los requisitos establecidos en el art. 260 CPCC, debiendo ser admitido incluso aunque en mnima medida sean expresados los motivos de la disconformidad con la sentencia impugnada dada la gravedad de los efectos que la ley imputa a la insuficiencia del mencionado acto procesal y a fin de preservar el derecho de defensa (entre muchas, causas N 39.003, Clnica San Martn, 1.11.97; 40.190, Municipalidad de Olavarria 11.1.99; N 48.213, Bruno, 20.4.205; N 5119, Bohn Keesler , 21.06.07; 52.365, Rivera, 11.12.08, N53141, Galn, 25.03.10 ).B) En ese orden de ideas he de decir que el demandado, funda su apelacin alegando que conforme lo resuelto en causa n 52.703 de sta Cmara Sala II, los convenios de disolucin de la sociedad conyugal no solo pueden celebrarse una vez disuelta la misma sino con anterioridad tambin, cabe decir al respecto que el Sr. Juez precisamente resuelve en tal sentido, precisando tal como emana del mismo fallo citado por el apelante que si bien pueden celebrarse con anterioridad ello debe ser en el marco y en ocasin del proceso de separacin o divorcio.Asimismo en la sentencia en crisis se resuelve que dichos convenios pueden celebrarse en el marco del divorcio por la causal objetiva, haciendo extensiva la norma que surge del art. 236 del C.C., conforme lo pone de resalto el apelante en su expresin de agravios, por lo que no se advierte el agravio si el Juez resolvi conforme lo peticionado al respecto.Por ltimo agrega el Sr. Juez que el convenio resulta a todas

luces inequitativo por lo que es dable que no se proceda a su homologacin, al respecto el apelante solo menciona que el convenio resulta vlido toda vez que la contraparte no manifest oposicin, no lo atac de vicio alguno, ni aleg aprovechamiento ni lesin sino solo con posterioridad.Dos son los argumentos centrales tenidos en cuenta por el Sr. Juez de la instancia de origen a fin de desestimar la homologacin del convenio, esto es que no fue celebrado en ocasin y por motivo de la demanda de divorcio (conforme conversin por la causal objetiva) y por la inequidad del mismo con fundamento en lo normado por el art. 236 del C.C..En nuestro derecho, el rgimen de bienes del matrimonio es imperativo y de orden pblico, es as que los cnyuges no pueden, durante la vigencia del matrimonio, celebrar acuerdos que lo modifiquen (conf. arts. 1218, 1219 y conc., cd. civil). Ahora bien, la separacin personal y el divorcio vincular producen la disolucin de la sociedad conyugal con efecto retroactivo a la iniciacin del juicio de separacin personal o de divorcio (conf. art. 1306, cd. civil), y la liquidacin de la sociedad conyugal puede s regularse u organizarse por el acuerdo de las partes. Un punto que, desde hace tiempo, ha preocupado a la doctrina y a la jurisprudencia, es el de la oportunidad en la que los cnyuges pueden celebrar estos acuerdos de liquidacin de la sociedad conyugal. Es innegable que pueden celebrarlos luego de dictada la sentencia de separacin personal o de divorcio, pues la sociedad conyugal ya est disuelta, y no rigen las prohibiciones de los arts.

1218 y 1219 del cd. civil. Tambin es innegable que los convenios de liquidacin de la sociedad conyugal no pueden celebrarse durante la vigencia del matrimonio, antes de la iniciacin de las acciones orientadas a la declaracin del divorcio vincular o de la separacin personal (Conf. Borda, Guillermo A, Tratado de Derecho Civil, Familia, t. I, n 451, pag. 342, Perrot, Buenos Aires).Las dificultades de interpretacin se presentan, en cambio, en torno a la validez de los acuerdos de adjudicacin de bienes que los cnyuges celebran juntamente con la iniciacin de las acciones tendientes a obtener la declaracin del divorcio vincular o de la separacin personal. En el marco del actual ordenamiento jurdico, existen tres maneras de obtener tales resultados: el juicio contencioso fundado en alguna de las causales del art. 202 del cd. civil, el juicio por presentacin conjunta que prevn los arts. 205 y 215 del cd. civil, y el juicio basado en la causal objetiva separacin de hecho de dos o tres aos, al que aluden los arts. 204 y 214 inc. 2 del cd. civil. El tema de la validez de los convenios de liquidacin de la sociedad conyugal est bien resuelto en los supuestos del juicio contencioso y del que se promueve, por presentacin conjunta, en el marco de lo prescripto por los arts. 205 y 215 del cd. civil. En el primer caso, porque no es lgico que los cnyuges, enfrentados en un juicio controvertido, lleguen a acuerdos sobre la liquidacin de la sociedad conyugal. En el segundo, la norma del art. 236 del cd. civil contempla en forma expresa la posibilidad de que la presentacin conjunta incluya un acuerdo acerca de los bienes de

la sociedad conyugal. Subsiste alguna incertidumbre respecto a la validez de los convenios de liquidacin de la sociedad conyugal que los cnyuges puedan realizar al presentarse conjuntamente reclamando la declaracin de la separacin personal o del divorcio por hallarse separados de hecho, sin voluntad de unirse, por dos o tres aos (conf. arts. 204 y 214 inc. 2, cd. civil)(conf. Sambrizzi, Tratado de Derecho de Familia T III, pgs. 590 y ssgtes., Sambrizzi Rgimen de bienes en el matrimonio, T II, pgs. 410 y ssgtes.; Mizrahi Familia, Matrimonio y Divorcio, pgs. 557 y sgtes.; Azpiri Rgimen de Bienes en el Matrimonio, pg. 265 y sgtes.).Respecto de la ltima cuestin esto es la validez de los convenios celebrados en el marco del divorcio presentado por la causal objetiva- la SCBA ha resuelto: Si bien el mencionado convenio carece de fecha, en l explcitamente se hace referencia a la iniciacin del trmite de la presentacin conjunta del divorcio (v. fs. 1/2 del primer cuerpo de los autos s/nulidad), el que fue decretado por la causal prevista por el art. 214 inc. 2 del Cdigo Civil (v. fs. 16 de los autos s/divorcio), por lo que tal extremo no constituye motivo que permita soslayar la operatividad del art. 236 citado. (SCBA Ac. 84.162, C., M. A. y D. E., M. M.. Divorcio. Incidente de nulidad de convenio. del 23 de Septiembre de 2003). En relacin a los convenios celebrados conjuntamente con el inicio de la accin de divorcio por presentacin conjunta tuve oportunidad de referirme en causa n 55130 del 14/07/2011, citando un fallo de la SCBA all manifest que: Liminarmente es dable sealar que los consortes tienen la

facultad de celebrar los acuerdos previstos en el art. 236 del Cdigo Civil (ley 23.515; conf. SCBA Ac. 37.392, sent. del 27?X?1987; Ac. 45.304, sent. del 10?III?1992; Ac. 84.162, sent. del 24?IX?2003). En cuanto a la validez de estos convenios resulta ilustrativo citar lo resuelto por la Excelentsima Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires: La problemtica que han generado los acuerdos de liquidacin de la sociedad conyugal reconoce una larga evolucin (Grosman, Cecilia P., Minyersky, Nelly, "Los convenios de liquidacin de la sociedad conyugal, Abaco, Bs. As., 1976; Zannoni, Eduardo A., "Los convenios de liquidacin y particin de la sociedad conyugal previos a su disolucin", "La Ley", 136-1; Bossert, Gustavo A., "Convenios de liquidacin entre cnyuge", "La Ley", 149-968; Mizrahi, Mauricio L., "Familia, matrimonio y divorcio", 2da. ed., Astrea, Bs. As., 2006, pg. 432 y ss; Mndez Costa, Mara J., "Un caso ms de convenio pactado antes de la extincin del rgimen patrimonial", "Jurisprudencia Argentina", 1997-II-628; Chechile, Ana M., "Validez de los convenios de liquidacin de bienes previos a la demanda de divorcio por presentacin conjunta", R.D.F., 16-222; Lambois, Susana E., "Una vez ms sobre los convenios de liquidacin de la sociedad conyugal previos a su disolucin", "La Ley Buenos Aires", 2000-257). Ya cuenta con ms de dos dcadas aquel plenario de la Capital que sostuvo que: "Los convenios de separacin de bienes, en los juicios de divorcio por presentacin conjunta (art. 67 bis, ley 2393) formulados con anterioridad a la sentencia de declaracin de divorcio y disolucin de la

sociedad conyugal, son vlidos" (Cm. Nac. Civ., en pleno, 24-XII-1982, "La Ley", 1983-A-483). Por su parte esta Corte ha aceptado la validez de tales convenios (Ac. 84.162, sent. del 24-IX-2003). En lneas generales hay consenso que, tal como lo prev el art. 236, estos pactos no slo pueden realizarse sino que es beneficioso que los esposos al decidir su divorcio sean tambin capaces de resolver sus consecuencias (Zannoni, Eduardo A., "Derecho civil. Derecho de Familia", 5ta. ed., Astrea, Bs. As., 2006, T. 1, p. 734). Estos convenios estn condicionados a que se dicte la sentencia de divorcio (o separacin personal) y a la homologacin judicial (Cifuentes, Santos: Dir.; Sagarna, Fernando A.: Coord., "Cdigo Civil. Comentado y anotado". "La Ley Bs. As.", 2005, p. 202; Mndez Costa, Mara J., "Un caso ms de convenio pactado antes de la extincin del rgimen patrimonial", "Jurisprudencia Argentina", 1997-II-628; Mizrahi; ob. cit., p. 434; Chechile, Ana M., "Validez de los convenios de liquidacin de bienes previos a la demanda de divorcio por presentacin conjunta", R.D.F., 16-2000-222). Claro est que "la validez del convenio podr ser atacada probando vicios de la voluntad (error, dolo, violencia, lesin) o de los actos jurdicos (simulacin, fraude), etc." (Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ra., 21X-1996, "Jurisprudencia Argentina", 1997-II-618). La posibilidad de impugnar un convenio se limita, entonces, a alegar y probar la existencia de vicios del consentimiento o lesin (Mazzinghi, Jorge A., "Tratado de Derecho de Familia", T. 2, 4ta. ed., "La

Ley Bs. As.", 2006, p. 501), e incluso el desistimiento anterior a la celebracin de la segunda audiencia que se configurara sencillamente no asistiendo a la misma, mas no es viable la retractacin unilateral posterior a la sentencia que decret el divorcio vincular (SCBA causa n 96.142 "G., S. N. y V., A.D. s/ Divorcio vincular" del 10 de junio de 2009).Ahora bien, todo ello es factible si el convenio es pasible de cumplimiento o en su caso de incoar su cumplimiento.Esto ltimo tiene que ver con que previamente ha de evaluarse ciertos requisitos que deben cumplir tales convenios celebrados con anterioridad a la disolucin de la sociedad conyugal a efectos de enmarcarlos en la normativa del art. 236 del C.C..- En primer lugar, ha de determinarse si estos se han celebrado con motivo o en oportunidad del pedido de divorcio, es decir que si el convenio fue firmado con anterioridad a la promocin de la demanda de divorcio por presentacin conjunta o por la causal objetiva, corresponde analizar si lo fue en el marco del divorcio.As lo ha entendido la doctrina y jurisprudencia: Si el convenio sobre divisin de los bienes de la sociedad conyugal no est vinculado al juicio de divorcio iniciado posteriormente aqul no est comprendido en el art. 236 del Cd. Civil. Por tanto, es de aplicacin el art. 1218 del mismo ordenamiento, que prohbe a los cnyuge celebrar convenios sobre la distribucin de los gananciales mientras la sociedad conyugal est vigente (Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M en autos: B., M. C. c. N., E. M. del 24/10/1997, Publicado en: LA LEY 1998-B, 153; DJ 1998-2 ,

279, Cita online: AR/JUR/3723/1997).En el mismo sentido y con un criterio mas estricto se resolvi: La doctrina sentada en el plenario dictado por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil del 24-12-82 que admite la validez de los convenios de separacin de bienes formulados con anterioridad a la sentencia de divorcio, slo es aplicable a los divorcios por presentacin conjunta y no a los que revisten el carcter de contencioso, no pudiendo asimilarse a aquella situacin el planteo de la causal objetiva a que aluden los arts. 204 y 214 del cd. civil. Aun cuando se considerara equiparable el divorcio por presentacin conjunta al dictado por la causal objetiva de la separacin de hecho, no puede admitirse la validez del acuerdo celebrado con anterioridad a la fecha de la notificacin de la demanda y, por lo tanto, de la disolucin de la sociedad conyugal. Ello es as pues si bien es cierto que este tipo de acuerdos deben ser admitidos como reconocimiento del carcter y valor de los bienes en el caso de que ello sea expresado, como acuerdos de particin son nulos toda vez que la sociedad conyugal no puede disolverse por voluntad de los cnyuges tal como resulta del artculo 1291 del cd. civil. (CNCiv., Sala I, 01/09/1998. - C. E. G. c. E. E. s/liquidacin de sociedad conyugal, public. ED, 182-425).Al respecto la Dra. Mendez Costa en un reconocido trabajo doctrinario expresa: La doctrina y la jurisprudencia posterior a la ley 23515, est o no de acuerdo con la solucin legal, coincide, mayoritariamente, en que la mencionada ley puso trmino al debate planteado sobre la validez de

los convenios de liquidacin de la sociedad conyugal receptando la doctrina plenaria; concecuentemente, los convenios suscriptos en ocasin (el destacado me pertenece) del divorcio por presentacin conjunta son vlidos, aunque sean celebrados con anterioridad a la sentencia, pero estn supeditados a que ella efectivamente se dicte (autora citada, Un caso ms de convenio pactado antes de la extincin del rgimen patrimonial. Comentario en causa de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, Sala I, 21/10/1996, P.A. y S. D. F., publicado en JA 1997-II-619, me remito a la profusa doctrina y jurisprudencia all citada).Por su parte la reconocida doctrinaria en temas de familia Marta Stilerman seala: Numerosos decisorios han admitido la

formalizacin de acuerdos en los trminos del plenario (NT se refiere al plenario dictado por la Camara Nacional Civil el 24/12/82 en autos G.R.I.M. y M.E.L. que resulta aplicable tambin luego de la sancin de la ley 23.515) y an con anterioridad a la presentacin conjunta si ellos forman parte integrante de sta (autora citada Lmites del Derecho del Juez a objetar los convenios de liquidacin de sociedad conyugal public. en Revista de Derecho de Familia-Abeledo Perrot, 2011-V, pg. 137).Un dato a tener en cuenta a efectos de determinar si el convenio fue firmado en ocasin de la peticin de divorcio, es la cercana de las fechas entre la firma del convenio con la presentacin de la demanda, o en su caso como lo seala el fallo de la Sala II citado por el apelante, si bien puede no presentarse tal cercana en el tiempo la concatenacin de los

hechos puede llevar a la conclusin que el convenio se celebr a los fines del inicio y en el marco de la accin de divorcio.En autos, ello no resulta as tal como lo seala el Sr. Juez, al respecto es dable sealar que, -en cuestin que no ha sido controvertida- el convenio se firm con fecha 7 de Agosto de 2002 (conforme fs. 25/25 vta.), ello en el marco del alejamiento de la Sra. M. G. del hogar conyugal supuestamente a fines de convivir con otra pareja, la accin de divorcio contradictorio se inicia con fecha 24 de Junio de 2005, solicitndose la conversin por causal objetiva con fecha 10 de Abril de 2008, por otra parte no est dems decir que el convenio en ciernes fue adjuntado por el aqu demandado a fs. 14/14 vta. de los autos T. c/ G. s/ Divorcio Vincular (agregado por cuerda al presente) en el marco del pedido de divorcio por causales subjetivas, y que al peticionarse la conversin del pedido de divorcio conforme el art. 214 inc. 2 del C.C. no se mencion, ni solicit la homologacin del convenio, habindose guardado silencio respecto al mismo.- Es as que el simple cotejo de situacin (fechas, oportunidades en que se adjunt el convenio, la causal invocada en el mismo en relacin al alejamiento de la Sra. G. del hogar conyugal) lleva a concluir que de ningn modo tal convenio pudo haberse gestado o celebrado en ocasin o con motivo del pedido de divorcio vincular solicitado por la causal prevista en el art. 214 inc. 2 del C.C..- Es as que estimo el agravio no puede prosperar.C) Otro recaudo a analizar en los convenios celebrados con anterioridad a la disolucin de la sociedad conyugal, ha sido el analizado en

segundo lugar y a mayor abundamiento por el Sr. Juez, as en la sentencia en crisis se refiri a la cuestin relativa a la inequidad del convenio.- Tal como lo sealara antes, el apelante se agravia argumentando que la contraparte no manifest oposicin al solicitar la conversin de divorcio por la causal objetiva, no lo atac de vicio alguno, ni aleg aprovechamiento ni lesin sino solo con posterioridad.De acuerdo a lo establecido por el artculo 236 del Cdigo Civil, es sabido que el Juez podr objetar una o ms estipulaciones de los acuerdos celebrados (entre los esposos) cuando, a su criterio, ellas afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos, Bendersky considera que es de difcil comprobacin el hecho de detectar si el acuerdo afecta realmente los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos (autor citado (Nuevo rgimen consensual de separacin personal y divorcio vincular, por la presentacin conjunta de los cnyuges, en el derecho argentino LA LEY, 1987-E, 743). La posibilidad de objetar lo convenido por las partes comprende, como se advierte, todos los acuerdos que ellos puedan celebrar, ya sea que versen sobre alimentos, o sobre la tenencia o el rgimen de visitas, sobre atribucin del hogar conyugal o, por ltimo, sobre divisin de los bienes gananciales. Pero tal como resulta de la norma transcripta, no por cualquier causa puede ser objetado lo acordado, ya que la objecin tiene que tener como fundamento la afectacin de los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos.

Por otra parte y tal como resulta del artculo 236, la objecin judicial no necesariamente debe comprender la totalidad del acuerdo, pudiendo ste ser cuestionado en forma parcial, o sea con relacin a una o ms de sus clusulas, debiendo adems aclarar que si bien el juez puede objetar los acuerdos arribados por los esposos, no puede, en cambio, modificarlos, cosa que solo atae a los cnyuges. El hecho de que la norma disponga que el juez puede objetar a su criterio los acuerdos celebrados por los esposos, no significa que el mismo no deba especificar las razones que lo hayan llevado a objetar una o ms de las estipulaciones convenidas por los esposos, sino por el contrario, pues ello constituye un requisito indispensable de la resolucin, que debe ser fundada (conf. art. 163, inc. 5, Cd. Proc., conf. Eduardo A. Sambrizzi, Rgimen de bienes en el matrimonio, T II pg. 416). Al respecto la Dra. Mendez Costa en el trabajo doctrinario antes citado refirindose a los convenios celebrados con anterioridad a la disolucin de la sociedad conyugal contina diciendo: su contenido puede no ser aprobado por el juez, (el destacado me pertenece) si a su criterio afecta gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos (me permito citar aqu la doctrina y jurisprudencia analizada en el citado trabajo: Bossert, G., y Zannoni, Manual de Derecho de Familia, 4 ed., Ed. Estrea, 1996, Ed. Astrea, 1996, Bs.As., n.420; Zannoni, Eduardo, Derecho de Familia, t. 1, 2 ed. Actualizada , Ed. Astrea Bs. As., 1993, n. 520; Vidal Taquini, Carlos H., Matrimonio Civil. Ley 23515 , Ed Astrea, Bs.

As., 1991, p. 840; Minyersky de Menass, Nelly, Convenios de liquidacin de la sociedad conyugal en Enciclopedia de Derecho de Familia, t. I, Ed.Universidad, Bs. As., 1991, p. 718; Belluscio, Augusto, Manual de Derecho de Familia, t. II, 5 ed., Ed. Depalma, Bs. A., 1987, p.177; Gowland, Alberto J., Los acuerdos de liquidacin de sociedad conyugal y el artculo 236 de la ley 23515 Ver Texto, LL 1988-C-693; Mazzinghi, Jorge A, Derecho de Familia, 3 ed., t. I, Abaco y Universidad Austral, p. 646 y ss; Parada, Liliana B., Los convenios de particin anteriores a la sentencia en el marco del divorcio consensual a la luz de la reforma. Ley 23515 Ver Texto, Rev. Del Notariado n. 811, p. 1502; Borda, Guillermo J., Divorcio por presentacin conjunta en Enciclopedia de Derecho de Familia, t. II, Ed. Universidad, Bs. As., 1992, p. 7; Bianchiman, Gabriel, Los convenios de liquidacin de la sociedad conyugal previos a su disolucin. En el art. 67 bis, ley 2393 Ver Texto y en el art. 236 ley 23515 Ver Texto, LL 1992-A-569; Dictmen de Ruben Lamber, Convenios entre cnyuges, previos a la sentencia de divorcio. Validez. Intervencin de un cnyuge fallecido, en Rev. Notarial n. 922, 1995, p. 831 y ss.; Sup. Corte Bs. As. 103/92, ED 15693; C. Nac. Civ., Sala A, 2/4/93, LL 1994-C-255, con nota aprobatoria de Guastavino, Elas, Particin provisional y particin parcial de sociedades conyugales disueltas por divorcio; idem, sala D, 28/4/94, LL 1995-A-264; C. Apels. Concepcin del Uruguay, Sala Civ. y Com., 27/4/94, DJ 1995-I-348; Trib. Col. Familia de Santa F, n. 3, 9/12/94; Juris n. 249, p. 560; confrontar, para la posicin minoritaria, segn la cual la ley 23515 Ver Texto nada

aclara sobre la validez de estos convenios, Lagomarsino, Carlos A., Juicio de Divorcio, 2 ed., Ed. Hammurabi, Bs. As., 1993, p. 281; el autor reconoce, sin embargo, que no es sta la respuesta jurisprudencial frente al nuevo texto).Conforme la normativa y doctrina citada, la homologacin tiene por finalidad verificar la verdad y correccin del acto, poniendo en manos de los jueces la atribucin de negarle sus efectos propios en determinados casos.Respecto a esta cuestin resulta ilustrativo citar otro trabajo doctrinario en el que se realiza un estudio pormenorizado de las facultades del Juez de objetar los convenios de liquidacin de sociedad conyugal: La pretendida invalidez de un convenio de liquidacin de sociedad conyugal por causa de inequidad. publicado en: LA LEY 1989-B, como comentario al Fallo de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F (en causa Z. c. K. Del 14/09/1987), en el mismo Alberto Gowland, dice: A nuestro juicio es necesario distinguir entre el pedido de homologacin que se efecta antes de la sentencia de disolucin de la sociedad conyugal y el que se efecta despus. Esto tanto a la luz de la vieja legislacin como a la de la ley vigente. En efecto, si conforme al art. 236 del Cd. Civil (ley 23.515), se acompaa con el escrito inicial un "acuerdo acerca de los bienes de la sociedad conyugal", ste conlleva el pedido de aprobacin u homologacin, para el momento en que se disuelva la sociedad conyugal, lo que

acontecer con la sentencia. Aqu el juez podr objetar una o ms estipulaciones de los acuerdos celebrados cuando, a su criterio, ellas afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos" (art. 236, prr. 3). La pregunta es: "Por qu puede el juez hacer esto? si las partes son mayores de edad, capaces, y el acto es regular y libre, no se ve, en principio, porqu el juez tiene esta facultad de intervenir. La respuesta es simple, porque est slo frente a un proyecto, porque en verdad las partes aun no tienen la posibilidad legal objetiva de partir una sociedad conyugal an no disuelta. De all que si el juez ve que a Diego le tocan 80 y a Mara 20, dir objeto!, esto est en contra de la ley que manda imperativamente que los gananciales se dividen 50 % para cada uno. En esta homologacin, que es en verdad una aprobacin de un proyecto de liquidacin -particinadjudicacin, todo en un solo escrito, el Juez tiene un rol activo. Distinto es el caso de la homologacin que se le pide al juez de un convenio celebrado despus de la disolucin de la sociedad conyugal, all, por tener las partes plena autonoma de la voluntad, el rol del juez es meramente pasivo, su papel es similar al del escribano y en verdad, lo deberan cumplir los secretarios del juzgado, porque no hay en la resolucin homologatoria el dictum ni el imperium propio de las sentencias. As pues, el alcance de la intervencin judicial homologatoria ser distinto segn se requiera la misma antes o despus del dictado de la sentencia disolutoria de la sociedad conyugal. En el caso fue posterior, lo

que restringa notablemente las facultades del sentenciante. Asimismo Marta Stilerman en la publicacin antes citada expresa: Se ha entendido que Al no encontrarse comprometido el orden pblico y siempre que se hubiera suscripto con posterioridad a la disolucin de la sociedad conyugal, los convenios entre cnyuges destinados a la liquidacin del acervo ganancial son vlidos, pues a tenor de lo dispuesto por el art. 1315, CCiv., a partir de entonces los esposos recuperan la capacidad dispositiva para transar y/o renunciar, en el seno de todo tipo de negociacin, sobre tales bienes, por lo que no rigen las prohibiciones de los arts. 1218 y 1219 del citado ordenamiento legal. As se dijo que Despus de disuelta la sociedad conyugal, la situacin vara. Durante la existencia del matrimonio se impone la necesidad de que los cnyuges gobiernen sus relaciones econmicas sobre la base de un estatuto forzoso; el legislador ha querido proteger a los mismos esposos, en particular a la mujer, como as tambin a los terceros, de intereses y presiones. Finalizado el vnculo personal y societario, los integrantes de la pareja matrimonial resumen su autonoma. Pueden liquidar sus bienes en la forma que mejor les plazca, porque en esta etapa sus relaciones no se encuentran ya sujetas a una normatividad estricta. En conclusin, si el convenio es celebrado con anterioridad a la disolucin de la sociedad conyugal, es facultad del Juez objetarlo fundando tal decisin siempre que la inequidad o injusticia del acuerdo resulte obvia, por su parte los acuerdo celebrados en la misma fecha que se

declara la disolucin de la sociedad conyugal o con posterioridad al no regir los lmites de los arts. 1218 y 1219 del C.C. ya no podrn ser objetados por el Juez y solo podrn ser observados si se atacan de nulidad por haberse firmado con vicios de voluntad.En el sub-lite, si bien la cuestin se resuelve en el marco de la liquidacin de la sociedad conyugal, es lo cierto que el convenio fue adjuntado a fs. 14/14 vta. de la demanda de divorcio iniciada por la causal subjetiva y firmado con gran antelacin a la misma, por lo que resultan aplicables las conclusiones arribadas en el trabajo doctrinario citado.- As el Sr. Juez funda su objecin en la total inequidad del convenio, toda vez que en el mismo se adjudica la totalidad de los bienes registrales al Sr. T., como asimismo los frutos de la explotacin comercial (sin perjuicio de los alimentos destinados a favor de los menores), otorgndose a la Sra. G. slo los bienes muebles de uso particular.- La inequidad, y el desequilibrio en la adjudicacin de bienes resulta patente, por otra parte nada ha alegado el apelante en cuanto a que el convenio resulta justo y equitativo para ambas partes, de modo tal que estimo no resulta atendible el agravio en relacin a la cuestin aqu tratada.III) Si lo antes expuesto es compartido por mis colegas, corresponde continuar con el anlisis del restante agravio que se refiere al pago de un canon locativo por la utilizacin del bien inmueble ubicado en Primera Junta N 1815 de Tandil.- Nuevamente puede observarse la insuficiencia del agravio, toda vez que el Sr. Juez estima que conforme

surge del convenio adjuntado por el mismo demandado, el bien inmueble en ciernes fue ocupado por ste y dos de sus hijos, no habindose producido prueba en contrario.- De ello el apelante manifiesta que no se encuentra probado que l habitara el inmueble desentendindose del fundamento vertido en la sentencia en crisis que determina la prueba tenida en cuenta a tal fin.Sin perjuicio de ello he de decir que el demandado no ha producido prueba alguna a efectos de demostrar sus dichos esto es que solo habita una parte pequea del inmueble y que se encuentra ocupado por uno de sus hijos y su familia-, es principio indiscutido que en todo proceso el actor debe probar los hechos en que funda su derecho y el demandado aquellos en que sustenta su defensa o excepciones (art.375 del CPCC.). Al respecto esta Sala ha resuelto: Segn la jurisprudencia formada en torno al art. 375 del Cdigo Procesal se impone " a las partes la carga de probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que

invocaren como fundamento de su pretensin, defensa o excepcin (SCBA, AC. 57636 del 27/12/96, Lipovetzky, Bernardo c/ Gonzalez, Alberto y otros/ Cobro e australes"; AC. 59365 del 24/3/98, "Badano, Luis Maria; Ac. 75539 del 30/5/01, "Giordano Carlos"). "Incumbe probar a la parte actora los

presupuestos fcticos en que se funda su pretensin, como a la parte accionada el hecho positivo esencial que invoca en su propio beneficio (SCBA AC. 71263 del 21/11/01, "Dufrei S.A."; Ac.75917 del 19/02/02 "Tempone, Jesus Rafael")(esta Sala causa n 51834 del 3-4-2008, Merlino,

Alejandro...), por lo expuesto estimo que corresponde desestimar el agravio esgrimido en la presente cuestin tratada.As lo voto Los Seores Jueces Doctores BAGU y LOUGE EMILIOZZI, adhirieron al voto precedente por los mismos fundamentos. A LA SEGUNDA CUESTION: la Seora Juez Doctora COMPARATO dijo: Atento lo acordado al tratar la cuestin anterior, propongo al acuerdo: 1) Desestimar la apelacin impetrada a fs. 66, confirmndose as la sentencia de fs. 57/63; 2) Con costas al apelante perdidoso (art. 68 Cpcc), difirindose la regulacin de honorarios para la oportunidad del art. 31 de la ley 8904.Asi lo voto.Los Seores Jueces Doctores BAGU y LOUGE EMILIOZZI, adhirieron al voto precedente por los mismos fundamentos. Con lo que termin el acuerdo dictndose la siguiente: SENTENCIA

POR LO EXPUESTO, dems fundamentos del acuerdo y lo prescripto por los arts. 266 y 267 del CPCC, se RESUELVE:1) Desestimar la apelacin impetrada a fs. 66, confirmndose as la sentencia de fs. 57/63; 2) Con costas al apelante perdidoso (art. 68 Cpcc), difirindose la regulacin de honorarios para la oportunidad del art. 31 de la ley 8904.- Notifquese y regstrese.-

Ricardo Csar Bag Juez -Sala 1-Cm.Civ.AzulEsteban Louge Emiliozzi Juez -Sala 1-Cm.Civ.AzulSi//// ///guen las firmas.Lucrecia Ins Comparato Juez -Sala 1-Cm.Civ.Azul-

Ante m Yamila Carrasco Secretaria -Sala 1-Cm.Civ.Azul-