4.

- Criterios a tener en cuenta al momento de desarrollar el artculo 149 de laConstitucin Lo primero que tenemos que reconocer es que el desarrollo de la justiciacomunal que estamos planteando, se realiza en el marco del reconocimientoconstitucional del derecho fundamental a la identidad cultural y tnica, y delprincipio del pluralismo cultural, tnico y jurdico. No estamos creando odesarrollando nada que no tenga cobertura constitucional. La segunda idea es que la ley de desarrollo legislativo no es algo que seencuentra en el campo de la discrecionalidad del legislador sino un mandato delconstituyente. Es decir, una obligacin de naturaleza jurdica que recae sobrecada uno de los congresistas, los cuales tienen entre sus funciones noolvidemos--, cumplir y hacer cumplir la Constitucin. La falta de desarrollolegislativo del artculo 149 de la Constitucin luego de 13 aos de promulgadasta, ocasiona lo que se conoce en la doctrina como una violacin de laconstitucin por omisin legislativa. Existen diferentes temas que urge desarrollar por una ley de desarrollolegislativo, las cual debe centrarse en el tema de la coordinacin entre ambasjudicaturas, qu hacer en caso de suscitarse conflictos entre ambas, y unconjunto de principios que antes que reglas rgidas orienten y nos encaminenhacia la solucin de los problemas. De igual manera existen un conjunto de instrumentos normativos a travs delos cuales se pude desarrollar normativamente el artculo 149 de la Constitucin.La ausencia de una ley de desarrollo legislativo en los pases de Amrica Latinaque han constitucionalizado la justicia comunal, nos obliga a pensar en otrasformulas o vas que logren el mismo objetivo. Por ello, es importante analizar yrevisar otras vas que han logrado dar resultados como es el caso del desarrollo dela justicia indgena en Colombia a travs de la Corte Constitucional de Colombia. Si bien es importante y necesaria la regulacin legislativa a travs de una leyparlamentaria, debemos ser concientes los limites y las reales posibilidades deesta para regular la vida social en un pas como el nuestro, donde hay tantadiversidad cultural y fragmentacin poltica, econmica, social, etc. Debemos dereconocer que existe un serio problema de vigencia social de la ley, la cual se veagravada por la falta de una efectiva presencia de Estado y de operadores delsistema de justicia en las extensas zonas rurales de nuestro pas.

 Ciertamente este camino jurisprudencial no se plantea de ninguna maneracomo un reemplazo o en sustitucin de la ley parlamentaria, sino como un caminoalternativo y complementario de sta, siendo plenamente concientes que hastaahora ningn pas latinoamericano que ha constitucionalizado la justicia comunalla ha desarrollado legislativamente, por ms proyectos que se han presentado. La ley y la jurisprudencia no necesariamente estn llamadas a abordar losmismos temas, ambas pueden cumplir funciones distintas, en atencin a lanaturaleza y las caractersticas que cada una tiene. La ley es ms impersonal,

general y abstracta y por tanto ms rgida. La jurisprudencia en cambio, es mssensible y permeable, por y su constante reelaboracin (no fijacin en el tiempo)por los magistrados. Esto le permite un constante dialogo entre el derecho y lasociedad, beneficioso sin lugar a dudas en este esfuerzo para acercarmutuamente la realidad al ordenamiento jurdico, o mejor dicho, elordenamiento jurdico a la realidad. Existen diferentes instrumentos en el ordenamiento jurdico que permiten lacreacin de precedentes a los magistrados, tanto a nivel del TribunalConstitucional, en la Corte Suprema, las Cortes Superiores y en general en portribunales ordinarios. 5. Cul es la agenda actual de la Justicia Comunal? El punto de partida es que si bien existe un reconocimiento de la justicia comunalpor parte de la Constitucin y las leyes, todava existe resistencia por parte de losoperadores del sistema de justicia (jueces, fiscales, policas y abogadas) para en laprctica reconocer la justicia comunal.1.Identificacin e institucionalizacin de los canales de coordinacin entre lajusticia ordinaria y la justicia comunal en cumplimiento del artculo 149 de laConstitucin y del artculo 8 de la ley 27908. Para ello es importante definir: Qu temas y que tipo de conflictos debe ver la justicia comunal y cules lajusticia ordinaria, a quines y en qu territorio o espacio geogrfico se aplicacada una de ellas (competencias materiales, personales y territoriales).

Quin resolver y sobre qu criterios los conflictos de competencia entre lajusticia comunal y la justicia ordinaria, cuando ambas reclamen jurisdiccin sobreel mismo caso. Asimismo, quin resolver las denuncias y la sancin contra lasautoridades de la justicia comunal por presuntas violaciones a los derechoshumanos. La justicia comunal debe priorizar la coordinacin con los fiscales provinciales encada jurisdiccin, habida cuenta que ellos son los titulares de la denuncia penal.La coordinacin con los jueces es ms difcil pues una vez que ella se inicia, no sepuede detener, salvo el caso de aplicacin del principio de oportunidad. Lacoordinacin de la justicia comunal con la polica se da bsicamente en todo lorelacionado con el tema de seguridad ciudadana.2.- Aprobacin de una ley que desarrolle el artculo 149 de la Constitucin Poltica,respetando las gran diversidad de deformas de administrar justicia por parte de lascomunidades campesinas, nativas y rondas campesinas, de lo contrario los esfuerzossern estriles. Esta norma debe tener presente lo siguiente: No debe entrar a definir todo en detalle, pues la realidad que busca legislar esmuy heterognea. Tiene que ser una norma que deje en libertad de creacin e interpretacin aljuez, quien se encuentra por su cercana y su conocimiento de la realidad enmejores condiciones para desarrollar y precisar el contenido de la justiciacomunal.

Ley que se apruebe debe desarrollar y crear principios y procedimientos clarospara regular la relacin de la justicia comunal con la justicia ordinaria,reforzando el reconocimiento de la primera, y teniendo en cuenta que esimposible que el legislador se ponga en todos los supuestos. Deben sealarse de manera clara que la justicia comunal si bien fue incorporadoa la Constitucin de 1993 de manera poco tcnica, ella concreta diferentesderechos fundamentales como el derecho a la identidad cultura y el derecho a latutela judicial efectiva. Debe ser clara en sealar que a travs de ella, el Estado cumple con su obligacinde proteger la identidad cultural, reconocida en el artculo 2 inciso 19 de laConstitucin.

Debe ser clara en sealar que la justicia comunal debe respetar los derechosfundamentales. No obstante ello, la aplicacin de estos, no debe vaciar decontenido la justicia comunal.3.- Desarrollo jurisprudencial y aplicacin concreta de las normas constitucionales,supranacionales (Convenio 169 y Convenios Internacionales de DDHH), legales yreglamentarias y/o administrativas referidas a la justicia comunal, por losmagistrados del sistema de justicia. Deben desarrollarse un conjunto de conceptos, de doctrina y de jurisprudenciaque permita al juez aplicar la justicia comunal en la realidad concreta en queadministra justicia. Debe utilizarse la tcnica constitucional de la ponderacin para solucionar losconflictos entre el derecho a la identidad cultura (costumbres) y los demsderechos fundamentales (integridad fsica y tutela judicial efectiva). Difusin de la jurisprudencia nacional (Tribunal Constitucional y Poder Judicial) yextranjera, desarrollada en pases que hayan reconocido tambin justiciacomunal o la justicia indgena.4.Contextualizar el desarrollo y el fortalecimiento de la justicia comunal en elmarco de los esfuerzos por mejorar el acceso a la justicia de la poblacin rural, delrespeto a la realidad intercultural de nuestro pas, y en el proceso nacional dereforma de la justicia en curso en nuestro pas