LA PRESCRIPCION1

1.- Definicin. El artculo 2492 define la prescripcin en los siguientes trminos: La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales. Una accin o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripcin. De la definicin legal, se desprende que la prescripcin puede ser adquisitiva (llamada tambin, por los romanos, usucapin) y extintiva (llamada tambin liberatoria). La primera produce la adquisicin de la propiedad y se incluye entre los modos de adquirir el dominio. La segunda produce la extincin de las acciones y derechos ajenos y se incluye por ende entre los modos de extinguir las obligaciones (en estricto rigor, slo se extinguen por la prescripcin las acciones y no los derechos, porque siempre cabe la posibilidad de ejercer los ltimos y retener lo dado o pagado por el deudor, quien habr cumplido una obligacin natural). 2.- Crtica de la reglamentacin conjunta de la prescripcin adquisitiva y extintiva y justificacin de la prescripcin. El legislador se ha ocupado conjuntamente de ambas prescripciones, en los artculos 2492 a 2524. Algunos autores critican este tratamiento conjunto, sealando que habra sido ms lgico tratar la prescripcin adquisitiva entre los modos de adquirir el dominio (de los seis modos de adquirir el dominio, tres, la ocupacin, la accesin y la tradicin, estn regulados en el Libro II, en artculos sucesivos 606 al 699-, la sucesin por causa de muerte est normada en el Libro III, artculos 951 a 1385, la prescripcin adquisitiva est tratada en el Libro IV, en los artculos 2498 a 2513, y la ley, como modo de adquirir el dominio, no tiene una regulacin sistemtica), y la extintiva, entre los modos de extinguir las obligaciones (stos se encuentran reglamentados en los artculos 1567 y siguientes, salvo la transaccin, la condicin resolutoria y la prescripcin extintiva). Sin embargo, la ubicacin de la prescripcin en el Cdigo Civil tiene sus justificaciones: a) Desde ya, hay reglas comunes que se aplican a las dos clases de prescripcin. b) En ambas, hay un elemento comn: el transcurso del tiempo. En todo caso, la tendencia en los cdigos modernos es tratarlas separadamente. En cuanto a su ubicacin al final del Cdigo Civil, ello obedece a dos razones: a) Una razn histrica, pues tal ocurre en el Cdigo Civil francs, modelo del nuestro. b) Al carcter consolidador de los derechos que exhibe la prescripcin, institucin que de esta forma, viene a concluir toda la obra codificadora.

Fecha de ltima modificacin: 25 de febrero de 2013.

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Este ltimo aspecto justifica precisamente la importancia prctica de la institucin de la prescripcin. Ella apunta a la certidumbre de los derechos, a resolver de manera definitiva las relaciones jurdicas. Para beneficio de toda la sociedad, la prescripcin precede a consolidar situaciones luego de cierto plazo, que no podran quedar indefinidamente inciertas, pues si tal ocurriera, habra un evidente perjuicio para la convivencia de las personas. Adicionalmente, la difcil prueba del dominio se ve facilitada mediante la prescripcin adquisitiva. 3.- Reglas comunes a toda prescripcin. Establece el Cdigo Civil algunas reglas de carcter general, aplicables tanto a la prescripcin adquisitiva como la extintiva. Son ellas: a) Necesidad de alegar la prescripcin: artculo 2493. Tratndose de un beneficio que podra ser renunciado, se justifica que se exija su alegacin. Por otra parte, es necesario que se hagan constar los antecedentes o elementos que configuren la pretensin de que ha operado la prescripcin. Con la alegacin, se exponen precisamente esos antecedentes. Se entiende tambin que dado el tenor del artculo 2513 (La sentencia judicial que declara una prescripcin...), dicha alegacin debe plantearse en un juicio, seguido contra legtimo contradictor, que sera el dueo (si se alega la prescripcin adquisitiva) o el acreedor (si se alega la prescripcin extintiva). Hay casos excepcionales, sin embargo, en los cuales el juez puede declarar la prescripcin extintiva de oficio: la prescripcin de la accin penal; la prescripcin de la pena; y la prescripcin del carcter ejecutivo de un ttulo (artculo 442 del Cdigo de Procedimiento Civil). En cuanto a la forma procesal de alegarla, se ha planteado una controversia en la doctrina, mientras que la jurisprudencia tampoco ha sido uniforme. El artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil est en el centro de la discusin. Se ha sostenido que la prescripcin adquisitiva slo procede alegarla como accin, puesto que es necesario obtener una declaracin positiva del tribunal, en orden a que, habindose cumplido con las exigencias legales, la cosa es del dominio del prescribiente, de modo que una pura excepcin sera insuficiente. Como el artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil se refiere a la excepcin de prescripcin, y dispone que ella puede oponerse en cualquier estado del juicio, se estima que el precepto es slo aplicable a la prescripcin extintiva. De esta manera, tratndose de la prescripcin adquisitiva, si el prescribiente es demandante, en su demanda accionar de prescripcin, mientras que si es demandado, al contestar deber alegarla como accin, vale decir, mediante demanda reconvencional. Otros piensan que si se demanda al prescribiente, es posible oponer la prescripcin adquisitiva como excepcin, puesto que el artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil no distingue entre prescripcin adquisitiva y extintiva.

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La prudencia entonces, aconseja al demandado que alega la prescripcin adquisitiva, deducir demanda reconvencional y simultneamente, incluir entre las excepciones la perentoria de prescripcin, para el caso de no acogerse la contra-demanda. En cuanto a quienes pueden alegar la prescripcin, debemos incluir al poseedor (si se trata de la prescripcin adquisitiva) o al deudor (si se trata de la prescripcin extintiva) y a los causahabientes a ttulo singular o universal de ambos (cesionarios, legatarios o herederos). La doctrina se ha preguntado si puede o no alegar la prescripcin adquisitiva un acreedor del poseedor, como una especie de accin oblicua o subrogatoria. La respuesta sera negativa, al no existir una disposicin que as lo autorice (recordemos que se requiere norma legal para que opere la accin oblicua o subrogatoria). b) La prescripcin puede renunciarse: artculo 2494. b.1) Momento desde el cual puede renunciarse. Como en la aplicacin de la institucin hay un inters general comprometido, se impide por la ley renunciar anticipadamente a la prescripcin. Mientras la prescripcin no se cumple, no estamos en presencia de un derecho que mire al inters individual de una persona, sino que frente a una institucin establecida en el inters de toda la comunidad. Pero desde el momento en que la prescripcin se ha cumplido, la situacin cambia por completo: de un derecho establecido en el inters general, se transforma en un derecho de inters particular, que puede renunciarse (artculo 12). b.2) Formas que puede asumir la renuncia. La renuncia puede ser expresa o tcita. Ser expresa, cuando se declare explcitamente la voluntad de no ampararse en la prescripcin reconociendo un poseedor el dominio ajeno o un deudor la obligacin. Ser tcita, cuando el que puede alegarla realiza un hecho o acto que implica reconocer el derecho del dueo o del acreedor. A pesar de que la renuncia de la prescripcin no es una enajenacin (se dice que es un acto abdicativo y no de enajenacin, ya que sta importa hacer salir del patrimonio un derecho, y si no se prescribe, mal puede haber un derecho al que renunciar), la ley, considerando que tal renuncia importa rechazar una ventaja patrimonial evidente, seala que no puede renunciar a la prescripcin sino el que puede enajenar (artculo 2495). La ley exige pues el poder de disposicin del derecho de que se trate (o sea, del derecho al que se renunci adquirir). La ley no exige sin embargo capacidad de ejercicio (aunque lo normal sea que la capacidad de disposicin contenga a la capacidad de ejercicio, o sea, que la ltima sea uno de los elementos de la primera), pues de lo contrario, habra que llegar a la conclusin, por ejemplo, de que el hijo menor adulto, relativamente incapaz, que conforme a la ley puede enajenar los bienes muebles de su peculio profesional o industrial (artculo 250 N 1 y artculo 254), no podra renunciar a la prescripcin adquisitiva de esos mismos bienes en razn de carecer de la plena capacidad de ejercicio, lo que constituye una conclusin errnea. En efecto, si tal fuera la conclusin, le estara permitido lo ms enajenar un mueble de ese peculio-, pero no lo menos renunciar a la usucapin de esa misma cosa, lo que constituye un absurdo jurdico. La doctrina se ha planteado la siguiente interrogante acerca de la renuncia a la prescripcin: puede un representante legal renunciar a la prescripcin adquisitiva o extintiva que ha corrido a favor de su representado? Se ha planteado una respuesta respecto de la prescripcin adquisitiva, por Somarriva: La Prescripcin Juan Andrs Orrego Acua 3

respecto de los inmuebles, se necesitara autorizacin judicial (considerando que la ley as lo exige para enajenar bienes races, an aquellos pertenecientes al peculio profesional del menor); respecto de los muebles, no existira ninguna traba (como tampoco existe para enajenarlos). Tambin en relacin a la renuncia de la prescripcin extintiva, el artculo 2496 dispone que ella es inoponible al fiador, quien podr oponer al acreedor la prescripcin que el deudor principal no aleg. No podra ser de otra forma, puesto que la renuncia de un derecho tiene efectos relativos, slo empece a quien la hace. c) Las reglas relativas a la prescripcin son iguales para todas las personas: artculo 2497. Esta disposicin vino a poner trmino a una situacin de desigualdad que exista, en cuanto las iglesias como el Fisco, se encontraban en situacin privilegiada respecto de los plazos de prescripcin. El actual tenor del artculo 2497, constituye una manifestacin del principio de la igualdad ante la ley, uno de los principios fundantes del CC. Lo anterior, sin perjuicio de la suspensin de la prescripcin, que puede favorecer a determinadas personas (artculo 2509). 4.- La prescripcin adquisitiva. 4.1. Definicin. Se desprende del artculo 2492 que la prescripcin adquisitiva es un modo de adquirir el dominio de las cosas comerciables ajenas, por haberlas posedo durante cierto tiempo, concurriendo los dems requisitos legales (fundamentalmente, que se trate de una posesin til y que no haya operado interrupcin o suspensin). Dos son los supuestos o condiciones esenciales de la prescripcin adquisitiva: permanencia de la posesin por el plazo necesario e inaccin del propietario. Es decir, por una parte una conducta activa del poseedor, y por otro lado una conducta pasiva, una abstencin del dueo. Si falla cualquiera de estos supuestos, opera, segn veremos, la interrupcin de la prescripcin, perdiendo el poseedor todo el tiempo transcurrido. 4.2. Caractersticas de la prescripcin adquisitiva. a) Es un modo de adquirir originario. b) Slo sirve para adquirir el dominio y los dems derechos reales, a excepcin de las servidumbres discontinuas e inaparentes. No sirve, en consecuencia, para adquirir los derechos personales (sin perjuicio de aquellos que sustentan la doctrina que postula que tambin es posible adquirir por este modo crditos). c) Por regla general, es un modo de adquirir a ttulo singular. Excepcionalmente, la prescripcin puede ser a ttulo universal, cuando se adquiere el derecho de herencia. d) Es un modo de adquirir a ttulo gratuito. e) Es un modo de adquirir por acto entre vivos. f) Es un modo de adquirir que tiene naturaleza mixta: supone un hecho (la posesin por un cierto tiempo) y un acto jurdico unilateral (alegar la prescripcin). La Prescripcin Juan Andrs Orrego Acua 4

4.3. Requisitos de la prescripcin adquisitiva. a) Cosa susceptible de prescripcin. La regla general es que las cosas sean susceptibles de prescripcin. Slo por excepcin hay cosas imprescriptibles. En efecto, no se pueden adquirir por prescripcin: Los derechos personales: pues el artculo 2498 no los seala; Los derechos de la personalidad: es decir, el conjunto de derechos inherentes al individuo (recordemos que tienen un carcter extrapatrimonial, lo que explica que respecto a ellos, no pueda operar prescripcin; por ejemplo: derecho a la honra, a la imagen, a la privacidad, etc.); Los derechos reales expresamente exceptuados por el legislador: vale decir, las servidumbres discontinuas de cualquier clase y las continuas inaparentes (arts. 882 y 917). Las cosas que estn fuera del comercio humano: son estas las cosas comunes a todos los hombres y los bienes nacionales de uso pblico (en cambio, s pueden adquirirse por prescripcin los bienes fiscales). Las cosas indeterminadas: porque el fundamento de la prescripcin es la posesin, y sta necesariamente debe recaer sobre una cosa determinada (como se enfatiza en el artculo 700, al definir la posesin). Las cosas propias: porque una cosa slo puede adquirirse por un modo. Se ha discutido en la doctrina si es posible adquirir una cosa de la cual se es comunero. O en otras palabras, si la comunidad puede expirar porque un comunero adquiere por prescripcin el dominio exclusivo. Para algunos autores, un comunero no puede adquirir por prescripcin la cuota de otro comunero, aunque haya gozado de la misma como nico dueo. Dan las siguientes razones: La imprescriptibilidad de la accin de particin establecida en el artculo 1317. La exclusividad de la posesin que supone la prescripcin, exclusividad que no existira en la posesin de los comuneros, porque cada uno de ellos posee la totalidad de la cosa comn y ninguno tiene posesin exclusiva sobre una porcin de la cosa o sobre una cuota determinada de ella. La naturaleza incorprea de la parte cuotativa en la cosa indivisa, pues los derechos en sta no constituyen una cosa corporal, susceptible de posesin material. Otros autores, en cambio, aceptan que un comunero pueda prescribir la cuota de otro comunero, argumentando: Es innegable que la accin de particin tiene carcter imprescriptible, pero slo mientras se mantienen los fundamentos de la comunidad, mientras sta subsiste. Si se extingue la comunidad, igual suerte corre la accin de particin, y es indudable que si un comunero posee con nimo de dueo exclusivo durante el plazo requerido por la ley sin que los dems copartcipes hagan valer la accin de particin, la comunidad desaparece. La coposesin de la cosa por todos los comuneros se desvanece desde el momento mismo en que uno de ellos se desvincula de la comunidad no reconociendo el

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derecho de los otros y pasa a gozar de la cosa a ttulo privativo y no de simple comunero. Intelectualmente, la cuota de cada comunero aparece delimitada y sobre ella tiene dominio y posesin exclusiva, advirtindose adems que el Cdigo Civil admite en forma expresa la posesin de las cosas incorporales (artculo 715). Si se puede ganar por prescripcin la totalidad del dominio de una cosa, no hay razn para denegar la adquisicin por prescripcin del dominio de una cosa que slo es ajena en cierto porcentaje. La jurisprudencia se ha pronunciado mayoritariamente por la primera doctrina, pero tiende a aceptar que un comunero pueda prescribir en contra de otro, cuando no invoca su ttulo de tal, sino que alega posesin exclusiva, desvinculada de la comunidad. En tal caso, sin embargo, creemos que slo podra tratarse de la prescripcin adquisitiva extraordinaria, por ausencia de buena fe inicial. b) Posesin. Nos atenemos a lo expuesto sobre esta materia con anterioridad, al tratar del captulo referido a la posesin. El Cdigo Civil indica, sin embargo, ciertas reglas posesorias al tratar de la prescripcin, a las que tambin hemos aludido. Slo resta mencionar la que seala el artculo 2499, respecto de los llamados actos de mera facultad y actos de mera tolerancia. Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consentimiento de otro. El no ejecutar un acto al cual faculta el derecho de que se es titular, nada puede envolver a favor de un extrao. El inciso 2 del artculo 2499 proporciona un ejemplo sobre el particular: el que durante muchos aos dej de edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a su vecino el derecho de impedirle que edifique. En otras palabras, un no hacer del dueo, no entraa que se reconozca un derecho para un tercero. Los actos de mera tolerancia no estn definidos por la ley, pero puede decirse, desde el punto de vista del que los tolera, que son aquellos que para l entraan el ejercicio de un derecho, como es permitirlos o no, y a cuya ejecucin no se opone por benevolencia y considerando que no atenta contra su derecho. Desde el punto de vista del tercero, son actos de mera tolerancia los que l realiza sin la intencin de ejercitar un derecho propio, sino basndose en la condescendencia del titular del derecho ejercitado. Por ejemplo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de ste trnsito o pasto. En otras palabras, un dejar hacer por parte del dueo, no implica que nazca con ello un derecho para un tercero. c) Transcurso de un plazo. c.1) La agregacin de posesiones. c.1.2) Concepto. Es preciso que la posesin se prolongue durante el tiempo que seala la ley. Este requisito posibilita al verdadero propietario para reclamar la cosa que est en poder de otro. Si se mantiene en inactividad, la ley consolida la posesin en dominio. La Prescripcin Juan Andrs Orrego Acua 6

Se puede aplicar aqu la accesin o agregacin de posesiones: en efecto, la ley no exige que toda la posesin continuada de la cosa sea personal, sino que permite agregar o juntar a la posesin del actual titular la de sus antecesores. La accesin de posesiones se aplica para computar el tiempo en la prescripcin adquisitiva y en las acciones posesorias en las que se requiere probar la posesin de un ao completo para poder deducirlas. As se desprende de los artculos 2500, inciso 1, y 920. c.1.3) Requisitos de la agregacin de posesiones. Deben cumplirse los siguientes requisitos para que opere la accesin de posesiones: Que exista un vnculo jurdico entre el actual poseedor y su antecesor: en otras palabras, una causa legal por la cual una posesin deriva de la otra. Que las posesiones que se suman sean contiguas y no interrumpidas. Que las posesiones que se junten sean tiles para prescribir. c.1.4) Reglas que gobiernan la accesin de posesiones. Son las siguientes: Es facultativa: as se desprende de las expresiones quiera y podr, utilizadas en los artculos 717, 718 y 2500. Cabe sealar que el sucesor a cualquier ttulo puede usar la accesin de posesiones, sea sucesor a ttulo universal o a ttulo singular (artculo 717); del mismo modo, es indiferente que se trate de un poseedor a ttulo oneroso o a ttulo gratuito. La ley (artculos 717 y 2500) no hace ninguna distincin en cuanto a la naturaleza de los ttulos de los poseedores. Tiene lugar respecto de antecesores inmediatos y mediatos, pero la serie de posesiones debe ser ininterrumpida (artculo 717 inciso 2). La posesin de los antecesores accede con sus calidades y vicios a la del sucesor que agrega aqulla (artculo 717). De ah que nuestra jurisprudencia ha dicho reiteradamente que la posesin irregular del antecesor, si se agrega a la del actual poseedor regular, hace irregular la posesin de ste ltimo. El sucesor o actual poseedor no puede escoger slo a los antecesores que le convengan: no puede elegir, por ejemplo, al antepenltimo, y saltarse al penltimo. c.2) La interrupcin de la prescripcin. c.2.1) Concepto. Siguiendo a Planiol, se entiende por tal todo hecho que, destruyendo una de las dos condiciones esenciales de la prescripcin adquisitiva (permanencia de la posesin e inaccin del propietario), hace intil todo el tiempo transcurrido. Es la prdida del tiempo corrido para ganar por prescripcin, en virtud de un hecho al que la ley le atribuye ese mrito, acaecido antes de que el lapso para prescribir se cumpla. c.2.2) Clases de interrupcin. El Cdigo Civil distingue entre interrupcin natural y civil (arts. 2502 y siguientes).

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1 Interrupcin natural. Se entiende por tal todo hecho material, sea del hombre o de la naturaleza, que hace perder la posesin de la cosa (artculo 2502). Puede ser entonces de dos clases: Interrupcin natural por un hecho de la naturaleza: cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios (artculo 2502 nmero 1). El Cdigo Civil seala como ejemplo, una heredad permanentemente inundada. Agrega el precepto que la interrupcin natural de esta clase no produce otro efecto que el de descontarse su duracin. Mientras dure la imposibilidad de ejercer actos posesorios, no se computar dicho plazo para los efectos de la prescripcin. Pero una vez que cese dicha imposibilidad, recomenzar el cmputo (si la heredad inundada deja de estarlo antes de 5 aos, retirndose definitivamente las aguas, vuelve a sus antiguos dueos, pero si la inundacin permanente dura ms de 5 aos, una vez que cese no slo hace perder la posesin del terreno, sino que tambin el dominio de ste, el cual no vuelve a sus antiguos propietarios, sino que conforme a las reglas de la accesin, accede a los propietarios riberanos, artculo 653). No se produce entonces, con la interrupcin natural por un hecho de la naturaleza, el efecto propio de toda interrupcin, cual es el hacer intil todo el tiempo transcurrido. Slo se produce en verdad el efecto propio de la suspensin de la prescripcin. Cabe preguntarse en esta materia lo siguiente: Se aplica la interrupcin natural de la prescripcin por obra de la naturaleza a los inmuebles inscritos? Algunos opinan negativamente, porque la inscripcin representara el corpus y el nimus constitutivos de la posesin, y sta jams se perdera mientras subsista la inscripcin. Otros, como Somarriva, creen que el nmero 1 del artculo 2502 tambin se aplica a los inmuebles inscritos, porque no hace distincin alguna entre bienes races inscritos y no inscritos, y porque su tenor literal deja en claro que hay interrupcin natural por obra de la naturaleza cuando se hace imposible el ejercicio de actos posesorios, vale decir, de actos de posesin material, y esto ocurre por imperativo de causas fsicas, siendo indiferente que el inmueble est inscrito o no. Una vez ms la solucin de esta controversia la decide la posicin que se adopte respecto a aceptar o no que la inscripcin es smbolo de la posesin, o si sta exige, adems, del corpus y del nimus. Interrupcin natural por un hecho del hombre: se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya, menos en los casos que las leyes expresamente exceptan (artculo 726). Se trata del apoderamiento de los bienes muebles y de los bienes inmuebles no inscritos. En cambio, sabemos que el simple apoderamiento de un inmueble inscrito no hace perder la posesin existente ni confiere posesin a quien se apodera del predio. Tratndose de la interrupcin natural por un hecho del hombre, s se produce el efecto propio de la interrupcin: perder todo el tiempo de la posesin anterior. Sin embargo, la ley deja una salida al antiguo poseedor: si recobra legalmente la posesin interponiendo la accin posesoria que corresponda, se entender que nunca hubo interrupcin. Por el contrario, si recupera la cosa por vas de hecho, la interrupcin habr producido todos sus efectos, con el agravante que la nueva posesin ser violenta y por ende intil para prescribir.

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2 Interrupcin civil. Concepto. La actividad del que se pretende dueo de la cosa, el cese de su inactividad, trae consigo la interrupcin civil. De conformidad al artculo 2503, interrupcin civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueo de la cosa, contra el poseedor. La expresin recurso judicial debemos entenderla referida a la interposicin de cualquiera accin reivindicatoria fundamentalmente-, mediante la cual el dueo pretende recuperar la posesin e impedir as que un tercero, poseedor del bien, adquiera el dominio por prescripcin. Requisitos de la interrupcin civil: + No basta con una gestin privada o extrajudicial: es preciso que se intente un recurso judicial, es decir, debe deducirse una accin ante los tribunales de justicia; + El reclamo del que se pretende dueo, debe notificarse al actual poseedor; + Es necesario que la demanda se notifique antes de que haya transcurrido el plazo de prescripcin. Sobre el particular, la jurisprudencia ha concluido que interrumpe la prescripcin la demanda intentada ante tribunal incompetente. Se seala que la ley no distingue entre la demanda deducida ante tribunal competente y la presentada ante tribunal incompetente. Tampoco se incluye este caso entre aquellos mencionados en el artculo 2503, que impiden alegar la interrupcin a pesar de haberse intentado (notificado) el recurso judicial, y como estos casos son excepcionales, deben interpretarse restrictivamente. Adems, se agrega que lo decisivo para la ley es que aqul que se pretende dueo manifieste su voluntad de reclamar su derecho, y esa manifestacin se produce hgase ante tribunal competente o incompetente. Con todo, tambin es posible sostener que la demanda interpuesta ante tribunal incompetente no interrumpira la prescripcin, habida cuenta que estaramos ante una notificacin ilegal de la demanda. Casos en los cuales ni an la notificacin de la demanda, interrumpe la prescripcin. De conformidad a lo dispuesto en el artculo 2503, se entender que el recurso judicial no ha tenido la eficacia de interrumpir la prescripcin, en los siguientes casos: + Notificacin ilegal de la demanda; + Desistimiento de la demanda o declaracin de abandono del procedimiento; + Sentencia absolutoria a favor del demandado. c.2.3) Efectos de la interrupcin. La regla general, es que la interrupcin hace perder todo el tiempo anterior que se lleva de posesin. Si el prescribiente contina en posesin de la cosa, empezar a prescribir de nuevo, como si se tratara de la primera ocasin en que lo hace. Esta regla general tiene su excepcin en el caso de la interrupcin natural contemplado en el nmero uno del artculo 2502. En este caso, la interrupcin no hace perder el tiempo anterior, sino que se descuenta el plazo durante el cual no han podido ejercerse actos posesorios (artculo 2504, inciso 4). Este caso excepcional presenta semejanzas con la suspensin de la prescripcin (artculo 2509), pero se diferencia de ella en dos puntos:

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1 La interrupcin obra tanto en la prescripcin ordinaria como extraordinaria; la suspensin slo opera en la primera; 2 La interrupcin puede alegarla todo el que tenga inters en ella, mientras que la suspensin slo puede alegarla aqul en cuyo favor el legislador la ha establecido. Por su parte, en el caso del nmero dos del artculo 2502, se produce el efecto propio de la interrupcin, con una excepcin: si el poseedor, por medio de acciones posesorias, recupera la posesin perdida, no se entiende haber interrupcin para el desposedo (artculo 2502, inciso final). Este precepto guarda armona con el artculo 731. Ambas disposiciones amparan al poseedor que recupera su posesin por medios lcitos. Por el contrario, si la posesin se recupera por vas de hecho, se produce la interrupcin, y el que nuevamente empieza a poseer, comienza una nueva posesin, con un nuevo plazo para prescribir, por ende. c.2.4) Personas que pueden invocar la interrupcin de la prescripcin. Debemos distinguir segn se trate de la interrupcin natural o de la civil. Interrupcin natural: puede alegarla cualquiera persona que tenga inters en ello; Interrupcin civil: slo puede alegarla aqul que entabl la accin, porque los actos judiciales son de efectos relativos. Excepcionalmente, la interrupcin que favorece a un comunero, se extiende a los dems (artculo 2504).

c.2.5) Ambito de aplicacin de la interrupcin de la prescripcin. La interrupcin opera tanto en la prescripcin ordinaria como en la extraordinaria. Se apoya tal aseveracin, en los siguientes fundamentos: La interrupcin de la prescripcin est tratada en los artculos 2501 a 2504, mientras que slo en el artculo 2506 se divide la prescripcin en ordinaria y extraordinaria. Por ende, si el legislador se ocupa de la interrupcin antes de clasificar la prescripcin, demuestra con ello que pretende aplicarla a las dos clases de prescripcin. Tratndose de la suspensin (artculo 2509), el legislador se refiere expresamente a la prescripcin ordinaria; en cambio, respecto a la interrupcin, no hace distincin alguna. El artculo 2510, refirindose a la prescripcin extraordinaria, tambin requiere que la posesin sea ininterrumpida. 4.4. Clases de prescripcin adquisitiva. Conforme al artculo 2506, se distingue entre prescripcin adquisitiva ordinaria y extraordinaria. a) Prescripcin ordinaria. a.1) Requisitos.

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Adems de los requisitos generales a toda prescripcin adquisitiva (cosa susceptible de adquirirse por prescripcin y posesin no interrumpida), la prescripcin ordinaria necesita de dos requisitos propios: a.1.1) Posesin regular. a.1.2) Transcurso del plazo legal: dos aos para los muebles y cinco aos para los inmuebles (artculo 2507). En cuanto al cmputo del plazo, debemos aplicar las reglas generales (artculos 48 y 50). Es por tanto un plazo de das continuos (no se suspende en das feriados ni festivos) y de das completos. a.2) Suspensin de la prescripcin. a.2.1) Concepto y mbito de aplicacin. Se entiende por suspensin la paralizacin del transcurso del plazo de la prescripcin, durante el tiempo que dure la causa suspensiva. Conforme a lo anterior, extinguida que sea la causal de suspensin, se reanuda el cmputo del plazo de la prescripcin o comienza dicho cmputo, en algunos casos. La suspensin, a diferencia de la interrupcin, no suprime o borra el plazo de prescripcin que ya haba transcurrido, sino que simplemente lo congela, abre un parntesis en el cmputo. Cabe tener presente que la suspensin no slo puede operar en el decurso de un plazo, sino que tambin puede presentarse desde el momento mismo en que se inicia la posesin, como acontece cuando una persona adquiere un bien de un incapaz, caso en el cual la prescripcin slo comenzar a correr una vez que dicho incapaz obtenga la plena capacidad (al incapaz, no le corre plazo de prescripcin, como reza el aforismo jurdico). La suspensin opera slo en la prescripcin ordinaria, como lo deja en claro el art. 2509. Por tal razn, si hubiere transcurrido un plazo de 10 o ms aos de posesin, no es posible impugnar la prescripcin que ha servido de modo de adquirir al poseedor. As, si el representante legal del demente no reacciona y demanda la nulidad del contrato de compraventa celebrado por el demente, el que le compr al incapaz habr consolidado su dominio despus de 10 aos de posesin ininterrumpida, no violenta ni clandestina. a.2.2) Fundamento y causales de suspensin. El fundamento o razn de ser de la suspensin de la prescripcin es la injusticia que supondra dejar correr tal prescripcin en contra de personas que se encuentran imposibilitadas de defender por s mismas sus derechos, sea porque se trata de incapaces, sea porque no estn en condiciones de apreciar con claridad qu actos jurdicos se han realizado en su perjuicio, como ocurre con la mujer casada en sociedad conyugal, respecto a los contratos celebrados por su marido, administrador de los bienes sociales y de los bienes propios de aquella. Se trata de un beneficio jurdico excepcional, que slo existe en favor de las personas que la ley determina. El art. 2509 enumera las causales de suspensin de la prescripcin. Seala el precepto que se suspende la prescripcin ordinaria, en favor de las personas siguientes: 1 Los menores, los dementes, los sordos o sordomudos cuando no puedan darse a entender claramente y en general todos los que estn bajo potestad paterna o bajo tutela o curadura. La Prescripcin Juan Andrs Orrego Acua 11

Cabe sealar que gozan del beneficio los menores, estn o no emancipados (por regla general, los menores estn bajo patria potestad, pero puede ocurrir que el menor se emancipe, por ejemplo si se casa, pero ello no implica que deje de ser incapaz). De igual forma, los dementes y los sordos o sordomudos que no puedan darse a entender claramente estarn favorecidos con la suspensin, estn o no bajo interdiccin. 2 La mujer casada en sociedad conyugal, mientras dure sta. La suspensin opera respecto de los bienes sociales y tambin de los bienes propios de la mujer que administra el marido. Esto significa que mientras est vigente la sociedad conyugal, no corre prescripcin alguna en favor de un tercero que haya entrado en posesin de un bien social o en favor del propio marido, sea que ste pretenda alegar dominio exclusivo -ante la mujer- de un bien social, sea en lo relativo a los actos jurdicos ejecutados por el marido sin cumplir con la formalidad habilitante de haber obtenido previamente la autorizacin de la mujer (por ejemplo, compraventa de un inmueble que perteneca a la sociedad conyugal, y que el marido enajena sin contar con la autorizacin de la mujer, art. 1749). Por tal razn, en el ltimo caso, el plazo que la ley confiere a la mujer o a sus herederos, para deducir la accin destinada a declarar nula la compraventa, slo comenzar a partir de la disolucin de la sociedad conyugal, o a partir del momento en que cese la incapacidad de la mujer o sus herederos, aunque no podr extenderse ms all de 10 aos, contados desde la celebracin del contrato, pues no se puede invocar la suspensin ante la prescripcin extraordinaria (art. 1757). 3 La herencia yacente. Esta es una de las disposiciones que ha llevado a algunos a calificar la herencia yacente como persona jurdica, atendido a que el inciso 2 del art. 2509 dice que Se suspende la prescripcin ordinaria en favor de las PERSONAS siguientes..., incluyendo entre tales personas a la herencia yacente. Sin embargo, debemos descartar tal posibilidad. En verdad, quien posee es el heredero cuya identidad ignoramos o que conocindolo, an no manifiesta su voluntad en orden a aceptar o repudiar la herencia. A pesar de lo anterior, reiteramos que quien posee es tal heredero (artculo 722, posesin legal de la herencia), a travs del curador que se le designa a la herencia yacente. Cabe tener presente que de conformidad al art. 1240, es posible pedir que se declare yacente la herencia, transcurridos apenas 15 das desde la apertura de la sucesin (es decir, desde el fallecimiento del causante, por regla general, art. 955). El art. 2509, tras advertir que no se suspende la prescripcin en favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al rgimen de separacin total de bienes o al rgimen de participacin en los gananciales, respecto de aquellos que administra (lo que implica entonces que si un tercero entra en posesin de esos bienes, comenzar de inmediato el plazo de prescripcin en su favor, a diferencia de lo que acontece si la mujer est casada en sociedad conyugal), concluye sealando que la prescripcin se suspende siempre entre cnyuges. Esto significa que cualquiera que sea el rgimen de bienes existente entre los cnyuges, ni uno ni otro podr adquirir el dominio de bienes que pertenezcan al otro de los cnyuges por prescripcin. Se fundamenta tal disposicin, en las siguientes razones: 1 Si la prescripcin corriera entre los cnyuges, sera causa de conflictos, amenazndose el clima de armona que debe prevalecer en toda relacin conyugal. 2 En el caso de la sociedad conyugal, el marido tiene el usufructo legal de los bienes de la mujer, y por tanto es un mero tenedor de dichos bienes, lo que excluye toda prescripcin.

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3 El legislador prohbe las donaciones irrevocables (artculo 1147) y la compraventa (artculo 1796) entre cnyuges; de permitirse que hubiere prescripcin entre cnyuges, podra encubrirse una donacin o compraventa. Bastara simplemente con la inaccin del marido o de la mujer para que el otro de los cnyuges adquiriera por prescripcin el bien subrepticiamente donado o vendido. Se ha discutido si la suspensin de la prescripcin entre cnyuges se aplica tanto en la prescripcin ordinaria como en la prescripcin extraordinaria. Algunos sostienen que slo tiene lugar en la prescripcin ordinaria, conforme al principio general ya enunciado, en base a las siguientes razones: 1 El precepto est ubicado al tratar el CC. de la prescripcin ordinaria. 2 El art. 2511 reitera que la prescripcin extraordinaria no se suspende a favor de las personas enumeradas en el art. 2509, debiendo entenderse por enumeradas no slo las personas a las que se alude en los nmeros 1, 2 y 3 de este artculo (en el entendido que al aludir a la herencia yacente, se quiso referir la ley a los herederos), sino tambin a todas las mencionadas en la disposicin, como acontece con los cnyuges. 3 La suspensin es un beneficio excepcional, que debe interpretarse restrictivamente, y que por ende no cabe extenderlo a otras situaciones no sealadas explcitamente por la ley. 4 Cuando se dice en el inciso final del art. 2509 que la prescripcin se suspende SIEMPRE entre cnyuges, el legislador no quiere decir que la suspensin opera tanto en la prescripcin ordinaria como en la extraordinaria, sino que est destacando que a diferencia de lo establecido en el inciso anterior, ENTRE CONYUGES la prescripcin siempre se suspende, cualquiera sea el rgimen de bienes del matrimonio. En cambio, FRENTE A TERCEROS, la prescripcin establecida en favor de la mujer no se suspende, en lo concerniente a los bienes que sta administra como separada de bienes. Otros sostienen que la suspensin de la prescripcin entre cnyuges rige tanto en la prescripcin ordinaria como en la extraordinaria, argumentando: 1 Donde existe la misma razn, ha de aplicarse la misma disposicin: las razones que ha tenido el legislador para suspender la prescripcin ordinaria, se presentan tambin en la prescripcin extraordinaria. 2 Cuando el art. 2509 concluye que se suspende siempreentre cnyuges la prescripcin, se entiende la expresin precisamente referida a que se suspende, sea ordinaria o extraordinaria la prescripcin. 3 Cuando el art. 2511 dispone que la prescripcin extraordinaria no se suspende a favor de las personas enumeradas en el art. 2509, se entiende la expresin literalmente, referida slo a las personas mencionadas en los nmeros 1 y 2 y a los herederos comprendidos en el nmero 3. Por lo tanto, los cnyuges no quedan comprendidos en la referencia del artculo 2511, pues no estn enumerados en el artculo 2509. Personalmente, creemos que la primera doctrina parece ser la ms acertada, atendiendo a la seguridad jurdica, aunque no podemos desconocer que, como dice un autor, permanece como muy fuerte la razn de fondo de la suspensin, por las caractersticas del matrimonio, que valen para todo tipo de prescripcin. En todo caso, cabe sealar que por su carcter excepcional, el precepto que indica las personas a cuyo favor se suspende la prescripcin, es taxativo. En los dems casos, correr el plazo de prescripcin a favor del actual poseedor. Tambin deben considerarse otros casos, distintos de los mencionados en el artculo 2509, en los cuales la ley contempla algunas hiptesis de suspensin de la prescripcin. As

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ocurre, por ejemplo, en el artculo 2489, ltimo inciso, respecto de los crditos valistas subordinados. b) Prescripcin extraordinaria. b.1) Requisitos. Deben cumplirse los requisitos generales a toda prescripcin (cosa susceptible de prescribirse y posesin no interrumpida) y los especficos de la extraordinaria: b.1.1.) El que la alega debe haber sido al menos poseedor irregular de la cosa, descartndose por ende al mero tenedor, salvo en el caso excepcional al que aludiremos. b.1.2) Exige 10 aos de posesin continua: artculos 2510 y 2511. b.1.3) Corre contra toda persona y no se suspende (art. 2511, sin perjuicio del caso dudoso de la prescripcin entre cnyuges). b.2) Acerca de si el poseedor vicioso o si el que era mero tenedor puede prescribir. b.2.1) Situacin del poseedor vicioso. La teora tradicional sostiene que aunque la posesin sea irregular, en ningn caso debe ser viciosa, porque sta no es til para prescribir, mientras subsiste el vicio de violencia o clandestinidad. Sin embargo, se ha hecho ver, en contra de la teora tradicional, que no hay en el CC ninguna disposicin que permita afirmar que el poseedor vicioso no puede prescribir. El art. 2510 slo lo impide al poseedor vicioso que alega la prescripcin cuando existe un ttulo de mera tenencia en virtud del cual detenta la cosa (era arrendatario de la misma, por ejemplo, y despus pretende alegar haberla adquirido por prescripcin). De lo anterior se desprendera que si el poseedor vicioso tiene a su favor un ttulo de posesin o simplemente carece de ttulo, podra adquirir el dominio por prescripcin adquisitiva. En otros trminos, la posesin viciosa slo sera un obstculo para prescribir, cuando existe un ttulo de mera tenencia; la disposicin restrictiva no podra extenderse ms all de sus trminos. b.2.2) Situacin del mero tenedor. Se plantea en esta materia, lo dispuesto en la regla del nmero tres del art. 2510. La doctrina y el texto legal (art. 716) establecen que la mera tenencia es inmutable, el solo transcurso del tiempo no la transforma en posesin, y no obstante que el precepto citado pareciere anunciar una excepcin al axioma anterior, puede observarse que en realidad no hay tal excepcin. En efecto, la ley exige, para considerar al mero tenedor como poseedor, la concurrencia de otras circunstancias, no dependientes de la voluntad del tenedor, que deben sumarse al transcurso del tiempo. Si en definitiva opera la mutacin de la mera tenencia en posesin, es porque se han realizado actos de parte del mero tenedor como tambin de parte del propietario, que alteran por completo la situacin jurdica de ambos. Concurriendo las dos circunstancias indicadas al final del artculo 2510, la mera tenencia se convierte en posesin, no slo por la voluntad del tenedor ni por el simple transcurso del tiempo, sino tambin, principalmente, por la negligencia del dueo, que no logra acreditar que el mero tenedor reconoci en los ltimos diez aos el dominio que pretende el primero. La Prescripcin Juan Andrs Orrego Acua 14

Para que pueda operar la hiptesis de la regla 3 del artculo 2510, deben cumplirse entonces dos requisitos, uno negativo y otro positivo: El negativo: que el que se pretende dueo de la cosa, no pueda probar que en los ltimos diez aos el que recibi la cosa como mero tenedor y ahora pretende alegar la prescripcin, reconoci expresa o tcitamente el dominio del primero; y El positivo: que el que alega la prescripcin (es decir, quien inicialmente recibi la cosa como mero tenedor) pruebe haber posedo sin violencia, clandestinidad ni interrupcin por el mismo espacio de tiempo, o sea, diez aos. As, por ejemplo, Juan prest unos libros a Pedro en el ao 1995, documentndose un contrato de comodato por dos aos. Dicho contrato expir por ende en el ao 1997, y no consta haberse prorrogado por las partes. Hoy, se presenta Juan y exige a Pedro o a sus herederos la restitucin de los bienes. El o los demandados perfectamente podran recurrir a la regla 3 del artculo 2510, y negarse a restituir. Aunque parezca injusto el despojo del dominio que sufra el propietario, la ley vela por la seguridad jurdica, presumiendo el legislador que si han transcurrido ms de quince aos desde que expir el contrato son que el dueo hubiera reclamado las cosas, es porque virtualmente ha operado una voluntad de no perseverar en el dominio y admitir que las cosas las haga suyas el prescribiente. Cabe consignar que en la prctica (aunque no en la letra de la ley), el caso que explicamos operar respecto de cosas muebles, considerando el sistema de inscripcin registral que protege la posesin de los inmuebles. Con todo, tambin es cierto, como advierten algunos autores, que la regla tercera del artculo 2510 viene a debilitar el rigor del principio de que el mero tenedor no podra nunca transformarse en poseedor. 4.5. Prescripcin de derechos reales que no son el dominio. El artculo 2498 establece que se ganan por prescripcin, de la misma manera que el dominio, los otros derechos reales que no estn especialmente exceptuados. De acuerdo al artculo 2512, la regla general es que en la prescripcin de los dems derechos reales se aplican las mismas reglas y plazos del dominio. As, la prescripcin de los derechos de hipoteca, usufructo, uso y habitacin, se rigen por las reglas estudiadas. El mismo artculo 2512 seala las siguientes excepciones: El derecho de censo: rige la prescripcin extraordinaria de 10 aos. El derecho de herencia: se puede adquirir de dos formas: 1 De acuerdo al artculo 2512, por la prescripcin extraordinaria de 10 aos; 2 De acuerdo a los artculos 704 y 1269, por la prescripcin ordinaria de 5 aos, tratndose del heredero putativo a quien por decreto judicial o por resolucin administrativa, se haya dado la posesin efectiva de la herencia, pues en tal caso el decreto o resolucin administrativa servir de justo ttulo. En todo caso, no basta con ste, pues tambin debe cumplir con el requisito de la buena fe, como todo poseedor regular. El derecho de servidumbre: conforme al artculo 882, distinguimos: 1 Las servidumbres discontinuas de todas clases y las continuas inaparentes, slo pueden adquirirse por medio de un ttulo; ni an el goce inmemorial bastar para constituirlas;

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2 Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por prescripcin, pero sta siempre ser de 5 aos, haya posesin regular o irregular. 4.6. Efectos de la prescripcin. El efecto esencial de la prescripcin es hacer adquirir el dominio al poseedor, una vez que ella se ha cumplido. La adquisicin de la propiedad se produce retroactivamente, y slo si el poseedor consiente en la adquisicin. Es decir, se reputa dueo al poseedor no slo a partir del da en que se cumpli el plazo de la prescripcin, sino tambin a contar del momento en que empez a poseer. Este efecto no est expresamente enunciado por la ley, pero se deduce, por ejemplo, del artculo 1736 nmero uno y del artculo 1792-8 nmero uno. La retroactividad de la prescripcin tiene consecuencias: a) Los frutos producidos por la cosa desde el comienzo de la posesin, pertenecen al poseedor que ha prescrito, an cuando haya estado de mala fe. Se explica lo anterior, porque si entendemos que se hizo dueo retroactivamente- desde que entr en posesin, los frutos que produjo la cosa los adquiri por accesin. b) Los gravmenes impuestos por el prescribiente durante su posesin, quedan a firme. Tambin se explica esto, porque si retroactivamente entendemos que era dueo desde que entr en posesin, poda en tal calidad constituir los gravmenes sobre la cosa.

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