Cmo formalizar

MDULO IV

el GOBIERNO CORPORATIVO?
Lic. Luis Jorge Garca Padilla
Junio 2012

Los siete pecados sociales en el mundo son: riqueza sin trabajo, placer sin conciencia, conocimiento

sin carcter, negocios sin moral, ciencia sin humanidad, religin sin sacrificio y poltica sin principios. Todos estos pecados estn estrechamente relacionados a la corrupcin.
Gandhi.

 Estatutos de Gobierno Corporativo alineado a los estatutos sociales. El perfil de los Consejeros. Remuneraciones. Convenios de confidencialidad y aceptacin del cargo. Administracin de la Asamblea General de Accionistas, las Sesiones del Consejo y rganos Intermedios: Convocatoria con el orden del da, acuerdo y de las actas que formalizan los acuerdos.

Para implementar Prcticas de Gobierno Corporativo en una empresa se debe atender a dos factores esenciales:

REGLAS PARA FORMALIZAR LA MODIFICACIN ESTATUTOS.(COMO SE VA A CAMBIAR).

DE

LOS

LA ESENCIA O FONDO DE LA MODIFICACIN DE LOS ESTATUTOS. (QUE SE VA A CAMBIAR).

Aunque el objeto de la presente platica, se centra en el primer aspecto, el formal, es difcil llegar al momento de implementar formalmente tal cambio, si la empresa y en especial los accionistas y directivos no han acordado los lineamientos que regirn dicha modificacin. No obstante lo anterior, antes de entrar de lleno al tema, debemos visualizar ciertos presupuestos que deben existir, para que las personas involucradas en la sociedad o en el grupo familiar de que se trate, puedan esperar una implementacin o mejora del Gobierno Corporativo de manera eficiente, tal como se expone a continuacin.

II.- Presupuestos de la modificacin del gobierno corporativo

En forma previa a adoptar un cambio de tal trascendencia, se deben atender diversos factores, que nos harn conocer si hay en realidad condiciones para proceder a un cambio corporativo, ello es as porque en la retorica nadie va a confesar que no desea implementar reglas de gobierno corporativo que garanticen la continuidad de le empresa, su manejo tico responsable y transparente, no obstante lo cual hay ciertos factores que nos indican cuando tal pretensin no es del todo honesta y que por lo mismo conviene conocerla para dilucidar si estamos en posicin de proceder a un cambio de esta magnitud, tales elementos son:

A.- Comunicacin efectiva

Salvo casos autnticamente excepcionales, es relativamente comn, encontrarse con la circunstancia de que los accionistas, socios y directivos de una empresa desean un cambio para profesionalizar e institucionalizarse, bsicamente hay un anhelo de cambio y de modernizacin, pero no se ha hablado al respecto, algunos de ellos suponen un cambio total y automtico que va a llevar a la sociedad a un nuevo estadio de estructura organizacional y de rendimiento, mientras que otros ven con mas reticencia el hecho de que a la empresa le acomoden los cambios, como ultimo rasgo, la gran mayora visualizan los cambios, como una oportunidad de quitar cotos de poder en varios sectores de la empresa y a la vez, como el riesgo de perder los propios, ambas cosas suelen considerarse legitimas.

Bajo este orden de ideas, cambiar las reglas del juego corporativo supone cambiar primero una dinmica de los accionistas o socios, mediante la cual suelen suponerse o asumirse demasiadas cosas que no se hablan; no hay ms remedio, implementar una cambio de este tipo supone dejar de asumir, creer y pretender y hablar en forma franca, abierta y directa de lo que cada quien pretende para la empresa. Aprender a decir en forma clara, directa y tranquila lo que si deseamos para lo sociedad y lo que no, es un ejercicio necesario antes de lograr un cambio de esta trascendencia. Esto nos lleva al siguiente factor previo a considerar.

B.- Atender a los lineamientos del protocolo familiar

En tratndose de empresas familiares, aunque es relativamente novedoso el tema, algunas de ellas suelen tener constituido un protocolo familiar que contiene las reglas bsicas de operacin, transmisin y direccin estratgica no solo de la empresa, sino del patrimonio general de la familia, por ende, el mismo suele contener disposiciones que prevn el rumbo general de la empresa (conservador, innovador, de reiterado crecimiento, de consolidacin, manejo de financiamiento etc.,), as como los criterios de seleccin y promocin de los directivos de la empresa, la forma en que deben competir o no con los directivos que son familiares, los criterios bajos los cuales los familiares y externos tendrn o no, acceso al consejo de administracin de la empresa, lineamientos sobre la forma de designar al Director General, la forma de revisin de su gestin etc.

C.- El inters de la empresa no es igual al inters del grupo mayoritario

Es comn asimismo, encontrar en una empresa, la circunstancia de que el grupo de control cree que el inters de la empresa es igual al inters del grupo mayoritario, ciertamente gozar de tal poder o privilegio no necesariamente significa que ambas son lo mismo, hay muchas decisiones que el grupo mayoritario puede adoptar en una empresa, perjudicndola, se requiere solo un poco de claridad mental y de tica para advertir la clara diferencia entre una y otra, por ejemplo, vamos a prescindir del Director General porque estimamos que tiene mucho poder y probablemente ms capacidad (tablas) que otros miembros de la familia que por lo mismo van a quedar rezagados ante la permanencia de dicho funcionario, por supuesto eso no se dice, es ms comn encontrar que se argumentan deficiencias menores, para prescindir de un buen Director, en una gran mayora de casos, los resultados no se hacen esperar, la desorganizacin y baja de resultados nos hace recordar claramente que hemos confundido el inters de la empresa con el inters de la mayora.

Dicho criterio, distinguir la diferencia entre el inters de la empresa y el del grupo mayoritario, debe constituirse en una piedra angular en la actuacin de accionistas, consejeros y directores, lo cual adems es un mecanismo relativamente fcil de incorporar, ya que ante cada posible decisin, debemos hacernos el planteamiento: independientemente de cul es el grupo de accionistas o consejeros que represento, esta decisin va a favorecer a la empresa o no? Como se ha mencionado, se requiere solo un poco de inteligencia y de tica para arribar a la respuesta correcta.

D.- Diferencia de roles entre accionistas o socios, consejeros y directivos

En una empresa familiar, es comn que algunos socios o accionistas, sean adems consejeros o incluso directores, de forma tal que en ocasiones los roles de cada uno de estos tipos de funciones se encuentran entreveradas y muchas veces, avanzar de manera elemental en la construccin de una autentica institucin requiere que los accionistas y funcionarios entiendan que se tienen que desprender de alguno de los roles que han venido duplicando y que generan confusin entre ellos y sobre todo, entre los empleados y funcionarios de la empresa, si no se asume tal necesidad, es difcil que vaya a darse una reestructura corporativa.

E.- La mejora del gobierno corporativo y el autoritarismo no son buenos compaeros, negociacin de puntos en forma previa. elija sus batallas

El deseo de mejorar la empresa puede verse impedido o reducido por exigencias no sustentables de algunos de las personas involucradas, que adems son puestas como condiciones para acceder a la implementacin del gobierno corporativo, cuando ello sucede, implica un sntoma de la confusin de alguno o varios de los accionistas que reclaman tales condiciones, pues en tal supuesto se estn anteponiendo los intereses personales a los de la sociedad, en cuyo caso es difcil sostener que hay un clima para negociar las bases elementales de un cambio de reglas.

Proceder a un cambio, siempre genera temores, no obstante sobre las diferencias no se trabaja, las diferencias estn ah, se trabaja sobre los puntos de coincidencia, que deben girar siempre en torno al bien de la sociedad y de sus negocios, en todo caso, se pueden precisar las lneas bsicas sobre las que se quiere trabajar y sobre cules no, si se va a hacer en etapas o en forma integral, etc.,

Por ltimo, la negociacin implica eso, recibir algunas cosas y ceder otras, por ello en ocasiones se debe elegir las partes esenciales en las que se quiere mejorar el gobierno de una sociedad y tener la inteligencia y la humildad de saber que hay cosas que debemos dejar en la mesa o de lado, no se pueden ganar todas las batallas, un rgimen de condiciones, imposiciones y amenazas suele generar divisiones y divorcios empresariales. Por ello, al iniciar los esfuerzos que conlleva un cambio corporativo, se requiere conocer si hay condiciones para avanzar y concluir exitosamente dicha modificacin, verificar que no existan las confusiones que se han expuesto anteriormente nos har tener un panorama ms claro sobre la real viabilidad de la modificacin estatutaria.

III.- La esencia o fondo de la modificacin de los estatutos (Que se va a cambiar)

A.- Alinear el gobierno corporativo a los estatutos sociales; que si y que no para la empresa. Alinear el Gobierno Corporativo a los estatutos sociales supone no solamente una reforma estatutaria a ventilarse en asamblea extraordinaria de accionistas, sino esencialmente definir en forma previa cuales de las reglas son aplicables a nuestra sociedad y cules no, tomando en consideracin el numero de accionistas y grupos econmicos involucrados, as como la correlacin de fuerzas entre ellos, el tamao de los negocios o de la empresa, la forma de administracin, baste decir que las reglas de Gobierno Corporativo funcionan como un gran bufete, del cual debemos servirnos solo lo que seamos capaces de comer, es decir, hay un nivel bsico y un nivel avanzado.

Dentro del nivel bsico encontramos asuntos como: i).implementar un sistema de informacin en la sociedad al menos para asambleas y sesin del consejo; ii).- Dar igualdad de trato de todos los accionistas; iii).- Proceder a la divisin de funciones entre los rganos de la sociedad; iv).- Implementar reglas bsicas de responsabilidad de los consejeros y directores.

Por el contrario, dentro de un nivel digamos- avanzado, encontramos otras reglas ms complejas, entre las cuales estaran: v).Implementacin de consejeros independientes y patrimoniales; vi).Implementacin de comits consultivos; vii).- La declaracin de principios ticos y de responsabilidad social empresarial.

Asimismo, aunque se pacte en privado que la adopcin de las reglas de gobierno corporativo se lleve a cabo una o varias etapas, puede resultar conveniente vaciar todas ellas de una buena vez en la reforma estatutaria que se implemente al respecto e irlas incorporando a la realidad de la sociedad de manera escalonada o sucesiva.

Ello es as porque al fin de cuentas aunque algunos lo duden-, el objetivo formal de la implementacin del gobierno corporativo consiste en la institucionalizacin y continuidad de la empresa, a travs de la implementacin de reglas para lograr ciertos objetivos especficos que son benficos para todos-, tales objetivos, grosso modo, son:

a.- La divisin de los rganos de la sociedad, habitualmente confundidos (accionistas, administracin, direccin, operacin). b.- Manejo objetivo y transparente de la informacin. c.- Igualdad de trato a los socios o accionistas. d.- Manejo tico de los administradores y dirigentes, as como un buen manejo de los conflictos de inters.

B.- El perfil de los consejeros:

Tomando en consideracin que corresponde al Consejo, definir la visin estratgica de la empresa y aprobar gestin de directivos, no resulta un proceso menor definir el perfil de los consejeros que se pretende, intervengan en la sociedad. Al respecto, el Cdigo de Mejores Practicas Corporativas dispone la recomendacin de implementar la presencia de Consejeros Independientes y de Consejeros Patrimoniales.

Un consejero se denomina independiente cuando, no est vinculado a la direccin de la sociedad, no tiene intereses personales ni patrimoniales en la empresa, son imparciales y estn libres de conflictos de inters. Un consejero es patrimonial, cuando se trata de un accionista, dicho accionista no est vinculado al equipo de direccin de la sociedad, aun cuando forme parte del grupo de control de la sociedad.

 Los funcionarios de la sociedad son considerados consejeros relacionados, si dicho funcionario adems fuese accionista, se le denomina consejero patrimonial relacionado. El CMPC recomienda que el Consejo este integrado al menos en un 60% por Consejeros Independientes y de Consejeros Patrimoniales.

C.- Convenio de confidencialidad. aceptacin del cargo

Dado lo escueto de la reglamentacin de la Ley General de Sociedades Mercantiles, resulta conveniente estipular ciertos mecanismos que aseguren la independencia, objetividad y tica de los consejeros.

Alguno de estos mecanismos suelen ser:

a.- La firma de un pacto de confidencialidad. b.- La manifestacin de encontrarse en los supuestos de autonoma, imparcialidad y libre de conflictos de inters, en el caso de los consejeros independientes. c.- La adhesin a las mejores prcticas corporativas en la parte conducente. d.- La firma de un pacto de no competencia, durante y despus de concluir su ejercicio.

El Convenio de Confidencialidad es el acuerdo de voluntades mediante el cual la parte subordinada (empleado, factor, miembro del rgano de administracin o cualquier otra que tenga un deber de lealtad para con una persona fsica o moral), se obliga a mantener en confidencia y en consecuencia a NO divulgar la informacin inherente y de trascendencia para su empleador, entendindose a la informacin como un conjunto de conocimientos especficos obtenidos por personas o sistemas que son resultado de investigaciones, anlisis y conclusiones, dado que son considerados como el ms valioso patrimonio empresarial que se presenta en diversas formas, ya sea impresa, escrita en papel o electrnica.

Los elementos esenciales del Contrato son:

Existencia de: Subordinacin Dependencia Deber de lealtad. Confidencialidad (elemento toral).Conforme a la Organizacin Internacional de Estandarizacin (ISO, por sus siglas en ingls), la confidencialidad es la propiedad de la informacin por la que se garantiza que es accesible nicamente a personal autorizado.

Remuneraciones de los consejeros

De las 136 empresas que cotizan en la Bolsa Mexicana de Valores el65% de estas pagan a sus consejeros por asistir a las sesiones del consejo de administracin. Las siguiente tabla muestra la remuneraciones promedio que recibe un consejero de acuerdo a las asambleas ordinarias por el ejercicio de 2010:
Metal Mnimo Promedio 1 azteca de oro 1 centenario Moneda Nacional 9,500.00 Entre 20,000.00 y 50,000.00 Ms de 50,000.00 Ms de 100,000.00

2 centenarios
3 a 4 centenarios Mximo Ms de 5 centenarios
*Promedio por sesin.

IV.- Reglas para formalizar la modificacin de los estatutos (como se va a cambiar)

Una vez que se ha recorrido el camino al que refieren los puntos anteriores, debemos saber que la implementacin formal no requiere de mayor ciencia, ya que se trata de la celebracin de una asamblea general extraordinaria de accionistas, que por lo mismo debe protocolizarse, asimismo, deben tomarse en cuenta las siguientes etapas del proceso formal.

A.- Preparacin del proyecto de reforma de estatutos

A punto de implementar diversas reglas de gobierno corporativo, dentro de las cuales se encuentran la de un manejo transparente de la informacin, as como de igualdad de trato a los acreedores, no hay opcin sino tener listo el proyecto de reforma estatutaria antes de emitir la Convocatoria a la asamblea de accionistas correspondiente.
Entendemos que se puede tratar bien de una reforma integral de estatutos (recomendable) o de una adicin a los existentes en las secciones que interesan. En todo caso, habrn de tenerse proyectos para entregar a todos los accionistas que as lo soliciten en forma previa a la asamblea o en la celebracin de la misma.

B.- Emisin de la convocatoria

Evidentemente, la opcin ideal sera decantarse por una asamblea totalitaria de accionistas, en la que todos ellos plasmaran su voluntad de adherirse al proyecto de reforma estatutaria que contiene las practicas de gobierno corporativo a ser adoptadas por la sociedad, caso de que ello no sea posible deber emitirse y publicarse la convocatoria en los trminos que as lo indiquen los estatutos sociales y en su defecto como lo indica el artculo 183 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, pero en todo caso por el Administrador o por el Consejo de Administracin en su caso, estimamos que sera una desacierto hacerlo por conducto del Comisario o del Juez, a menos que haya situaciones de excepcin que as lo obliguen y la mayora de los accionistas estn de acuerdo en ello.

La convocatoria deber ser precisa y clara en cuanto a los puntos que integran la orden del da, el lugar y fecha de celebracin, los requisitos para asistir a la misma y por supuesto, poner a disposicin de los accionistas, un ejemplar del proyecto de reforma estatutaria propuesta.

C.- Sesin del consejo de administracin, en su caso

En el caso de que el rgano de administracin est integrado por un Consejo, sugerimos que se celebre primero una sesin del consejo de administracin en la que se apruebe la emisin y publicacin de la convocatoria, la celebracin de la asamblea extraordinaria de accionistas, as como el proyecto de reforma estatutaria a ser propuesto ante la asamblea de accionistas, debiendo designarse al delegado del consejo que se autoriza a llevar a cabo la publicacin misma, o en su defecto lo deber llevar a cabo el Presidente del Consejo de Administracin (148 LGSM).

D.- Asamblea extraordinaria de accionistas

Llegado el momento, debe celebrarse en forma, la asamblea de extraordinaria de accionistas en la que se vaya a votar el proyecto de reforma de estatutos, debiendo cuidarse en particular la debida integracin de la asamblea, la verificacin de la existencia tanto del qurum de instalacin, como el de votacin en cada caso, conforme lo disponen los estatutos sociales y en su defecto, conforme a los artculos 190 y 191 de la LGSM.

E.- Pasar a libro, protocolizacin

De conformidad con el artculo 194 de la LGSM, las asambleas generales de accionistas se deben asentar en el libro de asambleas, y ser firmadas por el Presidente y el Secretario de la Asamblea, as como por los Comisarios que acudan a la misma, asimismo, se debe agregar el documento que justifique la publicacin de la convocatoria en trminos de ley.

Por ltimo, de conformidad con la reciente reforma a la LGSM, de fecha 2 de Junio del 2009, a dicho numeral 194, la asambleas extraordinarias solo deben protocolizarse ante fedatario pblico, siendo claro que se ha omitido el requisito de registro de las mismas por supresin deseada del legislador mercantil, por tanto a no ser que se haya reformado el objeto social o algunos otros de los que seala el Cdigo de Comercio (21 CC), tal requisito registral no es necesario.

www.lvmg.com

GRACIAS

Luis Jorge Garca Padilla

ljgarcia@lvmg.mx Tel /Fax: 52(33) 3641 3761 3640 1322