Martes, 26 de julio de 2011

ASCENSO Y CADA DE LA DOCTRINA DEL ULTRA VIRES EN EL DERECHO INGLS. (*) por Guillermo A Moglia Claps. Profesor Titular con dedicacin exclusiva de Derecho Comercial I y Derecho Comercial II en la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad del Salvador y Profesor Titular de Nuevas Modalidades de Contratacin Comercial y Sociedades y Contratos Asociativos en la Maestra en Economa y Derecho Empresario de la Facultad de Ciencias Econmicas de la Universidad del Salvador y LUNSA de Roma, Italia.

PRIMERA PARTE : EL ASCENSO. 1.- Introduccin al tema. Ambitos de aplicacin. Diversas acepciones de la expresin ultra vires. ULTRA VIRES es una locucin latina que juristas y funcionarios pblicos usan para describir actos realizados ms all ( ultra ) de las facultades legales (vires) de aqullos que pretenden realizarlos. En este sentido su aplicacin se extiende en un campo ms amplio que el de la Ley de Sociedades. Por ejemplo, aqullos que deben asesorar a un ministro para proponer una legislacin subordinada (reglamentaria), debe preguntarse asimismo si la legislacin primaria (la que quieren reglamentar) confiere vires para hacer la deseada regulacin. (1). En su aplicacin a entes, la expresin ultra vires, es usada, habitualmente en el Derecho ingls, en tres acepciones diferentes . En un sentido estricto, de lo que se trata es de cundo el ente como tal, tiene capacidad para actuar. A menos que el ente est incorporado, esto es, tenga una personalidad diferente a la de sus miembros, esta cuestin, normalmente no surgir. El ente, de carecer de personalidad jurdica diferenciada, es simplemente una asociacin de personas fsicas, todas o la mayora de ellas con plena capacidad. De aqu que el ultra vires, en este aspecto no se presente en relacin a las partnerships. (2). En un segundo sentido, es habitual decir que, si quienes actan por una sociedad que s tiene personalidad jurdica (por ejemplo el rgano de administracin) se ha excedido en su autoridad, han actuado ultra vires. En tercer lugar, los tribunales ingleses han tomado el infortunado hbito de describir como ultra vires cualquier acto que la sociedad no pueda lcitamente realizar (por ejemplo, infringir las previsiones sobre mantenimiento del capital, o violar la intangibilidad del capital social, pagando dividendos que no surjan de ganancias lquidas y realizadas que surjan de un balance aprobado segn la ley y el estatuto, etc, etc. (3).(4). 2.- La aplicacin de la doctrina. El leading case. No fue sino hasta fines del siglo XIX cuando se aplic a las sociedades la estricta doctrina del ultra vires. Esto surge con la Companies Act de 1856 en adelante, cuando la legislacin tiende a la definicin de la capacidad de la sociedad por la simple especificacin de un objeto que no poda ser cambiado. (5). El objeto nunca haba sido definido por la legislacin, pero los precedente expuestos en la Leyes de

Sociedades parecan implicar una cierta nocin de propsito. Una distincin se haba delineado en los casos jurisprudenciales entre objeto y poderes. El poder haba sido definido como la capacidad por la cual una persona puede crear, modificar o extinguir relaciones jurdicas. Poder es as un aspecto de la capacidad. Pareca estar generalmente aceptado que poder era algo menos que objeto, en el sentido que es un medio, mientras que el objeto era el fin.(6). El leading case en la materia fue la resolucin de la House of Lords recada in re Ashbury Railway Carriage & Iron Company Ltd. V.Riche en 1875. Esta sociedad estaba incorporada bajo los trminos de la Companies Act de 1862 . El objeto para el cual la sociedad fue constituda eran construir y vender o arrendar vagones de pasajeros y carga y toda clase de maquinaria ferroviaria, accesorios, mquinas y material rodante; llevar a cabo el negocio de ingenieros mecnicos y contratista generales y vender, como comerciantes, maderas, carbn, metales u otros materiales y comprar y vender cualesquiera de estos materiales como comisionistas o agentes. (7). Esta sociedad firm un contrato para financiar la construccin de un ferrocarril en Blgica, con un seor Riche. Ms tarde quiso salirse de l. Consecuentemente con ello, aleg que el contrato era, con relacin a ella, ultra vires. Los tribunales inferiores abocados al caso giraron sobre si la transaccin haba sido o no ratificada, ya que la sociedad tena una vieja clusula en sus estatutos que permita la extensin de los objetos por la resolucin especial de su asamblea. La House of Lords resolvi que la transaccin era ultra vires. Sostuvo que la sociedad tena slo aqullos objetos (actos) que haba sido especificados en la clusula de objetos, Incluso rebati la opinin sobre la ratificacin del acto sosteniendo que el acto era nulo y que no era posible ratificar un acto nulo : es decir que, si una sociedad incorporada por o bajo una ley, actuaba ms all del mbito de su objeto establecido en la ley que la autoriz o en su memorando of association (8), dichos actos eran nulos, ya que estaban ms all de la capacidad de la sociedad, an si fueran ratificados por todos sus miembros. (9). En un admirable ejemplo de la lentitud con las que se movan las mentalidades en el ltimo tercio del siglo XIX el fallo de la House data de 1875-, la House of Lords tuvo en mente, en forma indubitable, los abusos que haba tenido lugar al tiempo de la llamada South Sea Bubble ( la burbuja de la Compaa de los Mares del Sur). (10). La decisin no quiso solamente prevenir el comercio ilegal en la registracin de sociedades sino tambin proteger a los socios y a los acreedores sociales, quienes bien podan encarar y aceptar el riesgo de prdidas si la sociedad se insolventaba en el curso de su conocido y declarado negocio, pero no debera ciertamente enfrentar el riesgo que podra resultar de embarcar a la sociedad en una actividad diferente a la prevista. (11).(12). 3.- El desarrollo ulterior. Acciones y reacciones. Ciertamente que este fallo no fue precisamente popular en el mundo de los negocios que, con la ayuda de sus abogados, busc los medios de burlarlo. Ello se logr asegurando que las clusulas sobre objetos en los memorandums of association se extendieran en una proliferacin de objetos y poderes cuyos lmites pareca ser tan slo la imaginacin de los abogados. Los tribunales reaccionaron a este desarrollo adoptando la llamada regla interpretativa del objeto principal.

Lo hicieron in re Haven Gold Mining Co. (1882). Bajo esta regla interpretativa, cuando los objetos de una sociedad eran expresados en una serie de pargrafos, los tribunales buscaron el pargrafo que apareca como conteniendo el objeto principal o dominante y trataron a todos los otros, aunque genricamente expresados, como auxiliares del objeto considerado principal y as, limitados. Este criterio no contribuy a la felicidad de los hombres de negocios por lo que se empez, como reaccin, a incluir una clusula al final de la clusula del objeto, disponiendo aqulla que los objetos expuestos no deban ser interpretados restrictivamente y que cada uno de los pargrafos deban ser considerados como confiriendo un objeto separado e independiente. (13). Esta especfica clusula fue ignorada por los tribunales en el caso Stephens v.Mysore Reefs (Kangundi) Mining Co.Ltd. en 1902. Sin embargo, la validez de tal cuestionada clusula encontr aprobacin in re Cotman v.Brougham (1918) por la House of Lords, lo que motiv fuertes desaprobaciones en la misma House por parte de muchos de sus miembros. La jurisprudencia sigui su curso de aplicacin del estricto ultra vires ,desechando la doctrina del fallo Cotman v.Brougham in re Introductions Ltd. (1970). Introductions Ltd. Era una sociedad constituda para promover exhibiciones durante el Festival de Gran Bretaa de 1951. Ms tarde se dedic, sin xito, a la cra de cerdos. Cuando se insolvent, surgi el problema del otorgamiento de debentures a su banco para garantizar un importante sobregiro en sus cuentas, anterior a su quiebra. Se resolvi que esta sociedad haba actuado ultra vires y por lo tanto, el Banco no poda ejecutar los debentures ni pedir la liquidacin. (14). 4.- Las donaciones o regalos corporativos y los casos de transacciones a ttulo gratuito. En la prctica es frecuente que las sociedades efecten donaciones para caridad, hospitales y hasta para el partido Conservador (15). La validez de estos actos no estaba reconocida indubitablemente en el Reino Unido. La cuestin creci progresivamente, tornndose ms compleja y levant cuestiones fundamentales en la relacin entre la doctrina del ultra vires y la autoridad y el deber de los directores y los remedios de los accionistas minoritarios. (16). La posicin legal al respecto se torn ms confusa porque los tribunales fallaron en delinear una clara distincin entre el estricto ultra vires (en el sentido de falta de capacidad de la sociedad) y la ilegalidad o falta de autoridad de los funcionarios o agentes de la sociedad. )17). En este aspecto las Courts sostuvieron que una actividad not bona fide diseada para aumentar la prosperidad financiera de la sociedad sera necesariamente ultra vires ; la caridad no se sienta en la mesa del directorio y no hay pasteles ni cerveza excepto para beneficio de la sociedad. Este criterio que ciertamente no prohiba las donaciones para caridad (ni incluso las polticas)- es el que se sostuvo en numerosos casos : Hutton v.West Cork Rly Co. (1883); Lee, Behrens & Co.Ltd (1932): Parke v.Daily News (en el cual se sostuvo que la venta de los extinguidos News Chronicle y Star para compensar a los empleados que haba perdido sus trabajos eran ultra vires.)(18). 5.- La Constructive Notice.Literalmente, puede (o debe) ser traducida como la noticia interpretativa. Esta segunda regla, establecida an antes que el estricto ultra vires, se aplicaba a quienes trataban con una sociedad registrada ( registered company). En este caso se consideraba, con una presuncin iuris et de iure que, quien contrataba con una de

estas sociedades deba conocer el contenido de sus public documents (documentos pblicos). Qu cosa eran los public documents nunca estuvo totalmente claro, pero de lo que no caba duda era que incluan al memorando of association y a los articles of association. (19). Ello significaba que cualquiera que realizara un negocio jurdico con una de estas sociedades estaba obligado a conocer el contenido de su clusula sobre objeto. Esta doctrina tuvo su ms significativa y clara aplicacin in re Jon Beauforte (London) Ltd. (1953). Esta sociedad registrada- tena como objeto declarado e inscripto, la confeccin de vestidos pero, durante cierto tiempo , se dedic a fabricar paneles enchapados. La sociedad quebr y los reclamos de los acreedores fueron considera ultra vires en virtud de la aplicacin de la constructive notice : se les dijo que no podan desconocer que la sociedad tena por objeto registrado- la confeccin de vestidos y que, por tanto, era obvio que la actividad entonces desarrollada la fabricacin de paneles enchapados- era claramente ultra vires. Pero el punto culminante en el caso fue el reclamo de un proveedor de combustible para la calefaccin, quien argument que el mismo habra sido necesario de todos modos por la sociedad, cualquiera fuera su actual actividad. Se le contest que l tena actual conocimiento de la presente naturaleza del negocio de la sociedad, ya que el combustible haba sido ordenado en un papel membretado de la compaa, que la describa como fabricantes de paneles enchapados. El conocimiento interpretativo haca que tal actividad era ultra vires. El resultado, entonces, de esta constructive notice rule era que, cuando la actividad desarrolada por la sociedad era conocida por un tercero, sin importar si ste la conoca o no actualmente, y esta actividad no era la el objeto registrado, se la consideraba ultra vires y el tercero no poda demandar a la sociedad. Tampoco la sociedad poda demandar al tercero. En relacin con el ultra vires, impropiamente llamado as, cuando los directores u otros rganos o agentes de la sociedad actuaban ms all de su autoridad, el efecto de la constructive notice era mitigado por otro refinamiento de los principios normales de la agencia. Bajo la as llamada Royal British Bank v.Turquand (1856) a pesar de que se consideraba que aqullos que estaban en tratos con una sociedad deba estar en conocimiento del contenido de su memorandum y articles no se les requera para que ellos se satisficieran que todas las regulaciones internas que all constaba se hubieran cumplido. Ello, sin embargo, no ayudaba cuando la transaccin estaba ms all de la capacidad de la sociedad.(20).

Todo lo expresado, ciertamente que en forma asaz sinttica, indica el continuo ascenso de la doctrina del ultra vires y de la constructive notice. El ingreso del Reino Unido en la entonces CEE, por la European Comunity Act de 1972, a partir del 1 de enero de 1973, seala el principio de la irremediable cada de estas restrictivas doctrinas.

NOTAS

(*) Mucho de este material sirvi de marco y antecedente explicativo para una ponencia del autor presentada por ante el VI Congreso Argentino de Derecho Societario y II Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, celebrado en Mar del Plata, Repblica Argentina, en noviembre de 1995, bajo el ttulo ULTRA VIRES, OBJETO SOCIAL Y CAPACIDAD DE LA SOCIEDAD y publicado en Derecho Societario Argentino e Iberoamericano.1 edicin. Editorial Ad- Hoc.Buenos Aires. 1995. Tomo I. Conflictos societarios. Subsanaciones societarias y registracin., pgs.539/551.

(1) Cfe. : Gower, L.C.B.;Prentice, D.D.; Petet, B.G. :Principles of Modern Company Law..Fifth edition. Sweet & Maxwell. London. 1992.p.166. (2) Partnership : es un tipo societario intuitu personae, con responsabilidad ilimitada de los socios, sin personalidad jurdica y administrada y representada por sus socios y sujeta a escasos requisitos formales.

(3) El maintenance of capital es la teora por la cual la ley debe proteger a los acreedores de una sociedad mediante la restriccin de los pagos que puedan hacerse con los activos de la misma a sus accionsitas y, en particular, asegurando que un accionista puede solamente devolver el monto pagado sobre una accin directa o indirectamente- si se han cumplido con especficas condiciones y formalidades. Los otros ejemplos estn scados de nuestra legislacin societaria, artculos 68 y 224 LSC. (4) Cfe. :ibdem : op.cit, ps.166/167. (5) Cfe. : Farrar, John H.; Furey, N.E.: Hannigan, B.M. : Company Law. Third edition.Butterworths. Londo. 1991. p.101.

(6) Cfe. : ibdem .op.cit., loc.cit. (7) Cfe. : ibdem : op.cit., p.103. (8) En las sociedades inglesas se inscriben a diferencia de nuestro sistema o el del derecho continental europe (Civil Law System) en general- dos instrumentos : el memorandum of association, que contiene el nombre de la sociedad, el lugar de su registro, su objeto, las bases der la limitacin de la responsabilidad de sus miembros (socios) y su capital inicial y los articles of association, que tratan sobre el funcionamiento interno de la sociedad. (9) Cfe. : ibdem : op.cit, loc.cit. y Gower, Prentice, Petet : op.cit., loc.cit. (10) Clebre escndalo especulativo provocado, circa 1720, por la South Sea Company, que persuadi a un pblico supercrdulo para que invirtiera y perdiera- ingentes sumas en un proyecto descabellado para liquidar la deuda pblica. Este infame episodio termin con la quiebra de la sociedad y con el dictado de la Bubble Act ( 1720, vigente hasta 1825), que prohibi severamente toda especulacin y actividad especulativa. Ntese que la Bubble Act haba extendido su vigencia hasta 1825 y el fallo de la House of Lords data de 1875!. (11) Cfe. : Gower-Prentice-Petet : op.cit., loc.cit. (12) La doctrina del ultra vires no se aplica a las chartered corporations (sociedades autorizadas a actuar como tales en base a un decreto u otro acto de la autoridad competente). En common law estas sociedades parecan ser vistas todas ellas como teniendo todas las capacidades de una persona fsica no obstante la prctica de especificar expresamente su objeto en el acto de autorizacin. Ello no impidi que una chartered corporation haya sido detenida por actuar fuera de su especfica charter. Este fue el criterio in re Institution of Mechanical Engineers v.Cane. (1961). (13) Cfe. : ibdem : op.cit., ps.104/105. (14) Cfe. : ibdem :op.cit., p.105 y Coger-Prentice-Petet : op.cit.,p.168 y nota 10 al pie de pgina. (15) Cfe.: Farrar- Furey- Hannigan : op.cit., p.106. (16) Cfe. : ibdem : op.cit., loc.cit. (17) Cfe. ; Gower-Prentice-Petet : op.cit., p.169. (18) Ver : Farrar Furey- Hannigan : op.cit., ps.106/107 y Gower-Prentice-Petet : op.cit., loc.cit. (19) Cfe. :Gower-Prentice- Petet : op.cit., p.170. Sobre lo que son el memorandum of association

y los articles of association, ver nota 8. (20) Cfe. : ibdem :op.cit., loc.cit. La regla Royal British Bank v.Turquand (House of Lords 1856) mitig el rigor de la constructive notice en el sentio que personas ajenas no deban preocuparse por irregularidades internas (de la sociedad) y poda confiar en el principio de la mxima que estableca omnia praesumuntur rite et solemniter esse acta : se presume que todo ha sido hecho propia y solemnemente como debera haber sido hecho.