O REFLEXO DA FALSIFICAO DA LEMBRANA NO ATO DE RECONHECIMENTO

Cristina di Gesu. Especialista e Mestre em Cincias Criminais pela PUCRS. Assessora de Desembargador, atuando junto a Terceira Cmara Criminal do TJRS.

No ato de reconhecimento uma pessoa levada a perceber alguma coisa e, recordando o que havia percebido em um determinado contexto, compara as duas experincias. O responsvel pela diligncia pergunta se o sujeito est frente ao mesmo objeto (pessoa ou coisa).1 Com efeito, quanto mais repetida a percepo, mais complexa e mais precisa ela ser. A exatido da percepo e a capacidade de distinguir detalhes depende, geralmente, do conhecimento prvio acerca do objeto ou da pessoa a ser identificada. Trata-se da percepo precedente, a qual pode, inclusive, ser fomentadora de erros. Um caso tpico - no incomum nos processos criminais - acerca da percepo precedente diz respeito recordao da fotografia de uma pessoa, vista em um lbum como sendo o autor do fato, quando na verdade no o . Melhor dizendo, a vtima/testemunha recorda, na verdade, da fotografia que observou no lbum e no do suspeito em si2, gerando um enorme e gravssimo equvoco. Embora seja um importante meio probatrio do processo criminal, o reconhecimento no deve ser usado como a nica prova para obter a condenao, pois

CORDERO, Franco. Procedimiento Penal. Tomo II, Trad. Jorge Guerrero. Santa F de Bogot Colmbia: Editorial Temis, 2000, p. 106. 2 STEIN, Llian M., BRUST, Priscila G., e NEUFELD, Carmem B. Compreendendo o fenmeno das falsas memrias, In: Lilian Milnitsky Stein. (Org.). Falsas Memrias: Fundamentos cientficos, aplicaes clnicas e jurdicas. Porto Alegre: Artmed, 2010, p. 22. Os autores revelam um caso verdico, no qual o taxista, vtima de um assalto, foi induzido pelo investigador a reconhecer positivamente como sendo os autores do fato as pessoas que lhe foram mostradas nas fotografias. No momento em que o lbum foi-lhe apresentado no identificou ningum. Contudo, posteriormente, na delegacia, o taxista lembrou-se das imagens das fotografias ao ver os suspeitos (que comprovadamente no eram os assaltantes) pessoalmente, confirmando a identificao.
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fomentador de inmeros erros. Assim, consoante explica GIACOMOLLI3, a memria do reconhecimento uma das formas mais estveis de lembrana, permanecendo inalterada por duas semanas. Excetuando-se algumas interferncias, diferencia-se da memria evocativa, isto , aquela verbalizada atravs da descrio do fato delituoso e de seu autor. Nessa senda, a memria muito mais exigida no que diz respeito descrio do que em relao ao reconhecimento, pois neste ato o reconhecedor realiza uma espcie de juzo comparativo ou juzo relativo, no qual h confronto e seleo, dentre as pessoas exibidas, daquela que mais se parece com a recordao que tem do imputado. Isso, ainda segundo o aludido autor, explica as alarmantes estatsticas de erros quando a prova baseada to-somente na identificao pessoal: estatsticas revelam que num marco de dez anos, nos EUA, de quarenta casos em que houve condenao pelo reconhecimento do ru, em trinta e seis deles a autoria foi afastada depois de submisso ao exame de DNA. A nica prova era o reconhecimento.4 A importncia da percepo precedente para o processo penal est justamente no reconhecimento de objetos e de pessoas. Elementar que a vtima de um delito e eventual testemunha presencial as quais tiveram contato direto com o imputado, tendo a oportunidade de observ-lo porque o rosto ou parte dele estava descoberto , tenham mais facilidade de reconhec-lo posteriormente. O mesmo ocorre com a identificao de objetos, na medida em que esta facilitada se efetivamente pertenciam pessoa ofendida, devido ao contato prvio. Parte da premissa de que reconhecvel tudo o que podemos perceber, ou seja, s passvel de ser re-conhecido, o que pode ser conhecido pelos sentidos 5. Entretanto, a percepo precedente, como j se disse, tambm geradora de erros. E neste ponto que reside o perigo. Isso porque a experincia passada, que deixou suas impresses na nossa memria, completa continuamente a nossa experincia presente.6 Tal situao pode acontecer quando se est diante de formas antecedentes ao reconhecimento direto, isto , em situaes no previstas na legislao brasileira.

GIACOMOLLI, Nereu Jos. A fase preliminar do processo penal: crises, misrias e novas metodologias investigativas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 155, explicita a questo da dificuldade da memria no que concerne descrio e sua maior facilidade de recordao quanto ao reconhecimento a partir de pesquisas realizadas por Silvia PRIOIRI e Armando SAPONARO. 4 GIACOMOLLI, Nereu Jos. A fase preliminar do processo penal: crises, misrias e novas metodologias investigativas, 2011, p. 156. 5 LOPES Jr., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Vol. I, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 631. 6 ALTAVILLA, Enrico. Psicologia Judiciria. Vol. I. Traduo de Fernando de Miranda. 2a ed. So Paulo: Livraria Acadmica Saraiva Editores, 1945, p. 24.

Nessa perspectiva, o reconhecimento fotogrfico constitui-se em uma diligncia policial de uso frequente, diante da carncia de suficientes dados identificadores, atravs do qual se procura orientar o incio da investigao mediante a apresentao de arquivos ou lbuns de pessoas fichadas. O ideal seria que o reconhecedor descrevesse a pess oa a ser reconhecida, nos termos do inciso I do artigo 226 do Cdigo de Processo Penal. Ocorre que na fase pr-processual, comumente so apresentadas fotografias dos supostos imputados s vtimas, como um ato preparatrio do reconhecimento pessoal. MONTON REDONDO alerta para o fato de o valor probatrio do reconhecimento por fotografia ser reduzido, valendo to-somente como uma simples denncia: para adquirir valor probatrio deveria confirmar-se o reconhecimento em audincia, submetendo-se ao contraditrio; ou, no sendo possvel, que seus resultados alcancem por meio da leitura em audincia (STC 80/1986).7 Os Tribunais Superiores, a exemplo do Superior Tribunal de Justia, vm sustentando a necessidade da colocao da fotografia do suspeito ao lado de outras fotografias com caractersticas semelhantes (tal como ocorre na chamada roda de reconhecimento pessoal), isto , que o ato cumpra as formalidades previstas no artigo 226 do Cdigo de Processo Penal, com o intuito de dar maior legitimidade e credibilidade identificao preliminar.8 Se por algum motivo o ofendido ou a testemunha no conseguiu, no momento da prtica delituosa, captar a imagem do suspeito devido ao efeito foco na arma;9 porque ele estava com o rosto encoberto por touca ou capacete; ou porque no obteve contato direto com aquele envolvido, dentre outras diversas moduladoras que concorrem para piorar a qualidade da identificao, tais como o tempo da exposio da vtima ao crime e ao contato com o agressor, a gravidade do fato, o intervalo de tempo entre o delito e a realizao do reconhecimento, as condies ambientais (visibilidade, aspectos geogrficos), as condies psquicas da vtima (memria, estresse, nervosismo), a natureza do delito, ente outros10 poder fixar na memria a fotografia anteriormente vista, sendo induzido a posterior reconhecimento pessoal.
MONTON REDONDO, Alberto. El procedimiento preliminar (la instruccion), In: Derecho Jurisdiccional III Proceso Penal. Barcelona: Jos Maria Bosch Editor, 1996, p. 193. 8 Nesse sentido, destaca-se o seguinte precedente: HC 168.667/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 14/04/2011, DJe 04/05/2011. 9 LOPES Jr., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Vol. I, 2007, p. 638. O chamado efeito do foco na arma traduz-se na reduo da capacidade de reconhecimento, sendo decisivo para que a vtima no se fixe nas feies do agressor, pois o fio condutor da relao que ali se estabelece a arma. Tal varivel deve ser considerada altamente prejudicial para um reconhecimento positivo. 10 LOPES Jr., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Vol. I, 2007, p. 638.
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Denuncia CORDERO11 que o reconhecedor trabalha sobre uma matria algica, em curto-circuito com as sensaes: a sensao de j t-lo visto (dja vu) est entre as menos explorveis; assim, reconhece uma face em relao a qual no recorda nada e sofre fortes variveis emocionais. Tambm as impresses visuais duram menos que a memria historicamente elaborada, pois recorda os reconhecimentos ainda que os rostos j tenham desaparecido. Os mecanismos de recordao e as curvas do esquecimento diferem claramente nos dois casos. Por ltimo, aquele chamado a reconhecer sente os fatores ambientais mais do que se os narrasse. Alm disso, muitas identificaes so positivadas justamente devido crena das pessoas de que a polcia somente realiza um reconhecimento quando j tem um bom suspeito. Ainda, h que se considerar o chamado efeito compromisso. Este ocorre quando h uma identificao incorreta, isto , a pessoa analisa muitas fotografias e elege o sujeito incorreto, persistindo no erro ao efetivar o reconhecimento pessoal, devido tendncia de manter o compromisso anterior, mesmo que com dvidas.12 A induo pode tambm ocorrer quando, no ato de reconhecimento direto, no so cumpridas as disposies previstas no artigo 226 do CPP, principalmente no que concerne aos incisos I (descrio, pelo reconhecedor, da pessoa a ser identificada) e II (roda de reconhecimento). Em que pese a legislao processual brasileira fazer meno possibilidade de a pessoa a ser reconhecida ser colocada ao lado de outras que tenham as mesmas caractersticas fsicas, defendemos a obrigatoriedade do procedimento, tendo em vista se tratar de ato formal. Neste caso, a interpretao da lei deve ser restrita, pois somente desta forma estar-se- garantindo a observncia das regras do jogo no devemos nos esquecer que a forma do ato garantia13 para o processo e, principalmente, evitando formao de falsas memrias. Neste nterim, no se pode mais tolerar que rus algemados14 sejam levados audincia de instruo e o magistrado convide a vtima a reconhec-los, pois certamente o faro, tendo em vista ser o imputado o nico naquela situao, havendo grave violao das regras processuais.

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CORDERO, Franco. Procedimiento Penal. Tomo II, 2000, p. 111. LOPES Jr., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Vol. I, 2007, p. 639. 13 BINDER, Alberto M. O Descumprimento das Formas Processuais. Elementos Para uma Crtica da Teoria Unitria das Nulidades no Processo Penal. Traduo de ngela Nogueira Pessoa, com reviso de Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003 pp. 42-43. 14 O uso das algemas foi regrado, nos termos da Smula Vinculante n 11 do Supremo Tribunal Federal.

Alerta GIACOMOLLI15 que a confiabilidade do reconhecimento deve estar atrelada liberdade do reconhecedor quanto a eventuais prejuzos e falsas expectativas: para que isso ocorra, h de ser instrudo corretamente. O primeiro passo advertir o reconhecedor que entre os sujeitos que lhes so mostrados, o autor do fato poder no estar presente. Desta forma, pode ser afastado um juzo relativo, por um lado e, de outra banda, se legitima um eventual no reconhecimento. A observncia das regras processuais penais confere maior credibilidade ao instrumento probatrio, inclusive no que diz respeito negativa de participao do ato, em decorrncia do princpio do nemo tenetur se detegere (no auto-incriminao). Consequentemente, haver melhoria na qualidade da tutela jurisdicional, mesmo diante da absolvio de culpados, pois se trata do risco inerente atividade processual, incerta e insegura, tal como preconiza a teoria do processo como situao jurdica de GOLDSCHMIDT16. Portanto, considerando que a funo do reconhecimento justamente dissipar qualquer dvida acerca da participao do imputado no fato delituoso, deve revestir-se das formalidades legais. Mas, para alm disso, o ideal recomendado pelos pesquisadores que o condutor do ato de reconhecimento desconhea quem seja o suspeito, bem como que a vtima e/ou a testemunha presencial, se houver, diga, no momento do ato, o grau de certeza sobre a identificao e no quando da documentao da ata ou certido, pois o reconhecimento invalidado quando se diz que o sujeito parecido ou bem parecido com o ru (desde que no haja outras provas a incriminar o acusado, tais como, p. ex., a apreenso dos bens subtrados em seu poder, um exame datiloscpico ou de DNA confirmando a autoria) ou ento quando a descrio do envolvido no condiz com as caractersticas fsicas do imputado.17 Ademais, importante que nosso CPP, a exemplo de outros, tal como o italiano18 e o espanhol, tivesse previso acerca de outras formas de reconhecimento, tais como o olfativo, o ttil e o acstico, a fim de complementar e aprimorar o ato de identificao
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GIACOMOLLI, Nereu Jos. A fase preliminar do processo penal: crises, misrias e novas metodologias investigativas, 2011, pp. 157-158. 16 Ver GOLDSCHMIDT, James. Problemas Jurdicos y Polticos del Proceso Penal. Barcelona: Bosch Casa Editorial, 1935. 17 GIACOMOLLI, Nereu Jos. A fase preliminar do processo penal: crises, misrias e novas metodologias investigativas, 2011, pp. 159-160. 18 CORDERO, Franco. Procedimiento Penal. Tomo II, 2000, p. 108. O Cdigo de Processo Italiano contempla, alm do reconhecimento visual (artigos 213 a 215), o reconhecimento por outros dados sensoriais (artigo 216). O artigo 216 permite reconhecimentos no visuais, ou seja, que envolva toda a gama de sentidos, tais como olfativo, tctil e acstico, podendo, inclusive, suceder que para a instruo penal interessem os sabores, como nos casos de corrupo ou envenenamento.

pessoal. Esclarece MONTON REDONDO19 que a funo essencial de tais dados servir como ponto de partida para a investigao, ainda quando possam configurar autnticas provas incriminatrias. Do mesmo modo, tomando como exemplo a legislao processual penal de outros pases, tal como na LECrim espanhola20, o reconhecimento pessoal, no Brasil, com o intuito de obter maior qualidade na realizao do procedimento, refletindo-se na qualidade da prpria jurisdio, deve observar, obrigatoriamente, a chamada roda de reconhecimento. Embora o artigo 226 do CPP faa meno possibilidade de o suspeito ser colocado ao lado de outros, com semelhantes caractersticas fsicas, no estabelece a obrigatoriedade do procedimento, sano para o caso de descumprimento, nem ao menos o nmero de participantes. Destaca PAZ RUBIO 21 ser a diligncia da roda de reconhecimento imprescindvel ao prprio direito de defesa dos imputados ou processados, pois alm de observar as garantias legais, na prtica, muitos dos reconhecimentos no se confirmam perante a autoridade judicial. Temos srias dvidas sobre o fato de a credibilidade/confiabilidade do reconhecimento no ser afetada pela exibio prvia de fotografia daquele a quem se quer reconhecer, no caso de substituio da descrio do suspeito prevista no artigo 226, I, do CPP, mesmo que haja concordncia da defesa (sob pena de grave violao do direito de no se auto-incriminar) devido aos graves equvocos causados pela percepo precedente, pela possibilidade de falsificao da lembrana ou qualquer outro fator contaminante. Apesar de acolher tal possibilidade, adverte LOPES Jr.22 que o fato de admitirmos as provas inominadas tampouco significa permitir que se burle a sistemtica legal. Assim, no pode ser admitida uma prova rotulada de inominada quando na realidade ela decorre de uma variao (ilcita) e outro ato estabelecido na lei processual penal, cujas garantias no foram observadas. Exemplo tpico de prova inadmissvel o reconhecimento do imputado, utilizado, em muitos casos, quando o ru se recusa a participar do reconhecimento pessoal, exercendo se direito de silncio (nemo tenetur se detegere). O reconhecimento fotogrfico somente pode ser utilizado como ato preparatrio do reconhecimento pessoal, nos termos do art. 226, inciso I, do CPP, nunca como substitutivo quele ou como uma prova inominada.
Sobre o tema ver MONTON REDONDO, Alberto. El procedimiento preliminar (la instruccion), 1996, p. 193. 20 MONTON REDONDO, Alberto. El procedimiento preliminar (la instruccion), 1996, p. 191. 21 PAZ RUBIO, Jos Mara. Ley de Enjuciamiento Criminal y Ley Del Jurado, 9 ed. Madrid: Editorial COLEX, 1997, p. 256. 22 LOPES Jr., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional, 7 ed., 2011, pp. 677.
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Alm disso, sempre preciso ter em mente que as fotografias no representam a imagem atual e nem a completude da pessoa23, na medida em que se constituem em uma representao esttica, a qual restitui apenas uma parte dos estmulos presentes numa viso dinmica.24 Nessa senda, a roda de reconhecimento supe a submisso de vrias pessoas, com certa semelhana, percepo visual de quem pretende identificar o possvel culpado. Interessante notar que o ato realizado de forma individual e separadamente, quando forem vrios os que tiverem de reconhecer uma pessoa, no podendo comunicar-se entre si at que seja feito o ltimo reconhecimento. Realizar-se- uma ata de seus resultados e circunstncias, assim como os nomes dos integrantes da roda.25 No que diz respeito a sua eficcia, por suas circunstncias, cuida-se de uma medida prpria do procedimento preliminar. Entretanto, invivel em plenrio, quando os identificadores atuam como testemunhas em relao a quem tem de identificar. MONTON REDONDO defende a ratificao do ato em juzo. Supe que deveria repetir-se tal ato na instruo para submeter-se contradio e imediao os dados determinantes da identificao.26 A repetio da roda de reconhecimento, em juzo, extremamente problemtica, devido dificuldade de reiterao do ato com as mesmas pessoas presentes na fase preliminar. Logo, a nica presena repetida em ambos os casos seria o ru e isso constitui um inequvoco induzimento ao reconhecimento.27 De outra banda, em que pese o Cdigo de Processo Penal italiano no impor nenhum modelo taxativo de reconhecimento visual, exige certas formalidades legais diligncia, pois se nula, ser excluda do material probatrio. Assim, o ato de reconhecimento inicia com um dilogo entre o juiz e aquele que proceder ao reconhecimento, descrevendo a pessoa ou coisa a ser reconhecida, at o ltimo detalhe que recorde. Na chamada escenografa, formado um quadro de pessoas, no qual aquele que pode ser reconhecido colocado em fileira com outros dois, com caractersticas semelhantes,28 inclusive, com as mesmas roupas, em lugar que haja elegido, advertindo-o deste direito. O reconhecedor interpelado pelo juiz para dizer se reconhece algum, examinando um por um. O ato de reconhecimento psicologicamente autntico realiza-se uma s vez. Por fim, os dilogos entre juiz e reconhecedor devem
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GIACOMOLLI, Nereu Jos. A fase preliminar do processo penal, 2011, p. 164. PRIORI, Silvia apud GIACOMOLLI, Nereu Jos. A fase preliminar do processo penal, 2011, p. 164. 25 MONTON REDONDO, Alberto. El procedimiento preliminar (la instruccion), 1996, p. 192. 26 MONTON REDONDO, Alberto. El procedimiento preliminar (la instruccion), 1996, p. 192. 27 LOPES Jr., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Vol. I, 2007, p. 632. 28 CORDERO, Franco. Procedimiento Penal. Tomo II, 2000, p. 107.

ser registrados em ata, sob pena de nulidade. O fato que a roda de reconhecimento, com todas as suas formalidades nmero de pessoas, troca de posies dos participantes, semelhanas fsicas entre eles e necessidade de reiterao do ato em juzo confere a este tipo de prova maior confiabilidade, minimizando o risco de eventuais indues e, consequentemente, a falsificao da lembrana. A exemplo da ritualstica processual dos pases acima mencionados, nosso processo penal deve abandonar a utilizao do reconhecimento por fotografia em substituio ao livre relato das caractersticas do imputado e, pior do que isso, os juzes e os Tribunais devem deixar fundamentar suas condenaes com base to-somente no reconhecimento fotogrfico e/ou reconhecimento pessoal sem a presena de outros figurantes e sem a produo de outros meios probatrios.