1

CAPTULO I INTRODUCCIN PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: OBJETO Y MTODO. 1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: OBJETO. Aunque es absolutamente imposible realizar una estimacin fiable de la cantidad de dinero blanqueado anualmente en el mundo, dado que el blanqueo de dinero se produce fuera del rango normal de las estadsticas econmicas y financieras, lo cierto es que en 1996 el Fondo Monetario Internacional declar que el volumen agregado de banqueo de capitales oscila entre dos y cinco por ciento del producto interno bruto del mundo1. En el contexto del derecho penal de la globalizacin es paradigmtico el delito de blanqueo de capitales como una de las formas de criminalidad que requiere un esfuerzo comn por parte de todos los estados. An ms si se tiene en cuenta que las diferencias entre los sistemas nacionales de lucha contra el blanqueo de capitales son explotadas por los blanqueadores de dinero quienes tienden a trasladarse a los pases o sistemas financieros con contramedidas dbiles o ineficaces2. Con el objeto de hacer frente al fenmeno del blanqueo de capitales, en el seno de la comunidad internacional han surgido organismos como el Grupo de Accin Financiera sobre el Blanqueo de Capitales (en adelante GAFI) dedicados a la elaboracin recomendaciones que afectan diversos sectores profesionales o empresariales permeables a ese flagelo. Estos organismos dan a conocer el resultado de su actividad a travs de la elaboracin de estndares que propicien la creacin de normas antiblanqueo de capitales de igual valor, alcance y eficacia en todos los pases del orbe, con el objeto de lograr una cierta armonizacin normativa a nivel internacional3.

Cfr. FATF-GAFI, fecha desconocida, Pars, Money Laundering Frequently Asked Questions. [Documento en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.fatf-gafi.org/>, [con acceso el 20-03-2010], p. 1. 2 Ibd.
3

Estndar (del ingls, standard), significa patrn o referencia. Inicialmente el trmino fue utilizado para designar la bandera o simbologa (el estandarte) que portaba el lder de un ejrcito en un combate terrestre o que llevaba el barco insignia en una batalla naval. En un sentido tcnico, es el ejemplar autorizado para medir o pesar un objeto. Incluso, traduce la idea de perfeccin o correccin que es posible asignar a una cosa en el marco de una graduacin de sus cualidades. En un sentido propiamente jurdico, un estndar normativo es un dispositivo que opera como medida de equivalencia para los ordenamientos nacionales a los efectos de que los mismos, a partir de sus caracteres especficos (cultura o idiosincrasia jurdica), puedan producir una norma de igual valor, alcance y eficacia. La estandarizacin jurdica es, de este modo, el proceso mediante el cual una instancia de decisin poltica internacional promueve la gestacin y aplicacin de estndares normativos con el objetivo de armonizar ordenamientos jurdicos diversos. Cfr. MARTEAU, JUAN.

Julio de 2010, Buenos Aires, Lavado de dinero: estandarizacin y criminalizacin. [Artculo en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.pensamientopenal.com.ar/01092010/economico02.pdf>, [con acceso el 910-2010], nota al pie 1, p.1

Al respecto, es pertinente anotar que el fenmeno de la armonizacin normativa a nivel internacional se ha manifestado en diferentes grados y velocidades. As, mientras en el mbito de los crmenes contra la humanidad los tratados internacionales han conducido a una amplia armonizacin del Derecho penal sustantivo y a la creacin de una autoridad judicial supranacional que opera sobre la base de un proceso penal tambin supranacional, en lo que respecta al blanqueo de capitales, la dinmica ha sido distinta pues no existe una autoridad judicial supranacional sino que, en lugar de ello, la armonizacin se ha llevado a cabo a travs de Grupos de Accin como el GAFI, que operan a travs del soft law y de los mecanismos de evaluacin mutua. Sin lugar a dudas, los mtodos utilizados por quienes blanquean capitales son cada vez ms elaborados y diversificados. Cada vez que se detecta una tipologa de blanqueo y se toman medidas para combatirla, surge la necesidad criminal de explorar nuevos mtodos para llevar a cabo tal actividad. En el futuro, las modalidades de blanqueo de capitales hasta hoy identificadas muy posiblemente habrn cado en desuso. La abogaca en modo alguno se ha sustrado a esa dialctica. Todo lo contrario, en la actualidad aumenta el nmero de casos en los cuales se imputa a abogados en ejercicio como pretendidos colaboradores en los supuestos delitos de blanqueo de capitales cometidos por terceros. De manera que la abogaca se ha convertido, por decirlo de algn modo, en una profesin sensible al blanqueo de capitales. El GAFI no ha sido ajeno en modo alguno a esta realidad y, en cambio, en Las cuarenta recomendaciones catalog a los abogados como sujetos obligados a prevenir el blanqueo de capitales, e, igualmente, elabor en el ao 2008 la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico, dirigida a abogados y notarios. Es decir, ante la identificacin de la abogaca como una profesin que representa un riesgo de ser instrumentalizada para blanquear capitales, el GAFI elabor una gua que contiene recomendaciones para que los abogados y notarios prevengan el blanqueo de capitales cuando preparan y realizan las siguientes actividades: -Compra y venta de inmuebles. -Gestin de fondos del cliente, valores y otros activos. -Gestin de cuentas bancarias, de ahorros o cuentas de valores. -Organizacin de las aportaciones necesarias para la creacin, el funcionamiento o la gestin de empresas. -Creacin, funcionamiento o gestin de personas jurdicas y la compra y venta de entidades comerciales. Los deberes de actuacin impuestos por el GAFI a los abogados generan interrogantes sobre la legitimidad del GAFI para delimitar el mbito del riesgo permitido en la abogaca, objeto del presente trabajo. El primer captulo se aproxima a los principales cuestionamientos a la legitimidad del GAFI como rgano preponderante en la Poltica Criminal internacional contra el blanqueo de capitales. Un primer problema es la discusin sobre la legitimidad democrtica de este organismo para configurar la Poltica Criminal internacional en materia de blanqueo de capitales, centrada en la cuestin de si en el mbito internacional, el principio de la

soberana sigue siendo una prerrogativa de los Estados-nacionales. Pese al relativo consenso con respecto a que los Grupos de Accin como el GAFI carecen de la legitimidad democrtica entendida como el producto de un proceso contractual negociado, no se puede ocultar la falta de unanimidad en relacin con la manera en que deben articularse tales grupos en aras de construir un derecho internacional que pueda responder a necesidades tales como la lucha eficaz del blanqueo de capitales. Al respecto, es pertinente acotar que de manera similar a lo que ocurre en el mbito del derecho privado, a travs del soft law de las recomendaciones, la autorregulacin ha irrumpido en el panorama internacional configurando un modelo supletorio de la ausencia de consenso en la elaboracin de la normatividad internacional de prevencin del blanqueo de capitales, al tiempo que complementario de la normatividad interna elaborada por cada Estado para combatir ese delito. No obstante, dicha complementariedad genera a su vez una complejidad normativa que puede llegar a quebrantar el mandato de determinacin. Otro aspecto problemtico es la discusin sobre la legitimidad del GAFI para juzgar y castigar a los pases no cooperadores, sean miembros o no de ste organismo. La capacidad de imponer sanciones que tiene el GAFI, entendida como complemento natural de su capacidad de autorregulacin normativa, pone en entredicho el carcter de soft law de sus recomendaciones pues no se explica cmo a pesar de que el GAFI acude al trmino recomendaciones y de que las mismas estn redactadas a modo de sugerencias, la no sumisin de los Estados a las mismas implica ciertas sanciones al Estado rebelde. Adicionalmente, en el primer captulo se abordan otros dos problemas de la poltica punitiva establecida por el GAFI, a saber: la falta de igualdad de tratamiento y el cmulo de funciones de creacin, ejecucin y sancin normativa por parte de un solo rgano. En el segundo captulo se desarrolla la tcnica expansiva de las obligaciones impuestas por el GAFI a los abogados cuya manifestacin ms profunda es la responsabilizacin de stos actores en la realizacin de tareas de ordenamiento y control tradicionalmente atribuidas al Estado, con la cual se introducen a la poltica criminal principios y tcnicas de gobierno a distancia. As, los abogados han pasado de ser los sujetos obligados a reportar operaciones sospechosas y a abstenerse de ejecutar operaciones con bienes de origen delictivo a ser los gestores de los riesgos de blanqueo de capitales que puedan presentarse en sus mbitos de organizacin. Tal concepcin del abogado como gestor de los riesgos del blanqueo de capitales que propone la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico lleva implcita la exigencia de autorregulacin de su mbito de autoorganizacin, en el cual debe establecer reglas para el cumplimiento de las medidas anti blanqueo de capitales. No obstante, la autorregulacin llevada a cabo por los abogados se complementa con la supervisin estatal, configurando un modelo de control social en el cual se incita a los abogados a que establezcan sistemas de organizacin internos con el fin de prevenir o descubrir el blanqueo de capitales. De modo anlogo a lo que ocurre en el derecho internacional con el sof law de las recomendaciones del GAFI, la autorregulacin que este organismo pretende que los abogados realicen mediante cdigos de conducta aplicables al interior de su esfera de organizacin interna es presentada como el complemento eficaz de la poltica criminal estatal antiblanqueo de capitales.

En el tercer captulo se exponen las caractersticas de la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico. En la primera parte de ste captulo se aborda el estudio de la legitimidad de la citada gua para establecer una lex artis de los profesionales del mbito jurdico en materia de blanqueo de capitales. La relevancia de abordar el estudio de tal cuestin consiste en que dicha lex artis tiene efectos en el derecho penal debido a la integracin de la misma como norma de cuidado o fundamento del deber de garanta. Para ello es necesario disgregar la crtica especfica realizada a la lex artis establecida por el GAFI para los profesionales del mbito jurdico en materia de blanqueo de capitales de aquellas otras que de modo ms general ha soportado la lex artis profesional, toda vez que en cuanto ajena a la esencia de las actividades propias de la abogaca, la lex artis que el abogado debe seguir en materia del blanqueo de capitales puede calificarse como una lex artis sui generis. En la segunda parte del tercer captulo se analiza la capacidad de vinculacin de la Gua para los profesionales del mbito jurdico para poner en prctica un enfoque basado en el riesgo. El cuestionamiento sobre la capacidad de vinculacin de la citada gua, surge precisamente en virtud de que su elaboracin por parte de un organismo ajeno al colectivo profesional de la abogaca, como lo es el GAFI, supone una excepcin a la concepcin tradicional de la lex artis como manifestacin autorregulatoria producto de la autovinculacin de los profesionales con determinados principios o pautas de actuacin. Para precisar la capacidad de vinculacin de la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico se delimitan los elementos determinantes en la consecucin de la misma a travs de la comparacin entre la gua objeto del trabajo y las guas de prctica clnica y los protocolos mdicos. La comparacin es pertinente teniendo en cuenta que tanto la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico como las guas de prctica clnica y los protocolos mdicos constituyen protocolos o estndares de actuacin prudente de los profesionales frente a determinados riesgos en cuya estructura se identifican dos niveles, a saber: un primer nivel consiste en el planteamiento de proposiciones elaboradas con pretensin de validez universal y un segundo nivel consiste en la toma de decisiones particulares por parte del profesional. Una vez identificados los elementos indispensables para que una gua como la analizada tenga capacidad de vinculacin en el colectivo profesional en el cual su aplicacin se pretende, entonces se concretar si tales elementos se encuentran presentes en la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico. En la tercera parte del tercer captulo se ahonda en la responsabilizacin de los abogados como otra de las caractersticas de la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico. As, inicialmente se analiza el fundamento de los deberes de colaboracin impuestos a los profesionales del mbito jurdico por el GAFI como paso previo necesario para establecer si existe una justificacin de la extensin de los mismos, teniendo en cuenta que el acaecimiento de ste fenmeno constituye una realidad innegable. A su turno, los ltimos prrafos de esta tercera parte se ocupan de analizar la relevancia penal que puede llegar a tener el incumplimiento de los deberes que impone la normatividad anti blanqueo a los abogados o, dicho de otro modo, en qu medida dicha

infraccin puede considerarse indicativa o determinante del traspaso de los lmites del riesgo permitido. Este examen es apremiante si se quiere evitar que a travs de la imposicin de deberes extrapenales de colaboracin a los abogados se desconozca el principio de legalidad, al otorgar relevancia penal a meras infracciones administrativas, sin posteriores consideraciones. La cuarta parte del tercer captulo se aproxima a las consecuencias que acarrea en el tipo subjetivo la imposicin de obligaciones positivas de colaboracin a los abogados como sujetos obligados a la prevencin del blanqueo de capitales, teniendo en cuenta que el legislador espaol decidi tipificar el blanqueo por imprudencia grave. Las referencias que se ofrecen desde el soft law de protocolos de actuacin profesional como la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico pueden resultar determinantes para la configuracin del tipo y sus elementos, especialmente en la determinacin y concrecin de los deberes exigibles a los abogados. El cuarto captulo expone la manera en la que las obligaciones de colaboracin para la prevencin del blanqueo de capitales que el GAFI ha impuesto a los abogados han sido acogidas en Espaa y Amrica Latina desde dos perspectivas: en la primera parte del cuarto captulo se limita a describir al grado de recepcin de la poltica criminal del GAFI en los respectivos pases y, posteriormente, la segunda y tercera parte de este captulo se ocupan de contrastar tal fenmeno de recepcin con el marco normativo, deontolgico y constitucional de la actuacin del abogado en Espaa4 y de llevar a cabo un anlisis de las obligaciones impuestas a los abogados por el GAFI a la luz del principio de confianza, la prohibicin de regreso y los actos neutrales. La inclusin del anlisis deontolgico, constitucional y dogmtico en modo alguno constituye una desviacin de la discusin sobre la legitimidad democrtica del GAFI en el establecimiento del riesgo permitido en la abogaca, sino que, en lugar de ello, pretende ser una alternativa de respuesta a los efectos que el modelo de armonizacin del GAFI ha impuesto en la definicin del riesgo permitido de la abogaca en el contexto del derecho penal interno de los Estados. En tal sentido, el anlisis deontolgico, dogmtico y constitucional se erige como indispensable para suplir el dficit de legitimidad democrtica de las recomendaciones y de la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico, dado que la opcin de control democrtico a nivel nacional de tales instrumentos desaparece con el soft law, del cual no se predica la necesidad de ratificacin a nivel nacional, aunque el instrumento se considere jurdicamente vinculante como es el caso de las 40 recomendaciones del GAFI5.

Es pertinente aclarar que el anlisis del marco normativo, deontolgico y constitucional de la actuacin del abogado se restringe a Espaa debido a que el grado de profundidad alcanzado por este pas en cuanto a la recepcin de la imposicin de obligaciones de colaboracin a los abogados como poltica criminal del GAFI, no tiene parangn alguno en Latinoamrica donde la temtica es, por decirlo menos, incipiente pues en trminos generales las obligaciones de colaboracin se han enfocado a otras actividades y profesiones.
4

MARK PIETH, La armonizacin del Derecho Penal: la prevencin de la corrupcin como caso de estudio en Los caminos de la armonizacin penal, editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2009, p.237.
5

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: MTODO. El ttulo del presente trabajo es indicativo del mtodo de Poltica Criminal seguido, aunque con aportaciones de la Dogmtica jurdico-penal. Esta investigacin pretende en su parte inicial exponer en forma descriptiva la poltica criminal que el GAFI ha construido en materia de blanqueo de capitales, sobre todo en lo que respecta a los deberes de actuacin de los abogados en la prevencin de ste delito, a fin de sentar los supuestos que permitan identificar los rasgos esenciales de ese concreto modelo de poltica criminal. Ahora bien, teniendo en cuenta que cada ordenamiento jurdico-penal responde a una determinada orientacin poltico criminal y expresa una concreta poltica criminal6, acercarse al modo en el cual los pases latinoamericanos y Espaa han reaccionado frente a los estndares establecidos por el GAFI en lo que respecta a los deberes de actuacin de los abogados, es til para observar el grado de armonizacin internacional que ha alcanzado el Derecho Penal sustantivo en materia de blanqueo de capitales a travs del soft law de sus recomendaciones y guas. El anlisis que se lleva a cabo desde el punto de vista de la dogmtica intenta desentraar el contenido de las normas producto del modelo de poltica criminal propuesto por el GAFI, asumiendo una actitud valorativa-crtica, en la medida en que sta se erige como medio para la correccin y el perfeccionamiento del derecho positivo7. La valoracin crtica aqu realizada tiene presente que el Derecho Penal no es todo el control social. Esta realidad se hace patente en virtud el papel central de la autorregulacin en el modelo de Poltica Criminal propuesto por el GAFI. Adicionalmente, son mltiples las referencias jurisprudenciales que obran en sta investigacin pues no puede obviarse que la jurisprudencia se sita entre el dogma jurdico y el pragma poltico criminal. As, de un lado, no puede ignorar la dogmtica en cuanto sta tiene como fundamento el derecho positivo que el juez debe aplicar, pero, por otra parte, debe verificar si los fines de poltica criminal perseguidos por la ley se cumplen o, por el contrario, devienen anacrnicos en el medio social al que la norma se destina8.

6 7

MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 8 edicin, editorial Reppertor, Barcelona, 2008, pp. 50 y 51.

ROMEO CASABONA, Dogmtica Penal, Poltica Criminal y Criminologa en evolucin, editorial Comares, La Laguna, 1997, p. 10. DAZ PALOS, La jurisprudencia penal ante la Dogmtica Jurdica y la Poltica Criminal, Editorial Colex, Madrid, 1991, p. 16.
8

EL GAFI COMO RGANO PREPONDERANTE EN LA POLTICA CRIMINAL

INTERNACIONAL CONTRA EL BLANQUEO DE CAPITALES

CAPTULO II

El GAFI (igualmente conocido bajo la sigla en ingls de FATF, Financial Action Task Force) fue creado en Pars en julio de 1989 por la decimoquinta cumbre anual de los Jefes de Estado y Gobierno de los pases del G7 y el Presidente de la Comisin Europea, con el objetivo de formular acciones decisivas a nivel internacional a fin de reducir o eliminar el trfico de estupefacientes y el blanqueo de beneficios ilcitos9. En la declaracin econmica adoptada en la citada reunin se anunci la convocatoria de un grupo especial de expertos financieros de los pases participantes en ella y de otros pases interesados en esta cuestin. Su mandato consista en evaluar los resultados de la cooperacin intergubernamental dirigida a prevenir la utilizacin del sistema bancario y de las instituciones financieras con la finalidad de blanquear capitales. Asimismo, se solicitaba el estudio de medidas preventivas y suplementarias para mejorar la cooperacin en este mbito, incluyendo la adaptacin de los ordenamientos jurdicos internos para facilitar la cooperacin judicial multilateral10. El Informe deba presentarse en abril de 1990 y, como consecuencia del mismo, fueron elaboradas Las cuarenta recomendaciones del GAFI sobre el blanqueo de capitales que analizaremos en el apartado siguiente. En la reunin siguiente del G-7, celebrada en Houston (USA) del 9 al 11 de julio de 1990, se aprob el Informe del GAFI y los miembros de ste grupo se comprometieron a la aplicacin inmediata de todas las recomendaciones, prorrogando un ao ms el grupo de trabajo bajo la presidencia de Francia, con el fin de evaluar, complementar y facilitar la aplicacin de las medidas recogidas en las recomendaciones11. Se invitaba adems a todos los pases, especialmente a los Estados miembros de la organizacin para la cooperacin y desarrollo europeo (OCDE), as como a los que tuvieran plazas financieras, a que suscribieran y aplicaran las recomendaciones del GAFI. Un ao despus en la reunin que tuvo lugar en Londres, del 15 al 17 de julio de 1991, se convino que GAFI funcionara de forma permanente con un secretariado que fuera proporcionado por la OCDE12. Inicialmente el GAFI estaba integrado por 16 miembros y en la actualidad lo conforman 34 pases y 2 organismos internacionales. Corea del Sur e India son sus observadores, al

Cfr. DAZ MAROTO Y VILLAREJO, Recepcin de las propuestas del GAFI y de las directivas europeas sobre el blanqueo de capitales en Poltica criminal y blanqueo de capitales, editorial Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2009, p. 30.
9

Los pases participantes eran Canad, Francia, Repblica Federal de Alemania, Italia, Japn, Reino Unido y Estados Unidos de Amrica. Cfr. UNIVERSIDAD DE TORONTO, Documentos relativos a las reuniones del G-78. [Documentos en lnea]. Disponibles desde internet en: <http://www.g8.utoronto.ca/summit/>, [con acceso el 25-08-2010].
10 11 12

Ibd. Ibd.

tiempo que el Grupo Asia-Pacfico (APG), el GAFISUD, GAFIMOAN y MONEYVAL son sus miembros asociados13. Las recomendaciones estaban apoyadas en tres ejes: mejorar los sistemas jurdicos nacionales, poner en evidencia el rol esencial del sistema financiero y reforzar la cooperacin internacional. En virtud de los cambios en las tendencias del blanqueo de capitales y con la finalidad de prevenir los riesgos atinentes a ese fenmeno, hubo dos revisiones de esas reglas: la primera en 1996, y la segunda en 2003. Luego de los hechos del 11 de septiembre de 2001, el GAFI extendi su objetivo a la lucha contra el financiamiento de actividades terroristas. En una sesin plenaria de urgencia celebrada en Washington el 29 y 30 de octubre de 2001 fueron establecidas las nueve recomendaciones especiales para combatir el financiamiento del Terrorismo14. Con el fin de llevar a cabo un seguimiento al cumplimiento de sus recomendaciones, el GAFI estableci dos procedimientos: -Un cuestionario de autoevaluacin anual que permite determinar el alcance de la aplicacin de las recomendaciones tanto individualmente por pas como por el grupo en su conjunto. -Un proceso de evaluacin mutual mediante el cual cada pas miembro es examinado por un equipo de expertos de otros pases miembros en los aspectos legales, financieros y jurdicos con el fin de estimar los mecanismos de lucha contra el blanqueo de capitales y la financiacin del terrorismo15. Los ejercicios de autoevaluacin son realizados cada ao y recogen la respuesta de cada pas sobre la aplicacin de los criterios contenidos en las 40 ms 9 recomendaciones e, igualmente, tienen como objeto la armonizacin de la legislacin en la materia16. A su turno, mediante las evaluaciones mutuas el GAFI examina el nivel de cumplimiento de los criterios y recomendaciones que formula en materia de prevencin y control del blanqueo de capitales y del financiamiento del terrorismo. En consecuencia, todos los pases que integran el GAFI son sometidos a este proceso de evaluacin el cual es vertido en un Informe de la situacin general de cada pas evaluado17. Actualmente, el GAFI sigue siendo la principal organizacin multilateral contra el blanqueo de capitales y, por lo tanto, la que ms inters despierta a nivel internacional18, entre otros motivos, debido a que las investigaciones desarrolladas por el GAFI y concretadas en sus

Los treinta y cuatro miembros actuales del GAFI son: Argentina, Australia, Austria, Blgica, Brasil, Canad, China, Dinamarca, la Comisin Europea, Finlandia, Francia, Alemania, Grecia, el Consejo de Cooperacin del Golfo, Hong Kong, China, Islandia, Irlanda, Italia, Japn, Luxemburgo, Mxico, Pases Bajos, Nueva Zelanda, Noruega, Portugal, Federacin Rusa, Singapur, Sudfrica, Espaa, Suecia, Suiza, Turqua, Reino Unido y los Estados Unidos.
13

Cfr. DAZ MAROTO Y VILLAREJO, Recepcin de las propuestas del GAFI y de las directivas europeas sobre el blanqueo de capitales,, p.32. 15 Ibd.
14 16 17 18

Ibd. Ibd. Cfr. HERNNDEZ VIGUERAS, Los Parasos Fiscales, 1 ed., Ediciones Akal, Madrid, 2005, p. 240.

informes sobre tipologas delictivas, configuran un conocimiento tcnico del fenmeno delictivo internacional del blanqueo de capitales19. El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, mediante su Resolucin nmero 1617 de julio de 2005, inst a los Estados miembros a implementar los estndares internacionales comprendidos en Las cuarenta recomendaciones para la prevencin del blanqueo de capitales y las nueve recomendaciones especiales para la prevencin del financiamiento del terrorismo del GAFI-FATF, lo cual constituye un reconocimiento explcito de que se trata del organismo internacional de mayor importancia en la lucha contra el blanqueo de capitales20. En estas evaluaciones los equipos compuestos por personal de los diversos estados miembros valoran, siguiendo la metodologa creada al efecto, el nivel de cumplimiento de las recomendaciones del grupo. A tal fin, se remite un cuestionario previo al pas evaluado sobre las maneras concretas de cumplimiento de cada una de las recomendaciones (tanto generales como en materia de financiacin del terrorismo). Este cuestionario es evacuado por las diferentes entidades afectadas por la puesta en prctica de las medidas de lucha contra el blanqueo de capitales21. A continuacin, los equipos evaluadores visitan a los pases y se entrevistan con los responsables de las diferentes instancias con el fin de contrastar las informaciones incluidas en el cuestionario y profundizar en los temas que consideren oportunos. Finalmente, se elabora un informe respecto al nivel de cumplimiento de los estndares, el cual puede ser controvertido por parte del Estado afectado, que puede alegar lo que crea necesario para mejorar su valoracin. El informe final referido comprueba la necesidad de llevar a cabo reformas internas en el pas evaluado para mejorar su cumplimiento de los estndares del GAFI22. Adicionalmente, el GAFI ha fomentado asociaciones regionales como instrumento de coordinacin de la lucha contra el blanqueo de dinero a nivel mundial. La asociacin establece un control de la adecuacin de cada Estado a las recomendaciones sealando sus posibles debilidades y comprometindose a la adopcin de contramedidas dirigidas a los Estados que no cooperen contra el blanqueo de capitales23.

No obstante, PRIETO DEL PINO, GARCA MAGNA Y MARTN PARDO, julio de 2001, Barcelona, La deconstruccin del concepto de blanqueo de capitales. [Artculo en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.indret.com.es/index.php>, [con acceso el 1-09-2010], pp. 27 a 29, sostienen que el modelo analtico del GAFI para la identificacin de las tipologas de blanqueo de capitales contiene conductas de muy diversa ndole y trascendencia criminolgica y cientfica, muchas de las cuales no constituyen blanqueo de capitales en estricto sentido. Para estos autores, nicamente constituyen formas de blanqueo strictu sensu, la simulacin total o parcial de incrementos patrimoniales jurdicamente acreditados o acreditables, la simulacin de rendimientos inmobiliarios, de actividades laborales por cuenta ajena y/o de prestaciones de servicios profesionales total o parcialmente falsos, e, igualmente, las operaciones y actividades contractuales o mercantiles total o parcialmente ficticias.
19

Cfr. ACNUR, 29 de julio de 2005, Nueva York, Resolucin 1617 (2005) / aprobada por el Consejo de Seguridad en su 5244 sesin. [Artculo en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.un.org/depts/dhl/spanish/landmark_sc/topical.htm>, [con acceso el 1-10-2010], p.4.
20

Cfr. DAZ MAROTO Y VILLAREJO, Recepcin de las propuestas del GAFI y de las directivas europeas sobre el blanqueo de capitales,, p.34.
21 22 23

Ibd. Son los denominados FATF-Style Regional Bodies (FSRBS).

10

La tipologa de estas asociaciones es variada y entre ellas se encuentran el Grupo Asia/Pacifico contra el Lavado de dinero (APG)24, el Grupo Caribeo de accin Financiera (CFATF)25, el Grupo de frica oriental y del sur contra el Lavado de dinero (ESAAMLG)26, el Grupo euroasitico contra el lavado de dinero (EAG), el Grupo de accin Financiera de Sudamrica (GAFISUD)27, el FATF del Medio oriente y frica del norte (MENAFATF)28, el comit selecto de expertos del Consejo de Europa para la evaluacin de las Medidas contra el Lavado de dinero (MONEYVAL)29 y el Grupo offshore de supervisores Bancarios (OGBS)30. 1. NATURALEZA JURDICA DEL GAFI. El GAFI se define a s mismo como un organismo intergubernamental cuya finalidad es el desarrollo y la promocin de medidas tanto a nivel nacional como internacional dirigidas a combatir el blanqueo de capitales y la financiacin del terrorismo31. La secretara del GAFI funciona en la sede de la OCDE (Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico) en Paris, no obstante lo cual, el GAFI no forma parte de la OCDE ni de ningn otro organismo internacional. No es una organizacin internacional permanente ni un cuerpo regido por una Convencin internacional de carcter obligatorio. Es un grupo ad
Se trata del Asia/Pacific Group on Money Laundering y consta de los siguientes miembros: Afganistn, Australia, Bangladesh. Brunei Darussalam, Camboya, Canad, Taiwn, Islas Cook, Islas Fiji, Hong Kong, India, Indonesia, Japn, Repblica de Corea, Repblica Democrtica de Corea, Macao, Malasia, Islas Marshall, Mongolia, Myanmar, Nauru, Nepal, Nueva Zelanda, Niue, Pakistn, Palau, Filipinas, Samoa, Singapur, Islas Solomon, Sri Lanka, Tailandia, Tonga, Estados Unidos de Amrica. Vietnam, Vanuatu. Como observadores se encuentran tanto pases de la regin como Kiribati, Laos, Maldivas, Papua, Nueva Guinea, Timor Oriental, como antiguas metrpolis como Reino Unido y Francia.
24

Responde al Caribbean Financial Action Task Force integrado por 30 pases: Antigua & Barbuda, Anguilla, Aruba, Bahamas, Barbados, Belice, Bermuda, las islas Vrgenes Britnicas, las islas Caimn, Costa Rica, Repblica Dominicana, El Salvador, Granada, Guatemala, Guyana, Hait, Honduras, Jamaica, Montserrat, Las Antillas Neerlandesas, Nicaragua, Panam, San Cristbal y Nieves, Santa Luca, San Vicente y las Granadinas, Surinam, las islas Turcas y Caicos, Trinidad y Tobago y, por ltimo, Venezuela.
25

Corresponde al acrnimo de Eastern and South African anti Money Laundering Group. Est compuesto por 14 pases: Botsuana, Kenia, Lesoto, Malawi, Mauricio, Mozambique, Namibia, South frica, Suazilandia, Seychelles, Tanzania, Uganda, Zambia, Zimbabue.
26

Est integrado por los siguientes pases: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Mxico, Paraguay, Per y Uruguay.
27 28Es

el acrnimo de Middle East & North Africa Financial Action Task Force. Se trata de un grupo de trabajo integrado por los siguientes pases: Jordania, Emiratos rabes Unidos, Bahrin, Argelia, Tnez, Arabia Saudita, Sudan, Siria, Iraq, Omn, Qatar, Kuwait, Lbano, Egipto, Marruecos, Mauritania y Yemen. Este comit est integrado por los siguientes pases: Albania, Andorra, Armenia, Azerbaiyn, BosniaHerzegovina, Bulgaria, Croacia, Chipre, Repblica Checa, Estonia, Georgia, Hungra, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Moldavia, Malta, Mnaco, Montenegro, Polonia, Rumania, Federacin Rusa, San Marino, Serbia, Eslovaquia, Eslovenia, Antigua Repblica Yugoslava de Macedonia y Ucrania.
29

Son miembros los siguientes pases y territorios: Aruba, Bahamas, Bahrin Barbados, Bermudas, islas Caimn, Gibraltar, Guernesey, Hong Kong, Isla de Man, Jersey, Labuan, Macao, Isla Mauricio, Antillas neerlandesas, Panam y Vanuatu. Como observadores participan en el Grupo: Islas Vrgenes Britnicas, Samoa, y el Banco central del Caribe Oriental.
30

Cfr. FATF-GAFI, octubre de 2003, Pars, The Fatf Forty Recommendations. [Documento en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.fatf-gafi.org/>, [con acceso el 20-09-2010], p. 1.
31

11

hoc compuesto por algunos pases e instituciones supranacionales con una poltica compleja y orientada a llevar a cabo estrategias antiblanqueo, fundadas en la efectividad de los sistemas jurdicos nacionales, la cooperacin internacional y la eficacia del control del sistema financiero mundial32. LOMBARDERO EXPSITO define al GAFI como un mandato otorgado por los gobiernos de los pases miembros a una organizacin ad hoc, con un lmite temporal establecido por dichos Estados. De acuerdo a este autor, el GAFI es un Grupo de Accin de naturaleza muy flexible y, justamente, esa flexibilidad tiene como objeto poder dar una respuesta adecuada a las amenazas emergentes en relacin con el blanqueo de capitales33. Sin embargo, ello incide en la falta de control que pueda ejercer la comunidad internacional sobre el mismo, ya que slo depende de la voluntad de sus miembros, en virtud del mandato que le otorgan y que se renueva peridicamente. Por lo tanto, una modificacin de la voluntad de los Estados miembros, en el hipottico evento de que dejara de interesarles la existencia del GAFI, significara una prdida del referente internacional en materia de blanqueo de capitales. Por ello, LOMBARDERO EXPSITO hace nfasis en la necesidad de institucionalizacin de este organismo34. Podra afirmarse que constituye un rgano sui generis de lucha antiblanqueo, autodisciplinario y autnomo a escala mundial35. Para abordar la cuestin de la naturaleza jurdica del GAFI es til hacer referencia al principio del cual parte DELMAS-MARTY en la elaboracin de sus modelos de poltica criminal: si la relacin infraccin-respuesta estatal es fuerte, la relacin infraccin infraccin-respuesta societal ser dbil y viceversa36. Segn esta perspectiva, la lucha internacional contra el blanqueo de capitales responde a un modelo societal donde la comunidad internacional se hiso cargo, en subsidio de los Estados, de ese fenmeno criminal. Dicho de otro modo, el GAFI vendra a ser una respuesta societal de la comunidad internacional en la lucha contra el blanqueo de capitales. Esta respuesta determina la constitucin de una red de autorregulaciones estructuradas por la comunidad internacional que sanciona normas especficas reguladas por ella misma de forma ms o menos independiente del Estado (las recomendaciones)37. En este punto, vale la pena detenerse en el concepto de autorregulacin. Este concepto se encuentra vinculado a la globalizacin, a tal grado, que las mejores expresiones de la autorregulacin en el mbito industrial, empresarial o profesional tienen tambin un mbito territorial global. La nocin de autorregulacin ha sido vinculada tradicionalmente con la
Cfr. LOMBARDERO EXPSITO, 2008, Jan, EL GRUPO DE ACCIN FINANCIERA INTERNACIONAL: REVISIN DEL MANDATO (2008-2012). [Artculo en lnea]. Revista Estudios Jurdicos, N 8. Disponible desde internet en: <http://revistaselectrnicas.ujaen.es/index.php/rej/article/view/18>, [con acceso el 20-09-2010], p. 1.
32

En concreto, el mandato del GAFI-FATF fue renovado en 2004, inicindose en dicho momento un mandato de 8 aos de duracin, que concluir en el ao 2012. Cfr. Ibd. 34 d., p.15.
33 35

FAPLA, 2006, Buenos Aires, El Grupo de Accin Financiera (GAFI) y su lista negra: punir sin juzgar. [Artculo en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.fapla.org.ar> [con acceso el 15-09-2010], p.1. Cfr. DELMAS-MARTY, Les grandes systemes de politique criminelle, PUF, Editorial Thmis, Pars, 1992, pp. 75 y ss.
36 37

Ibd.

12

terminologa econmica, como un concepto contrapuesto al de regulacin. As, los vocablos regulacin y Estado vendran a delimitar negativamente el contorno de la autorregulacin y el mercado38. Esta visin est implcita en los debates provenientes de la doctrina econmica, desde que en los siglos XVIII y XIX se populariz la teora de la mano invisible formulada por ADAM SMITH hasta hoy. El premio Nobel de economa GEORGE STIGLER, pionero de la economa de la regulacin, sostiene que la intervencin de los poderes pblicos para paliar los fallos de mercado no soluciona los problemas a los que se enfrenta, sino que genera mayores costes al mercado y a la sociedad. Es decir, an en la actualidad se refuerza la vinculacin entre los trminos autorregulacin, mercado y eficacia frente a los de regulacin, Estado e ineficacia39. El trmino autorregulacin ha ido traspasando las fronteras de la disciplina econmica para adquirir relevancia y reconocimiento jurdico en el mbito de la Unin Europea. La autorregulacin comenz a adquirir relevancia a partir de los aos sesenta del siglo pasado, cuando empieza a difundirse la idea de que el Estado social est en crisis y se pone de manifiesto el creciente descontento de los ciudadanos ante las prestaciones del Estado, lo cual se imputa a la incapacidad de los poderes pblicos para hacer frente a algunas de las polticas del Estado de bienestar, como el problema del desempleo, las pensiones o la asistencia social40. Frente a esta realidad, tanto posturas neoconservadoras como neoliberales abogan por una extraordinaria limitacin, una eliminacin, incluso, de la intervencin del Estado en la sociedad. Se ha defendido, as, un retroceso hacia un Estado mnimo. No puede dejar de resaltarse la decisiva importancia de la Unin Europea en este proceso, donde se han advertido las disfuncionalidades provocadas por la hiperregulacin y la excesiva presencia directa de la administracin pblica en la economa. Estas advertencias han dado lugar a una ola de privatizaciones en el sector pblico y a una revisin general de las tcnicas estatales de regulacin41. En este contexto, el Libro Blanco sobre la Gobernanza Europea se refiere a la necesidad de fomentar la autorregulacin y la corregulacin. No obstante, es necesario precisar que en ste y otros documentos de la Unin Europea el concepto de autorregulacin no se concibe como contrapuesto al de regulacin42. Coexisten dos definiciones diferentes de autorregulacin: La primera, corresponde a la nocin anglosajona realizada en el marco de la teora de la regulacin y construida mediante
Cfr. DARNACULLETA I GARDELLA, La autorregulacin y sus frmulas como instrumentos de regulacin de la economa, en Derecho de la regulacin econmica, Fundamentos e instituciones de la regulacin. 1 ed., Editorial Iustel, Madrid, 2009, pp. 663 y ss.
38

Cfr. OGUS, ANTONY. 1995, Oxford, Rethinking Self-Regulation. [Artculo en lnea]. Oxford Journal of legal Studies, vol. 15. Disponible desde internet en: <http://ojls.oxfordjournals.org>, [con acceso el 10-092010], pp. 97 y ss. 39 Ibd.
38

DARNACULLETA I GARDELLA, La autorregulacin y sus frmulas como instrumentos de regulacin de la economa,..., pp. 663 y ss.
40 41 42

Ibd. Ibd.

13

una aproximacin funcional y criterios de naturaleza sustantiva. Segn sta perspectiva, el concepto de autorregulacin cubre una multitud de estructuras que van desde la auto imposicin voluntaria de estndares de conducta por parte de individuos u organizaciones, hasta la delegacin de la potestad normativa pblica a favor de asociaciones de base privada representativas de los sujetos que desarrollan una determinada actividad43. La segunda, caracterstica de Europa continental, ha sido construida en el marco de la doctrina de las clases de actividad de los poderes pblicos, en una aproximacin dogmtica y no funcional, a travs de criterios esencialmente formales. Este concepto de autorregulacin se limita a las manifestaciones de la actividad de la sociedad que son tomadas en consideracin o asumidas como referencia por los poderes pblicos y por el Derecho44. Es relevante precisar que tanto la doctrina como la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo se han inclinado a favor de la primera definicin expuesta, la cual esboza un concepto amplio de autorregulacin, debido a que proporciona una visin omnicomprensiva y contextualizada45. Adems, uno de los rasgos que caracterizan actualmente a la autorregulacin, es su vocacin global46. El sistema propuesto por el GAFI, obedece a una lgica autorregulatoria desde cualquier ptica, incluso partiendo de un concepto estricto de autorregulacin. La razn es muy sencilla: Es una manifestacin de la sociedad, no de la sociedad de un Estado en particular, sino de la sociedad que conforma la comunidad internacional o, al menos, de la sociedad conformada por los Estados pertenecientes al GAFI, protagonistas del mundo globalizado. En sntesis, el GAFI no establece un cdigo de deontologa profesional, reglamento interno o un cdigo de conducta, sino, en cambio, constituye un referente de autogestin autnoma a escala supranacional47. As se desprende de la lectura de Las cuarenta recomendaciones cuando en ese documento se afirma que el GAFI establece estndares internacionales para combatir el lavado de activos48. Lo anteriormente expuesto con respecto a la naturaleza jurdica del GAFI, evidencia uno de los principales problemas que supone la autorregulacin en el entorno de la globalizacin: existe un nmero creciente de organismos internacionales, de carcter pblico o privado que se dedican a la elaboracin de normas y recomendaciones que afectan diversos sectores profesionales o empresariales. Estos organismos, igualmente, dan
43 44 45

Cfr. OGUS, ANTONY, 1995, Oxford, Rethinking Self-Regulation,, pp. 97 y ss. Cfr. ESTEVE PARDO, Autorregulacin. Gnesis y efectos, 1 ed., Editorial Arazandi, Pamplona, 2002, p.35.

En la STJ del 19 de febrero de 2002, As. C-309/99 Wouters, se plante la problemtica de la consideracin jurdica del Consejo General de la Abogaca de los Pases Bajos y de las normas deontolgicas por l aprobadas. El tribunal analiz los trminos concretos de la delegacin y concluy que en el caso estudiado el cdigo deontolgico no es verdadero Derecho del Estado sino pura regulacin privada como la que se deriva de una asociacin de empresas. Sentencia citada por ARROYO JIMNEZ, Introduccin a la autorregulacin en Autorregulacin y sanciones, 1 ed., Editorial Lex Nova, Valladolid, 2008, p. 23. Cfr. DARNACULLETA I GARDELLA, Autorregulacin, sanciones administrativas y sanciones disciplinarias, en Autorregulacin y sanciones, 1 ed., Editorial Lex Nova, Valladolid, 2008, p. 122.
46 47 48

Cfr. FAPLA, 2006, Buenos Aires, El Grupo de Accin Financiera (GAFI) y su lista negra: punir sin juzgar,, p. 1. Cfr. FATF-GAFI, octubre de 2003, Pars, The Fatf Forty Recommendations. [Documento en lnea],, p. 1.

14

a conocer el resultado de su actividad con el objeto de lograr una cierta armonizacin normativa a nivel internacional. A pesar de ello, no se ha resuelto todava el papel de tales organismos ni de las normas aprobadas por ellos en el proceso de formacin de un ordenamiento global49. 2. DISCUSIN SOBRE LA LEGITIMIDAD DEMOCRTICA DEL GAFI. La gobernanza dbil50 y la ausencia de instituciones o el anacronismo de las mismas en el mbito estatal-nacional, constituyen un gran obstculo para el desarrollo econmico particular de los pases pobres. Este problema ha trascendido el mbito nacional para convertirse en una cuestin importante en el sistema internacional. La soberana y el Estado-nacin han sido erosionados de hecho debido a que los problemas de gobernabilidad interna de un Estado-nacin afectan en gran medida a otros miembros del sistema internacional. Ahora bien, la discusin sobre la legitimidad democrtica entre los miembros de la comunidad internacional actualmente no gira en torno al principio de soberana en s mismo, sino que est centrada en la cuestin de si en el mbito internacional, tal principio sigue siendo una prerrogativa de los Estados-nacionales51. Desde el punto de vista poltico, existen dos concepciones diferentes de la fuente de la legitimidad democrtica en el mbito internacional: De un lado, los estadounidenses tienden a no reconocer ninguna fuente de legitimidad democrtica por encima del Estadonacin. De manera opuesta, los europeos vinculan la legitimidad democrtica a la voluntad de una comunidad mucho ms amplia que un Estado nacin individual. As, aunque la comunidad internacional no toma cuerpo concreto en un nico orden mundial constitucional y democrtico, transmite la legitimidad a unas instituciones internacionales que se considera que la encarnan en parte52. Segn ROBERT KAGAN los europeos creen estar viviendo al final de la historia, es decir, en un mundo pacfico que se puede gobernar mediante leyes, normas y acuerdos internacionales y en ese mundo, la poltica de la fuerza ha quedado atrs. Los estadounidenses, en cambio, piensan que estn viviendo en la historia y necesitan utilizar medios polticos y de fuerza tradicionales para responder a las amenazas de Irak, Al-Qaeda
49 50

Cfr. DARNACULLETA I GARDELLA, La autorregulacin y sus frmulas,..., p. 660.

La palabra gobernanza proviene del francs antiguo y describe el arte de gobernar. El trmino designa en el sector privado el conjunto de tcnicas de organizacin y de gestin de la empresa (corporate governance). Su transposicin a los asuntos pblicos todava despierta cierto resquemor porque se trata de un vocablo que ha sido popularizado en un enfoque neoliberal para reducir y limar el campo de la accin pblica, por la va de la connotacin normativa de las recetas de buen gobierno impuestas por el Banco Mundial, el Fondo Monetario internacional y posteriormente por la Unin Europea, como condicin para sus ayudas. En el campo de lo pblico, la gobernanza constituye una nueva forma de orientar las polticas pblicas para poder afrontar con mayor eficacia los retos del presente e implica la puesta en marcha de polticas caracterizadas por su ductibilidad normativa, temporabilidad y adaptabilidad al cambio. En la medida en que garantiza stos tres rasgos configuradores, el soft law se convierte en una de las piezas fundamentales de las nuevas polticas pblicas. Cfr. SARMIENTO, DANIEL. El soft Law administrativo, Editorial Civitas, Madrid, 2008, p. 218 y 219. CALAME, PIERRE, Hacia una revolucin de la gobernanza. Reinventar la democracia, 1 ed., Ediciones Trilge, Santiago de Chile, 2009, p.15. Cfr. FUKUYAMA, FRANCIS, La construccin del Estado. Hacia un orden mundial en el siglo XXI, 1 ed., Ediciones B, Barcelona, 2004, p. 155-156.
51 52

dem., p. 175.

15

y cualquier otro peligro. Para ste autor los europeos tienen razn, de cierto modo, pues crearon el mundo del final de la historia para s mismos dentro de la Unin Europea, donde la soberana da paso a una organizacin supranacional53. Justamente, la ausencia de gobernanza de los Estados dbiles constituye un peligro o amenaza para el resto del sistema internacional, adems de generar problemas al interior de dichos estados. El gobierno dbil socava el principio de soberana de los estados que lo padecen debido a que los problemas que los Estados dbiles se generan a s mismos y a los dems estados incrementan grandemente las posibilidades de que otro actor del sistema internacional intente, an contra la voluntad de estos Estados, intervenir en sus asuntos y solucionar tales problemas54. Dentro de la dinmica de asuncin del gobierno de los pases dbiles, han surgido diversas organizaciones multilaterales, intergubernamentales e internacionales diseadas para hacerse cargo de determinadas funciones de gobierno de los Estados-nacionales. Algunas de ellas, como el GAFI, persiguen la eficiencia global y para conseguirla crean normas tcnicas internacionales que son cumplidas en el sistema internacional55. HERNNDEZ FIGUERAS sostiene que El Fondo Monetario Internacional, G7/G8, la Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmico [OCDE]; el GAFI y el Comit de Basilea son organismos seudorreguladores que constituyen toda una constelacin que integra la denominada gobernanza mundial, que se supone controla las finanzas mundiales, sin que estos organismos hayan tenido un refrendo democrtico56. En sntesis, los procesos de globalizacin y el reconocimiento de la capacidad de autorregulacin de la sociedad, ponen de relieve la prdida del monopolio estatal en la creacin del derecho. En ese orden de ideas y tal como fue expuesto anteriormente, el GAFI vendra a ser una respuesta societal de la comunidad internacional en la lucha contra el blanqueo de capitales. Esta respuesta determina la constitucin de una red de autorregulaciones estructuradas por la comunidad internacional que sanciona normas especficas reguladas por ella misma de forma ms o menos independiente del Estado (las recomendaciones). Existen varios discursos legitimantes de las prcticas normativas de autorregulacin en el mbito empresarial, entre ellos: el argumento de la autonoma-soberana, el argumento tecnocrtico, el argumento democrtico y el argumento del nuevo Estado regulador57.

Cfr. KAGAN ROBERT, junio-julio 2002, Washington D.C., Power and weakness. [Artculo en lnea]. Policy Review n. 116. Disponible desde internet en: <http://web.clas.ufl.edu/users/zselden/Course%20Readings/RKagan.pdf> [con acceso el 10-10-2010].
53 54 55

Cfr. FUKUYAMA, FRANCIS, La construccin del Estado,, p.147.

Al respecto, FRANCIS FUKUYAMA: afirma: Asimismo, existe otro elemento que ha erosionado la estatalidad. Han surgido diversas organizaciones multilaterales e internacionales diseadas para hacerse cargo de determinadas funciones de gobernanza de los Estados-Naciones. Algunas de ellas, como la desconcertante cantidad de organizaciones tcnicas y normativas, crean realmente normas internacionales que se cumplen y mejoran en gran medida la eficiencia global. Cfr. FUKUYAMA, FRANCIS. La construccin del Estado,, p. 172.
56 57

Cfr. HERNNDEZ VIGUERAS. Los parasos fiscales,, pp. 351-358.

DARNACULLETA I GARDELLA, La autorregulacin y sus frmulas como instrumentos de regulacin de la economa,, pp. 663 y ss.

16

De acuerdo al argumento de la autonoma soberana, la autorregulacin constituye el ejercicio de la libertad negativa de las empresas que, como cualquier otra institucin civil de relevancia poltica, gozan de una autonoma poltica que se expresa en la capacidad de autorregularse sin interferencias externas en todo aquello que permanezca dentro de su esfera privada de actuacin58. A turno, las tesis tecnocrticas basadas en la eficiencia, enfatizan la idea de que los negocios y los asuntos asociativos funcionan con mayor eficiencia sin intromisiones estatales. El peso de la argumentacin recae no en el privilegio de la autonoma, sino en un razonamiento utilitarista de maximizacin de la produccin y del rendimiento general de la organizacin. La autorregulacin en este sentido hace referencia a una especie de cualidad de la economa que le permite mantenerse en equilibrio en ausencia de injerencias pblicas, ya sea a manos de la propia dinmica del mercado o del control del mismo por parte de los grupos empresariales59. La idea de mercado autorregulado se relaciona, a su vez, con otra vertiente del argumento tecnocrtico; la que entiende la eficiencia como una eficiencia pblica, es decir, aquella que se hace depender de la consecucin de fines de inters general. En sntesis, el argumento tecnocrtico gravita sobre la idea de que el Estado se encuentra en una situacin de inferioridad frente al sector privado en su capacidad para controlar determinadas realidades sociales. La principal situacin de inferioridad del Estado sera la provocada por la acumulacin de pericia tcnica en las empresas y el sector privado60. El Estado slo podra alcanzar el nivel tcnico necesario para regular los diferentes sectores productivos asumiendo un coste econmico muy alto. En cambio, dotar de posibilidades de autorregulacin a aquellos que ya disponen del poder econmico permite una especie de regulacin low cost de materias de altsima complejidad tcnica61. De otro lado, el argumento democrtico defiende que la autorregulacin constituira una especie de devolucin del poder estatal a la esfera privada, siendo las propias entidades de la sociedad civil las que ejerceran directamente las facultades de control sobre sus actividades, para favorecer un reparto igualitario del poder decisorio de los ciudadanos62. Ahora bien, el argumento del nuevo estado regulador, es una aproximacin eclctica que persigue reconciliar los distintos fundamentos de las teoras expuestas anteriormente, a fin de esbozar una nueva teora general de la regulacin63. A mi juicio, los argumentos de autonoma-soberana y tecnocrtico que pretenden legitimar la autorregulacin en el mbito privado tambin son susceptibles de ser planteados en el mbito de Derecho Internacional Pblico, como discursos legitimantes de la capacidad de autorregulacin de los nuevos actores de la comunidad internacional. La similitud
58 59 60 61 62 63

Ibd. Ibd. Ibd. Ibd. Ibd. Ibd.

17

argumentativa en mbitos aparentemente opuestos es una muestra de la manera cmo la globalizacin econmica y financiera perturban el orden jurdico al cual estamos acostumbrados y que habamos credo inmutable. A tal punto que en la actualidad se hace referencia al fenmeno de un derecho privado que se politiza y se convierte en pblico y a un derecho pblico que se privatiza64. 2.1. PRIMERA
POSICIN: AUSENCIA DE LEGITIMIDAD DEMOCRTICA DEL GAFI PARA CONFIGURAR LA POLTICA CRIMINAL INTERNACIONAL EN MATERIA DE BLANQUEO DE CAPITALES.

Las diferencias conceptuales de legitimidad democrtica existentes a nivel poltico en el mundo, tienen su correspondencia en la escena jusinternacionalista: el debate entre apologismo y utopismo65. El apologismo es una tendencia del derecho internacional que considera que no existe legitimidad democrtica ms all del Estado-nacin constitucional y democrtico. En ese orden de ideas, la citada tendencia estima que si las organizaciones internacionales tienen legitimidad en la medida en que unas mayoras democrticas debidamente constituidas se la han conferido mediante un proceso contractual negociado. As, las partes contratantes pueden retirarles esa legitimidad en cualquier momento. Dicho de otro modo: No hay legislacin ni organizacin internacional con existencia independiente de ese tipo de acuerdo voluntario entre Estados-nacin soberanos. La esencia del apologismo consiste en trazar una distincin radical entre los intereses y derechos de de los Estados (nicos sujetos de derecho internacional) y los dems autoproclamados sujetos de derecho internacional, para concluir que un derecho internacional ajustado, exclusivamente a los derechos e intereses de los Estados, es no solo el nico legtimo, sino tambin, el nico viable. De acuerdo a esta visin, la funcin del derecho internacional es definir y exigir el cumplimiento de las obligaciones asumidas internacionalmente por los Estados, con el objeto de establecer aquellos lmites en el ejercicio de la soberana estatal que distinguen a un rgimen internacional basado en el derecho, de un rgimen internacional basado estrictamente en la poltica66. El GAFI busca vincular a los ordenamientos nacionales en torno a principios comunes. A pesar de ello, la falta de legitimidad democrtica de la que adolece pone en entredicho su
Cfr. DELMAS MARTY, septiembre de 2006, Pars, Estudios jurdicos comparativos e internacionalizacin del derecho. [Artculo en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www. Collegedefrance.fr>, [con acceso el 20-09-2010], p. 5.
64

El profesor DAVID KENNEDY en 1987 public un libro titulado Rompiendo moldes en el Derecho Internacional en donde propone interpretar el escenario argumentativo del Derecho Internacional como un enfrentamiento entre un grupo de argumentos duros (hard) positivismo, formalismo, consentimiento de los Estados, etc. y un grupo de argumentos blandos (soft) naturalismo, antiformalismo, comunidad internacional, moralidad, objeto y fin del tratado, etc.. El profesor MARTTI KOSKENNIEMI desarroll un poco ms esta idea inicial de Kennedy y escribi, en 1989, un libro sobre la argumentacin en Derecho Internacional Penal titulado Las estructuras legales internacionales de la Apologa a la Utopa: La estructura de la argumentacin legal internacional, en el que sostiene que el gran problema del Derecho Internacional Pblico es que se mueve entre un vaivn de argumentos apologistas (como, por ejemplo, el valor del consentimiento de los Estados) y utpicos (el fin pacifista o de armona entre los Estados). Al respecto, vase REYES MORENO, Forma y sustancia en la argumentacin en derecho internacional pblico, Revista de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile, Volumen XX-No 1-julio 2007, pp. 149-173.
65 66

Id., pp. 149-173.

18

facultad de dictar normas preventivas y punitivas antiblanqueo de capitales (papel solo reservado a los parlamentos nacionales). An ms si se tiene en cuenta que estas normas no existen ni a nivel regional (aunque ha aumentado la participacin del Parlamento Europeo en las decisiones comunitarias), ni a nivel internacional. En el mbito internacional, la legitimidad democrtica para dictar esta clase de normatividad correspondera a la Asamblea General de Naciones Unidas, dada su posibilidad de ser delegada por los pases miembros a esa tarea como ocurri con la Convencin contra el Trfico Ilcito de Drogas y Psicotrpicos, de Viena en 1988. Tal como fue mencionado anteriormente, la circunstancia de que la Secretara Ejecutiva del GAFI est confiada la OCDE, que rene sobre todo a los principales pases industrializados67, genera cierta desconfianza sobre la transparencia en el proceso de toma de decisiones del GAFI en lo concerniente a las Recomendaciones. Adicionalmente, las recomendaciones no han sido reconocidas de manera unnime como fuentes del Derecho Internacional, debido a la ausencia de voluntad por parte de los Estados a obligarse68. Incluso, algunos autores como LOMBARDERO EXPSITO, estiman que la falta de legitimidad del GAFI podra subsanarse si se convirtiese en un organismo especializado de las Naciones Unidas. Sin embargo, esta solucin presenta el mismo inconveniente que pretende resolver: tampoco existe consenso sobre la legitimidad democrtica de la Naciones Unidas69. Lo cierto es que los mecanismos de evaluacin acerca de la implementacin de las recomendaciones del GAFI, evidencian la escasa capacidad que tienen los Estados para resistir a la incorporacin de las normas relativas al blanqueo de capitales70. En esta direccin, MERCADO PACHECO, seala que es urgente paliar la ausencia de un verdadero proceso democrtico en la construccin de las polticas internacionales contra el blanqueo de capitales, a travs de frmulas institucionales constantes de consulta y participacin en los procesos previos a la toma de decisiones71.

Los pases que conforman la OCDE son Alemania, Austria, Blgica, Canad, Dinamarca, Espaa, Estados Unidos, Grecia, Holanda, Irlanda, Islandia, Italia, Luxemburgo, Noruega, Portugal, Reino Unido, Suecia, Suiza, Turqua, Japn, Finlandia, Austria, Nueva Zelanda, Mxico, Repblica Checa, Hungra, Polonia, Corea y Repblica Eslovaca.
67

Cfr. COLLN VILLAVICENCIO, fecha desconocida, Mxico D.F., El soft law. Una fuente formal ms del Derecho Internacional? [Artculo en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.tuobra.unam.mx/publicadas/030330120008.html> [con acceso el 20-09-2010], p.1.
68

Cfr. LOMBARDERO EXPSITO, 2008, Jan, El Grupo de Accin Financiera Internacional: Revisin del Mandato (2008-2012),, p. 15.
69

Parece ir en una direccin distinta MATUS ACUA, La poltica criminal de los tratados internacionales en Derecho penal contemporneo. Revista Internacional, No 19, editorial Legis, Bogot, 2007, p. 96., quien estima: Ms all de la existencia de fuertes intereses econmicos en el origen de estas reglas, de burocracias internacionales dependient es [] las convenciones que regulan los delitos de trascendencia internacional -sujetas al procedimiento de ratificacin y, por tanto, ajenas a la crtica de falta de legitimidad democrtica de que son objeto organismos supranacionales como la Comisin Europea- parecen comprender un conjunto de hechos que segn los Estados parte son merecedores de pena en su propio ordenamiento interno ().
70

Cfr. MERCADO PACHECO, Estado y Globalizacin. Crisis o redefinicin del espacio poltico estatal?, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid, n 9 (2005), ed. y trad. CANCIO MELI, Universidad Autnoma de Madrid/Boletn Oficial del Estado, Madrid, 2006, p. 146.
71

19

2.2. SEGUNDA

POSICIN: LA NECESIDAD DE EFICACIA EN LA LUCHA CONTRA EL BLANQUEO DE CAPITALES EN EL MARCO DEL DERECHO PENAL DE LA GLOBALIZACIN, SUPONE EL RELAJAMIENTO DE LOS POSTULADOS DEL DERECHO DURO DE LOS ESTADOS NACIONALES.

En lo que respecta al poder punitivo de la comunidad internacional, KAI AMBOS y CRISTIAN STEINNER consideran que esta se encuentra en la actualidad, en el mismo lugar en el cual estaba el Estado Nacin en los albores de su existencia: en la formacin y consolidacin de un monopolio de la fuerza en el mbito de derecho penal internacional, sobre cuya base se pueda fundar un ius puniendi72. Esta tendencia argumentativa de derecho internacional se ha denominado Utpica. De acuerdo al utopismo, el apologismo es una etapa superada en la evolucin del derecho internacional, defendible en un determinado momento histrico (ubicado en un pasado remoto) pero absolutamente inviable en el contexto actual, marcado por una agenda internacional que privilegia asuntos considerados en el pasado marginales como los derechos humanos, el derecho internacional penal, la cooperacin internacional a todo nivel y la globalizacin. El utopismo considera que la nica manera de construir un derecho internacional es arrancndole al Estado el manejo absoluto de los temas internacionales. Segn el utopismo, la evolucin de la humanidad llevar a que la consolidacin del internacionalismo aparecer cuando se construya una autntica comunidad internacional (compuesta por Estados pero tambin por seres humanos, organizaciones multilaterales, ONGs, etc.) y no cuando se logre un gobierno mundial de Estados, pues el mismo estara siempre mediado por el consentimiento de cada Estado. Adicionalmente, el utopismo estima que el surgimiento de la comunidad internacional requiere de la evolucin del derecho internacional a travs de la aplicacin de un derecho internacional anti formal, donde los tratados (mxima expresin del consentimiento estatal) no sean la fuente por excelencia del derecho internacional. NIKLAS LUHMANN explica la manera cmo se estructura la sociedad contempornea a partir de la aplicacin de su teora de los sistemas73. Este autor parte de la idea de que no existe una diferenciacin entre Estado y sociedad, sino una distincin funcional entre diversos subsistemas que se comunican entre s. Los subsistemas poltico, jurdico y administrativo, integrantes de la nocin de Estado, forman parte, junto con otros sistemas sociales como la cultura, la economa y la ciencia; de la sociedad o sistema social. La relacin de subsistemas no se define por la supremaca de unos sobre otros, sino por la especializacin funcional y por la prestacin mutua de recursos74. Para caracterizar este

De acuerdo a los citados autores, la actual posicin de la comunidad internacional se refleja en los principales tratados internacionales en materia penal, los cuales usualmente carecen de disposiciones directamente aplicables, sino que, en cambio, exhortan a los Estados parte a implementar sus preceptos punitivos. Al respecto, vase, AMBOS, KAI Y STEINER, CRISTIAN. Temas de Derecho penal internacional Europeo, 1 ed., Ediciones Jurdicas Marcial Pons, Madrid, 2006, p. 65.
72

Cfr. LUHMANN, NIKLAS. Politishe Theorie im wohlfahrtsstaat, G. Olzog, Mnchen, 1981. (Se ha consultado la versin espaola, traducida por F. VALLESPN, Teora Poltica en el Estado de Bienestar, 1 ed., Editorial Alianza, Madrid, 1983.
73

20

nuevo modelo se ha sostenido que nos hallamos ante un Estado abierto hacia el interior y hacia el exterior75 que ha dejado de ser la cspide de la sociedad estatal, para convertirse en una estructura ms de la sociedad que no conoce fronteras. Sin lugar a dudas, una de las notas que caracteriza al sistema internacional contemporneo es el creciente desplazamiento del Estado nacional como el nico protagonista del mismo y de los tratados o convenciones internacionales como los nicos instrumentos normativos. Ni el G-8 ni el GAFI existen como producto de un tratado, como tampoco ha sido el caso de Amnista Internacional o Human Right Watch. Sin embargo, generan informes, denuncias y recomendaciones, calificadas como soft law76. Los instrumentos del soft law se caracterizan por ser documentos que reflejan la tendencia actual de la comunidad internacional por una mayor interrelacin, interdependencia y globalizacin. En este contexto, las organizaciones internacionales, junto con otros actores internacionales, buscan con estos instrumentos promover acciones en materia de inters general en temas relativamente nuevos para la comunidad internacional en los cuales (por diferentes intereses polticos, econmicos o de otra naturaleza) es difcil llegar a un acuerdo general con carcter obligatorio entre los Estados mediante el proceso tradicional para la creacin obligaciones internacionales (tratados y costumbre). Por ello, tales instrumentos no imponen obligaciones internacionales. Sin embargo, esto no significa que carezcan de efectos jurdicos pues en diversas ocasiones reflejan el estado del desarrollo de normas consuetudinarias, o son la base de tratados futuros e, incluso, por su propia naturaleza, en tanto generan expectativas de comportamiento, estn regidas por el principio de la buena fe, lo que explica su utilidad y cumplimiento. En esa medida, a la falta de obligatoriedad directa se contrapone la legitimidad y el amplio consenso del soft law, por lo cual los Estados, si bien no estn formalmente vinculados por tales disposiciones, cumplen tales expectativas de comportamiento con la finalidad de obtener reconocimiento, credibilidad y confianza de los actores internacionales. La naturaleza informal del soft law permite adaptar el sistema jurdico a los complejos desarrollos de los procesos de globalizacin mundial y abre espacios de participacin a otros actores que estn excluidos de los procesos formales de creacin normativa77.

Cfr. HABERMAS, JRGEN. El discurso filosfico de la Modernidad, 1 ed., Editorial Taurus, Madrid, 1989, pp. 422-423. 75 Expresin utilizada por UDO DI FABIO, Das Retch Offener Staaten, Mohr Siebeck, Tbingen, 1998, p. 5. Sobre ello puede verse la recensin a este libro, realizada por DARNACULLETA GARDELLA en REDC, No. 57, 1999, pp. 360-364.
74

En este sentido, BOYLE ejemplifica las formas que puede tomar el Soft Law en el plano internacional, estableciendo que puede incluir las declaraciones de una conferencia intergubernamental (como la de Declaracin de Ro sobre Medio Ambiente y Desarrollo), las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas (como las que involucran el espacio, la descolonizacin o la soberana permanente de los recursos naturales), o cdigos de conducta, directrices y recomendaciones de organizaciones internacionales (como las de la IAEA, IMO, UNEP o la FAO). Cfr. BOYLE, ALAN. Some Reflections on the Relationship of Treaties and Soft Law, International and Comparative Law Quaterly, octubre 1999. [Artculo en lnea]. Londres. Disponible desde internet en: <http://journals.cambridge.org/action/displayJournal?jid=ILQ>,[con acceso el 14-09-2010], pp. 901-913.
76

Cfr. DEL TORO HUERTA, 2006, Mxico D.F., El fenmeno del soft law y las nuevas perspectivas del Derecho Internacional. Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. 6. [Artculo en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.bibliojurdica.org/estrev/pdf/derint/cont/6/art/art12.pdf>, [con acceso el 20-092010], pp. 538 y ss.
77

21

Para algunos autores, el surgimiento soft law en el panorama del Derecho Internacional no constituye una evolucin, sino que, en lugar de ello, es un retroceso en la construccin de las fuentes de derecho internacional que responde a una nica razn de ser: la necesidad que tienen los Estados para resolver rpida y eficazmente determinadas situaciones, sin tener que preocuparse por la vestimenta jurdica de sus decisiones internacionales78. En consecuencia, de acuerdo a sta posicin, la bsqueda de eficacia en la lucha mundial del blanqueo de capitales conduce al relajamiento de los postulados de derecho duro de los Estados nacionales79 y a la construccin de una respuesta global eficaz al blanqueo de capitales requiere el sacrificio de parte de nuestras tradiciones culturales y jurdicas, adems de la superacin de la rigidez de los sistemas constitucionales internos80. Sin lugar a dudas, la naturaleza internacional del blanqueo de capitales demanda una respuesta internacional. Lo anterior dado que la lucha contra la criminalidad internacional no se puede llevar a cabo con eficacia mediante iniciativas estatales aisladas e internas, sino nicamente a travs de la estrecha cooperacin internacional. La lucha contra el blanqueo de capitales debe librarse a nivel internacional, adems, porque las maniobras de los blanqueadores de dinero se dirigen a aquellos pases que no poseen medidas efectivas para combatir este delito. A pesar de ello, no considero que el debate deba plantearse partiendo de la idea de que la bsqueda de eficacia en la lucha contra el blanqueo de capitales sea un mal necesario que implique el sacrificio de nuestras tradiciones culturales y jurdicas al tiempo que el retroceso en la construccin del Derecho Internacional. Cada vez adquieren ms relevancia los estudios que vinculan, en una relacin de complementariedad, las estructuras de autorregulacin con la actividad reguladora estatal. En esta lnea, se afirma que la autorregulacin no es una alternativa al Derecho, sino un complemento necesario al mismo81.

Cfr. CAMELO DE MENDONA, fecha desconocida, Brasilia, Recomendaciones del GAFFI-FATT. Derecho duro o blando? [Artculo en lnea]. Revista Do Mestrado em Direito Universidade Catlica de Brasilia. Disponible desde internet en: <http: //www.rvmd.ucb.br/sites/000/77/PDF/MicrosoftWordArtigoalberico-versaofinal-4 102.pdf>, [con acceso el 16-09-2010], p. 17.
78

La eficacia no constituye un valor aislado, sino, en cambio, una cualidad de la poltica criminal. La poltica criminal no puede prescindir, si quiere ser eficaz en la articulacin de sus respuestas, del conocimiento emprico relativo al fenmeno criminal concreto que pretende perseguirse. La orientacin de la poltica criminal a una finalidad eminentemente prctica implica que el principio de eficacia sea considerado, no slo en la fase de elaboracin del instrumento poltico criminal, sino tambin en la verificacin y control de las sucesivas fases de actualizacin de los diferentes objetivos propuestos. Al respecto, vase Cuestiones de Poltica Criminal y Derecho Penal. MAHIQUES, CARLOS. 1 ed., Fabian J. Di Plcido Editor, Buenos Aires, 2002, p. 32.
79

Cfr. ABEL SOUTO, 2001, Santiago de Compostela, Normatividad Internacional sobre el blanqueo de dinero y su recepcin en el ordenamiento penal espaol. [Tesis doctoral de Derecho en lnea]. Disponible desde internet en <http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/35759953214026162922202/005351.pdf>, [con acceso el 22-09-2010], p. 50.
80

Cfr. DARNACULLETA I GARDELLA, Autorregulacin y Derecho Pblico: la autorregulacin regulada, editorial Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2009, p. 75.
81

22

3. COMPLEJIDAD NORMATIVA E INSEGURIDAD JURDICA DE RECOMENDACIONES DEL GAFI.

LAS

En la labor de confeccin supranacional de la normatividad contra el blanqueo de capitales, confluyen mltiples instrumentos y organismos internacionales que interactan sin una relacin de jerarquizacin ni de subordinacin, aunque con un propsito comn: alcanzar la homogenizacin normativa de las medidas penales que se emprenden para erradicar este delito82. En la normativa internacional respecto del blanqueo de capitales puede observarse una mezcla de integracin horizontal (autorregulacin, evaluacin mutua), y vertical (controles jurisdiccionales estatales), es decir, de un derecho duro representado por los sistemas nacionales de derecho penal y un derecho (al menos nominalmente) blando, constituido por estndares y cdigos de conducta. Esto trae como consecuencia la incertidumbre en las definiciones de comportamientos que afectan la previsibilidad de las normas y, en consecuencia, la seguridad jurdica83. No en vano SILVA SNCHEZ ha pronosticado que el Derecho penal de la globalizacin () ser un Derecho desde luego crecientemente unificado, pero tambin
menos garantista, en el que se flexibilizarn las reglas de imputacin y en el que se relativizarn las garantas poltico-criminales, sustantivas y procesales ()84.

As, por ejemplo, la aplicacin de medidas preventivas antiblanqueo de capitales en una entidad financiera debe respetar a la vez los Principios de Ble, las Recomendaciones del GAFI e, igualmente, las normas jurdicas y financieras de todos los estados donde aquella institucin opera. Toda esta complejidad origina un costo para las instituciones (que se refleja sobre el costo final de los servicios a los consumidores) y, paradjicamente, facilita la actividad de individuos y entidades que pueden violar las normas a partir de las contradicciones y lagunas del sistema85. Del mismo modo, la aplicacin de las medidas preventivas antiblanqueo de capitales que deben llevar a cabo los abogados no est exenta de la referida complejidad normativa, tal como se expondr en el presente trabajo. Ahora bien, el quebrantamiento del mandato de determinacin en el tipo de blanqueo de capitales no se genera nica y exclusivamente por mezcla de las integraciones vertical y horizontal que se observa en la normativa internacional del blanqueo de capitales. Es un rasgo que la doctrina destaca de manera generalizada con respecto a este tipo penal, especialmente respecto a la frmula () o realice cualquier otro acto (...) que el legislador espaol incluy en la descripcin de la conducta tpica86. Por lo tanto, la complejidad

Cfr. SEMINARA, SERGIO. La evolucin del Derecho penal del mercado financiero desde una perspectiva europea, en AA. VV. La poltica criminal en Europa, dirs. MIR PUIG y CORCOY BIDASOLO, coord. GMEZ MARTN, Editorial Atelier, Barcelona, 2004, p. 274; estima: El objetivo de una homogeneidad en la previsin de los hechos punibles y de las respectivas sanciones [] es hoy particularmente advertido en el Derecho penal econmico [] como consecuencia de la globalizacin de la economa []. Dentro de esta perspectiva, [], la reflexin puede asumir como casos paradigmticos los delitos de insider trading y de blanqueo de capitales. 83 Cfr. DELMAS MARTY, septiembre de 2006, Estudios jurdicos comparativos e internacionalizacin del derecho,, p.5.
82

Cfr. SILVA SNCHEZ, La expansin del Derecho Penal, 2 ed., editorial Civitas, Madrid, 2001. No comparte esta opinin, MATUS ACUA, La poltica criminal, citado, p. 84.
84 85

Cfr. FAPLA, 2006, Buenos Aires, El Grupo de Accin Financiera (GAFI) y su lista negra, pp. 1-14.

23

normativa e inseguridad jurdica problemtica.

de las recomendaciones del GAFI agudiza esa

Para algunos, la complejidad de las normas a geometra variable y la heterogeneidad de su aplicacin en las jurisdicciones nacionales e internacionales, ha generado un movimiento en espiral hacia una anomia, lo cual constituye un contrasentido, teniendo en cuenta que el GAFI pretende constituir una organizacin maximalista y superadora de los sistemas existentes87. 4. LEGITIMIDAD DEL GAFI PARA JUZGAR Y CASTIGAR A LOS PASES NO COOPERADORES. La imposicin de sanciones es un complemento natural a la capacidad de autorregulacin normativa de toda organizacin88. Tal como fue descrito en la parte inicial del presente trabajo, el GAFI, a travs de sus recomendaciones, puede constreir en la prctica a los estados a criminalizar el blanqueo y al mismo tiempo sancionar a los Estados no cooperadores. En estricto sentido, las recomendaciones han sido definidas como instrumentos creados por un organismo internacional, que contiene algunas sugerencias que, como regla, debe ser sufragados por los Estados miembros del organismo. Mientras los tratados crean una obligacin internacional, mediante la recomendacin se invita a los Estados miembros a tomar medidas. Por ello, las recomendaciones no obligatorias han sido catalogadas como soft law89. Aunque la diversidad de instrumentos internacionales que suelen enmarcarse dentro del denominado soft law hacen de l un concepto demasiado amplio para dotarlo de un sentido nico en el discurso del derecho internacional, la caracterstica principal del soft law como proceso de creacin normativa del Derecho Internacional contrapuesto al hard law, es que sus efectos no son obligatorios. Respecto a los criterios para determinar la existencia de un determinado instrumento del soft law, CRISTINE CHINKIN identifica los siguientes: i) que sean formulados en trminos no

obligatorios de acuerdo a los procesos tradicionales de creacin del derechos (v.gr. tratado o costumbre), ii)contengan trminos vagos e imprecisos, iii) procedan de rganos carentes de autoridad para crear normas internacionales, iv) estn dirigidos a actores no estatales, v) su prctica no puede configurar una costumbre internacional, vi)permanezcan ajenos a cualquier teora de la responsabilidad internacional; vii) se basen exclusivamente en la adhesin voluntaria y no exista un mecanismo jurdico para su exigencia90.

Cfr. RAGUS I VALLS, Blanqueo de capitales y negocios estndar, en Libertad econmica o fraudes punibles? Riesgos penalmente relevantes e irrelevantes en la actividad econmica empresarial, Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 129. 87 Cfr. FAPLA, 2006, Buenos Aires, El Grupo de Accin Financiera (GAFI) y su lista negra, pp. 1-14.
86 88 89

Cfr. DARNACULLETA I GARDELLA. Autorregulacin, sanciones administrativas,, p. 120.

JEAN DUPUY contribuy en gran medida a que el trmino soft law se aplicara en tal sentido. En su conocido artculo Droit dclaratoire: de la coutume savage la soft law, puso de manifiesto cmo algunas resoluciones promovan la prctica estatal en alguna direccin. Al respecto, vase, JEAN DUPUY, Droit dclaratoire et droit programmatoire: de la coutume sauvage la soft law, 1975, p. 145. Autor citado por MAZUERO BELLIDO, 2003, Madrid, Soft law Mucho ruido y pocas nueces?, en Revista Electrnica de Estudios Internacionales. [Artculo en lnea], disponible desde internet en: <http//www.reei.org/reei8/mazuelosBellido_reei8.pdf>[con acceso el 23-09-2010], p 1. Cfr. DEL TORO HUERTA, 2006, Mxico D.F., El fenmeno del soft law y las nuevas perspectivas del Derecho Internacional,.., pp. 538 y ss.
90

24

A pesar de que el GAFI acude al trmino recomendaciones y de que las mismas estn redactadas a modo de sugerencias, la no sumisin de los Estados a las mismas implica ciertas sanciones al Estado rebelde. Es decir, el GAFI ha dotado sus recomendaciones de carcter coactivo, como si se tratara de leyes, a pesar de que ni siquiera las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptadas por unanimidad, consenso o mayoras representativas de la comunidad internacional son fuente de obligaciones internacionales91. Por ello, CAMELO DE MENDONA califica las recomendaciones del GAFI como hardily binding92. Esta realidad se evidencia a partir de una simple lectura del texto de las 40 recomendaciones, actualizado en el ao 2003. As, mientras en el primer prrafo introductorio apela a todos los pases para que den los pasos necesarios a fin de situar sus sistemas nacionales contra el

lavado de activos y el financiamiento del terrorismo en cumplimiento de las nuevas recomendaciones del GAFI y para implementar esas nuevas medidas con efectividad, en el ltimo, precisa: Las evaluaciones mutuas conducidas por el GAFI y los grupos regionales estilo GAFI, as como las evaluaciones conducidas por el FMI y el Banco Mundial, son un instrumento capital para asegurar que las recomendaciones del GAFI son efectivamente implementadas por todos los pases.

Adicionalmente, el GAFI no slo pretende que sus recomendaciones sean acogidas por los pases miembros, sino por los pases del mundo entero, miembros y no miembros de ese organismo. Ahora bien, el consentimiento expresado por los Estados miembros del GAFI al constituir un organismo autorregulatorio delegando en l la elaboracin de estndares para la lucha contra el blanqueo de capitales, la conducta de dichos Estados consistente en incorporar esos estndares en sus legislaciones e, igualmente, el sometimiento a sus mecanismos de control; legitiman la potestad sancionatoria del GAFI sobre sus miembros pues el proceso de creacin de derechos y obligaciones internacionales reposa en el consentimiento o en el consenso de los Estados93. No obstante, an si llegara aceptarse que el GAFI tiene legitimidad para imponer sanciones a los pases que lo conforman, en virtud del consentimiento expresado por los Estados al adherirse a este organismo, subsistira la ausencia de fundamento jurdico que justifique la imposicin de las mismas a los pases no miembros de ese organismo. La dinmica sancionadora del GAFI puede resumirse, as: Inicialmente el GAFI requiere informes con alguna frecuencia. Luego, puede aplicar la Recomendacin 2194. Si esta
91 92

Cfr. MAZUERO BELLIDO, 2003, Madrid, Soft law Mucho ruido y pocas nueces?,, p. 15.

Cfr. CAMELO DE MENDONA, fecha desconocida, Brasilia, Recomendaciones del GAFFI-FATT. Derecho duro o blando?,, p.25. La enumeracin de las fuentes de produccin de obligaciones internacionales, contenida en el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, no es taxativa, toda vez que, junto a los tratados internacionales y la costumbre internacional, se suele incluir dentro de las formas o procedimientos de creacin de derechos y obligaciones internacionales ciertos actos unilaterales de los Estados, algunos comportamientos recprocos, as como determinadas resoluciones de organizaciones internacionales. Cfr. JIMNEZ GARCA, Los comportamientos recprocos en derecho internacional. A propsito de la aquiescencia, el stoppel y la confianza legtima, Editorial Dilex, Espaa, 2002; BARBERIS, JULIO, Los actos jurdicos unilaterales como fuente del derecho internacional pblico, en Hacia un nuevo orden internacional y europeo. Estudios en homenaje al profesor Manuel Diez de Velazco, Tecnos, Madrid, 1993, pp. 101-116.
93

La citada recomendacin indica: Las instituciones financieras deben prestar una atencin particular a sus relaciones de negocios y a sus transacciones con personas jurdicas y morales, principalmente con empresas e instituciones financieras residentes
94

25

medida no es suficiente, el GAFI puede suspender a uno de sus miembros. Finalmente, el GAFI tiene la potestad de decidir la interdiccin de las transacciones con los pases no cooperadores95. La poltica de designar y condenar (namen and shaming), se ha vuelto ms vigorosa a partir de junio de 2000, con la confeccin de una lista negra de los pases y territorios tildados como no cooperantes. El origen de la lista surge de una iniciativa del GAFI en el ao 1998 con la idea de intentar asegurar que los centros financieros ms importantes satisfacan los criterios mnimos de prevencin, deteccin y sancin de las operaciones de blanqueo de capitales. La idea principal era reducir la vulnerabilidad del sistema financiero: aquellos pases o territorios que no adoptaban las medidas pertinentes eran incluidos en el listado de pases no cooperantes y sujetos a posibles medidas de retorsin por parte de los pases que forman parte del GAFI. As, en sucesivos Informes el GAFI dise una lista de pases a los que identifica como no cooperantes cuando no han satisfecho un determinado nmero de recomendaciones especficas96. Este grupo es dinmico y hasta cierto punto la inclusin en esta categora tiene un componente relacionado con la voluntad poltica de las autoridades nacionales para acabar con las facilidades del blanqueo de capitales97.
en los pases que no aplican o aplican insuficientemente las Recomendaciones del GAFI []. Si un pas persiste en no aplicar o en aplicar insuficientemente las Recomendaciones del GAFI, los pases que lo integran debern aplicar las sanciones adecuadas. El primer ejemplo del proceso de control y penalizacin del GAFI frente a una jurisdiccin fue en 1996 cuando dispuso la aplicacin de la Recomendacin 21 al gobierno de las islas Seychelles. Seychelles contaba con una ley sobre desarrollo econmico que ofreca como garantas a los inversores inmunidades penales y de impedimento de confiscacin para los inversores. El GAFI entendi que esta ley enderezada a atraer capitales permita a organizaciones criminales esconder sus riquezas ilcitas y evitar la persecucin de las autoridades competentes. El GAFI presion al gobierno de Seychelles para que derogara la ley invocando la recomendacin 21 demandando al mismo tiempo a las instituciones financieras mundiales de extremar la atencin respecto de transacciones y relaciones comerciales entre personas, empresas e instituciones financieras con domicilio en Seychelles. La ley finalmente fue derogada.
95

El GAFI public el 14 de febrero de 2000 veinticinco criterios que sirven para identificar a aquellos pases y territorios no cooperantes en la lucha contra el lavado de dinero, en el documento Financial Action Task Force on Money Laundering Report on non-cooperative countries or territories. Estos criterios, bsicamente, se encaminaban a detectar en los pases y territorios la ausencia de regulaciones y supervisin no efectivas para todas las instituciones financieras, en materia de lavado de dinero; la posibilidad que personas individuales o entidades jurdicas operaran una institucin financiera sin autorizacin o registro; la ausencia de medidas para prevenir que criminales o sus cmplices tuvieran funciones administrativas y de control o que efectuaran inversiones significativas en instituciones financieras; existencia de cuentas annimas o bajo nombres obviamente ficticios; falta de regulaciones y acuerdos entre las autoridades supervisoras y entidades financieras para que estas ltimas conocieran a sus clientes; falta de obligacin legal para mantener un tiempo razonable la documentacin relacionada con la identidad de sus clientes; obstculos legales para el acceso a informacin de cuentahabientes, dueos o beneficiarios; ausencia de un sistema eficiente para reportar transacciones sospechosas o inusuales; obstculos para identificar a los beneficiarios, dueos y directores de compaas o negocios; sistemas que permitan a las instituciones financieras identificar a las personas con quienes realizan negocios; leyes o regulaciones que prohban el intercambio de informacin entre autoridades administrativas contra el lavado de dinero; prohibicin relevante de las autoridades administrativas para conducir investigaciones o requerimientos de parte de sus homlogas extranjeras; prcticas restrictivas en cooperacin internacional en contra del lavado de dinero; la falta de tipificacin del blanqueo de ganancias provenientes de crmenes graves; regulaciones o prohibicin legal de intercambio de informacin entre autoridades judiciales; indisposicin para proveer cooperacin judicial en casos de delitos reconocidos; fallas en la provisin de recursos financieros, humanos y tcnicos a las autoridades administrativas y judiciales para ejercer sus funciones; personal corrupto o inadecuado en dependencias gubernamentales y carencia de una Unidad de Anlisis Financiero.
96

26

El primer informe de pases no cooperantes se public en febrero de 2000 y en l se incluan los criterios cuyo incumplimiento dificultaba o impeda la cooperacin internacional en la lucha contra el blanqueo de capitales98. La dinmica es la siguiente: durante los aos posteriores a la inclusin de un determinado pas en un informe de pases no cooperantes se examinan los compromisos y acciones llevadas a cabo por dicho Estado y, en funcin de stas, se determina si un pas contina o no en el listado de no cooperantes. El estar excluido de este grupo no implica necesariamente que el Estado en cuestin haya adoptado correctamente los mecanismos que dificulten y obstaculicen el blanqueo de capitales como tampoco el hecho de no aparecer un ao presupone que el siguiente no se pueda incluir99. En el examen del ao 2001 el GAFI consider que determinados pases no cooperantes haban adoptado las medidas necesarias para quedar excluidos de la lista, otro grupo de pases haban hecho progresos para eliminar las facilidades aunque no lo suficientemente efectivas para poder ser excluidos de la lista y, finalmente, un tercer grupo lo integraban aquellos pases que no haban realizado los progresos adecuados para reconducir las deficiencias detectadas. Para este ltimo grupo de pases se propona la adopcin de contramedidas a partir de una determinada fecha. Entre las diseadas se proponan las siguientes: condicionar, restringir o incluso prohibir transacciones con los pases no cooperantes y obligar a la identificacin de los clientes de instituciones financieras con respecto a las transacciones financieras llevadas a cabo por particulares o personas jurdicas cuya cuenta se encuentre en un pas no cooperante100. De todas formas, la lista de pases no cooperantes se ha reducido progresivamente a tal punto que desde el 13 de octubre de 2006, la lista est vaca (los ltimos en ser excluidos han sido Nigeria y Myanmar). En efecto, fueron incluidos en algn momento como pases no cooperantes, los siguentes: Bahamas, Islas Caimn, Islas Cook, Repblica Dominica, Israel, Lbano, Liechtenstein, Islas Marshall, Nauru, Niue, Panam, Filipinas, Rusia, St. Kitts y Nevis, St. Vincent y las Granadinas, Egipto, Guatemala, Hungra, Indonesia, Myanmar, Nigeria, Granada y Ucrania. Gradualmente se han ido excluyendo los pases de la lista en la medida en que satisfacan los criterios previstos por el GAFI. En la actualidad ningn pas se incluye en esta lista101.

Cfr. STESSENS, The Fatf Black List of non-cooperative countries or territories, Leiden Journal of International Law, 2001, vol. 14, num. 1, p. 208. 98 Con respecto a los criterios e informes que desde el ao 2000 hasta el ao 2007 se han publicado sobre los pases no cooperantes, vase: FATT-GAFI, Non cooperative Countries y Territories (NCCT) [documentacin en lnea], disponible desde internet en: <http://www.fatfgafi.org/document/51/0,3343,en_32250379_32236992_33916403_1_1_1_1,00.html#revie w_and_Listing_process>[con acceso el 2-09-2010], p.1.
97 99

Ibd.

Cfr. FATT-GAFFI, 14 de febrero de 2000, Pars, Money Laundering Report on non-cooperative countries or territories, [documentacin en lnea], disponible desde internet en: <http://www.fatfgafi.org/document/51/0,3343,en_32250379_32236992_33916403_1_1_1_1,00.html#revie w_and_Listing_process>[con acceso el 2-09-2010], p. 8.
100

Cfr. FATT-GAFFI, 12 de octubre de 2007, Pars, Annual Review of Non-Cooperative Countries or Territories 2006-2007 - Eight NCCT Review. [Documento en lnea], disponible desde internet en: <http://www.fatfgafi.org/dataoecd/14/11/39552632.pdf>[con acceso el 2-09-2010].
101

27

La actuacin del GAFI en la redaccin de las listas de pases no cooperantes y en los resultados obtenidos ha sido calificada de ineficaz e interesada, toda vez que la exclusin de pases que inicialmente aparecan en la lista (como Rusia) es atribuida a motivos polticos o, en otros casos, a la circunstancia de ser dependientes de la soberana britnica o de los intereses comerciales y polticos norteamericanos. As, una serie de pases calificados como parasos fiscales han salido de la lista solamente por la promesa de cumplimiento de las normas antiblanqueo aun manteniendo su postura no colaboradora102. Al margen de lo anterior, se ha resaltado que las sanciones con las que se haba amenazado a los pases incluidos en la lista de no cooperantes, aunque desproporcionadas y no acordes con el Derecho Internacional, han ayudado a impulsar el cumplimiento de las recomendaciones del GAFI103. Pueden identificarse dos problemas bsicos en la poltica punitiva establecida por el GAFI: la falta de igualdad de tratamiento y el cmulo de funciones de creacin, ejecucin y sancin normativa por parte de un solo rgano. El doble estndar de evaluacin utilizado por el GAFI revela una falta de igualdad en el tratamiento. Existen alrededor de veinticinco criterios delineados en febrero de 2000 a fin de considerar cuando un Estado es no cooperador, lo cual va ms all de Las cuarenta recomendaciones. Por ejemplo, los criterios 13 y 14 sobre la falta de identificacin del verdadero beneficiario de una empresa son ms exigentes que las previsiones de las recomendaciones 9, 11 y 25 y sus notas de interpretacin. As, mientras que los Estados no miembros del GAFI eran rigurosamente examinados a partir de tales criterios, el GAFI acordaba a sus propios miembros, en septiembre de 2001, realizar nada ms que un simple ejercicio de autoevaluacin a fin de verificar su nivel de cumplimiento de las Recomendaciones104. La baja prioridad que los pases miembros del GAFI le dieron a esta evaluacin determin que cuando se habla de territorios no cooperadores ya no slo hay que imaginar pequeas islas del Caribe, sino pases situados en el corazn de los pases europeos. A tal punto, que cada pas importante da la impresin de tener su propio paraso fiscal: Mnaco para Francia, Gibraltar y las Islas Anglonormandas para el Reino Unido, Luxemburgo para Alemania, Andorra para Espaa, sin contar algunas situaciones particulares como Chipre o Liechtenstein105. De otro lado, el GAFI tiene el poder de crear sus recomendaciones, de vigilar su aplicacin y de sancionar a las jurisdicciones no cooperadoras. Esta confusin de poderes es considerada excesiva y peligrosa. Las principales crticas de esta forma de represin administrativa consisten en que la competencia represiva no est reservada a autoridades independientes y que no es posible confundir las funciones de constatacin de la infraccin, investigacin y el pronunciamiento de la sancin que corresponden a

Cfr. JIMNEZ SANZ, 2009, Madrid, Pars, El blanqueo de capitales. [Tesis doctoral de economa en lnea]. Disponible desde internet en <http://www.eumed.net/tesis/2009/cjs/>, [con acceso el 24-09-2010], p.1.
102 103Cfr.

DOYLE, Clearing up anti-money laundering strategies: current FATF tactitos needlessly violate international law, Houston Journal of International Law, 2002, vol. 24, n 2, p. 297.
104 105

Cfr. FAPLA, 2006, Buenos Aires, El Grupo de Accin Financiera (GAFI) y su lista negra, pp. 1-14. Ibd.

28

autoridades diferenciadas. En consecuencia, se sanciona sin que haya existido un verdadero juzgamiento en el sentido tradicional del trmino106. Como una alternativa de solucin a la concentracin de poderes del GAFI se propone la judicializacin y la jurisdiccionalizacin de su actividad punitiva. As, se sugiere el control jurisdiccional de los actos de ejecucin de las recomendaciones contra los Estados no cooperadores, a partir de la transferencia de su poder punitivo a la Corte Internacional de Justicia, rgano jurisdiccional de las Naciones Unidas107. Lo precedente, toda vez que los Estados pueden ser partes en los litigios frente a la Corte (artculo 34 del Estatuto de la C.I.J.) y que la competencia de sta se extiende a todos los litigios sometidos por las partes y a todos los asuntos o cuestiones particularmente previstas en la Carta de Naciones Unidas y en los Tratados y Convenciones en vigor (artculo 36). Sin embargo, tres condiciones son esenciales para que esta proposicin sea factible: en primer lugar, que los Estados, particularmente los potenciales acusados, acepten esta jurisdiccin universal. En segundo lugar, sera indispensable revisar la Convencin de Viena de 1988 que reprime solo el blanqueo de capitales producto del trfico de estupefacientes y, en tercer lugar, que sea estructurada la Corte Internacional de Justicia para cumplir esta nueva misin con eficacia108.

106 107

Ibd.

Al respecto, GABRIELA RODRGUEZ ha hecho nfasis en la necesidad de someter al nuevo orden jurdico internacional a los emergentes actores no estatales entre los que se encuentran los organismos internacionales. Para ello sera necesario el fortalecimiento de los mecanismos jurisdiccionales internacionales, tales como la Corte Internacional de Justicia. Cfr. RODRGUEZ, GABRIELA, octubre de 1999, Derecho Internacional y Globalizacin en Isonoma: Revista de Teora y Filosofa del Derecho No.11. [Artculo en lnea]. Disponible desde internet en: <www.cervantesvirtual.com>, [con acceso el 19-09-2010], p. 30.
108Cfr.

FAPLA, 2006, Buenos Aires, El Grupo de Accin Financiera (GAFI) y su lista negra,, pp. 1-14.

29

LA TCNICA EXPANSIVA DE IMPOSICIN DE DEBERES POSITIVOS A LOS ABOGADOS EMPLEADA POR EL GAFI 1. LAS CUARENTA RECOMENDACIONES. GUILLERMO JORGE identifica tres pilares en la estructura del rgimen de prevencin y represin del blanqueo de capitales, as: A. Los sujetos obligados a conocer a sus clientes, practicar deberes de diligencia, conservar registros, reportar operaciones sospechosas, adecuar procedimientos internos, designar oficiales de cumplimiento de estas obligaciones y capacitar a su personal para el cumplimiento de las obligaciones anteriores. B. Las Unidades de Inteligencia Financiera (UIF), responsables de recibir, analizar y procesar la informacin proporcionada por los sujetos obligados y, cuando corresponda, remitir los casos a la justicia penal. Asimismo, la Unidades de Inteligencia Financiera (UIF) tienen la responsabilidad de dictar los instructivos y reglamentos que sirvan de gua a los sujetos obligados, intercambiar informacin financiera con sus pares de otros pases, auditar el cumplimiento de las obligaciones por parte de los sujetos obligados y, en su caso, aplicar sanciones administrativas. C. Las autoridades encargadas de la persecucin penal, responsables de investigar los casos de blanqueo de capitales reportados por la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) u otros denunciantes y aplicar las sanciones penales, incluyendo el decomiso del producto el delito109. Las categoras de personas obligadas a cumplir con la regulacin para prevenir y detectar las operaciones de blanqueo de capitales han sido ampliadas gradualmente. En la primera versin de Las cuarenta recomendaciones de 1990, los nicos sujetos obligados eran los bancos. En 1996, mediante la recomendacin 8 se extendi la aplicacin de las recomendaciones 10 a 29 a las llamadas instituciones financieras no bancarias, al tiempo que la recomendacin 9 invit a los pases a considerar la posibilidad de extender las obligaciones a aquellas actividades no financieras que eventualmente desarrollaban conductas financieras110. Como corolario de esta tendencia expansiva, en el ao 2003 el GAFI adopt definiciones ms amplias de los conceptos de instituciones financieras y actividades y profesiones no financieras111. Desde otra perspectiva, MATEO BERMEJO caracteriza al sistema de prevencin del blanqueo de capitales como un sistema que tiene como eje la identificacin del origen ilcito de los bienes y que se sustenta en dos pilares bsicos: A. La intervencin directa del Estado a travs de la creacin de rganos de la administracin pblica, encargados del control y del examen de las informaciones
Cfr. JORGE, GUILLERMO. Recuperacin de Activos de la Corrupcin, 1 ed., Editores del Puerto, Buenos Aires, 2008, p.11.
109 110

CAPTULO III

Id., p. 16.

Cfr. FATF-GAFI, Glosario. [Documento en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.fatfgafi.org/glossary/0,3414,en3225037932236889354337641111,00.html#34289432>,[con acceso el 1-09-2010].
111

30

procedentes de los sujetos obligados sobre supuestas operaciones de blanqueo de capitales, como paso previo a su transmisin a las autoridades policiales y/o judiciales. B. La intervencin indirecta del Estado mediante el establecimiento de un cuadro de obligaciones a profesionales y empresas del sector privado, cuyo incumplimiento puede generar responsabilidad tanto en el orden administrativo como en el penal. Esta atribucin de deberes de colaboracin a sujetos privados se denomina responsabilizacin en la literatura criminolgica actual. Con fundamento en esta estrategia de responsabilizacin se ha construido una red de control del delito, en el marco de la cual el Estado persuade y organiza a los actores del sector privado para que realicen las tareas de ordenar y controlar que tradicionalmente le eran atribuidas. Por ello, se acua la expresin gobierno a distancia que introduce en la poltica criminal principios y tcnicas de gobierno vigentes en otras reas de las polticas pblicas112. La integracin del sector privado en la prevencin del blanqueo de capitales ha sido cuestionada en diversas ocasiones con fundamento en los considerables costes que supone para los actores de ese sector. Con el fin de analizar los costes y beneficios sociales de la responsabilizacin de los actores del sector privado, GUIDO CALABRESI, desarroll el concepto del evitador ms eficiente (o ms barato). Este autor afirma que se deben atribuir los costes sociales a aquellos agentes que tienen mayores ventajas comparativas para producir seguridad o reduccin del dao113. Desde una perspectiva poltico-criminal, MATEO BERMEJO ha clasificado los deberes impuestos a los sujetos obligados en deberes esenciales y deberes secundarios114. Este autor considera como deberes esenciales el deber de no ejecutar ninguna operacin con bienes de origen delictivo y el deber de informar las operaciones que se consideran sospechosas de blanqueo de capitales a la agencia estatal encargada de la prevencin de ese delito. La consideracin de los citados deberes como esenciales obedece a que cumplen dos funciones poltico criminales imprescindibles para la prevencin del blanqueo de capitales, a saber: mantener en los niveles deseados el decomiso de los bienes y la utilizacin de los mismos como prueba del delito previo. As, informar al Estado aumenta la probabilidad de identificacin de los bienes, al tiempo que el deber de no ejecutar la operacin pretende evitar que los sujetos obligados sean utilizados para la ocultacin del origen ilcito de los bienes115.

Cfr. BERMEJO, MATEO. 2009, Barcelona, Prevencin y castigo del blanqueo de capitales. Una aproximacin desde el anlisis econmico del derecho. [Tesis doctoral de Derecho en lnea]. Barcelona. Disponible desde internet en: <http://www.tesisenxarxa.net/TESIS_UPF/AVAILABLE/TDX-0223110.120851//tmb.pdf.pdf>, [con acceso el 14-01-2011], p.332.
112

Cfr. CALABRESI, G., Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts, Yale L.J. Vol. 70 (1961). Autor citado por BERMEJO. 2009. Prevencin y castigo del blanqueo de capitales. Una aproximacin desde el anlisis econmico del derecho.,, p. 334.
113

Cfr. BERMEJO, MATEO. 2009, Barcelona, Prevencin y castigo del blanqueo de capitales. Una aproximacin desde el anlisis econmico del derecho.,, p. 335-339.
114 115

Ibd.

31

El deber de no ejecutar operaciones sospechosas erige al sujeto privado, siguiendo la terminologa anglosajona, en gatekeeper, concepto que ha sido traducido como portero, guardabarreras o cancerbero116, cuyo oficio es evitar el ingreso del capital de origen delictivo en la economa legal. Por otro lado, el deber de informar operaciones sospechosas persigue el objetivo de proveer al Estado de datos necesarios para la prevencin del blanqueo de capitales. Los sujetos privados que, con la finalidad de prevenir el blanqueo de capitales actan como informantes, han sido denominados whistleblowers por la doctrina anglosajona. La principal caracterstica de los whistleblowers es que reportan irregularidades cometidas por sus clientes o empleados que intentan utilizar la actividad profesional o empresarial de aqul para blanquear capitales117. Adems de los deberes denominados como esenciales existen otros secundarios que se deben cumplir de modo previo a los esenciales, ya que sin su cumplimiento no es posible ejecutar estos ltimos. Tienen naturaleza positiva y consisten en deberes de examen y de investigacin118. A continuacin sern citadas textualmente las recomendaciones del GAFI dirigidas a las instituciones financieras, dado que la recomendacin 16, referida a los negocios y profesiones no financieras designadas (DNFBPs), requiere que las recomendaciones 13 a 15 del GAFI con respecto a la comunicacin de transacciones sospechosas y los controles antiblanqueo de capitales y contra la financiacin del terrorismo e, igualmente, la recomendacin 21 con respecto a medidas que deben ser adoptadas en relacin a los pases que no cumplen total o parcialmente con las recomendaciones del GAFI, se apliquen a los negocios y profesiones no financieras (DNFBPs). As, la recomendacin 5 determina: Las instituciones financieras no deberan mantener cuentas annimas o
cuentas bajo nombres evidentemente ficticios. Las instituciones financieras deberan tomar medidas para llevar a cabo procedimientos de debida diligencia respecto del cliente, entre ellas, la identificacin y verificacin de la identidad de sus clientes, cuando: -se inicien relaciones comerciales; -se lleven a cabo operaciones ocasionales: (i) por encima del umbral designado aplicable; o (ii) que sean transferencias electrnicas en las circunstancias cubiertas por la nota interpretativa de la Recomendacin Especial VII; -exista la sospecha de lavado de activos o financiamiento del terrorismo; -la institucin financiera tenga duda sobre la veracidad o congruencia de la informacin de identificacin del cliente obtenida anteriormente. Las medidas a tomar sobre procedimientos de diligencia debida respecto del cliente, son las siguientes: a) identificar al cliente y verificar su identidad empleando documentos, datos e informacin de una fuente independiente y confiable; b) identificar al beneficiario final y tomar las medidas razonables para verificar la identidad del beneficiario final de modo que la institucin financiera quede convencida de que conoce al beneficiario final. En el caso de las personas jurdicas y otras estructuras jurdicas, las instituciones jurdicas deberan, adems, tomar medidas razonables para conocer la estructura de propiedad y control del cliente; c) obtener la informacin sobre el propsito y la naturaleza de la relacin comercial; Cfr. SILVA SNCHEZ, La intervencin de notarios en la comisin de delitos patrimoniales y econmicos en Estudios de derecho judicial, No 73, Madrid, 2006, p. 181. Este autor prefiere el trmino cancerbero pues estima que si no se amenazara con sanciones a los notarios y dems sujetos obligados para incentivarlos a actuar como cancerberos, stos cumpliran el papel de Caronte, ayudando a los poseedores de dinero ilcito a cruzar desde la margen ilegal del ro a la margen legal a cambio del pago de un bolo (honorarios).
116

Cfr. BERMEJO, MATEO. 2009, Barcelona, Prevencin y castigo del blanqueo de capitales. Una aproximacin desde el anlisis econmico del derecho.,, pp. 335-339.
117 118

Ibd.

32
d) llevar a cabo un proceso continuo de debida diligencia respecto de la relacin comercial, as como un examen detallado de las operaciones realizadas durante todo el curso de esa relacin, con el fin de asegurar que las operaciones que se estn haciendo son compatibles con lo que la institucin sabe del cliente, sus negocios y perfil de riesgo, incluso el origen de los fondos, en caso necesario. Las instituciones financieras deberan verificar la identidad del cliente y del beneficiario final, antes y mientras se establece una relacin comercial o se hacen operaciones con clientes ocasionales. Los pases pueden permitir a sus instituciones financieras que completen la verificacin lo antes posible despus de establecida la relacin, cuando los riesgos de lavado de activos se estn manejando con eficacia y cuando sea esencial para no interrumpir el curso normal de los negocios. En los casos en que la institucin financiera no pueda cumplir con lo previsto en los puntos (a) a (c) anteriores, no debera abrir la cuenta, iniciar relaciones comerciales, ni llevar a cabo la operacin; o debera poner fin a la relacin comercial; y debera considerar hacer un reporte de operaciones sospechosas (ROS) en relacin con el cliente. Estos requisitos se aplicarn a todos los clientes nuevos, aunque las instituciones financieras tambin deberan aplicar esta Recomendacin a los clientes ya existentes en base a su importancia y riesgo y deberan llevar a cabo un procedimiento de debida diligencia respecto de esas relaciones existentes en su debido momento.

A su turno, la recomendacin 6 precisa: En relacin con las personas expuestas polticamente, las instituciones

financieras, adems de implementar las medidas sobre procedimientos de debida diligencia normales, deberan: a) contar con sistemas de deteccin de riesgos apropiados para determinar si el cliente es una persona polticamente expuesta; b) obtener la aprobacin de los directivos de mayor jerarqua para establecer relaciones comerciales con esos clientes; c) tomar medidas razonables para determinar cul es el origen de la riqueza y el origen de los fondos; d) llevar a cabo una vigilancia permanente ms exhaustiva de la relacin comercial. En la recomendacin 8, se lee: Las instituciones financieras deberan prestar especial atencin a cualquier amenaza de lavado de activos que surja a raz de tecnologas nuevas o en desarrollo que favorezcan el anonimato, y adoptar medidas, si fuera necesario, para impedir su utilizacin en actividades de lavado de activos. En particular, las instituciones financieras deberan instaurar polticas y procedimientos para hacer frente a cualquier riesgo especfico asociado con las relaciones comerciales u operaciones que no impliquen la presencia fsica de las partes.

Seguidamente, la recomendacin 9 determina: Los pases pueden permitir a las instituciones financieras que
deleguen a intermediarios y otros terceros para llevar a cabo lo dispuesto en los elementos (a) a (c) del procedimiento de debida diligencia con el cliente, acorde con las recomendaciones 5 y 10.

La recomendacin 10 es del siguiente tenor literal: Las instituciones financieras deberan conservar, al

menos durante cinco aos, todos los documentos necesarios sobre las operaciones realizadas, tanto nacionales como internacionales, que les permitan cumplir rpidamente, con las solicitudes de informacin de las autoridades competentes. Estos documentos deberan permitir reconstruir las diferentes operaciones (incluidas las cuantas y los tipos de moneda utilizados, en su caso, con el fin de aportar pruebas, si fuera necesario, en caso de acciones judiciales por conductas delictivas. Tambin deberan conservar registro de los datos de identificacin de sus clientes obtenidos a travs del procedimiento de debida diligencia sobre el cliente (por ejemplo copias o registros de documentos de identidad oficiales, tales como pasaportes, cdulas de identidad, permisos de conducir o documentos similares), los archivos de cuentas y la correspondencia comercial durante no menos de cinco aos despus de haber concluido la relacin comercial. Estos datos de identificacin y los registros de operaciones, deberan a estar a disposicin de las autoridades nacionales competentes con la autorizacin adecuada.

De acuerdo a la recomendacin 11: Las instituciones financieras deberan prestar especial atencin a todas las

operaciones complejas e inusualmente grandes, as como a todos los patrones de operaciones inusuales, que no tengan un objeto econmico aparente o legtimo visible. Dentro de lo posible, se deberan analizar los antecedentes y el propsito de dichas operaciones, asentndose los resultados por escrito, y deben estar a disposicin para ayudar a las autoridades competentes y a los auditores.

La recomendacin 12 extiende los requisitos del procedimiento de debida diligencia respecto del cliente y de conservacin de los registros a los abogados y profesionales jurdicos independientes, as: Los requisitos del procedimiento de debida diligencia respecto del cliente y de

conservacin de los registros expuestos en las Recomendaciones 5, 6 y 8 a 11, se aplican tambin a las actividades y profesiones no financieras en las siguientes situaciones: () e) Abogados, notarios, otros profesionales jurdicos independientes y contadores o contables cuando preparan o llevan a cabo operaciones para sus clientes relacionadas con las actividades siguientes: -compraventa de bienes inmuebles; -administracin del dinero, valores y otros activos del cliente; -administracin de cuentas bancarias, de ahorro o valores; -organizacin de aportes para la creacin, operacin o administracin de compaas;

33
-creacin, operacin o administracin de personas jurdicas o estructuras jurdicas, y compra venta de entidades comerciales.

A su turno, la recomendacin 14 precisa: Las instituciones financieras, sus directores, funcionarios y empleados
deberan: a) estar protegidos por medio de disposiciones legales respecto de la responsabilidad penal y civil por incumplimiento de alguna restriccin referida a la divulgacin de informacin impuesta por contrato o por disposicin legal, reglamentaria o administrativa, en el caso de que reporten sus sospechas de buena fe a la UIF, an si no supieran exactamente cul era la actividad ilegal e independientemente de si esa actividad ilegal tuvo lugar efectivamente. b) tener prohibido por ley la divulgacin del hecho de que se est haciendo un reporte de operaciones sospechosas (ROS) o informacin relacionada a la UIF.

Igualmente, la recomendacin 15 establece: Las instituciones financieras deberan desarrollar programas para

combatir el lavado de activos y financiamiento del terrorismo. Estos programas deberan incluir: a) el desarrollo de polticas, procedimientos y controles internos, incluyendo dispositivos apropiados para gestionar el cumplimiento y procedimientos de deteccin adecuados para que haya un estndar elevado para la contratacin de empleados; c) una funcin de auditora para hacer pruebas sobre el sistema.

As mismo, la recomendacin 21 establece: Las instituciones financieras deberan prestar especial atencin a

las relaciones comerciales y operacionales con personas, incluidas las empresas e instituciones financieras, de pases donde no se aplican las recomendaciones del GAFI o no se las aplica suficientemente. Cuando estas operaciones no tengan una causa lcita o econmicamente aparente, deber examinarse su trasfondo y fines, en la mayor medida posible, plasmndose los resultados por escrito, los que deben estar disponibles para ayudar a las autoridades competentes. En el caso de que ese pas siga sin aplicar o aplicando de modo insuficiente las recomendaciones del GAFI, las jurisdicciones deberan poder aplicar las contramedidas apropiadas.

De otro lado, la recomendacin 24 determina: Las actividades y profesiones no financieras designadas

deberan estar sujetas a medidas de regulacin y de supervisin.

Especficamente, la recomendacin 16 se aplica a los profesionales del mbito jurdico implicados en una transaccin financiera a nombre de un cliente, relativa a las actividades mencionadas en la recomendacin 12. La recomendacin 16, sin embargo, determina que no se requiere a los profesionales del mbito jurdico comunicar sus sospechas si la informacin relevante fue obtenida en circunstancias que estn sujetas al secreto profesional o a privilegio legal profesional. Esto se encuentra reconocido por la nota interpretativa a la recomendacin 16, la cual, en criterio del GAFI, se integra a dicha recomendacin, as: Corresponde a cada pas determinar las
cuestiones que deberan considerarse como privilegio profesional legal o secreto profesional. Normalmente, esto cubrira la informacin que los abogados, notarios o profesionales jurdicos reciben de sus clientes o a travs de ellos: (a) en el curso de la determinacin de la posicin legal de su cliente; o (b) en la tarea de defender o representar a ese cliente en algn procedimiento judicial, administrativo, de arbitraje o mediacin o con relacin al mismo. En los casos en que los contadores o contables estn sujetos a la misma obligacin de secreto o privilegio, tampoco se les exigir que reporten operaciones sospechosas. Los pases pueden permitir que sus abogados, notarios, profesionales jurdicos independientes y contadores o contables, enven sus reportes de operaciones sospechosas (ROS) a un rgano de autorregulacin apropiado, siempre que haya formas de cooperacin apropiadas entre stos rganos en la UIF119.

Entre 1990 y 1995, el GAFI elabor varias notas interpretativas que tienen por objeto aclarar la aplicacin de determinadas recomendaciones. Algunas de dichas notas interpretativas han sido actualizadas en el marco de la Revisin de las Recomendaciones para indicar los cambios introducidos en stas ltimas.
119

34

2. LAS NUEVE RECOMENDACIONES. Estas recomendaciones, adoptadas por el GAFI el 31 de octubre de 2001, establecen, junto a Las cuarenta recomendaciones sobre el blanqueo de capitales de ese mismo organismo, el marco bsico para prevenir y suprimir la financiacin del terrorismo y de los actos terroristas. Las nueve recomendaciones son: 1. La ratificacin y ejecucin de los instrumentos de las Naciones Unidas para la Supresin de la Financiacin del Terrorismo. 2. La tipificacin de la financiacin del terrorismo y el blanqueo asociado. 3. El congelamiento y decomiso de los activos terroristas. 4. El informe de transacciones sospechosas relativas al terrorismo. 5. La cooperacin internacional adecuada, sobre la base de tratados, acuerdos o mecanismos de asistencia mutua legal o intercambio de informacin relativa a la financiacin del terrorismo, de los actos terroristas y de las organizaciones terroristas. 6. Establecimiento de medidas de supervisin y control para asegurar que las personas jurdicas y fsicas que brindan servicios de transmisin de dinero o ttulos valores a travs de redes o sistemas informales, estn autorizadas o registradas y sujetas a todas las recomendaciones del GAFI. 7. Establecimiento de medidas para exigir a las instituciones financieras, incluyendo a las que se dedican al giro de dinero o ttulos valores, que incluya informacin adecuada y significativa sobre el ordenante (nombre, domicilio y nmero de cuenta) en las transferencias de fondos y mensajes relativos a las mismas. 8. Revisin y adecuacin de las leyes y reglamentos referidos a entidades que pueden ser utilizadas indebidamente para la financiacin del terrorismo, particularmente las organizaciones sin fines de lucro. 9. Implementacin de medidas para detectar el transporte fsico transfronterizo de dinero en efectivo e instrumentos negociables al portador y otorgamiento de atribucin legal a las autoridades competentes para detener o retener dinero en efectivo e instrumentos negociables al portador que se sospecha estn relacionados con el financiamiento del terrorismo o el blanqueo de capitales o que son falsamente declarados o revelados. La metodologa del enfoque basado en el riesgo, columna vertebral de la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico, no se aplica a dichos profesionales en lo que respecta a la prevencin de la financiacin del terrorismo. Todo lo contrario, la lista de los individuos, organizaciones o pases a los cuales se aplican las sanciones por financiacin del terrorismo, e, igualmente, las obligaciones de cumplimiento de esas sanciones, dirigidas a los profesionales del mbito jurdico, deben ser decididas y precisadas por los pases y no en funcin del riesgo. En consecuencia, los profesionales del mbito jurdico no podran establecer relaciones de negocio con un individuo, una organizacin o un pas que figura en la lista, o con sus agentes, en contravencin a las sanciones aplicables.

35

La exigencia de aplicacin a los profesionales del mbito jurdico de un enfoque basado en el riesgo para detectar e identificar las posibles transacciones de financiacin del terrorismo sin una gua de tipologas de la financiacin del terrorismo a menos que acten con indicaciones proporcionadas por las autoridades, constituira un mandato de imposible cumplimiento. Lo anterior, debido a que las caractersticas de la financiacin del terrorismo, tales como el valor relativamente bajo de las transacciones cuya finalidad es la financiacin del terrorismo o la circunstancia de que los fondos pueden provenir de fuentes legtimas como de fuentes ilcitas, dificultan la deteccin de dichas operaciones. En efecto, las transacciones asociadas a la financiacin del terrorismo pueden realizarse en cantidades muy pequeas que, en la aplicacin de un enfoque basado en el riesgo, podran ser consideradas como de riesgo mnimo con respecto al blanqueo de capitales. De otro lado, tanto en aquellos casos en los cuales los fondos del terrorismo se derivan de fuentes legtimas, como en los que se desprenden de fuentes ilegtimas, las transacciones relacionadas con la financiacin del terrorismo presentan rasgos diversos al blanqueo de capitales. 3. LA GUIA SOBRE LA APLICACIN DEL ENFOQUE BASADO EN EL RIESGO PARA LOS PROFESIONALES DEL AMBITO JURIDICO. Al estudiar la naturaleza jurdica del GAFI se concluy que ste organismo constituye un referente de autogestin autnoma a escala supranacional que opera mediante la elaboracin de estndares internacionales para combatir el blanqueo de capitales. Entre los estndares elaborados se encuentran las diversas guas dirigidas a los sectores de actividad que el GAFI ha identificado como permeables al blanqueo de capitales. La primera gua elaborada por el GAFI, en junio de 2007, fue la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para combatir el blanqueo de capitales y la financiacin del terrorismo dirigida a las autoridades pblicas e instituciones financieras. Posteriormente y teniendo en cuenta que Las cuarenta recomendaciones se haban extendido a determinados negocios y profesiones no financieras (DNFBPs), igual de susceptibles al blanqueo de capitales que las instituciones financieras, el grupo de trabajo del GAFI para la evaluacin y aplicacin de las recomendaciones de ste organismo (WGEI) propuso convocar una reunin de los representantes de los negocios y profesiones no financieras, para determinar la posibilidad de desarrollar una Gua para la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para esos sectores, usando la misma estructura y estilo que la Gua elaborada para las instituciones financieras. Esta reunin se celebr en septiembre de 2007 y asistieron los miembros de las organizaciones que representan a abogados, notarios, proveedores de fiducias (trust) y de servicios a las compaas (TCSPs), contables, casinos, agentes inmobiliarios y comerciantes en objetos preciosos y piedras preciosas. En el sector de los profesionales del mbito jurdico, los miembros consultivos fueron los siguientes: Allens Arther Robinson, Asociacin Americana de Abogados (ABA), Consejo universitario americano de Fiducias y herencias, Consejo General del Notariado (Espaa), Consejos de los Notarios de la Unin Europea, Consejo de Colegios de Abogados de Europa (CCBE), International Bar Association (IBA), Colegio de Abogados de Inglaterra y Pas de Gales, Colegio de Abogados del Canad superior.

36

Este grupo del sector privado expres inters en contribuir con el GAFI a la Gua para la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para sus respectivos sectores. La Gua para los negocios y profesiones no financieras se inspirara en los principios para la aplicacin del enfoque basado en el riesgo establecido ya por el GAFI, destacara los factores de riesgo especficos de los negocios y profesiones no financieras y sugerira las estrategias para mitigarlos. Finalmente, la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico, se present al grupo de trabajo del GAFI para la evaluacin y aplicacin de las recomendaciones. Despus de consultas internacionales adicionales con los sectores pblicos y privados, el GAFI adopt dicha gua en su sesin plenaria de octubre de 2008. Adems de la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico, el GAFI ha elaborado las siguientes guas: Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo en el sector inmobiliario120, Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los casinos121, Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo por parte de los contables externos122, Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para comerciantes de metales y piedras preciosas123 y Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo en el sector de los servicios empresariales y de fideicomisos124. Segn su propio texto, la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico tiene tres propsitos: A. Apoyar el desarrollo de un entendimiento comn de lo que implica el enfoque basado en el riesgo. B. Definir los principios fundamentales de la aplicacin del enfoque basado en el riesgo. C. Indicar las buenas prcticas en el diseo y la aplicacin del enfoque basado en el riesgo.

Cfr. FATF-GAFI, 17 de junio de 2008, Pars, Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo en el sector inmobiliario, [Documento en lnea], Pars. Disponible desde internet en: <http://www.sepblac.es/espanol/informes_y_publicaciones/documentos_sobre_blanqueo.htm>, [con acceso el 2-11-2010].
120

Cfr. FATF-GAFI, 17 de junio de 2008, Pars, Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los casinos, [Documento en lnea], Pars. Disponible desde internet en: <http://www.sepblac.es/espanol/informes_y_publicaciones/documentos_sobre_blanqueo.htm>, [con acceso el 30-10-2010].
121

Cfr. FATF-GAFI, 17 de junio de 2008, Pars, Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo por parte de los contables externos. [Documento en lnea], Pars. Disponible desde internet en: <http://www.sepblac.es/espanol/informes_y_publicaciones/documentos_sobre_blanqueo.htm>, [con acceso el 3-11-2010].
122

Cfr. FATF-GAFI, 17 de junio de 2008, Pars, Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para comerciantes de metales y piedras preciosas. [Documento en lnea], Pars. Disponible desde internet en: <http://www.gafisud.info/pdf/ComerciantesdeMetalesyPiedrasPreciosas.pdf>, [con acceso el 3-11-2010].
123

Cfr. FATF-GAFI, 17 de junio de 2008, Pars, Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo en el sector de los servicios empresariales y de fideicomisos, [Documento en lnea], Pars. Disponible desde internet en: <http://www.gafisud.info/pdf/ProveedoresdeServiciosEmpresariosyFideicomisos.pdf>, [con acceso el 511-2010].
124

37

La referida gua est dirigida a los profesionales del mbito jurdico, entendiendo por tales a abogados y notarios125. La gua contiene observaciones generales que tienen la finalidad de orientar la adopcin del enfoque basado en el riesgo que implemente cada pas. No obstante lo cual, las especificidades de los procedimientos basados en el riesgo de un profesional del mbito jurdico individual y/o de una firma de abogados se deben determinar sobre la base de las actividades realizadas por el profesional del mbito jurdico, la estructura de la supervisin deontolgica existente para los profesionales del mbito jurdico en cada pas y la susceptibilidad de las actividades profesionales del mbito jurdico de ser instrumentalizadas para el lavado de dinero y a la financiacin del terrorismo. Dicho de otro modo, la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico no se superpone a las disposiciones emanadas de las autoridades nacionales. En la medida que un pas haya adoptado un rgimen de enfoque basado en el riesgo, los profesionales del mbito jurdico que ejerzan en el pas deben referirse a la Gua de ese pas para aplicar el rgimen basado en el riesgo126. Asimismo, las previsiones contenidas en la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico estn sujetas a las reglas sobre el secreto profesional, determinadas por cada pas. 3.1. PRECISIN
DE LAS ACTIVIDADES LLEVADAS A CABO POR LOS ABOGADOS QUE SE ENCUENTRAN SUJETAS A LAS RECOMENDACIONES DEL GAFI.

Tal como fue expuesto anteriormente, la recomendacin 12 se aplica a los profesionales del mbito jurdico cuando preparan y realizan las actividades especificadas en dicha recomendacin. De modo coherente, la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico se ha elaborado para orientar a los profesionales del mbito jurdico en esas situaciones127. De acuerdo a sta gua, las recomendaciones no cubriran as, por
ejemplo, una reunin inicial antes de que se realice cualquier trabajo preparatorio, el consejo dado por el abogado o en la asistencia jurdica gratuita o en cualquier otra forma de tratamiento ambulatorio128.

La Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico contempla la posibilidad de que ms de un profesional del mbito jurdico prepare o realice una transaccin, en cuyo caso todos deben observar las obligaciones aplicables de debida diligencia con el cliente e, igualmente, la conservacin de archivos. Sin embargo, puede que
El trmino profesionales del mbito jurdico se refiere al ejercicio individual y a los socios o profesionales empleados en Despachos. No se refiere a los profesionales internos que son empleados de otros tipos de negocios, ni a los profesionales del mbito jurdico que trabajan para las agencias del Estado, que pueden ya estar sujetos a otras medidas distintas para combatir el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo. CFR. FATF- GAFI. Glosario del GAFI. [Documento en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.fatf- gafi.org/glossary/0,3414,en3225037932236889354337641111,00.html#34289432>,[con acceso el 1-09-2010].
125

FATF-GAFI, 23 de octubre de 2008, Pars, Risk based approach guidance for legal profesionals. [Documento en lnea], Pars. Disponible desde internet en:<http://www.fatf-gafi.org/dataoecd/5/58/41584211.pdf>, [con acceso el 1-09-2010], p. 8.
126

Partiendo de la idea de divisibilidad del secreto profesional, en el caso de las actividades a las que se refiere la Recomendacin 12, ste no sera aqu oponible frente a las exigencias de la legislacin antiblanqueo, pues slo tutela un derecho a la intimidad por parte del cliente, que es un derecho privado. As lo ha entendido la Directiva 2001/97/CE y lo ha establecido en su artculo 2 bis.5.
127 128

Cfr. FATF-GAFI, 23 de octubre de 2008, Pars, Risk based approach guidance for legal profesionals,, p.8.

38

varios profesionales del mbito jurdico estn implicados en una transaccin de las especificadas pero no todos preparen o realicen la transaccin ntegra. En esa situacin los profesionales del mbito jurdico que proporcionen consejo o servicios (por ejemplo, la opinin sobre la validez de una ley local) perifricos a la transaccin total, la cual no estn preparando o realizando, pueden no estar obligados a observar las obligaciones aplicables de debida diligencia con el cliente y la conservacin de archivos. 3.2. EL ENFOQUE BASADO EN EL RIESGO. La misma tendencia expansiva de la que han sido objeto los sujetos obligados se evidencia con respecto a los estndares internacionales que el GAFI impone a tales sujetos. Cuando el GAFI defini en 1990 los deberes de los sujetos obligados utiliz un modelo basado en las siguientes 5 obligaciones, que fue denominado modelo normativo: A. Identificar al cliente inmediato y verificar su identidad respaldada por documentacin oficial. Identificar a los ltimos beneficiarios si diferan del cliente inmediato, aunque el estndar no obligaba a verificar su identidad. B. Aumentar los deberes de diligencia frente a las transacciones complejas, inusuales o que no tengan sentido econmico aparente o propsitos legales visibles. C. Conservar la informacin de las transacciones durante 5 aos. D. Reportar operaciones sospechosas al organismo competente. E. Desarrollar programas internos para el cumplimiento de tales obligaciones, incluyendo capacitacin de personal y auditoria de los sistemas antiblanqueo129. En la versin de Las cuarenta recomendaciones del ao 2003 se aplica una metodologa distinta. De acuerdo a las recomendaciones actuales no es suficiente la identificacin formal original sino que, en cambio, los sujetos obligados deben requerir informacin suficiente para comprender la estructura de los negocios del cliente de modo que les permita realizar un perfil, contra el cual deben contrastarse las transacciones del cliente para determinar si son adecuadas, inusuales o sospechosas130. La elaboracin del perfil del cliente, garantiza a los sujetos obligados que las medidas tendientes a evitar o mitigar el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo sean proporcionales a los riesgos identificados. Segn la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico, dicho enfoque les permite a los profesionales del mbito jurdico cumplir sus obligaciones antiblanqueo de capitales y contra la financiacin del terrorismo de manera flexible, de acuerdo a sus conocimientos, habilidades, servicios, actividades particulares y nivel de riesgo131.

129 130 131

Cfr. JORGE, GUILLERMO. Recuperacin de Activos de la Corrupcin,, p. 17. Id., pp. 17 y 18.

Sin embargo, esta discrecionalidad que la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico reconoce a los profesionales del mbito jurdico, entraa, tal como lo reconoce la misma gua, la desventaja de que su aplicacin de sin la suficiente habilidad puede conducir a un criterio errneo dado que los profesionales del mbito jurdico pueden sobreestimar el riesgo lo que podra llevar al derroche de recursos o pueden subestimar el riesgo, creando debilidades.

39

Debe precisarse que la aplicacin del enfoque basado en el riesgo no es obligatoria, as como tambin, que tal enfoque no desplaz al modelo normativo inicialmente adoptado por el GAFI. En criterio de ste organismo, para algunos pases la aplicacin del modelo normativo puede ser ms apropiada que la del enfoque basado en el riesgo. Adicionalmente, los deberes impuestos por el modelo normativo no han sido modificados por el enfoque basado en el riesgo, sino que subsisten y se sustraen a dicho enfoque132. 3.3. AUTORREGULACIN Y GESTIN DEL RIESGO DE BLANQUEO DE CAPITALES. Sin lugar a dudas, el perfil es una herramienta de la gestin del riesgo, entendido ste ltimo concepto como el proceso de identificacin del riesgo y desarrollo de mtodos para mitigarlo y manejarlo. Si se conoce y aborda el riesgo potencial ligado al cliente y a las operaciones que stos realizan, se puede gestionar ms eficazmente la amenaza de blanqueo de capitales133. ESTEVE PARDO destaca cmo en la actualidad la gestin de riesgos ha tenido un gran desarrollo en reas aparentemente marcadas por el dominio del derecho. De acuerdo al citado autor, es en stas reas donde surgen nuevos instrumentos impulsados por el mecanismo de la autorregulacin, cuya principal utilidad es el conocimiento, control o gestin del riesgo134. Precisamente, MATEO BERMEJO refiere cmo los pocos efectos disuasorios del Derecho penal en el campo de los delitos econmicos as como el hecho de que stos causan daos muy graves y riesgos extendidos para la sociedad en general, han generado un debate sobre la necesidad de complementar la disuasin penal con otros instrumentos jurdicos preventivos, tales como: a) una progresiva anticipacin de la intervencin jurdica en los mbitos de organizacin de los sujetos privados, b) la imposicin de deberes de colaboracin a profesionales y empresas y c) la idea de gestin del riesgo (risk management) como orientadora de la actividad135.
As, la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico concibe la identificacin y verificacin de la identidad de los clientes como requisitos que se deben cumplir sin consideracin al enfoque basado en el riesgo, pues se trata de un requisito sine qua non y estndar mnimo para mantener relaciones de negocio o realizar operaciones.
132

Lo mismo sucede con la obligacin de reportar operaciones sospechosas, la cual, de acuerdo a la referida gua no forma parte de la evaluacin de los riesgos que refleja el criterio del sujeto obligado, sino que, en lugar de ello, constituye un mecanismo de respuesta, una vez identificada la sospecha de blanqueo de capitales. De igual forma, los requerimientos para congelar activos de determinados individuos o de entidades, en los pases en cuando existen tales requerimientos, son independientes de cualquier evaluacin de riesgo. El enfoque basado en el riesgo se incorpora en las recomendaciones de manera especfica e intrnsecamente forman parte de ellas. Por ejemplo, para los negocios y profesiones no financieras (DNFBPs), incluyendo los riesgos de los profesionales del mbito jurdico, se hace referencia a la diligencia debida del cliente en tres reas principales: la graduacin del riesgo (R.5, 6, 8 y 9); los sistemas de control internos de los profesionales del mbito jurdico y/o de las firmas de abogados o contadores (R.15) y (c) la supervisin de los negocios y profesiones no financieras (DNFBOs), incluyendo los profesionales del mbito jurdico (R.24). Cfr. DEL CID GMEZ, diciembre de 2008, Madrid, Evaluacin del riesgo de blanqueo en las entidades financieras. [Artculo en lnea]. Disponible desde internet en: <www.iberfinanzas.com>, [con acceso el 8-022011], p.1.
133 134

Cfr. ESTEVE PARDO, Autorregulacin. Gnesis y efectos,, pp. 84-85.

40

En cuanto a lo primero, el Derecho penal econmico, en general, y el Derecho penal de la empresa, en particular, se centran en las nociones de prevencin y anticipacin mxima. En ese contexto, la inspeccin y control de actividades lcitas pero peligrosas es determinante para evitar el nacimiento de riesgos delictivos136. En segundo lugar, se atribuyen a la empresa funciones de control tanto de la actividad de los miembros de la organizacin como de la actividad de terceros, imponindole deberes de colaboracin en la prevencin de conductas dolosas e imprudentes y transformndola en custodio de bienes jurdicos frente a fuentes de peligro que no se originan directamente en su actividad137. En tercer lugar, el adelantamiento de la intervencin jurdica se lleva a cabo en mbitos de gestin de riesgos138. En criterio de MENDOZA BUERGO, la actividad de gestin de riesgo implica: a) asumir que es imposible neutralizar y eliminar todos los riesgos, b) definir qu riesgos asumir, cmo se gestionan aquellos y de qu modo se distribuyen los costes139. MATEO BERMEJO puntualiza que el modelo de gestin de riesgos se ha trasladado desde la gestin de riesgos catastrficos a otros delitos como el blanqueo de capitales que, si bien no causan dichos resultados, s pueden tener efectos graves140. Justamente, la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico supedita la prevencin del blanqueo de capitales al cumplimiento de los deberes de los profesionales del mbito jurdico y, en esa medida, constituye un instrumento de la gestin de riesgos. La Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico, entendida como instrumento de gestin de riesgos, es una frmula autorreguladora en la medida en que concurren en ella el doble componente pblico y privado141.

Cfr. BERMEJO, MATEO. 2009, Barcelona, Prevencin y castigo del blanqueo de capitales. Una aproximacin desde el anlisis econmico del derecho. [Tesis doctoral de Derecho en lnea]. Barcelona. Disponible desde internet en: <http://www.tesisenxarxa.net/TESIS_UPF/AVAILABLE/TDX-0223110.120851//tmb.pdf.pdf>, [con acceso el 14-01-2011], p. 154. 136 Cfr. SILVA SNCHEZ, Hacia el Derecho Penal del Estado de Prevencin. La proteccin penal de las agencias administrativas de control en la evolucin de la poltica criminal, en SILVA SNCHEZ (Dir.), Libertad econmica o fraudes punibles? Riesgos penalmente relevantes e irrelevantes en la actividad econmico-empresarial, Editorial Marcial Pons, Madrid/ Barcelona 2003, p. 310.
135 137 138

Id., pp. 315 -316.

El concepto de riesgo no se refiere a cualquier peligro, sino exclusivamente a fuentes de dao potencial originados en la actividad humana (el concepto de peligro, en cambio, se reserva para las fuentes que tienen origen en la naturaleza) y que tiene grandes dimensiones al amenazar a un nmero indeterminado y virtualmente enorme de personas. Los riesgos hacen referencia a consecuencias accesorias o secundarias del proceso de desarrollo tecnolgico, es decir de actividades que tienen como finalidad un aumento del bienestar social. Cfr. Ibd., 155. Cfr. MENDOZA BUERGO, Gestin del Riesgo y Poltica Criminal de Seguridad en la Sociedad del Riesgo en Derecho Penal y Justicia Penal en el Siglo XXI. Libro Homenaje al Profesor Antonio Gonzlez-Cullar Garca, Daz-Maroto y Villarejo, Editorial Colex, Madrid, 2006, pp. 353-355.
139

Cfr. BERMEJO, MATEO. 2009, Barcelona, Prevencin y castigo del blanqueo de capitales. Una aproximacin desde el anlisis econmico del derecho.,, p. 156.
140 141

Cfr. ESTEVE PARDO, Autorregulacin. Gnesis y efectos,, pp. 84 a 85.

41

En este punto de la exposicin vale la pena recordar que en la primera parte del presente trabajo se puso de presente que la normativa internacional respecto del blanqueo de capitales, es una mezcla de integracin horizontal (autorregulacin) y vertical (controles jurisdiccionales estatales) y, de ese modo, vincula, en una relacin de complementariedad, las estructuras de autorregulacin con la actividad reguladora estatal. A tal mixtura se le ha denominado autorregulacin regulada. Este modelo de control social propio de la cultura norteamericana consiste en incitar a las empresas, a travs de sanciones positivas o negativas, a que establezcan sistemas de organizacin internos con el fin de prevenir o descubrir determinadas infracciones. Para NIETO MARTN, aunque desde una perspectiva europea este tipo de normas no guardan en apariencia relacin alguna con el derecho penal, en la cultura jurdica norteamericana constituyen una forma ms de controlar el comportamiento empresarial desviado y, en tal medida, son instrumentos de poltica criminal142. La Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico responde a un esquema dualista de autorregulacin regulada en el que confluyen los mbitos privado y pblico. Esta afirmacin se sustenta, en primer lugar, en que la citada gua, adems de dirigirse a los profesionales del mbito jurdico, tambin se enfoca a las autoridades pblicas, a travs de la formulacin de cinco principios de alto nivel que se deben considerar por los pases al disear un enfoque basado en el riesgo aplicable a los profesionales del mbito jurdico143. En segundo lugar, la amalgama entre lo pblico y lo privado es tangible en la medida en que en la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico pueden distinguirse dos fases claramente diferenciadas que se desenvuelven en distintas rbitas: La primera fase es la de gestin del riesgo en sentido estricto, la cual, a su vez, comprende la identificacin del riesgo y el desarrollo de mtodos para mitigarlo. La segunda fase es la de supervisin. De acuerdo a la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico la fase de supervisin puede ser llevada a cabo por parte de autoridades competentes o de organizaciones autorreguladoras con capacidad sancionatoria144.

Cfr. NIETO MARTN, Americanizacin o europeizacin del derecho penal econmico?, en Los caminos de la armonizacin penal, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2009, p. 434.
142

Estos cinco principios de alto nivel son: 1. Elaborar una evaluacin nacional del riesgo, a partir de la comprensin de las amenazas y debilidades de blanqueo de capitales y financiacin del terrorismo que enfrenta cada pas. 2. Construir un marco legal y estatutario que apoye la aplicacin de un enfoque basado en el riesgo. 3. Disear un marco de supervisin para apoyar la implantacin del enfoque basado en el riesgo. 4. Identificar a los principales agentes para la puesta en prctica de un enfoque basado en el riesgo, en relacin al blanqueo de capitales y la financiacin del terrorismo. 5. Intercambiar informacin entre el sector pblico y el sector privado.
143

De acuerdo al GAFI, la organizacin de Autorregulacin (SRO) es el organismo que representa una profesin y que se compone de miembros profesionales o de una mayora de ellos. Este organismo tiene un papel en la regulacin de las personas que se incorporan y ejercen la profesin e, igualmente, realiza cierto tipo de funciones de supervisin o de control.
144

42

3.4. ETAPAS DE LA GESTIN DE RIESGO. 3.4.1. Primera etapa. Inicialmente, la gestin del riesgo se desarrolla en la rbita privada del profesional del mbito jurdico. As, el enfoque basado en el riesgo, adoptado por Las cuarenta recomendaciones permite a los sujetos obligados establecer categoras de riesgo y aumentar la diligencia de acuerdo con el riesgo que presente cada cliente, aunque tambin, disminuir la diligencia en casos de clientes que presentan riesgos bajos. Igualmente, el profesional del mbito jurdico debe establecer reglas dirigidas al personal de su despacho para que sean cumplidas las medidas de prevencin del blanqueo de capitales145. Es decir, el profesional del mbito jurdico se autorregula en la medida en que se autoorganiza y establece reglas para el cumplimiento de las medidas antiblanqueo de capitales146. Al profesional del mbito jurdico le incumbe gestionar el riesgo, para lo cual, debe, en primer lugar, identificarlo. Las medidas que se adoptan para detectar el riesgo reciben el nombre de diligencia debida147. A esas medidas de diligencia debida se refiere la recomendacin 12 e, igualmente, la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico. Segn esta ltima, cuando el profesional del mbito jurdico realice las actividades enumeradas en la recomendacin 12, debe llevar a cabo procedimientos que le permitan identificar y verificar apropiadamente la identidad de cada cliente en el tiempo, adoptar las medidas necesarias que le permitan verificar la identidad del ltimo beneficiario148 e, igualmente, obtener la informacin apropiada para entender las circunstancias y el negocio del cliente dependiendo de la naturaleza, del alcance y de los servicios que se prestarn. Con el fin de determinar los riesgos que el cliente puede plantear, el profesional del mbito jurdico debe tomar en consideracin: A. El nivel estndar de debida diligencia con el cliente, aplicado generalmente a todos los clientes. B. El nivel estndar reducido despus de considerar las variables del riesgo y algunas situaciones de ms bajo riesgo, tales como: -Compaas de capital pblico (y sus subsidiarias donde el capital sea mayoritario).
Por ello, MARK PIETH y GEMMA AIOLFI sostienen que la regulacin basada en la gestin del riesgo es normativa. Al respecto, vase, PIETH, MARK y AIOLFI, GEMMA, Anti-Money Laundering: Levelling The Playing Field. [Artculo en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.baselgovernance.org/fileadmin/docs/pdfs/Publications/Money_Laundering_Levelling.pdf>, [con acceso el 10-01-2011], p. 14.
145

De acuerdo a los estudios de ciencia poltica, la capacidad autorreguladora de las fuerzas sociales es una de las posibles soluciones a la disminucin de la capacidad de actuacin, interna y externa de los Estados. El trmino autorregulacin es utilizado en estos estudios como sinnimo de autoorganizacin y autogestin. CFR. DARNACULLETA I GARDELLA, Autorregulacin y derecho pblico: La autorregulacin regulada. 1 ed., Editorial Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 314.
146

Cfr. FOROUHAR, TAYLOR Y ZANVLIET, octubre de 2009, Debida diligencia para los derechos humanos: Un enfoque basado en el riesgo. [Artculo en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.hks.harvard.edu/mrcbg/CSRI/publications/workingpaper_53_taylor_etal.pdf>,[con acceso el 8-01-2011], pp. 2 y 3.
147

El propsito de identificar la propiedad fiduciaria es comprobar la identidad de las personas naturales que ejercen el control efectivo sobre el cliente, sea mediante la propiedad, el derecho a voto o de otra manera.
148

43

-Instituciones financieras (locales o extranjeras) sujetas a un rgimen antiblanqueo de capitales o contra la financiacin del terrorismo, conforme a las recomendaciones del GAFI. -Autoridades de los gobiernos o empresas gubernamentales (con excepcin de pases objeto de sanciones)149. C. Un nivel ms elevado de debida diligencia, referido a los clientes que sean considerados por el profesional del mbito jurdico como de ms alto riesgo. sta consideracin puede ser el resultado de la actividad econmica del cliente, de la estructura de sus propiedades, del servicio prestado incluyendo trabajos que impliquen a pases de un ms alto riesgo o, por ley o regulacin pertinente150. Tal como se mencion anteriormente, el cumplimiento del deber de diligencia con respecto al cliente tiene como finalidad la identificacin de operaciones sospechosas de blanqueo de capitales. La identificacin de una operacin como sospechosa impone, a su turno, tanto el deber de informar la operacin sospechosa como el deber de no ejecutar la operacin, lo que permite calificar a los sujetos obligados como whistleblowers y gatekeepers. Ahora bien, el deber de conocer al cliente que tiene el profesional del mbito jurdico no se restringe nicamente al momento de aceptarlo como tal, sino que, por el contrario, una vez que la persona es cliente del profesional del mbito jurdico, ste ltimo debe monitorear las actividades del cliente, para identificar un posible lavado de dinero o factores variables de riesgo del mismo. Si bien es cierto que el enfoque basado en el riesgo permite a los propios sujetos obligados establecer las categoras de riesgo de acuerdo a las circunstancias, el GAFI ha elaborado algunos parmetros que, individualmente o en conjunto, pueden permitirle a los profesionales del mbito jurdico evaluar los niveles de riesgo. Los parmetros de riesgo elaborados por el GAFI obedecen a una clara pretensin armonizadora a nivel mundial, ya que ese organismo utiliza los mismos parmetros de riesgo en todas y cada una de las guas. A modo de ejemplo, el uso de tecnologas nuevas que favorecen el anonimato y no permiten la interaccin personal con el cliente, es considerado como un factor de alto riesgo tanto para un banco como para un abogado151.

Los profesionales del mbito jurdico pueden as reducir o simplificar las medidas requeridas, aunque no pueden obviarlas totalmente. 150 As, tal como lo dispone la recomendacin 6, las personas polticamente expuestas son clientes de alto riesgo.
149

Al respecto, MATEO BERMEJO destaca la importancia de la armonizacin legal a nivel internacional de la regulacin preventiva del blanqueo de capitales, ya que las diferencias existentes en el contenido e implementacin de la regulacin preventiva del blanqueo de capitales en distintos pases proporcionan oportunidades para que los blanqueadores aprovechen las lagunas poltico-criminales para su actividad. Este fenmeno se vincula con los denominados efectos de desplazamiento y atraccin. El efecto de desplazamiento se refiere a los casos en los que la legislacin desplaza fenmenos negativos a otros mbitos sociales o pases. A su turno, el efecto de atraccin, consiste en los eventos en los cuales una regulacin ms permisiva atrae al propio territorio dicha actividad. Cfr. BERMEJO, MATEO. 2009, Barcelona, Prevencin y castigo del blanqueo de capitales. Una aproximacin desde el anlisis econmico del derecho. [Tesis doctoral de Derecho en lnea]. Barcelona. Disponible desde internet en: <http://www.tesisenxarxa.net/TESIS_UPF/AVAILABLE/TDX0223110.120851//tmb.pdf.pdf>, [con acceso el 14-01-2011], p.155.
151

44

Los parmetros de riesgo elaborados por el GAFI son bsicamente tres: riesgo geogrfico, riesgo del cliente y riesgo de los servicios. La categora de riesgo geogrfico comprende aquellos pases que han sido sancionados o embargados por algn organismo reconocido (como la ONU); o que, segn fuentes verosmiles152, carecen de un sistema apropiado contra el lavado de dinero o financian el terrorismo o tienen altos niveles de corrupcin. A su turno, el riesgo del cliente hace referencia a clientes cuyas actividades pueden indicar un alto riesgo de blanqueo de capitales153. Igualmente, una evaluacin total del riesgo debe incluir la determinacin de los riesgos potenciales que presentan los servicios ofrecidos por los profesionales del mbito jurdico154.
En criterio del GAFI, adems de los organismos regionales del GAFI, constituyen fuentes verosmiles, el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial, el grupo de Egmont y otras organizaciones no gubernamentales. Cfr. FATF-GAFI, 23 de octubre de 2008, Risk based approach guidance for legal profesionals, , p. 38. 153 Los clientes que, segn el criterio del GAFI, realizan actividades que pueden implicar un alto riesgo de blanqueo de capitales, son: 1. Las personas polticamente expuestas. 2. Los clientes que establecen sus relaciones de negocios o que solicitan servicios en circunstancias inusuales o poco convencionales. 3. Situaciones en las cuales la complejidad de la estructura de una persona jurdica hace difcil identificar de una manera oportuna al ltimo beneficiario real o quines controlan la misma. 4. Clientes que negocian principalmente en dinero efectivo. 5. Entidades de beneficencia y otras organizaciones sin beneficios que no estn sujetas a supervisin por autoridades competentes o por las organizaciones de autorregulacin. 6. Clientes que utilizan intermediarios financieros, instituciones financieras o profesionales del mbito jurdico que no estn sujetos a normas antiblanqueo de capitales o contra la financiacin del terrorismo. 7. Clientes condenados por delitos que generan beneficios. 8. Clientes que no tienen ninguna direccin o mltiples direcciones sin razn legtima alguna. 9. Clientes que cambian sus instrucciones de establecimiento o de ejecucin sin explicacin apropiada. 10. Clientes que utilizan a personas sin razn legal, fiscal, comercial o econmica alguna.
152

Al determinarse los riesgos asociados a los servicios relacionados con las actividades especficas, se debe considerar factores tales como: 1. Los servicios que prestan los profesionales del mbito jurdico, actuando como intermediarios financieros, manejando efectivamente la recepcin y transmisin de fondos en cuentas que controlan realmente a los efectos de cerrar una transaccin de negocio. 2. Los servicios que permitan ocultar los ltimos beneficiarios de una persona jurdica u operacin mercantil. 3. Los servicios solicitados por el cliente a un profesional del mbito jurdico que no tiene experiencia, a menos de que ste ltimo remita dicha solicitud a un profesional experto para obtener su consejo. 4. La transmisin de inmuebles en plazo que se lleva a cabo entre las partes de manera inusualmente breve y sin razn legal, fiscal, comercial o econmica alguna. 5. Los pagos recibidos de terceros no asociados o desconocidos y los pagos de honorarios en efectivo cuando no ste no sea un mtodo tpico de pago. 6. Las transacciones en las que sea evidente para el profesional del mbito jurdico que el precio es inadecuado, por ejemplo cuando el cliente no revela las razones legtimas del importe del precio. 7. La administracin de una herencia cuando el profesional del mbito jurdico conozca que el difunto fue condenado por un delito generador de ingresos. 8. Clientes que ofrecen pagar honorarios extraordinarios por servicios que no justificaran ordinariamente tales primas. Sin embargo, los acuerdos autnticos de cuota litis, en los cuales se pacta que el profesional del mbito jurdico puede recibir una prima de xito significativa por la obtencin de un servicio ptimo, no se deben considerar como un factor de riesgo. 9. El origen de los fondos y el origen de la riqueza. El origen de los fondos es la actividad que genera los fondos del cliente, mientras que el origen de la riqueza describe las actividades que han generado el capital total de un cliente.
154

45

Con todo, las anteriores categoras de riesgo no son inmutables. Existen variables que pueden incidir en el riesgo que plantea un cliente o un servicio, aumentndolo o disminuyndolo. Entre ellas, el nivel de la regulacin o la existencia de otro rgimen de supervisin al cual el cliente puede estar sujeto, la reputacin y la informacin pblica disponible sobre un cliente, la familiaridad del profesional del mbito jurdico con un pas, el suministro de servicios jurdicos limitados155, la distancia geogrfica significativa e inexplicada entre la organizacin profesional del mbito jurdico y la localizacin del cliente, el uso de las nuevas tecnologas que favorecen el anonimato156, la naturaleza del origen o de la recomendacin del cliente157 y la estructura del cliente o de la transaccin158. Una vez identificado el riesgo, corresponde al profesional del mbito jurdico establecer mtodos para manejarlo y mitigarlo. Para ello, debe establecer un adecuado sistema de supervisin y control interno, e, igualmente, entrenar a su personal en la normatividad antiblanqueo de capitales y contra la financiacin del terrorismo. El papel que cumple el autocontrol dentro de un modelo autorregulatorio como el propuesto por la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico es buscar su legitimacin159, toda vez que el mismo demuestra un compromiso real del profesional del mbito jurdico, en su rol de autorregulador, con la prevencin del blanqueo de capitales.
10. Los niveles inusualmente altos de activos o de transacciones inusualmente grandes comparados con lo que puede razonablemente esperarse de clientes con un perfil similar pueden indicar que un cliente que de otra manera no se considerara de alto riesgo deba ser tratado como tal. A la inversa, niveles bajos de activos o transacciones de valor reducido que implicasen a un cliente que podra considerarse de otra manera de alto riesgo, pueden permitir que un profesional del mbito jurdico trate a cliente un como de riesgo bajo. 11. Compaas fiduciarias, compaas cuya propiedad la detentan fiduciarios o con control a travs de fiduciarios o directores corporativos. 12. Situaciones en las cuales es difcil identificar a los beneficiarios de una fiducia. Ejemplo de ello es el caso de una fiducia discrecional que confiere al administrador facultades discrecionales para nombrar al beneficiario. 13. Servicios que dependen del anonimato en la identidad del cliente. 14. Las personas jurdicas que, como negocio separado, proveen de servicios empresariales y de fideicomiso, deben observar la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo en los servicios empresariales y de fideicomisos, aunque tales personas jurdicas sean de propiedad o administradas por profesionales del mbito jurdico. Sin embargo, los profesionales del mbito jurdico que ofrecen tales servicios, deben observar las disposiciones de esta gua y deben considerar como factores de riesgo, entre otros, la utilizacin sin explicacin de fiducias inmediatas y la delegacin sin explicacin de las facultades del cliente a travs de poderes, consejos de administracin mixtos u oficinas de representacin. El suministro de servicios jurdicos limitados, en calidad de asesor local o especial, es considerado un factor de bajo riesgo.
155

El uso de las nuevas tecnologas que favorecen el anonimato y no permiten la interaccin cara a cara entre los profesionales del mbito jurdico y los clientes en el contexto de la prestacin de servicios jurdicos, es considerada como un factor de alto riesgo.
156

Un cliente potencial puede entrar en contacto con un profesional del mbito jurdico de una manera no solicitada o sin los mtodos comunes o acostumbrados de introduccin o de remisin, lo que puede aumentar el riesgo. Por el contrario, cuando se ha referido a un cliente potencial desde otra fuente confiable de conformidad a un rgimen antiblanqueo de capitales y contra la financiacin del terrorismo que cumpla con los estndares del GAFI, la remisin se puede considerar un factor de atenuacin del riesgo.
157

Una estructura sin razn legal, fiscal, comercial, econmica u otra legtima puede aumentar el riesgo. Sin embargo, los profesionales del mbito jurdico de modo habitual llevan a cabo el diseo legal de estructuras que, aunque complejas, obedecen a razones legales, fiscales, comerciales econmicas u otras legtimas, en cuyo caso el riesgo de blanqueo de capitales podra ser reducido.
158

46

En la medida de lo posible, sta supervisin se debe apoyar en programas de entrenamiento adaptados y apropiados al nivel de la responsabilidad del personal. Los profesionales del mbito jurdico deben, tambin, determinar la suficiencia de sus sistemas, controles y procedimiento peridicamente. Los programas de supervisin deben incluirse dentro del marco del sistema y control desarrollados para manejar los riesgos de la firma. Los resultados de la supervisin deben tambin estar documentados. En lo que respecta al control interno, de acuerdo al tamao y alcance de la organizacin del profesional del mbito jurdico, sta debe: A. Disponer de sistemas de administracin de riesgo apropiados para determinarse si un cliente, cliente potencial o ltimo beneficiario es una persona polticamente expuesta (PEP). B. Proporcionar una atencin preferente a las operaciones del profesional del mbito jurdico (por ejemplo, servicios, clientes y localizaciones geogrficas), ms vulnerables a ser utilizados por quienes lavan dinero. C. Prever la revisin peridica de los procedimientos de evaluacin y de administracin de riesgo, considerando el ambiente dentro del cual el profesional del mbito jurdico desarrolla su actividad dentro del mercado. D. Designar personal de nivel apropiado como responsable de cumplir la normatividad antiblanqueo de capitales y contra la financiacin del terrorismo. E. Prever un programa de revisin apropiado del cumplimiento de la normatividad antiblanqueo de capitales y contra la financiacin del terrorismo, teniendo en cuenta el tamao de la organizacin y la naturaleza de la prctica del profesional del mbito jurdico. F. Informar a los socios principales de las iniciativas del cumplimiento, las deficiencias identificadas del cumplimiento y las acciones correctivas adoptadas. G. Prever la continuidad del programa de revisin del cumplimiento de la normatividad antiblanqueo de capitales y contra la financiacin del terrorismo, a pesar de los cambios en la administracin o composicin del personal o la estructura. H. Cumplir con todas las normas relativas a archivo y otros requerimientos e, igualmente, prever las actualizaciones oportunas segn los cambios de las regulaciones. I. Poner en ejecucin las polticas basadas en el riesgo, as como tambin, los procedimientos y los procesos de debida diligencia con el cliente. J. Prever los controles adecuados para los clientes y servicios de ms alto riesgo. K. Prever la supervisin adecuada y apoyo a la actividad del personal que forme parte de la organizacin.

Cfr. OLCESE SANTONJA, Teora y prctica del buen gobierno corporativo, Ediciones jurdicas y sociales Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 236.
159

47

L. Llevar a cabo evaluaciones del personal que cumple un rol relevante en el cumplimiento de la normatividad anti lavado de activos y contra la financiacin del terrorismo. M. Prever un entrenamiento apropiado para dicho personal. Todas estas actuaciones de los profesionales del mbito jurdico van destinadas a minimizar el riesgo de blanqueo de capitales, con la aplicacin de las medidas de prevencin y control ms adecuadas y, por ello, se incluyen en el concepto de gestin de riesgos160. De acuerdo a NIETO MARTIN, se trata de autnticas medidas de organizacin que recogen la esencia de los programas de cumplimiento, piedra angular del rgimen de responsabilidad penal de las personas jurdicas en los Estados Unidos y cuyo fundamento es la colaboracin de las empresas en la deteccin de hechos delictivos, a travs de una organizacin interna eficaz161. El concepto de programas de cumplimiento hace referencia a la autorregulacin empresarial que se lleva a cabo como medio de cumplimiento de deberes legalmente establecidos. Los programas de cumplimiento para la prevencin del blanqueo de capitales implican una implementacin institucionalizada de medidas sistematizadas para el control de la delincuencia empresarial. Esto incluye la instauracin de un departamento de cumplimiento, medidas de capacitacin para empleados as como deberes de informacin y documentacin, medidas pertinentes de control personal y material, medidas para la canalizacin de los reportes de sospechas, un sistema especial de advertencias, medidas internas para el esclarecimiento de los casos de sospecha, medidas de control externo as como la cooperacin con los organismos empresariales y estatales de control del delito162. Para la consecucin del cumplimiento efectivo de las obligaciones legales antiblanqueo en el mbito empresarial, es indispensable que las polticas y procedimientos adecuados en materia de diligencia debida con respecto al cliente, informacin, conservacin de documentos, control interno, evaluacin del riesgo y garanta del cumplimiento de las disposiciones vigentes, se concreten en un cdigo de conducta que indique a los empleados de la entidad cmo deben comportarse, los roles que deben cumplir y qu pasos han de seguir ante operaciones sospechosas de blanqueo163. Los cdigos de conducta no slo son respaldados por medio de sanciones disciplinarias sino tambin por sanciones administrativas y jurdico-penales. Las reglas derivadas de la autoorganizacin empresarial son una fuente fundamental de normas de cuidado, en cuanto concretan de forma racional los niveles de diligencia dentro de la empresa, cuya infraccin puede dar lugar a la imposicin de sanciones jurdicas164.

Cfr. RODRGUEZ FONT, Rgimen jurdico de la seguridad alimentaria. De la polica administrativa a la gestin de riesgos, Ediciones jurdicas y sociales Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 130. 161 Cfr. NIETO MARTN, Americanizacin o europeizacin del derecho penal econmico?,, pp. 443 a 449.
160

Cfr. BERMEJO, MATEO. 2009. Prevencin y castigo del blanqueo de capitales. Una aproximacin desde el anlisis econmico del derecho.,, p. 443.
162 163

Id., p.459. Id., pp. 457 a 459.

164

48

3.4.2. Segunda etapa. La segunda fase del esquema de autorregulacin propuesto por la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico es la supervisin y aseguramiento externo del cumplimiento de los requisitos antiblanqueo de capitales y contra la financiacin del terrorismo. Esta supervisin, puede llevarse a cabo, tal como se mencion anteriormente, por parte de autoridades pblicas o de organizaciones de autorregulacin. Los pases deben asegurarse de que los profesionales del mbito jurdico estn regulados por sistemas eficaces para supervisar y cumplir con los requerimientos antiblanqueo de capitales y contra la financiacin del terrorismo, pues as lo exige la recomendacin 24 del GAFI. Debe existir una autoridad competente u organizacin de autorregulacin responsable de supervisar y de asegurar el cumplimiento de los profesionales del mbito jurdico. Adicionalmente, la autoridad competente u organizacin de autorregulacin debe tener facultades adecuadas y recursos para realizar sus funciones, incluyendo la capacidad de supervisar y de sancionar. Cuando supervisin es realizada por una autoridad competente, nos hallamos ante una concreta manifestacin de la regulacin pblica de la autorregulacin165. Con la supervisin, la gestin del riesgo realizada por el profesional del mbito jurdico gana un reconocimiento pblico. Esa relevancia pblica se produce cuando la autoridad pblica con potestad sancionatoria toma como referencia los resultados de la gestin de riesgos llevada a cabo por el profesional del mbito jurdico. En el supuesto en que la supervisin es llevada a cabo por una organizacin de autorregulacin, nos encontramos ante una estructura compleja o secundaria de autorregulacin en la medida en que, de un lado, las organizaciones de autorregulacin tienen cierta potestad normativa derivada de su autonoma166, al tiempo que, de otro lado, cumplen una funcin instrumental de facilitar la regulacin y el control pblico de la autorregulacin167. La precedente explicacin de los principales rasgos de la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico permite evidenciar la manera en la cual una actividad profesional es regulada con la finalidad de prevenir su utilizacin para el blanqueo de capitales168. As, desde una perspectiva de la autorregulacin regulada, los programas de prevencin no suponen un entendimiento, sino, ms bien, un complemento al Derecho penal169.

165 166

Cfr. DARNACULLETA I GARDELLA, Autorregulacin y derecho pblico: La autorregulacin regulada,..., p. 336.

As, se ha considerado como manifestacin de la autorregulacin, la potestad normativa que se deriva de la autonoma reconocida a los colegios profesionales. Cfr. Id., p. 292.
167 168

Id., p. 346.

MATEO BERMEJO considera que el decomiso de las ganancias derivadas de la actividad delictiva y la tipificacin penal del blanqueo de capitales no son los dos nicos elementos jurdico-penales que configuran la poltica criminal dirigida a la prevencin del blanqueo de capitales, sino que, en cambio, debe aadirse, como un tercer instrumento, la responsabilizacin de profesionales y empresarios como colaboradores en la poltica criminal contra este delito. Cfr. BERMEJO. 2009. Prevencin y castigo del blanqueo de capitales. Una aproximacin desde el anlisis econmico del derecho.,, p. 278.
169

Id., p.435.

49

No obstante, resulta cuestionable la posibilidad de implementacin de un esquema de autorregulacin regulada como el propuesto a los pequeos y medianos despachos de abogados. La ventaja de los programas de cumplimiento en relacin con la intervencin estatal se observa en mbitos donde las regulaciones directas de la empresa pueden tener en cuenta las diversas tcnicas y especializaciones de la economa moderna mejor que las regulaciones administrativas o jurdico-penales, en virtud de los conocimientos especiales de las empresas, los medios de control de que disponen para prevenir el blanqueo de capitales, as como tambin, a las competencias jerrquicas para dictar instrucciones y la disponibilidad del sistema de informacin170. Por tal razn, la autorregulacin de la empresa puede ser un recurso mucho ms efectivo que las regulaciones estatales, tal como ha ocurrido en el sector bancario. No en vano, los sistemas de control y vigilancia implementados por las entidades financieras con el fin de prevenir el blanqueo de capitales son considerados como un paradigma de los programas de cumplimiento para la prevencin de ese delito. Aunque la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico parte de la idea de que sus directrices pueden ser adaptadas a las diversos mbitos de organizacin en los que se desenvuelven los abogados, lo cierto es que propone un complejo esquema autorregulatorio de gestin de riesgo propio de las organizaciones empresariales que difcilmente puede ser adaptado a un pequeo o mediano despacho171. Considero que al elaborar la referida gua no fueron analizados los costes de la implementacin del esquema de prevencin planteado por la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico, lo cual tendr repercusiones directas en la eficiencia de la gestin del riesgo realizada por los profesionales del mbito jurdico que no tengan una esfera de organizacin similar a la empresarial172. Esta ausencia del anlisis de los costes, adems, deslegitima la responsabilizacin de los profesionales del mbito jurdico realizada por el GAFI, pues pasa por alto que stos en realidad no son quienes tienen mayores ventajas comparativas para prevenir el blanqueo de capitales.

Id., p. 440. Sobre el particular, MATEO BERMEJO hace nfasis en la importancia de tener en cuenta la sofisticacin y capacidad de los sujetos obligados por las normas, al momento de predecir y evaluar las consecuencias de una determinada regulacin. Por lo tanto, estima este autor que en el mbito de la regulacin del blanqueo de capitales existen asimetras importantes entre grandes empresas multinacionales (grandes bancos) y pequeas firmas nacionales (pequeas entidades financieras, abogados, notarios, etc.) que deben ser contempladas. Id., p. 121.
170 171 172Al

respecto, MATEO BERMEJO distingue el contexto en el cual las obligaciones secundarias son impuestas a los individuos, como los abogados y notarios, de aquel otro en el que tales obligaciones se imponen a personas jurdicas, para concluir que es en ste caso que el cumplimiento de los deberes de examen e investigacin requieren la implementacin de complejos sistemas de control interno para asegurar el cumplimiento de las normas por parte de la organizacin (programas de cumplimiento). Id., p. 339.

50

CAPTULO IV CARACTERSTICAS DE LA GUA SOBRE LA APLICACIN DEL ENFOQUE BASADO EN EL RIESGO PARA LOS PROFESIONALES DEL MBITO JURDICO. 1. LEGITIMIDAD DE LA GUA SOBRE LA APLICACIN DEL ENFOQUE BASADO EN EL RIESGO PARA LOS PROFESIONALES DEL MBITO JURDICO. En el captulo anterior fue descrito el esquema de autorregulacin regulada propuesto por la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico, caracterizado por la responsabilizacin de los profesionales del mbito jurdico en la gestin del riesgo de blanqueo de capitales. En efecto, las recomendaciones que responsabilizan a los profesionales del mbito jurdico en la prevencin del blanqueo de capitales y la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico fueron elaboradas por el GAFI con la finalidad expresa de constituir un estndar de diligencia exigible a dichos profesionales cuando preparan y realizan las actividades a las que se refiere la Recomendacin 12, imponindoles los deberes de diligencia derivados del modelo normativo (identificacin del cliente inmediato, conservacin de documentos, reporte de operaciones sospechosas y requerimientos de congelacin de activos y desarrollo de programas internos para el cumplimiento de tales obligaciones, incluyendo capacitacin de personal y auditoria de los sistemas antiblanqueo de capitales) e, igualmente, la aplicacin el enfoque basado en el riesgo como medios para obtener la finalidad de prevencin del blanqueo de capitales173. En ese orden de ideas, la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico condensa el buen hacer o los procedimientos tcnicos que deben llevar a cabo los profesionales del mbito jurdico para prevenir el blanqueo de capitales de modo complementario a las reglamentaciones pblicas174. Teniendo en cuenta que el
En lo que respecta al enfoque basado en el riesgo debe precisarse que aunque su objetivo es sustituir el modelo normativo por criterios de rentabilidad y limitacin de riesgos individuales que permitan lograr una mayor seguridad al menor costo, la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico, tal como fue explicado en el segundo captulo, no deja al absoluto albedro de los profesionales del mbito jurdico la determinacin de las categoras de riesgo, sino que proporciona un catlogo de dichas categoras como marco para que el profesional del mbito jurdico pueda enfrentarse a la administracin de riesgos potenciales y, de acuerdo a su criterio, aumentar o disminuir la diligencia debida de acuerdo al nivel de riesgo que presente el cliente. Por lo tanto, el enfoque basado en el riesgo, al igual que el modelo normativo constituye un estndar.
173

La lex artis ha sido definida como el principio que preside todas las actuaciones de profesionales en el ejercicio de su oficio y, en particular, en el campo de las profesiones liberales, en las que aun existiendo reglamentaciones especficas, stas no tienen una importancia determinante en la configuracin del deber objetivo de cuidado, por lo que ser, en estos casos, la lex artis el principio rector de las actuaciones del personal mdico, policas, abogados, etctera. La lex artis, regulae artis o reglas tcnicas se refieren al buen hacer de una profesin u oficio. Por ello, atienden al medio o procedimiento tcnico a seguir en funcin de cul sea el sector. Las reglas tcnicas no obligan a la asuncin determinados fines, aunque imponen los medios para conseguirlos.
174

La lex artis se invoca para determinar el nivel o estndar exigible en una prestacin, lo cual ocurre, comnmente, cuando existen dudas u objeciones sobre cmo aquella se ha desarrollado en los procesos judiciales o arbitrales cuando existe controversia sobre el cumplimiento de determinado nivel de prestacin o daos que pueden ser debidos a una actuacin no acorde con los estndares de diligencia comnmente aceptados. Para determinar ese estndar pueden ser especialmente relevantes las declaraciones e instrucciones manifestadas por escrito y elaboradas por asociaciones ms o menos representativas, tales como los colegios profesionales. Sin embargo tales instrucciones no tienen un definitivo carcter vinculante, sino, nicamente,

51

establecimiento de una lex artis de los profesionales del mbito jurdico en materia de blanqueo de capitales tiene efectos en el derecho penal debido a la integracin de la misma como norma de cuidado o fundamento del deber de garanta, considero relevante analizar la cuestin desde el punto de vista de su legitimidad175. En trminos generales, la lex artis profesional ha sido objeto de dos cuestionamientos: El primero se refiere a que carece de la legitimidad poltica de la que gozan las normas del ordenamiento jurdico. As, mientras la ley obtiene su legitimidad a partir de la representatividad poltica de las instancias que la producen y el reglamento en la cobertura que encuentra en la Constitucin y en la ley; la legitimidad de la lex artis es puramente tcnica pues su valor originario se debe exclusivamente a la capacitacin y conocimientos profesionales o cientficos de quienes elaboran las reglas tcnicas, sin que en todos los casos est debida y formalmente acreditada la capacidad tcnica de quienes elaboran las reglas tcnicas. Esta primera crtica no puede introducirse al anlisis de la legitimidad del GAFI para establecer la lex artis de los abogados en materia de blanqueo de capitales dado que no son los abogados quienes elaboran las reglas tcnicas pues carecen de los conocimientos para hacerlo y, de otro lado, la idoneidad tcnica del GAFI es difcilmente cuestionable. Las
tienen un carcter indicativo para determinar las regulae artis aplicables al caso, ya que puede suceder que, en el caso concreto, el modo tcnico de proceder que sera exigible tuviese otras caractersticas que habra que probar en el sector de que se trate. Cosa distinta sucede cuando esas normas e instrucciones se integran al ordenamiento jurdico a travs de alguna frmula constitucionalmente admisible. Entonces, estaremos ante una norma de obligatorio cumplimiento. En sntesis, las regulae artis no tienen efectos vinculantes a priori, como una norma jurdica ordinaria, sino para precisar el nivel adecuado de prestacin. Adems de carecer de efectos vinculantes a priori, estas pautas o usos profesionales no poseen una formulacin escrita y precisa, sino que constituyen una serie de pautas que guan el ejercicio de determinadas actividades y cuyo origen hay que buscarlo en un juicio de previsibilidad basado en la experiencia. La pretensin de las reglas tcnicas es la de servir como mtodo de reduccin de los riesgos que existen en los mbitos en los que operan, caracterizados por una complejidad inabarcable por la regulacin jurdica. En esta medida, esta clase de reglas llenan el contenido del deber objetivo de cuidado. Aunque no es lo ordinario, las reglas tcnicas pueden establecerse por escrito con la nica finalidad de constituir una referencia ms precisa por documentada, sin que puedan confundirse los conceptos de regla tcnica y norma tcnica, expresiones, ambas, de la autorregulacin normativa. As, aunque la norma tcnica pueda suponer la manifestacin por escrito de una regla tcnica, a diferencia de sta ltima, la norma tcnica tiene como objeto el resultado final de una prestacin, con lo cual, su destinatario tiene una obligacin de resultado. Adicionalmente, es necesario precisar que, a diferencia de las normas jurdicas, las reglas tcnicas son muy flexibles pues buscan responder a cuestiones de complejidad tecnolgica de incerteza cientfica, que conducen a buscar referencias en el mundo real de actuacin de los expertos, cientficos y agentes del mercado ms directamente relacionados con el mundo de la tcnica, el cual se caracteriza por ser un mundo dctil, evolutivo y en permanente innovacin. Cfr. CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente. Criterios de imputacin del resultado,, p. 78; TARRS VIVES, Normas tcnicas y ordenamiento jurdico, 1 edicin, Editoral Tirant Lo Blanch, Valencia, 2009, p.248; GONZLEZ LAGIER, 1993, Alicante, Algunas cuestiones sobre las reglas tcnicas en Doxa, nmero 14. [Artculo en lnea], disponible desde internet en:<http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01360629872570728587891/cuaderno14/doxa14 _26.pdf>, [con acceso el 23-10-2010], p. 474; ESTEVE PARDO, Tcnica, riesgo y derecho. Tratamiento del riesgo tecnolgico en el derecho ambiental,, pp. 15, 118, 157, 158 y 162; MONTANER FERNNDEZ, Gestin empresarial y atribucin de responsabilidad penal, editorial Atelier, Barcelona, 2008, p.143. Sobre el particular, NIETO MARTN expresa que aunque en trminos generales la lex artis profesional se ha integrado en el derecho penal como norma de cuidado o fundamentos del deber de garanta, pocas veces se ha analizado la cuestin desde el punto de vista de su legitimidad. Cfr. NIETO MARTN, Autorregulacin, compliance y justicia restaurativa en Autorregulacin y sanciones, 1 ed., Editorial Lex Nova, Valladolid, 2008, p. 83.
175

52

investigaciones desarrolladas por el GAFI y concretadas en sus informes sobre tipologas delictivas, configuran un conocimiento tcnico del fenmeno delictivo internacional del blanqueo de capitales. En virtud de ello y tal como fue mencionado en el primer captulo de la presente investigacin, este organismo ha sido reconocido por las Naciones Unidas como el de mayor importancia en la lucha contra el blanqueo de capitales176. Incluso, el GAFI ha servido como modelo a otros grupos de accin creados por el G7, como es el caso del Grupo de Trabajo sobre corrupcin de la OCDE177. La segunda objecin consiste en que la lex artis responde a los intereses propios del colectivo profesional que la crea o, dicho de otro modo, que la utilizacin de las reglas tcnicas supone dejar las ovejas al cuidado del lobo178. Al igual que la primera crtica, esta tampoco puede trasladarse a la problemtica estudiada pues en modo alguno puede afirmarse que la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico busca satisfacer los intereses de los abogados, pues, en lugar de ello, establece una serie de deberes de colaboracin que adems de ser de difcil cumplimiento, acarrean costes adicionales. La legitimidad del estndar elaborado en materia de blanqueo de capitales por el GAFI a los abogados es cuestionada por DELMAS MARTY y MARK PIETH desde otra ptica distinta. El GAFI, a travs de las 40 recomendaciones y de las diversas guas para la aplicacin del enfoque basado en el riesgo, entre ellas la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico fija estndares internacionales que luego se transforman en derecho nacional. Mientras que los funcionarios de un Estado pueden apelar a la legitimidad democrtica directa o indirecta, las organizaciones internacionales, aunque compuestas por representantes de Estados y miembros del secretariado, carecen de un parlamento independiente que permita a la poblacin el acceso directo al nivel supranacional179. El control democrtico tiene lugar bsicamente en el nivel nacional, donde se toman las decisiones acerca de la ratificacin de un instrumento internacional. Sin embargo esta opcin desaparece con el soft law, del cual no se predica la necesidad de ratificacin

Cfr. OLESTI RAYO, La actividad del Grupo de Accin financiera Internacional contra el blanqueo de capitales y su incidencia en la Unin Europea en La incidencia de la mundializacin en la formacin y aplicacin del derecho internacional pblico, Bosch Editor, 2009, Barcelona, p. 288.
176

Cfr. MARK PIET, La armonizacin del derecho Penal: la prevencin de la corrupcin como caso de estudio en Los caminos de la armonizacin Penal, Editorial Tirant Lo Blanch, 2009, Valencia, p. 298.
177

Cfr. FRGOLS I BRINES, El papel de las reglas tcnicas en la determinacin del injusto de los delitos imprudentes: su relevancia en el mbito de la responsabilidad penal por el producto en La responsabilidad penal por defectos en productos destinados a los consumidores, editorial Iustel, 1 edicin, 2005, Madrid, p. 269.
178

La Secretara del GAFI-FATF se ubica en Pars, en la sede de la OCDE (Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico). El GAFI-FATF celebra 3 sesiones plenarias al ao, dos en su sede de Pars y una en el pas de procedencia del Presidente anual. Los periodos de sesiones duran un ao, desde el 1 de julio. Sus rganos de gobierno son la Presidencia (elegida por el plenario para ese ao, entre sus miembros), la Secretara (compuesta por 12 personas), el Comit Director y el Pleno de Representantes. Cfr. LOMBARDERO EXPSITO, El Grupo de Accin Financiera Internacional: Revisin del mandato (2008-2012),, p.3.
179

53

nacional180. En esa medida, el soft law se erige como un recurso facilitador de la armonizacin de las diversas legislaciones en materia de blanqueo de capitales. Los Grupos de Accin como el GAFI se encuentran legitimados nicamente de manera indirecta a travs de las partes que las constituyen. No obstante, dichas grupos actan de tal forma que colocan a los legisladores nacionales en una situacin de compromiso asumido181. Ejemplo de ello es el prembulo de la Ley 10 de 2010 que transpone la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la prevencin de la utilizacin del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiacin del terrorismo. En el prembulo de la citada ley, manera reiterada se hace referencia a las recomendaciones del GAFI, en los siguientes trminos: La poltica de prevencin del blanqueo de capitales surge a finales de la

dcada de 1980 como reaccin a la creciente preocupacin que planteaba la criminalidad financiera derivada del trfico de drogas. Efectivamente, el riesgo de penetracin de importantes sectores del sistema financiero por parte de las organizaciones criminales, al que no proporcionaban adecuada respuesta los instrumentos existentes, dio lugar a una poltica internacional coordinada, cuya ms importante manifestacin fue la creacin en 1989 del Grupo de Accin Financiera (GAFI). Las Recomendaciones del GAFI, aprobadas en 1990, pronto se convirtieron en el estndar internacional en la materia, constituyndose en la inspiracin directa de la Primera Directiva comunitaria (Directiva 91/308/CEE del Consejo, de 10 de junio de 1991). No obstante, el conocimiento ms profundo de las tcnicas utilizadas por las redes de blanqueo de capitales, as como la natural evolucin de una poltica pblica tan reciente, han motivado en los ltimos aos una serie de cambios en los estndares internacionales y, como consecuencia de ello, en el derecho comunitario. En este contexto, la presente Ley transpone la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a la prevencin de la utilizacin del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiacin del terrorismo, desarrollada por la Directiva 2006/70/CE de la Comisin, de 1 de agosto de 2006, por la que se establecen disposiciones de aplicacin de la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a la definicin de personas del medio poltico y los criterios tcnicos aplicables en los procedimientos simplificados de diligencia debida con respecto al cliente, as como en lo que atae a la exencin por razones de actividad financiera ocasional o muy limitada, adems de establecer el rgimen sancionador del Reglamento (CE) N 1781/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de noviembre de 2006, relativo a la informacin sobre los ordenantes que acompaa a las transferencias de fondos182.

Tal situacin de compromiso asumido ocasiona una prdida de poder por parte del legislativo, mientras que lo gana el ejecutivo, cuyos representantes acuerdan en sede internacional ciertas soluciones armonizadoras como las propuestas por el GAFI. Frente al panorama descrito, podra ser el poder judicial de los tribunales constitucionales el llamado a frenar esta clase de soluciones armonizadoras, como ocurri cuando el Tribunal Constitucional Alemn declar invlida la ley nacional sobre la orden de detencin europea183. THUO GATHII considera que el soft law permite al GAFI establecer normas que ascienden al derecho administrativo global y que tanto Las cuarenta recomendaciones como la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico constituyen los mecanismos de publicidad de la normatividad administrativa global en
Cfr. MARK PIET, La armonizacin del derecho Penal: la prevencin de la corrupcin como caso de estudio en Los caminos de la armonizacin Penal,, p. 327.
180 181 182

Cfr. DELMAS MARTY, Los modelos de armonizacin en Los caminos de la armonizacin Penal,, p. 559.

Ley 10 de 2010, 29 de abril de 2004. [Norma en lnea]. Disponible desde internet en:<http://www.derecho.com/l/boe/ley-10-2010-prevencion-blanqueo-capitales-financiacion-terrorismo>, [con acceso el 2-10-2010]. Cfr. SIEBER, ULRICH. El control de la complejidad en el ciberespacio global: la armonizacin de los delitos informticos en Los caminos de la armonizacin Penal,, p. 502.
183

54

materia de blanqueo de capitales. No obstante, critica esta tcnica de armonizacin en la medida en que la evasin de la ratificacin nacional facilita la captura o el monopolio de esta normatividad administrativa global por parte de determinados gobiernos o grupos de inters184. Este autor destaca la circunstancia de que el GAFI elabora sus recomendaciones o estndares de una manera no representativa pues quienes se encuentran involucrados integralmente a la elaboracin de las disposiciones de soft law son nicamente los 34 miembros del ncleo del GAFI, a pesar de que el Fondo Monetario Internacional promueve la aplicacin universal de las normas del GAFI a todos los pases, independientemente de su condicin de miembros de esta organizacin internacional. Los pases que son miembros asociados de las redes regionales del GAFI, as como aquellos que tienen la condicin de agentes observadores, no pueden intervenir en la formulacin de las recomendaciones o estndares de esa organizacin185. Vale la pena preguntarse si la participacin de las asociaciones de abogados escogidas por el GAFI introduce una legitimidad subsidiaria de la democrtica ausente, del mismo modo en que se ha entendido en el mbito del derecho interno que el soft law de los instrumentos elaborados con la participacin de los ciudadanos introduce un plus de legitimidad a actuaciones de las autoridades pblicas que inicialmente carecan de ella186. Aunque podra llegar a pensarse que los documentos de consulta que fueron extendidos por el GAFI a sus miembros consultivos, pertenecientes al sector de los profesionales del mbito jurdico podran llegar a otorgar algn grado de legitimidad a la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico, lo cierto es que los conflictos sobre la globalizacin ocurridos con el G8, con la OCDE o con la OMC, han demostrado que los documentos de consulta y las audiencias con los miembros de la sociedad civil no reemplazan los medios genuinos de participacin democrtica187. Menos an cuando las consultas se restringieron a las asociaciones de profesionales escogidas por el GAFI, excluyendo, por ejemplo, a los abogados latinoamericanos o a los de aquellos pases en los cuales la implementacin de los estndares del GAFI se lleva a cabo a travs de programas financiados con ayuda188.
Cfr. THUO GATHII, 9 de junio de 2010, Albany, The Financial Action Task Force and Global administrative Law. [Artculo en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.americanbar.org/content/dam/aba/migrated/cpr/pdfs/jpl10_09gathii.authcheckdam.pdf>, [con acceso el 18-02-2011], p.201.
184 185 186

Ibd.

En esta vertiente, el soft law es la consecuencia de una vinculacin entre el principio de subsidiariedad y el principio democrtico. A ttulo de ejemplo pueden citarse los llamados Libros Verdes y Libros Blancos a partir de los cuales se lanzan preguntas y propuestas a los sectores afectados, permitindoles participar mediante aportaciones que, posteriormente, se ven traducidas en iniciativas normativas. El resultado de este proceso de consulta puede ser un instrumento de soft law, de efectos indeterminados, pero con una clara autoridad que difcilmente puede despreciar un gobierno. En definitiva, el soft law se convierte en una herramienta que atribuye autoridad a la actuacin de los poderes pblicos, pero, sin la autoridad con que cuenta una norma integrada en el sistema de fuentes. Cfr. SARMIENTO, DANIEL. El soft law administrativo. Editorial Thomson-Arazandi, 1 edicin, 2008, Navarra, pp. 160 a 162.
187 188

Cfr. DELMAS MARTY, Los modelos de armonizacin en Los caminos de la armonizacin Penal,, p. 559.

Cfr. THUO GATHII, 9 de junio de 2010, Albany, The Financial Action Task Force and Global administrative Law,, p.202.

55

De cualquier modo, la tcnica de armonizacin implementada por el GAFI ha conducido en Espaa a que las reglas tcnicas contenidas en las 40 Recomendaciones y en la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico se integren al ordenamiento jurdico como normas de obligatorio cumplimiento189. 2. CAPACIDAD DE VINCULACIN DE LA GUA SOBRE LA APLICACIN DEL ENFOQUE BASADO EN EL RIESGO PARA LOS PROFESIONALES DEL MBITO JURDICO. Adems del autoritarismo derivado de la ausencia de legitimidad democrtica de la lex artis que el GAFI ha construido para los abogados en materia de blanqueo de capitales, es una lex artis sui generis en la medida en que el estndar establecido por el GAFI no guarda relacin alguna con el buen hacer o desempeo de las funciones propias de la profesin abogado. Corresponde, ms bien, al buen hacer de un guardin de una actividad de riesgo190. Anteriormente anotbamos que sta lex artis sui generis no es creada por los abogados sino por el GAFI, lo cual hace imperativo analizar la cuestin de su legitimidad, ya no desde el punto de vista poltico, sino desde la perspectiva de la capacidad de vinculacin que tienen los estndares elaborados por el GAFI con respecto a los profesionales del mbito jurdico. Dicho anlisis es pertinente en la medida en que la lex artis como manifestacin autorregulatoria ha sido concebida como un producto de la autovinculacin de los profesionales con determinados principios o pautas de actuacin. As, uno de los modelos de autorregulacin ms clsicos ha sido el profesionalismo entendido como una manifestacin de confianza en la sociedad que legitima el poder y la actuacin de sujetos privados en mbitos tradicionalmente administrativizados. El fundamento de esa confianza es la mayor capacidad tcnica de ciertos grupos u organizaciones sociales, su especializacin y su profesionalizacin191. La teora de los sistemas de NIKLAS LUHMANN explica la mayor capacidad de algunos subsistemas sociales, frente a la Administracin pblica, para prestar ciertos servicios tradicionalmente cumplidos a travs de la regulacin estatal. En la primera parte del presente trabajo se expuso cmo la relacin entre los subsistemas sociales no se define por la supremaca de unos sobre otros, sino, en cambio, por la especializacin funcional y por la prestacin mutua de recursos. Tal especializacin responde a la elevada complejidad de la sociedad, toda vez que slo mediante la especializacin en el cumplimiento de determinadas funciones, relevantes socialmente, pueden satisfacerse las expectativas de la sociedad en su conjunto. Por tal motivo, las relaciones de un subsistema con los dems son

Lo cual desde la perspectiva de la seguridad jurdica es ventajoso en la medida en que determina la regla de cuidado y evita su creacin ex post facto por parte del juez. Sin embargo, la integracin en el ordenamiento jurdico de las reglas de la tcnica entraa el riesgo de que estas queden desfasadas por la evolucin de la tcnica. Cfr. FRGOLS I BRINES, El papel de las reglas tcnicas en la determinacin del injusto de los delitos imprudentes: su relevancia en el mbito de la responsabilidad penal por el producto en Responsabilidad penal por defectos en productos destinados al consumo,, p. 265.
189

Cfr. SHEPHERD, KEVIN. 11 de junio de 2010, Hollywood, Los guardianes de la puerta: la iniciativa Gatekeeper y el enfoque basado en el riesgo para abogados. [Artculo en lnea], disponible desde internet en: <http://www.anti-moneylaundering.org/Document/Default.aspx>, [con acceso el 1-02-2011].
190 191

Cfr. DARNACULLETA I GARDELLA, Autorregulacin y derecho pblico: la autorregulacin regulada,..., p. 67.

56

determinadas por la funcin que cumplen, al tiempo que se establecen en forma de prestaciones192. En criterio de DARNACULLETA I GARDELLA, la diferenciacin funcional de la cultura, de la ciencia, de la tcnica, de la industria o de los medios de comunicacin, nos remite a grupos de individuos u organizaciones, principalmente de carcter privado, que poseen unos cdigos internos, un lenguaje y unos procesos de actuacin conocidos y aceptados en el interior de cada subsistema, aunque extraos a los dems. De acuerdo a esta autora, es precisamente la especializacin de los subsistemas sociales lo que explica la mayor efectividad de la autorregulacin frente a la regulacin estatal para el cumplimiento de cualesquiera fines. Ello se debe a tres razones: En primer lugar, los grupos profesionales poseen el dominio directo de las tecnologas que manejan y conocen, mejor que cualquier otro subsistema, las consecuencias de su aplicacin y los procesos que deben aplicarse para evitar sus efectos nocivos. nicamente el dominio de unos conocimientos especializados, inaccesibles a otros grupos e incuestionables desde fuera, permite afirmar la existencia de una racionalidad propia y constituyen la base de la autoridad tcnica que se predica de los profesionales. La segunda razn es que la autonoma, que, segn NIKLAS LUHMANN se encuentra en la base de la unidad de cada subsistema, al estar relacionada con determinados derechos fundamentales, se ha erigido como barrera frente a la intervencin del Estado. En tercer lugar, a diferencia del Estado, los grupos de profesionales no se encuentran limitados por las fronteras polticas y territoriales193. Los trminos autorregulacin y profesin se complementan en la medida en que la extensin de los conocimientos tcnicos y lmites ticos, aspectos que forman parte de cada saber profesional, se producen a travs de la autorregulacin. En los Estados premodernos el sistema gremial era el eje central de la de transmisin de los conocimientos profesionales. De acuerdo a este sistema cada gremio estableca cules eran los procedimientos y tcnicas ms adecuadas para el ejercicio de una actividad y regulaba, a travs de estatutos, los modos de produccin, las tcnicas propias de la profesin y las relaciones de trabajo del concreto sector que estaba bajo su monopolio194. En los tiempos modernos el estado se ha convertido en la autoridad central para la regulacin de los grupos profesionales. Sin embargo, una caracterstica clave de la profesionalidad, incluso hoy en da, es el poder de controlar la conducta profesional privada. Es decir, aunque la autoridad colectiva del grupo de profesionales se concede y delimita por el Estado, la autonoma del profesional individual dentro de este grupo est regulada por la propia profesin195.

192 193 194 195

d., p. 63. d., pp. 64-65. d., pp. 66-67.

Cfr. CAMPBELL Y CRANLEY, 2001, Montreal, The legal status of Clinical and Ethics Policies, Codes, and Guidelines in Medical Practice and Research en McGill Law Journal, volumen 14 [Artculo en lnea], disponible desde internet en: <http://lawjournal.mcgill.ca/documents/Campbell_and_Glass.pdf p.476>, [con acceso el 18-022011], p.476.

57

An hoy los grupos profesionales prefieren determinadas tcnicas o principios y no otros, porque consideran vinculantes determinados usos y costumbres o porque han acordado implcitamente que ciertos procedimientos o formas de actuacin son los adecuados para el desarrollo de una actividad que otros. Es justamente la autovinculacin de los profesionales a determinados principios o pautas de actuacin la que determina el origen de la lex artis196. Adicionalmente, en la actualidad existe una tendencia hacia la plasmacin documental o positivizacin de esos procedimientos o formas de actuacin e, igualmente, de los conocimientos tcnicos, en forma de cdigos, normas tcnicas o protocolos de actuacin197. Teniendo en cuenta que en el presente trabajo Las cuarenta recomendaciones y la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico han sido caracterizadas como estndares internacionales elaborados por el GAFI con la finalidad de establecer la manera como deben actuar los profesionales en el mbito jurdico para prevenir el blanqueo de capitales, puede afirmarse que la citada gua constituye un protocolo de la actuacin prudente de los abogados frente al riesgo de blanqueo de capitales en el que pueden identificarse dos niveles: -Un primer nivel consiste en el planteamiento, como proposiciones elaboradas con pretensin de validez universal, de los enfoques normativo y basado en el riesgo, de los factores de riesgo de blanqueo de capitales198, de los deberes impuestos a los sujetos obligados, del procedimiento de debida diligencia y del concepto de gestin de riesgo. Al respecto, es necesario especificar que aunque las disposiciones de soft law no pueden equipararse desde el punto de vista formal a la ley, desde el punto de vista material las recomendaciones ostentan la generalidad propia de sta199. -Un segundo nivel consiste en la toma de decisiones particulares por parte del abogado como sujeto obligado. No obstante, tales decisiones deben tener en cuenta no solamente las proposiciones universales sino, tambin, las circunstancias particulares de las cuales no puede haber un conocimiento cierto, sino slo probable200. Esto es lo tpico del orden de la tcnica, a diferencia de la ciencia. Dado que en el orden de la opinin no se da la certeza, entonces ser la prudencia, arte de tomar decisiones racionales en condiciones de incertidumbre, la que indicar cul es la opinin que debe seguirse201. Dicho de otro modo:
196 197

d., p. 67.

Cfr. BERMEJO, MATEO, 2009, Barcelona, Prevencin y castigo del blanqueo de capitales. Una aproximacin desde el anlisis econmico del derecho,, p.139. As, la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico precisa: Aunque no hay un sistema aceptado universalmente de categoras del riesgo, los ejemplos proporcionados en esta gua son las categoras ms comnmente identificadas del riesgo. Cfr. GAFI, 23 de octubre de 2008, Risk based approach guidance for legal profesionals,, p.37.
198 199 200

Cfr. SARMIENTO RAMREZ-ESCUDERO. El soft law administrativo,, pp. 92 y 93.

La Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico reconoce que a pesar de que el abogado lleve a cabo procedimientos de diligencia debida siempre existe la posibilidad de que se adopten decisiones incorrectas a la luz de informacin adicional que no estaba disponible. Cfr. d,, p.13. Cfr. GRACIA GUILLN, Jurisprudencia y lex artis mdica en Responsabilidad del Personal Sanitario. Consejo General del Poder Judicial y Ministerio de Sanidad y Consumo, Madrid, 1995, p. 54.
201

58

al abogado, como tcnico en la prevencin del blanqueo de capitales debe exigrsele, al menos, prudencia en sus decisiones. Este mismo esquema de dos niveles, correspondientes a la ciencia y a la tcnica, ha sido aplicado desde la antigedad al saber mdico, en el cual se ha hecho la distincin entre el saber universal sobre la enfermedad y el conocimiento concreto del individuo enfermo202. De manera similar a la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico, en el campo de la medicina existe un gnero literario del cual hacen parte las guas de prctica clnica y los protocolos mdicos, cuya funcin es la definicin de lo cientficamente correcto, as como tambin, la reduccin de la incertidumbre en la toma de decisiones mdicas. Este gnero literario ha tenido gran acogida entre los profesionales de la medicina, en la medida en que los protocolos mdicos y las guas de prctica clnica ofrecen al mdico una mayor seguridad de aplicar al enfermo el procedimiento diagnstico y teraputico ms correcto, aceleran el proceso de toma de decisiones y le dan respaldo jurdico ante posibles reclamaciones judiciales203. A continuacin se har una breve referencia a tales instrumentos, sus principales caractersticas y procedimientos de elaboracin, a fin de identificar los factores determinantes de la capacidad de vinculacin alcanzada por las guas y protocolos mdicos, en la medida en que esa capacidad de vinculacin ha influido en la efectividad, desarrollo y reconocimiento judicial de la autorregulacin llevada a cabo mediante tales instrumentos204. Posteriormente, se realizar un anlisis comparativo para establecer si los factores determinantes de la capacidad de vinculacin de los protocolos mdicos y guas de prctica clnica, se encuentran presentes en el procedimiento que condujo a la inclusin de los abogados como sujetos obligados en las recomendaciones del GAFI y en la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico.

202 203

d., p. 55.

Cfr. GUDN R. MAGARIOS, 16 de septiembre de 2009, Madrid, Los protocolos mdicos, rgimen jurdico, libertad profesional y consentimiento informado. [Artculo en lnea], disponible desde internet en: <http://www.calidadyriesgo.es>, [con acceso el 4-02-2011], p.1. En los ltimos aos, los protocolos mdicos han alcanzado un importante grado de precisin y han sido expuestos a revisiones peridicas, que les ha proporcionado una gran solidez y fiabilidad en sus contenidos. Lo cual, en criterio de GUDN R. MAGARIOS, explica la importancia que la jurisprudencia les ha dado en los ltimos aos, llegndolos a identificar en alguna oportunidad con la propia lex artis. Cfr. d., p.1.
204

No obstante, JORGE BARREIRO ha sido enftico en afirmar que aunque ello no quiere decir que sea el propio estamento mdico el que determine el deber de cuidado a travs de sus propias normas tcnicas, si es adecuado y conveniente que al surgir una controversia judicial figuren en el proceso las normas tcnicas que los profesionales consideran idneas para la prctica correcta de la conducta enjuiciada. Cfr. BARREIRO, JORGE. Jurisprudencia penal y lex artis mdica en Responsabilidad del personal sanitario, Consejo General del Poder Judicial y Ministerio de Sanidad y Consumo, Madrid, 1995, p. 77.

59

A. Guas de prctica clnica. Han sido definidas como el conjunto de recomendaciones desarrolladas de
manera sistemtica para ayudar a los clnicos y a los pacientes en el proceso de toma de decisiones, sobre cules son las intervenciones ms adecuadas para resolver un problema clnico en unas circunstancias sanitarias especficas205.

Entre los objetivos ms importantes que se buscan con las guas de prctica clnica se encuentran: mejorar la prctica clnica en el sentido de que proporcionan un soporte cientfico para ello, educar a los profesionales y a los pacientes ofrecindoles las mejores evidencias disponibles, disminuir la variabilidad profesional206 y mejorar la calidad asistencial207. En los ltimos aos se han sistematizado los mtodos de elaboracin y diseo de las guas de prctica clnica, lo cual ha incidido en la proliferacin de las mismas en Espaa208. Estas guas son elaboradas en la mayora de los casos por sociedades cientficas y cuentan con el beneplcito y reconocimiento de la comunidad cientfica y de las autoridades sanitarias209. A su turno, los mdicos tienen una actitud positiva ante las guas de prctica clnica en tanto las consideran una fuente til de ayuda en las consultas210. El procedimiento de elaboracin de las guas de prctica clnica se caracteriza, incluso desde la fase inicial de delimitacin del alcance y objetivos de las mismas, por la participacin activa de expertos en el tema de la gua, por la amplia publicidad que debe darse al documento de alcance y objetivos de la gua e, igualmente211, por la constitucin
Esta definicin fue propuesta en 1990 por el Institute of Medicine. Al respecto, Cfr. COSTA RIBAS, CASARIEGO VALES y PREZ DE LA BLANCA. Qu son las guas de prctica clnica?, en Guas de prctica clnica. Conceptos bsicos sobre su elaboracin y utilizacin, Editorial Casitrides S.L., A. Corua, p.17. 206 El concepto de variabilidad profesional se relaciona con el grado de incertidumbre clnica que acompaa a las decisiones mdicas. La discrecionalidad de las decisiones clnicas individuales o los diferentes estilos de prctica, aparecen como principales responsables de tal incertidumbre. Para mitigar estos problemas, los servicios de salud, las sociedades cientficas y los responsables de las polticas sanitarias generan y publican recomendaciones sobre cmo actuar en esas circunstancias. Cfr. d., p.15.
205 207 208

Ibd.

Este proceso de sistematizacin se ha caracterizado por la definicin de instrumentos y recomendaciones que sirven de ayuda a la hora de su diseo y elaboracin, entre ellas, el instrumento AGREE (Instrumento para la evaluacin de la calidad de las guas de prctica clnica), pensado y publicado para ayudar a los productores de las guas de prctica clnica y para evaluar su calidad metodolgica. Tambin se han publicado las conclusiones de la conferencia sobre la estandarizacin de las guas de prctica clnica celebrada en EEUU en abril de 2002, donde se desarroll una lista-gua para evaluar la calidad de las referidas guas. Cfr. MORENO GONZLEZ, 2005, Barcelona, Guas teraputicas: Qu puede esperarse de ellas? [Artculo en lnea], disponible desde internet en:<http://www.sciencedirect.com/science/journal/00257753>, [con acceso el 602-2011], p. 421.
209 210

Ibd.

Cfr. COSTA RIBAS, CASARIEGO VALES y PREZ DE LA BLANCA. Qu son las guas de prctica clnica?,, p.20. En Espaa, el Ministerio de Sanidad y Consumo crey necesario favorecer el desarrollo de un programa de elaboracin de guas de prctica clnica basadas en la evidencia cientfica del Plan de Calidad para el Sistema Nacional de Salud (SNS). En el marco de ste programa se estableci un convenio de colaboracin entre el Ministerio, a travs de la Agencia de Calidad del SNS y las Agencias y Unidades de Evaluacin de Tecnologas Sanitarias. En este convenio se acord definir una metodologa comn para la elaboracin de las guas de prctica clnica que consta de las siguientes fases: Delimitacin de los alcances y de los objetivos, creacin del grupo elaborador de la gua, formulacin de preguntas clnicas, bsqueda, elaboracin y sntesis de la literatura, formulacin de las recomendaciones, revisin externa y edicin de la gua. Cfr. GRUPO DE TRABAJO SOBRE GUAS DE PRCTICA CLNICA. Elaboracin de guas de prctica clnica en el sistema
211

60

multidisciplinar del grupo elaborador en el cual todas las reas profesionales y especialidades implicadas en la atencin del problema de salud deben estar representadas, pues en caso contrario, se corre el riesgo de que la gua no sea utilizada por sus destinatarios. Por ejemplo, ser difcil convencer a los profesionales de atencin primaria para que sigan una gua de prctica clnica sobre enfermedad pulmonar obstructiva crnica elaborada exclusivamente por neumlogos hospitalarios212. B. Protocolos mdicos. Se definen como documentos que sealan los pasos a seguir, convenidos entre los
interesados ante un problema asistencial, de forma bastante normativa, con gran nivel de detalle y sin presentar alternativas.

En esa medida, los protocolos constituyen convenciones o puntos de encuentro de la tcnica mdica ms correcta para cada caso213. GALN CORTS e HINOJAL FONSECA definen a los protocolos mdicos como una positivizacin de la lex artis. En efecto, los protocolos mdicos condensan por escrito los criterios de prudencia. En el ejercicio mdico es inevitable la toma de una decisin cuando las circunstancias concurrentes as lo demandan. Con los protocolos tal decisin ya fue tomada durante su elaboracin, por lo que se transforma la opcin en una certidumbre convenida214. Los protocolos mdicos algunas veces son elaborados por importantes sociedades cientficas de mbito nacional y en otros casos por expertos de un rea de sanidad de un centro hospitalario o de un servicio concreto o, incluso, como afirma ATIENZA MORALES, pueden redactarlo los profesionales implicados pues lo fundamental es el sentido de propiedad de quien lo vaya a utilizar y que se produzca una adaptacin a l de los profesionales215. Sin embargo, debe precisarse que son muchas las controversias terminolgicas en esta materia. A tal punto que en la prctica pueden encontrase documentos similares, unas veces bajo la denominacin de protocolos y, otras, de guas de prctica clnica216. Concentrndonos en los protocolos mdicos, pueden distinguirse varios tipos. No obstante, los ms relevantes desde una perspectiva jurdica son los protocolos clnicos217

nacional de salud. Manual metodolgico. Plan Nacional para el SNS del MSC. Instituto Aragons de Ciencias de la Salud, Madrid, 2007, p.10.
212 213 214

Cfr. d., p.21. Ibd.

Cfr. GALN CORTS E HINOJAL FONSECA, Valoracin jurdica de los protocolos mdicos. Revista General de Derecho n 622-623, 1996, p.8172. Cfr. ATIENZA MORALES. Diseo y evaluacin de un protocolo clnico en la revista Medicina Integral, volumen 35, nmero 9, 2000, p.406.
215

Cfr. MARTN LEN, 2010, Lex artis y protocolos mdicos en Estudios jurdicos sobre responsabilidad penal, civil y administrativa del mdico y otros agentes sanitarios. [Obra en lnea], disponible desde internet en:<http=//vlex.com/vid/lex-artis-protocolos-eacute-dicos-21979730>,[con acceso el 6-02-2011], p.10. 217 Estos protocolos podran ser definidos como aquellos instrumentos que fijan por escrito la conducta diagnstica y teraputica aconsejable ante determinadas eventualidades clnicas y que determinan lo que es la prctica mdica adecuada o correcta en una situacin concreta genricamente contemplada. MARTNEZCALCERRADA. Autor citado por JORGE BARREIRO. Cfr. BARREIRO, JORGE. Jurisprudencia penal y lex artis mdica en Responsabilidad del personal sanitario,, p.72.
216

61

toda vez que pueden servir de gua a la hora de enjuiciar la labor del mdico y poder constatar si la conducta se ajust a la lex artis ad hoc218. Los protocolos clnicos, constituyen uno de los temas de mayor inters para los profesionales sanitarios, entre otras razones, porque les permite corregir las variaciones existentes en las prcticas clnicas llevadas a cabo por los diferentes profesionales que no estn basadas en el conocimiento cientfico o que se deriven de factores personales. As, los protocolos clnicos pueden enmarcarse en la tendencia denominada medicina basada en la evidencia como objetivo a conseguir para evitar la variabilidad no justificada de la prctica clnica219. A diferencia de las decisiones clnicas individuales, el protocolo clnico no est dirigido a mejorar el diagnstico y tratamiento de un enfermo concreto e individual, teniendo en cuenta sus caractersticas clnicas y opiniones, sino el de grandes tipologas de enfermos con un cuadro clnico o patologa similar. Sin embargo, los protocolos no limitan la libertad del mdico en su prctica clnica pues slo tienen el carcter de recomendaciones al tiempo que son lo suficientemente flexibles para que el mdico, si lo cree conveniente, adopte o modifique sus consejos para hacerlos adecuados a las caractersticas propias de un enfermo concreto220. El procedimiento de elaboracin de un protocolo clnico es el siguiente: ante un determinado problema de salud, la industria, la universidad o las instituciones sanitarias estimulan su actividad investigadora. Fruto de ella se obtienen avances cientficos que, aplicados a los problemas de salud a resolver constituyen tecnologa mdica en sentido amplio. Seguidamente, dichas tecnologas son evaluadas en el hombre, generalmente a travs de estudios epidemiolgicos experimentales221. Estos estudios permiten identificar procedimientos adecuados para el manejo de un problema determinado. Posteriormente se compara la efectividad de varios procedimientos entre s, adems de la efectividad de un mismo procedimiento administrado a diferentes grupos de enfermos222. Finalmente, como resultado de ese anlisis comparativo, se precisa cul es la recomendacin protocolizada convenida por los interesados en resolver el problema de salud de que se trate223. Esta recomendacin se redacta en un documento que posteriormente se somete a las observaciones de los profesionales para analizar y

Entendiendo por tal, el criterio valorativo de la correccin del concreto acto mdico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales caractersticas de su autor, de la profesin, de la complejidad y trascendencia vital del acto e, igualmente, de otros factores endgenos, para calificar dicho acto de conforme o no con la tcnica normal requerida. Cfr. Ibd. 219 Cfr. ATIENZA MORALES. Diseo y evaluacin de un protocolo clnico,, p. 405.
218

Cfr. RODRGUEZ ARTALEJO y ORTN RUBIO, Los protocolos clnicos en la revista Medicina Clnica, volumen 95, nmero 8, Barcelona, 1990, p. 309.
220 221 222 223

Ibd. Ibd. Ibd.

62

consensuar todas las crticas fundamentadas. Seguidamente, se redacta el documento final que recoge los cambios justificados que hayan surgido a partir de las crticas224. De acuerdo a todo lo anteriormente expuesto, los protocolos mdicos y las guas de prctica clnica establecen criterios prudenciales de lo que debe entenderse como cientficamente correcto y, adems de fundamentarse en la evidencia cientfica225, recogen las opiniones consensuadas de todos los implicados. Son precisamente la evidencia cientfica y el consenso los factores cruciales para que los profesionales de la medicina se sientan vinculados o desarrollen sentido de pertenencia por los protocolos mdicos a pesar de que se trate de meras recomendaciones. Al respecto, CAMPBELL y CRANLEY estiman: Slo cuando los profesionales en determinado campo estn de acuerdo en que un estndar es un principio cientfico para el ejercicio de sus funciones, lo perciben como un imperativo. Esta teora se apoya en la investigacin llevada a cabo por SMITH y HARBERT, cuyo objetivo era determinar el impacto de las recomendaciones emitidas por el Grupo de Trabajo Canadiense en la prctica de la medicina preventiva en Columbia Britnica226. El estudio revel que slo aquellas recomendaciones que se ajustaban a la prctica tradicional fueron seguidas. En cambio, las recomendaciones que prescriban nuevos procedimientos no fueron acogidas y, en lugar de ello, los mdicos decidieron seguir realizando las prcticas tradicionales, reconocidas por su aceptacin en la comunidad profesional227. A continuacin se analizar si estos factores se encuentran presentes en las recomendaciones del GAFI que incluyeron a los abogados como sujetos obligados y en la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico. Los estndares elaborados por el GAFI, aunque guardan similitudes con los protocolos mdicos en la medida en que se sirven de la tcnica del soft law y se dirigen a mejorar el diagnstico de las grandes tipologas de riesgos del mismo modo en que los protocolos lo hacen con las tipologas de enfermos con un cuadro clnico o patologa similar, presentan diferencias sustanciales con los protocolos mdicos y guas de prctica clnica, as: Mientras la identificacin del procedimiento ms adecuado para el tratamiento de un problema de salud determinado se realiza, en primer lugar, mediante estudios experimentales que permitan identificar procedimientos adecuados para manejar un problema determinado y, posteriormente, a travs de la comparacin experimental de varios procedimientos entre s, en las recomendaciones del GAFI dirigidas a los profesionales del mbito jurdico y de la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo
224 225

Cfr. ATIENZA MORALES. Diseo y evaluacin de un protocolo clnico,, p. 405.

Al respecto, GALN CORTS e HINOJAL FONSECA resaltan la existencia de respaldo cientfico contrastado como elemento diferenciador de los protocolos clnicos verdaderos frente a los falsos protocolos, tambin conocidos como conductas protocolizadas, que suelen seguir la costumbre o la tradicin y que carecen de respaldo cientfico contrastado, al no disponer de ensayos clnicos que los avalen. Cfr. GALN CORTS E HINOJAL FONSECA, Valoracin jurdica de los protocolos mdicos,, p. 8174. Cfr. CAMPBELL y CRANLEY, 2001, Montreal, The legal status of Clinical and Ethics Policies, Codes, and Guidelines in Medical Practice and Research,, p. 478.
226 227

Ibd.

63

para los profesionales del mbito jurdico sta identificacin de procedimientos adecuados para prevenir el blanqueo de capitales fue realizada nicamente en lo que respecta al sector financiero. Igualmente, la comparacin de los diversos procedimientos existentes para tratar la problemtica de la prevencin blanqueo de capitales por parte de los profesionales del mbito jurdico no se observa, sino que simplemente fueron aplicados los mismos procedimientos del sector financiero por estimar que stos fueron efectivos en ese sector y que por ello lo seran en el de los profesionales del mbito jurdico. As lo reconoce la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico, en los siguientes trminos: 25. Sin importar la fuerza y la eficacia de las medidas AML/CFT,

los delincuentes continuarn procurando mover los fondos ilcitos no detectados y tendrn xito de vez en cuando. Los delincuentes ms probablemente apuntarn los sectores de DNFBP, incluyendo a los profesionales del mbito jurdico, si otras rutas se dificultan. Por esta razn, los DNFBPs pueden ser ms o menos vulnerables, dependiendo de la eficacia de los procedimientos AML/CFT aplicados a otros sectores. Un enfoque basado en el riesgo permite a los DNFBPs, incluyendo a los profesionales del mbito jurdico, ajustarse y adaptarse ms eficientemente y con eficacia mientras se identifican los mtodos del lavado de dinero y de la financiacin del terrorismo228.

Sobre el particular, al momento de realizar observaciones a la inclusin de los abogados como sujetos obligados a prevenir el blanqueo de capitales, tanto la Asociacin Americana de Abogados (ABA) como el Consejo de Colegios de Abogados de Europa (CCBE) criticaron al GAFI por limitarse a describir anecdticamente los problemas que en criterio de ese organismo hacan necesaria la inclusin de los abogados como sujetos obligados, sin que existieran estadsticas serias al respecto y sin que stos hubieran participado en el procedimiento de identificacin y evaluacin de tales problemticas a fin de precisar si las mismas eran reales y ameritaban la inclusin de los abogados como sujetos obligados229. Inclusive, el Consejo de Colegios de Abogados de Europa (CCBE) inst al GAFI a que presentara estadsticas serias y pruebas convincentes de que los servicios profesionales de abogados son utilizados a gran escala para blanquear capitales, pues, a juicio del citado consejo, el GAFI no poda pretender imponer a los abogados la obligacin de reportar operaciones sospechosas de sus clientes sin aportar las evidencias de la necesidad de tal imposicin230. Asimismo, fue suscrita una declaracin conjunta por la Asociacin Americana de Abogados (ABA), el Colegio Americano de Abogados, la Federacin de Colegios de Abogados de Canad, el Consejo de los Abogados de la Unin Europea, en representacin de los abogados de Estados Unidos, Japn y Canad, en la cual solicitaron al GAFI que antes de incluir a los abogados como sujetos obligados a prevenir el blanqueo de capitales se
228 229

Cfr. FATF-GAFI, 23 de octubre de 2008, Pars, Risk based approach guidance for legal profesionals,, p.9.

Cfr. ASOCIACIN AMERICANA DE ABOGADOS (ABA). GRUPO DE TRABAJO SOBRE LA REGULACIN GATEKEEPER Y LA PROFESIN LEGAL, 9 de abril de 2003, Washington D.C., Informe a la Cmara de Delegados. [Documento en lnea], disponible desde internet en:<http://www.abanet.org/crimjust/taskforce/actions/gatekeeper.pdf>, [con acceso el 8-02-2011], p.7.; CONSEJO DE COLEGIOS DE ABOGADOS DE EUROPA (CCBE), 11 de septiembre de 2002, Bruselas, Respuesta al documento de consulta sobre la revisin de las cuarenta recomendaciones del GAFI. [Documento en lnea], disponible desde internet en:<http://www.ccbe.org/index.php?id=33&L=2>, [con acceso el 8-02-2011], p.3. Cfr. CONSEJO DE COLEGIOS DE ABOGADOS DE EUROPA (CCBE), 11 de septiembre de 2002, Bruselas, Respuesta al documento de consulta sobre la revisin de las cuarenta recomendaciones del GAFI,, p. 3.
230

64

realizara una investigacin bien fundada sobre la medida y formas en que los abogados son utilizados por los blanqueadores de dinero, de modo que las decisiones futuras puedan basarse en hechos documentados231. Igualmente, la Asociacin Americana de Abogados (ABA) considera que al disear la estructura de la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico, el GAFI se restringi a usar a modo de plantilla las orientaciones elaboradas por el GAFI para las instituciones financieras, sin ofrecer una detallada descripcin de la aplicacin del enfoque basado en el riesgo a las situaciones de hecho, sin tener en cuenta las realidades prcticas de la aplicacin de la ley y sin intentar hacer frente a las variaciones de competencia de los diferentes pases integrantes del GAFI232. Otra diferencia sustancial es que mientras los protocolos mdicos y guas de prctica clnica tienen la finalidad de corregir la variabilidad profesional, la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico se convierte en un factor multiplicador de la variabilidad en las prcticas antiblanqueo de capitales llevadas a cabo por los profesionales del mbito jurdico en la medida en que, tal como se mencion en la segunda parte de este trabajo, el enfoque basado en el riesgo les permite cumplir sus obligaciones antiblanqueo de capitales de manera flexible, de acuerdo a sus conocimientos, habilidades, servicios, actividades particulares y nivel de riesgo. As lo reconoce la citada gua al referirse a los desafos que entraa la adopcin de un enfoque basado en el riesgo en los siguientes trminos: El enfoque basado en el riesgo no es

necesariamente una opcin fcil y es un desafo para las entidades del sector pblico y privado. () Conducir ciertamente a una mayor diversidad en la prctica que deba conducir a innovaciones y a un mejor cumplimiento. Sin embargo, puede tambin causar incertidumbre con respecto a las expectativas, dificultad en la aplicacin de un tratamiento regulador uniforme y falta de entendimiento del cliente con respecto a la informacin requerida233.

De otro lado y en lo que hace referencia al consenso, la Asociacin Americana de Abogados (ABA) resalt la circunstancia de que la participacin de los abogados se produjo nicamente despus que el GAFI propuso las recomendaciones en las cuales los inclua como sujetos obligados234. Igualmente, la citada asociacin subray la ausencia de participacin de los abogados en la toma de decisiones relativas a las polticas de prevencin del blanqueo de capitales que les afectan, dado que en el GAFI los reguladores de carcter pblico son quienes tienen el poder decisorio y, en esa medida, adolecen de una visin sesgada que les impide elaborar equilibradamente las recomendaciones, a menos que el colectivo afectado, en este caso los

Cfr. ASOCIACIN AMERICANA DE ABOGADOS (ABA), COLEGIO AMERICANO DE ABOGADOS, FEDERACIN DE COLEGIOS DE ABOGADOS DE CANAD Y CONSEJO DE LOS ABOGADOS DE LA UNIN EUROPEA, abril de 2003, Declaracin conjunta de la abogaca internacional al GAFI en relacin con la lucha contra el blanqueo de dinero. [Documento en lnea], disponible desde internet en:<http://www.ccbe.org/index.php?id=33&L=2>,[con acceso el 9-02-2011], p.1. 232 Cfr. ASOCIACIN AMERICANA DE ABOGADOS (ABA). GRUPO DE TRABAJO SOBRE LA REGULACIN GATEKEEPER Y LA PROFESIN LEGAL, 9 de abril de 2003, Washington D.C., Informe a la Cmara de Delegados,, p.7.
231 233 234

Cfr. FATF- GAFI, 23 de octubre de 2008, Pars, Risk based approach guidance for legal profesionals,, p.9.

Cfr. ASOCIACIN AMERICANA DE ABOGADOS (ABA). GRUPO DE TRABAJO SOBRE LA REGULACIN GATEKEEPER Y LA PROFESIN LEGAL, 9 de abril de 2003, Washington D.C., Informe a la Cmara de Delegados,, p.1.

65

profesionales del mbito jurdico, est involucrado desde el principio y durante todo el proceso235. En el mismo sentido, KEVIN SHEPHERD y BRUCE ZAGARIS critican la falta de transparencia y participacin de los abogados en el proceso que culmin con su inclusin como sujetos obligados236. Adicionalmente, la Asociacin Americana de Abogados (ABA) solicit una ampliacin de los plazos autoimpuestos por el GAFI para emitir las recomendaciones que hoy incluyen a los abogados como sujetos obligados, a fin de facilitar con ello la participacin de los abogados. La Asociacin Americana de Abogados (ABA) fue enftica en lo siguiente:
Reconocemos que el GAFI est trabajando en un calendario y en los plazos que ha establecido. Sin embargo, tuvimos aproximadamente menos de una semana para revisar el documento de consulta y cinco das para formular comentarios por escrito despus de la reunin. Teniendo en cuenta el tiempo necesario para los viajes transatlnticos, no ha existido oportunidad de participar plenamente en el proceso para los miembros de nuestro grupo de trabajo u otras personas interesadas en la ABA. ()

Como resultado de lo anterior, instamos GAFI a que prorrogue el plazo para la emisin de una recomendacin que incluye a la profesin de abogado (y quizs otros profesionales) y contine el valioso dilogo que ha iniciado con los representantes de la barra. Un debido proceso perfeccionado proporcionar una mejor legitimidad a las reglas propuestas, mejor control de legalidad en el mbito internacional y nacional y asegurar una ms fructfera cooperacin entre el GAFI y los profesionales del derecho y las dems partes interesadas. Creemos que una mayor cooperacin entre el GAFI y las barras organizadas dar lugar a unas normas eficaces que tengan en cuenta las caractersticas especiales de la profesin jurdica237.

Igualmente, en la declaracin conjunta suscrita por la Asociacin Americana de Abogados (ABA), el Colegio Americano de Abogados, la Federacin de Colegios de Abogados de Canad, el Consejo de los Abogados de la Unin Europea, en representacin de los abogados de Estados Unidos, Japn y Canad, se solicit al GAFI que desarrollara un dilogo amplio con todas las barras de abogados de los pases miembros antes de incluir a los abogados como sujetos obligados238. No obstante, el GAFI hizo caso omiso de las referidas solicitudes y el 23 de junio de 2003 emiti la versin revisada de Las cuarenta recomendaciones en la cual fueron incluidos los profesionales del mbito jurdico como sujetos obligados, abstenindose de realizar reunin alguna con representantes de la ABA y de facilitar a esta asociacin la participacin requerida239.

235 236

Ibd.

Autores citados por KEVIN SHEPHERD. 11 de junio de 2010, Hollywood, Los guardianes de la puerta: la iniciativa Gatekeeper y el enfoque basado en el riesgo para abogados,, p. 6. Cfr. ASOCIACIN AMERICANA DE ABOGADOS (ABA). GRUPO DE TRABAJO SOBRE LA REGULACIN GATEKEEPER Y LA PROFESIN LEGAL, 2003, Observaciones sobre las disposiciones del documento de consulta gatekeeper-GAFI. [Documento en lnea], disponible desde internet en:<http://www.abanet.org/crimjust/taskforce/actions/gatekeeper.pdf>, [con acceso el 7-02-2011], p.2.
237

Cfr. ASOCIACIN AMERICANA DE ABOGADOS (ABA), COLEGIO AMERICANO DE ABOGADOS, FEDERACIN DE COLEGIOS DE ABOGADOS DE CANAD Y CONSEJO DE LOS ABOGADOS DE LA UNIN EUROPEA, abril de 2003, Declaracin conjunta de la abogaca internacional al GAFI en relacin con la lucha contra el blanqueo de dinero,, p. 1.
238

Cfr. SHEPHERD, KEVIN. 11 de junio de 2010, Hollywood, Los guardianes de la puerta: la iniciativa Gatekeeper y el enfoque basado en el riesgo para abogados,, p.17.
239

66

A su turno, el Consejo de Colegios de Abogados de Europa (CCBE) manifest su desacuerdo frente a la circunstancia de que el GAFI sugiriera a los Estados los procedimientos para vigilar y supervisar la implantacin de las medidas de prevencin del blanqueo de capitales por parte de los colegios de abogados, en la medida en que ello constituye una influencia indebida del GAFI en una cuestin que debe ser manejada nicamente entre cada Estado miembro y sus respectivo colegios de abogados240. Sin embargo, ni en el texto de revisin de Las cuarenta recomendaciones ni en el de la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico se hace referencia expresa a estas crticas, limitndose el texto de revisin de Las cuarenta recomendaciones a afirmar: El proceso de revisin de Las cuarenta recomendaciones fue intenso, abierto a los miembros del GAFI, a los no
miembros, observadores, a los sectores financieros y otros afectados y a las partes interesadas. Este proceso de consulta permiti un amplio espectro de insumos, todos los cuales fueron tenidos en cuenta en el proceso de revisin241.

En sntesis, los factores determinantes de la capacidad de vinculacin alcanzada por las guas y protocolos mdicos brillan por su ausencia en la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico. A tal punto, que dicha gua reconoce que los profesionales del mbito jurdico pueden estar incmodos por la formulacin de criterios basados en el riesgo y que justamente tal circunstancia se erige como un reto para la implementacin del referido enfoque242. En general, los miembros de una profesin slo aceptaran una directriz o cdigo de conducta como norma de cuidado cuando se apoye en una regla o pauta ampliamente aceptada y practicada243. Por todo lo anteriormente expuesto, es comprensible que mientras en el sector mdico se ha entendido que los protocolos y guas de prctica clnica constituyen un reconocimiento a la capacidad de la profesin mdica para autorregularse, la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico se ha percibido como sintomtica de la erosin de la capacidad autorregulatoria de la abogaca como profesin244.

Cfr. CONSEJO DE COLEGIOS DE ABOGADOS DE EUROPA (CCBE), 11 de septiembre de 2002, Bruselas, Respuesta al documento de consulta sobre la revisin de las cuarenta recomendaciones del GAFI,, p.5
240 241 242 243

Cfr. FATF- GAFI, 23 de octubre de 2008, Pars, Risk based approach guidance for legal profesionals ,, p.2. Cfr. FATF-GAFI, 23 de octubre de 2008, Pars, Risk based approach guidance for legal profesionals,, p.10.

Cfr. CAMPBELL y CRANLEY, 2001, Montreal, The legal status of Clinical and Ethics Policies, Codes, and Guidelines in Medical Practice and Research,, p. 479. Cfr. PATON, PAUL, enero de 2010, Nueva Orleans, Cooperacin, co-opcin o coaccin. La gua de abogados del GAFI y el reglamento de la profesin legal. [Artculo en lnea], disponible desde internet en <http://www.americanbar.org/content/dam/aba/migrated/cpr/pdf>,[con acceso el 9-02-2011], p. 2.
244

67

3. LA RESPONSABILIZACIN O EL ROL SOCIAL POLICIAL DE LOS ABOGADOS EN LA PREVENCIN DEL BLANQUEO DE CAPITALES. Uno de los rasgos del Derecho penal actual es la tendencia a la absolutizacin del fin de la eficacia del ius puniendi en la lucha contra el crimen. La absolutizacin de la eficacia se encuentra ntimamente unida a la bsqueda de neutralizacin de las fuentes de peligro como un fin casi-policial245. El Estado, dando fe de ineficacia en algunos mbitos, est haciendo que la sociedad civil cumpla nuevas funciones preventivas que, tradicionalmente, le resultaban ajenas en el marco de un Estado liberal de Derecho. En el segundo captulo del presente trabajo se caracteriz este fenmeno desde el punto de vista criminolgico como la responsabilizacin de los actores del sector privado. En igual sentido, FEIJOO SNCHEZ se ha referido a la configuracin progresivamente una especie de sistema para-policial privado (con coste pblico cero) en el que el Estado basa en gran medida su capacidad de control de determinados mbitos sociales, al tiempo que fenmenos como el de la autorregulacin, hacen surgir un nuevo Derecho Penal econmico de carcter preventivo-tecnocrtico que precisa un urgente tratamiento dogmtico para canalizar la responsabilidad penal por lmites razonables y no vernos arrastrados por la pura administrativizacin en este mbito246. De manera opuesta a FEIJO SNCHEZ, NIETO MARTN valora de manera positiva esta tendencia, considerando que con este tipo de estrategias se consigue una forma de control social ms sofisticada247. Ejemplo claro de la imposicin de un rol social policial a los profesionales del mbito jurdico son los estndares internacionales relativos al delito de blanqueo de capitales elaborados por el GAFI y posteriormente asimilados por la mayora de los Estados, en especial, las diversas guas para la aplicacin de un enfoque basado en el riesgo, cuya finalidad es dotar a los operadores de las diversas actividades a las cuales se dirigen de criterios de homogeneizacin en su actuacin, orientados, justamente, a la bsqueda de eficacia en la lucha contra el blanqueo de capitales mediante la neutralizacin de las fuentes de peligro que la misma gua enumera y clasifica. La expresin enfoque basado en el riesgo permite intuir, prima facie, la asignacin de un nuevo rol social policial a los profesionales del mbito jurdico. As mismo, la explcita pretensin de imponer dicho rol a los profesionales del mbito jurdico, puede evidenciarse en algunas frases contenidas en la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico, como aquella en la que se afirma: Dada la relacin entre un profesional del mbito

Cfr. PASTOR MUOZ, Los delitos de posesin y los delitos de estatus: una aproximacin poltico criminal y dogmtica, Editorial Atelier, Barcelona, 2005, p. 24. 246 Cfr. FEIJO SNCHEZ, mayo de 2009, Barcelona, Imputacin objetiva en derecho penal econmico y empresarial. [Artculo en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.indret.com.es/index.php> [con acceso el 911-2010], p. 44.
245

Cfr. NIETO MARTN, Responsabilidad social, gobierno corporativo y autorregulacin: sus influencias en el Derecho penal de la empresa, en BAJO FERNNDEZ, (dir.), Gobierno corporativo y Derecho penal, Editorial Universitaria Ramn Areces, Madrid, 2008, p.133.
247

68
jurdico y su cliente, la forma ms eficaz de supervisin continua ser la observacin y conocimiento continuados de las actividades del cliente248.

Vale la pena preguntarse: Cul es el fundamento de los deberes de colaboracin impuestos a los profesionales del mbito jurdico por el GAFI? En la parte introductoria de la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico se hace referencia a que los procesos de elaboracin de las diversas guas tuvieron como punto de partida la identificacin de los factores de riesgo especficos de las actividades y negocios propios de cada sector. De igual manera, la recomendacin 12 del GAFI establece que los requerimientos de diligencia debida del cliente (CDD), conservacin de archivos y examen con especial atencin de cualquier transaccin compleja, inusual e importante descrita en las recomendaciones 5, 6, y 8 a 11 se aplican a los profesionales del mbito jurdico cuando preparan y realizan las actividades especificadas en dicha recomendacin. En consecuencia, es imperativo colegir que, en criterio del GAFI, dichos deberes se fundamentan en el ejercicio de la profesin de abogado. La mxima neminem laede permite valorar cules son las competencias de una persona. La citada mxima refleja una concepcin liberal de la responsabilidad en virtud de la cual el principal deber de toda persona es no lesionar a los dems. Esto significa que, por regla general, las personas slo son responsables de sus propios ataques a los bienes jurdicos ajenos, es decir, que slo son garantes de los riesgos que surgen dentro de su propio mbito de organizacin249. La delimitacin de mbitos de responsabilidad tiene un carcter normativo porque no se deriva directamente del hecho de que haya otros sujetos igualmente libres o responsables, sino del deseo o la necesidad de limitar los deberes de cuidado de cada sujeto para permitirle no tener que estar atento a lo que hagan los dems. Es una delimitacin que obedece a una concepcin jurdica, inspirada en la mxima liberal neminem laede 250. Salvo en casos excepcionales, la no evitacin de riesgos que no surgen de ese mbito de actuacin slo puede dar lugar a una responsabilidad reducida basada en un deber de solidaridad mnima, tal y como ocurre en el delito de omisin de socorro. A su turno, los deberes derivados de mandatos de edificar un mundo en comn para fomento y ayuda de un determinado bien jurdico, se asientan en criterios de solidaridad, sin que ello signifique que nos encontramos ante un Estado iliberal, sino, simplemente ante el Estado social251. Autores como SNCHEZ VERA han manifestado su desacuerdo con relacin a la imposicin de deberes positivos a profesionales del mbito jurdico, bajo el argumento de que no pueden ahogarse algunos mbitos de actuacin con la imposicin de deberes a profesionales como los abogados, obligaciones ex lege que les son absolutamente impropias, y buena prueba de ello es que, hasta hace bien poco, las mismas eran ajenas a la profesin

Cfr. FATF-GAFI, 23 de octubre de 2008, Pars, Risk based approach guidance for legal professionals,, p. 19. Cfr. MARAVER GMEZ, Concepto restrictivo de autor y principio de autorresponsabilidad en Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, 1 ed., Civitas Ediciones, 2005, p. 634.
248 249 250 251

Ibd. d., p. 642.

69

de abogado. Un Estado liberal no debe exigir a uno de sus ciudadanos, al menos no debe exigrselo con los medios coactivos del Derecho penal, que lleve a cabo deberes de informacin y colaboracin a modo de deberes positivos. Tales deberes no nacen, para el profesional del mbito jurdico, del deber negativo neminem laede, al modo de injerencia, porque ello sera tanto como decir que ejercer el asesoramiento jurdico da lugar a una ocasin de riesgo que pone en peligro el bien jurdico afectado (art. 11 b) CP). Antes bien, ha de concluirse que estamos ante verdaderos deberes positivos que nacen exclusivamente del hecho de ejercer la profesin de abogado, origen ste que hace difcil su justificacin extensiva. Los deberes positivos son y deben ser pinsese en el deber positivo del servicio militar, ya desaparecido una excepcin en un Estado liberal, por mucho que, a la vez, se trate tambin de un Estado social252. Al Legislador de un Estado de Derecho no le es dable imponer ad infinitum ms y ms deberes positivos de prevencin del blanqueo a profesionales como los abogados, notarios, comerciantes, empresarios que, por su profesin, son ajenos a las labores de persecucin del delito dentro del Estado. El traspaso masivo a los ciudadanos particulares de dichos deberes propios del Estado y de sus funcionarios con formacin para ello (Fiscala, Polica, servicios especficos de prevencin del blanqueo, etc.), sin ms justificacin para ello que la propia incapacidad estatal para la persecucin del delito, resulta perjudicial, impropio de un Estado de Derecho, ahoga mbitos de actuacin libre que debieran quedar garantizados por la Constitucin y no soluciona el problema del blanqueo253. A mi juicio, la generalizacin de imposicin de los deberes positivos conducir a que en un futuro, tal vez no muy lejano, todos los ciudadanos estn obligados a colaborar activamente con la prevencin del blanqueo de capitales dado que, tal como lo reconoce el GAFI, una vez que los delincuentes detectan la dificultad para blanquear capitales en una determinada actividad econmica, proceden a buscar otra actividad que no est sometida a mismos los controles de la anterior. Situacin a la que el legislador, siguiendo los estndares del GAFI, reacciona aplicando la tcnica legislativa que consiste en imponerle deberes de colaboracin activa a los agentes de esa nueva actividad econmica instrumentalizada por los blanqueadores. En consecuencia, se configurar un modelo de sociedad en el cual, adems de que todos seremos garantes, reinar el principio de desconfianza. Desde esta perspectiva se muestra sumamente dudosa la tcnica expansiva que ha emprendido el legislador espaol, siguiendo los criterios esbozados por el GAFI, respecto de los deberes de ciertos profesionales como los abogados. Tcnica expansiva que se acenta an ms con la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico, de acuerdo a la cual no es suficiente la comunicacin de operaciones sospechosas, sino que se exige una participacin ms activa de los profesionales de al mbito jurdico en el sistema de control administrativo. La imposicin de deberes positivos a los abogados, ha sido explicada en el contexto de un fenmeno que NIETO MARTN ha denominado la americanizacin del derecho penal econmico, cuya finalidad es la armonizacin del mismo. Dicho fenmeno, no supone
Cfr. SNCHEZ VERA, enero de 2008, Barcelona, Blanqueo de capitales y abogaca. Un necesario anlisis crtico desde la teora de la imputacin objetiva. [Artculo en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.indret.com.es/index.php>, [con acceso el 1-11-2010], p. 16. 253 d., p. 35.
252

70

nicamente la existencia de enunciados legales similares a uno y otro lado del atlntico sino que implica la recepcin de estrategias de poltica criminal como la autorregulacin empresarial, la aparicin de autoridades administrativas con amplios poderes de sancin e investigacin y la asignacin de un papel policial a diversas administraciones pblicas, abogados, auditores de cuenta, contables o empleados de banca254. De acuerdo al citado autor, el blanqueo de capitales es el ejemplo ms conocido y evidente de americanizacin del derecho penal econmico internacional. En su criterio, aunque el blanqueo de capitales responde, ciertamente, a la proteccin del mercado, su objetivo prioritario es garantizar una mayor eficacia en la labor de las autoridades administrativas encargadas de detectar y confiscar el dinero procedente de operaciones ilegales255. Por ello, adems de la recepcin de estrategias de poltica criminal anteriormente mencionadas, en la americanizacin del derecho penal econmico tambin es relevante la recepcin de mecanismos de lucha contra este flagelo, extraos a la tradicin jurdica europea. Entre ellos, debe destacarse que el eje bsico de la normatividad administrativa est constituido por obligaciones de denuncia y cooperacin y, con el fin de cumplirlas eficientemente, de organizacin empresarial, pues la obligacin de conocer al cliente, la denuncia de operaciones sospechosas o el deber de identificar al ltimo beneficiario, solo pueden instaurarse si se llevan a cabo medidas de organizacin empresarial que, nicamente podrn ser implementadas por los grandes despachos de abogados256. De otro lado, la doctrina no ha sido indiferente al cuestionamiento de si el incumplimiento de los deberes que impone la normatividad antiblanqueo a los abogados puede considerarse indicativo o determinante del traspaso de los lmites del riesgo permitido. Dicho de otra manera puede adquirir relevancia penal el que uno de estos profesionales, infringiendo dichos deberes extrapenales de colaboracin para prevenir el delito de blanqueo, facilite o favorezca la comisin de ese hecho delictivo? En el Derecho Penal espaol no existe un deber general de impedir delitos econmicos (art. 450 CP)257. No evitar un delito

Cfr. NIETO MARTN, Americanizacin o europeizacin del derecho penal econmico?, en Los caminos de la armonizacin penal, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2009, p. 424.
254 255 256

Ibd.

Al respecto, MATEO BERMEJO puntualiza: En el caso de la prevencin del blanqueo de capitales, la diversidad de sujetos obligados tanto en lo que se refiere a su mbito de actividad (sector financiero, sector profesional de abogados o notarios, sector de joyas y obras de arte, etc.) como a las dimensiones del negocio (bancos multinacionales frente a notarios que llevan su negocio de forma unipersonal) implican la necesidad de adaptar dichos estndares a cada tipo de organizacin empresarial en concreto (lo que supone una autorregulacin de cada empresa en su propia esfera interna). Cfr. BERMEJO, MATEO. 2009, Barcelona, Prevencin y castigo del blanqueo de capitales. Una aproximacin desde el anlisis econmico del derecho,, p. 344. En el presente trabajo se adopta la posicin de que el tipo penal de blanqueo de capitales tutela el orden socioeconmico. Dado que, tal como lo afirma MARTNEZ BUJN, el orden econmico no sirve para designar un bien jurdico protegido en sentido tcnico, es imperativo distinguir un bien jurdico mediato-es decir, el orden econmico general-y otro inmediato; a saber: el inters directamente tutelado. As, existen diversas posturas con respecto al bien jurdico inmediato del blanqueo, entre ellas, las siguientes:
257

A. La libre competencia. De acuerdo a QUINTERO OLIVARES el ingreso de bienes ilcitos desestabiliza las condiciones de la competencia pues tales capitales delictivos sin los normales costos personales, financieros o industriales, ni carga tributaria. A su turno, BLANCO CORDERO considera como bien jurdico directamente protegido el acceso a la economa lcita en igualdad de condiciones.

71

econmico es una conducta, en principio, atpica. Sin embargo, el surgimiento de deberes de colaboracin de determinados profesionales en el mbito administrativo, de cara a la prevencin del blanqueo de capitales, da lugar a cuestionarse sobre la relevancia penal de dichos deberes extrapenales de colaboracin.

B. La estabilidad y solidez del sistema financiero. SOLANS SOTERAS y GMEZ INIESTA describen como efectos del blanqueo la aparicin de fenmenos de hiperreaccin en los mercados que sufran movimientos especulativos, con variaciones en los ndices de cambio o inters o en ambos; el producir incertidumbre e inestabilidad en la intermediacin financiera no bancaria; el apoderamiento de entidades crediticias, condicionando tanto su liquidez como su operatividad y, finalmente, la influencia negativa sobre el ordenado funcionamiento de la economa. C. La licitud de los bienes en el trfico financiero y econmico legal. Segn MARTNEZ BUJN, el bien jurdico inmediato tutelado es la licitud de los bienes que circulan en el mercado. Por su parte MUOZ CONDE, entiende que se trata de un delito contra la correcta circulacin de bienes o capitales en el mercado. En el mismo sentido, MORENO CNOVES y RUIZ MARCO sostienen que lo tutelado es el inters de la sociedad en que los bienes que tienen su origen en un delito grave sean excluidos del circuito del trfico de bienes y servicios. En opinin de MARTNEZ-BUJN se trata de proteger la licitud de los bienes que circulan en el mercado. No obstante, debe sealarse que en la doctrina jurdico-penal la determinacin del bien jurdico protegido por el blanqueo de capitales ha dado lugar a una diversidad de opiniones a las cuales se har referencia a continuacin, aunque nicamente de manera sucinta debido a que no es el objeto de la investigacin. Con la regulacin del cdigo penal de 1973 en el que nicamente se prevea el blanqueo procedente del trfico de drogas, la doctrina dominante, encabezada por VIVES ANTN, entendi que la salud pblica era el bien jurdico protegido. Ante el cambio operado por el legislador de 1995 en el cual se abarc el delito de blanqueo de bienes procedentes de cualquier delito, la discusin se centr, adems de la posicin acogida en el presente trabajo en las que a continuacin se sealan: A. El tipo penal de blanqueo protege la seguridad interior del Estado por cuanto pretende combatir la criminalidad organizada. Esta es la postura seguida por autores como SUREZ GONZLEZ. B. La ubicacin del blanqueo en el ttulo XIII, del libro II, del texto punitivo de 1995, que llevaba por rtulo Delitos contra el Patrimonio y contra el Orden Socioeconmico, induca a pensar que el bien jurdico protegido era el patrimonio. Esta posicin fue sostenida por HUERTA TOLCIDO. C. El tipo penal de blanqueo protege la administracin de justicia. Algunos autores como GMEZ PAVN, VIVES ANTN, GONZLEZ CUSAC, SILVA SNCHEZ, FABIN CAPARRS, BACIGALUPO ZAPATER y VIDALES RODRGUEZ, parten de la base de que los comportamientos de blanqueo son conductas encubridoras y, en esa medida, entorpecen la administracin de justicia. D. El blanqueo es un delito pluriofensivo. Autores como LVAREZ PASTOR y EGUIDAZU PALACIOS, FABIN CAPARRS, MORENO CANOVES y RUIZ MARCO inicialmente afirman la pluriofensividad del blanqueo, aunque seguidamente se inclinan por el orden socioeconmico como bien jurdico tutelado. Para ZARAGOZA AGUADO el blanqueo atenta contra el orden socioeconmico y hasta contra la esencia de la democracia. En Espaa son partidarios de una configuracin pluriofensiva del blanqueo nucleada en torno a la administracin de justicia y el orden socioeconmico BLANCO LOZANO, ESCUDERO MORATALLA, FRIGOLA VALLINA, FARALDO CABANA, VIVES ANTN, GONZLEZ CUSSAC y MUOZ CONDE. E. El tipo penal de blanqueo protege el bien jurdico tutelado por el delito previo. MIGUEL BAJO y SILVINA BACIGALUPO sostienen que la finalidad de la norma de blanqueo de capitales es la misma que en el delito de receptacin: impedir el delito originario que se est ocultando y se lesiona, por lo tanto, el bien jurdico de este delito. Cfr. ABEL SOUTO, El delito de blanqueo en el cdigo penal espaol, 1 ed., editorial Bosch, Barcelona, 2005, pp. 21 a 89; BAJO, MIGUEL y BACIGALUPO, SILVINA; Derecho penal econmico, editorial Centro de Estudios Ramn Areces, S.A. Madrid, 2001, pp. 681 a 684.

72

En la doctrina se pueden encontrar opiniones divergentes. Mientras un sector considera que la infraccin de estos deberes puede ser jurdico-penalmente relevante, otro sector, a mi juicio de manera acertada, entiende, en el otro extremo, que la infraccin de estos deberes legales de colaboracin para la prevencin contra el blanqueo de capitales nunca puede fundamentar una posicin de garante, por lo que slo puede generar responsabilidad administrativa258. As, PREZ MANZANO estima que la infraccin de los referidos deberes de colaboracin, da lugar a infracciones de omisin pura, similares al delito de omisin del deber de impedir ciertos delitos o de promover su persecucin del artculo 450 C.P y que dada la relevancia del principio de autorresponsabilidad, que se concreta en la ausencia de deberes de garante, la infraccin de tales deberes no es elemento suficiente para la tipicidad del delito de blanqueo de capitales, de la misma manera que la infraccin de los deberes de impedir delitos no implica autora de los delitos cuya realizacin no se ha impedido259. Igualmente, la autora parte de la consideracin de que nicamente algunos de los deberes incluidos en la ley se conectan con la interpretacin material del delito de blanqueo de capitales, toda vez que el tipo de blanqueo de capitales no se tipifica conforme a la tcnica de las leyes penales en blanco estableciendo que se considerar delito de blanqueo de capitales el incumplimiento de los deberes impuestos en la legislacin sobre la prevencin de blanqueo, ni tampoco alude el delito en forma expresa al incumplimiento de alguno de dichos deberes en particular260. PREZ MANZANO sostiene que slo algunos deberes se conectan con la desvinculacin de los bienes de su origen ilcito: la infraccin de las obligaciones de identificacin de los clientes, de conservacin de la documentacin, de informacin al Servicio Ejecutivo de la Comisin de Prevencin de Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, de no revelacin ni al cliente ni a terceros a que se ha transmitido informacin al servicio ejecutivo y de declaracin de origen, destino y tenencia de los fondos261. No obstante, esta conexin del deber con la finalidad del delito no significa todava que el delito se haya completado cuando se infringe el deber, pues como seala ZARAGOZA AGUADO, la infraccin de uno de estos deberes puede no ser suficientemente significativo de una conducta tpica de ocultacin, de un lado, no lo ser cuando se infringe un nico deber y menos an cuando su infraccin haya sido imprudente; mientras que la infraccin de varios de stos deberes, si podr ser expresiva de una conducta tendiente a la ocultacin de un origen ilcito de los bienes de transaccin que podra dar lugar al delito de blanqueo de capitales262. Esta interpretacin restrictiva sera aplicable, incluso, cuando se trate de la infraccin de no revelacin al cliente de que se ha transmitido informacin sobre sus transacciones al
Sobre el estado de la cuestin en la doctrina espaola, Cfr. MARTNEZ-BUJN PREZ, Derecho penal econmico y de la empresa. Parte General, 2 ed., editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2007, pp. 561-563.
258

Cfr. PREZ MANZANO, Neutralidad delictiva y blanqueo de capitales en Poltica criminal y blanqueo de capitales,..., pp. 203-204.
259 260 261 262

Ibd. Ibd. Ibd.

73

Servicio Ejecutivo, pues si bien su incumplimiento constituye una infraccin muy grave, tambin debe distinguirse entre la infraccin penal y administrativa. Concluye la autora, que debe examinarse en cada caso concreto cual es el deber o deberes que se han infringido y examinar si dicha infraccin tiene el sentido exigido en el tipo del delito de blanqueo263. A su turno, ROBLES PLANAS estima que en materia de prevencin del blanqueo de capitales, respondera a ttulo de partcipe el profesional que infringe determinadas obligaciones de colaboracin y control impuestas por el ordenamiento jurdico para evitar que una determinada clase de aportaciones sea tomada por otro para cometer el delito, con lo cual el garante se sita en una posicin jurdica que le obliga a velar por la conducta de los dems. El fundamento de la responsabilidad del profesional es que responde a ttulo de partcipe porque crea un especial riesgo de continuacin delictiva por parte de otro, de modo que, con su aportacin, el interviniente est afirmando que el delito puede ser cometido y que, adems, ser asunto suyo264. FEIJO SNCHEZ hace dos consideraciones con respecto a la infraccin de deberes positivos impuestos a los notarios, susceptibles de ser extendidas a los abogados, debido al trato idntico que reciben unos y otros en la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico. Citando textualmente a este autor:
a) Por un lado, puede que el notario, si hubiera cumplido con sus deberes, hubiera impedido el acto de blanqueo. En ese caso su comportamiento ser relevante para el sistema jurdico-penal, con independencia de que si otro notario tambin se hubiera comportado de forma no correcta se habra podido realizar el negocio exactamente igual (la irrelevancia de comportamientos hipotticos defectuosos a efectos de imputacin del hecho realmente acaecido es algo general-mente aceptado por los partidarios de la teora de la imputacin objetiva, as como en los trabajos monogrficos sobre participacin). Si bien nos encontramos con un tipo formulado de forma amplia, que parte de un cierto concepto extenso o unitario de autora en la lnea de los delitos que tienen que ver con actividades de organizaciones criminales, no se puede olvidar que en el mbito del delito imprudente rige un criterio de autor tan restrictivo como en el mbito del delito doloso. Por tanto, el notario slo responder como autor si imprudentemente ha realizado alguna de las modalidades de conducta contempladas en los arts. 301.1 y .2 CP. Ello hace que en este mbito haya que plantearse ms bien una responsabilidad a ttulo de participacin. b) Por otro lado, si el incumplimiento de los deberes por parte del profesional slo afecta a la colaboracin con la Administracin para detectar y perseguir delitos de blanqueo, pero no a la posibilidad de impedir la operacin, su comportamiento es atpico, incluso como participacin, salvo que se tratara de un elemento ms de un comportamiento que, adicionalmente por otras razones, adquiere un significado delictivo. Existen deberes en la legislacin administrativa para los sujetos obligados que no tienen como fin evitar la comisin de un hecho delictivo concreto de blanqueo sino facilitar la persecucin de los actos de blanqueo y la reconstruccin de las transacciones hasta llegar a las actividades criminales originales. La infraccin de normas administrativas relativas al ejercicio profesional cuyo fin no tiene que ver directamente con evitar, impedir, dificultar o entorpecer la comisin de hechos delictivos carece de relevancia a efectos de imputacin al notario del delito de blanqueo como autor o como partcipe, al igual que sucede con cualquier otro sujeto obligado. Ello suele suceder, en general, con los deberes relativos a documentacin y a conservacin de registros y no representa una excepcin en el mbito del blanqueo. En estos casos podemos hablar, a lo sumo, utilizando una expresin muy conocida en el debate en el seno de la teora de la imputacin objetiva, de reflejos de proteccin que no pueden justificar la imputacin de un hecho de blanqueo265.

En todo caso, en lo que si existe consenso entre los autores que han afrontado esta cuestin, es que no cualquier infraccin administrativa relativa a la prevencin del blanqueo de capitales puede dar lugar automticamente a la responsabilidad penal del profesional obligado.
263 264

Ibd.

Cfr. ROBLES PLANAS, Las conductas neutrales en el mbito de los delitos fraudulentos en JESS MARA SILVA SNCHEZ (dir.), Libertad econmica o fraudes punibles?, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 59.
265

Cfr. FEIJO SNCHEZ. La imputacin objetiva en el derecho penal econmico y empresarial,..., pp. 52 y 53.

74

Sin lugar a dudas, exigir a los profesionales liberales sin medios para ello, que lleven a cabo verdaderas actividades policiales ajenas totalmente a su profesin, constituye la atribucin de una suerte de rol social que en realidad no les corresponde. Aunque los profesionales del mbito jurdico pueden ser colaboradores voluntarios de las autoridades de prevencin de blanqueo, tienen limitaciones para perseguir estas conductas, no slo humanas o de conocimientos, sino, incluso, tcnicas266. As, en el caso de las pequeas o medianas firmas de abogados, la mxima conozca a su cliente, clave en la lucha contra el blanqueo de capitales, puede llegar a ser una obligacin de imposible cumplimiento. Tal como fue expuesto en la segunda parte de este trabajo, el estndar normativo establecido por el GAFI para los profesionales del mbito jurdico, pretende la identificacin, ms que de la persona, de la personalidad del cliente (o lo que se ha denominado, su transpersonalidad267). Los bancos, quienes cuentan con medios para ello, as lo entienden y aplican. En lo que respecta a los grandes despachos, a pesar de que los recursos con los que stos cuentan podran facilitarles llevar a cabo un examen de la transpersonalidad de los clientes, la existencia de un trato cada vez ms despersonalizado con los mismos, que caracteriza a tales despachos, podra erigirse en una limitante para el cumplimiento de dicha tarea. 4. LAS OBLIGACIONES POSITIVAS DE COLABORACIN IMPUESTAS A LOS ABOGADOS POR EL GAFI Y EL TIPO SUBJETIVO DE BLANQUEO DE CAPITALES. La imposicin de obligaciones positivas de colaboracin en el mbito de prevencin del blanqueo de capitales supone un incremento de las posibilidades de responsabilizar penalmente a los abogados, debido a que el legislador espaol, al igual que el alemn, decidi tipificar el blanqueo por imprudencia grave. En esa medida, la tipificacin del delito de blanqueo o legitimidad de capitales por imprudencia grave se est convirtiendo en un claro foco de riesgo de punicin o, al menos, de verse implicado en un proceso penal, con el correspondiente costo de reputacin para los abogados268. Con excepcin de Venezuela, Paraguay, Honduras, Chile y Cuba269, las dems legislaciones de Amrica Latina configuran los supuestos de blanqueo de capitales procedentes de
Cfr. SNCHEZ VERA, Blanqueo de capitales y abogaca. Un necesario anlisis crtico desde la teora de la imputacin objetiva,..., p. 15.
266

Cfr. SALA WALTER, El blanqueo de capitales y las profesiones jurdicas en Revista Pblica, [Artculo en lnea]. Disponible desde internet en: <http://campus.hcmsconsultoreslegales.com>, [con acceso el 10-9-2010], p. 29.
267

Cfr. PALACIOS CRIADO, Blanqueo de capitales. Agentes intervinientes: el deber de colaboracin. Especial mencin de los Notarios, en PALACIOS CRIADO/FUENTES MARTNEZ, (coords.), Judicatura y notariado ante los delitos econmicos. Estudios de Derecho Judicial n 73, Consejo General de Notariado, Madrid, 2006, pp. 45 y ss; ZARAGOZA AGUADO, El blanqueo de capitales. La comisin culposa y las profesiones jurdicas, en FUENTES MARTNEZ, (dir.), Delitos econmicos. La funcin notarial y el Derecho Penal, 1 ed., Editorial Thomson Civitas, Pamplona, 2007, pp. 197 y ss., especialmente, p. 201.
268

En Venezuela, el artculo 5 de la Ley Orgnica contra la delincuencia organizada, publicada en la Gaceta Oficial No. 5789 del 26 de octubre de 2005, establece que cuando ese delito se cometa por negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia de la ley por parte de los empleados o directivos los sujetos obligados contemplados en el artculo 43 la precitada Ley, la pena ser de uno a tres aos de prisin.
269

75

actividades delictivas como un delito eminentemente doloso. No obstante lo cual, en algunos pases se ha optado por la estrategia legislativa de criminalizar la infraccin de las obligaciones administrativas mediante tipos especiales270. As, en Colombia, el art. 325 del Cdigo penal, establece el delito de omisin de control como un tipo especial dirigido fundamentalmente a criminalizar las conductas de los empleados o administradores de las instituciones financieras, o en general de cualquier corporacin que ejerza actividades de ahorro y crdito, consistentes en la omisin de las medidas de control establecidas en el ordenamiento jurdico para las transacciones en efectivo, con la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilcito del dinero. De modo similar, en Per, el artculo 4 de la Ley 27765 (Ley Penal contra el Lavado de Activos), tipifica el delito de omisin de comunicacin de operaciones o transacciones sospechosas. A su turno, en la Repblica Dominicana, el artculo 7 de la Ley 72 de 2002, dispone: Incurre en infraccin penal a) El empleado, funcionario, director u otro representante autorizado de los sujetos
obligados, que actuando como tales no cumplan con las obligaciones establecidas en el numeral 6 del artculo 41 de esta ley, o que falsee o adultere los registros o informes aludidos en el numeral 4 del mencionado artculo.

En Paraguay, el artculo 196 inciso 5 de la Ley 3440 modificatoria del Cdigo Penal, tipifica el lavado de dinero imprudente. En 2002, Honduras promulg la Ley contra el Delito de Lavado de Activos. El artculo 11 de esta Ley, establece: La poltica Quien por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de leyes o reglamentos en el ejercicio de sus funciones permita que se cometa el delito de lavado de activos, se le sancionar con dos (2) aos a cinco (5) aos de reclusin. En Chile, el prrafo tercero del literal b del artculo 27 de la Ley 19913 determina: La poltica Si el autor de alguna de las conductas descritas en la letra a) no ha conocido el origen de los bienes por negligencia inexcusable, la pena sealada en el inciso primero ser rebajada en dos grados. En Cuba, el artculo 346.3 de la Ley 87 de 1999 establece: Si los hechos referidos en los apartados que anteceden se cometen por ignorancia inexcusable, la sancin ser de 2 a 5 aos de privacin de la libertad. En Argentina originariamente la ley 25.246, al ser sancionada por el Congreso, estructur esta forma de criminalidad tanto bajo la modalidad dolosa como imprudente. Al momento de su promulgacin, empero, el Poder Ejecutivo vet esta ltima modalidad; argumentando: La extrema complejidad que pueden asumir las diferentes operaciones que constituyen la base de las conductas punibles, torna en extremo dificultosa la aplicacin de un delito culposo, ya que tratndose de un tipo de los denominados abiertos, necesita de la determinacin por parte del juez del preciso y concreto deber de cuidado objeto de violacin, para poder afirmar la responsabilidad culposa. Cfr. CESANO, fecha desconocida, Error de tipo, criminalidad econmica y delito de lavado de origen delictivo. Disponible desde internet en: <http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080521_59.pdfp.8>, [con acceso el 6-12-2010], p.8. En Brasil, el incumplimiento de las obligaciones de identificacin de clientes, mantenimiento de registros, reporte de obligaciones sospechosas y confidencialidad da lugar nicamente a responsabilidad de carcter administrativo, de acuerdo al artculo 12 de la Ley 9613 de 1998. Esta estrategia legislativa tampoco ha estado exenta de reparos. En esta lnea, SERGIO SEMINARA expone: La tipificacin de estos deberes como tipo autnomo no puede no resultar extremadamente vaga e indeterminada, originndose la subsistencia de la obligacin de la simple sospecha de que la operacin financiera tenga como objeto bienes de procedencia delictiva []. Sustancialmente, nos encontramos frente a ilcitos ontolgicamente carentes de taxatividad, ligados a varios indicios de anomala de la operacin, no susceptibles de una descripcin precisa. El peligro, como se ve, est representado por el elevado margen de discrecionalidad que caracteriza, primeramente, la valoracin del precepto por parte del destinatario y consiguientemente del rgano competente para la imposicin de la sancin; el ulterior peligro est constituido por la transferencia a los operadores financieros y a algunas categoras de profesionales de la carga de averiguacin y control ms propiamente atinentes a las fuerzas de polica. Cfr. SEMINARA, SERGIO. La evolucin del Derecho Penal del Mercado Financiero desde la perspectiva europea (traduccin del italiano al castellano por GALLEGO SOLER) en MIR PUIG Y CORCOY BIDASOLO (dirs.), La poltica criminal en Europa,, p. 287.
270

76

En El Salvador, aunque no existe la modalidad de blanqueo de capitales imprudente, el artculo 8 del Decreto Legislativo 498 de 1998 (Ley contra el Lavado de Dinero y Activos), tipifica el delito de encubrimiento impudente en los casos en los cuales el encubrimiento se produjere por negligencia, impericia o ignorancia inexcusable en el cumplimiento de las obligaciones administrativas impuestas a los sujetos obligados. La presencia de una hiptesis de delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave (artculo 301. n 3) ha sido considerada por algunos autores como COBO DEL ROSAL como la expresin de una mentalidad desmesuradamente represiva y soez con la tcnica jurdica ms elemental, dado que los trminos jurdicos empleados en el artculo 301 del Cdigo penal son claros y taxativos en la medida en que exigen el conocimiento del delito y la ocultacin, conversin, adquisicin, etctera. Segn este autor, el delito de blanqueo de capitales es, esencialmente, un delito doloso, en el que no tiene cabida la imprudencia de ninguna clase y la tipificacin de la conducta imprudente se debe a un intento de poltica criminal que persigue una exacerbacin punitiva en la que tambin se debe condenar cuando no hay pruebas para demostrar las conductas dolosas. Adicionalmente, respecto a la regulacin alemana -261. V, que centra la prohibicin en el desconocimiento negligente del origen de los bienes- se ha hecho nfasis en que esta modalidad es desaconsejable tanto si se concibe a este injusto desde un punto de vista patrimonial como si se parte de que es una punicin autnoma de actos post ejecutivos. En el primero de los supuestos, se tiene que el castigo de los actos culposos contra los delitos patrimoniales y socioeconmicos podra interferir en el trfico econmico, que por lo dems, en un sistema de libre circulacin de capitales, es un valor digno de atencin; desde all se percibe que esta tipificacin no debera tener cabida. En el segundo, es decir, cuando este delito se asume como una clase de () participacin autnoma en determinados hechos dolosos (facilitando

su agotamiento o su futura perpetracin), la punicin de formas comisivas imprudentes (aunque se trate de imprudencia grave) necesita un detenido y nada fcil fundamento. Incluso en caso de restringirse a los supuestos de desconocimiento de la procedencia de los bienes sera necesario fundamentar de dnde deriva la obligacin de conocer271.

Para BLANCO CORDERO, la fundamentacin de la adopcin de sta lnea legislativa es que la tipificacin imprudente buscara suplir la laguna de punibilidad que puede surgir por la imposibilidad de probar el conocimiento del origen de los bienes272. A su turno, GARCA ARN y MOLINA MANSILLA estiman que la razn de ser de la tipificacin del blanqueo imprudente es compensar la laguna de punibilidad que surgira respecto a los

Cfr. HEZTZER Y DREHER-TRONDLE, citados por SUREZ GONZLEZ, Blanqueo de capitales y merecimiento de pena: Consideraciones crticas a la luz de la legislacin espaola, en Cuadernos de Poltica Criminal, n 58, Editorial Edersa, Madrid, 1996, nota al pie 93, p. 152.
271

En esta lnea, BLANCO CORDERO, Responsabilidad penal de los empleados de la banca por el blanqueo de capitales, Editorial Comares, Granada, 1999, p. 191: Una de las crticas ms fuertes que se realiza al tipo imprudente en Alemania se centra en su consideracin como norma dirigida a facilitar la prueba del blanqueo. La intencin del legislador alemn, expresamente manifestada, se dirige en este sentido. En la actualidad existe una gran discusin en el mbito de la doctrina penal respecto a la funcin de facilitar los problemas de prueba atribuida a algunos tipos penales. Mediante el derecho penal material se pretenden salvar las dificultades que plantea la prueba de algunos delitos. Por eso, se alega que la sancin por el blanqueo imprudente es una mera sancin por la sospecha, que es de aplicacin cuando no se puede probar el dolo del inculpado, aunque cabe suponer su existencia. El blanqueo imprudente actuara entonces, como un tipo de recogida (Auffansgtatbestand).
272

77

errores vencibles que recaigan sobre dicho conocimiento273. Igualmente, SILVA SNCHEZ seala el blanqueo de capitales como caso paradigmtico en el que se quiebra el principio de proporcionalidad al sancionarse la simple imprudencia en relacin con bienes jurdicos colectivos274. Tambin se critica a la hiptesis de blanqueo por imprudencia grave que esta opcin permitira criminalizar el incumplimiento de deberes especiales de informacin, examen y comunicacin a los cuales estn sometidos algunos ciudadanos -por ejemplo, los abogados, los notarios, los funcionarios bancarios y de instituciones financieras en general, etc.-, en virtud de la normativa administrativa que regula la imposicin de estas obligaciones275. As tambin, se seala que un tipo penal dirigido a alcanzar a unos sujetos especialmente obligados al cumplimiento de tareas preventivas relativas al referido delito, podra tambin encontrar dificultades para erigirse como una norma plenamente legtima276. Es necesario precisar que el tipo penal no limita el campo de los sujetos activos y, por lo tanto, el sujeto activo de la infraccin culposa puede ser cualquier persona. La SAN No.20/1999 del 1 de junio dictada por la Sala de lo Penal (Seccin 1) en el sumario 17/94 del Juzgado Central de Instruccin No. 1, conden a varios individuos como autores de un delito de blanqueo de dinero procedente del narcotrfico cometido por imprudencia grave por haber intervenido en algunas operaciones consistentes en la recepcin de elevadas cantidades de dinero en pesetas, su ingreso en cuentas de las que eran titulares en entidades bancarias, la obtencin a cambio de cheques bancarios en dlares a nombre de personas desconocidas, la alegacin de actividades de importacin de bienes no ejecutadas y finalmente la entrega de los cheques a las personas de quienes reciban el dinero en efectivo.

Cfr. GARCA ARN, Comentarios al Cdigo Penal. Parte especial, tomo I, Editorial Marcial Pons, MadridBarcelona, 2004, p. 1163; MOLINA MANSILLA, El delito bsico de blanqueo de capitales del artculo 301 del Cdigo penal, en La Ley penal. Revista de derecho penal, procesal y penitenciario, n 42, La Ley, Madrid, octubre, 2007, p. 69.
273 274 275

Cfr. SILVA SNCHEZ. La expansin del derecho penal,, p. 88.

Cfr. COBO DEL ROSAL, fecha desconocida, El extravagante delito de blanqueo de capitales imprudente. [Artculo en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.difusionjuridica.com/HTML/economist_demo/articulo_det.php?id_articulo=738>, [con acceso el 5-12-2010], p. 1. La doctrina penal espaola que se ha ocupado del fenmeno del blanqueo de capitales se encuentra dividida. As se muestra contraria a la punicin imprudente del blanqueo de capitales: RUIZ VADILLO, El blanqueo de capitales en el ordenamiento jurdico espaol en Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia, N 1641 Madrid, 1992, p. 129; VIDALES RODRGUEZ, Los delitos de receptacin y legitimacin de capitales, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 1997, p. 129; GOMEZ INIESTA, El delito de blanqueo de capitales en Derecho espaol, Editorial Cedecs, Barcelona, 1996, p. 59. En cambio, se muestran a favor: PALMA HERRERA, Los delitos de blanqueo de capitales, Editorial Edersa, Madrid, 2000, p. 593-594; ARNGUEZ SNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 284. En este sentido, resultan oportunas las siguientes consideraciones de WILFRIED BOTTKE, quien afirma: ()Un deber de sospecha reforzado penalmente, que pudiera dar lugar a un reproche por imprudencia debido a la defectuosa perspicacia de quien debi sospechar no se sostiene. En una sociedad libre, tampoco puede sostenerse frente a entidades de crdito, financieras, de seguros y de casas de juego (). Cfr. BOTTKE, WILFRIED, Mercado, criminalidad organizada y blanqueo de dinero en Alemania, en RP, n 2, julio, Praxis-Universidad de Huelva, Universidad de Salamanca y Universidad de Castilla-La Mancha, Barcelona, 1998. En el mismo sentido, NIETO MARTN, Americanizacin o europeizacin del derecho penal econmico?,, p. 130, refirindose a esta situacin pero en cuanto al sistema fiscal: La asuncin por parte del sistema fiscal del papel de instrumento general de investigacin, prevalindose de la obligacin que pesa sobre todo ciudadano de suministrar datos, bajo amenaza de sancin, genera importantes zonas de friccin con el principio nemo tenetur se detegere ().
276

78

Tambin la SAN No. 12/2002 del 8 de abril, dictada por la misma Sala (Seccin 2) en el procedimiento abreviado 53/96 del Juzgado Central del Instruccin No. 3, ha imputado responsabilidad penal por imprudencia a particulares no pertenecientes al grupo de sujetos legalmente obligados, que ejecutaron cambios de divisas en entidades bancarias atendiendo a idnticos argumentos jurdicos, resolucin que fue confirmada en casacin por la STS No.1746/2003 del 23 de diciembre. La cuestin, no obstante, dista mucho de ser pacfica; mientras que la STS No. 1034/2005 del 14 de septiembre confirma la tesis de que la infraccin culposa de blanqueo de capitales no est limitada a los sujetos obligados, la STS No. 924/2005 del 17 de junio argumenta que al construirse el delito imprudente sobre el incumplimiento de obligaciones legalmente establecidas, nicamente quienes sean sujetos obligados-y no cualquier persona-podrn cometer tal delito. En el mismo sentido, la STS No. 16/2009 del 27 de enero consider que aunque en principio cualquier persona puede ser sujetos activo de blanqueo imprudente, el tipo reviste los caracteres de un delito especial, en la medida en que su comisin slo estar al alcance de personas cuya conducta sea reprobable por la infraccin de especficos deberes de cuidado que le sean exigibles legal o reglamentariamente, en consideracin al desempeo de determinadas actividades con carcter profesional o funcionarial. En sntesis, la cuestin que ha sido objeto de discusin es si puede imputarse la comisin de blanqueo de capitales a ttulo de imprudencia grave a los sujetos no obligados. En cambio, la jurisprudencia ha sido unnime en cuanto a que los sujetos obligados tienen un deber de diligencia intensificado cuyo incumplimiento podra derivar en una autntica negligencia profesional277. Al referirnos a la atribucin de deberes positivos a los abogados como una de las caractersticas de la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico, expusimos las diversas posiciones que existen en la doctrina con respecto a si el incumplimiento de dichos deberes puede considerarse indicativo o determinante del traspaso de los lmites del riesgo permitido en el ejercicio de las profesiones y en relacin con la delimitacin del delito de blanqueo de capitales. Es imperativo distinguir a priori qu omisiones de obligaciones tiene el carcter de temerarias, toda vez que el tipo penal de blanqueo de capitales imprudente requiere que la imprudencia sea grave, entendiendo por tal, de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a aquella que recae no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza
delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, acte sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando as objetivamente la ocultacin de la procedencia de tales bienes, es decir, su blanqueo278.

As, se precis que para autores como PREZ MANZANO la infraccin cumulativa de los deberes positivos que pueden conectarse con la interpretacin material del delito de blanqueo de capitales, podr ser expresiva de una conducta tendiente a la ocultacin de un origen ilcito de los bienes de transaccin que podra dar lugar al tipo de blanqueo de capitales279. En cambio, para esta autora la infraccin de no revelacin al cliente de que se
277 278

Cfr. STS No. 924/2005 del 17 de junio. Cfr. STS No. 16/2009 del 27 de enero.

79

ha transmitido informacin sobre sus transacciones al Servicio Ejecutivo, no pasa de ser una infraccin administrativa. A diferencia de PREZ MANZANO, ZARAGOZA AGUADO considera que si alguno de los sujetos obligados posee indicios u obtiene la certeza de que una operacin concreta est relacionada con el blanqueo de capitales y no comunica al SEPBLAC o revela al cliente o a terceros que se ha transmitido al SEPBLAC informacin sobre la citada operacin, o que se est examinando su vinculacin con el blanqueo de capitales, de manera que tales circunstancias propicien que el cliente o destinatario de la operacin resulten beneficiados, entonces, la responsabilidad exigible al sujeto activo de tal comportamiento deber serlo a ttulo de dolo eventual280. ZARAGOZA AGUADO precisa, no obstante, que no todo incumplimiento de los deberes y obligaciones legalmente establecidos es capaz de generar responsabilidad penal. As ocurre, por ejemplo, con las obligaciones de conservacin de documentos, de establecer procedimientos y rganos adecuados de control interno y de comunicacin e, igualmente, con la obligacin de adoptar medidas oportunas para la adecuada formacin de los empleados de la entidad en esta materia. La depuracin de estas obligaciones slo ser posible en el procedimiento administrativo sancionador previsto a tal efecto, ya que su falta de cumplimiento es intrascendente para integrar esa ausencia de previsin determinante de la ejecucin de un acto concreto de blanqueo de capitales. Son obligaciones con un contenido netamente administrativo y carentes de relevancia en el campo penal. Por el contrario, el incumplimiento de otros deberes como la identificacin de clientes, la comunicacin de las operaciones al SEPBLAC y la abstencin de revelacin al cliente o a terceros a que se ha transmitido informacin al SEPBLAC si puede resultar determinante, bien individualmente, bien cumulativamente, para la construccin de la figura imprudente.
En este sentido, es paradigmtica la SAN No. 39/1999 del 11 de octubre, dictada por la Sala de lo Penal (Seccin 1 ), que conden como autor de un delito doloso de banqueo de dinero procedente del narcotrfico previsto en el artculo 301 del Cdigo Penal vigente al interventor de una entidad bancaria que entre octubre de 1989 y julio de 1990 facilit a un integrante de una organizacin dedicada a la organizacin dedicada al transporte, distribucin y comercializacin de importantes cantidades de hachs, la realizacin de una serie de operaciones bancarias tendientes a la ocultacin y aprovechamiento del patrimonio obtenido por su intervencin en tales actividades. Los actos imputables al empleado bancario que se han considerado tpicos son los siguientes: 1. La entrega por el cliente de importantes cantidades de dinero en cheques que se realizaban como efectivo en ventanilla sin constancia documental de la operacin. 2. La apertura sucesiva de idnticas cuentas corrientes con el mismo titular, sin abono de intereses que retribuyesen los depsitos realizados, pues tras la cancelacin sucesiva de las cuentas corrientes se omita la liquidacin de intereses y con ello se garantizaba una opacidad absoluta de los movimientos bancarios de cara a la Hacienda Pblica. 3. La entrega de cheques sin emitir resguardo que el condenado guardaba en un cajn de su oficina y de los que dispona en su propio beneficio. 4. El cambio de importantes cantidades de divisas por ventanilla sin dejar constancia documental del cliente y de la procedencia de la divisa, infringiendo esenciales formas de cautela de la prctica bancaria. La defensa plante en el proceso la atipicidad del tal conducta argumentando que las operaciones bancarias realizadas no estaban prohibidas por la normatividad bancaria en la fecha en que tuvieron lugar, pero el Tribunal, tras rechazar que la no contrariedad de su comportamiento con el derecho bancario positivo pueda fundamentar la atipicidad de su conducta, concluye que el hecho de que la prctica bancaria observada por el acusado fuera absolutamente irregular y contraria a los usos impuestos en el sector, permite inferir razonablemente que el acusado conoca suficientemente el origen ilcito de los bienes, e incluso su procedencia de un delito de trfico ilcito de drogas por la relacin de extrema confianza que le una al referido cliente. Este fallo condenatorio fue confirmado por la STS No. 1704/2001 del 29 de septiembre.
280

80

Por otra parte, no puede obviarse que los estndares del GAFI van ms all de la enumeracin de deberes predicables de los sujetos obligados, puesto que orientan a los profesionales del mbito jurdico sobre determinados factores de riesgo. En esa medida, dotan a estos operadores sociales de criterios de homogeneizacin en su actuacin, orientados a la seguridad entendida como previsibilidad281. La necesidad de que concurra un determinado peligro es presupuesto del deber objetivo de cuidado. Sin embargo, para la existencia de un tipo imprudente no basta la concurrencia objetiva de dicho peligro, sino que es necesario que dicho peligro pueda ser conocido por el sujeto. Al definir las reglas de la tcnica se afirmaba que stas constituyen una serie de pautas que guan el ejercicio de determinadas actividades y cuyo origen hay que buscarlo en un juicio de previsibilidad basado en la experiencia. Estos conocimientos o pautas condensados en los estndares elaborados por el GAFI en materia de blanqueo de capitales, limitados por los conocimientos que el autor tiene o que debera tener, configuran el concepto de previsibilidad individual. Es decir, los estndares que el GAFI proporciona al abogado le permiten conocer el riesgo de lesin creado por su conducta. As, la previsibilidad individual es consecuencia inmediata del conocimiento de riesgo de lesin. El conocimiento del autor sobre los factores de riesgo que entraa una conducta tiene una importancia determinante en el examen del injusto, tanto imprudente como doloso. Ello puede constatarse a travs de un supuesto planteado segn tres modalidades de conocimiento por parte del sujeto del riesgo que creaba su conducta y que objetivamente es el mismo en los tres casos: As, el supuesto se refiere a un abogado que crea una estructura societaria que finalmente resulta idnea para el blanqueo de capitales: A. No habr infraccin de la norma de cuidado ni, por lo tanto, injusto imprudente, si el abogado no poda conocer que la estructura societaria sera posteriormente utilizada para el blanqueo de capitales por no tener ningn indicio que le hiciera sospechar de ello. Al faltar la posibilidad de conocer el factor de riesgo de su conducta, falta el deber subjetivo de cuidado y no cabr calificar su conducta como realizacin tpica imprudente. B. Si el abogado conoca alguno o algunos de los indicios a los cuales hace referencia la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico como factores de riesgo de blanqueo de capitales (riesgo del cliente, riesgo de los servicios y riesgo geogrfico) la valoracin del hecho cambia. En este caso, sera imperativo un examen sobre la cognoscibilidad, es decir, si, sobre la base de stos el abogado deba haber previsto el riesgo creado con su conducta y, por tanto, sta pueda calificarse como realizacin tpica imprudente. C. An ms, si el abogado conoce todos esos factores de riesgo y, pese a todo, constituye la sociedad, es posible plantear la posibilidad de castigar esa conducta como dolosa282.
Cfr. GALLEGO SOLER, Empresa y Derecho Penal, Universidad Catlica Andrs Bello, Caracas, 2006, p.160-161.
281

Es pertinente citar la SAN nm.32/2002 del 21 de octubre, dictada por la Sala de lo Penal (Seccin 3), en la cual conden como coautores de un delito de blanqueo de capitales a ttulo de dolo eventual a un abogado
282

81

El ejemplo anterior permite constatar la importancia del conocimiento en la valoracin de un riesgo como tpicamente relevante o no y en la calificacin como doloso e imprudente. El distinto grado de conocimiento o desconocimiento de los factores de riesgo permite pasar de la impunidad de la conducta al castigo de sta como imprudente o dolosa. Ahora bien, no es difcil imaginar situaciones de desconocimiento buscado por parte del abogado. No en vano, el Reglamento Modelo sobre delitos relacionados con el trfico ilcito de drogas y delitos conexos de la CICAD-OEA tipifica el delito de lavado en su artculo 2, de la siguiente manera:
1. Comete delito penal la persona que convierta o transfiera bienes a sabiendas, debiendo saber o con ignorancia intencional que tales bienes son producto de un delito de trfico ilcito o delitos conexos. 2. Comete delito penal la persona que adquiera, posea, tenga o utilice bienes a sabiendas, debiendo saber o con ignorancia intencional que tales bienes son producto de un delito de trfico ilcito o delitos conexos. 3. Comete delito penal la persona que oculte, encubra o impida la determinacin real de la naturaleza, el origen, la ubicacin, el destino, el movimiento o la propiedad de bienes, o de derechos relativos a tales bienes, a sabiendas, debiendo saber o con ignorancia intencional que tales bienes son producto de un delito de trfico ilcito o delitos conexos. ()283.

En varias resoluciones dictadas desde el ao 2000 hasta la actualidad, el Tribunal Supremo se ha declarado partidario de incluir en el concepto de dolo las situaciones de ignorancia deliberada, es decir aquellos supuestos en los que el sujeto activo de un delito ha renunciado

y a un asesor fiscal que organizaron un entramado societario destinado a blanquear dinero de un ciudadano turco previamente condenado por narcotrfico. En esta sentencia, la Audiencia Nacional destaca la importancia del conocimiento de los factores de riesgo que entraa la conducta en el examen del injusto, as: Con arreglo a la norma contenida en el artculo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se muestra suficiente para destruir la presuncin de inocencia establecida con el rango de derecho fundamental por el art.24.2 de la Constitucin y en consecuencia para reputar autor del art.28 a) y b) del Cdigo Penal a los procesados, ya que la vinculacin de Hugo y Alejandro con los grupos dedicados al trfico de herona est fuera de debate. Ambos fueron condenados en sendas sentencias por hechos de trfico de herona, pero no es arriesgado afirmar que dicha condena no fue fruto de una puntual y aislada colaboracin con grupos de narcotraficantes, sino que la relacin con las organizaciones de narcotraficantes son permanentes; pero ms importante es el tipo subjetivo del delito de blanqueo que podemos interpretar a la luz de la sentencia del T.S. 1704/2001 de fecha 29 de septiembre y, en especial, la sentencia del Tribunal Supremo 1293/01, de 28 de Julio; consiste sobre todo en conocer o saber que los bienes sobre los que

recae la accin de blanquear proceden o tienen su origen en un delito de trfico de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas.

A la interpretacin de este elemento del delito previsto en el artculo 301 del Cdigo Penal le es plenamente aplicable la doctrina tradicionalmente mantenida por esta Sala en sentencias de 12.2.91; 15.4.91, 22.2.92, 21.9.92, 2.4.93 y 9.7.93 entre otras muchas, bien sobre la ndole del conocimiento del origen ilcito que el receptador debe de tener en relacin a los bienes que le son entregados. No es suficiente la mera sospecha sino que es necesario un estado anmico de certeza, aunque el mismo no tiene que abarcar todos los detalles y pormenores de la infraccin precedente. Efectivamente, la jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo superando anteriores concepciones que exigan un dolo directo sobre el conocimiento de la ilcita procedencia de los bienes, afirm la suficiencia del dolo eventual para su confirmacin. En consecuencia, el autor debe de representarse la posibilidad de la procedencia ilcita de los bienes; dicho conocimiento no tiene por qu abarcar todos y cada uno de los detalles de la accin delictiva que da lugar a los beneficios del delito. () Blas conoca muy bien a Hugo, conoca su nacionalidad turca, su relacin con el mundo del narcotrfico, su necesidad de blanquear dinero, sus relaciones con otras personas del ambiente del narcotrfico. Difcilmente puede creerse su alegacin de sorpresa por la actividad principal de su cliente. FORO GAFIC-FELABAN, noviembre 23 de 2007, San Jos, Consideraciones acerca del delito de lavado de activos bajo la modalidad culposa. [Artculo en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.felaban.com/lvdo/pdf/ponencia_2_esp.pdf>, [con acceso el 8-12-2010], p.6.
283

82

voluntariamente a saber aquello que debe y puede conocer284. Esta doctrina se ha aplicado sobre todo en supuestos de trfico de drogas y blanqueo de capitales. En resoluciones referidas a supuestos de blanqueo de capitales como la STS No.33/2005 del 19 de enero, la ignorancia deliberada se ha convertido en un sustitutivo del dolo eventual:
La prueba de conocimiento del delito de referencia es un dato subjetivo, lo que le convierte en un hecho que dada su estructura interna slo podra verificarse por prueba indirecta, y en este sentido la constante jurisprudencia de esta sala ha estimado que a tal conocimiento se puede llegar siempre que se acredite una conexin o proximidad entre el autor y lo que podra calificarse el mundo de la droga. Esta doctrina se origina en la STS 755/97 de 23 de mayo () entre otras, precisndose en la jurisprudencia citada, que no se exige un dolo directo, bastando el eventual o incluso como se hace referencia en la sentencia, es

suficiente situarse en la posicin de ignorancia deliberada. Es decir, quien pudiendo y debiendo conocer, la naturaleza del acto o colaboracin que se le pide, se mantiene en situacin de no querer saber, pero no obstante presta su colaboracin, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurdico actuar. Es el principio de ignorancia deliberada al que se ha referido esta sala.

En el mismo sentido, la STS No. 28/2010 del 28 de enero, precis: La doctrina de esta Sala a la

hora de interpretar el trmino "sabiendo" utilizado por el art. 301 C.P. nos dice que si bien estrictamente equivaldra a tener conciencia o estar informado, debe entenderse en el sentido de tener un conocimiento prctico, derivado de la experiencia, que permita representarse algo como lo ms probable en la situacin dada. No sera suficiente la mera sospecha, aunque

-insistimos- bastara con la conciencia de la anormalidad de la operacin a realizar y la razonable inferencia de que el dinero procede de un delito de trfico de drogas, con plena admisin del dolo eventual como forma o modalidad dentro del cual se pueden incardinar los supuestos de ignorancia deliberada (vanse SS.T.S. 1637/2000 de 10-1-1999; 2545/2001 de 4 de enero de 2000; 2410/2001 de 18-12-2001;
1070/2003 de 22-julio; 730/2006 de 21-6-2006; 154/2008 de 8 de abril , etc.).

La plena asuncin de esta doctrina por el Derecho penal espaol suscita algunas dudas. Al respecto, BERNARDO FEIJO considera que el recurso a la ignorancia deliberada, de acuerdo con la cual el error se trata como dolo cuando no se sabe porque no se quiere saber, es una solucin contraria al principio de legalidad y dogmticamente insatisfactoria en la medida en la que puede dar lugar a soluciones versaristas (el que sabe que lo que est haciendo no es correcto del todo, en los supuestos de codelincuencia puede acabar respondiendo de todo lo que suceda, incluso aunque fuera difcilmente previsible)285. En cambio, RAGUS I VALLS estima que las dudas que pueden presentarse con respecto a la inclusin en el concepto de dolo de las situaciones de ignorancia deliberada no se deben, en contra de lo que pudiera inicialmente pensarse, a la compatibilidad de esta propuesta con la legalidad vigente, por cuanto el ordenamiento penal espaol, a diferencia de otros sistemas jurdicos, no contiene una definicin especfica de dolo y, por tanto, el margen de la ciencia para precisar los contornos de esta figura es amplio286. En todo caso,
284 285

Cfr. STS No.1637/ 2000 del 10 de enero.

Un estudio ms detallado de esta cuestin en RAGUS I VALLS, La ignorancia deliberada en Derecho penal, editorial Atelier, Barcelona, 2007, pp. 193-199. Ibd. La necesidad de desvincular el concepto de dolo del elemento psquico del conocimiento haba sido ya defendida en Alemania por JAKOBS, Sobre el tratamiento de los defectos volitivos y de los defectos cognitivos en Estudios de Derecho penal, 1997, p. 138.
286

La doctrina dominante se ha inclinado por exigir tanto el conocimiento como la voluntad (teora de la voluntad), aunque ltimamente ha ganado terreno la opinin que considera suficiente el conocimiento (teora de la representacin). Cfr. SILVA SNCHEZ, Aproximacin al derecho penal contemporneo, Bosch Editor, Barcelona, 2002, p. 401. Acogen esta opinin las SSTS 1160/2000 de 12 de julio, 439/2000 de 26 de julio, 20/2001 de 22 de enero, 1564/2001 de 5 de septiembre, 1642 /2001 de 20 de septiembre, 1715/2001 de 19 de octubre, 1664 de 2002

83

lo que s puede verse amenazado por esta perspectiva es el concepto doctrinal de dolo, mayoritariamente definido como conocimiento (y voluntad): en la medida en que se admite que existen casos de dolo sin conocimiento, esta definicin pierde su validez y necesita ser reconstruida en unos trminos cuya concrecin no resulta precisamente sencilla. Para este autor, ms all incluso de esta cuestin, la equiparacin automtica a efectos de atribucin de responsabilidad entre conocimiento efectivo y desconocimiento buscado plantea ciertas dudas en relacin con sus consecuencias. Existen numerosos casos en los que un sujeto ha querido mantenerse en un estado de desconocimiento y que, pese a tal circunstancia, parecera excesivo que fueran considerados dolosos, lo cual obliga a efectuar distinciones dentro de los propios supuestos de ignorancia deliberada287. Al respecto, en la STS No. 1034/2005 del 14 de septiembre se advierte que mientras unos supuestos de ignorancia deliberada corresponden a dolo eventual, otros deben ser tratados como imprudentes. Citando textualmente al Tribunal Supremo: En los tipos previstos en nuestro

Cdigo incurre en responsabilidad, incluso quien acta con ignorancia deliberada (willful blindness), respondiendo en unos casos a ttulo de dolo eventual, y en otros a ttulo de culpa. Y ello, tanto si hay representacin, considerando el sujeto posible la procedencia delictiva de los bienes, y pese a ello acta, confiando en que no se producir la actuacin o encubrimiento de su origen, como cuando no la hay, no previendo la posibilidad de que se produzca un delito de blanqueo, pero debiendo haber apreciado la existencia de indicios reveladores del origen ilegal del dinero. Existe un deber de conocer que impide cerrar los ojos ante las circunstancias sospechosas.

Es posible sostener, de modo particular, que en aquellos casos en los que el abogado acta a pesar de la sospecha de estar interviniendo en un hecho delictivo aunque en su representacin no llegue a concretar cul- y prefiere mantenerse en el estado de incertidumbre antes que renunciar a los beneficios que su conducta le reporta, el grado de indiferencia que se muestra en estos casos hacia el bien jurdico que finalmente se contribuye a lesionar no es inferior al que se constata en las situaciones de dolo eventual y,
de 28 de marzo, 1036/2003 de 2 de septiembre, 1238 de 2003 de 3 de octubre y 772 de 2004 de 16 de junio. CFR. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General,, p. 269. RAGUS I VALLS considera que se encuentra en situacin de ignorancia deliberada Todo aquel que pudiendo y debiendo conocer determinadas circunstancias penalmente relevantes de su conducta, toma deliberadamente o conscientemente la decisin de mantenerse en la ignorancia con respecto a ellas. Sin embargo, dentro de sta delimitacin tan amplia, el autor precisa que caben supuestos en los cuales, partiendo de elementales consideraciones de justicia, merecen el tratamiento legalmente previsto para la imprudencia.
287

Por ejemplo, quien decide no conocer debido a su propia pereza parece responder claramente al modelo del sujeto imprudente; en cambio, ste ltimo poco tiene que ver con el individuo que disea de forma meticulosa una estrategia de actuacin que le permite alcanzar sus propsitos ilcitos y, adems, alegar en su descargo cuando es descubierto la falta de representacin de algunas circunstancias del comportamiento realizado. Por ello, RAGUS I VALLS acude a la motivacin que ha llevado al sujeto al desconocimiento como factor delimitador que permita discriminar ante qu concretas situaciones que impulsan a un sujeto a mantenerse en situacin de ignorancia no basta con la respuesta que el ordenamiento dispensa a las modalidades delictivas imprudentes. Finalmente, concluye el citado autor que en aquellos casos de indiferencia grave en los que el sujeto persigue beneficiarse de su estado de ignorancia sin asumir riesgos propios y eludiendo responsabilidades, se aprecia una necesidad cualificada de pena por dos grandes razones: en primer lugar, porque un tratamiento privilegiado de tales actuaciones socavara la confianza de los ciudadanos en el sistema jurdico, al observar cmo quien ha tratado de eludir artificiosamente la norma penal se beneficia por ello. Y, en segundo trmino, porque si semejantes casos quedan en la impunidad, la pena estar dejando de cumplir su funcin de provocar el fracaso del delincuente en situaciones en las que, sin embargo, ste habr alcanzado su propsito criminal. Adems, con la impunidad, en tales casos se dirigira a la ciudadana el mensaje-ciertamente poco recomendable-de que en determinadas circunstancias peligrosas para terceros resulta ms aconsejable inhibirse que preocuparse. d., p.186.

84

desde una perspectiva de prevencin general tanto positiva como negativa-, la necesidad de sancin que suscitan aqullos no es inferior a la de stos. Lo precedentemente expuesto da lugar a concluir que la imposibilidad de prueba del conocimiento del origen de los bienes, la impunidad por los eventos de error vencible sobre ese conocimiento y la dificultad de persecucin del blanqueo de capitales, son problemas que el Derecho penal soluciona haciendo que los costos los sufrague el ciudadano, en este caso el abogado, a quien le son impuestos generosos deberes de informacin y quien se enfrenta a un sistema de intervencin punitiva con garantas y reglas de imputacin menos estrictas. La tendencia expansiva de la tipificacin del blanqueo imprudente no es fortuita288.Todo lo contrario, es consecuente con iniciativas internacionales como las 40 recomendaciones del GAFI en las cuales se reitera la necesidad de relajar, para los efectos de eficacia preventiva y facilitacin probatoria, los presupuestos de la prueba del conocimiento del origen ilcito de los bienes en el supuesto del delito de blanqueo de capitales289. Complementa este panorama adverso a las posibilidades de defensa del abogado, la posicin de garante que, en criterio del Tribunal Supremo, tienen los sujetos obligados a prevenir el blanqueo de capitales, en virtud, precisamente, de los deberes positivos de prevencin del blanqueo de capitales que configuran una posicin institucional de deber, lo cual tiene como consecuencia que puedan responder tanto por comisin positiva como por comisin omisiva290. Como contrapeso a lo precedente, debe destacarse que los estndares del GAFI, permiten conocer al abogado el riesgo de lesin creado por su conducta en la media en que establecen un catlogo de riesgos de blanqueo de capitales.

En ese orden de ideas, cabe mencionar que ZARAGOZA AGUADO, sealo en el III Congreso sobre Prevencin y Control del Lavado de Activos realizado en Cartagena (Colombia) el ao pasado, la marcada tendencia que existe por tipificar este delito en su modalidad culposa o imprudente, siendo sta una norma dirigida al sector financiero, ya que a pesar de contar con la regulacin vigente, procedimientos, controles y polticas de prevencin, en el sentir del Fiscal espaol debe hacerse ms estricta la regulacin referente al blanqueo de capitales, y esto como un desarrollo de los instrumentos internacionales que regulan la materia. Cfr. RODRGUEZ CRDENAS, 18 de agosto de 2004, Bogot, Lavado de activos culposo o imprudente y sus implicaciones en el sector financiero en Contexto. Revista de derecho y economa No. 18. [Artculo en lnea]. Disponible desde internet en: <http://foros.uexternado.edu.co/ecoinstitucional/index.php/contexto/article/view/1886/1680> [con acceso el 10-12-2010], p. 10.
288 289 290

Cfr. FATF-GAFI, The Fatf Forty Recommendations,, p. 4.

As, en la STS No. 16/2009 del 27 de enero, puede leerse: DECIMOCUARTO: Pues bien el art. 301 CP., en su redaccin anterior a la LO. 15/2003 de 25.11 , describe una variedad de conductas integradoras del tipo objetivo: 1.- Adquirir, convertir o transmitir bienes sabiendo que provienen de la realizacin de un delito grave (art. 301.1 C.P). () 2.- Realizar actos que procuren ocultar o encubrir ese origen (nm. 1, art. ya citado). Se trata en realidad, de una conducta de favorecimiento real propia del encubrimiento (art. 451.2 ) con el que entrara en concurso de normas. La mencin "cualquier otro acto" es poco respetuosa con el principio de seguridad jurdica y la certidumbre y taxatividad que demanda la legalidad penal en su cumplimiento de tipicidad. Los actos tpicos son autnomos respecto a la modalidad precedente y han de ser idneos al fin de que se trata. Pueden consistir en un hacer o en una omisin, si

bien en este segundo caso el omitente habra de ser destinatario de un deber jurdico de actuar impuesto legal o reglamentariamente (arts. 2 y 3 Ley 19/93 de 28.12., modificada por Ley 19/2003 de 4.7., sobre determinadas medidas de prevencin del blanqueo de capitales y su Reglamento aprobado por RD. 925/95 de 9.6, modificado por RD. 54/2005 de 25.1 ).

85

CAPTULO V EXAMEN CONSTITUCIONAL, NORMATIVO, DEONTOLGIGO Y DOGMTICO DE LOS

DEBERES IMPUESTOS POR EL GAFI A LOS ABOGADOS

1. RECEPCIN EN ESPAA Y AMRICA LATINA DE LAS OBLIGACIONES POSITIVAS IMPUESTAS POR EL GAFI A LOS ABOGADOS. 1.1. COLOMBIA. En el XVIII Pleno de Representantes de GAFISUD se aprob el Informe de Evaluacin Mutua de Colombia. En este informe se estableci un proceso de seguimiento intensificado debido a que algunas Recomendaciones claves del GAFI se encontraron calificadas con un parcialmente cumplido o un no cumplido. El incumplimiento de la recomendacin 16 fue una de las razones que motiv el seguimiento intensificado de Colombia291. Como respuesta institucional a ello, el 10 de julio de 2007 la Unidad Administrativa Especial de Informacin Anlisis Financiero (UIAF) gestion las acciones para reglamentar el artculo 3 de la Ley 1121 de 2006 a travs de un proyecto de decreto que remiti al Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. En este proyecto de decreto pretenda incluirse a los abogados como sujetos obligados. No obstante, en el mes de junio de 2009, la Unidad Administrativa Especial de Informacin Anlisis Financiero (UIAF) recibi una comunicacin del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico en la que se le sugera, por observacin del Ministerio del Interior y de Justicia y de la Secretara Jurdica de la Presidencia de la Repblica, eliminar como sujetos destinatarios del decreto a los abogados y a los contadores, ya que en virtud de la figura legal del secreto profesional que gobierna la actividad de estos profesionales, el reporte a la UIAF se debe establecer en una ley de la Repblica y no a travs de un decreto292. Con respecto a la recomendacin 25 tambin se han evidenciado dificultades en lo que se refiere al establecimiento de un sistema de regulacin y supervisin que facilite a los abogados el cumplimiento de las medidas tendientes a combatir el blanqueo de capitales, especialmente, la deteccin y reporte de operaciones sospechosas. De acuerdo al Consejo Superior de la Judicatura para atender esta recomendacin es indispensable determinar, en primera instancia, el total del registro de los abogados inscritos para determinar de esta lista quienes ejercen la abogaca. A tal fin, la Ley 1123 de 2007 dispuso como un deber del abogado tener el domicilio profesional registrado y actualizado ante el Registro Nacional de Abogados. Como consecuencia de la obligacin impuesta en la Ley antes mencionada, se han actualizado un promedio de 35.000 direcciones del domicilio profesional de los abogados con tarjeta profesional vigente293. 1.2. URUGUAY. Luego de la aprobacin del segundo Informe de Evaluacin Mutua de Uruguay, en el XIII Pleno de Representantes de GAFISUD, celebrado en julio de 2006, el Pleno decidi la
GAFISUD, 22 de noviembre de 2004, Bogot, Informe de evaluacin mutua sobre lavado de activos y financiamiento del terrorismo de Colombia. [Informe en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.gafisud.info/pdf/InformeColombia.pdf> [con acceso el 1-10-2010], p. 149.
291 292 293

d., pp. 17 y 18. Ibd.

86

inclusin de la Repblica de Uruguay en el procedimiento de seguimiento intensificado debido a que algunas de Las cuarenta recomendaciones para prevenir el blanqueo de capitales fueron calificadas como parcialmente cumplidas o no cumplidas. En cumplimiento de lo establecido en dicho procedimiento, Uruguay presento informes semestrales entre diciembre de 2006 y diciembre de 2008, en relacin a los avances obtenidos294. El artculo 1 de la Ley 17.835 de 2004 obliga a todas las personas fsicas o jurdicas sujetas al control del Banco Central de Uruguay a informar a la Unidad de Informacin y Anlisis Financiero (UIAF) sobre las transacciones inusuales de que tengan conocimiento en el desempeo de sus funciones. En su artculo 2 incluye a los casinos, las empresas que presten servicios de transferencia o envo de fondos, las inmobiliarias, las personas fsicas o jurdicas dedicadas a la compra y venta de antigedades, obras de arte y metales preciosos, as como las personas fsicas o jurdicas que, a nombre y por cuenta de terceros, realicen transacciones financieras o administren en forma habitual, sociedades comerciales, cuando stas no conformen un consorcio o grupo econmico295. Los abogados, notarios, otros profesionales jurdicos independientes y los contadores, no se encuentran incluidos en la nmina de los sujetos a los que se refiere la Ley 17.835 y el Decreto 86 y, por lo tanto, no estn sujetos al cumplimiento de las obligaciones que se enuncian en las disposiciones anteriores296. Debido a que los abogados y dems profesionales jurdicos no se encuentran incluidos en la nmina de sujetos a los que se refiere la Ley 17.835 y el Decreto 86, las organizaciones autorreguladas (OAR) referidas a estos sectores no pueden intervenir en el envo de informes a la UIAF y la cooperacin no es factible en ese sentido, incumpliendo as las recomendaciones 16 y 25 del GAFI297. 1.3. VENEZUELA. En materia de Actividades y Profesiones No Financieras Designadas (APNFD) solo existe una regulacin de prevencin del blanqueo de capitales y financiacin del terrorismo para las casas de juegos, bingos y casinos, sin que se haya podido constatar la efectiva aplicacin de la misma. Ninguna de las dems categoras de Actividades y Profesiones No Financieras Designadas (APNFD) a las cuales hace referencia la recomendacin 16 del GAFI tiene obligaciones legales en este sentido. No obstante lo precedente, la legislacin venezolana percibe el ejercicio de la abogaca como una actividad que entraa un riesgo de blanqueo de capitales, pues de acuerdo a la Providencia 1.150 que reglamenta los medios para la correcta identificacin del cliente en el sector asegurador, los sujetos obligados pertenecientes a ese sector, prestarn especial atencin, de acuerdo a lo establecido en la recomendacin N 6 del

GAFISUD, 11 de noviembre de 2009, Montevideo, Informe de evaluacin mutua sobre el lavado de activos y financiamiento del terrorismo de Uruguay. [Informe en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.gafisud.info/pdf/Informe_EM_Uruguay_09_1.pdf>[con acceso el 3-10-2010], p. 119.
294 295 296 297

Ibd. Ibd. Ibd.

87
GAFI, a los clientes nuevos, a las personas consideradas como pblicamente expuestas, y a aquellos a los clientes cuya profesin es la abogaca298.

1.4. PANAM. El primer informe de evaluacin mutua adoptado en septiembre de 2006, calific como parcial el cumplimiento de las recomendaciones 12, 16 y 25 por parte de Panam. Precisamente, tal calificacin obedeci a que la legislacin contra el blanqueo de capitales y la financiacin del terrorismo de ese pas no se aplica a los abogados, as como tampoco se les obliga a adoptar un programa de cumplimiento de la realizacin de reportes de operaciones sospechosas299. En esa oportunidad, el GAFIC recomend la imposicin de las obligaciones de diligencia debida del cliente y mantenimiento de registros a los abogados. Igualmente, el GAFIC recomend ofrecer guas a los abogados y, en general, a quienes desarrollan Actividades y Profesiones No Financieras Designadas (APNFD) sobre la diligencia debida del cliente segn los riesgos especficos del blanqueo de capitales. Adicionalmente, el GAFIC inst a las autoridades competentes para que determinaran los riesgos que afrontan las Actividades y Profesiones No Financieras Designadas (APNFD), segn su naturaleza especial y brindaran las orientaciones acordes con el riesgo que entraa cada actividad300. Las autoridades estn preparando una reforma a la Ley 42 de 2000 con el propsito de ampliar las categoras de sujetos obligados a tener controles antiblanqueo. El anteproyecto de Ley incluye a los agentes y promotores inmobiliarios, pero an no se ha tomado ninguna decisin con respecto a los abogados y contadores. A pesar de ello, se han llevado a cabo diversas reuniones de coordinacin entre la Unidad de Anlisis Financiero y la Asociacin de de Abogados Internacionales con la intencin de concientizar a los mismos de la necesidad de establecer las polticas conozca a su cliente301. 1.5. REPBLICA DOMINICANA. En su artculo 40 literal f), la Ley 72-02 incluye como sujetos obligados a las personas fsicas o jurdicas que presten servicios profesionales, entendindose que sta clasificacin incluye a los abogados. De acuerdo a lo establecido en el artculo 41 de la citada Ley, a los sujetos obligados les corresponden las obligaciones de identificacin de clientes y terceros beneficiarios, el reporte de transacciones en efectivo y de operaciones sospechosas, la conservacin de documentos, la colaboracin con el Comit Nacional Contra el Lavado de Activos, la confidencialidad, el establecimiento de procedimientos y rganos adecuados de control interno para prevenir e impedir la realizacin de operaciones relacionadas con el blanqueo
GAFISUD, 25 de septiembre de 2009, Caracas, Informe de evaluacin mutua sobre el lavado de activos y financiamiento del terrorismo de Venezuela. [Informe en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.cfatfgaffi.org/downloadables/mer/Venezuela_Mer_2009_(Final)_Spanish.pdf> [con acceso el 3-10-2010], pp. 15,16 y 17.
298

GAFIC, febrero de 2009, Ciudad de Panam, Informe de seguimiento a la evaluacin mutua aprobada en septiembre de 2006. [Informe en lnea]. Disponible desde internetCE en:<http://www.cfatfgafic.org/downloadablesPanama_1st_followUp_report_(Final)_Spanish.pdf>[con acceso el 4-10-2010], p.3.
299 300 301

Ibd. Ibd.

88

de capitales y la adopcin de las medidas oportunas para que los empleados y funcionarios de la entidad conozcan las obligaciones que impone la ley en materia de blanqueo de capitales302. Debe destacarse la obligacin que consiste en establecer que si el cliente acta en el ejercicio de su profesin como intermediario financiero, no podr invocar el secreto profesional para oponerse a revelar la identidad de la tercera parte de la transaccin. En lo que respecta a la implementacin de las obligaciones antes mencionadas, a la fecha de la visita de la comisin evaluadora del GAFIC (del 3 al 14 de octubre de 2005), ni el Colegio de Abogados ni el de Contadores Pblicos y Auditores haban cumplido las obligaciones que la Ley 72-02 establece, ya que la Unidad de Anlisis Financiero (UAF) apenas encontraba acercndose a este sector303. La Unidad de Anlisis Financiero (UAF) no present a la Comisin Evaluadora programa o plan de trabajo alguno que evidenciara sus estrategias o planes encaminados a cubrir la totalidad del sector que se dedica a prestar sus servicios profesionales, ya sea como abogados o como contadores. As como tampoco proporcion informacin estadstica alguna con respecto al impacto que las actividades de los abogados, notarios, otros profesionales jurdicos y contadores independientes tienen en la economa de la Repblica Dominicana, por lo cual no es posible tener una idea de la priorizacin de estas actividades a efecto de darle cobertura inmediata en materia de cumplimiento de la normativa contra el blanqueo de capitales del pas304. Sin embargo y dado que la Ley 72-02 define a esta actividad como sujetos obligados, el GAFIC estim como prioritario que la Unidad de Anlisis Financiero (UAF) regule y les informe acerca de las obligaciones que emanan de la Ley 72-02. Es pertinente anotar que la Unidad de Anlisis Financiero (UAF) no present a la Comisin Evaluadora ningn programa o plan de trabajo que evidenciara cul es su planificacin a efecto de cubrir la totalidad del sector de los servicios profesionales305. La Unidad de Anlisis Financiero (UAF) est redactando un borrador de reforma a la Ley 72-02, aunque an hoy se encuentra en proceso de determinar los sectores prioritarios con base en los niveles de riesgo variables dentro de las categoras de las Actividades y Profesiones No Financieras Designadas (APNFD). En el informe de seguimiento a la evaluacin muta, realizado en febrero de 2009, no se inform del inicio de actividades concretas de supervisin, prevencin ni concientizacin de tales sectores306.

GAFIC, 25 de octubre de 2006, Santo Domingo, Informe de evaluacin mutua de la Repblica Dominicana. [Informe en lnea]. Disponible desde internet en:<http://www.cfaftgafic.org/downloadables/mer/Dominican_Republic_3rd_Round_MER/(Final)_Spani sh.pdf>[con acceso el 4-10-2010], p. 141.
302 303 304 305 306

Ibd. Ibd. Ibd.

GAFIC, febrero de 2009, Santo Domingo. Informe de seguimiento a la evaluacin mutua aprobada en octubre de 2006. [Informe en lnea]. Disponible desde internet en:<http://www.cfatfgafic.org/downloadables/Rep_Dominicana_1st_FollowUp_Report_(Final)_Spanish.pd f> [con acceso el 4-10-2010], p.4.

89

1.6. MXICO. Mxico es uno de los miembros de GAFISUD con doble membreca GAFI-GAFISUD, por lo tanto, su evaluacin mutua fue realizada y aprobada en conjunto por ambos organismos. Al trmino de la misma se estableci un proceso de seguimiento intensificado307. El informe de GAFISUD llam la atencin sobre la ausencia de normas antiblanqueo de capitales y contra el financiacin del terrorismo para las categoras de de las Actividades y Profesiones No Financieras Designadas (APNFD), salvo los servicios de fideicomiso que solo pueden ser prestados por algunas instituciones financieras308. Con el fin cumplir estas recomendaciones y en el marco de una Estrategia Nacional, el 26 de agosto de 2010 el Ejecutivo Federal envi al Congreso de la Unin un paquete legislativo en el que se destaca el Proyecto de Iniciativa de Ley para la Prevencin e identificacin de Operaciones con Recursos de procedencia Ilcita y Financiacin al Terrorismo. En el citado proyecto de ley se incluyen como sujetos obligados a reportar operaciones sospechosas a quienes se dediquen habitualmente a prestar servicios contables y jurdicos, imponindoseles las obligaciones de identificacin de clientes y usuarios que realicen operaciones reguladas, recabar y conservar documentacin e informacin de sus clientes y presentar reportes de las operaciones sospechosas a la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico309. El inters que el Gobierno Mexicano ha puesto en el cumplimiento de las recomendaciones del GAFI es coincidente con la asuncin de la presidencia de ese organismo por parte de Mxico, para el periodo 2010-2011. 1.7. CHILE. En la evaluacin mutua de Chile realizada en el 2006, la recomendacin 12 fue calificada como no cumplida y la recomendacin 16 fue calificada como parcialmente cumplida, debido a que en la legislacin chilena no estn previstas todas las Actividades y Profesiones No Financieras Designadas (APNFD) requeridas por esas Recomendaciones y, en consecuencia, quienes las ejercen no son sujetos obligados a reportar operaciones sospechosas en materia de blanqueo de capitales y financiacin del terrorismo310. Actualmente, los abogados no se encuentran enumerados en el listado de sujetos obligados a enviar Reportes de Operaciones Sospechosas (ROS) a la Unidad de Anlisis Financiero (UAF) (artculo 3 de la Ley N 19.913).

GOBIERNO FEDERAL DE MXICO, agosto de 2010, Mxico D.F., Estrategia Nacional para la Prevencin y el Combate al Lavado de Dinero y el Financiamiento al Terrorismo. [Informe en lnea]. Disponible desde internet en:<http://www.sspf.gob.mx/portalWebApp/ShowBinary?nodeId=/BEA%20Repository/814619//archivo > [con acceso el 5-10-2010], p.16.
307 308 309 310

Ibd. Ibd.

GAFISUD, 13 de diciembre de 2006, Santiago de Chile, Informe de evaluacin mutua y contra el financiamiento del terrorismo de Chile [Informe en lnea]. Disponible desde internet en:<http://www.uaf.gov.cl/ArchivosEstatico/gafisud_informe_final_2006.pdf> [con acceso el 5-10-2010], p.101.

90

1.8. PARAGUAY. En el XVIII Pleno de Representantes de GAFISUD, celebrado en diciembre de 2008 en Buenos Aires, se aprob el Informe de Evaluacin Mutua de la Repblica del Paraguay. De acuerdo con los procedimientos de GAFISUD, la Repblica de Paraguay fue incluida en el procedimiento de seguimiento intensificado. La recomendacin 12 fue calificada como no cumplida con fundamento en que la ley No
1015/97 no contempla a los abogados, notarios y otros profesionales jurdicos y contadores independientes cuando preparen o efecten operaciones para un cliente respecto de las actividades establecidas en la metodologa del GAFI. Del mismo

modo, la recomendacin 16 tambin fue calificada como no cumplida pues se estim que el cumplimiento de las recomendaciones est limitado, en la medida en que la Ley No 1015/97 no cubra todas las categoras de Actividades y Profesiones No Financieras Designadas APNFD311. El Pleno de Representantes acord la realizacin de una visita de alto nivel que se realiz los das 31 de marzo y 1 de abril de 2009 en la Ciudad de Asuncin. Al momento de realizarse la misin se encontraba a consideracin de la Comisin de Normas y Leyes de la Cmara de Diputados un proyecto modificatorio de la ley N 1015/97, el cual persegua, entre otras finalidades, ampliar la gama de sujetos obligados al reporte de operaciones sospechosas para cumplir con las recomendaciones del GAFI312. El 2 de julio de 2009 fue sancionada la Ley No. 3.783 de 2009, modificatoria de algunos artculos de la Ley No 1015 de 1997. La ley 3.783 de 2009, en su artculo 13 de modo amplio contempla como sujetos obligados a reportar operaciones sospechosas a la Secretara de Prevencin de Lavado de Dinero o Bienes (SEPRELAD) a quienes desarrollen actividades y profesiones no financieras, lo cual, a mi juicio, no satisface el nivel de precisin requerido por el GAFI313. 1.9. BOLIVIA. En el ao 2005, la Comisin Interamericana para el control del Abuso de Drogas (CICAD) recomend a Bolivia que estableciera controles para prevenir el blanqueo de capitales

GAFISUD, 3 de diciembre de 2008, Asuncin, Informe de Evaluacin Mutua Antilavado de Activos y contra el Financiamiento del terrorismo de Paraguay. [Informe en lnea]. Disponible desde internet en:<http://www.gafisud.info/pdf/InformeevaluacinMutuaParaguay_1.pdf>[con acceso el 6-10-2010], p. 163.
311

GAFISUD, julio de 2009, Asuncin, Informe de Avance de la Evaluacin Mutua de Paraguay. Seguimiento Intensificado-visita de Alto Nivel. [Informe en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.gafisud.info/pdf/GAFISUD09PLEN8InformedeAvancedeParaguay.pdf>[con acceso el 6-102010], p. 2.
312

CONGRESO DE LA NACIN PARAGUAYA, 20 de julio de 2009, Asuncin, Ley No. 3.783 de 2009 que modifica varios artculos de la Ley N 1.015/97, que previene y reprime los actos ilcitos destinados a la legitimacin de dinero o bienes. [Norma en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.leyes.com.py/todas_disposiciones/2009/leyes/ley-3783-09.php>[con acceso el 6-10-2010].
313

91

respecto de las casas de cambio, casinos, abogados, contadores y el transporte transfronterizo de instrumentos monetarios314. En febrero de 2010, Bolivia se comprometi a trabajar con el GAFI y GAFISUD para hacer frente a sus deficiencias estratgicas en materia de normatividad contra el blanqueo de capitales y la financiacin contra el terrorismo. Desde entonces, Bolivia ha progresado en su rgimen contra el blanqueo de capitales y la financiacin del terrorismo mediante la promulgacin de la Ley 004 del 31 de marzo de 2010 que tipifica el delito de blanqueo de capitales y aumenta las funciones de la Unidad de Informacin Financiera. El artculo 21 de la citada ley enumera los sujetos obligados a remitir toda la informacin solicitada por la Unidad de Investigaciones Financieras, sin hacer mencin alguna de los abogados315. A pesar de los progresos realizados por este pas para mejorar la legislacin que regula el blanqueo de capitales, el GAFI estima que Bolivia debe continuar trabajando en la puesta en marcha de su plan de accin para afrontar esas deficiencias, con acciones destinadas a establecer un marco legal adecuado para identificar los fondos procedentes de actividades terroristas y crear una Unidad de Inteligencia Financiera que sea plenamente operativa y efectiva316. 1.10. HONDURAS. Inicialmente, solo los casinos estaban incluidos especficamente en la Ley Anti Lavado de Activos, como Actividad y Profesin No Financiera Designada (APNFD). Honduras enmend la Ley Anti Lavado de Activos mediante el Decreto 3-2008 del 14 de marzo del 2008 que incluye a los agentes inmobiliarios, los sectores de juegos de azar, concesionarios de automotores, comerciantes de antigedades, obras de arte y metales preciosos, comerciantes filatlicos, agentes de transferencias de dinero, etc. Sin embargo, la nueva enmienda todava no incluye a los abogados317. 1.11. NICARAGUA. De las categoras de Actividades y Profesiones no financieras (APNFD) designadas por el GAFI, nicamente los casinos estn cubiertos por la Ley Antilavado nicaragense (articulo
ORGANIZACIN DE LOS ESTADOS AMERICANOS (OEA). COMISIN INTERAMERICANA PARA EL CONTROL DEL ABUSO DE DROGAS (CICAD), 2005, La Paz, Mecanismo de evaluacin multilateral MEN, Bolivia. Evaluacin de progreso de control de drogas. Implementacin de recomendaciones de la tercera ronda de Evaluacin [Informe en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.cicad.oas.org/mem/esp/Informes/Tercera%20Ronda%20Recomendaciones/Bolivia%20%20 Seguimiento%20-%203ra%20Ronda%20-%20ESP.pdf>[con acceso el 8-10-2010], p. 9.
314

ASAMBLEA PLURINACIONAL, 31 de marzo de 2010, La Paz, Ley 004 del 31 de marzo de 2010. Ley de lucha contra la corrupcin, enriquecimiento ilcito e investigacin de fortunas. Gaceta Oficial de Bolivia. [Norma en lnea]. Disponible desde internet en: <http://docs.google.com/viewer?a=v&q=cache:AedyNhyxkJwJ.defensalegal.go.bo>[con acceso el 6-102010].
315

GAFI, 25 de junio de 2010, Pars, Mejora global ALD/CFT. [Informe en lnea]. Disponible desde internet en: <http://Www.Fatf-Gafi.Org/Dataoecd/17/4/45540819.Pdf>, [con acceso el 8-10-2010], p. 2.
316

GAFIC, 10 de agosto de 2009, Tegucigalpa, Informe de Evaluacin Mutua Antilavado de Dinero y Contra el Financiamiento del Terrorismo (ALD-CFT). [Informe en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.cfatfgafic.org/downloadables/mer/Honduras_3rd_Round_MER_(Final)_Spanish.pdf>, [con acceso el 5-10-2010], p. 127.
317

92

N31, literal f de la Ley 285). Por tal motivo, la recomendacin nmero 12 fue calificada como no cumplida318. El GAFIC recomend como conveniente la emisin de la normativa especfica para regular, en materia de blanqueo de capitales y financiacin del terrorismo, los diversos sectores de los Negocios y Profesiones No Financieras Designadas (APNFD). Igualmente, el GAFIC estim importante el acercamiento de la Comisin de Anlisis Financiero a estos sectores, con el fin de informarles las obligaciones que deben cumplir en materia de normatividad contra el blanqueo de capitales y la financiacin contra el terrorismo319. 1.12. COSTA RICA. No existen en Costa Rica disposiciones legales que obliguen a reportar operaciones sospechosas a los abogados, notarios, otros profesionales jurdicos independientes y contadores o contables, cuando, por cuenta o en representacin de un cliente, participen en una operacin vincula a las actividades incluidas en la recomendacin 12 inciso d) y que estos sean remitidos a Organizaciones de Autorregulacin o la UAF. La recomendacin 12 fue calificada como no cumplida debido a que los abogados, notarios, los proveedores de servicios fiduciarios y de compaas, as como otras actividades relacionadas como negocios y profesiones no financieras designadas (APNFD), no estaban cubiertos por las regulaciones antiblanqueo de capitales y contra la financiacin del terrorismo. Tambin fue calificada como no cumplida la recomendacin 16 dado que en ste pas los Negocios y Profesiones Designados No Financieros (APNFD) no tenan la obligacin de reportar a un Organismo de Autorregulacin o a la UAF las operaciones o transacciones inusuales o sospechosas efectuadas. El GAFIC recomend a Costa Rica la designacin de una autoridad competente que regule y monitoree las actividades de los Negocios y Profesiones No Financieras Designadas (APNFD) y que defina lineamientos, tal como se prev en las recomendaciones 12 y 16 del GAFI. Adems, el GAFIC sugiri a Costa Rica que precisara los aspectos que caen dentro de la rbita del secreto profesional para el grupo de abogados, notarios, otros profesionales jurdicos independientes y contadores que fungen como profesionales jurdicos independientes320. Con el fin de corregir las deficiencias puestas de presente por el GAFIC, en Costa Rica fue sancionada la Ley 8719 de 2009, ms conocida como Ley de fortalecimiento de la legislacin contra el terrorismo, en la cual se incluyen obligaciones contra el blanqueo de capitales y la financiacin del terrorismo para casinos, venta o compra de muebles e inmueble, armas de fuego, piedras y metales preciosos, obras de arte y joyas. Adicionalmente, el Instituto Costarricense de Drogas (el cual incluye a la Unidad de Informacin Financiera) fue designado como autoridad gubernamental responsable por la regulacin y supervisin
GAFIC, 30 de octubre de 2009, Managua, Informe de Evaluacin Mutua Antilavado de Dinero y Contra el Financiamiento del Terrorismo (ALD-CFT). [Informe en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.cfatfgafic.org/downloadables/mer/Nicaragua_3rd_Round_MER_(Final)_Spanish.pdf>, [con acceso el 5-10-2010], p. 124.
318 319 320

Ibd.

GAFIC, mayo de 2007, San Jos, Informe de Evaluacin Mutua/Informe detallado de evaluacin Antilavado de Dinero y contra el Financiamiento del Terrorismo de Costa Rica. Disponible desde internet en: <http://www.cfatf gafic.org/downloadables/mer/Costa_Rica_3rd_Round_MER_(Final)_Spanish.pdf>, pp. 11-24.

93

antiblanqueo de capitales para las Actividades y Profesiones no Financieras Designadas (APNFD). Estas medidas propiciaron que el GAFIC estimara que las referidas deficiencias iniciales se encontraban superadas parcialmente321. A pesar de ello, en la citada ley no se hace mencin alguna de los abogados como sujetos obligados322. 1.13. EL SALVADOR. En ste pas ni los abogados ni los profesionales jurdicos independientes se encuentran obligados a reportar operaciones sospechosas cuando por cuenta o en representacin de un cliente participen en una operacin en relacin relativa a las actividades incluidas en la recomendacin 12 inciso d). De otro lado, de acuerdo al GAFIC no existen en El Salvador firmas de abogados dedicadas a la prestacin de servicios corporativos off-shore tales como constituir compaas de gaveta (shell companies) para su posterior venta, actuar como directores nominativos (nominees) o servir como agente registrado para compaas del exterior323. Esto se debe, entre otros factores, a que la legislacin comercial y tributaria no es favorable al desarrollo de este tipo de industria324. Lo precedentemente expuesto contribuy a que el GAFIC calificara las recomendaciones 12, 16 y 21 como no cumplidas. Ante la situacin descrita, el GAFIC indic de modo imperativo que las Actividades y Profesiones No Financieras Designadas (APNFD) deben estar obligados a reportar operaciones sospechosas y a mantener controles internos para la prevencin y deteccin de operaciones vinculadas con la financiacin del terrorismo, en trminos de lo establecido en la recomendacin 16 del GAFI325. 1.14. PER. En el XVII Pleno de Representantes de GAFISUD se aprob el Informe de Evaluacin Mutua de Per correspondiente a la tercera ronda de evaluaciones. La recomendacin 12 fue calificada en el informe como parcialmente cumplida en atencin a que no existe reglamentacin especfica sobre las actividades y profesiones no financieras designadas, existe informalidad en la realizacin de sus actividades y no se discrimina la magnitud de cada sector de actividad. De acuerdo a los procedimientos de GAFISUD, el informe fue

GAFIC, mayo de 2010, San Jos, Tercer informe de seguimiento de Costa Rica. Disponible desde internet en: <http://www.cfatf-gafic.org/downloadables/Follow-Up_reports/Costa_Rica_3rd_Follow Up_Report_(Final)_Spanish.pdf>, p.5.
321 322ASAMBLEA

LEGISLATIVA DE LA REPBLICA DE COSTA RICA, 16 de marzo de 2009, San Jos, Ley 8719 de 2009 de fortalecimiento de la legislacin contra el terrorismo. Gaceta 52. [Norma en lnea]. Disponible desde internet en :<http://hacienda.go.cr/cr/centro/datos/Ley/Leyes%208719Fortalecimiento%20d%20la%20legislaci%C3 %B3n%20contra%20terrorismo-La%20Gaceta%2052-16%20MAR-2009.doc>[con acceso el 6-10-2010]. GAFIC, 6 de septiembre de 2010, San Salvador, Informe de Evaluacin Mutua Anti-Lavado de Dinero y Contra el Financiamiento del Terrorismo. El Salvador. [Informe en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.cfatfgafic.org/downloadables/mer/El_Salvador_3rd_Round_MER_(Final)_Spanish.pdf.>, [con acceso el 6-10-2010], p.19.
323 324 325

Ibd. d., p. 161.

94

aprobado y se estableci la inclusin de la Republica de Per en un proceso de seguimiento intensificado. Como medida para mejorar el cumplimiento de la recomendacin 12 fue elaborado un proyecto de resolucin ministerial que aprueba la norma complementaria para la prevencin del blanqueo de capitales y de la financiacin del terrorismo, aplicable a los notarios pblicos, a fin de que stos implementen de forma efectiva un sistema de prevencin del blanqueo de capitales y de la financiacin del terrorismo326. Igualmente, fue aprobada la directiva nmero 001-2009-MINCETUR/DM, denominada Norma para la Prevencin del Lavado de Activos y Financiacin del Terrorismo, aplicable a las Empresas que explotan Juegos de Casino y Mquinas Tragamonedas327. Luego de las recomendaciones que el GAFISUD hizo al Per como resultado de la evaluacin mutua realizada en julio de 2008, la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) elev tres proyectos de ley al Congreso: 3315, 3316 y 3324. En el proyecto 3316 dicha superintendencia incluy a los contadores pblicos y abogados como sujetos obligados a informar a la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) cuando medie una transaccin sospechosa en las relaciones profesionales con sus clientes328. No obstante, an no existe una disposicin legal en tal sentido. 1.15. BRASIL. Los abogados no son sujetos obligados a prevenir el blanqueo de capitales y la financiacin del terrorismo. Sin embargo, actualmente se encuentra en curso el Proyecto de Ley 3443 de 2008, el cual, en caso de ser aprobado, extendera la obligacin de realizar reportes de operaciones sospechosas a los abogados. Como consecuencia de sta y otras falencias, la recomendaciones 12 y 16 fueron calificadas como no cumplidas329.

GAFISUD, 13 de noviembre de 2009, Lima, III Informe de avance de la evaluacin mutua de Per. Seguimiento Intensificado. [Informe en lnea]. Disponible desde internet en:<http://www.gafisud.info/pdf/GAFISUD09IIPlen5-InformeAvancePer.pdf>, [con acceso el 7-10-2010], p. 6.
326

MINISTERIO DE JUSTICIA, 19 de mayo de 2009, Lima, Directiva nmero 001-2009-MINCETUR/DM. Normas para la prevencin del lavado de activos y financiamiento del terrorismo, aplicable a las empresas que explotan juegos de casino y mquinas tragamonedas Sistema Peruano de Informacin Jurdica. [Norma en lnea]. Disponible desde internet en: <http://spij.minjus.gob.pe/Normas/textos/190509T.pdf>, [con acceso el 8-10-2010].
327

SUPERINTENDENCIA DE BANCA, SEGUROS Y AFP., Lima, 10 de junio de 2009, Boletn gubernamental al da. Disponible desde internet en: <http://www.agubernamental.org/web/informativo.php?id=8808>, [con acceso el 8-10-2010].
328

GAFISUD, 25 de junio de 2005, Brasilia, Informe de Evaluacin Mutua Anti-Lavado de Dinero y Contra el Financiamiento del Terrorismo (ALD-CFT) Repblica Federativa del Brasil. [Informe en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.fatf-gafi.org/dataoecd/13/50/45800700.pdf> [con acceso el 8-10-2010], pp. 195 a 201.
329

95

1.16. ARGENTINA. El GAFI aprob el segundo Informe de Evaluacin Mutua sobre Argentina en junio de 2004. De acuerdo al citado informe, entre las operaciones de blanqueo de capitales ms habituales del sistema no bancario se encuentran las realizadas a travs de abogados330. De manera posterior al informe de evaluacin mutua de 2004, el GAFI llev a cabo un proceso de seguimiento a Argentina pues estim que el rgimen de criminalizacin del blanqueo de capitales de ste pas no era consistente. Luego de la aprobacin del Informe en la Reunin Plenaria de junio de 2004, el proceso de estandarizacin se desarroll de acuerdo a las pautas fijadas para el caso de incumplimiento de las recomendaciones por parte de los pases miembros. En cumplimiento del primer requerimiento, Argentina present una serie de Informes de Progreso en los plenarios siguientes: octubre de 2004, febrero de 2005, junio de 2005 y octubre de 2005331. A pesar de la presentacin de estos informes, en criterio del GAFI las acciones desplegadas por Argentina seguan siendo incapaces de satisfacer los elementos del estndar del delito de blanqueo de capitales. Por lo tanto, el GAFI resolvi pasar al segundo requerimiento establecido en el documento mencionado. Dado que a juicio de ese organismo el incumplimiento de los estndares del GAFI persista, posteriormente sobrevino un tercer requerimiento332. En cumplimiento del tercer requerimiento, los das 30 y 31 de marzo de 2006, el GAFI realiz la visita de Alto Nivel a Buenos Aires, conducida por su entonces Presidente, KADER ASMAL. Un da antes de la visita de los funcionarios del GAFI, el Congreso Nacional sancionaba la Ley 26.087, eliminado cualquier vnculo entre las eximentes de responsabilidad establecidas para ciertos casos de encubrimiento (art. 277) y el blanqueo de capitales (art. 278 inc. 1 a)333. A esta modificacin legislativa siguieron una serie de acciones poltico institucionales que permitieron, un ao despus de la visita de alto nivel, dar por terminada la segunda evaluacin de la Argentina. En mayo de 2006, se cre, en el seno del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin, la oficina de la Coordinacin-Representacin Nacional ante el FATF-GAFI & GAFISUD. Se encomend a la misma la coordinacin de una Agenda Nacional contra el Lavado de Dinero y la Financiacin del Terrorismo y la redaccin de un proyecto de ley destinado a criminalizar la financiacin del terrorismo334. Igualmente, el 4 de julio de 2007 fue promulgada la Ley 26.268 sobre Asociaciones Ilcitas Terroristas y Financiacin del Terrorismo. El 11 de septiembre de ese mismo ao fue
GAFISUD, 28 de junio de 2004, Buenos Aires, Informe de Evaluacin Mutua Anti-Lavado de Dinero y Contra el Financiamiento del Terrorismo (ALD-CFT). <http://www.gafisud.info/pdf/InformeArgentina.pdf> [con acceso el 8-10-2010], p.8.
330

MARTEAU, JUAN. Julio de 2010, Buenos Aires, Lavado de dinero: estandarizacin y criminalizacin,,, pp. 15-22.
331 332 333 334

Ibd. Ibd. Ibd.

96

dictado el Decreto 1225/2007, aprobando la Agenda Nacional e instando a los 17 organismos de la administracin nacional que haban participado de esa iniciativa a cumplir con sus objetivos. Con este conjunto de acciones, y luego de casi 3 aos de informes de avances, el GAFI dio por finalizada la Segunda Evaluacin de Argentina335. En noviembre de 2009, Argentina ingres en la tercera ronda del proceso de estandarizacin que propone el FAFT-GAFI a sus miembros. Segn la ltima evaluacin mutua de Argentina, realizada en octubre del ao pasado, este pas no ha realizado progreso alguno para superar las deficiencias detectadas en el 2004. En consecuencia, este organismo sostiene que hoy en da el marco jurdico de prevencin del blanqueo de capitales en Argentina carece de eficacia. Entre las recomendaciones calificadas como no cumplidas, se encuentran las recomendaciones nmero 12 y 16, referidas a la responsabilizacin de los profesionales del mbito jurdico336. A pesar de ello, los abogados an no han sido incluidos como sujetos obligados a reportar operaciones sospechosas en la legislacin argentina. En el proyecto de ley presentado por el Poder Ejecutivo al Congreso el 23 de junio de 2010, que incorpora nuevos sujetos obligados al reporte de operaciones sospechosas, no se hace mencin alguna a los abogados337. An as, el Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal ha manifestado su rechazo ante cualquier eventual posibilidad de que una reforma a la Ley N 25.246 convierta a los letrados en agentes obligados a denunciar ante la Unidad de Informacin Financiera (UIF) las posibles operaciones sospechosas de sus clientes, pues, en criterio del citado colegio profesional, tal reforma sera inconstitucional en cuanto atentatoria del secreto profesional338.

335 336

Ibd.

FATF-GAFI, 22 de octubre de 2010, Buenos Aires, Informe de evaluacin mutua sobre el lavado de activos y financiamiento del terrorismo de Argentina. [Informe en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.fatfgafi.org/dataoecd/3/60/46695047.pdf> [con acceso el 6-01-2011], pp.158-162. En la exposicin de motivos del citado proyecto, se lee: Continuando con la adecuacin de la norma vigente con las 40 ms 9 recomendaciones del GAFI-FATT, se torna imperioso por un lado ampliar la nmina de sujetos obligados a informar a la Unidad de Informacin Financiera (UIF). En tal sentido, se propicia la incorporacin de los siguientes sujetos atento la realizacin de su actividad especfica: los agentes o corredores inmobiliarios matriculados y las sociedades de cualquier tipo que tengan por objeto el corretaje inmobiliario integradas y/o administradas exclusivamente por agentes o corredores inmobiliarios matriculados; las asociaciones mutuales y las cooperativas reguladas por las leyes nmeros 20321 y 20337 respectivamente; las personas fsicas o jurdicas cuya actividad habitual sea la compraventa de automviles, camiones, motos, mnibus y micrmnibus, tractores, maquinaria agrcola y vial, naves, yates y similares, aeronaves y aerodinos; las personas fsicas o jurdicas que acten como fiduciarios, en cualquier tipo de fideicomiso y las personas fsicas o jurdicas titulares de o vinculadas, directa o indirectamente, con cuentas de fideicomisos, fiduciantes y fiduciarios en virtud de contratos de fideicomiso y finalmente se incorpora a las personas jurdicas que cumplen funciones de organizacin y regulacin de los deportes profesionales (Recomendacin GAFI FATT 12 y 16). PODER EJECUTIVO NACIONAL, 23 de junio de 2010, Buenos Aires, Proyecto de Ley 898. [Proyecto de Ley en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.uif.gov.ar/prensa/2010-07-15>, [con acceso el 8-10-2010], p.6.
337

BANDN, MATAS. 10 de marzo de 2011, Buenos Aires, Responsabilidad profesional-el colegio de abogados contra la ley de lavado de dinero. [Proyecto de Ley en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.cpacf.org.ar/default.asp?goto=LECTURA&nnnoticia=2017>, [con acceso el 10-10-2010], p.1.
338

97

1.17. ECUADOR. En diciembre del 2009, el GAFISUD impuso una sancin administrativa en primer grado a Ecuador por no haber presentado los avances escritos en el cumplimiento de las observaciones establecidas en la evaluacin del 2007. El castigo implicaba que Ecuador no poda integrar delegaciones internacionales del GAFISUD ni organizar eventos internacionales de dicha organizacin en su territorio339. El 22 de julio de 2010, en el XXI Pleno de representantes del GAFISUD, fue tomada la decisin de levantar la sancin en contra del Ecuador en virtud del quinto informe de avances presentado por ese pas en torno a las acciones realizadas en materia de lucha contra el blanqueo de capitales. La ms importante es el Plan de Accin Continuo del Consejo Nacional Contra el Lavado de Activos y Financiacin al Terrorismo que, entre sus ejes principales, establece la aprobacin de un proyecto reformatorio de la Ley contra el Lavado de Activos, en el cual se incorporan nuevos sectores de la economa al control que realiza la Unidad de Inteligencia Financiera. Entre ellos estn las casas de valores, sector inmobiliario, casinos y administradoras de fondos, sin que se haga mencin alguna de los abogados340. 1.18. ESPAA. La legislacin espaola sobre prevencin del blanqueo de capitales se fundamenta en la estrategia diseada por las tres Directivas de la Unin Europea de 1991, 2001 y 2005, cuya elaboracin ha estado influida por Las cuarenta recomendaciones del GAFI. En la misma, se adopta el mtodo dinmico (proactive method), basado en la presentacin de comunicaciones de operaciones sospechosas por parte de las entidades privadas341-342. El artculo 2 de la Ley 19 de 1993, modificado por la Ley 19 de 2003, dispone que quedaran sujetas a las obligaciones establecidas en la presente Ley, con las especiales que puedan establecerse

reglamentariamente, las personas fsicas o jurdicas que ejerzan aquellas otras actividades profesionales o empresariales particularmente susceptibles de ser utilizadas para el blanqueo de capitales.

Entre otras personas, se incluye a los abogados cuando: 1.Participen en la concepcin, realizacin o

asesoramiento de transacciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales; la

BANCO CENTRAL DEL ECUADOR, 25 de agosto de 2010, Guayaquil, La experiencia del Ecuador en la lucha contra el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo. [Artculo en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.asociacionbancaria.com/congresohemisferico/Charlas/Jueves/4.%20Diego%20BORJA%20% 202010-08-24%20Lucha%20contra%20el%20Lavado.pdf>, [con acceso el 8-10-2010], p. 7.
339

SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y SEGUROS DE ECUADOR, 7 de octubre de 2010, Guayaquil, Plan de Accin Continuo del Consejo Nacional Contra el lavado de Activos y Financiamiento al Terrorismo. [Artculo en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.superban.gov.ec/practg/sbs_index?vp_art_id=619&vp_tip=1> [con acceso el 2-10-2010].
340

BLANCO CORDERO, diciembre de 2009, San Sebastin. Eficacia del sistema de prevencin del blanqueo de capitales. Estudio del cumplimiento normativo desde una perspectiva criminolgica. [Artculo en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.ivac.ehu.es/p278content/es/contenidos/boletin_revista/eguzkilore_23_homenaje_ab/es_egu zki23/adjuntos/11-Blanco.indd.pdf> [con acceso el 2-10-2010], p. 120.
341

Al respecto, en el prembulo de la Ley 10 de 2010, se lee: Las Recomendaciones del GAFI, aprobadas en 1990, pronto se convirtieron en el estndar internacional en la materia, constituyndose en la inspiracin directa de la Primera Directiva comunitaria (Directiva 91/308/CEE del Consejo, de 10 de junio de 1991).
342

98
gestin de fondos, valores u otros activos; la apertura o gestin de cuentas bancarias, cuentas de ahorros o cuentas de valores; la organizacin de las aportaciones necesarias para la creacin, el funcionamiento o la gestin de empresas o la creacin, el funcionamiento o la gestin de fiducias (trust), sociedades o estructuras anlogas, o 2. Acten en nombre y por cuenta de clientes, en cualquier transaccin financiera o inmobiliaria.

De idntica manera se pronuncia el reglamento de la Ley 19 de 1993, de 28 de diciembre, sobre Determinadas Medidas de Prevencin del Blanqueo de Capitales, aprobado por el R1 925/1995, de 9 de junio, en su art. 2, modificado el 25 de enero de 2005. La ley y el reglamento referidos impusieron a los abogados una serie de obligaciones. La Ley 19 de 1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevencin del blanqueo de capitales, fue modificada por la Ley 19 de 2003 y, sta, a su vez, por la Ley 10 del 28 de abril de 2010. Esta ltima ley transpone la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a la prevencin de la utilizacin del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiacin del terrorismo, desarrollada por la Directiva 2006/70/CE de la Comisin, de 1 de agosto de 2006, por la que se establecen disposiciones de aplicacin de la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a la definicin de personas del medio poltico y los criterios tcnicos aplicables en los procedimientos simplificados de diligencia debida con respecto al cliente, as como en lo que atae a la exencin por razones de actividad financiera ocasional o muy limitada, adems de establecer el rgimen sancionador del Reglamento (CE) N. 178 1/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de noviembre de 2006, relativo a la informacin sobre los ordenantes que acompaa a las transferencias de fondos. En el ao 2006, el sistema espaol contra el blanqueo de capitales y financiacin del terrorismo fue objeto de examen por parte del GAFI. Este organismo consider que, en trminos generales, Espaa cuenta con un sistema integral de prevencin del blanqueo de capitales e, igualmente, que sus estructuras de lucha contra la financiacin del terrorismo son efectivas. Espaa nicamente incumpli 3 de las 49 recomendaciones del GAFI, situndose, despus de Blgica, como el segundo pas que menos incumplimientos presenta de los nueve pases evaluados343. An as, al momento de realizar el citado informe, el GAFI encontr que el sistema espaol contra el blanqueo de capitales y la financiacin del terrorismo careca de una adecuada supervisin de las actividades de notaras, inmobiliarias, registradores, asesores, joyeros y casinos. Inclusive, el GAFI estim como insuficiente que el Servicio Ejecutivo para la Prevencin del Blanqueo de Capitales (SEPBLAC) solo dispusiera de dos inspectores para vigilar las actividades de estos profesionales344. Igualmente, el informe destac el escaso nmero de operaciones sospechosas emitidas por estos colectivos (nicamente 18 comunicaciones entre los aos 2001 y 2004), as como tambin, la escasa calidad de la informacin enviada a los organismos receptores. El informe aade que el SEPBLAC no haba realizado todava ninguna inspeccin en auditores, despachos de abogados, asesores y notaras345. Sin embargo, considero

DAZ MAROTO Y VILLAREJO, Recepcin de las propuestas del GAFI y de las Directivas Europeas sobre el blanqueo de capitales en el Derecho Espaol, en Poltica criminal y blanqueo de capitales, editorial Marcial Pons, Barcelona, 2009, p.35.
343 344 345

Ibd. Ibd.

99

importante destacar que desde el ao 2005, el SEPBLAC sostuvo reuniones de carcter tcnico con abogados346. La Ley 10 de 2010, impone a los sujetos obligados, entre los cuales se encuentran los abogados, diversas obligaciones que se agrupan sistemticamente de la siguiente manera: medidas normales de diligencia debida, medidas simplificadas de diligencia debida, medidas reforzadas de diligencia debida, obligaciones de informacin y medidas de control interno. Adicionalmente, en el sistema propuesto por la Ley 10 de 2010 tienen un papel relevante el rgimen de supervisin y la potestad sancionatoria de la Secretara de la Comisin de Prevencin de Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias. 1.18.1. MEDIDAS NORMALES DE DILIGENCIA DEBIDA. 1.18.1.1. Identificacin formal. De acuerdo al artculo 3 de la Ley 10 de 2010, Los sujetos obligados identificarn a cuantas personas fsicas o
jurdicas pretendan establecer relaciones de negocio o intervenir en cualesquiera operaciones. En ningn caso los sujetos obligados mantendrn relaciones de negocio o realizarn operaciones con personas fsicas o jurdicas que no hayan sido debidamente identificadas.

1.18.1.2. Deber de comprobacin de la identidad real. El artculo 4 de la Ley 10 de 2010 impone a los sujetos obligados la carga de averiguar y comprobar la identidad real de sus clientes, no slo mediante su identificacin formal, sino tambin mediante la determinacin del titular real ltimo. 1.18.1.3. Determinacin del propsito e ndole de la relacin de negocios. A su turno, el artculo 5 de la Ley 10 de 2010 determina: Los sujetos obligados obtendrn
informacin sobre el propsito e ndole prevista de la relacin de negocios. En particular, los sujetos obligados recabarn de sus clientes informacin a fin de conocer la naturaleza de su actividad profesional o empresarial y adoptarn medidas dirigidas a comprobar razonablemente la veracidad de dicha informacin. Tales medidas consistirn en el establecimiento y aplicacin de procedimientos de verificacin de las actividades declaradas por los clientes. Dichos procedimientos tendrn en cuenta el diferente nivel de riesgo y se basarn en la obtencin de los clientes de documentos que guarden relacin con la actividad declarada o en la obtencin de informacin sobre ella ajena al propio cliente.

1.18.1.4. Seguimiento continuo de la relacin de negocios. Esta obligacin, impuesta por el artculo 6 de la Ley 10 de 2010, tiene como finalidad garantizar que las operaciones efectuadas a lo largo de la operacin de negocios coincidan con el conocimiento que tenga el sujeto obligado del cliente y de su perfil empresarial y de riesgo, incluido el origen de los fondos. As mismo, busca garantizar que los documentos, datos e informacin de que se disponga estn actualizados. De otro lado, el artculo 7 precisa cmo deben aplicarse las medidas de diligencia debida, as:
Artculo 7. Aplicacin de las medidas de diligencia debida.

SEPBLAC, 2006, Madrid, Memoria Anual. [Informe en lnea]. Disponible desde internet en <http://www.sepblac.es/espanol/informes_y_publicaciones/memoria2006.pdf>, [con acceso el 2-10-2010] p. 40.
346

100
1. Los sujetos obligados aplicarn cada una de las medidas de diligencia debida previstas en los precedentes artculos, pero podrn determinar el grado de aplicacin de las medidas establecidas en los artculos 4, 5 y 6 en funcin del riesgo y dependiendo del tipo de cliente, relacin de negocios, producto u operacin, recogindose estos extremos en la poltica expresa de admisin de clientes a que se refiere el artculo 26. Los sujetos obligados debern estar en condiciones de demostrar a las autoridades competentes que las medidas adoptadas tienen el alcance adecuado en vista del riesgo de blanqueo de capitales o de financiacin del terrorismo mediante un previo anlisis de riesgo que en todo caso deber constar por escrito. En todo caso los sujetos obligados aplicarn las medidas de diligencia debida cuando concurran indicios de blanqueo de capitales o de financiacin del terrorismo, con independencia de cualquier excepcin, exencin o umbral, o cuando existan dudas sobre la veracidad o adecuacin de los datos obtenidos con anterioridad. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo segundo del artculo 3.1, los sujetos obligados no slo aplicarn las medidas de diligencia debida previstas en este Captulo a todos los nuevos clientes sino, asimismo, a los clientes existentes, en funcin de un anlisis del riesgo. En todo caso, los sujetos obligados aplicarn a los clientes existentes las medidas de diligencia debida cuando se proceda a la contratacin de nuevos productos o cuando se produzca una operacin significativa por su volumen o complejidad. Lo dispuesto en este apartado se entender sin perjuicio de la responsabilidad exigible por el incumplimiento de obligaciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley. 3. Los sujetos obligados no establecern relaciones de negocio ni ejecutarn operaciones cuando no puedan aplicar las medidas de diligencia debida previstas en esta Ley. Cuando se aprecie la imposibilidad en el curso de la relacin de negocios, los sujetos obligados pondrn fin a la misma, procediendo a realizar el examen especial a que se refiere el artculo 17. La negativa a establecer relaciones de negocio o a ejecutar operaciones o la terminacin de la relacin de negocios por imposibilidad de aplicar las medidas de diligencia debida previstas en esta Ley no conllevar, salvo que medie enriquecimiento injusto, ningn tipo de responsabilidad para los sujetos obligados. 4. Los sujetos obligados aplicarn las medidas de diligencia debida establecidas en este Captulo a los fideicomisos (trusts) u otros instrumentos jurdicos o masas patrimoniales que, no obstante carecer de personalidad jurdica, puedan actuar en el trfico econmico.

Ahora bien, con excepcin del seguimiento continuo de la relacin de negocios, los sujetos obligados podrn recurrir a terceros sometidos a la Ley 10 de 2010 o a terceros sometidos a la legislacin de prevencin del blanqueo de capitales y de la financiacin del terrorismo de otros Estados miembros de la Unin Europea o de pases terceros equivalentes, para la aplicacin de las medidas de diligencia debida. No obstante, los sujetos obligados mantendrn la plena responsabilidad respecto de la relacin de negocios u operacin, aun cuando el incumplimiento sea imputable al tercero, sin perjuicio, en su caso, de la responsabilidad de este. 1.18.2. MEDIDAS SIMPLIFICADAS DE DILIGENCIA DEBIDA. Artculo 9 de la Ley 10 de 2010: Sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo tercero del artculo 7.1, los sujetos
obligados quedan autorizados a no aplicar las medidas de diligencia debida previstas en los artculos 3.2, 4, 5 y 6 respecto de los siguientes clientes: a. Las entidades de derecho pblico de los Estados miembros de la Unin Europea o de pases terceros equivalentes. b. Las entidades financieras domiciliadas en la Unin Europea o en pases terceros equivalentes que sean objeto de supervisin para garantizar el cumplimiento de las medidas de diligencia debida. c. Las sociedades con cotizacin en bolsa cuyos valores se admitan a negociacin en un mercado regulado de la Unin Europea o de pases terceros equivalentes.

1.18.3. MEDIDAS REFORZADAS DE DILIGENCIA DEBIDA. Artculo 11 de la Ley 10 de 2010: Los sujetos obligados aplicarn, adems de las medidas normales de diligencia
debida, medidas reforzadas en los supuestos previstos en la presente Seccin, y en cualesquiera otros que, por presentar un alto riesgo de blanqueo de capitales o de financiacin del terrorismo, se determinen reglamentariamente. Asimismo, los sujetos obligados, aplicarn, en funcin de un anlisis del riesgo, medidas reforzadas de diligencia debida en aquellas situaciones que por su propia naturaleza puedan presentar un riesgo ms elevado de blanqueo de capitales o de financiacin del terrorismo. En todo caso tendrn esta consideracin la actividad de banca privada, los servicios de envo de dinero y las operaciones de cambio de moneda extranjera. Reglamentariamente podrn concretarse las medidas reforzadas de diligencia

101
debida exigibles en las reas de negocio o actividades que presenten un riesgo ms elevado de blanqueo de capitales o de financiacin del terrorismo.

En el inciso final de esta disposicin, se establece que reglamentariamente podrn concretarse las medidas reforzadas de diligencia debida exigibles en las reas de negocio o actividades que presenten un riesgo ms elevado de blanqueo de capitales o de financiacin del terrorismo. Teniendo en cuenta la temtica objeto del presente trabajo, merece especial mencin el artculo 14 de la Ley 10 de 2010, en la medida en que impone la obligacin de aplicar medidas de diligencia reforzada en las relaciones de negocio u operaciones de personas con responsabilidad pblica, entendiendo por tales a las personas fsicas que desempeen o hayan desempeado funciones pblicas importantes, tales como los jefes de Estado, jefes de Gobierno, ministros, secretarios de Estado o subsecretarios; los parlamentarios; los magistrados de tribunales supremos, tribunales constitucionales u otras altas instancias judiciales cuyas decisiones no admitan normalmente recurso, salvo en circunstancias excepcionales, con inclusin de los miembros equivalentes del Ministerio Fiscal; los miembros de tribunales de cuentas o de consejos de bancos centrales; los embajadores y encargados de negocios; el alto personal militar de las Fuerzas Armadas; y los miembros de los rganos de administracin, de gestin o de supervisin de empresas de titularidad pblica. 1.18.4. OBLIGACIONES DE INFORMACIN. El artculo 17 establece: Los sujetos obligados examinarn con especial atencin cualquier hecho u operacin, con
independencia de su cuanta, que, por su naturaleza, pueda estar relacionado con el blanqueo de capitales o la financiacin del terrorismo, reseando por escrito los resultados del examen. En particular, los sujetos obligados examinarn con especial atencin toda operacin o pauta de comportamiento compleja, inusual o sin un propsito econmico o lcito aparente, o que presente indicios de simulacin o fraude. Al establecer las medidas de control interno a que se refiere el artculo 26, los sujetos obligados concretarn el modo en que se dar cumplimiento a este deber de examen especial, que incluir la elaboracin y difusin entre sus directivos, empleados y agentes de una relacin de operaciones susceptibles de estar relacionadas con el blanqueo de capitales o la financiacin del terrorismo, la peridica revisin de tal relacin y la utilizacin de aplicaciones informticas apropiadas, teniendo en cuenta el tipo de operaciones, sector de negocio, mbito geogrfico y volumen de la informacin.

El artculo 18.1 precisa: Comunicacin por indicio. 1. Los sujetos obligados comunicarn, por iniciativa propia, al

Servicio Ejecutivo de la Comisin de Prevencin del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (en adelante, el Servicio Ejecutivo de la Comisin) cualquier hecho u operacin, incluso la mera tentativa, respecto al que, tras el examen especial a que se refiere el artculo precedente, exista indicio o certeza de que est relacionado con el blanqueo de capitales o la financiacin del terrorismo. En particular, se comunicarn al Servicio Ejecutivo de la Comisin las operaciones que, en relacin con las actividades sealadas en el artculo 1, muestren una falta de correspondencia ostensible con la naturaleza, volumen de actividad o antecedentes operativos de los clientes, siempre que en el examen especial previsto en el artculo precedente no se aprecie justificacin econmica, profesional o de negocio para la realizacin de las operaciones.

De acuerdo al tenor literal del artculo 19, los sujetos obligados se abstendrn de ejecutar cualquier operacin de las sealadas en el artculo precedentemente transcrito, a menos de que dicha abstencin no sea posible o pueda dificultar la investigacin, los sujetos obligados podrn ejecutar la operacin, efectuando inmediatamente una comunicacin de conformidad con lo establecido en el artculo 18. Adems de la obligacin de comunicacin, el artculo 21 impone a los sujetos obligados el deber de colaboracin con la Comisin de Prevencin del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias y con sus rganos de apoyo, con la consecuente facilitacin de documentacin e informacin que conlleva dicho deber.

102

Merece especial mencin, dada la temtica que se aborda en la presente investigacin, el artculo 22.1, en cuanto dispone que los abogados no estarn sometidos a las obligaciones establecidas en los artculos 7.3, 18 y 21 con respecto a la informacin que reciban de uno de sus clientes u obtengan sobre l al determinar la posicin jurdica en favor de su cliente o al desempear su misin de defender a dicho cliente en procesos judiciales o en relacin con ellos, incluido el asesoramiento sobre la incoacin o la forma de evitar un proceso, independientemente de si han recibido u obtenido dicha informacin antes, durante o despus de tales procesos. Adicionalmente, el artculo 22.2, determina: Sin perjuicio de lo establecido en la presente Ley, los abogados guardarn el deber de secreto profesional de conformidad con la legislacin vigente. En trminos generales, el artculo 24 prohbe a los sujetos obligados y a sus directivos o empleados revelar al cliente o a terceros que se ha comunicado informacin al Servicio Ejecutivo de la Comisin, o que se est examinando o puede examinarse alguna operacin por si pudiera estar relacionada con el blanqueo de capitales o con la financiacin del terrorismo. Otra obligacin informativa impuesta de modo genrico a los sujetos obligados, es la relativa a la conservacin de documentos en que se formalice el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley 10 de 2010, por el perodo mnimo de 10 aos, contenida en el artculo 25. 1.18.5. MEDIDAS DE CONTROL INTERNO. Artculo 26.1. de la Ley 10 de 2010:Los sujetos obligados, con las excepciones que se determinen
reglamentariamente, aprobarn por escrito y aplicarn polticas y procedimientos adecuados en materia de diligencia debida, informacin, conservacin de documentos, control interno, evaluacin y gestin de riesgos, garanta del cumplimiento de las disposiciones pertinentes y comunicacin, con objeto de prevenir e impedir operaciones relacionadas con el blanqueo de capitales o la financiacin del terrorismo. Dichas polticas y procedimientos sern comunicados a las sucursales y filiales con participacin mayoritaria situadas en terceros pases.

Para garantizar la adecuada aplicacin del control interno, el artculo 29 impone a los sujetos obligados la adopcin de las medidas oportunas para que sus empleados tengan conocimiento de las exigencias derivadas de esta Ley. De otro lado y en virtud de los riesgos para la vida e integridad personal que puede llegar a entraar la comunicacin de indicios de blanqueo, el artculo 30 impone a los sujetos obligados el deber de adopcin de las medidas adecuadas para mantener la confidencialidad sobre la identidad de los empleados, directivos o agentes. 1.18.6. RGIMEN DE SUPERVISIN Y POTESTAD SANCIONATORIA. El artculo 44.1 establece que el impulso y coordinacin de la Ley 10 de 2010 le corresponde a la Comisin de Prevencin del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, encargada, de las siguientes funciones:
a. Dirigir e impulsar las actividades de prevencin de la utilizacin del sistema financiero o de otros sectores de actividad econmica para el blanqueo de capitales o la financiacin del terrorismo, as como de prevencin de las infracciones administrativas de la normativa sobre transacciones econmicas con el exterior. b. Colaborar con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, coordinando las actividades de investigacin y prevencin llevadas a cabo por los restantes rganos de las Administraciones Pblicas que tengan atribuidas competencias en las materias sealadas en la letra precedente. c. Garantizar el ms eficaz auxilio en estas materias a los rganos judiciales, al Ministerio Fiscal y a la Polica Judicial. d. Nombrar al Director del Servicio Ejecutivo de la Comisin. El nombramiento se realizar a propuesta del Presidente de la Comisin de Prevencin del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, previa consulta con el Banco de Espaa. e. Aprobar, previa consulta con el Banco de Espaa, el presupuesto del Servicio Ejecutivo de la Comisin.

103
f. Orientar de forma permanente la actuacin del Servicio Ejecutivo de la Comisin y aprobar su estructura organizativa y directrices de funcionamiento. g. Aprobar, a propuesta del Servicio Ejecutivo de la Comisin y, en caso de convenio, de los rganos de supervisin de las entidades financieras, el Plan Anual de Inspeccin de los sujetos obligados, que tendr carcter reservado. h. Formular requerimientos a los sujetos obligados en el mbito del cumplimiento de las obligaciones de la presente Ley. i. Servir de cauce de colaboracin entre la Administracin Pblica y las organizaciones representativas de los sujetos obligados en las materias y mbitos de actuacin regulados en esta Ley. j. Aprobar orientaciones y guas de actuacin para los sujetos obligados. k. Informar los proyectos de disposiciones que regulen aspectos relacionados con la presente Ley. l. Elevar al Ministro de Economa y Hacienda las propuestas de sancin cuya adopcin corresponda a ste o al Consejo de Ministros. m. Acordar con los rganos supervisores de las entidades financieras, mediante la firma de los oportunos convenios, la coordinacin de sus actuaciones con las del Servicio Ejecutivo de la Comisin en materia de supervisin e inspeccin del cumplimiento de las obligaciones impuestas a tales entidades en esta Ley, con objeto de asegurar la eficiencia en la realizacin de sus cometidos. En dichos convenios se podr prever que, sin perjuicio de las competencias de supervisin e inspeccin del Servicio Ejecutivo, los citados rganos supervisores ejerzan funciones de supervisin del cumplimiento de las obligaciones establecidas en los Captulos II, III y IV de esta Ley con respecto a los sujetos obligados y asuman la funcin de efectuar recomendaciones, as como proponer requerimientos a formular por el Comit Permanente de la Comisin de Prevencin del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias. n. Elaborar las estadsticas sobre blanqueo de capitales y financiacin del terrorismo, a cuyo efecto debern prestarle su colaboracin todos los rganos con competencias en la materia. En particular, la Comisin Nacional de Estadstica Judicial facilitar los datos estadsticos sobre procesos judiciales que tengan por objeto delitos de blanqueo de capitales o de financiacin del terrorismo. . Las dems funciones que le atribuyan las disposiciones legales vigentes.

Al Servicio Ejecutivo para la Prevencin del Blanqueo de Capitales (SEPBLAC), rgano dependiente, orgnica y funcionalmente, de la Comisin de Prevencin del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, le corresponde:
a. Prestar el necesario auxilio a los rganos judiciales, al Ministerio Fiscal, a la Polica Judicial y a los rganos administrativos competentes. b. Elevar a los rganos e instituciones sealados en la letra precedente las actuaciones de las que se deriven indicios racionales de delito o, en su caso, infraccin administrativa. c. Recibir las comunicaciones previstas en los artculos 18 y 20. d. Analizar la informacin recibida y darle el cauce que en cada caso proceda. e. Ejecutar las rdenes y seguir las orientaciones dictadas por la Comisin de Prevencin del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias o por su Comit Permanente, as como elevarle los informes que solicite. f. Supervisar e inspeccionar el cumplimiento de las obligaciones de los sujetos obligados establecidas en esta Ley, de conformidad con lo previsto en el artculo 47. g. Efectuar recomendaciones a los sujetos obligados orientadas a la mejora de las medidas de control interno. h. Proponer al Comit Permanente la formulacin de requerimientos a los sujetos obligados. i. Informar, con las excepciones que se determinen reglamentariamente, en los procedimientos de creacin de entidades financieras sobre la adecuacin de las medidas de control interno previstas en el programa de actividades. j. Informar, con las excepciones que se determinen reglamentariamente, en los procedimientos de evaluacin cautelar de las adquisiciones y de los incrementos de participaciones en el sector financiero. k. Las dems previstas en esta Ley o que le atribuyan las disposiciones legales vigentes.

Es inevitable advertir el alto grado de correspondencia que existe entre las diversas obligaciones contenidas en la Ley 10 de 2010 y las directrices contenidas en la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico. Veamos: A. La aplicacin del enfoque basado en el riesgo al que alude la referida gua se refleja en los procedimientos de verificacin de las actividades declaradas por los clientes, toda vez que el artculo 5 dispone que dichos procedimientos tendrn en cuenta el diferente nivel de riesgo. La aplicacin del enfoque basado en el riesgo se manifiesta, igualmente, en la clasificacin tripartita de medidas de diligencia debida en funcin, justamente, del nivel de riesgo de blanqueo de capitales o de financiacin del terrorismo. Sin lugar a dudas, la Ley 10 de 2010, de modo coincidente con la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del

104

mbito jurdico, reconoce que los profesionales del mbito jurdico deben tener la flexibilidad de ajustar sus sistemas y controles internos tomando en consideracin los riesgos ms bajos y ms altos, siempre y cuando tales sistemas y controles sean razonables. B. La capacitacin de los empleados, necesaria para un adecuado control interno, es una exigencia del enfoque basado en el riesgo requerida por la recomendacin 15 y plasmada en el artculo 29 de la Ley 10 de 2010. C. Otro aspecto concomitante es la exigencia de especial diligencia para las relaciones de negocios y transacciones con clientes de alto riesgo, como es el caso de personas polticamente expuestas (lenguaje utilizado por el GAFI en la recomendacin 6) o personas con responsabilidad pblica (lenguaje utilizado por la Ley 10 de 2010). D. Tanto en la Ley 10 de 2010 como en la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico se concibe la identificacin y verificacin de la identidad de los clientes como requisitos que se deben cumplir sin consideracin al enfoque basado en el riesgo, pues se trata de un requisito sine qua non y estndar mnimo para mantener relaciones de negocio o realizar operaciones. E. Adems de la identificacin y verificacin de la identidad de los clientes, la obligacin de reportar operaciones sospechosas tambin se sustrae a la dinmica del enfoque basado en el riesgo, pues tanto en la Gua para la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para las profesiones del mbito jurdico como en el artculo 18.1 de la Ley 10 de 2010, dicho reporte no forma parte de la evaluacin de los riesgos que refleja el criterio del sujeto obligado, sino que, en lugar de ello, constituye un mecanismo de respuesta, una vez identificada la sospecha de blanqueo de capitales. F. De manera consecuente con la recomendacin 5 (aplicable a los profesionales del mbito jurdico por la incorporacin de la recomendacin 5 en la recomendacin 12), el artculo 7.3 de la Ley 10 de 2010 impone a los sujetos obligados el deber de abstenerse de establecer relaciones de negocio y ejecutar operaciones cuando no puedan ser aplicadas las medidas de diligencia debida previstas en esa Ley. G. De acuerdo a la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico, la determinacin del riesgo potencial del blanqueo de capitales o de la financiacin del terrorismo planteado por un cliente o una categora de clientes, es fundamental para el desarrollo y la puesta en prctica de un marco completo basado en el riesgo. Siguiendo esa lgica, el segundo inciso del artculo 26 de la ley 10 de 2010, determina: Los sujetos obligados, con las excepciones que se determinen reglamentariamente, aprobarn por escrito y
aplicarn una poltica expresa de admisin de clientes. Dicha poltica incluir una descripcin de aquellos tipos de clientes que podran presentar un riesgo superior al riesgo promedio en funcin de los factores que determine el sujeto obligado de acuerdo con los estndares internacionales aplicables en cada caso.

H. De igual manera, la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico concibe como un aspecto fundamental para la evaluacin total del riesgo, la determinacin de los riesgos potenciales que presentan los servicios ofrecidos por los profesionales de ese mbito. Segn la citada gua, entre los servicios potencialmente riesgosos de blanqueo de capitales se encuentran la intermediacin financiera, las compaas fiduciarias o aquellas cuya propiedad es detentada por fiduciarios o con control a travs de fiduciarios o directores corporativos y los servicios que dependen del anonimato de la identidad del cliente. La Ley 10 de 2010, tambin juzga dichos servicios como

105

potencialmente riesgosos, tal como se desprende de los artculos 2.1, literal y 16 de esa normatividad. I. Otros factores de riesgo contemplados por la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico son: el origen de los fondos-entendido como la actividad que genera los fondos del cliente- y el origen de la riqueza, entendido como las actividades que han generado el capital total de un cliente. Justamente, con el fin de conjurar los riesgos que conllevan ambos factores, el artculo 5 de la Ley 10 de 2010 impone a los abogados y dems sujetos obligados las cargas de recabar de sus clientes la informacin sobre la naturaleza de su actividad profesional o empresarial y adoptar las medidas dirigidas a comprobar razonablemente la veracidad de dicha informacin. J. La Ley 10 de 2010 establece un doble sistema de controles. As, el artculo 26 impone a los sujetos obligados la aplicacin y aprobacin de polticas y procedimientos adecuados en materia de admisin de clientes, diligencia debida, informacin, conservacin de documentos, control interno, evaluacin y gestin de riesgos, garanta del cumplimiento de las disposiciones pertinentes y comunicacin. Dentro de stas polticas debe destacarse la exigencia de elaboracin de un manual adecuado de prevencin del blanqueo de capitales y de la financiacin del terrorismo. De otro lado, la Ley 10 de 2010 plantea un rgimen institucional de supervisin, acogiendo as el segundo principio de alto nivel que, de acuerdo a la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico, debe ser implementado por las autoridades de un pas para crear un enfoque basado en el riesgo. Tal principio, consiste en el establecimiento de un marco legal/estatutario que apoye la aplicacin de un enfoque basado en el riesgo. K. El rgimen institucional de supervisin y la potestad sancionatoria conferida por la Ley 10 de 2010 a la Secretara de la Comisin de Prevencin de Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, satisfacen el estndar de la recomendacin 24 del GAFI, el cual exige que los profesionales del mbito jurdico estn sujetos a sistemas eficaces para supervisar y asegurar el cumplimiento de los requisitos antiblanqueo de capitales y contra la financiacin del terrorismo. 2. MARCO CONSTITUCIONAL, NORMATIVO Y DEONTOLGIGO DE LA ACTUACIN DEL ABOGADO EN ESPAA. El marco constitucional, normativo y deontolgico de la actuacin del abogado en Espaa es un aspecto de obligada referencia en el presente trabajo, dado que la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico precisa que sus previsiones estn sujetas al secreto profesional aplicable, al privilegio legal profesional o establecido en reglas de la conducta profesional, que son establecidas en cada pas347 y que la citada gua se debe considerar en el contexto de estos cdigos de
la conducta profesionales y deontolgicos348.

As mismo, la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico reconoce la labor complementaria que tienen los cdigos de conducta profesional en materia de prevencin del blanqueo de capitales349.

347 348 349

FATF-GAFI, 23 de octubre de 2008, Pars, Risk based approach guidance for legal professionals,, p.9. d., p. 10. Id., p.10.

106

La Constitucin al proclamar el derecho a la tutela judicial efectiva hace expresa mencin del secreto profesional cuando en su apartado 2, prrafo 2, determina: La ley regular los casos en
los que, por razn de parentesco o de secreto profesional, no se estar obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.

La Ley Orgnica del Poder Judicial, al regular en el Libro VII-Del Ministerio Fiscal y dems personas e instituciones que cooperan con la Administracin de Justicia- dispone en su artculo 542.3: Los abogados debern guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razn de cualquiera de las modalidades de su actuacin profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos. A su turno, el artculo 542.1 establece las modalidades de actuacin profesional del abogado, as: corresponde en exclusiva la denominacin y funcin de abogado al licenciado en Derecho que ejerza profesionalmente la direccin y defensa de las partes en toda clase de defensa y consejo jurdico. De manera que todo aquello que conozca el abogado al dirigir y defender a las partes en un proceso o al llevar a cabo una actividad de asesoramiento o consejo jurdico, est, as, sometido a la obligacin del secreto. Dicha obligacin es una garanta para la persona que acude al abogado y que al comunicarse con l debe tener la seguridad de que nada de lo que le diga puede ser revelado a nadie. Esa garanta es tan sustancial al ejercicio de la abogaca, que sin ella resultara imposible. Adicionalmente, el artculo 524.3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial impone la prohibicin de obligar al abogado a declarar sobre los hechos o noticias de que conozca por razn de cualquiera de las modalidades de su actuacin profesional. La infraccin de la prohibicin de obligar al abogado a que declare sobre los hechos o noticias que conozca por cualquiera de las modalidades de su actuacin profesional es sancionada por el Cdigo Penal, ya sea, a travs del tipo de coacciones del artculo 172 o bien del delito contra la Administracin de Justicia del art. 464. De igual manera, el Estatuto General de la Abogaca Espaola, aprobado por RD 658/2001, de 22 de junio, en su artculo 32.1, dispone: De conformidad con lo establecido por el artculo

437.2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, los abogados debern guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan por razn de cualquiera de las modalidades de su actuacin profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos. A su turno, el artculo 6 del mismo Estatuto, precisa: Corresponde en exclusiva la denominacin de abogado al licenciado que ejerza profesionalmente la direccin y defensa de las partes en toda clase de procesos o el asesoramiento y consejo jurdico.

El Cdigo Penal prev en el artculo 199.2, entre los delitos contra la intimidad que forman parte del ttulo 10 del libro 2, el delito de revelacin de secretos, en los siguientes trminos:

El profesional que, con incumplimiento de su obligacin de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona, ser castigado con la pena de prisin de uno a cuatro aos, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para dicha profesin por tiempo de dos a seis aos. Sin lugar a dudas, entre los profesionales que pueden ser sujetos activos

de dicho delito, se encuentra el abogado, cuya obligacin de secreto le impone la Ley Orgnica del Poder Judicial y el Estatuto General de la Abogaca. Adicionalmente, la revelacin del abogado de hechos conocidos por su actuacin profesional puede constituir el delito de deslealtad profesional previsto por el artculo 467.2 del Cdigo Penal que castiga al abogado o procurador que, por accin u omisin, perjudique de forma manifiesta los inters que le fueren encomendados. En consecuencia, el descubrimiento del secreto puede dar lugar a un concurso ideal de delitos del art. 199 y del art. 467.2. De otro lado, el artculo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dispensa

107

de la obligacin de declarar al abogado del procesado respecto a los hechos que este le hubiese confiado en su calidad de defensor. La Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevencin del blanqueo de capitales, que efectu la transposicin al ordenamiento jurdico espaol de la Directiva 91/308/CEE del Consejo de las Comunidades Europeas, relativa a la prevencin de la utilizacin del sistema financiero para el blanqueo de capitales, estableci obligaciones de informacin y colaboracin de las entidades financieras y de las personas fsicas y jurdicas que ejercieran otras actividades profesionales o empresariales especialmente idneas para ser utilizadas para el blanqueo de capitales de procedencia delictiva. No obstante, solo hasta la modificacin de esta ley, introducida por la Disposicin adicional primera de la ley 19/2003, de 4 de julio, sobre rgimen jurdico de los movimientos de capitales y de las transacciones econmicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevencin del blanqueo de capitales, los abogados se convirtieron en destinatarios de los deberes establecidos en la ley. El art. 2.2. de la Ley 19/1993 incluy, desde como sujetos obligados a: d) Los notarios, abogados y
procuradores () cuando: 1. Participen en la concepcin, realizacin o asesoramiento de transacciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales; la gestin de fondos, valores u otros activos; la apertura o gestin de cuentas bancarias, cuentas de ahorros o cuentas de valores; las organizacin de las aportaciones necesarias para la creacin, el funcionamiento o la gestin de empresas o la creacin, el funcionamiento o la gestin de fiducias (trust), soc iedades o estructuras anlogas, o 2. Acten en nombre y por cuenta de clientes, en cualquier transaccin financiera o inmobiliaria.

Lo dispuesto en la Ley 19 de 2003 constituy la adaptacin de la legislacin espaola a la Directiva 308/91/CEE, en su nueva redaccin tras la Directiva 2001/97/CE, de 4 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, en cuyo articulado ya se estableca esta previsin350. La obligacin del abogado de informar a las autoridades, al afectar el secreto profesional, dio origen a un intenso debate durante el procedimiento de elaboracin de la directiva 2001/97/CE. La Comisin Europea, en su memorando explicativo, reconoci la importancia del secreto profesional, al declarar que: La comisin est haciendo todos los esfuerzos posibles

para incluir esta profesin en los esfuerzos de la lucha contra el blanqueo de dinero, a la vez que salvaguarda la funcin especial del abogado en nuestra sociedad. El secreto profesional es un principio que se encuentra, pero que adopta una forma distinta en cada Estado miembro en funcin de la estructura del sistema jurdico correspondiente. El objetivo bsico de la propuesta en este campo consiste en hacer ms difciles a los reales o potenciales blanqueadores de dinero intentar o utilizar en forma indebida los servicios del abogado, posiblemente facilitando informacin inexacta e incompleta, en la certeza de que si se incumple el intento, no ser denunciado a la autoridad superior351.

Con respecto a la Directiva 2001/97/CE debe precisarse que varios Colegios de Abogados Belgas presentaron recursos ante la, entonces, Court d arbitraje de Blgica-en la actualidad Corte Constitucional-, solicitando la anulacin de varios artculos de la Ley Belga de 12 de enero de 2004, en virtud de la cual se adapt a su ordenamiento la Directiva 2001/91/CE. Dicha solicitud de anulacin se sustentaba en la vulneracin del secreto profesional y del derecho de defensa. La sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas del 26 de junio de 2007 concluye que los deberes de informacin sobre operaciones sospechosas que se impusieron a los abogados por la Directiva 91/308/CEE, en su versin
PREZ MANZANO, Neutralidad delictiva y blanqueo de capitales en Poltica criminal y blanqueo de capitales,..., pp. 190 y 191.
350

MULLERAT BALMAA, Las Directivas europeas contra el blanqueo de capitales. Impacto sobre el secreto profesional del abogado en La Ley: Revista jurdica espaola de doctrina, jurisprudencia y bibliografa, No. 6, 2002, p. 1742.
351

108

modificada por la Directiva 2001/97/CE, no vulneran el derecho a un proceso equitativo, garantizado en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y en el art. 6.2. del Tratado de la Unin Europea352. La sentencia destaca que los abogados no tienen un deber de denuncia de sospechas de blanqueo de capitales con base en la informacin que reciban sobre sus clientes al determinar la situacin jurdica de stos o al ejercer su defensa o representacin en procedimientos administrativos o judiciales. Ello, independientemente de si la informacin se obtuvo antes, durante o despus de tales procedimientos. El Tribunal entiende que, de este modo, se salvaguarda suficientemente el secreto profesional y la independencia del abogado, elementos constitutivos del derecho fundamental de todo ciudadano a un proceso equitativo353. Las corporaciones recurrentes haban sostenido, en cambio, que el secreto profesional y la independencia contribuyen, en realidad, a un valor superior: la confianza que la sociedad deposita en la profesin de abogado y que esta confianza no se cie a determinadas actividades del profesional. En criterio de los demandantes la supuesta distincin que establecen las referidas disposiciones, basada en el carcter esencial o accesorio de las actividades del abogado, es jurdicamente insostenible y conduce a una situacin de grave inseguridad jurdica, suponiendo, adems, una quiebra de la relacin de confianza entre el cliente y su abogado. Al respecto, es importante recordar que el apartado 2.3. del Cdigo de Deontologa de los Abogados de la Unin Europea (CCBE) establece que el secreto profesional es un principio que forma parte de la misma naturaleza de la misin del abogado el ser depositario de los secretos de su cliente y

destinatario de comunicaciones confidenciales. Sin la garanta de la confidencia, no puede existir la confianza. El secreto profesional constituye, pues, el derecho y el deber fundamental del abogado. El secreto profesional sirve a los intereses de la administracin de justicia as como a los del cliente. Debe por consiguiente beneficiarse de una proteccin especial del Estado.

De manera opuesta a las Corporaciones recurrentes, el Tribunal considera que cuando el abogado interviene en la concepcin o realizacin de transacciones financieras o inmobiliarias o acta en ellas en nombre o por cuenta de su cliente, ello no guarda relacin alguna con procedimientos judiciales y, por tal motivo, la imposicin de deberes de denuncia de operaciones sospechosas en tales casos no afecta al mbito de aplicacin del derecho a un proceso equitativo354. De acuerdo a lo anteriormente expuesto, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas parte de una idea de divisibilidad del secreto profesional. En ese orden de ideas, habra actuaciones en que la reserva obligada del abogado protege slo derechos o intereses puramente privados, relacionados con la intimidad personal o patrimonial del cliente: cuando el abogado acta, por ejemplo, como agente o intermediario, manejando fondos del cliente o en transacciones por cuenta del mismo. El secreto profesional no sera aqu oponible frente a las exigencias de la legislacin antiblanqueo, pues solo tutela un derecho a la intimidad por parte del cliente, que es un derecho privado. Como seala SALA WALTER, no puede formularse un concepto unitario, indivisible o absoluto del secreto
profesional, sino al contrario, relativo. El secreto profesional no es un valor en s mismo, sino un concepto instrumental. Un

PREZ MANZANO, Neutralidad delictiva y blanqueo de capitales en Poltica criminal y blanqueo de capitales,..., p. 198.
352 353 354

d., p. 200. d., p. 198.

109
instrumento para proteger bienes dignos de especial tutela, aunque no todos los bienes jurdicamente protegibles bajo el secreto profesional sean del mismo rango. Los hay de inters pblico o general frente a otros de carcter privado, de aqu, que lo relevante sea comparar, los distintos bienes en conflicto, con el consiguiente sacrificio del secreto profesional cuando proteja slo un bien jurdico claudicante o de inferior rango, como, por ejemplo, un bien privado como es el derecho a la intimidad, frente a un inters pblico355.

Esta concepcin del secreto profesional como divisible, se encuentra plasmada en la recomendacin 12 del GAFI e, igualmente, en la Ley 10 de 2010, artculo 2.1, cuando establece: Artculo 2. Sujetos obligados.1. La presente Ley ser de aplicacin a los siguientes sujetos obligados: () . Los
abogados, procuradores u otros profesionales independientes cuando participen en la concepcin, realizacin o asesoramiento de operaciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales, la gestin de fondos, valores u otros activos, la apertura o gestin de cuentas corrientes, cuentas de ahorros o cuentas de valores, la organizacin de las aportaciones necesarias para la creacin, el funcionamiento o la gestin de empresas o la creacin, el funcionamiento o la gestin de fideicomisos (trusts), sociedades o estructuras anlogas, o cuando acten por cuenta de clientes en cualquier operacin financiera o inmobiliaria.

La normativa sobre blanqueo de capitales impone, como ya se ha mencionado, un conjunto de obligaciones cuando los abogados lleven a cabo las dos conductas siguientes: La primera, cuando participen en la concepcin, realizacin o asesoramiento de operaciones por cuenta de los clientes y, la segunda, cuando actan por cuenta de clientes en cualquier operacin financiera o inmobiliaria. Dentro de las obligaciones impuestas, la normativa antiblanqueo prescribe a los abogados que lleven a cabo las conductas antes referidas, la obligacin de comunicar al Servicio Ejecutivo de la Comisin de Prevencin de Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias cualquier hecho u operacin respecto al que exista indicio o certeza de que est relacionada con el blanqueo de capitales, conforme a los trminos referidos anteriormente. Al respecto se plantea la cuestin de si la imposicin de tal deber de informacin infringe el deber de secreto establecido por la Ley Orgnica del poder Judicial en su art. 199.2. A fin de responder tal interrogante, CRDOBA RODA estima que es preciso determinar si cuando un abogado lleva a cabo las conductas a las que se refiere la normatividad antiblanqueo realiza una modalidad de actuacin profesional como abogado. De acuerdo a este autor, el anlisis del texto del artculo referido obliga a distinguir dos supuestos distintos: El primer supuesto es el del abogado que participa en el asesoramiento de transacciones por cuenta de clientes. En criterio de ste autor, si el asesoramiento es de naturaleza jurdica, es decir, consiste en informar sobre derechos y obligaciones, entonces el abogado lleva a cabo una de las modalidades de actuacin profesional a la que se refiere la Ley Orgnica del Poder Judicial en su artculo 542.1 y 3 y, en consecuencia, est sometido al deber de secreto prescrito por dicho artculo y sancionado por el Cdigo Penal. Lo precedente, debido a que las leyes de prevencin del blanqueo de capitales no pueden modificar la regulacin del secreto profesional de la Ley Orgnica del Poder Judicial y del Cdigo Penal. Para CRDOBA RODA, tal conclusin obedece a una razn de jerarqua normativa, ya que el deber de secreto est establecido por una Ley Orgnica-la Ley Orgnica del Poder Judicial- y que la vulneracin de dicho secreto est castigada por otra Ley Orgnica-el Cdigo Penal-. En cambio, las leyes de prevencin del blanqueo de capitales son leyes ordinarias.
355

SALA WALTER, El blanqueo de capitales y las profesiones jurdicas,, p. 14.

110

A su vez, la Constitucin dispone en su art. 24.2 que la ley regular los casos en que, por razn de secreto profesional, no se estar obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos. Igualmente, la Constitucin establece en su artculo 81 que son leyes orgnicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas e, igualmente, que la aprobacin, modificacin o derogacin de las leyes orgnicas exigir mayora absoluta del Congreso en una votacin final sobre el conjunto del proyecto. Indudablemente, el secreto profesional del abogado constituye un derecho imprescindible para el ejercicio del derecho a la defensa, proclamado por el artculo 24.2. Como consecuencia de lo anterior, el abogado que participa en el asesoramiento jurdico de las operaciones
referidas, continua estando sometido al deber de secreto, an cuando una Ley ordinaria le ordene efectuar unas comunicaciones a la Administracin. De efectuar tales comunicaciones, el abogado vulnerar el deber de secreto que le ha sido impuesto por la Ley Orgnica del Poder Judicial y en consecuencia incurrir en el delito de revelacin de secretos del art. 199.2 del Cdigo Penal. Y a su vez el abogado no podra ser obligado a efectuar las citadas comunicaciones, en atencin asimismo a los establecido por el art. 542.3 de la Ley orgnica del Poder Judicial, hasta el punto de que, de ser obligado a ello, quien as lo haga cometer el delito de coacciones del artculo 172 del Cdigo Penal. De producirse dichos supuestos podran los perjudicados, cliente y abogado, ejercitar las acciones judiciales en defensa de sus legtimos intereses356.

Lo precedente concuerda con la STS No. 1051/1998 del 17 de febrero, e, igualmente, con la STS No 3313/1999 del 13 de mayo, ambas proferidas por la Sala de lo Contencioso y referidas a las labores de asesoramiento. De acuerdo a los citados pronunciamientos, se pondra en grave riesgo el derecho a la tutela judicial efectiva si el deber de secreto pudiera entenderse restringido a las informaciones obtenidas por el abogado en actuaciones de carcter formal, encargadas con expresa indicacin de su carcter profesional o especficamente retribuidas y no comprendiera aquellas que, al margen de un proceso o de un encargo formal de actuacin profesional, considere adecuado llevar a cabo por razones de confianza357. El segundo evento que distingue CRDOBA RODA, abarca todos aquellos casos en los cuales el abogado concibe o realiza transacciones por cuenta de clientes o acta en nombre y por cuenta de clientes en cualquier corporacin financiera o inmobiliaria. En tales supuestos, aunque la conducta es llevada a cabo por quien ostenta la condicin de abogado, la actuacin no constituye ni direccin ni defensa en un proceso, ni asesoramiento o consejo jurdico. Por lo tanto, quedan fuera del mbito del art. 542.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y, en consecuencia, no estn sometidos al deber de secreto establecido por el artculo 542.3 de dicho cuerpo legal358. A su turno, MULLERAT BALMAA sostiene que las medidas antiblanqueo, entre las cuales se encuentra la obligacin de reportar operaciones sospechosas, adems de que socaban el secreto profesional, constituyen un claro ejemplo de la crisis en que se encuentra actualmente ste. De acuerdo al autor, la crisis del secreto profesional obedece a que en la sociedad de hoy prima la seguridad que persiguen las medidas antiblanqueo frente a la administracin de justicia, de la cual es un elemento esencial el secreto profesional derivado de la confianza recproca entre abogado y cliente359.
CRDOBA RODA, Abogaca, secreto profesional y blanqueo de capitales, 1 Edicin, editorial Marcial Pons, Madrid, 2006, p. 48.
356

CORTS BECHIARELLI, Secreto profesional del abogado y ejercicio del derecho de defensa a la luz de la Directiva 2001/97/C.E. del Parlamento Europeo y del Consejo en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Extremadura, Vol. XXI, p.162.
357 358

CRDOBA RODA, Abogaca, secreto profesional y blanqueo de capitales,, p. 49.

111

Teniendo en cuenta lo precedentemente expuesto, puede observarse cmo la obligacin de reportar operaciones sospechosas redefine los contornos del secreto profesional, en funcin del criterio de que aquellas actividades que constituyen la esencia de la profesin de abogado (asesora jurdica y representacin procesal) se encuentran comprendidas por el secreto profesional, mientras que frente a aquellas actividades accidentales a la labor del abogado, que pueden ser realizadas por l o por cualquier otro ciudadano, no puede invocarse dicha prerrogativa. De otro lado, el Cdigo Deontolgico de la Abogaca espaola, promulgado en el ao 2000, contempla la obligacin de identificacin personal del cliente a que hace referencia tanto la recomendacin 5 del GAFI como el artculo 3 de la Ley 10 de 2010. As, en su artculo 13.2 dispone: El abogado slo podr encargarse de un asunto, por mandato de su cliente, encargo de otro aprobacin del Cdigo Deontolgico del Consejo de Colegios de Abogados de la Unin Europea admita que cuando participan en una operacin jurdica, los abogados estn obligados a retirarse del asunto

Abogado que represente al cliente, o por designacin colegial, aadindose, a rengln seguido, que el abogado deber comprobar la identidad y facultades de quien efecte el encargo. Por su parte, una declaracin coetnea a la

desde el momento que sospechen seriamente que dicha operacin puede tener como resultado el blanqueo de dinero y que el cliente no tiene intencin de abstenerse de realizar dicha operacin360.

En igual sentido, la recomendacin 5 (que se aplica a los profesionales del mbito jurdico por la incorporacin de la recomendacin 5 en la recomendacin 12) determina que cuando el profesional no pueda identificar al cliente o al beneficiario final de la operacin, obtener la informacin sobre el propsito y la naturaleza de la relacin comercial o llevar a cabo un proceso continuo de debida diligencia respecto a la relacin comercial, debe abstenerse de abrir la cuenta, establecer relaciones de negocio o realizar la transaccin; o debe terminar la relacin profesional y, en cualquier evento, debe considerar el comunicar la transaccin sospechosa referida al cliente. En virtud de lo anterior, no es posible el asesoramiento de un cliente que no desea identificarse, pues en la medida en que el citado artculo 13.2. del Cdigo Deontolgico de la Abogaca Espaola reclama la previa comprobacin de la identidad y facultades de quien efecte el encargo como requisito previo para el abogado que vaya a encargarse de un asunto, parece justificado que la respuesta jurdica del letrado a la propuesta de su interlocutor se supedite a la acreditacin de sus datos de filiacin o residencia, con el fin de evitar una utilizacin maliciosa de la labor del abogado. No debe obviarse que, de acuerdo al artculo 13.3., el abogado tendr plena libertad para aceptar o rechazar el asunto en que se solicite su intervencin. En lo que respecta a la identificacin del titular real a la que hacen referencia tanto la recomendacin 5 del GAFI como el artculo 4 del la Ley 10 de 2010, se observa que existe armona entre las citadas disposiciones y el artculo 20 del Cdigo Deontolgico Espaol, referido al tratamiento de fondos ajenos. As, este artculo instituye: Artculo 20.- Tratamiento de fondos ajenos.
1. Cuando el Abogado ste en posesin de dinero o valores de clientes o de terceros, estar obligado a tenerlos depositados en una o varias cuentas especficas abiertas en un banco o entidad de crdito, con disposicin inmediata. Estos depsitos no podrn ser concertados ni confundidos con ningn otro depsito del abogado, del bufete, del cliente o de terceros.

359

MULLERAT BALMAA, Las Directivas europeas contra el blanqueo de capitales,, p. 1745. d., p. 1742.

360

112
2. Salvo disposicin legal, mandato judicial o consentimiento expreso del cliente o del tercero por cuenta de quien se haga, queda prohibido cualquier pago efectuado con dichos fondos. Esta prohibicin comprende incluso la detraccin por el Abogado de sus propios honorarios, salvo autorizacin para hacerlo recogida en la hoja de encargo o escrito posterior del cliente y, naturalmente, sin perjuicio de las medidas cautelares que puedan solicitarse y obtenerse de los Tribunales de Justicia. 3. El Abogado que posea fondos ajenos en el marco de una actividad profesional ejercida en otro Estado Miembro de la UE deber observar las normas sobre depsito y contabilizacin de los fondos ajenos en vigor en el Colegio a que pertenezca en el Estado Miembro de origen. 4. Los abogados tienen la obligacin de comprobar la identidad exacta de quien les entregue los fondos. 5. Cuando el abogado reciba fondos ajenos con finalidades de mandato, gestin o actuacin diferente a la estrictamente profesional, quedar sometido a la normativa general sobre tal clase de actuaciones.

La citada norma configura, de facto, una forma de identificacin real, a fin de que el abogado no sea utilizado como autor mediato para la comisin de blanqueo de capitales361. En sntesis, a diferencia de lo que ocurre con el secreto profesional, en lo que respecta a la identificacin formal y real del cliente, las normas deontolgicas y antiblanqueo son concordantes. 3. ANLISIS DE LAS OBLIGACIONES IMPUESTAS A LOS ABOGADOS POR EL GAFI A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE CONFIANZA, LA PROHIBICIN DE REGRESO Y LOS ACTOS NEUTRALES. Teniendo en cuenta que tanto las recomendacin 12 del GAFI como la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico indican a los profesionales del mbito jurdico que determinadas actividades son susceptibles de favorecer o ser aprovechadas para la comisin del delito de blanqueo de capitales, surge el interrogante con respecto a cundo el asesoramiento legal consistentes en la preparacin o realizacin de las transacciones referentes a las actividades especificadas por el GAFI, que, a su vez, puede constituirse en un favorecimiento de blanqueo de capitales o bien ser aprovechado para la comisin de delitos de blanqueo por parte de terceros, conlleva responsabilidad penal para el abogado. SNCHEZ-VERA hace referencia a cierta prctica judicial, segn la cual, si el abogado conoce que una determinada estructura societaria por l creada puede ser utilizada por su cliente para el blanqueo de capitales, debe responder362. Sin embargo, esta aplicacin de la teora causal ha sido rechazada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia y, en su lugar, se ha preferido la teora de la imputacin objetiva363. Al respecto, es ilustrativa la STS 189/2007 del 6 de marzo, en la medida en que seala que en la jurisprudencia espaola se ha receptado en diversos precedentes la teora de la imputacin

objetiva (entre otras STS de 23.4.1992), que requiere para la tipicidad de la accin que sta constituya un peligro jurdicamente desaprobado. Es decir, la relacin causal de la conducta con el resultado no es suficiente para la realizacin del tipo, es preciso que el autor haya actuado por encima del lmite del riesgo permitido []. Tampoco es partcipe en el mismo, toda vez que, sin perjuicio del dolo [] su conducta nada aport a la comisin del hecho punible. Es cierto que, desde el punto de vista purame nte causal, sin su actuacin el delito formalmente no se hubiera cometido, pero, se trata, en todo caso de una accin neutral, toda vez que no aumenta el riesgo de comisin del delito ni favorece al delito cometido []. La jurisprudencia de esta Sala se ha referido a las acciones neutrales en diversos precedentes (SSTS 185/2005; 797/2006; 928/2006; 34/2007). CORTS BECHIARELLI, Secreto profesional del abogado y ejercicio del derecho de defensa a la luz de la Directiva 2001/97/C.E. del Parlamento Europeo y del Consejo,, p.182.
361

Cfr. SNCHEZ VERA. Enero de 2008. Barcelona, Blanqueo de capitales y abogaca. Un necesario anlisis crtico desde la teora de la imputacin objetiva,, p 4.
362

Cfr. ROBLES PLANAS, Riesgos penales del asesoramiento jurdico en Diario La Ley N 7015, Seccin Doctrina, Ao XXIX, editorial La Ley, 2008, p. 2.
363

113

De acuerdo a la teora de la imputacin objetiva, slo se deduce responsabilidad penal por un resultado prohibido si ha sido creado un riesgo jurdicamente desaprobado, y, adicionalmente, ese riesgo jurdicamente desaprobado se ha concretado en el resultado prohibido por el Derecho Penal. La teora de la imputacin objetiva opera con el concepto de rol y con los subinstitutos del riesgo permitido, el principio de confianza y la prohibicin de regreso que pueden exonerar de imputacin a una determinada persona, aunque haya sido causal para el resultado y que han sido desarrollados por la doctrina y acogidos por la jurisprudencia como limitadores de la imputacin. As, cuando concurre alguno o algunos de estos subinstitutos (alternativa o cumulativamente), la doctrina y la jurisprudencia son unnimes en afirmar la ausencia de imputacin objetiva. Es decir, aun cuando exista causalidad o relacin de comportamientos, el hecho no es objetivamente imputable a una determinada persona, a saber, en nuestro caso, al abogado, desde una perspectiva precisamente objetiva. Lo anterior con independencia de los conocimientos que pudiese tener el abogado (supuesto dolo) y, tambin, con independencia de los conocimientos que se diga que deba tener el abogado (supuesta imprudencia). Tales aspectos subjetivos ni siquiera alcanzan a ser analizados pues, una vez constatada la ausencia de vinculacin normativa entre el pretendido autor y el resultado acaecido, los mismos no interesan364. En primer lugar, la conducta es atpica en la medida en que el sujeto pueda ampararse en que su actuacin queda cubierta por el riesgo permitido, subinstituto que contempla de modo genrico que nadie est exento de crear condiciones que pueden devenir en resultados prohibidos, lo cual no implica que haya sido sobrepasado el umbral del riesgo permitido o de lo socialmente adecuado365. En el terreno del blanqueo de capitales, tal como hemos reiterado a lo largo del presente trabajo, el legislador ha enumerado los deberes de los distintos sujetos obligados con la finalidad de precisar el lmite de lo permitido. De ah que en el caso concreto de los abogados su posicin de garante no se extiende a toda su actuacin sino que se circunscribe a los supuestos mencionados en de forma taxativa en la normatividad administrativa referida a la prevencin del blanqueo de capitales. As, toda actuacin que respete tal normativa, cae dentro del riesgo permitido, aun cuando pueda dar lugar, aprovechada por terceros, a un delito de blanqueo de capitales y, en cambio, toda actuacin del abogado que no respete tales postulados, se encuentra fuera del riesgo permitido, lo cual; sin embargo, no conlleva ya de forma directa responsabilidad: se habr cumplido la primera premisa de la frmula de la imputacin objetiva, es decir la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado; pero habr que comprobar todava que tal riesgo jurdicamente desaprobado se ha concretado, en su caso, en el resultado prohibido366. En segundo lugar, tampoco habra imputacin objetiva de un resultado al mero causante cuando el sujeto pueda alegar encontrarse en un supuesto de prohibicin de regreso,
Cfr. SNCHEZ VERA. Enero de 2008, Barcelona, Blanqueo de capitales y abogaca. Un necesario anlisis crtico desde la teora de la imputacin objetiva,, p. 8.
364 365 366

d., p. 8. Id., p. 12.

114

segn el cual la responsabilidad penal no regresa ms atrs en una ideal lnea de responsabilidades de un comportamiento libre y voluntario. As, un acto neutral no deja de serlo por el simple hecho de que el mismo sea desviado por un tercero con fines delictivos. De acuerdo al principio de prohibicin de regreso, si se retrocede ms all de aquella persona que ha creado un riesgo libre y conscientemente de produccin del resultado, llegaramos a situaciones improcedentes, imputando, por ejemplo, al propio servicio de vigilancia del Banco de Espaa por comportamiento imprudente367. El carcter socialmente adecuado, es decir, el acto o comportamiento neutral, impide la imputacin objetiva del resultado ya que de una actividad ordinaria y adecuada no puede derivarse la conducta tpica de blanqueo de capitales368. En el marco de la teora de la participacin, mayoritariamente se niega la tipicidad de las acciones normales, neutrales o socialmente adecuadas con base en perspectivas subjetivas y objetivas. Las teoras subjetivas identifican aquellas posturas doctrinales que tienen en cuenta, esencialmente, el lado subjetivo para la delimitacin del riesgo tpico, frente a las que atienden a criterios objetivos369. Dentro de las teoras subjetivas, encontramos las siguientes:
367 368

Id., p. 25.

La adecuacin social fue introducida por Welzel en 1939 al expresar que los bienes jurdicos no seran como piezas de museo y que existiran conductas que, an siendo tpicamente descritas, seran socialmente adecuadas, lo cual alejara la incidencia penal en relacin a las mismas. Posteriormente Welzel modific su opinin, entendiendo que la adecuacin social sera una causa de alejamiento de la antijuridicidad. No obstante, las crticas de HIRSCH, hicieron que modificara una vez su pensamiento, entendiendo que la adecuacin social debera ser una pieza de interpretacin hermenutica para el alejamiento de la tipicidad. Tal variacin de posiciones fue motivo de diversas crticas. Cfr. CANCIO MELI, La teora de la adecuacin social en Welzel en Anuario de Derecho penal y ciencias penales, Tomo XLVI/Fasc. I, enero-abril, Madrid, 1993. ROXIN estima que la adecuacin social tiene fundamentos correctos, aunque la imputacin objetiva es ms precisa para la correccin tpica. CANCIO MELI y GNTHER JAKOBS consideran que la adecuacin social es el embrin de la imputacin objetiva. De modo opuesto, GRACIA MARTN estima que existe un abismo entre ambas. Cfr. ROXIN, CLAUS, Derecho penal. Parte general. Tomo I. Trad. y notas: LUZN PEA, DAZ Y GARCA CONLLEDO y DE VICENTE REMESAL. Madrid, Civitas, 1997, pp. 293 y ss. GRACIA MARTN, El horizonte del finalismo y el Derecho penal del enemigo, Valencia, editorial Tirant Lo Blanch, 2005, pp. 84 y ss. Cfr. ROBLES PLANAS, La participacin en el delito: fundamento y lmites, 1 edicin, editorial Arazandi, Cizur Menor, 2009, pp. 52-116.
369

En el mbito latinoamericano son poco comunes los desarrollos o aplicaciones relativas a las conductas neutrales. Al respecto vale la pena mencionar las siguientes: En Per, la Sentencia de la Corte Suprema R. N. No. 4166-99 Lima del 7 de marzo de 2000 se pronunci sobre el caso de un taxista cuyos servicios fueron requeridos por un sujeto que posteriormente lo condujo a un inmueble y, una vez all, recibi la indicacin de acercar el vehculo hasta la cochera del citado inmueble, lugar en el que lo esperaban otros sujetos que procedieron a introducir diversas especies en el taxi. Posteriormente el vehculo inici la marcha, pero fueron interceptados en el trayecto por la polica. A pesar de que se estableci como hecho probado que al ingresar a la cochera el taxista haba advertido las intenciones delictivas de los sujetos, la Corte Suprema confirm la absolucin del taxista con fundamento en que ste se limit a desempear su rol de taxista. Cfr. BRINGAS, LUIS. Intervencin delictiva y prohibicin de regreso: Apuntes de la normativizacin en el mbito de la participacin en Ilecip, nmero 003-04. [Artculo en lnea], disponible desde internet en <http://www.ilecip.org/pdf/Ilecip.Rev.003-04.pdfP.9>[con acceso el 5-03-2011], p. 9. En Argentina la Sentencia No. 15 del 7 de mayo de 2009 de la Cmara Criminal de 11 Nominacin de Crdoba, en la causa conocida como Pachachn, fue desestimada la responsabilidad, a ttulo de partcipe de la esposa de un individuo condenado por exhibiciones obscenas continuadas agravadas y abuso sexual continuado agravado a varios menores de edad en el jardn infantil de ese nombre. Citando textualmente el pronunciamiento: As, estima Roxin que las contribuciones objetivamente neutrales deben castigarse como complicidad cuando, segn lo establecido en el plan, son de valor para el autor y realizadas con dolo directo en relacin con el hecho de este

115

1. De acuerdo a la teora de la impunidad por dolo eventual, esbozada por KITKA y seguida por VON BAR y A.KOHLER, slo habra complicidad en el delito cuando el sujeto tuviera la intencin de cooperar o previera tal cooperacin como consecuencia necesaria de su accin. ROXIN sostiene una posicin muy similar, distinguiendo entre acciones llevadas a cabo con dolo directo o con dolo eventual. Si la accin es llevada a cabo con dolo directo se deber constatar si tiene una referencia de sentido delictiva. Una accin posee referencia de sentido delictivo cuando el hecho delictivo carece de sentido o no tiene ningn otro sentido para el autor. Por el contrario, si estamos ante conductas con dolo eventual, ROXIN afirma la impunidad siempre, por considerar que opera el principio de confianza370. El criterio de la referencia de sentido delictivo de ROXIN ha sido criticado por SILVA SNCHEZ371 JAKOBS372, y SCHNEMANN373. 2. En criterio de OTTO, solo existir complicidad en el delito si el que presta la ayuda lo conoce o favorece intencionalmente. As, de acuerdo a este autor, las acciones profesionalmente adecuadas no cumplen el tipo de la complicidad cuando quien presta la
ltimo; ste es el pensamiento de Zaffaroni cuando seala que la participacin en sus dos formas instigacin y complicidad- es el aporte doloso que se hace al injusto doloso del otro. Podemos afirmar que Borillo cruz () ese lmite mnimo entre el dol o y la culpa, que conoca las conductas sexuales de Picone, que no slo lo permiti, pese a haber previsto que esos actos iran agravndose (), sino que los facilit? La respuesta es incierta porque ese conocimiento, esa facilitacin, no han quedado acreditados con certeza en el debate. Cfr. CMARA CRIMINAL DE 11 NOMINACIN DE CRDOBA, sentencia No. 15 del 7 de mayo de 2009 (Expediente B, N 154447/08) [sentencia en lnea], disponible desde internet en:<www.comercioyjusticia.com.ar>[con acceso el 6-03-2011] p. 41. Los extractos de la citada sentencia que fue recurrida en casacin, se encuentran publicados en la direccin electrnica referida. No obstante, el texto completo de la misma me fue suministrado por mi colega y amiga argentina LUCIANA DALTILIA. En Colombia se ha abordado la temtica con respecto a determinadas conductas que aunque neutrales se han interpretado como indicios de concierto para delinquir agravado o asociacin ilcita de dirigentes polticos con grupos paramilitares. Citando textualmente a la Corte Suprema de Justicia de Colombia: De ah que la jurisprudencia de la Sala tambin ha sealado que algunos actos aparentemente neutrales explican otros que s tienen relevancia tpica y por eso algunos sucesos en principio inocuos terminan perfilando el sentido de una conducta relevante para el derecho penal. En ese sentido se debe convenir en que conversar con un paramilitar no necesariamente significa desde el punto de vista penal que ese hecho configure un delito, pero ese acontecimiento unido a otros elementos de juicio s puede interpretarse como un indicio de un acto ilegal. Cfr. SALA DE CASACIN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 29 de septiembre de 2010, radicado 29632, [sentencia en lnea], disponible desde internet en: <www.usergioarboleda.edu.co/penal/jurisprudencia_2010>[con acceso el 6-03-2011], pp. 23-24. Cfr. ROBLES PLANAS, Las conductas neutrales en el mbito de los delitos fraudulentos en SILVA SNCHEZ (coord.), Libertad econmica o fraudes punibles? Riesgos penalmente relevantes e irrelevantes en la actividad econmicoempresarial, 1 edicin, editorial Marcial Pons, Madrid, 2003, pp. 22-23.
370

Cfr. SILVA SNCHEZ cuestiona el criterio utilizado por ROXIN por considerarlo sumamente ambiguo (SILVA SNCHEZ, Informe sobre las discusiones. Acciones neutrales y otras cuestiones. La discusin sobre la ponencia del Profesor Roxin, en ROXIN, JAKOBS, SCHNEMANN, FRISCH y KHLER, Sobre el estado de la teora del delito, Civitas, Madrid, 2000, pg. 202). ROXIN, en el mismo texto, responde que ha pretendido combatir ante todo, la tesis de que la intervencin en un hecho delictivo mediante una accin neutral es, sin ms, impune. Un criterio de distincin puede ser del de si el fin delictivo aparece, para la accin, en primer plano o, por el contrario, es secundario. d., p. 203.
371

Tambin JAKOBS seala que el criterio de ROXIN es ambiguo. JAKOBS, GNTHER, Informe sobre las discusiones. Acciones neutrales y otras cuestiones. La discusin sobre la ponencia del Profesor Roxin, en ROXIN, JAKOBS, SCHNEMANN, FRISCH y KHLER, Sobre el estado de la teora del delito, editorial Civitas, Madrid, 2000, p. 203.
372

De acuerdo a BERN SCHNEMANN, el criterio utilizado por ROXIN encorseta demasiado la solucin del problema. Cfr. SCHNEMANN, BERND, Informe sobre las discusiones. Acciones neutrales y otras cuestiones. La discusin sobre la ponencia del Profesor Roxin,, p. 204.
373

116

ayuda no conoce el hecho principal ni lo favorece intencionalmente, aunque abarque su realizacin con dolo eventual374. Esta parece ser la perspectiva adoptada por la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico, cuando establece: Si un abogado proporciona asesoramiento

jurdico a un cliente y tal asesoramiento ayuda al cliente a cometer un delito, ese abogado puede, dependiendo de su conocimiento del asunto, transformarse en cmplice del delito375.

Esto significa que la peligrosidad de la accin surge nicamente a partir de los conocimientos del sujeto. Tal raciocinio contradice el principio cogitationis poenam nemo patitur, segn el cual lo que el sujeto conozca, piense o desee queda en su mbito, siempre que no exista una manifestacin externa objetivamente desaprobada por s misma. Lo opuesto conduce a un Derecho penal de la voluntad376. 3. RANSIEK distingue los casos en los que el cmplice est seguro o al menos muy convencido de que se producir la comisin del hecho de aquellos otros en los que esto sea incierto. Si el favorecedor sabe de forma relativamente segura que su aportacin servir a un hecho doloso y antijurdico, el favorecimiento pasa a tener sentido delictivo377. En lo que respecta a las teoras objetivas, se destacan las siguientes: 1. La solidarizacin con el injusto ajeno. SCHUMANN sostiene que la razn por la cual se puede hacer responsable a un partcipe es nicamente su desvalor del acto y ste consiste en la solidarizacin con el injusto del autor. Dicho en otras palabras: el partcipe se coloca de manera identificable de parte del injusto doloso ajeno378. A su turno, FEIJO SNCHEZ distingue entre acciones de participacin que se prestan antes de que el autor haya tomado la resolucin de delinquir y las que se prestan despus de ese momento. As, la regla general es que en las primeras la participacin est excluida, mientras que en las segundas ser casi siempre punible debido a que en ellas objetivamente se precisa una clara adaptacin especfica al plan delictivo o a la futura organizacin del hecho delictivo379. La excepcin a la impunidad de las acciones de participacin antes de que el autor haya tomado la resolucin delictiva es la existencia de una posicin de garanta e, igualmente, la induccin. As, de acuerdo al citado autor si el asesoramiento se torna claramente en consejo delictivo

entendido como parecer o dictamen que se da para hacer o no hacer una cosa, entramos de lleno en el mbito de la

374 375 376 377 378

Cfr. ROBLES PLANAS, Las conductas neutrales en el mbito de los delitos fraudulentos,.., p. 23. Cfr. FATF-GAFI, 23 de octubre de 2008, Pars, Risk based approach guidance for legal profesionals,, p. 8. Cfr. ROBLES PLANAS, Las conductas neutrales en el mbito de los delitos fraudulentos,, p. 38. d., p. 24.

d., p. 49. ROBLES PLANAS destaca que SCHUMANN utiliza el criterio de la solidarizacin con el injusto ajeno tanto como fundamento de su concepcin del injusto del partcipe como criterio de imputacin objetiva. El criterio de la solidarizacin sirve a la interpretacin restrictiva del tipo objetivo del partcipe. Dos sub-criterios que SCHUMANN utiliza para concretar su idea son: la cercana con el hecho (es decir, si se produce o no- en fase de tentativa) o el favorecimiento del hecho ajeno en la esencia de su injusto.
379

Cfr. FEIJO SNCHEZ, Imputacin objetiva en Derecho penal econmico y empresarial,, p. 43.

117
participacin. Ms evidente se torna la cuestin si el consejo no engloba slo una consulta sobre si se realiza la accin delictiva sino que incluye el cmo se realiza380.

2. El riesgo permitido y la teora de la imputacin objetiva. De acuerdo a un significativo sector de la doctrina el riesgo permitido es trascendental para encontrar un criterio que delimite la participacin punible de la que no lo es. No obstante, en la determinacin de la manera en la cual opera el riesgo permitido en la complicidad existe una divisin de opiniones en dos grandes grupos: A. En el primer grupo se encuentran quienes consideran que el riesgo permitido resulta sobrepasado en funcin del grado de conocimiento que el cmplice tenga del plan delictivo del autor. As, de acuerdo a BLANCO CORDERO, en la medida en que el favorecedor conozca que su conducta ser utilizada para la realizacin de un hecho antijurdico, se habr superado el riesgo permitido y, en consecuencia, el favorecimiento constituir complicidad punible381. B. En el segundo grupo se hallan JAKOBS y FRISCH quienes entienden que el riesgo permitido depende de si existe o no un sentido o finalidad autnoma en la aportacin del cmplice. Esta postura aborda la referencia de sentido delictivo desde una perspectiva objetivogeneral382. JAKOBS sostiene que para poder determinar el carcter dominante o no del fin delictivo, se debe acudir al sentido objetivo de la accin, lo que de acuerdo a este autor coincide con la idea de rol383. Inicialmente, JAKOBS consider que es posible excluir la responsabilidad del primer interviniente, en el mbito de la prohibicin de regreso, en aquellos casos en donde sea dable un distanciamiento del plan delictivo del autor384. Segn JAKOBS el distanciamiento del interviniente se produce cuando su comportamiento en el
momento de su ejecucin no depende en absoluto de que lo contine la accin del ejecutor, pues entonces el interviniente ha creado una situacin que, si bien otras personas puede que continen hasta realizar el tipo, sin embargo precisamente de l no ha recibido un sentido de realizacin del tipo y no puede resultar teida retroactivamente por dicha realizacin. El interviniente no h a pretendido ningn riesgo especial. En ese orden de ideas, la causacin fuera de un contexto delictivo no es ms que la creacin de una situacin en la que otro cometer un delito, y esto significa actuar sin responder por la causalidad por el mero hecho de conocerla385. A su turno, JAKOBS afirma la responsabilidad del primer interviniente cuando ste define su actuacin como parte de un plan delictivo386.

380 381 382 383

Ibd. Cfr. ROBLES PLANAS, Las conductas neutrales en el mbito de los delitos fraudulentos,.., p.33. d., p. 33.

Cfr. JAKOBS, GNTHER, Informe sobre las discusiones. Acciones neutrales y otras cuestiones. La discusin sobre la ponencia del Profesor Roxin,, p. 203.
384

Cfr. JAKOBS, GNTHER, Derecho Penal. Parte General, editorial Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 844. Ibd.

385Cfr. 386

Cfr. JAKOBS, GNTHER, La prohibicin de regreso en los delitos de resultado. Estudio sobre el fundamento de la responsabilidad jurdico-penal en la comisin, en EL MISMO, Bases para una teora funcional del derecho penal, editorial Palestra, Lima, 2000, p. 374.

118

Posteriormente, JAKOBS reformula su criterio inicial hacia la idea de configuracin de la prestacin de forma que se adapte al contexto delictivo. Es decir, el partcipe especficamente configura su prestacin de tal modo que encaje dentro del contexto delictivo de comportamiento387. FRISCH entiende que una conducta tiene sentido delictivo siempre que, en todo o en parte, presente una configuracin tal que, desde el punto de vista general o bajo la consideracin de las circunstancias del caso, slo pueda ser explicada como la posibilitacin o facilitacin de una conducta delictiva ajena388. Adopta esta posicin la sentencia STS No. 34/2007, del 1 de febrero389. Inicialmente, la Audiencia Nacional haba condenado a un joven que haba cooperado, prestando su nombre, como testaferro de dos parientes con antecedentes penales por trfico de drogas en la compra de un inmueble. De modo opuesto, el Tribunal Supremo estim como preeminente el aspecto objetivo del hecho al momento de determinar si un acto es o no neutral frente al aspecto subjetivo, habiendo sido ste ltimo el nico objeto de anlisis de la Audiencia Nacional. Concluye el Tribunal que si bien la participacin en un negocio jurdico simulado es, en principio, un acto neutral y no constituye en s mismo un hecho tpico ni penalmente relevante, salvo el caso del art. 251, 3 C.P., tambin lo es que la accin del testaferro implica siempre tomar parte en un acto, que aunque no es en s mismo delictivo, conlleva un ocultamiento, que, en ocasiones, puede aumentar el riesgo de comisin de un delito, como ocurre en los casos en los que se lo lleva a cabo sin una explicacin objetiva plausible de la simulacin, es decir fundada en causas manifiestamente lcitas. En tales casos, de acuerdo al criterio del Tribunal Supremo, el acto neutral deja de serlo, pues tiene una relacin de sentido delictivo. Adems de la citada sentencia, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en otras ocasiones se haba referido al significado causal de acciones cotidianas de los abogados respecto del hecho principal. As, a la de un abogado y un asesor fiscal que crearon un entramado societario (STS No. 256/2007, del 30 de marzo), a la intermediacin profesional de un abogado en operaciones bancarias (STS No. 928/2006, del 5 de octubre ) y a la de un abogado que asesor a un cliente condenado por narcotrfico en el sentido de que constituyera una sociedad de responsabilidad limitada a cuyo nombre se pondran los inmuebles, vehculos y dems bienes que personalmente adquiriese (STS No. 16/2009, del 27 de enero).

Cfr. JAKOBS, GNTHER, La imputacin objetiva en Derecho penal en Moderna dogmtica penal. Estudios compilados, 2 edicin, editorial Porra, Mxico, 2006, p. 253.
387 388 389

Cfr. ROBLES PLANAS, Las conductas neutrales en el mbito de los delitos fraudulentos,.., pp.33-34.

El pronunciamiento citado es del siguiente tenor literal: En el caso presente la Audiencia slo ha considerado el aspecto subjetivo del hecho y de una manera insatisfactoria. Al respecto se debe sealar que el recurrente no pudo tener un conocimiento del peligro concreto de realizacin del tipo (es decir, dolo) derivado de su informacin sobre los antecedentes penales de sus parientes para los cuales actu como testaferro, pues stos, como surge de los antecedentes de la sentencia recurrida, carecan en el momento del hecho de antecedentes penales, es decir, que su condicin de traficantes de drogas, que haban obtenido el dinero en tales delitos, no era necesariamente conocida por el recurrente, lo que excluye la posibilidad de sostener que tuvo conocimiento del peligro concreto de la realizacin del tipo. La circunstancia de que los autores principales hayan confesado en el juicio el origen del dinero no permite acreditar por s misma el conocimiento de ese origen por parte del acusado, pues no consta que le hubieran informado tales extremos. La Audiencia, por otra parte, no tuvo en cuenta que la simulacin para la que se requiri la participacin del recurrente, objetivamente considerada, tampoco puede ser considerada como un hecho inequvocamente delictivo

119

En estos supuestos el Tribunal Supremo precis como necesario comprobar que la accin de colaboracin tenga un sentido objetivamente delictivo o per se delictivo, o que genere objetivamente un efecto de ocultacin que se adapte al plan delictivo del autor y que ello sea conocido por el que realiza una accin que, en principio, es socialmente adecuada. De manera contraria, en la reciente STS No. 1.080/2010, del 20 de diciembre, el Tribunal Supremo otorg preeminencia al aspecto subjetivo al momento de pronunciarse sobre el carcter neutral de la adquisicin, conversin o transmisin de un dinero producto del trfico de estupefacientes, en los siguientes trminos: Pero aqu la cuestin planteada es si cualquier acto

de "adquisicin, conversin o transmisin" del bien de ilcito origen es un comportamiento tpico o, como para los dems actos a que se refiere el apartado 1 del artculo 301, se requiere tambin, para que la adquisicin, conversin o transmisin sea tpica, que se ordene por los autores a las finalidades antes indicadas. Es decir si una adquisicin o transmisin de un bien generado en un delito es en s mismo un acto "neutro" que requiere aquella doble eventual finalidad de ocultacin de la ilicitud o ayuda a elusin de consecuencias para adquirir relevancia -tpica penal.. Y, en segundo lugar, ms especficamente, si, cualquiera que sea la respuesta a la anterior cuestin, habra de excluirse la doble tipificacin del acto de tal entrega de dicho bien de origen delictivo, cuando su entrega ya es tambin valorada para declarar cometido otro delito por razn de la misma. () Con independencia de las divergencias con su traduccin en el precepto penal, es claro que la finalidad ha de estar presente en todo acto de blanqueo. Incluyendo la adquisicin, conversin o transmisin. En la Sentencia de 8 de abril de 2010, ya decamos que: el comportamiento tpico puede adoptar diversas modalidades: a) adquirir, convertir, transmitir un bien sabiendo de su origen en un delito grave, que es la modalidad tpica de blanqueo por la que bienes en el mercado ilcito entran en el de lcito trfico jurdico; b) realizar cualquiera tipo de acto que tenga alguna de las finalidades tpicas consistentes en ocultar o encubrir aquel origen o -como modalidad de encubrimiento-, procurar que quien particip en la infraccin no eluda las consecuencias de su responsabilidad penal respecto de dichos bienes. () Desde luego los hechos probados no proclaman que la entrega de dinero que atribuye a la recurrente tuviera esa finalidad. Expresamente se proclama muy diversamente que el objetivo era lograr ciertos comportamientos de los otros tres coacusados. Pero es que, aunque se entendiera que tambin de esa forma se introduca en el mercado dinero de ilcita procedencia, la especificidad del caso que juzgamos deriva de que esa entrega ya se erige en el comportamiento que se valora constitutivo de cohecho e induccin al falso testimonio. De penarse adems como blanqueo de capitales se estara duplicando la sancin penal del mismo hecho.

Esta posicin acarrea el inconveniente de que la solucin del caso depende del querer del sujeto activo, en nuestro caso del abogado, lo cual no deja de ser problemtico en un Derecho penal que pretende castigar hechos en lugar de actitudes internas. De otro lado, es contradictorio que se consideren atpicos casos en los cuales existe conocimiento del origen del dinero aunque no concurre nimo de ocultar o encubrir, mientras que el cdigo penal castiga los casos de imprudencia, siendo que en ellos falta tanto el conocimiento actual como el nimo de ocultacin o encubrimiento390. Con todo, no se puede desconocer que en el tipo subjetivo la solucin a los problemas de lmites es siempre ms sencilla, manipulable y arbitraria391.

Cfr. RAGUS I VALLS, Blanqueo de capitales y negocios standard. Con especial mencin a los abogados como potenciales autores de un delito de blanqueo de capitales en SILVA SNCHEZ (coord.), Libertad econmica o fraudes punibles? Riesgos penalmente relevantes e irrelevantes en la actividad econmico-empresarial, 1 edicin, editorial Marcial Pons, Madrid, 2003, p.145. WOHLERS, WOLFGANG, 22 de abril de1999, Basilea, Complicidad mediante acciones neutrales. Exclusin de la responsabilidad jurdico-penal en el caso de la actividad cotidiana o tpicamente profesional?, [Artculo en lnea], disponible desde internet en: <http://foros.uexternado.edu.co/ecoinstitucional/index.php/derpen/article/view/997>,[con acceso el 10-03-2011], p.133.
390

Cfr. RAGUS Y VALLS, El dolo y su prueba en el proceso penal, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2002, pp. 205 a 259.
391

120

3. Las teoras de la adecuacin social. De acuerdo a WELZEL: Las acciones que se mueven dentro del orden tico-social histricamente establecido de la vida en sociedad, deben quedar fuera del mbito de lo injusto392. Lo cual, en lo que respecta al tema del presente trabajo, equivale a considerar que los negocios diarios susceptibles de ser utilizados para el blanqueo de bienes se mueven dentro de lo socialmente adecuado y, en consecuencia, son atpicos. No obstante, se ha entendido que el criterio de la adecuacin social genrica puede resultar demasiado indeterminado en el delito de blanqueo, dado que esta figura delictiva puede cometerse, sin lugar a dudas, en el ejercicio de actividades inicialmente lcitas, tal como ocurre en el caso del abogado que acta como mandatario en la constitucin de una sociedad mercantil393 o que recibe el encargo de realizar una serie de adquisiciones para su cliente394. A partir de la tesis welzeliana de la adecuacin social, HASSEMER propone el criterio de la adecuacin profesional para fundamentar la relevancia o irrelevancia penal de las conductas neutrales o cotidianas395. Este autor se refiere expresamente a profesiones estructuradas u ordenadas reguladas a travs de reglas deontolgicas no positivizadas o de reglamentaciones legalizadas. Para la determinacin de la tipicidad de la conducta no tiene el mismo valor la existencia de reglamentaciones legalizadas o la existencia de meras reglas deontolgicas. Lo precedente obedece a que la legalizacin de las reglas implica una toma de postura del legislador en la determinacin de los riesgos que la actividad conlleva y los beneficios que la misma comporta y, por lo tanto, una decisin sobre los lmites de la propia libertad de actuacin de los intervinientes en el sector de actividad396. Segn el criterio de adecuacin profesional, cuando el legislador ha tomado partido no cabe sino cumplir la regla de conducta y cualquier actuacin que se desve del estndar de conducta previsto corre el riesgo de ser considerada conducta tpica. En cambio, cuando nos encontramos ante normas de autorregulacin stas no deben considerarse como definitivas sobre los lmites del riesgo permitido porque solo valoran la actividad desde la perspectiva de lo necesario o satisfactorio para quienes realizan la actividad; pero se abstienen de calcular los costes que dicha actividad pueda tener para la sociedad en su conjunto o para la proteccin de intereses o bienes jurdicos determinados397.
392 393

WELZEL, citado por ROBLES PLANAS en La participacin en el delito: fundamento y lmites,, p.93.

La STS No. 1239/2004, del 25 de febrero, ejemplifica este supuesto. Citando textualmente el fallo: La participacin del recurrente en la trama organizada, consisti en dar salida, con apariencia legal, a las ingentes cantidades de dinero que pasaron a travs de los circuitos financieros para destinarlos, en algunos casos, a la adquisicin de inmuebles. ()Su actividad va mucho ms all del asesoramiento jurdico, participa y as est acreditado, como miembro y socio fundador de diversas sociedades pantalla que se emplearon para el blanqueo de capitales. Las pginas setenta y una y siguientes de la sentencia, relatan, con claridad y precisin, los artificios mercantiles que se realizaron con la directa participacin del recurrente. Hay un pasaje de la sentencia que constituye un paradigma de las operaciones del blanqueo de dinero, tal como han sido analizadas por todos los grupos de expertos en materia y, ms concretamente, el GAFI (Grupo de Accin Financiera) y que no es otro que la creacin, en brevsimos espacios de tiempo, de sociedades que, sin apenas capital social relevante, se transmiten importantes cantidades de dinero y lo invierten en inmuebles. Cfr. FARALDO CABANA, Los autores del delito de blanqueo de bienes en el cdigo penal espaol de 1995. Especial alusin a los proveedores de bienes o servicios: el caso de los abogados y asesores fiscales, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo 59, Fasc/Mes 1, 2006, p. 163.
394

Cfr. DE MELLO JORGE, Adecuacin social y corrupcin en SERRANO PIEDECASAS y DEMETRIO CRESPO (Dirs.) El Derecho penal econmico y empresarial ante los desafos de la sociedad mundial del riesgo, 1 edicin, editorial Colex, Madrid, 2010, p.308.
395

Cfr. PREZ MANZANO. Neutralidad delictiva y blanqueo de capitales en Poltica criminal y blanqueo de capitales,, p.176
396

121

De manera contraria y a partir de las consideraciones de WOLFGANG FRISCH, MATEO BERMEJO concluye que las normas producto de la autorregulacin que recogen la esencia de los programas de cumplimiento, entre las cuales se encuentra la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico, son determinantes en orden a la precisin de los lmites del riesgo permitido en la medida en que son equivalen funcionalmente a las regulaciones estatales, sin perjuicio de que les falte su carcter normativo398. FEIJO SNCHEZ llega incluso a considerar la equivalencia del tratamiento del producto normativo de la autorregulacin con el de la lex artis; as: La teora del riesgo permitido representa el

instrumento dogmtico adecuado para afrontar este tipo de cuestiones, sobre todo teniendo en cuenta la creciente juridificacin y promocin de la autorregulacin regulada en este mbito. La teora tradicional, que tiene su origen en la dogmtica de la imprudencia, relativa al papel indiciario para la determinacin del riesgo no permitido de las normas extrapenales (en este caso mercantiles) y las reglas tcnicas o lex artis de determinados sectores profesionales (en este caso cdigos ticos, cdigos de conducta, etc.) es perfectamente extrapolable a este mbito delictivo () La estrategia de gestin pblica denominada de forma algo paradjica `autorregulacin regulada obliga a replantearse los trminos de la clsica cuestin dogmtica del papel de las reglas tcnicas extrajurdicas para la determinacin del riesgo permitido o de la permisin de conductas en el mbito del Derecho Penal399.

Me inclino por concebir a los cdigos de conducta producto de la autorregulacin como concluyentes en la delimitacin del riesgo permitido en la medida en que se convierten en un elemento que acorta la discrecionalidad judicial al momento de imponer una pena con base en la comisin de un delito de blanqueo de capitales imprudente, siendo que, tal como fue mencionado en la tercera parte del presente trabajo, la cada vez ms extendida tipificacin del blanqueo imprudente, unida a la imposicin de deberes positivos de prevencin del blanqueo de capitales, constituye un factor adverso a las posibilidades de defensa del abogado. Adicionalmente, los cdigos de conducta proveen de seguridad jurdica. Sin lugar a dudas, los empleados de un despacho de abogados deben poder confiar en que se establezca el nivel de diligencia debida cuando actan conforme a los estndares establecidos en las normas internas de auto organizacin de dicho despacho400. Recapitulando: conforme al criterio de adecuacin profesional de HASSEMER, una conducta sera atpica mientras se haya mantenido en el marco de las reglas de la actuacin
397 398

Ibd.

Al respecto, WOLFGANG FRISCH, precisa: El Estado puede prescindir de regulaciones detalladas y limitarse a establecer principios generales o prohibiciones y mandatos necesitados de complementacin porque existe material pre jurdico con cuyo auxilio pueden concretarse las normas estatales de manera adecuada y que puede dispensar a la conducta no menos orientacin que las correspondientes regulaciones estatales y concluye con una declaracin que conlleva la juridificacin de las reglas tcnicas: las normas, reglas pre jurdicas, etc. son en general sucedneos, funcionalmente equivalentes, de las correspondientes regulaciones estatales sin perjuicio de que les falte carcter normativo- y por tanto de relevancia comparable a las regulaciones jurdicas. Todo ello confluye evidentemente en una conclusin fundamental para la relevancia jurdico-penal de la autorregulacin tcnica: () las desviaciones de la regla que constatablemente llevan a la conducta ms all del riesgo residual () tolerado en los catlogos normativos pre jurdicos () han de considerarse por regla general como creaciones de riesgo desaprobadas. Cfr. FRISCH, WOLFGANG. Comportamiento tpico e imputacin del resultado, Marcial Pons, Madrid, 2004, pp. 122-124.
399 400

Cfr. FEIJO SNCHEZ, Imputacin objetiva en Derecho penal econmico y empresarial,, pp. 36-37.

Cfr. NIETO MARTIN, Responsabilidad Social, Gobierno Corporativo y Autorregulacin: sus Influencias en el Derecho Penal de la Empresa,, pp. 140-142.

122

de la propia profesin en la medida en que stas constituyan regulaciones especficas que determinen si pueden considerarse profesionalmente adecuadas y; por tanto, atpicas, las conductas que, aunque son habituales en el seno de una determinada actividad, cuando son realizadas, su autor conoce el carcter peligroso para los bienes jurdicos de dicha conducta porque tiene informacin sobre la conexin de la misma con un delito, sea el fin delictivo de su utilizacin por el autor, sea su origen delictivo401. Aunque la regla general es que no existen reglas especficas sobre lo social o profesionalmente adecuado en estas condiciones especficas de insercin de la accin en un contexto delictivo, lo cierto es que s existen estas reglas en relacin con el delito de blanqueo de capitales. Como consecuencia de ello, el criterio determinante de la relevancia de la conducta ser la desviacin del estndar de conducta profesionalmente adecuado402. Al margen de las diversas crticas de que ha sido objeto la teora de la adecuacin profesional, lo cierto es que, tal como lo reconoce ROBLES PLANAS, su principal virtud consiste en que aborda la relacin entre los estndares de conducta y las normas penales, cuestin fundamental de la participacin mediante conductas sometidas a un alto grado de estereotipicidad403. ROBLES PLANAS, concluye, a mi juicio acertadamente, que cuanto ms estereotipado, estndar o adecuado a los usos profesionales sea el concreto asesoramiento que se ofrece, menor capacidad tendr para representar una autntica ayuda, favorecimiento o cooperacin para los fines delictivos del asesorado. Tal carcter neutro del asesoramiento no se perder aunque el cliente utilice posteriormente la orientacin recibida para cometer un delito y que el asesor incluso presuma o sepa seguro tal extremo404. Entonces, independientemente de los cuestionamientos existentes con respecto a la legitimidad poltica del GAFI para establecer los lmites del riesgo permitido en el ejercicio de la abogaca o del rechazo que esa lex artis sui generis pueda llegar a provocar en los abogados, lo cierto es que en el marco de un proceso judicial el asesoramiento realizado segn los estndares del GAFI que han sido acogidos por el legislador espaol, permitir al abogado demostrar que su conducta carece del sentido delictivo necesario para afirmar la complicidad en el delito de blanqueo de capitales o, en consonancia con el planteamiento vertido en la STS No. 1.080 de 2010 antes citada, el abogado podr defenderse alegando que el cumplimiento de esa lex artis sui generis es demostrativa de la ausencia de finalidades tpicas de ocultacin o encubrimiento del origen espurio del dinero o bienes. Lo precedente, debido a que la valoracin de lo que se considera como jurdicamente desaprobado, se encuentra incorporada en la normatividad administrativa y sectorial. En lo que respecta a aquellos pases en los cuales el estndar jurdico (generalmente
401 402 403

Cfr. ROBLES PLANAS, Las conductas neutrales en el mbito de los delitos fraudulentos,, p.176. d., p. 177.

La teora de la adecuacin profesional ha sido criticada en la medida en que HASSEMER estim como necesaria la verificacin de la presencia de dolo especfico por parte del agente, lo cual fue objetado en cuanto implica un reconocimiento de la importancia mayor del nimo del agente en su intencin final que, en lo referente a la consideracin de las acciones neutras, conduce a la aceptacin del uso del concepto elstico de intencionalidad para dar una respuesta definitiva a dicha cuestin. Cfr. DE MELLO JORGE, Adecuacin social y corrupcin en El Derecho penal econmico y empresarial ante los desafos de la sociedad mundial del riesgo,, p.310.
404

Cfr. ROBLES PLANAS, Riesgos penales del asesoramiento jurdico,, p.9

123

administrativo) es menos exigente que la lex artis sui generis determinada por el GAFI, estimo que si bien es cierto que no podra calificarse su inobservancia como exceso con respecto al mbito de libertad concedido del que se dedujera la desaprobacin de una creacin concreta de riesgo vinculada con ella, dado el desconocimiento al principio de legalidad que ello entraara, lo cierto es que si un abogado motu propio implementa esa lex artis sui generis, estara disminuyendo el riesgo del blanqueo de capitales que puede suponer el desarrollo de las actividades a las que se refieren tanto la recomendacin 12 como la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico y, en consecuencia, no podra reprochrsele por la creacin de un riesgo desaprobado. Tal y como se ha hecho mencin en la parte inicial del presente ttulo, de la misma manera en que es posible sostener que la superacin de los ndices de alcohol en la sangre no es por s solo elemento determinante de la tipicidad de la conducta del art. 379 CP, sino que, adems, es requisito de la tipicidad de este delito que el alcohol ingerido haya influido negativamente en las capacidades psicofsicas del conductor y en la propia conduccin, pues en caso de que esto no sea as, no concurre un peligro tpico, ni existe un contenido de injusto suficiente que legitime la intervencin penal, de igual forma podr sostenerse que la mera infraccin de los deberes impuestos a los abogados en la legislacin sectorial es insuficiente para configurar el delito de blanqueo de capitales. Al respecto, PREZ MANZANO concluye: Por consiguiente, con carcter general, se ha de partir de que si
existe una regulacin especfica que establece reglas concretas sobre la actuacin correcta cuando ciertas acciones se conectan con actividades delictivas, esta reglamentacin sectorial especfica determinar los lmites penales del riesgo permitido, salvo que exista otra interpretacin ms razonable. Y a todos los efectos siempre es ms razonable una interpretacin que permita establecer diferencias entre el contenido del injusto de las infracciones administrativas y los delitos, pues en otro caso la utilizacin de la privacin de la libertad para sancionar conductas idnticas a las que se castigan con infracciones administrativas-por va directa o indirecta en el marco de la responsabilidad penal subsidiaria-constituira una vulneracin manifiesta del principio de proporcionalidad y en definitiva del derecho a la libertad personal405.

De igual forma, FEIJO SNCHEZ afirma: La necesaria toma en consideracin del orden primario para

interpretar el significado normativo de la conducta no significa, sin embargo, prescindir de los criterios valorativos propios del Derecho penal. La normativa extrapenal no debe ser entendida, en absoluto tal y como ya representa una opinin dominante en la doctrina del delito imprudente- como una ratio essendi (como hacen ciertos partidarios de los `delitos de infraccin de deber), sino simplemente como un ratio cognoscendi. Ni todo incumplimiento de una norma extrapenal representa una conducta tpica ni siempre la ausencia de infracciones extrapenales supone una constatacin de una conducta permitida406.

En este sentido, ROBLES PLANAS considera que el riesgo permitido en el mbito de los sujetos obligados viene determinado por la regulacin administrativa establecida en materia de blanqueo de capitales, de modo tal que sta conforma espacios de prohibicin y de riesgo permitido. No obstante, precisa este autor que incluso all donde se ha impuesto un deber especfico por parte del legislador sectorial es necesario un ulterior juicio para determinar si con la conducta se ha producido la creacin desaprobada del riesgo: La
infraccin de los deberes legales no implica de por s la tipicidad penal de la conducta () La principal consecuencia que puede extraerse () es que si un abogado infringe los deberes particulares, ello no tiene relevancia penal en cuanto tal, sino slo si va acompaado de la realizacin de actividades por su parte que objetivamente configuran un delito de blanqueo de capitales. En segundo lugar y estrechamente vinculado a lo anterior, el mbito de la imprudencia en el blanqueo de capitales es aquel en el que el abogado configura la situacin objetiva de blanqueo y, sin concurrir pleno conocimiento, debera haber previsto el origen ilcito de los bienes407. Cfr. PREZ MANZANO. Neutralidad delictiva y blanqueo de capitales en Poltica criminal y blanqueo de capitales,, p.181.
405 406

Cfr. FEIJO SNCHEZ, B.; Imputacin objetiva en Derecho penal econmico y empresarial,, p. 32. ROBLES PLANAS, Riesgos penales del asesoramiento jurdico,.., p. 17-27.

407Cfr.

124

En sntesis, es indispensable que se cumpla la segunda premisa de la frmula de la imputacin objetiva, es decir, que el riesgo jurdicamente desaprobado se concrete en el resultado prohibido408. Por ltimo, tampoco existe imputacin objetiva del resultado cuando el sujeto puede mantener que ha obrado bajo los presupuestos del principio de confianza, subinstituto que nos habilita a confiar normativamente (no es una cuestin de mera confianza fctica) en que el actuar de los dems va a mantenerse dentro de los lmites permitidos por el Derecho, de suerte que no haber previsto medidas contra desviaciones delictivas no implica per se responsabilidad alguna409. En lo que respecta al delito de blanqueo de capitales y el ejercicio de la profesin de abogado, SNCHEZ VERA estima que el principio de confianza implica que el abogado deba poder acogerse plenamente al principio de confianza con respecto a sus clientes, aun cuando, fcticamente, ya se sabe que habr clientes que puedan defraudar dicha confianza. No obstante, en el momento en que tenga otro tipo de datos suplementarios que le impidan seguir confiando, nace para l, no antes, el deber de comunicar la operacin sospechosa al SEPBLAC410. Ahora bien, en criterio del referido autor, el principio de confianza tiene tres consecuencias prcticas en la problemtica del delito de blanqueo de capitales y la profesin de abogado. En primer lugar, despliega sus efectos de un modo sumamente restrictivo en orden al momento en el cual el abogado tiene obligacin de comunicar sus sospechas al SEPBLAC pues impone un deber de cautela en el deber general de comunicacin que ha sido impuesto al abogado, de modo tal que la actual normativa de blanqueo no debe ser interpretada en el sentido de un deber de comunicacin inmediato, sin ms. El principio de confianza obliga al abogado a que realice la comunicacin s y solo si cuenta con indicios bastantes, no simplemente suficientes. Ello implica que la comunicacin no se produzca de forma inmediata411. Lo anterior debido a que una comunicacin temeraria de datos del cliente a personas ajenas a la relacin de confianza letrado/cliente y el servicio ejecutivo del Banco de Espaa es un ente ajeno a esta relacin de confianza, puede vulnerar el derecho a la intimidad, el secreto profesional o, incluso, el propio derecho de defensa. An ms si se tiene en cuenta que el Servicio Ejecutivo no es una autoridad judicial, nica probablemente ante la cual tales derechos podran ceder.

CLAUS ROXIN estima que la adecuacin social tiene fundamentos correctos, aunque la imputacin objetiva es ms precisa para la correccin tpica. CANCIO MELI y JAKOBS consideran que la adecuacin social es el embrin de la imputacin objetiva. De modo opuesto, GRACIA MARTN estima que existe un abismo entre ambas. Cfr. ROXIN, CLAUS, Derecho penal. Parte general. Tomo I. Trad. y notas: LUZN PEA, DAZ Y GARCA CONLLEDO Y DE VICENTE REMESAL, editorial Civitas, Madrid, 1997, pp. 293 y ss. GRACIA MARTN, El horizonte del finalismo y el Derecho penal del enemigo, editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005, pp. 84 y ss.
408

Cfr. SNCHEZ VERA. enero de 2008, Barcelona, Blanqueo de capitales y abogaca. Un necesario anlisis crtico desde la teora de la imputacin objetiva,, pp. 17-24. 410 Ibd.
409 411

Ibd.

125

Adicional a ello, el reporte inmediato de una operacin sospechosa aumenta las posibilidades de que se lleve a cabo una comunicacin errnea, con las consecuentes acciones civiles y el costo reputacional que ello puede implicar para el abogado412. Lo anteriormente expresado con respecto al secreto profesional debe entenderse circunscrito a aquellas actividades que constituyan direccin, defensa, asesoramiento o consejo jurdico, tal como se concret al desarrollar la temtica del marco constitucional, normativo y deontolgico de la actuacin del abogado en Espaa. En segundo lugar, el principio de confianza obliga a reconsiderar las atribuciones de responsabilidad, globales o unitarias, a la que tiende cierta prctica judicial, de acuerdo a la cual, cuando se abre un procedimiento penal por delito de blanqueo, en no pocas ocasiones se imputa no slo al supuesto o supuestos blanqueadores, sino tambin a diversos empleados de bancos, a notarios y abogados, todos como coautores o como cooperadores necesarios. Sin lugar a dudas, el legislador ha contribuido a las referidas atribuciones de responsabilidad globales o unitarias, en la medida en que en la actual legislacin anti blanqueo se gravan con los mismos deberes positivos y respecto del mismo objeto a distintos pretendidos garantes (empleados de banca, abogados, notarios, registradores, etc.)413. Al parecer, concluye SNCHEZ VERA, la ratio legis de la normatividad anti blanqueo es la de la conditio sine qua non, segn la cual, a los efectos del delito de blanqueo de capitales, no rige la necesidad de indagar si ha sido creado un riesgo jurdicamente desaprobado, para comprobar a continuacin en segundo trmino si dicho riesgo se ha concretado en el resultado; sino que parece venirnos a decir, bien al contrario, que en dicho delito pueden ser muchos los que creen riesgos jurdicamente desaprobados, que todos, sin distincin, se concretarn irremediablemente en el resultado414. De modo opuesto, el principio de confianza impone que si el abogado, por ejemplo, constituye diversas sociedades con capital extranjero para la ejecucin de una operacin inmobiliaria, podr ampararse en que tal dinero ya ha pasado el filtro bancario en cuanto a la prevencin de blanqueo. Es decir, podr ampararse en el principio de confianza del mismo modo en que el Registrador de la Propiedad, que finalmente inscribe el cambio de titularidad del bien inmueble en su registro, puede ampararse en que todos los intervinientes anteriores en la operacin se han comportado conforme a Derecho415.

412 413 414 415

Ibd. Ibd. Ibd.

El registrador de la propiedad puede ampararse en el principio de confianza a pesar de que son precisamente los Registradores de la Propiedad quienes realmente concluyen el blanqueo con la inscripcin de titularidad. No obstante podra objetarse que con la anterior tesis se lastra con deberes a los empleados de banca, a la vez que se descarga de ellos a los abogados. Pero, de acuerdo a SNCHEZ VERA, no son deberes pertenecientes a los abogados que son traspasados injustamente a los empleados de banca, sino que se trata de unos deberes que pretendidamente ambos tendran, en la misma medida, y que, tras el paso por el tamiz del principio de confianza, ha quedado demostrado que slo corresponden a los primeros. Ello es lgico que sea as, al menos por dos razones: la primera, porque son tales entidades bancarias las que tienen los medios para poder analizar con mayor fiabilidad la procedencia del dinero; y, en segundo trmino, porque en el supuesto base es, desde luego, aun con sus graves inconvenientes, ms lgico que el legislador haya decidido que los bancos no pueden ampararse en el principio de confianza: para ellos habitualmente s (por ejemplo, porque el dinero no proceda de otra entidad bancaria) pecunia non olet. Desde luego que, insistimos, todo ello es ms lgico que respecto de los abogados. Cfr. Ibd.

126

Una tercera consecuencia del principio de confianza, aplicado a la problemtica en cuestin, consiste en que el hecho de que el abogado pueda amparase en el principio de confianza conlleva necesariamente a que la atribucin del dolo en estos casos sea dificultosa. Aunque la ausencia de posicin de garante, o, en general, la falta de obligaciones de denuncia de ciertas conductas relativas al blanqueo de capitales, de la mano del principio de confianza, son cuestiones del tipo objetivo, lo cierto es que una supuesta posicin de garante como abogado desplegara tambin todos sus efectos a nivel de tipo subjetivo, sirviendo para afirmar o negar el dolo del abogado con fundamento, justamente, en ese hecho objetivo de ser garante (en los conocimientos que se imputan normativamente a dicho rol), tal y como es afirmado habitualmente el dolo416. La alegacin de que se carece de dolo al estar inmerso en un error de tipo inevitable (art. 14.1 CP), es perfectamente plausible desde este punto de vista del principio de confianza aun cuando su concurrencia fuese negada en el tipo objetivo, y, por el contrario, la afirmacin del dolo puede erigirse en una extralimitacin no racional de la valoracin de la prueba cuando no existan particularidades en el supuesto de hecho417. Lo precedente, teniendo en cuenta que el dolo del abogado ha de inferirse de los elementos del tipo objetivo, es decir de la base fctico-normativa acaecida que, de acuerdo a lo expuesto anteriormente, puede resultar azarosa, pues en muchos casos ser difcil de fundamentar la imputacin al abogado de una serie de conocimientos, entre ellos, el atinente al origen ilcito de los fondos, teniendo en cuenta que los dems garantes tales como los bancos, la Fiscala o Transacciones Exteriores, tampoco tenan tales conocimientos muy a pesar de que, a diferencia de los abogados, estos garantes son profesionales de la investigacin. Habra que concluir, entonces, que el presunto blanqueo no era tan pblico y notorio como para que tambin fuese conocido por el abogado y, en ese orden de ideas, el alegato sobre un error invencible de tipo (art. 14.1. CP) puede llegar a ser irrefutable418.
416 417 418

Ibd. Ibd.

Al respecto, es pertinente citar la STS No. 928/2006 del 5 de octubre. Este pronunciamiento estim el recurso de casacin interpuesto por un abogado que haba sido condenado por la Audiencia de Cdiz como cooperador en un hecho destinado a la ocultacin de dinero al Banco de Espaa, con fundamento en que asesor a una ciudadana marroqu sobre la apertura de una cuenta bancaria. La condena se fundament en que la citada ciudadana era hermana de un cliente del abogado, al que con anterioridad haba defendido por homicidios de personas que, segn informes policiales, tenan antecedentes por trfico de drogas. En criterio de la Audiencia de Cdiz, los delitos por los cuales haba sido detenido el cliente, solamente podan ser explicados en virtud de su pertenencia al mundo de la droga e, indefectiblemente, el abogado tuvo que tener conocimiento de que su defendido formaba parte de una organizacin para el lavado de dinero integrada por toda su familia y que el dinero de su hermana provena del trfico de drogas. De manera opuesta a la Audiencia de Cdiz, el Tribunal Supremo consider que la inferencia sobre el conocimiento del abogado sobre el origen de los bienes de un cliente al que ha defendido por delitos contra las personas no puede ser admitida en la medida en que es contraria al criterio racional pues el cliente fue absuelto o sobresedo de los referidos delitos y, adicionalmente, no fueron constatados los antecedentes de las vctimas de los homicidios por los cuales haba sido detenido el cliente, por lo cual no es posible sostener que los hechos estaban conectados con el mundo de la droga. En suma: de la defensa ejercida por el abogado no pueden ser extrados los indicios que demuestren su conocimiento de las actividades del cliente. Los hechos probados de la sentencia de instancia no plasmaban los datos objetivos que, valga la redundancia, deberan objetivar el dolo del pretendido delito de blanqueo del abogado desde un punto de vista racional. Simplemente se trat de dos encuentros en el despacho del abogado, quien se contrajo a asesorar a la ciudadana marroqu sobre la apertura de una cuenta bancaria a una ciudadana extranjera conductas de la que no es posible inferir el dolo de un delito de blanqueo de capitales.

127

Desde otra perspectiva, aunque tambin a propsito del principio de confianza, en la segunda parte del presente trabajo se concluy que la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico propone un complejo esquema autorregulatorio de gestin de riesgo propio de las organizaciones empresariales. En consecuencia, deviene oportuno trasladar las consideraciones realizadas por la doctrina con respecto a la aplicacin del principio de confianza en el mbito empresarial. Ahora bien, debe aclararse que esta cuestin tiene relevancia en estructuras organizativas complejas como la que describe la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico, mientras que carece de utilidad prctica y no se plantea en estructuras unipersonales como la del abogado que ejerce en solitario419. En primer lugar es necesario sealar que una vez constatado que el delito de blanqueo de capitales es imputable objetivamente al mbito de organizacin de un determinado despacho de abogados, lo procedente sera determinar cules son las personas fsicas que dentro del concreto despacho son competentes de ese hecho como autores o partcipes, ya que, parafraseando a JAKOBS, no puede entenderse que en una empresa todo sea asunto de todos. En tal medida, el principio de confianza ha sido considerado por autores como FEIJO SNCHEZ como un criterio relevante para establecer si una persona ha infringido o no sus deberes en los supuestos de trabajo en equipo o dentro de una organizacin en la medida en que constituye un elemento necesario de toda divisin del trabajo420. De acuerdo a la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico, en el contexto de un despacho de abogados se evidencia la existencia de sujetos corresponsables en la prevencin del blanqueo de capitales, aunque en diversos niveles de responsabilidad. As, si el director de un despacho de abogados ha tomado medidas de organizacin tales como el establecimiento de reglas para el cumplimiento de la normatividad anti blanqueo de capitales a travs del respectivo cdigo de conducta, la designacin de personal de nivel apropiado como responsable de cumplir esa regulacin y, asimismo, el entrenamiento del personal para que acten adecuadamente en lo que respecta a la prevencin del blanqueo de capitales, entonces puede confiar en sus empleados mientras no existan datos objetivos concretos de que algo falla dentro del despacho. Lo expresado permite observar la manera en la que el fenmeno de la autorregulacin altera la responsabilidad penal de los individuos que desarrollan sus tareas al interior de la empresa. En el caso concreto de la responsabilidad penal por blanqueo de capitales en la empresa, FEIJO SNCHEZ hace nfasis en que, como efecto de los nuevos deberes del
Cfr. FEIJO SNCHEZ, Autorregulacin y Derecho Penal de la Empresa: Una cuestin de responsabilidad individual? en Autorregulacin y sanciones,, p. 250. De manera contraria, MONTANER FERNNDEZ, estima: Por lo que aqu respecta, tampoco en la determinacin de la responsabilidad penal individual en la empresa tiene sentido apelar al principio de confianza tal y como tradicionalmente ha entendido la doctrina. De nuevo aqu, la confianza no es ms que el resultado de la valoracin de otros elementos normativos, personales y coyunturales. Esto es, sigue siendo un concepto de naturaleza consecuencial o resultativa. Por lo que se refiere al marco de la delegacin de funciones, afirmar que el delegante puede confiar en su delegado (y viceversa) significa que la actuacin infractora que pueda cometer este ltimo se escapa del mbito de competencia del primero. En definitiva, para responder a la cuestin de cundo es legtimo fiarse de alguien sin estar sujeto a reproche penal debe comprobarse si el pretendido acreedor de la confianza cumple con su deber de cuidado teniendo en cuenta que en su contexto de actividad intervienen ms personas tambin sujetos a unos estndares de diligencia. Cfr. MONTANER FERNNDEZ, Gestin empresarial y atribucin de responsabilidad penal,, p. 140.
419

Cfr. FEIJO SNCHEZ, Derecho penal de la empresa e imputacin objetiva, 1 ed., editorial Reus, Madrid, 2007, p.193.
420

128

gobierno corporativo derivados de la autorregulacin, la responsabilidad penal de los hombres de arriba se deriva de la infraccin de deberes de seleccin, control e instruccin421. De manera que la responsabilidad por imprudencia no se deriva del incumplimiento de una prestacin personal sino de la infraccin del deber de establecer estructuras organizativas. Igualmente, el citado autor destaca, como segundo efecto de la autorregulacin sobre la responsabilidad penal de los hombres de arriba, la extensin de la responsabilidad en comisin por omisin y, as mismo, una extensin de la comisin por omisin imprudente respecto de los outputs lesivos de la organizacin422. Retomando la temtica del principio de confianza, no puede obviarse que establecer cul es el nivel de confianza permitido en estructuras verticales no es tan sencillo si se tiene en cuenta que el nivel de confianza permitido se restringe por el hecho de que los superiores tienen determinados deberes de vigilancia, supervisin y control que vara el alcance del nivel de confianza permitido423. FEIJO SNCHEZ plantea que en estructuras empresariales de carcter vertical, el principio de confianza no tiene la misma eficacia en sentido descendente que en sentido ascendente. De acuerdo a este autor, la vigencia del principio de confianza es mucho ms ostensible para el subordinado, an ms cuando existen desniveles en cuanto a la preparacin y al poder dentro de la empresa. As, en la medida en que la preparacin, experiencia y poder del subordinado sean menores, mayor ser el deber de supervisin del superior y, en consecuencia, el alcance del principio de confianza ser menor. Lo opuesto suceder cuando el subordinado sea una persona altamente cualificada424. Al respecto, tal como fue mencionado en el segundo captulo del presente trabajo, en un despacho de abogados que posea una esfera de organizacin anloga a la empresarial, el personal que cumple un rol relevante en el cumplimiento de la normatividad anti blanqueo de capitales deber caracterizarse por su alto grado de cualificacin. En consecuencia, el alcance del principio de confianza ser mayor en estos casos. Lo expresado es susceptible de ser trasladado al evento en el que el director del despacho de abogados subcontrate o delegue la gestin de riesgos de blanqueo de capitales en otra empresa425. De cualquier modo, la permisin para confiar, nsita en el principio de confianza, desaparecer si el director del despacho de abogados, sujeto autorizado para confiar, vincula su conducta con la del autor del blanqueo de capitales mediante una prestacin

Cfr. FEIJO SNCHEZ, Autorregulacin y Derecho Penal de la Empresa: Una cuestin de responsabilidad individual? en Autorregulacin y sanciones,, pp. 248-252.
421 422

Ibd.

De acuerdo a MARAVER GMEZ la especial vinculacin entre los sujetos, la existencia de una relacin de subordinacin o las diferencias en cuanto a la cualificacin o la capacidad para conocer y controlar los riesgos son algunas de las razones que suelen aducirse para limitar el alcance del principio de confianza o para proponer, incluso, un criterio general basado en la desconfianza que imponga a los sujetos un deber de controlar o vigilar la conducta de los terceros. Cfr. MARAVER GMEZ, El principio de confianza en Derecho penal, 1 edicin, editorial Arazandi, Cizur Menor 2009, p.119.
423 424 425

Cfr. FEIJO SNCHEZ, Derecho penal de la empresa e imputacin objetiva,, pp. 196 -197. d., p.198.

129

delictiva, ya que el significado objetivo de su conducta tiene el sentido de romper la garanta del principio de confianza426.

CAPTULO VI
426Cfr.

ROBLES PLANAS. La participacin en el delito: fundamento y lmites,, p. 115.

130

CONCLUSIONES 1. A nivel internacional la armonizacin del Derecho penal se ha manifestado de modo diverso. As, por ejemplo, en el mbito de los crmenes contra la humanidad, los tratados internacionales han conducido a una amplia armonizacin del Derecho penal sustantivo y a la creacin de una autoridad judicial supranacional que opera sobre la base de un proceso penal tambin supranacional427. En lo que respecta al blanqueo de capitales, la dinmica ha sido distinta pues no existe una autoridad judicial supranacional sino que, en lugar de ello, la armonizacin se ha llevado a cabo a travs de Grupos de Accin como el GAFI, que operan a travs del soft law y de los mecanismos de evaluacin mutua. 2. De acuerdo a lo anterior, debe colegirse que el sistema internacional contemporneo posee una dinmica propia en la cual ni el Estado nacin es el nico protagonista ni los tratados o convenciones internacionales son los nicos instrumentos normativos. Los procesos de globalizacin y el reconocimiento de la capacidad de autorregulacin de la sociedad, ponen de relieve la prdida del monopolio estatal en la creacin del derecho. 3. El panorama internacional actual se caracteriza, entre otros aspectos, por la ausencia de gobernanza de los pases dbiles que, adems de ser un problema interno atinente a esos estados, tambin constituye un peligro o amenaza para el resto del sistema internacional. Con el objeto de asumir las funciones de gobierno de los pases dbiles han surgido diversas organizaciones multilaterales, intergubernamentales e internacionales que persiguen la eficiencia global y para conseguirla, crean normas tcnicas internacionales y recomendaciones que afectan a diversos sectores profesionales o empresariales y que tienen el objeto de lograr una cierta armonizacin normativa a nivel internacional mediante la elaboracin de estndares. A pesar de ello, no se ha resuelto todava el papel de tales organismos ni de las normas aprobadas por ellos en el proceso de formacin de un ordenamiento global. 3. Precisamente, la lucha internacional contra el blanqueo de capitales responde a ese modelo societal donde la comunidad internacional asumi, en subsidio de los Estados, la lucha contra ese fenmeno criminal. En ese contexto, el GAFI constituye una respuesta societal de la comunidad internacional frente al blanqueo de capitales, mediante la constitucin de una red de autorregulaciones estructuradas por la dicha comunidad internacional que sanciona normas especficas reguladas por ella misma de forma ms o menos independiente del Estado (las recomendaciones). 4. En la normativa internacional respecto del blanqueo de capitales puede observarse una mezcla de integracin horizontal (autorregulacin, evaluacin mutua) y vertical (controles jurisdiccionales estatales), es decir, de un derecho duro representado por los sistemas nacionales de derecho penal, y un derecho (al menos nominalmente) blando, constituido por estndares y cdigos de conducta. 5. A pesar de que el GAFI acude al trmino recomendaciones y de que las mismas estn redactadas a modo de sugerencias, la no sumisin de los Estados a las mismas implica ciertas sanciones al Estado rebelde. Es decir, el GAFI ha dotado sus recomendaciones de carcter coactivo, como si se tratara de normas, a pesar de que ni siquiera las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptadas por unanimidad, consenso o
427SIEBER,

ULRICH. Los factores que guan la armonizacin del Derecho Penal, en Los caminos de la armonizacin penal, editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2009, p.482.

131

mayoras representativas de la comunidad internacional son fuente de obligaciones internacionales. 6. El GAFI elabora sus recomendaciones o estndares de una manera no representativa pues quienes se encuentran involucrados integralmente a la elaboracin de las disposiciones de soft law son nicamente los 34 miembros del ncleo del GAFI, a pesar de que el Fondo Monetario Internacional promueve la aplicacin universal de las normas del GAFI a todos los pases, independientemente de su condicin de miembros de esta organizacin internacional. An si llegara aceptarse que el GAFI tiene legitimidad para imponer sanciones a los pases que lo conforman, en virtud del consentimiento expresado por los Estados al adherirse a este organismo, subsiste la ausencia de fundamento jurdico que justifique la imposicin de las mismas a los pases no miembros de ese organismo. 7. La poltica punitiva establecida por el GAFI adolece de dos problemas bsicos: la falta de igualdad de tratamiento y el cmulo de funciones de creacin, ejecucin y sancin normativa por parte de un solo rgano. Como alternativa de solucin a la concentracin de poderes del GAFI se ha propuesto la judicializacin y la jurisdiccionalizacin de su actividad punitiva. As, se sugiere el control jurisdiccional de los actos de ejecucin de las Recomendaciones contra los Estados no cooperadores, a partir de la transferencia de su poder punitivo a la Corte Internacional de Justicia, rgano jurisdiccional de las Naciones Unidas Sin embargo, existen tres condiciones esenciales para que la judicializacin y jurisdiccionalizacin de la actividad punitiva del GAFI pueda llevarse a cabo, cuyo cumplimiento no se avizora en el horizonte cercano del derecho internacional: En primer lugar, que los Estados, particularmente los potenciales acusados, acepten esta jurisdiccin universal. En segundo lugar, sera indispensable revisar la Convencin de Viena de 1988 que reprime solo el blanqueo de capitales producto del trfico de estupefacientes y, en tercer lugar, que sea estructurada la Corte Internacional de Justicia para cumplir esta nueva misin con eficacia. 8. Los Grupos de Accin como el GAFI se encuentran legitimados nicamente de manera indirecta a travs de las partes que las constituyen. No obstante, dichas grupos actan de tal forma que colocan a los legisladores nacionales en una situacin de compromiso asumido que ocasiona una prdida de poder por parte del legislativo, mientras que lo gana el ejecutivo, cuyos representantes acuerdan en sede internacional ciertas soluciones armonizadoras como las propuestas por el GAFI. Frente al panorama descrito, podra ser el poder judicial de los tribunales constitucionales el llamado a frenar esta clase de soluciones armonizadoras. 9. Esta tcnica de armonizacin facilita la captura o el monopolio de esta normatividad administrativa global por parte de determinados gobiernos o grupos de inters. 10. Los pocos efectos disuasorios del Derecho penal en el campo de los delitos econmicos as como el hecho de que stos causan daos muy graves y riesgos extendidos para la sociedad en general, han generado un debate sobre la necesidad de complementar la disuasin penal con otros instrumentos jurdicos preventivos, tales como: a) una progresiva anticipacin de la intervencin jurdica en los mbitos de organizacin de los sujetos privados, b) la imposicin de deberes de colaboracin a profesionales y empresas y c) la idea de gestin del riesgo (risk management).

132

11. El sistema de prevencin del blanqueo de capitales diseado por el GAFI se ha caracterizado por su tendencia expansiva tanto desde el punto de vista de las categoras de personas obligadas a cumplir con la regulacin para prevenir y detectar las operaciones de blanqueo de capitales como de las obligaciones impuestas a tales sujetos obligados. As, mientras que en un inicio los nicos sujetos obligados eran los bancos, hoy en da lo son actividades y profesiones no financieras como la abogaca, susceptibles de ser utilizadas para blanquear capitales. En lo que respecta a la vocacin expansiva de las obligaciones impuestas a los sujetos obligados, al cumplimiento de las obligaciones del modelo normativo se ha sumado la elaboracin del perfil del cliente que supone la implementacin del enfoque basado en el riesgo, en el cual los sujetos obligados deben comprender la estructura de los negocios del cliente para as determinar si las transacciones que realiza son adecuadas, inusuales o sospechosas. 12. La amenaza de imposicin de los costes reputacionales que se derivan para determinado pas a consecuencia de la identificacin como ineficiente de su rgimen antiblanqueo, ha sido determinante en la inclusin de los abogados como sujetos obligados en pases como Espaa, as como tambin, en la elaboracin de los proyectos de ley tendientes a dicha inclusin en pases como Colombia, Brasil, Mxico y Panam. Sin embargo, tal como se aprecia en el caso de Repblica Dominicana, la estrategia de imposicin de costes reputacionales utilizada por el GAFI, en algunas ocasiones acarrea el inconveniente o riesgo de que un determinado pas reforme formalmente sus regulaciones nacionales para cumplir con los estndares internacionales de prevencin del blanqueo y, no obstante ello, sea laxo al momento de su aplicacin, producindose un desacoplamiento entre las normas legales vigentes y su efectivo cumplimiento428. 13. Este sistema de prevencin del blanqueo de capitales actual se sustenta, de un lado, en la intervencin directa del Estado a travs de la creacin de rganos de la administracin pblica y, de otro, en la intervencin indirecta del Estado mediante el establecimiento de un cuadro de obligaciones a profesionales y empresas del sector privado, cuyo incumplimiento puede generar responsabilidad tanto en el orden administrativo como en el penal. 14. A travs de estndares contenidos en sus 40 recomendaciones y en las diversas guas dirigidas a los sectores de actividad que este organismo ha identificado como permeables al blanqueo de capitales, las cuales han sido elaboradas a partir del esquema diseado por el GAFI para el sector financiero, el GAFI ha impuesto deberes esenciales y deberes secundarios a los sujetos obligados. As, son deberes esenciales el deber de no ejecutar ninguna operacin con bienes de origen delictivo (gatekeeper) y el deber de informar las operaciones que se consideran sospechosas de blanqueo de capitales a la agencia estatal encargada de la prevencin de ese delito (whistleblowers). Adems de los deberes denominados como esenciales, existen otros secundarios que se deben cumplir de modo previo a los esenciales, ya que sin su cumplimiento no es posible ejecutar estos ltimos. Tienen naturaleza positiva y consisten en deberes de examen y de investigacin.

Este efecto indeseable de la estrategia de imposicin de costes reputacionales ha sido denominada por MASCIANDARO como el efecto del falso amigo. Cfr. MASCIANDARO, DONATO. Combating Criminal Money Markets: International Blacklisting and Non-Cooperative Countries. [Artculo en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.uu.nl/uupublish/content/UTRECHTMASCIANDARO130605.pdf>, [con acceso el 25-032011], p.3.
428

133

15. La obligacin de reportar operaciones sospechosas redefine los contornos del secreto profesional en funcin del criterio de que aquellas actividades que constituyen la esencia de la profesin de abogado (asesora jurdica y representacin procesal) se encuentran comprendidas por el secreto profesional, mientras que aquellas actividades accidentales a la labor del abogado que pueden ser realizadas por l o por cualquier otro ciudadano, como, por ejemplo, en las que el abogado acta como agente o intermediario, manejando fondos del cliente o en transacciones por cuenta del mismo, el secreto profesional no es oponible frente a las exigencias de la legislacin antiblanqueo. 16. La concepcin del secreto profesional como indivisible se opone a la inclusin de los abogados como sujetos obligados a prevenir el blanqueo de capitales en pases como Argentina y Costa Rica, al tiempo que ha suscitado discusiones doctrinales en Espaa con respecto a si la recepcin legal de las obligaciones de prevencin del blanqueo de capitales que, en criterio del GAFI, deben cumplir los abogados, vulnera el secreto profesional. 17. En lo que respecta a los deberes secundarios de identificacin formal y real del cliente, las normas deontolgicas de la abogaca que rigen en Espaa y la normatividad antiblanqueo son concordantes. 18. El Tribunal Supremo ha estimado que los sujetos obligados a prevenir el blanqueo de capitales, entre los que se encuentran los profesionales del mbito jurdico, tienen una posicin de garante en virtud, precisamente, de los deberes positivos de prevencin del blanqueo de capitales que configuran una posicin institucional de deber, lo cual tiene como consecuencia que puedan responder tanto por comisin positiva como por comisin omisiva. 19. La aplicacin de la teora causal ha sido rechazada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia y en su lugar se ha preferido la teora de la imputacin objetiva a fin de establecer cundo el asesoramiento legal consistentes en la preparacin o realizacin de las transacciones referentes a las actividades especificadas por el GAFI, que, a su vez, puede constituirse en un favorecimiento de blanqueo de capitales o bien ser aprovechado para la comisin de delitos de blanqueo por parte de terceros, conlleva responsabilidad penal para el abogado. 20. Cuando concurren alternativa o cumulativamente los subinstitutos del riesgo permitido, el principio de confianza y la prohibicin de regreso, tanto doctrina como jurisprudencia son unnimes en afirmar que hay ausencia de imputacin objetiva, es decir, que, aun cuando exista causalidad o relacin de comportamientos o vinculacin, el hecho no es objetivamente imputable a una determinada persona, a saber, en nuestro caso, al abogado, desde una perspectiva precisamente objetiva. Lo precedente, con independencia de los conocimientos que pudiese tener el abogado (supuesto dolo), y, tambin, con independencia de los conocimientos que se diga que deba tener el abogado (supuesta imprudencia). 21. En el caso concreto de los abogados la posicin de garante no se extiende a toda su actuacin, sino que se circunscribe a los supuestos mencionados en de forma taxativa en la normatividad administrativa referida a la prevencin del blanqueo de capitales. As, toda actuacin que respete tal normativa, cae dentro del riesgo permitido, aun cuando pueda dar lugar, aprovechada por terceros, a un delito de blanqueo de capitales; y, en cambio, toda actuacin del abogado que no respete tales postulados, se encuentra fuera del riesgo permitido, lo cual, sin embargo, no conlleva ya de forma directa responsabilidad: se habr

134

cumplido la primera premisa de la frmula de la imputacin objetiva, es decir la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado, pero habr que comprobar todava que tal riesgo jurdicamente desaprobado se ha concretado, en su caso, en el resultado prohibido. 22. Tampoco podr imputarse objetivamente el blanqueo al abogado cuando ste se encuentre en un supuesto de prohibicin de regreso. De lo contrario, llegaramos a situaciones improcedentes, imputando, por ejemplo, al propio servicio de vigilancia del Banco de Espaa por comportamiento imprudente. 23. Igualmente, el acto o comportamiento neutral del abogado impide la imputacin objetiva del resultado ya que de una actividad ordinaria y adecuada no puede derivarse la conducta tpica de blanqueo de capitales. 24. La Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico adopta una perspectiva subjetiva al establecer que la complicidad por parte del abogado en el delito de blanqueo de capitales cometido por su cliente, en aquellos casos en los cuales el asesoramiento proporcionado constituye una ayuda en la comisin de ese delito, depende del conocimiento del delito que tenga el abogado. Tal raciocinio conduce a un Derecho penal de la voluntad. 25. Al desentraar el significado causal de acciones cotidianas de los abogados respecto del hecho delictivo principal, el Tribunal Supremo haba considerado que el carcter neutral de una accin se desdibujaba en virtud de su sentido objetivamente delictivo o per se delictivo o en la medida en que la misma generara objetivamente un efecto de ocultacin o que se adaptara al plan delictivo del autor, siendo ello conocido por el que la realizaba. De manera contraria, en la reciente STS No. 1080/2010 del 20 de diciembre, el Tribunal Supremo al momento de pronunciarse sobre el carcter neutral de la adquisicin, conversin o transmisin de un dinero producto del trfico de estupefacientes consider prevalente el aspecto subjetivo de la finalidad de blanqueo, lo cual acarrea el inconveniente de que la solucin del caso depende del querer del sujeto activo (en nuestro caso del abogado), al tiempo que genera la contradiccin de que mientras se consideren atpicos los casos en los cuales existe conocimiento del origen del dinero aunque no concurre nimo de ocultar o encubrir, se estimen como tpicos los casos de imprudencia, siendo que en ellos falta tanto el conocimiento actual como el nimo de ocultacin o encubrimiento. 26. Dado que el GAFI ha elaborado estndares sobre la especfica actuacin profesionalmente adecuada de los abogados como sujetos obligados a prevenir el blanqueo de capitales al momento de llevar a cabo las actividades a las que se refiere la Recomendacin 12 de ese organismo y esos estndares han sido incorporados a la normatividad administrativa espaola, entonces, el criterio determinante de la relevancia de la conducta ser la desviacin del estndar de conducta profesionalmente adecuado. De manera que cuanto ms estereotipado, estndar o adecuado a los usos profesionales sea el concreto asesoramiento que se ofrece, menor capacidad tendr para representar una autntica ayuda, favorecimiento o cooperacin para los fines delictivos del asesorado. Tal carcter neutro del asesoramiento no se perder aunque el cliente utilice posteriormente la orientacin recibida para cometer un delito y que, incluso, el asesor lo presuma o sepa seguro. 27. Ahora bien, la mera infraccin de los deberes impuestos a los abogados en la legislacin sectorial es insuficiente para configurar el delito de blanqueo de capitales ya que es

135

necesario examinar si el riesgo jurdicamente desaprobado se ha concretado en el resultado prohibido, pues, en caso de que esto no sea as, no concurre un peligro tpico, ni existe un contenido de injusto suficiente que legitime la intervencin penal. 28. Tampoco existe imputacin objetiva del resultado cuando el sujeto puede mantener que ha obrado bajo los presupuestos del principio de confianza. Este principio tiene tres consecuencias prcticas en la problemtica del delito de blanqueo de capitales y la profesin de abogado: En primer lugar, impone un deber de cautela en el deber general de comunicacin que ha sido impuesto al abogado, de modo tal que la actual normativa de blanqueo no debe ser interpretada en el sentido de un deber de comunicacin inmediato, sin ms. El principio de confianza obliga al abogado a que realice la comunicacin s y solo si cuenta con indicios bastantes, no simplemente suficientes. En segundo lugar, el principio de confianza obliga a reconsiderar las atribuciones de responsabilidades globales o unitarias. Una tercera consecuencia del principio de confianza, aplicado a la problemtica en cuestin, consiste en que el hecho de que el abogado pueda amparase en el principio de confianza, conlleva necesariamente que la atribucin del dolo en estos casos sea dificultosa. 29. Desde el punto de vista del tipo subjetivo, la imposicin de obligaciones positivas de colaboracin en el mbito de prevencin del blanqueo de capitales supone un incremento de las posibilidades de responsabilizar penalmente a los abogados debido a que el legislador espaol decidi tipificar el blanqueo por imprudencia grave. 30. Los conocimientos o pautas condensados en los estndares elaborados por el GAFI en materia de blanqueo de capitales, limitados por los conocimientos que el autor tiene o que debera tener, configuran el concepto de previsibilidad individual. En el caso concreto del abogado, los estndares del GAFI le permiten conocer el riesgo de lesin creado por su conducta. El conocimiento del autor sobre los factores de riesgo que entraa una determinada conducta tiene una importancia determinante en el examen del injusto, en la medida en que el distinto grado de conocimiento o desconocimiento de los factores de riesgo de blanqueo de capitales permite pasar de la impunidad de la conducta al castigo de sta como imprudente o dolosa. 31. En aquellos casos en los que el abogado acta a pesar de la sospecha de estar interviniendo en un hecho delictivo aunque en su representacin no llegue a concretar cul- y prefiere mantenerse en el estado de incertidumbre antes que renunciar a los beneficios que su conducta le reporta, el grado de indiferencia que se muestra en estos casos hacia el bien jurdico que finalmente se contribuye a lesionar no es inferior al que se constata en las situaciones de dolo eventual y, desde una perspectiva de prevencin general tanto positiva como negativa, la necesidad de sancin que suscitan aqullos no es inferior a la de stos. 32. La Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico, entendida como instrumento de gestin de riesgos, es una frmula de autorregulacin regulada en la que concurre un doble componente pblico y privado. Esta gua condensa el buen hacer o los procedimientos tcnicos que deben llevar a cabo los profesionales del mbito jurdico para prevenir el blanqueo de capitales de modo complementario a las

136

reglamentaciones pblicas aunque no guarda relacin alguna con el buen hacer o desempeo de las funciones propias de la profesin abogado, por lo cual constituye una lex artis sui generis. 33. La Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico supedita la prevencin del blanqueo de capitales al cumplimiento de los deberes de los profesionales del mbito jurdico y, en esa medida, constituye un instrumento de la gestin de riesgos. El fundamento de la imposicin de los deberes de colaboracin a los profesionales del mbito jurdico por parte del GAFI es el ejercicio de la profesin de abogado. 34. La Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico propone un esquema en el cual el profesional del mbito jurdico debe gestionar el riesgo mediante la autoorganizacin de su rbita privada profesional como medio para el cumplimiento de sus obligaciones anti blanqueo de capitales. 35. Las medidas de autoorganizacin a las que se refiere la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico recogen la esencia de los programas de cumplimiento, cuyo fundamento es la colaboracin de las empresas en la deteccin de hechos delictivos, a travs de una organizacin interna eficaz. 36. A su vez, la lgica de este esquema de autoorganizacin de la rbita privada del profesional del mbito jurdico supone que para garantizar el debido cumplimiento de las medidas preventivas del blanqueo de capitales, es necesario que las polticas y procedimientos adecuados en materia de diligencia debida con respecto al cliente, informacin, conservacin de documentos, control interno, evaluacin del riesgo y garanta del cumplimiento de las disposiciones vigentes, se concreten en un cdigo de conducta que indique a los empleados de la entidad cmo deben comportarse, los roles que deben cumplir y qu pasos han de seguir ante operaciones sospechosas de blanqueo. Tales cdigos de conducta, en cuanto constituyen reglas derivadas de la autoorganizacin, constituiran una fuente de normas de cuidado. 37. Los cdigos de conducta, producto de la autorregulacin, son concluyentes en la delimitacin del riesgo permitido en la medida en que se convierten en un elemento que acorta la discrecionalidad judicial al momento de imponer una pena con base en la comisin de un delito de blanqueo de capitales imprudente, puesto que la cada vez ms extendida tipificacin del blanqueo imprudente, unida a la imposicin de deberes positivos de prevencin del blanqueo de capitales, constituye un factor adverso a las posibilidades de defensa del abogado. Adicionalmente, los cdigos de conducta proveen de seguridad jurdica. Sin lugar a dudas, los empleados de un despacho de abogados en el cual sea implementado el esquema de gestin de riesgo propuesto por la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico, deben poder confiar en que se establezca el nivel de diligencia debida cuando actan conforme a los estndares establecidos en las normas internas de auto organizacin de dicho despacho 38. La Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico propone un complejo esquema autorregulatorio de gestin de riesgo propio de las organizaciones empresariales del sector financiero que difcilmente puede ser adaptado a los pequeos o medianos despachos de abogados debido a que stos carecen de los conocimientos especiales, medios de control y sistemas de informacin de que disponen los bancos para gestionar de modo eficiente el riesgo de blanqueo de capitales.

137

39. Lo precedente, junto al modo flexible en que el enfoque basado en el riesgo les permite a los abogados cumplir sus obligaciones anti blanqueo de capitales, hace que la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico en lugar de ser un factor armonizador de las prcticas de prevencin del blanqueo de capitales, se erija en un factor de variabilidad de las mismas con capacidad de interferir en la relacin despacho/cliente de modo perjudicial a los despachos que pretendan cumplir el estndar de prevencin del blanqueo de capitales con la mxima exigencia, pues los clientes preferirn acudir a los Despachos en los cuales no exista, por ejemplo, procedimientos de diligencia debida tan estrictos429. 40. El esquema autorregulatorio de gestin de riesgo contenido en la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico, propio de las organizaciones empresariales, tiene las siguientes implicaciones en la aplicacin del principio de confianza en despachos de abogados que cuenten con estructuras organizativas complejas anlogas a dichas organizaciones: A. Si el director de un despacho de abogados ha tomado medidas de organizacin tales como el establecimiento de reglas para el cumplimiento de la normatividad anti blanqueo de capitales a travs del respectivo cdigo de conducta, la designacin de personal de nivel apropiado como responsable de cumplir esa regulacin y, asimismo, el entrenamiento del personal para que acten adecuadamente en lo que respecta a la prevencin del blanqueo de capitales, entonces puede confiar en sus empleados mientras no existan datos objetivos concretos de que algo falla dentro del despacho. B. A mayor grado de cualificacin del personal que cumple un rol relevante en el cumplimiento de la normatividad anti blanqueo de capitales, mayor ser el alcance del principio de confianza. Tal relacin de proporcionalidad directa tambin se predica en aquellos casos en los que el director del despacho de abogados subcontrate o delegue la gestin de riesgos de blanqueo de capitales en otra empresa. C. Sin embargo, la permisin para confiar, nsita en el principio de confianza, desaparecer si el director del despacho de abogados, sujeto autorizado para confiar, vincula su conducta con la del autor del blanqueo de capitales mediante una prestacin delictiva, ya que el significado objetivo de su conducta tiene el sentido de romper la garanta del principio de confianza. 41. La implementacin del esquema de prevencin planteado por la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico, implicara que los abogados incurrieran en unos los costes adicionales a aquellos que conlleva el ejercicio ordinario de su actividad. Esto deslegitima la responsabilizacin de los profesionales del mbito jurdico realizada por el GAFI, pues pasa por alto que stos en realidad no son quienes tienen mayores ventajas comparativas para prevenir el blanqueo de capitales o, dicho de otro modo, no son los evitadores ms eficientes o baratos. 42. De manera adicional a su ausencia de legitimidad poltica, la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico carece de capacidad de vinculacin debido a que su elaboracin no estuvo fundamentada en el consenso y en la evidencia cientfica, factores cruciales para que los miembros de una profesin se sientan
Cfr. BLUM, J.LEVI M./NAYLOR, R.T./WILLIAMS, P.; Refugios Financieros, Secreto Bancario y Blanqueo de Dinero, p. 23. Autores citados por BERMEJO, MATEO. 2009. Prevencin y castigo del blanqueo de capitales. Una aproximacin desde el anlisis econmico del derecho,, p.224.
429

138

vinculados o desarrollen sentido de pertenencia por una directriz o cdigo de conducta como norma de cuidado. 43. Sin embargo, independientemente de los cuestionamientos existentes con respecto a la legitimidad poltica del GAFI para establecer los lmites del riesgo permitido en el ejercicio de la abogaca o del rechazo que esa lex artis sui generis provoque en los abogados, lo cierto es que en el marco de un proceso judicial el asesoramiento realizado segn los estndares del GAFI que han sido acogidos por el legislador espaol, permitir al abogado demostrar que su conducta carece del sentido delictivo necesario para afirmar la complicidad en el delito de blanqueo de capitales o, en consonancia con el planteamiento vertido en la STS No. 1.080 de 2010 antes citada, el abogado podr defenderse alegando que el cumplimiento de esa lex artis sui generis es demostrativa de la ausencia de finalidades tpicas de ocultacin o encubrimiento del origen espurio del dinero o bienes. Lo precedente, debido a que la valoracin de lo que se considera como jurdicamente desaprobado, se encuentra incorporada en la normatividad administrativa y sectorial. 44. En aquellos pases en los cuales el estndar jurdico (generalmente administrativo) es menos exigente que la lex artis sui generis determinada por el GAFI, si bien es cierto que el principio de legalidad impide sostener que la inobservancia de sta ltima constituye creacin de un riesgo desaprobado, lo cierto es que si un abogado motu propio implementa esa lex artis sui generis, estara disminuyendo el riesgo del blanqueo de capitales que puede suponer el desarrollo de las actividades a las que se refieren tanto la recomendacin 12 como la Gua sobre la aplicacin del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del mbito jurdico y, en consecuencia, no podra reprochrsele por la creacin de un riesgo desaprobado.

139

BIBLIOGRAFA CITADA 1. ABEL SOUTO, 2001, Santiago de Compostela, Normatividad Internacional sobre el blanqueo de dinero y su recepcin en el ordenamiento penal espaol. [Tesis doctoral de Derecho en lnea]. Santiago de Compostela. Disponible desde internet en <http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/35759953214026162922202/0053 51.pdf>. 2. ACNUR, 29 de julio de 2005, Nueva York, Resolucin 1617 (2005) / aprobada por el Consejo de Seguridad en su 5244 sesin. [Artculo en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.un.org/depts/dhl/spanish/landmark_sc/topical.htm>. 3. AMBOS, KAI Y STEINER CRISTIAN, Temas de Derecho penal internacional Europeo, 1 ed., Ediciones Jurdicas Marcial Pons, Madrid, 2006. 4. ARROYO JIMNEZ, Introduccin a la autorregulacin. Autorregulacin y sanciones, 1 ed., editorial Lex Nova, Valladolid, 2008. 5. ASAMBLEA PLURINACIONAL DE BOLIVIA, 31 de marzo de 2010, La Paz, Ley 004 del 31 de marzo de 2010. Ley de lucha contra la corrupcin, enriquecimiento ilcito e investigacin de fortunas. Gaceta Oficial de Bolivia. [Norma en lnea]. Disponible desde internet en: <http://docs.google.com/viewer?a=v&q=cache:AedyNhyxkJwJ.defensalegal.go.bo>. 6. ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPBLICA DE COSTA RICA, 16 de marzo de 2009, San Jos, Ley 8719 de 2009 de fortalecimiento de la legislacin contra el terrorismo. Gaceta 52. [Norma en lnea]. Disponible desde internet en: <http://hacienda.go.cr/cr/centro/datos/Ley/Leyes%208719Fortalecimiento%20d%20la %20legislaci%C3%B3n%20contra%20terrorismo-La%20Gaceta%2052-16%20MAR2009.doc>. 7. ASOCIACIN AMERICANA DE ABOGADOS (ABA). GRUPO DE TRABAJO SOBRE LA REGULACIN GATEKEEPER Y LA PROFESIN LEGAL, 9 de abril de 2003, Washington D.C., Informe a la Cmara de Delegados [Documento en lnea], disponible desde internet en:<http://www.abanet.org/crimjust/taskforce/actions/gatekeeper.pdf>, [con acceso el 8-02-2011]. 8. AUDIENCIA NACIONAL. SAN No. 39/1999 del 11 de octubre y 32/2002 del 21 de octubre. [Sentencias en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.poderjudicial.es/eversuite/GetRecords?Template=cgpj/ts/principal.htm>. 9. BANDN, MATAS. 10 de marzo de 2011, Buenos Aires, Responsabilidad profesional-el colegio de abogados contra la ley de lavado de dinero. [Proyecto de Ley en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.cpacf.org.ar/default.asp?goto=LECTURA&nnnoticia=2017>. 10. BANCO CENTRAL DEL ECUADOR, 25 de agosto de 2010, Guayaquil, La experiencia del Ecuador en la lucha contra el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo. [Artculo en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.asociacionbancaria.com/congresohemisferico/Charlas/Jueves/4.%20Diego %20BORJA%20%202010-08 24%20Lucha%20contra%20el%20Lavado.pdf>. 11. BARBERIS, JULIO. Los actos jurdicos unilaterales como fuente del derecho internacional pblico en Hacia un nuevo orden internacional y europeo. Estudios en homenaje al profesor Manuel Diez de Velazco, Tecnos, Madrid, 1993. 12. BARREIRO, JORGE. Jurisprudencia penal y lex artis mdica en Responsabilidad del personal sanitario, Consejo General del Poder Judicial y Ministerio de Sanidad y Consumo, Madrid, 1995. 13. BERMEJO, MATEO. 2009, Barcelona, Prevencin y castigo del blanqueo de capitales. Una aproximacin desde el anlisis econmico del derecho. [Tesis doctoral de Derecho en lnea]. Barcelona. Disponible desde internet en: <http://www.tesisenxarxa.net/TESIS_UPF/AVAILABLE/TDX0223110.120851//tmb.p df.pdf>.

140

14. BLANCO CORDERO, diciembre de 2009, San Sebastin. Eficacia del sistema de prevencin del blanqueo de capitales. Estudio del cumplimiento normativo desde una perspectiva criminolgica. [Artculo en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.ivac.ehu.es/p278content/es/contenidos/boletin_revista/eguzkilore_23_ho menaje_ab/es_eguzki23/adjuntos/11-Blanco.indd.pdf>. 15. BLANCO CORDERO, 1997, Barcelona, Negocios socialmente adecuados y delito de blanqueo de capitales, ADPCP, Vol. L. [Artculo en lnea]. Disponible desde internet en: <http://portal.uclm.es/descargas/idp_docs/doctrinas/blancocordero.pdf>. 16. BOYLE, ALAN. Some Reflections on the Relationship of Treaties and Soft Law, International and Comparative Law Quaterly, octubre 1999 [artculo en lnea]. Londres. Disponible desde internet en: <http://journals.cambridge.org/action/displayJournal?jid=ILQ>. 17. BRINGAS, LUIS. Intervencin delictiva y prohibicin de regreso: Apuntes de la normativizacin en el mbito de la participacin en Ilecip, nmero 003-04, [artculo en lnea], disponible desde internet en <http://www.ilecip.org/pdf/Ilecip.Rev.003-04.pdfP.9>. 18. BROWN AN. Proceeds of Crime. Money laundering. Confiscacin and forfeiture, W. Green Swet And Maxwell, Edimburgh, 1996. 19. CMARA CRIMINAL DE 11 NOMINACIN DE CRDOBA, sentencia No. 15 del 7 de mayo de 2009 (Expediente B, N 154447/08) [sentencia en lnea], disponible desde internet en:<www.comercioyjusticia.com.ar>[con acceso el 6-03-2011]. 11. CAMELO DE MENDONA, fecha desconocida, Brasilia, Recomendaciones del GAFFIFATT. Derecho duro o blando? [Artculo en lnea]. Revista Do Mestrado em Direito Universidade Catlica de Brasilia. Brasilia. Disponible desde internet en <http://www.rvmd.ucb.br/sites/000/77/PDF/MicrosoftWord-Artigoalbericoversaofinal-4 102.pdf>. 12. CANCIO MELI, La teora de la adecuacin social en Welzel en Anuario de Derecho penal y ciencias penales, Tomo XLVI/Fasc. I, enero-abril, Madrid, 1993. 13. COLLN VILLAVICENCIO, fecha desconocida, Mxico D.F., El soft law. Una fuente formal ms del Derecho Internacional? [Artculo en lnea]. Mxico D.F. Disponible desde internet en: <http://www.tuobra.unam.mx/publicadas/030330120008.html>. 14. CONGRESO DE LA NACIN PARAGUAYA, 20 de julio de 2009, Asuncin, Ley No. 3.783 de 2009 que modifica varios artculos de la Ley N 1.015/97, que previene y reprime los actos ilcitos destinados a la legitimacin de dinero o bienes. [Norma en lnea]. Disponible desde internet en: http://www.leyes.com.py/todas_disposiciones/2009/leyes/ley-3783-09.php. 15. CONSEJO DE COLEGIOS DE ABOGADOS DE EUROPA (CCBE), 11 de septiembre de 2002, Bruselas, Respuesta al documento de consulta sobre la revisin de Las cuarenta recomendaciones del GAFI. [Documento en lnea], disponible desde internet en:<http://www.ccbe.org/index.php?id=33&L=2>, [con acceso el 8-02-2011]. 16. CORCOY BIDASOLO. El delito imprudente. Criterios de imputacin del resultado. 2 edicin., editorial B. de F, Buenos Aires, 2008. 17. CRDOBA RODA, Abogaca, secreto profesional y blanqueo de capitales, 1 Edicin, editorial Marcial Pons, Madrid, 2006. 18. CORTS BECHIARELLI, Secreto profesional del abogado y ejercicio del derecho de defensa a la luz de la Directiva 2001/97/C.E. del Parlamento Europeo y del Consejo en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Extremadura, Vol. XXI. 19. COSTA RIBAS, CASARIEGO VALES y PREZ DE LA BLANCA. Qu son las guas de prctica clnica?, en Guas de prctica clnica. Conceptos bsicos sobre su elaboracin y utilizacin, editorial Casitrides S.L., A. Corua. 20. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA. SALA DE CASACIN PENAL. Sentencia del 29 de septiembre de 2010, radicado 29632, [sentencia en lnea], disponible desde internet en: <www.usergioarboleda.edu.co/penal/jurisprudencia_2010>.

141

21. DARNACULLETA I GARDELLA, Autorregulacin y derecho pblico: La autorregulacin regulada. 1 ed., editorial Marcial Pons, Madrid, 2005. 22. DARNACULLETA I GARDELLA, La autorregulacin y sus frmulas como instrumentos de regulacin de la economa, en Derecho de la regulacin econmica, Fundamentos e instituciones de la regulacin. 1 ed., editorial Iustel, Madrid, 2009. 23. DARNACULLETA I GARDELLA, Autorregulacin, sanciones administrativas y sanciones disciplinarias, en Autorregulacin y sanciones. 1 ed., editorial Lex Nova, Valladolid, 2008. 24. DEL CID GMEZ, diciembre de 2008, Madrid, Evaluacin del riesgo de blanqueo en las entidades financieras. [Artculo en lnea]. 25. DELMAS MARTY, Les grandes systemes de politique criminelle, PUF, editorial Thmis, Pars, 1992. 26. DELMAS MARTY, septiembre de 2006, Pars. Estudios jurdicos comparativos e internacionalizacin del derecho. [Artculo en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www. Collegedefrance.fr>. 27. DELMAS MARTY, Los modelos de armonizacin en Los caminos de la armonizacin Penal, editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2009. 28. DE MELLO JORGE, Adecuacin social y corrupcin en SERRANO PIEDECASAS y DEMETRIO CRESPO (Dirs.) El Derecho penal econmico y empresarial ante los desafos de la sociedad mundial del riesgo, 1 edicin, editorial Colex, Madrid, 2010. 29. DEL TORO HUERTA, 2006, Mxico D.F., El fenmeno del Soft Law y las nuevas perspectivas del Derecho Internacional [Artculo en lnea]. Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. 6. Disponible desde internet en: <http://www.bibliojurdica.org/estrev/pdf/derint/cont/6/art/art12.pdf>. 30. DAZ MAROTO Y VILLAREJO. Recepcin de las propuestas del GAFI y de las Directivas Europeas sobre el blanqueo de capitales en el Derecho Espaol, en Poltica criminal y blanqueo de capitales, editorial Marcial Pons, Barcelona, 2009. 31. DAZ PALOS, La jurisprudencia penal ante la Dogmtica Jurdica y la Poltica Criminal, editorial Colex, Madrid, 1991 32. DEZ RIPOLLS, La sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado. RECPC. No. 7. 2005. 33. DOYLE, Clearing up anti-money laundering strategies: current FATF tactitos needlessly violate international law, Houston Journal of International Law, 2002, vol. 24, n 2 34. ESTEVE PARDO, Autorregulacin. Gnesis y efectos, 1 ed., editorial Arazandi, Pamplona, 2002. 35. ESTEVE PARDO, Tcnica. Riesgo y derecho. Tratamiento del riesgo tecnolgico en el derecho ambiental, editorial Ariel S.A., Barcelona, 1999. 36. FAPLA, 2006, Buenos Aires, El Grupo de Accin Financiera (GAFI) y su lista negra: punir sin juzgar [artculo en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.fapla.org.ar>. 37. FARALDO CABANA, Los autores del delito de blanqueo de bienes en el cdigo penal espaol de 1995. Especial alusin a los proveedores de bienes o servicios: el caso de los abogados y asesores fiscales, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo 59, Fasc/Mes 1, 2006. 38. FATF-GAFI, 23 de octubre de 2008, Pars, Risk based approach guidance for legal profesionals
[documento en lnea], Pars. Disponible desde internet gafi.org/dataoecd/5/58/41584211.pdf>, [con acceso el 1-09-2010]. en:<http://www.fatf-

39. FATF-GAFI, Glosario. [Documento en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.fatfgafi.org/glossary/0,3414,en3225037932236889354337641111,00.html#3 4289432>. 40. FEIJO SNCHEZ, mayo de 2009, Barcelona, Imputacin objetiva en derecho penal econmico y empresarial, [artculo en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.indret.com.es/index.php>. 41. FEIJO SNCHEZ, Derecho penal de la empresa e imputacin objetiva, 1 ed., editorial Reus, Madrid, 2007.

142

42. FEIJO SNCHEZ, Autorregulacin y Derecho Penal de la Empresa: Una cuestin de responsabilidad individual? en Autorregulacin y sanciones. 43. FRISCH, WOLFGANG. Comportamiento tpico e imputacin del resultado, Marcial Pons, Madrid, 2004. 44. FUKUYAMA, FRANCIS. La construccin del Estado. Hacia un orden mundial en el siglo XXI, 1 ed., Ediciones B, Barcelona. 45. GAFI, 25 de junio de 2010, Pars, Mejora global ALD/CFT. [Informe en lnea]. Disponible desde internet en: <http://Www.FatfGafi.Org/Dataoecd/17/4/45540819.Pdf>, [con acceso el 8-10-2010]. 46. GAFIC, febrero de 2009, Ciudad de Panam, Informe de seguimiento a la evaluacin mutua aprobada en septiembre de 2006. [Informe en lnea]. Disponible desde internet en:<http://www.cfatfgafic.org/downloadablesPanama_1st_followUp_report_(Final)_Span ish.pdf> 46. GAFIC, 25 de octubre de 2006, Santo Domingo, Informe de evaluacin mutua de la Repblica Dominicana. [Informe en lnea]. Disponible desde internet en:http://www.cfaftgafic.org/downloadables/mer/Dominican_Republic_3rd_Round_ME R/(Final)_Spanish.pdf 47. GAFIC, febrero de 2009, Repblica Dominicana.Informe de seguimiento a la evaluacin mutua aprobada en octubre de 2006. [Informe en lnea]. Disponible desde internet en:<http://www.cfatfgafic.org/downloadables/Rep_Dominicana_1st_FollowUp_Report_ (Final)_Spanish.pdf> 48. GAFISUD, 22 de noviembre de 2004, Bogot, Informe de evaluacin mutua sobre lavado de activos y financiamiento del terrorismo de Colombia. [Informe en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.gafisud.info/pdf/InformeColombia.pdf> 49. GAFISUD, junio de 2009, Bogot, Informe de avances de recomendaciones GAFI. [Informe en lnea]. Disponible desde internet en: http://www.gafisud.info/pdf/GAFISUD09Plen6IInformedeAvanceColmbia.pdf 50. GAFISUD, 11 de noviembre de 2009, Montevideo, Informe de evaluacin mutua sobre el lavado de activos y financiamiento del terrorismo de Uruguay. [Informe en lnea]. Disponible desde internet en: http://www.gafisud.info/pdf/Informe_EM_Uruguay_09_1.pdf 51. GAFISUD, 25 de septiembre de 2009, Caracas, Informe de evaluacin mutua sobre el lavado de activos y financiamiento del terrorismo de Venezuela. [Informe en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.cfatfgaffi.org/downloadables/mer/Venezuela_Mer_2009_(Final)_Spanish.pdf> 52. GAFISUD, 13 de diciembre de 2006, Santiago de Chile, Informe de evaluacin mutua y contra el financiamiento del terrorismo de Chile [Informe en lnea]. Disponible desde internet en:<http://www.uaf.gov.cl/ArchivosEstatico/gafisud_informe_final_2006.pdf> 53. GAFISUD, 3 de diciembre de 2008, Asuncin, Informe de evaluacin mutua Anti Lavado de Activos y contra el Financiamiento del terrorismo de Paraguay. [Informe en lnea]. Disponible desde internet en:http://www.gafisud.info/pdf/InformeevaluacinMutuaParaguay_1.pdf 54. GAFISUD, julio de 2009, Asuncin, Informe de Avance de la Evaluacin Mutua de Paraguay. Seguimiento Intensificado-visita de Alto Nivel. [Informe en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.gafisud.info/pdf/GAFISUD09PLEN8InformedeAvancedeParaguay.pdf>. 55. GAFIC, 10 de agosto de 2009, Tegucigalpa, Informe de Evaluacin Mutua Anti-Lavado de Dinero y Contra el Financiamiento del Terrorismo (ALD-CFT). [Informe en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.cfatfgafic.org/downloadables/mer/Honduras_3rd_Round_MER_(Final)_S panish.pdf>. 56. GAFIC, mayo de 2007, San Jos, Informe de evaluacin mutua/informe detallado de evaluacin antilavado de dinero y contra el financiamiento del terrorismo Costa Rica.

143

Disponible desde internet en: http://www.cfatf gafic.org/downloadables/mer/Costa_Rica_3rd_Round_MER_(Final)_Spanish.pdf 57. GAFIC, mayo de 2010, San Jos. Tercer informe de seguimiento de Costa Rica. Disponible desde internet en: <http://www.cfatf-gafic.org/downloadables/FollowUp_reports/Costa_Rica_3rd_Follow-Up_Report_(Final)_Spanish.pdf> 58. GAFIC, 6 de septiembre de 2010, San Salvador, Informe de Evaluacin Mutua Anti-Lavado de Dinero y Contra el Financiamiento del Terrorismo. El Salvador. [Informe en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.cfatfgafic.org/downloadables/mer/El_Salvador_3rd_Round_MER_(Final)_ Spanish.pdf.> 59. GAFISUD, 13 de noviembre de 2009, Lima, III Informe de avance de la evaluacin mutua de Per. Seguimiento Intensificado. [Informe en lnea]. Disponible desde internet en:<http://www.gafisud.info/pdf/GAFISUD09IIPlen5-InformeAvancePer.pdf> desde internet en: <http://spij.minjus.gob.pe/Normas/textos/190509T.pdf> 60. GAFISUD, 25 de junio de 2005, Brasilia. Informe de Evaluacin Mutua Anti-Lavado de Dinero y Contra el Financiamiento del Terrorismo (ALD-CFT) Repblica Federativa del Brasil. [Informe en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.fatfgafi.org/dataoecd/13/50/45800700.pdf> 61. GAFISUD, 28 de junio de 2004, Buenos Aires, Informe de Evaluacin Mutua Anti-Lavado de Dinero y Contra el Financiamiento del Terrorismo (ALD-CFT). <http://www.gafisud.info/pdf/InformeArgentina.pdf>. 62. GALLEGO SOLER, Empresa y Derecho Penal, Universidad Catlica Andrs Bello, Caracas, 2006. 63. GOBIERNO FEDERAL DE MXICO, agosto de 2010, Mxico D.F., Estrategia Nacional para la Prevencin y el Combate al Lavado de Dinero y el Financiamiento al Terrorismo. [Informe en lnea]. Disponible desde internet en:<http://www.sspf.gob.mx/portalWebApp/ShowBinary?nodeId=/BEA%20Repository /814619//archivo> 64. GMEZ MARTN, Cultura del control, sociedad del riesgo y poltica criminal en MIR PUIG Y CORCOY BIDASOLO, (dirs.), Poltica criminal y reforma penal. Ed. EDISOFER, Madrid. Euro Editores, Buenos Aires-B de F, Montevideo. 65. GRACIA GUILLN, Jurisprudencia y lex artis mdica en Responsabilidad del Personal Sanitario. Consejo General del Poder Judicial y Ministerio de Sanidad y Consumo, Madrid, 1995. 66. GRACIA MARTN, El horizonte del finalismo y el Derecho penal del enemigo, Valencia, editorial Tirant Lo Blanch, 2005. 67. GUDN R. MAGARIOS, 16 de septiembre de 2009, Madrid, Los protocolos mdicos, rgimen jurdico, libertad profesional y consentimiento informado. [Artculo en lnea], disponible desde internet en: <http://www.calidadyriesgo.es>, [con acceso el 4-02-2011]. 68. GUILLERMO JORGE, Recuperacin de Activos de la Corrupcin, 1 ed., Editores del Puerto, Buenos Aires, 2008. 69. HABERMAS, JRGEN. El discurso filosfico de la Modernidad, 1 ed., editorial Taurus, Madrid, 1989. 70. HERNNDEZ VIGUERAS, Los Parasos Fiscales, 1 ed., Ediciones Akal, Madrid, 2005. 71. JAKOBS, GNTHER. La imputacin objetiva en Derecho penal (trad. CANCIO MELI), 2 ed., editorial Civitas, Madrid, 2006. 72. JIMNEZ GARCA, Los comportamientos recprocos en derecho internacional. A propsito de la aquiescencia, el stoppel y la confianza legtima, editorial Dilex, Espaa, 2002. 73. JIMNEZ SANZ, 2009, Madrid. El blanqueo de capitales. [Tesis doctoral de economa en lnea]. Disponible desde internet en <http://www.eumed.net/tesis/2009/cjs/>.

144

74. LOMBARDERO EXPSITO, 2008, Jan, EL GRUPO DE ACCIN FINANCIERA INTERNACIONAL: REVISIN DEL MANDATO (2008-2012) [artculo en lnea]. Revista Estudios Jurdicos, N 8. Jan. Disponible desde internet en <http://revistaselectrnicas.ujaen.es/index.php/rej/article/view/18>. 75. LUHMAN, NIKLAS. Politishe Theorie im wohlfahrtsstaat, G. Olzog, Mnchen, 1981. (Se ha consultado la versin espaola, traducida por F. VALLESPN, Teora Poltica en el Estado de Bienestar, 1 ed., editorial Alianza, Madrid, 1983. 76. MAHIQUES, CARLOS. Cuestiones de Poltica Criminal y Derecho Penal. 1 ed., Fabian J. Di Plcido Editor, Buenos Aires, 2002. 77. MARAVER GMEZ, Concepto restrictivo de autor y principio de autorresponsabilidad en Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, 1 ed., Civitas Ediciones, 2005. -MARAVER GMEZ, El principio de confianza en Derecho penal, 1 edicin, editorial Arazandi, Cizur Menor, 2009. 78. MARTEAU, JUAN. Julio 2010, Buenos Aires. Lavado de dinero: estandarizacin y criminalizacin. Notas para una poltica criminal contra el crimen financiero en la Argentina globalizada. Publicado en la Revista Enfoques N 7. Editorial La Ley Thompson Reuters. [Artculo en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.uif.gov.ar/prensa/2010-07-15>. 79. MARTN LEN, 2010, Lex artis y protocolos mdicos en Estudios jurdicos sobre responsabilidad penal, civil y administrativa del mdico y otros agentes sanitarios. [Obra en lnea], disponible desde internet en:<http=//vlex.com/vid/lex-artis-protocolos-eacute-dicos21979730> 80. MARTNEZ-BUJN PREZ, Reflexiones sobre la expansin del Derecho Penal en Europa con especial referencia al mbito econmico: La teora del Big Crunch y la seleccin de bienes jurdico penales, en MIR PUIG Y CORCOY BIDASOLO, (dirs.), La poltica criminal en Europa, editorial Atelier, Barcelona, 2004. 81. MARTNEZ-BUJN PREZ, Derecho penal econmico y de la empresa. Parte General, 2 ed., editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2007. 82. MASCIANDARO, DONATO. Combating Criminal Money Markets: International Blacklisting and Non-Cooperative Countries. [Artculo en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.uu.nl/uupublish/content/UTRECHTMASCIANDARO130605.pdf>. 83. MATUS ACUA, La poltica criminal de los tratados internacionales en Derecho penal contemporneo. Revista Internacional, No 19, editorial Legis, Bogot, 2007. 84. MAZUERO BELLIDO. 2003. Soft Law Mucho ruido y pocas nueces?[artculo en lnea]. Revista Electrnica de Estudios Internacionales. Madrid. Disponible desde internet en: <http//www.reei.org/reei8/mazuelosBellido_reei8.pdf> 85. MENDOZA BUERGO, Gestin del Riesgo y Poltica Criminal de Seguridad en la Sociedad del Riesgo en Derecho Penal y Justicia Penal en el Siglo XXI. Libro Homenaje al Profesor Antonio Gonzlez-Cullar Garca, Daz-Maroto y Villarejo, editorial Colex, Madrid, 2006. 86. MERCADO PACHECO, Estado y Globalizacin. Crisis o redefinicin del espacio poltico estatal?, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid, n 9 (2005), ed. y trad. CANCIO MELI, Universidad Autnoma de Madrid/Boletn Oficial del Estado, Madrid, 2006. 87. MINISTERIO DE JUSTICIA DEL PER, 19 de mayo de 2009, Lima. Directiva nmero 001-2009-MINCETUR/DM. Normas para la prevencin del lavado de activos y financiamiento del terrorismo, aplicable a las empresas que explotan juegos de casino y mquinas tragamonedas Sistema Peruano de Informacin Jurdica. [Norma en lnea]. 88. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 8 edicin, editorial Reppertor, Barcelona, 2008. 89. MONTANER FERNNDEZ, Gestin empresarial y atribucin de responsabilidad penal, editorial Atelier, Barcelona, 2008. 90. MORENO GONZLEZ, 2005, Barcelona, Guas teraputicas: Qu puede esperarse de ellas? [Artculo en lnea], disponible desde internet

145

en:<http://www.sciencedirect.com/science/journal/00257753>, [con acceso el 6-022011]. 91. MULLERAT BALMAA, Las Directivas europeas contra el blanqueo de capitales. Impacto sobre el secreto profesional del abogado en La Ley: Revista jurdica espaola de doctrina, jurisprudencia y bibliografa, No. 6, 2002. 92. NIETO MARTN, Responsabilidad social, gobierno corporativo y autorregulacin: sus influencias en el Derecho penal de la empresa, en BAJO FERNNDEZ, (dir.), Gobierno corporativo y Derecho penal, editorial Universitaria Ramn Areces, Madrid, 2008. 93. NIETO MARTN, Americanizacin o europeizacin del derecho penal econmico?, en Los caminos de la armonizacin penal, editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2009. 94. OGUS, 1995, Rethinking Self-Regulation. [Artculo en lnea]. Oxford Journal of legal Studies, vol. 15. Oxford. Disponible desde internet en: <http://ojls.oxfordjournals.org>. 95. ORGANIZACIN DE LOS ESTADOS AMERICANOS (OEA). COMISIN INTERAMERICANA PARA EL CONTROL DEL ABUSO DE DROGAS (CICAD), 2005, La Paz, Mecanismo de evaluacin multilateral MEN, Bolivia. Evaluacin de progreso de control de drogas. Implementacin de recomendaciones de la tercera ronda de Evaluacin. [Informe en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.cicad.oas.org/mem/esp/Informes/Tercera%20Ronda%20Recomendacione s/Bolivia%20-%20Seguimiento%20-%203ra%20Ronda%20-%20ESP.pdf> 96. PAREDES CASTAN, El lmite entre imprudencia y riesgo permitido en Derecho penal: es posible determinarlo con criterios utilitarios? en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo 49, fascculo III, Madrid, 1996. 97. PAREDES CASTAN, El riesgo permitido en Derecho penal, Ministerio de Justicia e Interior, Centro de Publicaciones, Madrid, 1995. 98. PATON, PAUL, enero de 2010, Nueva Orleans, Cooperacin, co-opcin o coaccin. La gua de abogados del GAFI y el reglamento de la profesin legal. [Artculo en lnea], disponible desde internet en <http://www.americanbar.org/content/dam/aba/migrated/cpr/pdf>. 99. PASTOR MUOZ, Los delitos de posesin y los delitos de estatus: una aproximacin poltico criminal y dogmtica, editorial Atelier, Barcelona, 2005. 100. PREZ MANZANO, Neutralidad delictiva y blanqueo de capitales en Poltica criminal y blanqueo de capitales, editorial Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2009. 101. PIETH, MARK. La armonizacin del Derecho Penal: la prevencin de la corrupcin como caso de estudio en Los caminos de la armonizacin penal, editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2009. 102. PIETH, MARK y AIOLFI, GEMMA, Anti-Money Laundering: Levelling The Playing Field. [Artculo en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.baselgovernance.org/fileadmin/docs/pdfs/Publications/Money_Launderin g_Levelling.pdf>. 103. PRIETO DEL PINO, GARCA MAGNA Y MARTN PARDO, julio de 2001, Barcelona, La deconstruccin del concepto de blanqueo de capitales. [Artculo en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.indret.com.es/index.php>. 104. RAGUS I VALLS, Blanqueo de capitales y negocios estndar, en Libertad econmica o fraudes punibles? en Riesgos penalmente relevantes e irrelevantes en la actividad econmica empresarial, editorial Marcial Pons, Madrid, 2003. 105. RAGUS Y VALLS, El dolo y su prueba en el proceso penal, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2002 106. REYES MORENO, Forma y sustancia en la argumentacin en derecho internacional pblico, Revista de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile, Volumen XX-No 1-julio 2007, pp. 149-173. 107. ROBLES PLANAS, Las conductas neutrales en el mbito de los delitos fraudulentos en SILVA SNCHEZ (dir.), Libertad econmica o fraudes punibles?, editorial Marcial Pons, Madrid, 2003.

146

108. ROBLES PLANAS, La participacin en el delito: fundamento y lmites, 1 edicin, editorial Arazandi, Cizur Menor, 2009. 109. ROBLES PLANAS, Riesgos penales del asesoramiento jurdico en Diario La Ley N 7015, Seccin Doctrina, Ao XXIX, Editorial La Ley, 2008. 110. RODRGUEZ ARTALEJO y ORTN RUBIO, Los protocolos clnicos en la revista Medicina Clnica, volumen 95, nmero 8, Barcelona, 1990 111. RODRGUEZ, GABRIELA, octubre de 1999, Derecho Internacional y Globalizacin en Isonoma: Revista de Teora y Filosofa del Derecho No.11. [Artculo en lnea]. Disponible desde internet en: <www.cervantesvirtual.com> 112. ROMEO CASABONA, Dogmtica Penal, Poltica Criminal y Criminologa en evolucin, editorial Comares, La Laguna, 1997 113. SARMIENTO, DANIEL. El soft Law administrativo, Editorial Civitas, Madrid, 2008. 114. SALA WALTER, El blanqueo de capitales y las profesiones jurdicas en Revista Pblica. [Artculo en lnea]. Disponible desde internet en: <http://campus.hcmsconsultoreslegales.com>. 115. SNCHEZ VERA, enero de 2008, Barcelona, Blanqueo de capitales y abogaca. Un necesario anlisis crtico desde la teora de la imputacin objetiva. [Artculo en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.indret.com.es/index.php>. 116. SEMINARA, SERGIO. La evolucin del Derecho penal del mercado financiero desde una perspectiva europea, en AA. VV. La poltica criminal en Europa, dirs. MIR PUIG y CORCOY BIDASOLO, coord. GMEZ MARTN, editorial Atelier, Barcelona, 2004. 117. SEPBLAC, 2006, Madrid, Memoria Anual. [Informe en lnea]. Disponible desde internet en <http://www.sepblac.es/espanol/informes_y_publicaciones/memoria2006.pdf>. 118. SHEPHERD, KEVIN. 11 de junio de 2010, Hollywood, Los guardianes de la puerta: la iniciativa Gatekeeper y el enfoque basado en el riesgo para abogados. [Artculo en lnea], disponible desde internet en: <http://www.anti-moneylaundering.org/Document/Default.aspx> 119. SIEBER, ULRICH. El control de la complejidad en el ciberespacio global: la armonizacin de los delitos informticos en Los caminos de la armonizacin Penal, editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2009. 120. SILVA SNCHEZ. Hacia el Derecho Penal del Estado de Prevencin. La proteccin penal de las agencias administrativas de control en la evolucin de la poltica criminal, en SILVA SNCHEZ (Dir.), Libertad econmica o fraudes punibles? Riesgos penalmente relevantes e irrelevantes en la actividad econmico-empresarial, editorial Marcial Pons, Madrid/ Barcelona, 2003. 121. SILVA SNCHEZ, Informe sobre las discusiones. Acciones neutrales y otras cuestiones. La discusin sobre la ponencia del Profesor Roxin, en ROXIN, JAKOBS, SCHNEMANN, FRISCH y KHLER, Sobre el estado de la teora del delito, editorial Civitas, Madrid, 2000. 122. SILVA SNCHEZ, La expansin del Derecho Penal, 2 ed., editorial Civitas, Madrid, 2001. 123. SILVA SNCHEZ, La intervencin de notarios en la comisin de delitos patrimoniales y econmicos en Estudios de derecho judicial, No 73, Madrid, 2006. 124. STESSENS, The FATF Black List of non-cooperative countries or territories, Leiden Journal of International Law, 2001 125. SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y SEGUROS DE ECUADOR, 7 de octubre de 2010, Guayaquil, Plan de Accin Continuo del Consejo Nacional Contra el lavado de Activos y Financiamiento al Terrorismo. [Artculo en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.superban.gov.ec/practg/sbs_index?vp_art_id=619&vp_tip=1>. 126. TRIBUNAL SUPREMO DE ESPAA, STSS No.1746/2003 del 23 de diciembre, 924/2005 del 17 de junio, 1034/2005 del 14 de septiembre, 928/2006 del 5 de octubre, 256/2007 del 30 de marzo, 16/2009 del 27 de enero, 28/2010 del 28 de enero, 1080/2010

147

del 20 de diciembre. [Sentencias en lnea]. Disponible desde internet en: <http://www.poderjudicial.es/eversuite/GetRecords?Template=cgpj/ts/principal.htm>. 127. UNIVERSIDAD DE TORONTO, Documentos relativos a las reuniones del G-7-8, [documentos en lnea]. Disponibles desde internet en: <http://www.g8.utoronto.ca/summit/>.