BENITO VILLANUEVA HARO (PER)

Estudios de Doctorado en Derecho (USMP) y Graduado de Maestra en Negocios (USMP). Post Grado en Administracin Gerencial, Direccin Funcional e Integracin Gerencial (ESAN). Diploma de Experto en Derecho Penal de la Funcin Pblica por el Instituto Peruano de Criminologa y Ciencias Penales. Diploma de Especialista en Contrataciones con el Estado - OSCE, Diploma en Derechos Humanos por American University Law Washington College Of Law y la USMP. Diploma en Procesal Penal por la Universidad Ctolica de Chile y la USMP. Arbitro. Experiencia Profesional como Asesor Legal Auditoria Interna del Banco de la Nacin, Marina de Guerra del Per, Direccin General de Capitanas y Guardacostas, Ministerio de Defensa, , FENAPEBAN. Consultor de la Corporacin Financiera de Desarrollo (COFIDE). Gerente General de la MICROFINANCIERA SERVICOOP BN. Expositor en Temas Financieros, Corporativos y Ventas al Estado en la Cmara de Comercio de Chiclayo, Cmara de Comercio Huancayo Cmara de Comercio Tacna, Cmara de Comercio Ayacucho, Municipalidad de Lima, Municipalidad de San Miguel, Municipalidad de Ate, Municipalidad de Los Olivos, Municipalidad de San Martn, Municipalidad de San Luis, Municipalidad de Miraflores, Municipalidad de Comas, Poder Judicial, Colegio Abogados del Callao, Profesor en la Academia de Prctica Forense en el Colegio de Abogados de Lima. Docente e Investigador Universitario. Actualmente Asesor Laboral en COFOPRI - Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento.

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TRATAMIENTO JURDICO DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL PER

CONFUSIONES, PROBLEMAS Y NUEVAS PERSPECTIVAS -BENITO VILLANUEVA HAROINDICE

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RESUMEN EJECUTIVO

1. NATURALEZA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO .................................... 4 2. SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO COMPARADO ................... 5 3. POSICIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FRENTE AL SILENCIO ADMINISTRATIVO ................................................................. 7 4. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Y EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO........................................................ 8 5. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO Y LA IMPROCEDENCIA DE LA EXCEPCIN DE CADUCIDAD Y FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VA ADMINISTRATIVA EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO .............................................................................. 12 6. LA IMPROCEDENCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR .............................................................................. TRATAMIENTO JURDICO DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO CONFUSIONES. PROBLEMAS Y NUEVAS PERSPECTIVAS 13

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RESUMEN EJECUTIVO:

La problemtica jurdica en torno a la aplicacin del silencio administrativo en el tiempo, ha generado distintas posiciones en la doctrina y su aplicacin prctica en sede administrativa y jurisdiccional conllevando a desarrollar una interpretacin de conformidad con los principios de pro actione, pro homine y pro libertatis en un sentido tuitivo sustentado en los bloques de constitucional y legalidad. en el presente trabajo de investigacin daremos

1. NATURALEZA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO Se considera al silencio administrativo como una ficcin que la ley establece en beneficio del interesado y el valor estimado o desestimado del silencio administrativo. esta determinado por la ley. En el cual el primer caso; estamos ante el silencio positivo . y en el segundo. ante el silencio negativo. "...el administrado (...) transcurrido el plazo para que la administracin resuelva el recurso impugnativo interpuesto. tiene la potestad de acogerse al silencio administrativo y as acudir a la va jurisdiccional. o de esperar el pronunciamiento expreso de la administracin. La no resolucin del recurso impugnatorio dentro del plazo de 30 das no puede considerarse como causal de exclusin de la potestad del administrado de esperar el 1 pronunciamiento expreso de la administracin" . Adems sostiene el tribunal constitucional, que el silencio administrativo constituye un privilegio del administrado frente a la administracin para protegerlo ante la eventual mora de sta en resolver su peticin, pues quien incumple .El deber de resolver no debe beneficiarse de su propio incumplimiento. El silencio administrativo tiene una triple perspectiva: a) Econmica - Jurdica.- Busca proteger los intereses, obligaciones y derechos de los administrados frentes a la inactividad de la Administracin Pblica. (Positivo )
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SSTC Nros. 0815-2004-AA/TC y 4077-2004-AA/TC. del 25 de junio del 2004 y 21 de junio del 2005. casos Paulino Nuez Cabreras y Mara Del Pilar Gularte Unyn. fundamentos jurdicos nros. 2 y 1 respectivamente. Ambas sentencias se remiten a la STC N 1003-1998-AA/TC. en la que el TC. al interpretar el artculo 99 de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos vigente en esa fecha, dej establecido que: "la norma precisa que el administrado "podr" considerar denegado el petitorio y no que "deber" hacerlo. La norma en cuestin consagra una facultad del administrado a la que, si as lo desea, podr acogerse. No se trata de una obligacin; por lo tanto, la no resolucin del recurso impugnatorio dentro del plazo de treinta das no puede considerarse como causal de exclusin de la potestad del administrado de esperar el pronunciamiento expreso de la administracin". 2 a falta de pronunciamiento de la entidad ante la peticin se produce de forma automtica el silencio positivo as mismo debe encontrarse vencido el plazo de 30 das establecido en la ley. una vez producido el silencio administrativo positivo la administracin pierde la obligacin de resolver, puesto que el silencio positivo pone fin al procedimiento.

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b) Gestin Pblica.- Herramienta de gestin que permite a la Administracin poner en conocimiento a los administrados sobre una situacin concreta de manera rpida y eficiente, sin que ello afecte los derechos constitucionales y fundamentales de los administrados. (Negativo)
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c) Procesal.- Permite abrir indefinidamente la va judicial en tanto la Administracin no resuelva de manera motivada y bajo el respeto irrestricto del debido procedimiento el caso concreto. 2. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO COMPARADO:

CHILE: El silencio administrativo se encuentra regulado en la ley n 19880 , la cual establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los rganos de la administracin del estado, captulo v "disposiciones finales", en los artculos 64 al 66 se exige la certificacin del acto presunto para que se produzcan los efectos del silencio, atribuyndose a los actos presuntos "los mismos efectos que a aquellos que culminaren con una resolucin expresa de la administracin, desde la fecha de la certificacin respectiva" (artculo 66)dicha peticin de certificacin es una potestad del interesado (artculos 64 y 65, prrafos tercero y segundo, respectivamente), por lo que si lo estima conveniente podr esperar y no provocar lo que se traducira en una terminacin del procedimiento sin conocer los motivos de la decisin . Se diferencia el silencio positivo (artculo 64 ) del negativo (artculo 65 ), establecindose respecto de ste que desde la fecha en que se ha expedido el certificado "empiezan a correr los plazos para interponer los recursos que procedan", lo que significa que la expedicin de la certificacin de actos
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es aplicado en aquellos casos donde se afecte el inters publico, el inters pblico, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial; la defensa nacional y el patrimonio histrico cultural de la nacin, en aquellos procedimientos trilaterales y en los que generen obligacin de dar o hacer del estado 4 la mencionada ley se promulg el 22 de mayo del 2003 y se public el 29 del mismo mes y ao. 5 Artculo 64.- Silencio positivo. Transcurrido el plazo legal para resolver acerca de una solicitud que haya originado un procedimiento, sin que la Administracin se pronuncie sobre ella, el interesado podr denunciar el incumplimiento de dicho plazo ante la autoridad que deba resolver el asunto, requirindole una decisin acerca de su solicitud. Dicha autoridad deber otorgar recibo de la denuncia, con expresin de su fecha, y elevar copia de ella a su superior jerrquico dentro del plazo de 24 horas. Si la autoridad que deba resolver el asunto no se pronuncia en el plazo de cinco das contados desde la recepcin de la denuncia, la solicitud del interesado se entender aceptada. En lo casos del inciso precedente, el interesado podr pedir que se certifique que su solicitud no ha sido resulta dentro del plazo legal. Dicho certificado ser expedido sin ms trmite". 6 Artculo 65. Silencio Negativo. Se entender rechazada una solicitud que no sea resuelta dentro del plazo legal cuando ella afecte el patrimonio fiscal. Lo mismo se aplicar en los casos en que la administracin acte de oficio, cuando deba pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de actos administrativos o cuando se ejercite por parte de alguna persona el derecho de peticin consagrado en el numeral 14 del artculo 19 de la Constitucin Poltica. En los casos del inciso precedente, el interesado podr pedir que se certifique que su solicitud no ha sido resuelta dentro del plazo legal. El certificado se otorgar, sin ms trmite, entendindose que desde la fecha en que ha sido expedido empiezan a correr los plazos para interponer los recursos que procedan".

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presuntos estimatorios no determina la iniciacin del plazo para interponer recursos por terceros cuyos intereses resulten lesionados, encontrndose habilitados para interponer los recursos admisibles cuando tomen conocimiento de la produccin del acto. ARGENTINA:
La Ley 19.549, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 7, regula en el artculo 10 el silencio en la Administracin, estableciendo como regla general que dicho silencio se debe interpretar como negativo y que slo mediando disposicin expresa se le pueda otorgar sentido positivo. En tal sentido, para que el silencio tenga alcance positivo debe estar determinado por la ley. En caso contrario se entender que ha mediado denegacin tcita por parte de la Administracin ya que respecto de la operatividad de dicho silencio es principio general la denegacin de lo pretendido por el peticionante y excepcional y subordinado a la existencia de una norma jurdica que concretamente lo contempla, la Admisin de lo solicitado por el administrado. Ahora bien, tratndose del silencio en va de peticin se requiere, adems de la demora del transcurso del plazo para resolver, la denuncia de la mora administrativa y el transcurso de un segundo perodo de inactividad administrativa (30 das, artculo 10), plazo ltimo que vara en el caso del silencio en va de reclamo (45 das, artculo 31). Una situacin distinta ocurre cuando se articula un recurso administrativo o un recurso jerrquico pues, una vez transcurrido el plazo para resolver, el silencio opera en forma automtica, reputndose denegado tcitamente, sin necesidad de "requerir pronto despacho" (Decreto 1759/72 -T.O por Decreto 1883/91-Reglamento de Procedimientos Administrativos, artculos 878 y 919).

3. POSICIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FRENTE AL SILENCIO ADMINISTRATIVO

El Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el expediente N 1003-98-AA/TC, LIMA, CASO JORGE MIGUEL ALARCN MENENDEZ sealo que "El silencio administrativo constituye un privilegio del administrado ante la Administracin, para protegerlo ante la eventual mora de sta en la resolucin de su peticin. Se trata de "una simple ficcin de efectos estrictamente procesales, limitados, adems, a abrir la va de recurso", en sustitucin del acto expreso; pero "en beneficio del particular nicamente", as

Promulgada el 03 de abril de 1972 y publicada en el Boletn Oficial el 27 del mismo mes y ao. Se precisa que esta norma ha sido modificada por: Decreto 1.759/72, promulgado el 03.04.72 (B.O. 24.09.91); Decreto 1.883/91, promulgado el 17.09.91 (B.O. 24.09.91); Ley 25.344, promulgada el 19.10.00 (B.O. 21.11.00) y el Decreto 1023/01, promulgado el 13.08.01 (B.O.16.08.01). 8 Artculo 87.- Si el recurso de reconsideracin no fuere resuelto dentro del plazo fijado, el interesado podr reputarlo denegado tcitamente sin necesidad de requerir pronto despacho. Artculo 91.- El plazo para resolver el recurso jerrquico ser de TREINTA (30) das, a contar desde la recepcin de las actuaciones por la autoridad competente, o en su caso de la presentacin del alegatoo vencimiento del plazo para hacerlosi se hubiere recibido prueba. No ser necesario pedir pronto despacho para que se produzca la denegatoria por silencio

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"el acceso a la va jurisdiccional una vez cumplidos los plazos (queda) abierto indefinidamente en tanto la Administracin no (dicte) la resolucin expresa" (subrayado nuestro, Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez. Curso de Derecho Administrativo, 7 ed. Edit. Civitas S.A., Madrid, 1996, p.573). Sobre el particular, deben resaltarse dos aspectos: Se trata de una presuncin en beneficio del particular nicamente, y su efecto es abrir la va jurisdiccional, indefinidamente, en tanto la Administracin no haya resuelto expresamente el recurso." El propio Tribunal aclara su propia interpretacin, generando dos aclaraciones "La interpretacin an vigente del Tribunal Constitucional no concuerda con estos dos aspectos. En el primer caso, porque no se aplica en beneficio del particular, sino de la Administracin, resultando que sta, "la incumplidora de dicho deber de resolver, se beneficia de su propio incumplimiento" (Ernesto Garca-Trevijano Garnica, El silencio administrativo en la nueva ley de rgimen jurdico de las administraciones pblicas y del procedimiento administrativa comn, 1 ed. Edit. Civitas S.A., Madrid, 1994, p.31). En el segundo caso, porque en lugar de abrir indefinidamente la va judicial en tanto la Administracin no resuelva expresamente, le impone un plazo, el que, adems, ninguna norma del citado cuerpo normativo establece "(Subrayado, Negrita y la separacin con fines didcticos es nuestro) Compartimos tal apreciacin debiendo aadir que. el silencio administrativo debe estar sujeto a mecanismos de control interno sustentado en el principio administrativo de PRIVILEGIO DE CONTROLES POSTERIORES
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y VERDAD MATERIAL

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Titulo Preliminar. IV. 1.16. Principios de Privilegios de Controles Posteriores.- La tramitacin de los procedimientos administrativos se sustentar en la aplicacin de la fiscalizacin posterior; reservndose la autoridad administrativa. el derecho de comprobar la veracidad de la informacin presentada. el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la informacin presentada no se veraz. 11 Titulo Preliminar. IV. 1.11 Principio de Verdad Material.- En el procedimiento. la autoridad administrativa competente deber verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones. para lo cual deber adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la Ley. aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas. En el caso de procedimientos trilaterales la autoridad administrativa estar facultada a verificar por todos los medios disponibles la verdad de los hechos que le son propuestos por las partes. sin que ello signifique una sustitucin del deber probatorio que corresponde a stas. Sin embargo. la autoridad administrativa estar obligada a ejercer dicha facultad cuando su pronunciamiento pudiera involucrar tambin al inters pblico

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4. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Y EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

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El objetivo del proceso contencioso administrativo es impugnar las actuaciones de la administracin publica. los actos administrativos. el silencio administrativo y l as actuaciones materiales administrativas. siendo que la finalidad de dicho proceso es que el juez declare la nulidad del acto administrativo. que reconozca el derecho del administrado. la conclusin de la actuacin material de la administracin publica y la indemnizacin por daos y perjuicios ocasionado por el acto administrativo. Se debe tener presente que la finalidad del proceso contencioso administrativo persigue: a) Una exhaustiva revisin de los actos. actuaciones. omisiones. responsabilidades y comportamientos de la Administracin Pblica. b) Corregir aspectos esenciales en la tramitacin de los procedimientos administrativos. c) Un control jurdico de actos, actuaciones, omisiones, responsabilidades y comportamientos de la Administracin Pblica por parte del Poder Judicial. d) La correcta aplicacin de la tutela de los derechos e intereses de los administrados. Sobre el caso que nos corresponde analizar, debemos hacer referencia en primer lugar a la actuacin impugnable de conformidad con en el artculo 4 inciso 2 del Capitulo II del Texto nico Ordenado de la Ley 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo modificado por el Decreto Legislativo 1067
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que expresa "El silencio

administrativo, la inercia y cualquier otra omisin de la administracin pblica" CASO PRCTICO: Dentro de un procedimiento administrativo sancionador se resuelve declarar infundado un recurso de reconsideracin el cual fue NOTIFICADO EL 10 DE JULIO 2008), el recurrente "X" interpone recurso de apelacin y que por error del demandando "Y" (entidad administrativa) recepcion el recurso apelacin el 1 DE JULIO DE 2008) , debemos precisar que no habido pronunciamiento expreso, producindose el silencio administrativo negativo conduciendo al recurrente "X" a interponer su demanda contencioso
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La Accin contencioso administrativa prevista en el art. 148 de la Constitucin tiene por finalidad el control jurdico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administracin pblica sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. 13 Creemos que bajo una mejor tcnica legislativa debe aadirse al subttulo ACTUACIONES IMPUGNABLES la de OMISIONES IMPUGNABLES. 14 Lo cual resulta cierto, en razn de que no se podra haber impugnado una resolucin en una fecha anterior a las que les fue notificada.

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administrativa el 6 DE FEBRERO DE 2010 basndose en el artculo 4 inc. 2, Decreto Supremo N 013-2008.

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El demandado "Y" sealo que el recurrente "X" no ha interpuesto recurso impugnatorio dentro del trmino de ley contra la resolucin que le causa agravio pues pese a que fue recepcionada por error el 01 DE JULIO DE 2008, en el recurso de apelacin no precisa ni acredita fecha cierta solo se limita a manifestar el error generado por la Administracin, asimismo el sello de recepcin no acredita que la apelacin fue interpuesta dentro del trmino de Ley. ANLISIS Y CRTICA Debemos partir el presente anlisis sobre la base de la legalidad y la buena fe y hacer el siguiente esquema lgico jurdico: a) Si se le notifico el 10 de julio 2008 tuvo para interponer su recurso de apelacin 15 das perentorios de conformidad con el 207.2 de
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la Ley 27444, Ley del Procedimiento

Administrativo General, aqu existe tres interpretaciones. Si seran das hbiles, el ltimo da hbil para interponer su recurso de apelacin sera JUEVES 31 DE JULIO DE 2008. Si seran das naturales, el ltimo da hbil sera VIERNES 25 DE JULIO DE 2008. De haber existido equivocacin comprobada que el sellador debi decir 1 DE AGOSTO y no 1 DE JULIO, se comprobar que el acto administrativo quedo firme.

b)

Que, en el supuesto de que se haya interpuesto el recurso dentro del trmino de Ley, su demanda contencioso administrativa tendra las siguientes interpretaciones de conformidad con el artculo 19 inciso 3 Decreto Supremo N 013-2008 JUS
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- "Cuando se trate de silencio administrativo negativo , se observar lo establecido en el numeral 188.5

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del artculo 188 de la Ley 27444 Ley del Procedimiento Administrativo

General. "(LPAG) Sobre lo expresado sostenemos lo siguiente:

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Texto nico Ordenado de la Ley 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo modificado por el Decreto Legislativo 1067 16 Artculo 207.2 El trmino para la interposicin de los recursos es de quince (15) das perentorios, y debern resolverse en el plazo de treinta (30) das. 17 Texto nico Ordenado de la Ley 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo modificado por el Decreto Legislativo 1067 18 a 1 disposicin transitoria Ley 29060 , ley del silencio administrativo publicado el 07 de julio 2007 19 Artculo 188.5.- El silencio administrativo negativo no inicia el cmputo de plazos ni trminos para su impugnacin.

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El silencio administrativo negativo no inicia el cmputo de plazos ni trminos para su impugnacin por cual la demanda contencioso administrativa se podr interponer ms all de los 3 meses sealados en los numerales 1,3,4,5 y 6 del Artculo 4 del Decreto Supremo N 013-2008 salvo lo dispuesto en el artculo 2001 del Cdigo Civil Peruano de 1984. - "Carece de eficacia el pronunciamiento hecho por la administracin una vez que fue notificada con la demanda."

Sobre lo expresado sostenemos lo siguiente: - Que, habiendo la Administracin Pblica resuelto simultneamente el asunto controvertido o litigioso habiendo sido notificado con la demanda contenciosa administrativa, tal pronunciamiento ser vigente, vlido pero ineficaz. - "Si el acto expreso se produce antes de dicha notificacin, el rgano jurisdiccional podr a solicitud del actor, incorporar como pretensin la impugnacin de dicho acto expreso o concluir el proceso."

Sobre lo expresado sostenemos lo siguiente: - Si la Administracin Pblica resolviera antes de efectuarse la notificacin que contiene la demanda contenciosa administrativa y anexos, el rgano jurisdiccional podr: a) A solicitud del actor, incorporar como pretensin la impugnacin de dicho acto expreso o; b) Concluir el proceso.

Sobre lo comentado, creemos que debe aadirse aplicando supletoriamente el Cdigo Procesal Civil : a) El desistimiento de una o varias pretensiones del actor en caso satisfaga la pretensin recurrida o; b) El desistimiento del proceso. - "Cuando se trate de inercia o cualquier otra omisin de las entidades distintas del silencio administrativo negativo, no se computar plazo para interponer la demanda." Sobre lo expresado existe un conflicto interpretativo que desarrollaremos de la siguiente manera:
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Ttulo XI Formas Especiales de Conclusin del Proceso, Captulo IV, artculo 340, 341,342,343 y 344.

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a) Tenemos tres conceptos: Inercia, omisin y silencio administrativo negativo los cuales conllevan a una inactividad lesiva por parte de la Administracin Pblica, debemos hacer la diferencia de la siguiente forma:

- El Silencio Administrativo Negativo es un instrumento de gestin que permite inferir la denegatoria de un pedido.

- La inercia y la omisin no son instrumentos de gestin sino son descuidos, imprudencias y negligencias en el actuar propio de la Administracin debido a su sobrecarga procesal u otra causa imprevista, irresistible o de fuerza mayor o hecho fortuito que conlleva a tal inactividad. b) Cuando se seala "otra omisin de las entidades distintas del silencio administrativo" podemos hacer referencia a los supuestos sealados en el artculo 4 inc. 5 del Decreto Supremo 013-2008 JUS que expresa "Las actuaciones u omisiones de la administracin respecto de la validez, eficacia, ejecucin o interpretacin de los contratos de la administracin, con excepcin de los casos en que es obligatorio o se decida, conforme a ley, someter a conciliacin o arbitraje la controversia.", podemos agregar que se trata de una norma de nmeros apertus que puede incluir otros supuestos no contemplados en la norma.

c) No existe un plazo para interponer la demanda contencioso administrativo en los supuestos de inercia y omisin por lo cual creemos no se debi hacer tal distincin con el silencio administrativo negativo en razn de que para ambos no existe un plazo para interponer la demanda.

5. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO Y LA IMPROCEDENCIA DE LA EXCEPCIN DE CADUCIDAD Y FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VA ADMINISTRATIVA EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Que. no existiendo plazo para interponer la demanda contencioso administrativa el Estado a travs de sus Procuraduras Pblicas no podran excepcionar caducidad y falta de agotamiento de la va administrativa en razn de que es la propia administracin quien se esta beneficiando por su propio incumplimiento. el cual debe conllevar a una interpretacin de conformidad con el principio de pro actione, es decir. en sentido favorable para el

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administrado para que pueda conducir su pretensin dentro de una adecuada tutela jurisdiccional efectiva que posibilite impugnar el acto administrativo presuntamente lesivo.

La opinin del Tribunal Constitucional seala en la sentencia recada en el expediente N 1003-98-AA/TC. LIMA. CASO JORGE MIGUEL ALARCN MENENDEZ:

" (...) Estima que. por el contrario. el administrado. transcurrido el plazo para que la Administracin resuelva el recurso impugnativo interpuesto. tiene la potestad de acogerse al silencio administrativo - y as acudir a la va jurisdiccional- o de esperar pronunciamiento expreso de la Administracin . 6. LA IMPROCEDENCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
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En el presente acpite sustentar que dentro del procedimiento administrativo sancionador solo debe regularse el silencio administrativo negativo y no el positivo por las siguientes consideraciones. El silencio administrativo tiene dos dimensiones: A) Positivo
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- Econmica - Jurdica.- Busca proteger los intereses, obligaciones y

derechos de los administrados frentes a la inactividad de la Administracin Pblica.

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a) En principio. una interpretacin literal del dispositivo legal regulatorio de la materia descarta la referida tesis interpretativa. En efecto. de conformidad con el artculo 99a de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos: "El trmino para la interposicin de este recurso es de quince (15) das y deber resolverse en un plazo mximo de treinta (30) das. transcurridos los cuales. sin que medie resolucin. el interesado podr considerar denegado dicho recurso a efectos de interponer el Recurso de Revisin o la demanda judicial. en su caso o esperar el pronunciamiento expreso de la Administracin Pblica" (Subrayado nuestro). La norma precisa que el administrado "podr" considerar denegado el petitorio y no que "deber" hacerlo. La norma en cuestin consagra una facultad del administrado a la que. si as lo desea podr acogerse. No se trata de una obligacin; por tanto. la no resolucin del recurso impugnatorio dentro del plazo de treinta das no puede considerarse como causal de exclusin de la potestad del administrado de esperar pronunciamiento expresa de la administracin. La misma consideracin ha de extenderse al recurso de reconsideracin contemplado por el artculo 98a del citado dispositivo legal cuyo texto es anlogo al citado artculo 99a Se produce de forma automtica, por voluntad expresa de la Ley. Los procedimientos administrativos sujetos a Silencio administrativo positivo quedan automticamente aprobados en los trminos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido la entidad no hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento. Genera un acto administrativo, pero de carcter presunto o tcito, en sentido favorable al administrado. El silencio administrativo tiene para todos los efectos el carcter de resolucin que pone fin al procedimiento, sin perjuicio de la potestad de nulidad de oficio (Art. 202 LPAG).

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Negativo

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- Gestin Pblica.- Herramienta de gestin que

permite a la

Administracin poner en conocimiento a los administrados sobre una situacin concreta de manera rpida y eficiente, sin que ello afecte los derechos constitucionales y fundamentales de los administrados.
Sobre las premisas descritas sustentar mi posicin de la siguiente forma. 1. Es importante indicar la normativa que regula el Silencio Administrativo:

a) b)

Ley 29060, Ley del Silencio Administrativo, publicada el 7 de julio de 2007. Decreto Legislativo 1029, mediante la cual se modifica la Ley de Procedimiento Administrativo General y la Ley del Silencio Administrativo, publicada 24 de junio de 2008. 2. Existen las siguientes clases de procedimientos:
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a) Los procedimientos administrativos propiamente dichos , que de conformidad con el artculo 29 de LGPA se entiende como al "(...) conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisin de un acto administrativo que produzca efectos jurdicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados." b) Los procedimientos administrativos trilateral, que de conformidad con el artculo 219.1 de LGPA se entiende como "el procedimiento administrativo contencioso seguido entre dos o ms administrados ante las entidades de la administracin y para los descritos en el inciso 8) del Artculo I del Ttulo Preliminar de la presente Ley."

APLICABLES SEGN LA LEY 29060 SERAN APLICABLES EN : Los casos que afecten significativamente el inters pblico, incidiendo en salud, medio ambiente, recursos naturales, seguridad ciudadana, sistema financiero y de seguros, mercado de valores, defensa comercial, defensa nacional y patrimonio histrico cultural de la nacin. Procedimientos trilaterales. Procedimientos que generen obligacin de dar o hacer del Estado. Autorizaciones para operar casinos de juego y mquinas tragamonedas. Procedimientos que transfieran facultades de la administracin pblica. Procedimientos de inscripcin registral. 24 Los PAPD son los establecidos en LGPA, Artculo 30.- Calificacin de procedimientos administrativos. Los procedimientos administrativos que, por exigencia legal, deben iniciar los administrados ante las entidades para satisfacer o ejercer sus intereses o derechos, se clasifican conforme a las disposiciones del presente captulo, en: procedimientos de aprobacin automtica o de evaluacin previa por la entidad, y este ltimo a su vez sujeto, en caso de falta de pronunciamiento oportuno, a silencio positivo o silencio negativo. Cada entidad seala estos procedimientos en su Texto nico de Procedimientos Administrativos - TUPA, siguiendo los criterios establecidos en el presente ordenamiento.

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c) Los procedimientos administrativos especiales, que de conformidad con la Ley 29060, la Disposicin Transitoria, Complementaria y Final, TERCERA, seala que son "Los procedimientos de peticin graciable y de consulta (...)". d) Los procedimientos administrativos disciplinarios tiene por finalidad investigar, verificar, determinar y establecer sanciones por el incumplimiento de las obligaciones y prohibiciones de los servidores, funcionarios, trabajadores y particulares instituciones sean: pblicas, privadas o mixtas.
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dentro de sus
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Tal procedimiento existe y se aplica en los el Rgimen Laboral Privado , el

siguientes regmenes: Rgimen Laboral Pblico,

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Rgimen Laboral Administrativo - Decreto Legislativo 1057 y el Rgimen Laboral Especial Militar - Policial e) El procedimiento administrativo sancionador, que de conformidad con

el artculo 229.1 denota una finalidad distinta a la de un procedimiento propiamente dicho y uno trilateral, seala que el procedimiento administrativo sancionador "(...) disciplinan la facultad que se atribuye a cualquiera de las entidades para establecer infracciones administrativas y las consecuentes sanciones a los administrados."

3. Que el silencio administrativo tiene una doble proteccin:

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Socios, accionistas, cooperativistas, participacionistas, mutualistas dentro de una persona jurdica. Es menester sealar que toda persona jurdica de derecho pblico, privado y mixto tienen el poder para aplicar sanciones disciplinarias a travs de comisiones, comits, direcciones o cualquiera sea su denominacin afn, debidamente establecidas en la Ley, Estatuto o contrato con el fin de mantener el correcto desenvolvimiento de la funcionalidad y operatividad de la entidad sustentando en un sistema de valores del derecho. 27 Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico - Decreto Legislativo 276, Capitulo V, COMISIONES PERMANENTES DE PROCESOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS: Artculo 32.- "En las entidades de la Administracin Pblica se establecern comisiones permanentes de procesos administrativos disciplinarios para la conduccin de los respectivos procesos." y; Decreto Supremo N 005-90 PCM - Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y Remuneraciones del Sector Pblico. Capitulo XIII, PROCESO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO: ENCAUSAMIENTO ANTE GRAVEDAD DE FALTA Artculo 163.- "El servidor pblico que incurra en falta de carcter disciplinario, cuya gravedad pudiera ser causal de cese temporal o destitucin, ser sometido a proceso administrativo disciplinario que no exceder de treinta (30) das hbiles improrrogables. El incumplimiento del plazo sealado configura falta de carcter disciplinario contenida en los incisos a) y d) del Artculo 28 de la Ley." 28 Reglamento Interno de Trabajo. Es un documento normativo administrativo interno que debe estar sujeto a la legislacin laboral privada vigente y que requiere ser aprobado por el Ministerio de Trabajo y Fomento del Empleo, tal reglamento debe contener el procedimiento administrativo disciplinario con sus respectivas garantas procedimentales para la imposicin de faltas y sanciones. 29 Decreto Supremo N 003-82 CCFA de fecha 28 de abril de 1982 que norma la Situacin Militar del Personal de Tcnicos, Sub Oficiales y Oficiales de Mar de las Fuerzas Armadas del Per "Artculo 51 Y 64 establece el pase a la situacin de retiro por medida disciplinaria por faltas graves contra el buen servicio y/o cuando la mala conducta del personal afecta gravemente el honor y el decoro militar, independientemente de la sancin penal que le correspondiere si el hecho o los hechos que se le imputan estn previstos como delito por la ley, previa recomendacin de la Junta de investigacin." Artculo 57 seala que "el pase a la situacin de retiro por la causal "medida disciplinaria" se producir por falta grave contra el buen servicio y/o cuando la mala conducta del personal afecte gravemente en honor y el decoro militar, independiente de la sancin penal que le correspondiere si el hecho o hechos que se le imputan estn previstos como delito por la ley." 30 Ley 28338 - Ley de Rgimen Disciplinario de la Polica Nacional del Per -

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a) PROTECCIN JURDICA - S.A. Positivo no procedera porque haciendo una interpretacin extensiva del artculo10.3
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LPAG, no se puede instrumentalizar tal

institucin jurdica para adquirir facultades o derechos dentro de un procedimiento administrativo sancionador cuando son contrarios al ordenamiento jurdico.

b) PROTECCIN DEL INTERESES COLECTIVO - S.A. Negativo de conformidad con la Ley 29060, Ley del Silencio Administrativo, Disposicin Transitoria Complementaria y Finales. PRIMERA.- Silencio Administrativo Negativo. "Excepcionalmente, el silencio administrativo negativo ser aplicable en aquellos casos en los que se afecte significativamente el inters pblico, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial; la defensa nacional y el patrimonio histrico cultural de la nacin, en aquellos procedimientos trilaterales y en los que generen obligacin de dar o hacer del Estado; y autorizaciones para operar casinos de juego y mquinas tragamonedas. Asimismo, ser de aplicacin para aquellos procedimientos por los cuales se transfiera facultades de la administracin pblica, y en aquellos procedimientos de inscripcin registral. En materia tributaria y aduanera, el silencio administrativo se regir por sus leyes y normas especiales. Tratndose de procedimientos administrativos que tengan incidencia en la determinacin de la obligacin tributaria o aduanera, se aplicar el segundo prrafo del artculo 163 del Cdigo Tributario. 4. El procedimiento administrativo sancionador es autnomo. en razn a su concepcin de establecer infracciones administrativas y las consecuentes sanciones a los administrados. Debemos tener presente que de conformidad con el artculo 188.6 LGPA
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'En los

procedimientos sancionadores. los recursos administrativos destinados a impugnar la imposicin de una sancin estarn sujetos a silencio administrativo negativo (. ); razn por la cual ser improcedente la aplicacin del silencio administrativo positivo

Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobacin automtica o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurdico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentos o trmites esenciales para su adquisicin" 32 Artculo modificado por el Decreto Legislativo que modifica la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley 27444 y la Ley de Silencio Administrativo - Ley 29060.

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BIBLIOGRAFIA: LEY 29060. LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO, PUBLICADA EL 7 DE JULIO DE 2007 LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL - LEY 27444 LEY DE BASES DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA Y DE REMUNERACIONES DEL SECTOR PBLICO DECRETO

LEGISLATIVO 276 TEXTO NICO ORDENADO DE LA LEY 27584. LEY QUE REGULA EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO MODIFICADO POR EL DECRETO LEGISLATIVO 1067

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