Esquemas Del Delito

ESQUEMAS DEL DELITO
Apuntes de clase (2007)
Profesor: Dr. CARLOS ARTURO GMEZ PAVAJEAU
I. LA DOGMTICA JURDICO-PENAL
El presente texto pretende exponer los temas estudiados dentro del curso de esquemas del delito. El enfoque va a estar dirigido principalmente haca la Dogmtica Penal. Debe dejarse claro que si hablamos de esquemas del delito, estamos utilizando un trmino que va ms all de la dogmtica penal, porque tambin se refiere a la escuela clsica con CARRARA a la cabeza y a la escuela positivista a partir del escrito de FERRI (Principios de derecho criminal). Sin embargo, no nos vamos a ocupar de estos temas, porque los mismos son tratados fundamentalmente en la materia que agota el doctor Ndier AGUDELO BETANCUR, que se denomina Pensamiento Penal. Frente a la evolucin de la dogmtica penal, el cual es el tema que ms nos preocupa, existen algunos textos de diferentes autores. El primero es un artculo del profesor Bernd SCHNEMANN, uno de los ms importantes doctrinantes de la actualidad en Alemania, que se llama Introduccin al razonamiento sistemtico en derecho penal . Ah van a encontrar ustedes cmo el profesor SCHNEMANN, realiza un importante recorrido por lo que ha sido la dogmtica penal a travs de su historia, sealando paso por paso y atrevindose un poco a ubicar cronolgicamente las diferentes pocas dogmticas. Porque en nuestro medio ya
_______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO - 2007
es lugar comn que hablemos de una dogmtica clsica, neoclsica y finalista; y en todas estas pocas donde el delito se define como una conducta tpica, antijurdica y culpable , la definicin siempre es la misma. En la dogmtica clsica, neoclsica, finalista y postfinalista. Sin embargo, si nosotros nos adentramos a
ver en cada una de ellas cul es el significado y cul es el contenido de los conceptos tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, nos encontramos con importantsimas diferencias. La tipicidad en la dogmtica clsica y neoclsica tiene, aunque en principio similar contenido, significativas diferencias. La tipicidad en la dogmtica finalista frente a las antes mencionadas s que difieren en la medida en que unos trabajan con tipo objetivo y los otros trabajan con un tipo objetivo-subjetivo. Lo mismo la antijuridicidad. La antijuridicidad en una dogmtica causalista, que comprende la dogmtica clsica y neoclsica, trabaja sobre la idea del desvalor de resultado como el ncleo del injusto, como el ncleo de la antijuridicidad; mientras que en la dogmtica finalista se trabaja sobre el desvalor de accin como el ncleo del injusto de la antijuridicidad. En la dogmtica finalista dolo y culpa se encuentran en la tipicidad, mientras que en la dogmtica de corte causalista -clsica y neoclsicadolo y culpa hacen parte de la culpabilidad. Entonces existen significativas diferencias, muy a pesar de que todas ellas son coincidentes en definir al delito como la accin o como la conducta tpica, antijurdica y culpable. Principalmente en estos esquemas del delito nos referimos a una dogmtica construida a partir del concepto de accin, esto es, el concepto de accin es la base o el sustento a partir del cual -llamado por algunos piedra angular- se construye el edificio de la teora del delito. Entonces en este tipo de razonamiento dogmtico las categoras tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, van a depender del concepto de accin que se asuma. Si asumimos a, b, c, concepto de accin vamos a tener a, b, c, respuestas dogmticas, es decir, las diferencias se marcarn ya desde el concepto de accin mismo que manejemos. No sucede ello con respecto a lo que se ha denominado la dogmtica postfinalista, donde si bien existen semejanzas con la dogmtica anterior, en la dogmtica postfinalista se produce una renormativizacin del
derecho penal, y ya la construccin de la teora del delito no se hace tanto, a pesar de que no se prescinde y se sigue hablando de accin, a partir del concepto de accin, sino de la determinacin de cul es el modelo de Estado que rige y cul es la misin del derecho penal en ese determinado modelo de Estado. Esto es, se define primero cul es la funcin de la norma penal, y a partir de la funcin de la norma penal, se redefinen los conceptos tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Esto es lo que se conoce como la renormativizacin del derecho penal. Por tanto, entonces, este artculo del profesor SCHNEMANN nos da una importante idea de lo que ha sido toda esta evolucin. Esa renormativizacin de la que se ha hablado es lo que en el artculo se denomina la teleologa del derecho penal. Otro escrito igualmente importante es el del profesor Tomas VIVES ANTN el cual trata el concepto jurdico-penal de accin y cmo el mismo fue evolucionando en las diferentes corrientes dogmticas. Finalmente tenemos un artculo del profesor Moiss MORENO HERNNDEZ, un profesor mexicano que ha trabajado tambin mucho el tema de la evolucin de la dogmtica y los diferentes conceptos de accin. Con estos artculos, ms el del profesor EMILIANO BORJA JIMNEZ, vamos a tener una visin muy clara de lo que es la dogmtica penal y su evolucin. Estos textos hacen un recorrido de lo que han sido las diferentes posiciones dogmticas, pero lo ms interesante es que nos centra en cul es la discusin actual sobre la dogmtica penal, pero muy especialmente hace un planteamiento de que la dogmtica actual es casi una vuelta a la dogmtica neoclsica, casi que dice que lo que se conoce como el funcionalismo, como tiene una orientacin teleolgica, no es ms que una nueva forma de construir los conceptos bajo la idea de que el fin condiciona a los medios.
DOGMTICA PENAL Teora del derecho por medio de la cual se afirma que la ciencia del derecho puede ser construida solo por la ley positiva del Estado. A partir de los aos 60, la evolucin de la dogmtica ha tomado diversos rumbos, ya no solo es aquella Teora que afirma que la ciencia puede ser construida a travs de la norma. A travs de la interpretacin del derecho penal se extraen los principios, valores, instituciones e institutos que gobiernan el derecho penal general. En efecto, el Cdigo Penal de 2000, el cual se inserta dentro de las corrientes ms novedosas, se ocupa de desarrollar la teora constitucional del derecho penal, es decir qu es lo que expresa la Constitucin en materia penal. De esta forma el derecho penal debe ser construido teniendo en cuenta los derechos humanos; las notas constitucionales inciden de forma significativa en el derecho penal. Es por esta razn que se puede decir que el derecho penal se encuentra constitucionalizado y al respecto la Corte ha dicho que el derecho penal no se finca solamente en la norma sino que por el contrario debe atender al modelo de Estado, es decir el modelo de Estado configura el derecho penal (nuestro Cdigo penal est constituido sobre la base del modelo constitucional moderno). Adicionalmente, el derecho penal est ntimamente vinculado con el concepto de poder poltico, por lo tanto Derecho penal y poder poltico van de la mano. Claux Roxin a partir de los aos 60, de manera categrica, emprendi su obra cientfica teniendo como base el desarrollo del derecho penal perteneciente a un modelo de Estado. Roxin habl de modelo de Estado en vez de modelo
constitucional, ya que no todos los modelos de Estados pueden ser considerados constitucionales.
Relacin ntima derecho penal
entre
poder
poltico
El derecho penal nace cuando nace el Estado, esta rama del derecho siempre ha estado vinculada al modelo de Estado, pero fue Roxin, en los aos 60 quien puso esto en evidencia. A lo largo de todos los aos el derecho penal ha sido la sombra del poder poltico, el poder poltico es el gnero y el derecho penal la especie que quiz ms represente el gnero. En un primer momento existi el Estado liberal, posteriormente el Estado intervencionista. El primero de ellos no es necesariamente equivalente al Estado democrtico el modelo liberal impone lmites a la actividad del Estado y el democrtico establece la necesaria intervencin de los ciudadanos en las decisiones que a ello concierne- y aqul fue el que origin el modelo de derecho penal liberal o derecho penal tradicional (primer derecho penal que se vincula con la idea de los bienes jurdicos tradicionales como la vida, el honor etc). Lo importante en un Estado liberal es la imposicin de lmites o barreras de proteccin para el ciudadano, es decir lmites a la actividad del derecho penal. El Estado democrtico hace alusin al derecho penal democrtico, como ejemplo podemos nombrar la figura del jurado de conciencia. En este modelo adems de los lmites al Estado existe el deber del ciudadano de participar en las decisiones.
Relacin modelo de Estado y derechos fundamentales

A cada modelo de Estado corresponde un modelo particular de derechos fundamentales, como veremos a continuacin: Los derechos de autonoma tienen relacin con la prohibicin de que las personas interfieran en los derechos de otros. Estos son vulnerados cuando el otro interfiere en m derecho, interferencia dada con la accin. Con los derechos de prestacin el individuo puede exigir del Estado y de los dems las prestaciones. Esto es lo que origina los delitos de omisin. Los derechos del Estado social de prestacin se comportan as: No basta no hacerle dao a los dems sino que hay que hacerle el bien, y esto constituye el mbito de los delitos de omisin. Los derechos fundamentales por especificacin se dividen en: 1. Derechos fundamentales por especificacin al sujeto: El principio general segn el cual todos somos iguales equivale a la igualdad formal, pero en un Estado social de Derecho hablamos de igualdad material como la posibilidad de discriminar positivamente de conformidad con el sujeto. 2. Derechos fundamentales por especificacin al contenido: Esto nos empuja haca la superacin del derecho liberal, ya que los derechos por especificacin del contenido son aquellos que dan origen a una serie de derechos que originan a su vez unos bienes jurdicos denominados de intereses difusos pero que envuelven una pretensin
ineludible de inters general. En efecto, estos derechos por especificacin del contenido solucionan el problema de la titularidad de los derechos, pues la tradicin romanogermnica de los titulares de los derechos enseaba que slo lo eran quienes fueran personas, como mucho se iba a la idea del concebido; empero, hoy son titulares de derechos sujetos inidentificables o indeterminables, como sucede en los delitos contra el orden econmico y social e incluso sujetos que no son actualmente personas, como en los derechos ecolgicos, donde los titulares de los mismos son las generaciones futuras.
Relacin derechos derecho penal
fundamentales
Todo el bloque de constitucionalidad debe ser estudiado con relacin al derecho penal. Modelo de Estado
As como el poder poltico tiene relacin con el derecho penal, y el modelo de Estado con los derechos fundamentales, tambin hay relacin entre los derechos fundamentales y el derecho penal. Veamos: 1. Estado liberal ---------- Derechos de autonoma
2. Estado democrtico ---- Derechos de participacin 3. Estado social ------------ Derechos de prestacin 4. Derechos por especificacin ---- del sujeto ---- del contenido Lo anterior implica que estudiemos la dogmtica como ciencia y no como dogmtica penal. La dogmtica es el dogma de la ley, es construir la ciencia del derecho a travs de la ley. El destinatario primario de la ley es el juez o el administrador de justicia. No se puede identificar derecho con ley, pues en la dogmtica partimos de la ley para ver como la aplicamos, es decir para hablar de dogmtica tiene que existir previamente una ley positiva. Ahora bien, en la dogmtica clsica, neoclsica y finalista la teora del delito se constitua de izquierda a derecha, pues se parta de la discusin de la accin, y una vez establecida la accin se hablaba de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, es decir siempre primero se hablaba de accin. En la dogmtica postfinalista, dentro de la cual hay dos versiones: el funcionalismo moderado (Roxin, teora de las normas) y el funcionalismo radical ( Jakobs, Modelo social), se construye la teora del delito de derecha a izquierda, puesto que se comienza estudiando la pena y su sentido, la funcin del derecho penal, as como tambin la teora del bien jurdico. Una vez establecido lo anterior, se define y estudiamos la accin, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.
QU ES LA DOGMTICA JURDICO-PENAL?
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La dogmtica es un movimiento que nace y se inscribe principalmente en el mbito del positivismo jurdico. La palabra dogmtica viene de dogma y ese dogma estaba referido al dogma de la ley. Para la construccin de la ciencia jurdica es imprescindible la idea segn la cual es suficiente y basta con la ley, es por esta razn que se habla del dogma de la ley positiva. As entonces, se puede decir que la dogmtica est referida, sobre todo en sus inicios, a la ley positiva del Estado, a la norma penal. Lo anterior tiene unas importantes razones histricas y filosficas. La dogmtica penal para algunos es una tcnica; para otros es una ciencia, puesto que su nacimiento y evolucin se hace con base en pretensiones cientficas como lo vamos a ver. Otros no son tan escpticos pero tampoco tan optimistas, y hablan de que es una metodologa a partir de la cual se sientan los presupuestos de la responsabilidad penal, a travs de una interpretacin racional de la ley que permita la construccin sistemtica de la teora del delito. Esa construccin cientfica de la teora del delito, a partir del razonamiento sistemtico, tiene que hacerse teniendo como base la norma penal vigente en el Estado. El fundamento de la dogmtica es el iusnaturalismo racional, el cual se basa en la construccin de institutos a travs de axiomas, es decir, mediante el mtodo deductivo por medio del cual yendo de lo particular a lo general se explican todas las instituciones jurdicas. Aqu entonces ya van a encontrar una gran diferencia con otras teoras penales, por ejemplo con la teora carrariana, que a pesar de que tambin hizo sistemtica, el delito, el cual era considerado como un ente jurdico, fue estudiado por Carrara desde las perspectivas de las diferentes fuerzas del delito, pero principalmente a travs de las tres formas de imputacin: imputacin moral, imputacin fsica e imputacin legal. Por medio de las fuerzas objetivas y subjetivas, descendiendo de lo particular a lo
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general se explican los institutos sin necesidad de acudir a la ley. Precisamente CARRARA deca que l no se ocupaba de interpretar cdigos. Si vemos el Programa de Derecho Criminal, CARRARA, si bien menciona cdigos all, no se funda para su postulacin en un cdigo determinado, ya que construye todas sus ideas a partir del iusnaturalismo teolgico, del cual no puede desprenderse, ya que tambin edifica dichas ideas a travs del iusnaturalismo racionalista, en la medida en que en que se basa en las fuentes filosficas demoliberales de BECCARIA, al igual que del aristotlicotomismo. Entonces, a pesar de que CARRARA hace una especie de sistemtica del derecho penal, no hace dogmtica, porque la dogmtica implica que la construccin de la teora del delito debe hacerse a partir de la norma penal vigente en el Estado. Igualmente podramos decir que en principio tampoco FERRI hace dogmtica, porque en realidad FERRI, al menos en sus principios, construa toda su teora sobre -si se pudiera hablar all de derecho penal- no sobre las normas del Estado, sino sobre conceptos sociolgicos. Por eso la primera gran obra de FERRI se llama Sociologa criminal, y ste autor solamente se ocup de la legislacin, de esbozar una teora a partir de la ley, al final de su vida cientfica, cuando public los llamados Principios de derecho criminal alrededor de 1928 o 1930, ya a finales de su vida. Por eso entonces tiene que quedar claro: el pensamiento dogmtico siempre implica un pensamiento sistemtico , an cuando ltimamente, por virtud de movimientos como los impulsados por ROXIN, sin abandonar el pensamiento sistemtico, tambin se atiende el pensamiento problemtico. Pero siempre que hablamos de dogmtica estamos hablando de pensamientos sistemticos. Pero no todo pensamiento sistemtico significa que nos estemos
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ubicando en la dogmtica penal. Entonces eso es la dogmtica, la construccin sistemtica a partir de la norma positiva del Estado.
Aporte del iusnaturalismo racionalista al derecho penal

El ius naturalismo racionalista, que implica que las autoridades parten de la abstraccin, es decir que van de lo general a lo particular, reacciona contra los procedimientos de la Edad Media, como el enciclopedismo, el cual basa sus opiniones en los conceptos de los padres de la iglesia, y lo casustico, ya que por ejemplo no se estudiaba el homicidio si no quin era homicida, no estaba consagrado el principio de legalidad. As las cosas, el Derecho penal moderno reacciona, pues establece que el derecho debe tener contenido y el poder debe estar sujeto a limitaciones que se encuentran en el principio de legalidad y de lesividad vinculado con los Derechos naturales (Feuerbach) y con los Derechos Humanos (Carrara), mediante los cuales se desarrolla el principio de dignidad humana. Estos presupuestos jurdicos implican una serie de institutos jurdicos que se traducen en los siguientes principios: 1. 2. Legalidad (no se habla de tipicidad) Lesividad (no se habla de antijuridicidad)
3. Proteccin del derecho (no se habla de bien jurdico tutelado) 4. Culpabilidad
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Es importante establecer que los principios son diferentes a las categoras dogmticas. As bien, Feuerbach y Carrara desarrollaron principios ms no categoras dogmticas (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) ni las subcategoras (elementos de imputabilidad, dolo, culpa, autora, participacin, complicidad, inexigibilidad de otra conducta, eximentes de responsabilidad, error de tipo). Al hablar de culpabilidad debe tenerse en cuenta que existe una diferencia entre lo que es la culpabilidad como principio poltico criminal y como categora dogmtica.
NACIMIENTO DE LA DOGMTICA PENAL

La dogmtica nace en un ambiente de discusin sobre qu tiene carcter cientfico y qu no. Esta discusin se daba en los pases ms importantes de Europa de ese entonces, Alemania, Francia, Italia, Portugal y Espaa, pero tiene nacimiento en Alemania con la discusin entorno a si se lleva a cabo o no la reforma del Cdigo Civil Alemn, lo cual ocurre en 1814, primer cuarto del siglo XIX. Una vez desaparece el Antiguo Rgimen y se implantan las convicciones del llamado Estado liberal, se produce en primer orden lo que se conoci como la codificacin, por ejemplo el Cdigo de Napolen de 1804, posteriormente el Cdigo Francs. Es as como en los primeros aos del siglo XIX se extenda en Europa el Cdigo Civil francs de 1804. En este momento se produjo la expansin poltico territorial de Napolen. Los efectos de dicha expansin se reflejan en el Cdigo Civil de Colombia, el cual proviene del Cdigo Civil Chileno, que a su vez fue tomado del Cdigo Civil de Napolen.
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En Francia haba un movimiento de reforma, los Cdigos Germanos estaban influidos por los romano-germnicos y esto implicaba como tal dejar a un lado sus tradiciones. Algunos eran partidarios de la reforma, pero el carcter de los juristas alemanes no permita que ello fuera as, por lo tanto fueron reacios a adoptar las tradiciones de otros pueblos. Surge un movimiento de adopcin de las teoras francesas al Derecho Alemn, pero los alemanes se oponen a la adopcin del Derecho Francs. La escuela histrica del Derecho deca que la ley positiva del Estado era la expresin y decantacin del espritu, principios y valores de un pueblo, es decir, en una legislacin se condensaba todo lo que haca parte de la tradicin histrica de un pueblo. Es por esto que la ley no poda ser importada como un objeto cualquiera. Si bien el Derecho era la expresin del espritu de un pueblo, para saber cul era ste, se deba recurrir a la ley. Esto era una mezcla del iusnaturalismo y el positivismo, razn por la cual se deca que las reformas se deben hacer teniendo en cuenta las legislaciones anteriores propias de un pas, es decir, esto es la oposicin a la importacin de la legislacin extranjera, pues la reforma no se hace importando textos, pues sta debe implicar una revisin de lo que son histricamente las leyes propias del pas. Antes de la codificacin y, particularmente en vigencia del Antiguo Rgimen, se impuls de una manera muy decisiva la discusin sobre el derecho natural. Esto es, un derecho que parta por medio de la deduccin de los axiomas ms importantes que configuraban las preceptivas jurdicas y a travs de dos posiciones, la primera, el iusnaturalismo de corte teolgico, a partir de la interpretacin de lo que era la ley eterna, la ley universal, se construa los preceptos del derecho natural, que casi como grficamente desgranndose a partir de los axiomas ira decantando, de lo general a lo
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especfico, los diferentes conceptos que gobernaban el derecho. Como ejemplo de esa forma de pensar, que no es dogmtica, porque no parte de los comentarios a una ley positiva del Estado, fue el derecho penal construido por el profesor CARRARA.
Por qu la necesidad de una dogmtica?

Con el surgimiento de las codificaciones se dijo que la ley no poda ser interpretada porque todo estaba escrito en la ley y que no haba que recurrir a los preceptos del derecho natural porque precisamente la codificacin lo que haba hecho era aprehender dentro de sus reglas los axiomas del derecho natural y las reglas bsicas que se derivaban del mismo. Sin embargo, la necesidad de un desarrollo cientfico del derecho depende de dos fenmenos: i. Las contradicciones al interior de la ley y ii. Los vacos legislativos. En este sentido, algunas deficiencias de la legislacin contribuyeron, sin duda alguna, a crear la dogmtica penal. Cuando se expiden los grandes Cdigos, a travs de las normas se compilaba todo el iusnaturalismo, y los jueces slo deban aplicar la ley, por esto se deca: El juez no es ms que la boca de la ley. El juez investiga hechos y los subsume en la ley, ste postulado inform a la dogmtica por muchos aos. Ac florece la interpretacin exegtica y literal de los textos legales, todo lo que necesitaba el juez para administrar justicia estaba en la ley. En este sentido, la dogmtica es la interpretacin, es ir ms all de la letra de la ley. Esta necesidad dogmtica surge a pesar del postulado segn el cual el juez no es ms que la boca de la ley, por que el juez no logra atrapar la realidad
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social, ya que esta es cambiante, las grandes transformaciones son rpidas, los cdigos despus de diez aos no se acomodan a la realidad social y adems surgen contradicciones. Entonces, la dogmtica es considerada como ciencia que contempla los pasos que van desde la interpretacin gramatical, interpretacin exegtica, la interpretacin teleolgica y la interpretacin sistemtica que es lo principal de la dogmtica. Casi que podramos decir que la sistemtica es la base fundamental sobre la cual se soporta la dogmtica, y que sin sistemtica no puede existir dogmtica -Precisamente el sentido de ciencia del derecho como algo diferente a la ley, aunque construida a partir de la misma, pero que se construye, se configura casi que en una nueva fuente del derecho-, lo que se conoce como la dogmtica penal, se hace a partir de lo que se conoce como la sistemtica. En la prctica lo que ms empujaba a la creacin de una dogmtica eran algunas deficiencias de la legislacin que estribaban, primero, en las contradicciones que surgan entre las disposiciones de un cuerpo normativo, y, segundo, los vacos que existan en la legislacin. En un principio el codificador crey que su obra era tan perfecta que no podan existir contradicciones entre sus disposiciones. Claro, muy pronto la prctica fue revelando que las cosas no eran as, porque una codificacin como toda obra humana est sujeta, sin duda alguna, a las limitaciones propias de la naturaleza misma del hombre y, obviamente, esa naturaleza misma significa que en cuanto a los conocimientos el hombre no es perfecto. Y segundo, tambin la rica vida social nos iba enseando que todo lo que tuviera en mente el codificador en una poca, poda verse, sin duda alguna, desbordado, primero, por la realidad que quiso aprehender en un momento determinado en la cual muchas de las regulaciones que debi hacer se le quedaran por fuera; pero adems, el devenir, el trnsito y la evolucin de la vida social cada da ms compleja, tambin implicaba que aparecieran nuevas
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formas de conflictos que en un primer momento no haban sido tenidos en cuenta, porque precisamente para la poca en que se construye la normatividad no existan. Entonces a pesar de que exista, sin duda alguna, una voluntad muy importante de los cultores del derecho de construir una ciencia jurdica, es decir, de ir ms all del mero empirismo de la aplicacin de la ley, para fijar el texto de interpretacin, el sentido de la misma, s fue muy, pero muy importante, para efectos de la creacin de la dogmtica penal, entendida como sistemtica de la interpretacin de la ley , las deficiencias que hemos apuntado. Primero, las contradicciones que podan existir en las disposiciones de los cuerpos normativos, y segundo, los vacos legislativos que se iban constatando a medida que se aplicaban a la realidad social esas leyes. Es claro entonces que si decimos que el juez es la boca de la ley, ante las contradicciones de texto y vacos que se presenten, el juez no puede hablar o si lo hace va a decir incoherencias. Frente a estas contradicciones y vacos legislativos surgi la necesidad de solucionar esos problemas por medio de la expedicin de ciertas disposiciones, tales como el principio segn el cual la ley posterior rige sobre la anterior; la analoga, para darle solucin a los vacos; el principio de buena fe, la prohibicin de enriquecimiento sin justa causa etc., lo cual ser analizado a fondo con posterioridad Es as como se puede decir que la tarea del cientfico del Derecho es aprehender, descubrir, extractar del entramado jurdico los hilos conductores que unen las instituciones. En efecto, si se llegasen a presentar contradicciones o vacos, estos debiesen ser solucionadas por medio de los principios. Teniendo en cuenta lo anterior, se puede decir que la fuente material que da origen a la dogmtica es la problemtica ante las situaciones de contradiccin al interior de una misma legislacin y los vacos que se presenten en ella. Ya el
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juez no es boca de la ley, por el contrario debe ser un cerebro jurdico el cual crea reglas jurdicas aplicables a cada caso.
Positivismo jurdico
Por otro lado, se encontraba en boga la corriente del positivismo jurdico, la cual se centra en la discusin acerca de lo que se entiende por ciencia. Esta corriente dice que una ciencia para ser considerada como tal, debe tener objeto y metodologa propia. El objeto debe ser aprehensible, implicar que siempre se trabaje sobre el mismo objeto y que nos de certeza sobre lo que estamos trabajando. As entonces, slo lo que implicara la viabilidad de ser repetido como prueba en el laboratorio, podra alcanzar la nocin de ciencia. Fue entonces el siglo XIX un siglo muy rico para efectos de lo que posteriormente se conocera como la ciencia del derecho. Existieron importantsimas corrientes que propugnaban de una u otra manera por construir dicha ciencia. Pero tambin existan otras que vapuleaban a las anteriores y sealaban de una manera muy determinante que el derecho no poda ser considerado como ciencia, y uno de los cultores ms importantes fue VON KIRCHMANN, un procurador prusiano quien escribi un pequeo libro El carcter acientfico de la jurisprudencia como ciencia , en el cual lanz una frase lapidaria que deca tres palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se convierten en papel de desecho, es decir, no podra existir una tal ciencia. Si tres palabras del legislador convertan todo lo que se haba escrito en basura, no podra existir una tal ciencia del derecho, porque deca que el objeto del derecho era un objeto totalmente mudable, por ejemplo, la agricultura y la astronoma se poda apreciar que tenan un objeto fijo,
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porque las rosas eran del color que son haca siglos y los astros giraban alrededor del Sol de igual forma hace millones de aos como lo hacen hoy, cosa que no suceda con el derecho, porque el derecho prcticamente dependa, decan ellos, de una pura voluntad del legislador, y con esa voluntad expresada en tres palabras, bibliotecas enteras se convertan en basura, y eso no poda tener jams el carcter de ciencia. En efecto el derecho no puede ser considerado como ciencia, por que los libros se convierten en basura y no puede tenerse como ciencia algo que tiene un objeto tan variable, tan impredecible. Ciencia era la astronoma pues tiene un objeto invariable, por lo tanto se puede decir que lo cientfico es lo que puede ser sometido a la verificacin en el laboratorio a partir de las leyes de causa efecto, lo dems es metafsico. De esta forma, lo nico que podra ser propio de ciencia era la ley positiva, pues solo esto podra ser perceptible a travs de los sentidos; y es en virtud de esto que surge el dogma de la ley: objeto a travs del cual el Derecho construye la ciencia. Sin embargo, s hubo unos importantes profesores que propugnaron por la construccin de una ciencia. Se atribuye principalmente al profesor SAVIGNY, propugnador de la escuela histrica del derecho, dar los primeros pasos para la construccin de una ciencia del derecho. Es as como exista una importante corriente que propugnaba que la construccin del derecho tena que hacerse a partir del llamado iusnaturalismo, bien en su corte teolgico como lo haca CARRARA a partir de la concepcin aristotlico-tomista y agustiniana, en algunos casos, y otros a partir de lo que se conoce como el iusnaturalismo racionalista. Al respecto puede hacerse referencia al libro Sociedad y Estado en la filosofa moderna del profesor Norberto BOBBIO, y es all donde todos esos autores se agrupaban para crear una concepcin del Estado fundada en los derechos naturales
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como previos y anteriores a la idea del Estado mismo; y cmo la necesidad fue la que hizo surgir el concepto de Estado a travs del llamado contrato social; y cmo BECCARIA, desde el punto de vista penal, aprovech esa idea y postul todo lo que se conoce como el contenido del primer programa de poltica criminal, aprehendido en su obra De los delitos y de las penas. Entonces se discuta por parte de los autores si la construccin de la ciencia del derecho deba hacerse a partir de los ius naturalistas, bien de corte teolgico o racionalista, o los que decan que deba hacerse a partir de la ley, lo cual nos enmarca ya en el positivismo jurdico. Cuando nosotros hablamos que la construccin de la ciencia del derecho tiene que hacerse a partir del ius naturalismo, somos ius naturalistas, somos partidarios de una concepcin del derecho natural. Y si nos dicen que la ciencia del derecho tiene que construirse a partir de la ley positiva del Estado, entonces somos positivistas jurdicos. Y obviamente la dogmtica, entendida como la construccin de la ciencia del derecho a partir de la norma, de la ley positiva del Estado , y por eso toma el nombre de dogmtica jurdica, el dogma de la ley, a partir de la norma, se inscribi tambin en el positivismo jurdico. Pero para darle fuerza a esta visin, el profesor SAVIGNY, precursor de lo que se llama la escuela histrica del derecho, seal que lo que hoy entendemos como ciencia del derecho o la ciencia jurdica, para l se denominaba la ciencia de la legislacin, el estudio de la legislacin; y ese estudio de la legislacin tena que hacerse desde dos puntos de vista. El primer punto de vista fue llamado histrico, con lo cual se opona precisamente a las corrientes ius naturalistas, bien de corte teolgico o bien de corte puramente racionalista. Por qu? Porque recuerden ustedes cmo el ius naturalismo, sea del corte que sea, teolgico como CARRARA o racionalista como fundamentalmente fueron las propuestas de BECARIA,
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siempre tiende a tener unas caractersticas bsicas: la universalidad, la inmutabilidad, la intemporalidad y la inespacialidad; y cuando a eso opongo lo histrico, esto es, que el derecho no es intemporal, sino que el derecho es manifestacin de la historia, y como la historia va cambiando, vemos entonces cmo SAVIGNY fue, sin duda alguna, uno de los precursores del abandono que se hizo finalmente en materia de lo que l llamaba ciencia de la legislacin, pero que nosotros conocemos como ciencia jurdica o ciencia del derecho, del derecho natural, para imbuirnos ya, a partir del siglo XIX, en el estudio de lo que se conoce como el positivismo jurdico; reapareciendo el ius naturalismo solamente despus de la Segunda Guerra Mundial, luego de la catstrofe que nos ense que contemplar como omnipotente al legislador y slo como derecho a la ley, esto es, identificar justicia, ley y derecho, resultaba absolutamente peligroso para la esencia misma de los derechos del hombre. Entonces, como est mencionado con anterioridad, se impuso la idea de que la ciencia jurdica tena que construirse a partir de la legislacin vigente, porque sta era la expresin de la historia y all se aprehenda de una u otra manera la conciencia, los valores y, sin duda alguna, de una u otra manera, tambin los intereses que regan en un momento dado en la sociedad. Pero contrapona ese aspecto, que era el ms importante para luchar contra el iusnaturalismo, pero el menos importante dentro del desarrollo de su concepcin, el ingrediente filosfico que deca que, sin duda alguna, la ciencia de la legislacin tiene que estudiarse por sus caractersticas propias que son lo histrico y lo filosfico; pero lo filosfico no era entendido tal vez en el sentido en que se entenda la filosofa para la poca, porque la filosofa para la poca estaba vinculada por lo general con el derecho natural, con lo metafsico, con lo abstracto, sino que el trmino filosofa o filosfico en SAVIGNY, apuntaba a lo sistemtico, es decir, no era entender la
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legislacin a partir del mero empirismo de interpretar la ley por la ley, la norma por la norma, sino necesariamente mirar las normas dentro de un sistema, dentro de un contexto. Entonces fjense ustedes cmo ya aqu aparece la base fundamental de la dogmtica, la sistematicidad. Y deca entonces que las reglas jurdicas no surgan, sin ms, de la ley, sino que las reglas jurdicas surgan de los institutos jurdicos que se definan una vez se estableciera la sistematicidad de la legislacin. Es decir, la aplicacin del derecho se iba independizando como tal de la ley, ya no solamente sera fuente del derecho la ley como tal, a travs de la interpretacin gramatical, exegtica, lgica y tal vez hasta teleolgica, sino que cuando mirbamos todo eso dentro de un contexto y surga la sistemtica del derecho, ya aqu se quedaban los institutos como tal y a partir de los institutos era que surgan las reglas jurdicas que eran las que aplicaban los jueces. Fjense ustedes, algo de eso sucedi en vigencia del Cdigo Penal de 1936, por obra del profesor ALFONSO REYES ECHANDA. Ustedes cogen el Cdigo Penal de 1936 y no encuentran en ninguna parte que se hable de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad; ni que se hable de causales de atipicidad y causales de justificacin, ni de causales de inculpabilidad, ni que se hable de imputabilidad ni de causales de inimputabilidad, simplemente encuentran ustedes una cantidad de disposiciones o artculos que van definiendo una que otra cosa del derecho. Pero cuando todo eso se mira en conjunto, obviamente comenzando por la interpretacin gramatical, la interpretacin exegtica que va mucho ms all que la interpretacin gramatical, la interpretacin lgica, la interpretacin teleolgica y el enlace de las normas todas entre s, en conexin, surge algo diferente. Entonces surge la teora del delito y se habla de lo tpico, lo antijurdico y lo culpable, y a partir de la creacin de estos institutos es que tenemos las reglas de aplicacin. Entonces, tenemos normas que incluyen la tipicidad, normas
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que incluyen la antijuridicidad y normas que incluyen la culpabilidad; lo cual no sera posible reconocer, por ejemplo, si nosotros manejramos un concepto puramente legal de la aplicacin del derecho. El derecho es algo ms que la ley, el derecho es, como lo decan literalmente los autores de la poca, casi esa ciencia que surga de ese manejo de la ley, miradas las normas como tal en conexin de sentido se creaba una nueva fuente del derecho. Y si nosotros miramos cmo es eso en la prctica, tenemos que aceptar que eso era de verdad una realidad. Fjense ustedes cmo todo esto, conceptos de tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, imputabilidad, las llamadas categoras del delito, pero tambin las llamadas subcategoras que pertenecen a cada una, por ejemplo, en la tipicidad la teora de la conducta, de la accin, del sujeto activo, del sujeto pasivo, de la clasificacin de los tipos penales, de la complicidad, de la determinacin, de la autora, de la coautora, surgen no como consecuencias sin ms de la ley, sino de esa visin de conexin de ese sentido de cada una. Por ejemplo, una regla como la coautora impropia de dnde surge, dnde est en nuestro Cdigo Penal contemplada la coautora impropia. Es una regla jurdica, cierto?, y la utilizamos siempre, siempre decimos fulano de tal, coautores materiales propios o impropios. Bueno la coautora material propia surge del mismo tipo penal, pero de dnde surge la coautora material impropia? De la interpretacin conjunta y sistemtica de todo el ordenamiento jurdico. Por eso entonces, no es de dejar de hablar que en cierta forma la ciencia del derecho se va convirtiendo en una nueva fuente de aplicacin del derecho, se va independizando de la ley. Figuras tan importantes como, por ejemplo, en nuestro medio las causales supralegales de justificacin, que en cierta forma las ha ido reconociendo la jurisprudencia y la doctrina, no son ms que expresin de eso, la ciencia del derecho se va independizando de la ley misma y va conformando una
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nueva fuente de aplicacin del derecho. Y as no se reconozca esto explcitamente en las decisiones judiciales, la lgica impone tener que aceptar que esto es as. Por eso entonces, fjense ustedes, cmo cada vez que se hace un razonamiento de este tipo lo que se busca es mirar qu est detrs de la norma, y una vez dentro de esa razn material de la norma, llamado por algunos tambin el espritu de la norma, creamos un instituto ms grande, el cual vamos a aplicar tambin en la vida prctica, en la prctica judicial. Es as como en alguna oportunidad, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del maestro GLVEZ ARGOTE, reconoci que an no encontrndose demostrada en la realidad el presupuesto objetivo de la causal de atenuacin punitiva especfica de estado de ira o intenso dolor, an no encontrndose demostrado, si la persona razonadamente crey que haba sido ofendida gravemente y de all surgi el estado de ira e intenso dolor, hay que reconocerlo. Fjense, eso no surge de la ley, no surge del texto, sino que surge de la ciencia del derecho, de la construccin del sentido y la razn de la ley. Por eso, entonces, fjense ustedes cmo los dos aspectos que seala all el profesor SAVIGNY, resultaban importantsimos, el aspecto histrico para la construccin de la ciencia de la legislacin, que no es otra que la ciencia del derecho penal o la ciencia jurdica o tambin, como otros la llaman, la ciencia de la jurisprudencia -la jurisprudencia tambin debe ser entendida aqu, no como lo que dicen los tribunales, sino como lo que dicen los cultores del derecho-, debe construirse a partir del elemento histrico. Con eso entonces atrae hacia s, como objeto de estudio de la ciencia del derecho, por dems por el nombre mismo ya lo estaba haciendo, a la legislacin. Eso, sin duda alguna, nos identifica, sin ms ni ms, con el llamado positivismo jurdico; pero adems, le da el toque de importancia para que el derecho como tal se independice de la ley, a partir del mtodo sistemtico. Por eso, entonces, ven ustedes cmo se seala que las reglas
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jurdicas no surgen, sin ms, de la ley, sino que surgen de los institutos jurdicos. Pensemos nosotros en muchas figuras que manejamos constantemente, por ejemplo, en materia de participacin, determinacin y complicidad. Hablamos nosotros de la accesoriedad, s o no?, que la responsabilidad del participe es accesoria, en alguna parte del Cdigo aparece eso?; hablamos de accesoriedad mnima, hablamos de accesoriedad limitada, hablamos de accesoriedad mxima, y nada de eso lo encontramos en el Cdigo. Por eso, entonces, es muy vlida esa pretensin que desde un principio tuvo la ciencia del derecho: independizarse de la ley como tal, y no identificar ley y derecho. Posteriormente se sealara que lo importante del derecho es encontrar la conexin orgnica de las normas jurdicas. Ya est ms all de la interpretacin gramatical, de la interpretacin exegtica, de la interpretacin lgica, de la interpretacin teleolgica, para imbuirnos en lo sistemtico, porque si nosotros hablamos de conexidad orgnica, estamos mirando a la legislacin como un todo. Y se dijo entonces que una vez se lograra la conexin orgnica de las normas jurdicas, surgira o ello desembocara en la conexin lgica de los conceptos. Aqu ya vemos nosotros cmo, claramente, en esa expresin se est materializando la independencia de la ciencia del derecho de la ley, con la creacin de los conceptos. Obviamente, esto resultaba importantsimo para efectos de solucionar las deficiencias que se han puesto de presente. Primera deficiencia, la contradiccin interna entre las disposiciones. Slo cuando nosotros logremos la conexin lgica de las normas, y a partir de esa conexin lgica de las normas, obtengamos nosotros la conexin de sentido de los conceptos, es que nosotros podemos perfectamente solventar los problemas de contradicciones entre los textos
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de una misma ley. Sin acudir, sin ms ni ms, a la operatividad del facilismo de que la norma posterior cuando es contradictoria con una anterior prevalece sobre sta, porque all entonces s estamos casi que manejando criterios puramente grficos, cuando lo que se impone es manejar criterios que doten del sentido a la solucin de los problemas. Pero adems, cuando nosotros pretendemos solucionar los problemas de vaco legislativo, esto es, cuando la realidad nos muestra supuestos fcticos que no se subsumen as, sin ms ni ms, en una disposicin jurdica o una ley, nos est obligando a nosotros a hacer una interpretacin que va mucho ms all de la mera consideracin de las normas individuales, porque precisamente la consideracin de las normas individuales no aprehende esos supuestos fcticos. De ah, entonces, que por medio de la abstraccin haya que mirar cules son las conexiones internas entre las normas que permiten precisamente la creacin de los conceptos, y la lgica y el manejo de los mismos, cmo pueden surgir instituciones que permitan precisar, aplicar all donde no existe ley, una solucin jurdica a los casos controvertidos. Porque adems, las legislaciones nos imponan de una manera categrica, cuando sealaban que el juez no se podr abstener de administrar justicia so pretexto de insuficiencia o falta de ley. Pero adems porque, sin duda alguna, tambin para la solucin de los vacos legislativos se fue incluyendo la analoga, en la medida en que la analoga aprehende de una u otra manera los conceptos sistemticos. Por ejemplo, en nuestro medio, en derecho civil, por mucho tiempo se construyeron algunas ideas ms generales que no subyacen, as sin ms ni ms, en la ley, sino que se van formando como son, los que se denominan los principios generales del derecho; principios generales del derecho que tienen que ver con toda esta forma de pensar. Acordmonos de algunos supuestos de principios generales del derecho que no
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aparecen all contemplados en la ley, pero que los intrpretes de la ley, en la doctrina o en la jurisprudencia, fueron decantando. Por ejemplo, el principio de la buena fe. Hoy aparece en la Constitucin Nacional, pero en la legislacin no aparece como tal. El enriquecimiento ilcito, como tal, no apareca en la legislacin, pero fue decantado de algunas disposiciones del Cdigo Civil por virtud de una interpretacin en conjunto y sistemtica. Otros autores importantsimos, pero principalmente encabezados por el profesor Rudolf VON IHERING, sealaron muy claramente que la interpretacin tiene como misin la de poner de manifiesto las verdaderas ideas que estn detrs del sentido que el legislador ha querido expresar en las normas, esto es, ir mucho ms all de la interpretacin gramatical, de la interpretacin exegtica, de la interpretacin lgica e, incluso, mucho ms all de la interpretacin teleolgica, para ver qu es lo que se encuentra detrs del entramado jurdico en general. Porque deca que el derecho es ms que una suma de imperativos, ms que una suma de normas como tal, la norma del artculo 152, 153, 154, etc., en la medida en que sealaba que el derecho es una conexin objetiva de sentidos, lo que implica necesariamente la sistematicidad, y sealaba que la voluntad autntica del legislador no es lo que quiso el legislador del momento decir. Por eso, entonces, a pesar de que es vlido recurrir al argumento muy socorrido en nuestro medio de qu fue lo que quiso decir el legislador, porque a partir de ese momento se va desentraando, sin duda alguna, tambin el sentido de la norma, no es, sin ms ni ms, esa voluntad que en un momento dado tiene el legislador lo que implica la creacin del derecho, si no que lo que hay que entender es cul es la voluntad racional del legislador; y cuando nosotros hablamos de racional, estamos hablando de algo que va ms all del mero empirismo, algo que va ms all de la pura gramaticalidad o de la exgesis, para imbuirnos en un pensamiento sistemtico. Y seala entonces que tal conexin
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de sentido est dada por todo aquello que signifique una conexin de tal tipo entre las diferentes normas. La norma no es un acto aislado, el sentido no emana de la gramaticalidad, ni de la mera interpretacin exegtica. Tampoco, como tal, el sentido, sin ms, de la ley, surge de lo quiso el legislador en ese momento decir, sino de la voluntad racionalmente entendida de ste, y la voluntad racionalmente entendida es resolver los problemas conforme a unas ideas bsicas que subyacen al ordenamiento jurdico como un imperativo, que no puede ser entendido solamente desde el punto de vista formal, sino como una idea que subyace detrs de ste, que es la idea de justicia, y que entonces va agrupando todo lo que es la conexin de sentido de las normas en orden a la creacin de la sistematicidad. Por eso dice que lo que debe hacer el cultor del derecho, lo que debe hacer el cientfico del derecho, es hacer ostensible la razn ms o menos oculta de la ley, qu es lo que subyace en la ley, porque la ley como tal dice cosas, sin ms ni ms, que surgen de la mera interpretacin. Por eso en una poca se pregonaba, especialmente recin presentado el movimiento codificador, que los jueces y los cultores del derecho no se podan dedicar a interpretar la ley. Recuerden ustedes a Napolen, cuando salieron las primeras interpretaciones, dijo: Mi cdigo esta perdido; porque la interpretacin como tal va creando una visin, a veces, incluso, diferente de la misma ley, porque no es la voluntad del legislador como tal la que se debe imponer, sino una voluntad racional. El intrprete tiene que colocarse en el momento en que interpreta la ley, y ya esto significa una posicin tambin histrica de cmo el legislador solucionara esos problemas, no con el pensamiento del legislador de la poca, sino con el pensamiento que ese legislador tendra en la nueva poca frente a esos nuevos fenmenos sociales. Por eso, entonces, se deca que la voluntad racional del legislador es la razn jurdica contenida en la ley, y el
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significado de ella no es el tenido en cuenta por el legislador, sino el objetivo inmanente a ella. Qu significa? Que la ley es como el hijo que se va de la familia; la familia quiso algo para l en un momento dado, pero lo que es el hijo es lo que haga despus de que se desprendi de la familia. As tambin, por ejemplo, pensaba en ese tpico el profesor RADBRUCH. Y todo esto por qu?, porque se dice que la ley es ms racional que sus autores. Y hacer ciencia del derecho, hacer dogmtica jurdica no significa plasmar lo que quiso decir o lo que quiere decir el legislador, sino plasmar lo que quiere que se plasme en la ley. Fjense entonces, dos fenmenos bien importantes: independencia de la ley, como tal, de quien la crea; pero tambin la interpretacin una vez se ha hecho en trminos racionales, de sentido, en conexin orgnica, mediante la creacin de los conceptos lgicos que forman los institutos penales, es algo diferente a la ley misma, y por algo tienen razn quienes sealan que eso se converta en un nueva fuente del derecho.
Que se busca con la dogmtica jurdico penal?

Se busca con la dogmtica que las decisiones judiciales no sean azarosas, que las decisiones judiciales que tienen que ver con un sistema sean predecibles y que la decisin sobre un caso que tome un juez de la Guajira, por ejemplo, y un juez del Amazonas, sea, guardada las proposiciones, la misma. Porque el pensamiento sistemtico propicia eso, decisiones uniformes, al contrario de lo que sucede con la casustica, que propicia decisiones desigualitarias. Entonces, en ese sentido pues, la dogmtica jurdico-penal cumple una importantsima misin en orden a garantizar la seguridad jurdica. Seguridad jurdica que tambin se
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manifiesta en la calculabilidad de los efectos. Yo como litigante s qu es lo que voy a pedir en el proceso, y el juez sabe qu es lo que va a demostrar. Eso tiene que ver mucho, por ejemplo, con la pertinencia y conducencia de la prueba. Y adems la dogmtica garantiza la igualdad, el trato igualitario desde la perspectiva judicial. Y garantiza adems la libertad, porque a travs de un pensamiento sistemtico, donde estn fijadas las reglas sobre los presupuestos de la imposicin de una sancin previa la constatacin de la responsabilidad penal, la persona sabe a qu atenerse. Por ejemplo, esa es la misin principal que cumple la regla de la tipicidad. Entonces, vamos a desarrollar el curso sobre estas ideas de lo que es la dogmtica; cmo nace la dogmtica; cmo evoluciona la dogmtica; cmo surge la separacin entre tipicidad y antijuridicidad; cmo surge la separacin entre antijuridicidad y culpabilidad; qu significa la tipicidad en la dogmtica clsica, neoclsica, finalista, lo mismo que la antijuridicidad, la imputabilidad y la culpabilidad; cules son los presupuestos filosficos, polticos e histricos que dan origen a la dogmtica; qu es lo que plantea el postfinalismo. Vamos a hacer una introduccin a la imputacin objetiva y obviamente a lo largo de todo el curso nos vamos a referir al Cdigo Penal vigente y al Cdigo Penal recientemente aprobado. Vamos a desarrollar, entonces, los diferentes esquemas dogmticos, esto es, las diferentes corrientes o etapas que ha recorrido la evolucin de la teora del delito, y qu se conoce como tal, como los esquemas del delito. Siempre es importante que hablemos un poco de cmo nace la dogmtica, qu es la dogmtica y, sobre todo, la funcin que la dogmtica misma cumple o al menos pretende cumplir. Pero adems, tambin es importante antes de que comencemos a desarrollar los esquemas del delito clsico, neoclsico y finalista, que nosotros veamos cmo nacen esas
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categoras dogmticas, es decir, cmo nace la antijuridicidad, cmo nace la culpabilidad, cmo nace la tipicidad, y cmo finalmente se llega a la definicin del delito como la conducta tpica, antijurdica y culpable. Ah entonces tenemos ms o menos perfilado lo que significa la dogmtica jurdico-penal. Cmo se construye esa dogmtica, para qu esa dogmtica, y especficamente en el mbito del derecho penal, es el paso siguiente.
Reglas para la reforma y expedicin de un cdigo segn Savigny.

Este autor est de acuerdo con que no es posible importar legislaciones, pues para hacer reformas es necesario que previamente se logre una organizacin progresiva de la ciencia del Derecho. En este punto debe destacarse que la ciencia del derecho obliga a que sea estudiada la propia historia del pas, y sta es diferente de la ley, pues la ley es el objeto sobre el cual se construye el derecho. Ahora bien, Savigny, plante ciertas reglas que se deben tener en cuenta con el fin reformar y expedir un cdigo, las cuales se sealan a continuacin: 1. Un derecho no dudoso: La exigencia de un derecho no dudoso y seguro contra la arbitrariedad (caractersticas de la dogmtica), lo cual permite que las decisiones jurdicas no provengan del azar ni del subjetivismo, es decir un derecho construido sobre reglas y no con base en intuiciones o el sentido comn. La razn de ser de lo anterior es que el derecho debe ser un instrumento para hacer justicia. Es as como el Derecho impone lmites al poder del estado y a las
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autoridades, lo cual se expresa en las reglas de la dogmtica jurdico penal. La ciencia debe desprenderse de los cdigos y esto es llamado dogmtica: Dogma de la ley. 2. Carcter comunicativo: Importar la legislacin es tanto como perder el espritu del pueblo Alemn. La dogmtica nace de la discusin entre dos grandes sistemas jurdicos: entre la filosofa del iusnaturalismo racionalista y los positivistas en sentido jurdico. 3. Presupuesto orgnico: Este presupuesto hace referencia a que el derecho no puede ser construido por normas aisladas, sino como un sistema de normas, es decir a partir de una interpretacin sistemtica, con lo cual se da el paso de la exgesis a la sistemtica. 4. Un cdigo no es una suma de normas : El cdigo es algo que debe ir ms all de la simple suma de las normas y para la realizacin de aqul se requiere una unidad orgnica, la unidad de todos los artculos, lo cual constituye el pensamiento sistemtico. 5. La letra de la ley no es suficiente para la administracin de justicia: El juez no puede limitarse a lo que diga la ley, pues debe ir ms all de lo que diga la letra de la ley, lo que implica que la interpretacin es lcita. Sin embargo, como en un ordenamiento jurdico existen varios jueces, implicara que hay tantas interpretaciones como jueces, lo cual conlleva a la arbitrariedad. Con el fin de evitar dicha arbitrariedad surge la necesidad de la interpretacin cientfica de la ley. 6. El Cdigo debera ser la respuesta para todas las situaciones: El ideal sera que un Cdigo regulara todas las situaciones y que aplicando la ley se encontraran las respuestas. Sin embargo, esto es tan solo una utopa, pues es imposible que un Cdigo pudiera resolver todo. Por tanto,
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ante los vacos se debe procurar un subsidio que est ms all de la letra de la ley, y lo que est ms all es la ciencia del derecho, la dogmtica. En este sentido, se puede decir que la dogmtica es un plus frente a la ley tanto desde el punto de vista cualitativo como cuantitativo. 7. Enlace orgnico de los diferentes principios del Derecho: Si se adopta el mtodo cientfico para la construccin del Derecho, es posible que quienes lo apliquen lleguen a la misma conclusin, esto con el fin de evitar un derecho desigualitario. 8. La dogmtica no es instrumento para solazarse, es por el contrario un instrumento para la administracin de justicia y para facilitarle al juez la aplicacin de la ley. Ahora bien, los estudiosos de la lgica establecen que la dogmtica no es ms que un proceso de similitudes, no es ms que conocer las similitudes de algo conocido y algo por conocer. La dogmtica es en ltimas la construccin de la teora a travs de la ley. Para ver las normas rectoras se acude al espritu del legislador, pero si aplicamos la idea del espritu del legislador en un proceso social que cambia constantemente si se darn una respuesta lgica? Frente a este interrogante debe dejarse claro que el espritu del legislador da soluciones a muy corto plazo, no sirve el legislador histrico para solucionar problemas, se necesita algo totalmente dismil, la solucin de las contradicciones y vacos tiene que darlos la ciencia del derecho. En efecto, la ciencia del derecho dice que el jurista o dogmtico debiera hacer el papel del legislador de la poca actual, lo cual demanda un nuevo tipo de soluciones. Es por esta razn que se dice que la dogmtica es ms que la ley, pues la ley est anclada en el tiempo mientras que la dogmtica es dinmica frente a los procesos sociales.
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Adicionalmente, la dogmtica dice una cosa y la ley otra, tan es as, que la ley deca que la fuerza mayor y caso fortuito eran causales de inculpabilidad, mientras que la dogmtica dice que estos se analizan desde la accin, y por tanto no se entra a analizar la antijuridicidad. Segn lo mencionado hasta el momento se pueden plantear las siguientes conclusiones: LA DOGMTICA NO ES LEY LA DOGMTICA NO ES TAREA DEL LEGISLADOR EL OBJETO DE LA DOGMTICA ES LA LEY LA DOGMTICA ES EL PRODUCTO DE METODOLOGA APLICADA AL ESTUDIO DE LA LEY.
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As las cosas, hay que mencionar que hay reglas de dogmtica predicables a la dogmtica penal y otras que son aplicadas a la dogmtica general, es decir a cualquier rama del Derecho.
REGLAS DE LA DOGMTICA JURDICO-PENAL

De su propio nombre, dogmtica, tenemos que concluir que la primera regla es la sujecin a la ley. Para hacer dogmtica, sin duda alguna, tenemos que partir de la ley. La segunda regla, la dogmtica busca, sin duda alguna, la justicia del caso. Esto es muy importante, porque dogmtica no es, sin ms ni ms, un instrumento abstracto, puramente terico, con el cual, por ejemplo, alumnos y profesores nos vamos a deleitar aqu en las clases haciendo doctrina de laboratorio, sino que la dogmtica tiene un papel muy importante y crucial: servir para que en la praxis judicial la
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justicia aplique esos institutos vertidos posteriormente en reglas, en orden a obtener decisiones judiciales. Y como tercera regla, sin duda alguna, la dogmtica implica la sistematicidad del derecho. Cuando hablamos de la sistematicidad del derecho, obviamente, lo que estamos diciendo es que una cosa es la ley y otra cosa es lo que surja de la ley por medio del ejercicio dogmtico que de la misma se haga. La sistematicidad evita el tratamiento casustico por parte de los jueces, evita que prospere el criterio o particular visin del juez en determinados casos. Si las reglas de la dogmtica son trabajadas por todos, todos llegamos a la misma conclusin. Es por esta razn que la Corte cumple una funcin importante a partir de la unificacin de la jurisprudencia, pues si cada juez tiene su propia teora va a existir arbitrariedad. Las interpretaciones exegticas no tienen aplicacin. Es por eso que, por ejemplo, nosotros con el Cdigo de 1980 reconocimos las categoras dogmticas; ya esas categoras dogmticas no dependen tanto de la construccin de la sistematicidad, sino que la misma ley ha sistematizado las mismas, las ha llevado, las ha aprehendido en normas jurdicas. Pero qu hacer nosotros, por ejemplo, antes de la Ley 200 de 1995 o Cdigo nico Disciplinario, para poder aplicar el derecho disciplinario tratando de hacer justicia, de garantizar los derechos individuales de las personas de alguna u otra manera, a partir de que ni el Decreto 196 de 1971, hoy todava vigente, ni el Decreto 1889 de 1989, ni la Ley 13 de 1984, incorporaban en su contenido lo que se conoce como las categoras dogmticas. Sin embargo, nosotros veamos de una u otra manera a las altas Cortes, a la Corte Suprema de Justicia, al Tribunal Disciplinario y, posteriormente, a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, haciendo un gran esfuerzo por sistematizar las ideas fundamentales que subyacen en lo que se conoce
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como el derecho disciplinario. Obviamente el derecho disciplinario, como muy bien lo dijo GARCA DE ENTERRA hace mucho tiempo, es una rama del derecho que se encuentra todava en un estado prebeccariano, es decir, se encuentra precisamente en el estado de limbo jurdico en que se encontr el derecho penal en esa poca; y para salir de ello tiene que echar mano de las categoras dogmticas propias del derecho penal, as lo ha sealado el constitucionalismo moderno y, principalmente, los cultores, que as se ha entendido esto hoy como una ciencia en paales, tratan de dotar al derecho disciplinario de cierto contenido y sentido sistemtico en orden a que la aplicacin del derecho no sea un mero juego de azar. Cmo se hace esto? Recurriendo a la experiencia del derecho penal. Sin embargo, tambin esta experiencia no ha sido del todo positiva, porque a veces pensamos que para lograr esto, simplemente basta transportar acrticamente y sin ningn juicio que diferencie los contenidos de uno y otro derecho, y se transportan las reglas del derecho penal al derecho disciplinario; lo cual no resulta acertado, ni resulta posible para la obtencin de la justicia en los casos concretos. Si derecho penal y derecho disciplinario son una misma cosa, cualquier da el legislador podra decir: toda falta disciplinaria convirtase en delito. Ustedes se imaginan la errtica poltica criminal que emana de esta posicin. Entonces el derecho disciplinario es una ciencia que apenas est empezando, que hay que construirla y dotarla de autonoma propia y de sentidos y criterios propios. Es un trabajo muy complicado y complejo. No podemos, sin ms, coger el derecho penal y transportarlo al derecho disciplinario. Imagnense ustedes si nosotros manejramos en derecho disciplinario el criterio de la antijuridicidad material, qu sucedera, no se sancionara porque las faltas en el derecho disciplinario son faltas de mera conducta. Lo que hay que constatar es si es que se infringe funcionalmente un deber, y eso s es ms complicado, ms
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complejo que decir simplemente que ah no opera la antijuridicidad material. En el derecho disciplinario no se infringen bienes jurdicos, en el sentido del derecho penal, sino deberes. Entonces como reglas dogmticas tenemos la sujecin a la ley, la justicia del caso y la sistematicidad del derecho.
REGLAS DE DERECHO PENAL
LA
DOGMTICA
DESDE
EL
La dogmtica penal en nivel terico busca o propicia lo siguiente: 1. La dogmtica propicia la Libertad: Busca libertad por que por medio de la dogmtica, es decir la tipicidad, podramos saber que est prohibido y que por tanto lo dems est permitido. En este sentido cuando quebrante las normas s cul va a ser la sancin. 2. La dogmtica propicia igualdad: Esto no significa que la dogmtica asegure un trato igualitario, pero s propicia que se erradique el tratamiento intuitivo que conlleva a la desigualdad. A manera de ejemplo se puede decir que si sigo reglas dogmticas en la Guajira y en Pasto, se debe llegar a conclusiones similares. 3. La dogmtica propicia seguridad jurdica: Se debe librar a la administracin de justicia del azar. 4. La dogmtica propicia la consecucin de justicia: An cuando hasta 1960 se propiciaba justicia formal, debido a que la aplicacin de las reglas se lograba a travs de la lgica formal. Ahora el cometido es hacer justicia material.
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QU BUSCA LA DOGMTICA JURDICO-PENAL? FUNCIONES DE PLANO TERICO LA DOGMTICA DESDE UN
Desde el punto de vista terico la dogmtica busca asegurar -obviamente la dogmtica hoy y tambin la anterior- desde la perspectiva del Estado social y democrtico de derecho, asegurar la libertad. Recuerden ustedes cmo en el modelo del Estado liberal, principalmente, que reconoce los derechos inalienables del individuo, aquel Estado que tiene como miramientos principales el de que los poderes pblicos y el de cualquiera de sus manifestaciones, entre ellos, el poder penal, tienen que ser limitados, tienen que ser controlados en orden a evitar la arbitrariedad, lo que ustedes conocen ya como prohibicin de exceso y prohibicin de arbitrariedad; se ha postulado que en un Estado de derecho los particulares pueden hacer todo aquello que no les est prohibido y los servidores pblicos pueden hacer solamente lo que les est mandado o les est permitido; de manera pues que los lmites de la libertad son una excepcin y el espacio de libertad contempla la mayor parte del crculo de posibles comportamientos humanos. Siendo as, entonces, ese postulado trata de ser una realidad a travs del derecho penal, para que en el catlogo de los delitos y su respectiva asignacin de pena, de manera muy clara y tajante, se delimite de una vez por todas lo que est prohibido, para que el ciudadano sepa cmo conducirse en sociedad, esto es, para que el ciudadano tenga claridad de cmo debe orientar su comportamiento social. Su comportamiento social, porque bien sabemos ya que el comportamiento meramente individual, meramente subjetivo, en contraposicin al comportamiento social que es intersubjetivo, un
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comportamiento social que tiene que ver con la interferencia entre los sujetos y sus derechos, que es la ocupacin del derecho penal; el comportamiento privado, que no trasciende a los dems, queda resguardado como parte inalienable del fuero interno del individuo. Por qu? Porque lo que busca regular el derecho penal es el comportamiento externo, interferido y que tiene que ver con la intersubjetividad, en orden a garantizar la libertad, que la persona tenga la libertad de hacer todo aquello que no est prohibido, especialmente por la ley penal. No se trata tanto de garantizar la libertad como tal, de que yo me encuentro preso o no, sino de la libertad de hacer o no hacer, sin que se me asigne como tal una consecuencia gravosa si no est consagrada la prohibicin de una manera expresa en la ley penal. Pero adems se busca con la dogmtica, especialmente por virtud de la caracterstica principal que hemos anotado, la sistematicidad, que, como quiera que existen unos preceptos que surgen de ella por virtud de la conexin orgnica entre las normas, preceptos obviamente de carcter lgico, conceptual, una vez se hayan obtenido estos, la aplicacin del derecho resulte igual para todos; lo cual precisamente no propicia la interpretacin meramente casustica. La interpretacin casustica, caso por caso, sin un referente sistemtico, sin ms ni ms, puede conducir a la arbitrariedad, y por eso podra propiciar la aplicacin desigualitaria de la ley. Con la dogmtica se busca, precisamente, a travs de la sistematicidad, que la aplicacin del derecho resulte igualitaria para todos, es decir, que el sistema jurdico sea el sistema jurdico que comprenden los que viven en la Guajira, en el Amazonas, Antioquia, etc. La interpretacin de la ley tiene que ser igual . Sin embargo, esto a veces en la prctica no resulta as, y lo vamos a ver ms adelante, porque a pesar de que todas estas aspiraciones como tal eran claras en el inicio de la
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dogmtica, con el tiempo se fueron olvidando con la operatividad y la dinmica de la dogmtica, y por mucho tiempo se hizo, incluso, dogmtica fundada en la pura lgica de las normas, en la pura lgica formal. Y a pesar que, desde un punto de vista, las soluciones podan ser correctas para la generalidad, haba casos concretos en que la solucin chocaba con la justicia material; la justicia formal no se compaginaba con la justicia material. En ese sentido, entonces, tambin por esa va se podan estar desconociendo los orgenes y el sentido de la dogmtica jurdico-penal. Por eso entonces, por ejemplo, el movimiento liderado por el profesor ROXIN, a pesar de que propugna por la lgica en la solucin de los casos, no es menos cierto que el profesor ROXIN, propugna tambin por el mantenimiento de la sistematicidad del derecho penal. Obviamente se obtendr con ello una seguridad jurdica, que la persona tenga certeza de qu es lo que puede hacer y qu es lo que no puede hacer; pero adems la certeza de que si lo hace, cul ser la consecuencia, y si no lo hace, cul ser tambin su consecuencia. Seguridad jurdica que a pesar de que tiene el trmino jurdico, sin duda alguna, tambin fue un importante derecho natural, y lo constituye hoy, sin duda alguna, en los trminos del iusnaturalismo racionalista. Nadie negara hoy, por ejemplo, el carcter trascendente de la libertad y la igualdad de las personas. El concepto de dignidad como tal desborda cualquier ordenamiento jurdico, est antes y por fuera y ms all del ordenamiento jurdico, es decir, el concepto de dignidad, cuando se inserta en una constitucin, nos est diciendo que esa es una constitucin que no puede ser entendida en trminos meramente del positivismo jurdico. Y eso es absolutamente claro en nuestra Constitucin Nacional, cuando se contempla como principio fundante del Estado el principio de la dignidad del ser humano. El artculo 5 seala de una manera muy clara que tambin all se involucran los derechos inalienables e intransferibles del hombre. Y cuando se remata con el
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artculo 94, ese s por encima del positivismo jurdico, sealando que el reconocimiento de los derechos fundamentales contemplados en las constituciones o los tratados o las leyes, no ser bice para reconocer otros que estn por fuera del positivismo jurdico. Las normas jurdicas claramente en una constitucin, obviamente marcada por el positivismo jurdico, pero tambin penetrada hondamente por el iusnaturalismo racionalista. Por eso entonces igualdad y libertad estn claramente sealadas y contempladas en la Constitucin; basta ver muchos artculos de la misma para percatarnos de ello. Pero no encontramos un solo artculo que hable de seguridad jurdica, a pesar de que hay expresiones de las cuales puede derivarse el mismo o ciertas instituciones que si bien no hablan del principio de seguridad jurdica, s se inspiran en el mismo. Por ejemplo, cuando el artculo 2 dice claramente asegurar las libertades y los derechos, expresin que tambin utiliza el prembulo mismo de la Constitucin; o como por ejemplo el artculo 29, cuando seala el principio de legalidad, ntimamente vinculado con el principio de la seguridad jurdica. Pero el principio de la seguridad jurdica como tal no est expresamente contemplado y puede surgir implcitamente de la Constitucin. Pero sea una u otra cosa lo que pensemos sobre tal principio, lo nico cierto es que s est contemplando, porque el artculo 94 habla de derechos inherentes al ser humano que no se encuentran positivizados y, sin duda alguna, a pesar de que hablar de seguridad jurdica casi nos coloca en el mundo del deber ser, si nosotros utilizamos la expresin como tal libre de la palabra seguridad nos damos cuenta que tambin el principio de la seguridad como tal puede ser considerado como un derecho inalienable. Fjense debe haber el reconocimiento a travs del ordenamiento jurdico, porque la seguridad como tal es un estado del hombre, vinculado de una manera muy ntima con su visin antropolgica. Autores importantsimos han calificado a la seguridad jurdica como una necesidad
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antropolgica de los hombres, y yo creo que si nosotros miramos lo que sucede en la vida prctica, eso es absolutamente cierto. Si ustedes se matriculan en esta universidad y no tienen ni la ms remota idea de, por ejemplo, cmo se van a obtener las calificaciones, ustedes estarn en constante inseguridad. El novio con la novia, el esposo con la esposa, que sospechan de infidelidad, no podrn vivir con seguridad; y tngalo por seguro que si tienen esa sospecha nada les sale bien, porque en el sentimiento de incertidumbre en que vive la persona no puede hacer vida. Por eso yo creo que es cierta literalmente hablando la expresin del autor que ha sealado que la seguridad jurdica es un derecho natural, porque, sin duda alguna, es una necesidad antropolgica del hombre. Imagnense cmo estarn esos funcionarios cuando el Gobierno Nacional ya anunci que habr recorte presupuestal, liquidacin, fusin de empresas y que se van a despedir aproximadamente cien mil empleados pblicos. Esto oscurece el panorama y sin duda alguna esa necesidad de estabilizacin del sentimiento del hombre se pone en peligro. Finalmente, con la dogmtica se busca asegurar la justicia. En un principio la justicia formal, es decir, que las decisiones judiciales se tomen en la aplicacin de los hechos conforme el legislador lo ha estipulado. Pero ya en una Constitucin Poltica como la de 1991, las cosas tienen que ir mucho ms all, y no solamente podemos embelesarnos en la llamada justicia formal, sino que tenemos que trascender en lo que se conoce como justicia material, es decir, la justicia en el caso concreto que logra que las cosas se hagan tal como deben ser, desde una perspectiva ms cercana a la equidad. Y hablamos de justicia material en la Constitucin Nacional, porque si ustedes ven la frmula de la Constitucin transciende de lo meramente formal, cuando la Constitucin dice qu es, en el prembulo, que la razn de ser de la Constitucin es la proteccin de determinados derechos con
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el fin de obtener un orden justo desde una perspectiva social, est excluyendo cualquier posibilidad de entender en nuestro medio la justicia meramente en trminos formales. As se aclara, sin duda alguna, si nosotros miramos el artculo 228, cuando dice que en las decisiones judiciales prevalecer el derecho sustancial. All no se est contemplando el derecho sustancial como tal en oposicin al derecho adjetivo como muchos lo han entendido, no, se est entendiendo el derecho sustancial por encima de lo que es el derecho meramente formal. Esto desde el punto de vista ms terico.
FUNCIONES DE LA DOGMTICA DESDE UN PLANO PRCTICO
Desde un punto de vista ms aterrizado, ms prctico, ms terrenal, que tiene que ver con lo que es la labor diaria de los jueces y de los fiscales, podemos decir que la dogmtica, como instrumento de la aplicacin de la ley y el derecho, asegura: Primero, utilidad. Es til a la labor de los fiscales y jueces. Recuerden ustedes, y algn da lo habrn ledo con el profesor Ndier, el libro El problema y el mtodo de la ciencia del derecho penal, de Arturo ROCCO. Cuando l propuso un mtodo, es ms o menos el mismo mtodo dogmtico del cual venimos hablando, y si ustedes leen este libro, encuentran que coincide mucho con lo que aqu hemos hablado -slo que aqu hemos tratado el tema desde la perspectiva alemana- donde precisamente Arturo ROCCO postul lo que se conoce como el movimiento tcnicojurdico, muy parecido o es el equivalente a lo que fue o es la dogmtica penal en Alemania. Por qu? Porque en Italia se disputaban la primaca las dos escuelas: era la doctrina carrariana o escuela clsica, fundada en el derecho natural, y la escuela positiva liderada por el profesor FERRI. Una u otra son instrumentos tiles para la aplicacin del derecho. Claro,
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muy bonita la tesis carrariana de cmo surge el delito, por qu surgen las fuerzas, el desarrollo de los axiomas, del delito entendido como un ente jurdico y de la libertad entendida como libertad moral, y la construccin de la teora del delito a partir del ente fsico, causalidad, de la contradiccin con la normatividad y de la contradiccin con la libertad. Pero qu tanto serva al juez en la aplicacin de la ley la explicacin del delito en razones fsicas y fuerzas morales; de pronto para la construccin de la teora muy importante, pero para la aplicacin prctica ello estaba un poco lejos de ser un instrumento. Qu no decir tambin de la concepcin ferriana del delito. Y para extremar trabajemos ms bien con la concepcin lombrosiana del delito y el concepto del delincuente nato; de qu serva al juez, al fiscal, para la prxis judicial, el concepto de delincuente nato. Recuerden ustedes cmo el concepto de delincuente nato provena del profesor LOMBROSO, importante mdico, mdico de guerra, tuvo muchos contactos con criminales y a un criminal le encontr una anormalidad sea en la fosita occipital media, donde se ubica una glndula cerebral, la tena prolongada. Eso aparece en los mamferos mayores y de all que concluy entonces, que como ese fenmeno slo aparece en los mamferos mayores, entonces este tipo de individuo no era ms que una especie de semihombre que se haba rezagado en la escala zoolgica, porque estaba presentando rasgos de animalidad. Pues bien, desde el punto de vista cientfico muy bonito, tuvo mucho auge en esa poca, pero de qu le serva eso al juez, al juez que le ponen una persona y para saber si era delincuente nato o no, lo primero que tena que hacer era la autopsia, tena que rajarlo y observar su crneo. Entonces, desde el punto de la teora muy importante, pero poco tiles para la praxis judicial. Por eso entonces la dogmtica es un instrumento que, sin duda alguna, antes que cualquier disquisicin terica sobre el mismo, es una herramienta para los jueces.
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Permite la dogmtica la consistencia. Significa que los fallos judiciales y la definicin de los conflictos se enmarcan dentro de los criterios racionales y razonables y no dependientes de la intuicin; lo que me parece que no se propicia con la justicia del caso, la justicia caso por caso, la justicia meramente casustica. La dogmtica, como tal, resulta un instrumento, sin duda alguna, consistente, porque va definiendo de una manera muy clara qu es lo que resulta relevante para el derecho penal, qu es lo que resulta contrario o no a derecho, y qu es lo que resulta reprochable o no reprochable desde un punto de vista tico-jurdico. Por eso, entonces, la nebulosa propia surgida de la justicia caso por caso, que propicia una teora de la arbitrariedad, de alguna manera u otra tiene que verse menguada por la dogmtica jurdico-penal, como ciencia que busca la interrelacin orgnica de las normas, la sistematicidad de los conceptos a partir de la lgica formal, pero tambin a partir de la lgica material como modernamente debe ser entendida. Entonces ya no es cada quien resuelve su caso por su lado, caso por caso, por medio de la intuicin, lo que conduce, sin duda alguna, a las decisiones secundum marranus, segn el marrano, sino que de una u otra forma la dogmtica obliga a que de manera irrefutable el juez tenga que justificar sus decisiones de una manera muy clara, no de la perspectiva meramente casustica, sino de perspectivas que introduzcan racionalidad a la decisin judicial. Y la mayor racionalidad se introduce a travs del sistema, an cuando, como modernamente se ha entendido y para aspectos ya de justicia material, tambin las soluciones tpicas son necesarias; no opera solamente la sistematicidad, sino que tambin existe una constelacin de casos que nos dicen cmo se solucionan los problemas. Ms o menos la idea aqu forma lo que se conoce como la imputacin objetiva en la lnea de ROXIN. La dogmtica evita decisiones contradictorias, logra la ausencia de contradiccin. Efectivamente, si nosotros lo que
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buscamos es la conexin orgnica entre las normas y como tal el sentido que en ltimas se encuentra detrs de la ley y del ordenamiento jurdico como tal, en el entramado jurdico, cules son esos principios bsicos que la informan, que a pesar de que no se encuentran en la ley, s pueden surgir cuando nosotros lo miramos en su conjunto, con eso evitamos nosotros decisiones contradictorias. Recuerden ustedes, precisamente una de las deficiencias de la ley que origin el movimiento reconocido al principio como ciencia de la legislacin de SAVIGNY, fue ese, cmo solucionar las contradicciones. La dogmtica proporciona eficacia, que la aplicacin de la ley penal no sea una suerte de azar, sino que el juez tiene un instrumento con el cual de manera clara se orienta en la aplicacin de la ley. Ya no es, ya no va a ser, esa es la idea, un juez que da palos de ciego, que no sabe para dnde va, sino que con los instrumentos de la dogmtica el juez sabe claramente hacia dnde orientarse. En efecto, el Juez puede garantizar la economa procesal, pues si una de las partes solicita muchas pruebas impertinentes el juez las negara, y al negarlas est conduciendo el proceso por la va correcta. Ello por dems, otro en mi criterio, suministra sencillez en la aplicacin de la ley. Las leyes que se desarrollan caso por caso, los comentarios que se fundan exclusivamente en las interpretaciones exegticas o meramente gramaticales, son farragosas, son supremamente densas, no conectan lo esencial de los institutos jurdicos y como tal el intrprete se pierde en un maremagnum. Mientras que la dogmtica, como sistema jurdico que implica la adopcin de unos determinados postulados que van de lo general a lo particular, permite una aplicacin sencilla de la ley, y por tanto, entonces, facilita el trabajo prctico del operador jurdico.
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Finalmente, como criterios prcticos que suministra tambin la dogmtica, tenemos la calculabilidad de las decisiones judiciales, porque si la dogmtica nos ensea por qu est constituida la tipicidad y cules son las causales de atipicidad, y por qu est constituida la antijuridicidad y cules son las causales de exclusin de la antijuridicidad, y por qu est constituida la culpabilidad y cules son las causales de inculpabilidad, y cmo operan cada una de estas categoras dogmticas, por ejemplo, que para poder hablar de culpabilidad previamente tenemos que haber constatado la tipicidad y la antijuridicidad, con eso nos facilita el trabajo, se nos hace ms sencillo, porque si yo tengo que la conducta es atpica no me tengo que meter ni poner hablar de que hay dolo o no hay dolo y de que hay causal de justificacin o de que no hay causal de justificacin, sino que voy al grano. Pero tambin, como la dogmtica seala cules son los presupuestos de la responsabilidad penal, de lo punible, pues yo como juez o como fiscal, y el que es litigante, o cualquier operador jurdico, el Ministerio Pblico, etc., sabe a qu atenerse en el manejo del proceso judicial, sabe qu es lo que tiene que probar. Si yo enrumbo mi defensa sobre la base de la existencia de una causal de justificacin, pues yo lo que tengo que acudir es a cules son los presupuestos que la dogmtica ha sealado para el reconocimiento de una causal de justificacin, y tratar de darle los supuestos fcticos al juez que acrediten ellos, para que simplemente se produzca la aplicacin de una norma. Con eso, entonces, yo sin duda alguna manejo una cuestin absolutamente importante, que es la conducencia y pertinencia de las pruebas. El juez, cuando va a verificar si una prueba es conducente o pertinente, lo que tiene que ver es a qu apunta esa prueba; por ejemplo, si la prueba apunta a demostrar que no se produjo un resultado materialmente entendible en un tipo penal de peligro presunto o abstracto, pues el juez lo nico que tiene que hacer es inmediatamente negarle la prueba, porque ya sabemos nosotros que en los
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tipos de peligro abstracto o peligro presunto, el resultado materialmente entendible no hace parte del tipo penal; o, por ejemplo, si en el delito de hurto, el abogado pide que se decreten determinadas pruebas para demostrar que si bien hubo apoderamiento del dinero, no lo utiliz, esto resulta impertinente, porque el resultado a que apunta el ingrediente subjetivo del tipo no hace parte de la estructura tpica, entonces esa es una prueba inconducente. Y as, entonces, cada quien sabiendo lo que tiene que demostrar se produce lo que se denomina la calculabilidad de los efectos. Hoy por hoy nadie duda que la dogmtica da la definicin de la conducta penal como conducta tpica, antijurdica y culpable. Estos son, entonces, los criterios bsicos que nos suministra la dogmtica penal.
NACIMIENTO Y EVOLUCIN DE LA DOGMTICA JURDICO-PENAL

Cmo nace la dogmtica jurdico-penal? Dicen los autores que han trabajado el tema que hablar de dogmtica como tal, se puede hacer a partir del ao 1865, cuando se presenta una importantsima discusin entre unos autores de derecho penal y otros de derecho civil, principalmente. En 1867, el profesor MERKEL postula una sistemtica del delito, donde lo principal en tal forma de ver las cosas era que exista una identidad entre el injusto y la culpabilidad . Esto es, injusto y culpabilidad hacan parte de un mismo concepto; concepto del que, por dems, se serva tanto el derecho civil como el derecho penal. El concepto antes mencionado, identidad entre injusto y culpabilidad, es decir,
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identidad entre antijuridicidad y culpabilidad, implicaba una visin unitaria de la teora del delito , porque en esa identidad se encontraban adems mezclados de una manera muy compleja tanto elementos objetivos como elementos subjetivos. El gran aporte de la dogmtica al derecho penal liberal es la concepcin de un injusto objetivo, o la definicin de lo contrario a Derecho (antijurdico) aparte de elementos subjetivos, se materializa desde en punto de visto tcnico jurdico la idea de que el Estado no puede intervenir el fuero interno del individuo, a menos que ste haya abusado o violado el fuero externo. Por primera vez en 1867 se dice que la conducta slo es punible si previamente est definida como tal y causa dao, contradiciendo de esta forma Rudolf Von Ihering a Merkel. Ello era as, porque para esa poca imperaban los criterios de los penalistas hegelianos, que en materia tan esencial seguan el concepto de accin de HEGEL, como accin moral, esto es, que toda accin es accin moral, y como accin tena que involucrar necesariamente la voluntad y era imposible determinar una accin independientemente de componentes subjetivos, por lo tanto lo tico estaba determinado por lo subjetivo y lo objetivo. Como eran inescindibles los conceptos de accin y voluntad, por eso entonces injusto y culpabilidad se encontraban mezclados en una frmula unida, si el comportamiento es antijurdico lo es a la vez culpable y viceversa. Y deca el profesor HEGEL, que el ordenamiento jurdico no es ms que un conjunto de imperativos -mandatos y prohibiciones- que tenan como destinatarios al hombre en sociedad. Merkel, defina el Derecho como poder espiritual, y para que este pudiera ser quebrantado se requera de otro poder espiritual. Por lo tanto, lo que contradijera el Derecho como poder espiritual tena que tener tambin inserto en su
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composicin un conjunto de elementos subjetivos y objetivos. El hecho de decir que el ordenamiento jurdico es un poder espiritual, implica que es algo que servira tambin a alguien que tuviera capacidad espiritual, y, como tal, esa capacidad espiritual slo poda tenerla una persona que sintiera, supiera y se sintiera responsable de la comisin de sus actos. Lo que significa, entonces, que ya de antemano tenemos dos cosas muy importantes: primero, que el ordenamiento jurdicopenal slo tena como sujetos pasivos al imputable y quedaba por fuera del derecho el inimputable, porque deca que la conducta de un loco no puede ser comparada con la conducta de una persona que realice el acto de una manera libre y consciente, porque como tal el loco no tiene capacidad de quebrantar el poder espiritual, por tanto tampoco la capacidad de sentirse, de saberse y de pensarse responsable, esto es, no tiene aptitud suficiente para orientarse conforme se lo demandan las normas. Por eso entonces, tambin, como segunda consecuencia, se tiene que no poda entenderse como contrario a derecho la mera lesin al objeto del derecho, no poda entenderse como antijurdico o contrario a derecho lo que lesionara fsicamente al objeto del derecho, sino que como el derecho era un poder espiritual, tambin tena que ser quebrantado por una persona con la misma capacidad, capacidad espiritual de contradiccin, y eso slo se poda encontrar en personas que entendan el mandato de la norma. Muy bien, podramos llamar a los anteriores subjetivistas. En el ao 1867, escribi una importante obra el profesor Rudolf VON IHERING, el cual fue un importante profesor de derecho civil. En el libro del doctrinante civilista Arturo VALENCIA ZEA encontrbamos que este autor era un gran seguidor del profesor IHERING; desde el mbito del derecho civil, el profesor IHERING logr demostrar que s era posible separar un acto como tal antijurdico de los aspectos
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meramente subjetivos del mismo. En efecto, funda lo antijurdico en aspectos objetivos independientemente de los subjetivos, por tanto se da la separacin entre lo antijurdico y culpable. As mismo deca que para que un acto sea considerado antijurdico no juegan ni se involucran aspectos subjetivos, sin ms ni ms, ya que con el mero comportamiento externo y sus efectos, podemos determinar si una conducta es o no contraria a derecho. Deca que era posible desde el ordenamiento jurdico, identificar aquellos comportamientos que podan ser considerados como contrarios al derecho, en la medida en que el derecho con las normas como tal se propona el mantenimiento de situaciones valiosas, y este mismo poda ser constatado desde perspectivas exclusivamente objetivas sin atender aspectos de tipo subjetivo. En efecto, IHERING deca que el Derecho busca preservar el estado valioso, y que el Derecho se contradeca cuando el estado valioso que se quera mantener era perturbado, por lo tanto lo que va acorde al derecho es lo que respeta el estado valioso. Un ejemplo para que aterricemos, y en el mbito en que trabaj el profesor IHERING, la posesin. Yo tengo aqu un lote de terreno, y resulta que en l tengo sembrado hortalizas, ejerzo actos de posesin y el da menos pensado lo encuentro lleno de personas, invadido. Qu requiere el inspector de polica para decretar el lanzamiento? Que se demuestre que ese es un acto antijurdico cierto? Y qu se requiere para demostrar que es un acto antijurdico? Simplemente que yo haya ejercido una posesin pacfica sobre el bien y otro me la usurpo, sin ms ni ms. Muy bien, si esto es as, llegamos nosotros a realizar el lanzamiento y se oponen los invasores diciendo que ellos son compradores de buena fe, lo demuestran con documentos, etc. Son ellos o no invasores de buena fe?, pero ser invasores de buena fe invalida el acto del lanzamiento? No, porque lo que quiere
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preservar el legislador es el acto de la posesin. Ser poseedor de buena o mala fe no interfiere para lo antijurdico, por qu no interfiere para lo antijurdico? Porque de todos modos, sea o no sea poseedor de buena fe, tengo que salir del lote. El que sea poseedor de buena fe tal vez tenga alguna incidencia en el reconocimiento de las mejoras, si es de buena fe se reconocen las mejoras, si es de mala fe, en principio no se reconocen, salvo que esas mejoras impliquen un enriquecimiento sin causa para el tenedor del lote. Entonces, fjense ustedes cmo en IHERING se logra separar lo antijurdico de aspectos subjetivos que no inciden en l, porque de todos modos, sea yo o no sea poseedor de buena fe, tengo que salir del terreno; el que sea poseedor de buena fe, tal vez tenga incidencia en el reconocimiento de los mejoras. Muy bien, KOHLRAUSCH, que se ubica en esta lnea, precisara que hay que sealar muy claramente quines son los destinatarios del derecho penal. Los destinatarios del derecho penal son los imputables , las personas con capacidad de orientarse y motivarse por las normas, por cuanto si solamente se tuviera en cuenta el resultado para efectos del esclarecimiento de lo que es jurdico y antijurdico, lo valioso y lo disvalioso, sera tanto como permitir el entendimiento de que tambin la naturaleza puede obrar antijurdicamente; lo que aclara de una vez que el resultado como tal no es lo definitivo. Esto caus posteriormente un prejuicio en esta discusin porque se lleg a decir que quienes pregonaban las vertientes subjetivistas, esto es, los que entendan principalmente a derecho comn la manifestacin de la voluntad contraria a lo que persigue la norma, estaban cuidndose del fantasma de la naturaleza que obra antijurdicamente, para poder distinguir as los actos que pusieron en peligro o lesionaron las situaciones valiosas que el legislador quera preservar, creado o propiciado por la naturaleza o por las personas enfermas mentales, de los que realizaban aquellos que s eran
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verdaderos destinatarios del derecho penal, los imputables. Los inimputables seran entonces sujetos no pasivos del derecho penal, sino que el tratamiento para ellos sera de tipo administrativo. Recuerden ustedes que tambin esta forma de pensar estuvo imbuida en la doctrina carrariana; para CARRARA los inimputables estaban por fuera del derecho penal. Sin embargo, ante esto el profesor Augusto THON, que para algunos se califica como un imperativista, pero equivocadamente, como subjetivista, pues se ubica dentro de los que concibe un injusto objetivo. As el profesor THON, sealaba que ciertamente el derecho penal es un complejo de imperativos, formado por mandatos y prohibiciones, que tienen como fin conseguir metas deseadas compatibles con el mantenimiento de situaciones valiosas para el ordenamiento jurdico. Pero deca que el imperativo no poda entenderse quebrantado, sin ms ni ms, cuando el mismo era desconocido, esto es, que no era suficiente para el entendimiento de lo antijurdico el mero desconocimiento de la norma, sino que tambin se requera que el objeto de proteccin de la norma, como meta que se haba propuesto proteger el ordenamiento jurdico, hubiese sido lesionado como tal. Entonces, maneja un concepto de imperativos; pero imperativos no solamente subjetivos, sino imperativos objetivos, en la medida en que se requiere la lesin del objeto protegido por el derecho penal. Es as que tratndose de la afectacin de un derecho, se castiga a quien no se ajusta a los imperativos, esto es desde el punto de vista objetivo, pues solo despus se mira si tambin hubo aspectos subjetivos, y surge entonces el juicio de reproche o juicio de culpabilidad. Transportndonos al da de hoy podramos decir que para el profesor THON, no era suficiente para considerar una conducta como antijurdica la sola presencia de la antijuridicidad formal, sino que se requera tambin la antijuridicidad material.
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THON, materializa la idea del Estado liberal de salvaguardar la libertad de conciencia, pensamiento y creencia. Lo salvaguarda por que hace parte del fuero interno del hombre y solo se indaga por el juzgador cuando se haya constatado en el fuero externo que hubo una vulneracin del Derecho ajeno. En efecto, al fuero externo remitimos la antijuridicidad y al interno la culpabilidad. Adicionalmente, se establece que los inimputables no podran quebrantar el Derecho, puesto que para delimitar quienes son los destinatarios del Derecho penal hay que tener en cuenta si la persona puede quebrantar los deberes que se le imponen, y efectivamente los inimputables no tendran esta capacidad. Viene el ms subjetivista de los subjetivistas, el profesor Von FERNECK, quien postul, siguiendo a KOHLRAUSCH, que el resultado no ocupaba ningn papel importante en la consideracin de lo ilcito, que el derecho no poda prohibir resultados. Y de pronto haciendo eco a algo que muy modernamente se dice, parangonando, que los resultados por lo general dependen es del azar, y que en verdad lo que debe prohibir el ordenamiento jurdico y de lo cual se debe ocupar como tal, la concepcin de lo ilcito, la concepcin de lo injusto, es de las acciones. Por lo tanto el resultado no ocupa ningn papel y para entender entonces como quebrantado el imperativo, basta la manifestacin de la voluntad contrara a la norma, sin que ello requiera para nada en su configuracin la lesin al objeto del derecho. Posicin puramente imperativista que conduce a un derecho penal extremadamente subjetivista. Casi podra decirse que en la discusin que se vislumbra entre estos autores, se encuentra el germen de lo que es la discusin actual del derecho penal, la cual se conoce como el postfinalismo, y se da entre objetivistas y subjetivistas; o, ms bien, entre las teoras de la norma, la teora objetiva
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monista, la teora subjetivamonista y los que adoptan una teora dualista de la norma, teniendo en cuenta tanto la teora objetiva como la teora subjetiva, pero la combinan dndole prevalencia a uno o a otro concepto, de lo cual depender que nos encontremos dentro de un derecho penal cuyo injusto sea ms objetivo o ms subjetivo. La discusin central se orienta a discutir, no si son causalistas clsicos, neoclsicos o finalistas, sino a cul es la concepcin de la norma que hace un determinado derecho penal y cmo se desarrolla el derecho. Aqu entonces encontramos, con alguna antigedad, esa discusin actual. Por un lado los subjetivistas, no se conducen conforme a la norma, lo importante para ellos es la voluntad, la manifestacin de la realizacin de una voluntad exteriorizada que contradice o se muestra contraria a la norma. Mientras que para los anteriores autores no es importante que no se hayan alcanzado las metas propuestas por el ordenamiento jurdico, en cuanto al mantenimiento de las situaciones valiosas objetivamente en peligro, para IHERING y THON, definitivamente si es de suma importancia. Finalmente, GOLDSCHMIDT, aprovecha lo esbozado por IHERING y THON, y recuerda cmo THON, conceba lo contrario a derecho, matizndolo por la lesin a la situacin valiosa que se quiere proteger, y hablaba que la lesin se reprochaba por cuanto la persona no se haba comportado conforme el deber se lo impona. Muy bien, aqu con THON, encontramos perfectamente perfilado el contenido de lo antijurdico y de lo culpable. Lo anterior es aprovechado por GOLDSCHMIDT, quien dice que lo antijurdico est dado por la contradiccin a la norma de derecho y lo que genera lo antijurdico es la lesin al objeto del derecho, al objeto o situacin valiosa que se quiere preservar.
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La culpabilidad est dada por la contradiccin a una norma que no es expresa como la norma de derecho, sino implcita, y que siempre se encuentra al lado de la misma. Por otro lado, la norma de deber; implica que la persona no se motiv, pudiendo y debiendo hacerlo conforme se lo exiga la norma. Entonces all surge la antijuridicidad como el juicio que perfila lo injusto, entendiendo esto como lo que es contrario a la situacin valiosa que se quiere preservar, entendida en trminos objetivos; y surge la culpabilidad como lo subjetivo, como la parte que nos indica que la persona, pudiendo conducirse conforme a la norma, es decir, motivndose conforme a la norma, poda actuar de una manera diferente y no lo hizo, y al no hacerlo entonces, se le declara culpable. Fjense la diferencia de los injustos. Aqu se encuentran injusto y culpabilidad entremezclados, y con toda razn el derecho no puede ser contrariado por los inimputables; mientras que, como aqu se separa lo objetivo y lo subjetivo, los inimputables s pueden cometer injusto, ms no pueden ser culpables. A partir de este momento, entonces, se comienza a definir el delito como una conducta antijurdica, culpable y punible. Pero todava se mantiene un concepto de injusto que sirve tanto al derecho civil como al derecho penal, porque el injusto del derecho civil es exactamente el injusto del derecho penal, slo aparecen sus diferencias cuando nosotros establecemos cul es la reaccin estatal contra el injusto. Si la reaccin estatal es slo una indemnizacin, estamos frente a un injusto civil, pero si la reaccin estatal es una pena, estamos ante un injusto penal. Entonces, no hay diferenciacin sino cuando nosotros hacemos el juicio en torno a cul es la reaccin estatal imponible, por eso la definicin conducta antijurdica, culpable y punible.
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En 1906, por obra de Ernesto VON BELING, se descubre o se funda la teora de la tipicidad. VON BELING, dira que obviamente el derecho penal debe establecer lo que resulta relevante para l y lo que no, desde un primer momento, sin tener que agotar todos los pasos que quedan en nada. Y como algunos han dicho, adems con un buen criterio, la economa jurdica impone que la diferencia entre el delito -si pudisemos llamarlo as- civil y el delito propiamente tal, tenga que hacerse no al final sino al principio. Entonces se requiere una nueva categora que se introduce que es la tipicidad, que desde un primer momento, ya desde el momento mismo en que se ocupa de estudiar la materia, tenga que definir si ella es o no relevante para el derecho penal; y eso se establece a travs de las descripciones abstractas que de lo punible hace el legislador. Esas descripciones abstractas de lo punible, que son apenas una anticipacin provisional de lo antijurdico, y se requiere un juicio posterior de culpabilidad, implican entonces que a partir de 1906 comencemos a definir el delito como una conducta tpica, antijurdica y culpable . Definicin que se ha mantenido hasta ahora, cualquiera que sea la corriente dogmtica que se quiera explicar. Siempre ha sido definido el delito como una conducta tpica, antijurdica y culpable, y eso es un punto de no retorno, esa es una situacin irreversible a la cual ha llegado el derecho penal moderno. Otra cosa es que el contenido de la tipicidad, de la antijuridicidad y de la culpabilidad, varen o sean diferentes o se entiendan de manera distinta, en las diferentes etapas en la evolucin de la teora del delito. La dogmtica clsica defini al delito como una conducta tpica, antijurdica y culpable; as lo hizo tambin la dogmtica neoclsica; y as tambin lo hace el finalismo. Pero el contenido de cada una de ellas vara, y del contenido de cada una de ellas es que depende que nosotros hablemos de las diferentes corrientes dogmticas. Pero siempre que hablemos de dogmtica, tendremos que hablar de una teora que se ha construido, como lo acabamos de
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sealar, para llegar a la definicin de que el delito es una conducta tpica, antijurdica y culpable. Ya en 1906 se comienza a hablar del delito como una accin tpica, antijurdica y culpable. Tanto en la dogmtica clsica, neoclsica y finalista, lo primordial es el concepto de accin y construyen la teora del delito de izquierda a derecha, es decir, primero se preocupan por el concepto de accin y despus de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Dentro de esta evolucin de lo que ha sido la teora del delito, podemos sealar que existen varias perspectivas. Aquellas que construyen la teora del delito a partir del concepto de accin, en la cual se engloban la dogmtica clsica, neoclsica y finalista. Por otro lado en el postfinalismo se construyen la teora del delito a partir del entendimiento de qu es y para qu es el derecho penal en un Estado social y democrtico de derecho ; esto es, primero, se ocupan de mirar la relacin existente entre el modelo de Estado y el derecho penal, establecer cul es la misin del derecho penal en el Estado social y democrtico de derecho, y luego determinar cmo cumple esa misin a travs de la pena, por lo que entonces cobran una importancia significativa los fines y/o funciones de la pena . Una vez que se ha determinado esto, es cuando se va a definir el contenido de la accin, de la tipicidad, de la antijuridicidad y de la culpabilidad. Por eso esta ltima presentacin se ha denominado como la renormativizacin del derecho penal, porque resulta decisivo en la construccin de la teora del delito el concepto de norma que se adopte; concepto que depender obviamente de la misin del derecho penal en un Estado social y democrtico de derecho. Las diferencias entre una y otra forma de pensar son palmarias. En la primera, al partir de un concepto de accin, por lo general ontolgico, se iban condicionando las diferentes categoras del delito, y si ello era as, esto es, que el contenido y significado de las categoras del delito
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dependa del concepto de accin y ste en gran parte era de naturaleza ontolgica, obviamente el derecho penal arrancaba en sus bases mismas de presupuestos naturalistas. Por eso entonces, cmo la otra fase se denomina renormativizacin del derecho penal, an cuando resulta claro que ya los primeros pasos para ello se dieron bajo la figura de la dogmtica neoclsica. Entonces nos vamos a ocupar del primer gran sector, esto es, de la dogmtica que se construye a partir del concepto de accin, y que involucra obviamente lo que se conoce como las corrientes o sistemticas clsicas, neoclsicas y finalistas . Hoy en da la discusin dogmtica en torno a si somos causalistas o si somos finalistas ha pasado a un segundo plano, y la discusin se centra hoy en torno a la construccin de la teora del delito a partir de una construccin normativa que arranca de la teora de la norma. Entonces se habla de los que construyen el injusto penal a partir del concepto de norma entendida como norma objetiva de valoracin, y los que entienden que el injusto se debe construir a partir de la norma entendida como norma subjetiva de determinacin. All aparecen los monistas objetivos, los primeros, y como los monistas subjetivos, los segundos. Sin embargo, se detecta que no existe como tal, en rigor puro, una concepcin monista, sino que las construcciones de la teora del delito toman en cuenta ambas concepciones: la norma penal entendida como norma objetiva de valoracin y la norma penal entendida como norma subjetiva de determinacin, toman en cuenta ambos tipos de norma, por eso, ms bien las construcciones modernas sobre la teora del delito descansan sobre una visin dualista de la norma. La discusin central es si en ese dualismo prevalece la norma subjetiva de determinacin, caso en el cual nos encontraremos ante un injusto prevalentemente subjetivo (concepcin del injusto personal aceptada en Europa) o nos
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movemos frente a una construccin tambin dualista, donde lo que prevalezca sea la norma objetiva de valoracin , caso en el cual el injusto ser prevalentemente objetivo y nos moveremos entonces en lo que se conoce como una antijuridicidad de un injusto general; que es, donde puede ubicarse el Cdigo Penal colombiano recientemente sancionado. Para abordar la discusin dogmtica del nuevo Cdigo Penal, no tenemos que centrarnos en si somos finalistas ni en si somos causalistas, porque eso ya no se discute en ninguna parte. El nico que ha discutido eso es el doctor Eduardo MONTEALEGRE en el libro Las reformas del sistema penal , estudio crtico que hizo la Procuradura. Pero si uno revisa todos los textos modernos de los ltimos diez y quince aos sobre dogmtica penal en Alemania y en Espaa, para nada se toca el problema de si somos casualistas o si somos finalistas. Ese es un tema que se entendi agotado en Europa en los aos sesenta y en nuestro medio ni siquiera tuvo especial connotacin, salvo la discusin, que ustedes conocen, entre el profesor Eugenio Ral ZAFFARONI y el profesor Eduardo NOVOA MONREAL, que aparece en esa publicacin de Editorial Temis que se llama Causalismo y Finalismo en Derecho Penal. All encuentran el escrito del profesor NOVOA atacando la respuesta del profesor ZAFFARONI, una nueva respuesta de NOVOA MONREAL y, finalmente, una respuesta de ZAFFARONI. A eso, casi podramos decir, se reduce la discusin finalismocausalismo en Amrica Latina. Por el contrario, lo que vemos hoy en Alemania y principalmente en Espaa es una discusin desde las perspectivas de la teora de la norma, si construimos un derecho penal desde una perspectiva de la norma entendida como norma objetiva de valoracin o como norma subjetiva de determinacin; obviamente hemos dicho que no existen posiciones radicales en torno a una u otra sino que la
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manifestacin global de la doctrina tiende a utilizar los dos conceptos para manifestarse en una teora dualista de la norma. S hay que reconocer que la mayora de los autores, a pesar de que existen muchos matices, en forma general podramos decir que acogen una teora dualista con prevalencia de la norma subjetiva de determinacin y con la aceptacin de lo que se llama el injusto personal, como consecuencia, no de la imposicin del finalismo en Europa, sino de las consecuencias que impuso el finalismo, es decir, el tratamiento del dolo y la culpa en el tipo penal y, principalmente, la aceptacin del injusto personal. Ah entonces es donde creemos radica la discusin en torno a la orientacin dogmtica del recientemente sancionado Cdigo Penal. Por eso entonces vamos hacer todo este recorrido, vamos a mirar con cierta amplitud toda esta nueva problemtica de lo que se conoce como el postfinalismo, y posteriormente entonces, hacemos un enjuiciamiento de cules son los postulados que nos permitan sealar que evidentemente nos encontramos frente a una dogmtica que no se construye a partir del concepto de accin, sino a partir del concepto del Estado social y democrtico de derecho. El Cdigo Penal empieza con dos artculos muy importantes: dignidad del ser humano y el principio de integracin en el sistema internacional de los derechos fundamentales. Eso ya da una idea de que el Cdigo Penal fue construido sobre la base del Estado social y democrtico de derecho, de lo cual se desprende claramente que lo que se busca es preservar los derechos fundamentales. Sin embargo, a continuacin de esos artculos, los artculos 3, 4 y 5 se ocupan de la pena, en efecto, arranca por la pena y no como el actual que termina con la pena. Lo anterior es tambin muestra de la forma de abordar la dogmtica desde una perspectiva como la que sealada en este texto.
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Si se mira la dogmtica clsica, neoclsica y finalista, la pena es una mera consecuencia jurdica. Es por eso que todos esos autores que bajo una u otra perspectiva han escrito, de lo ltimo que se ocupan es de la pena. Esto se evidencia al leer cualquier texto de derecho penal, pues se ve claramente que lo ltimo que se estudia es la pena, y a sta se le da muy poca importancia. Sin embargo, hoy por hoy, los modernos manuales de derecho penal arrancan estableciendo cul es el derecho penal que corresponde a un Estado social y democrtico de derecho, es decir, aquel Estado que particularmente se caracteriza por la defensa de la dignidad del ser humano y por la defensa de los derechos fundamentales. Y una vez que se ha establecido cul es la misin del derecho penal y cmo la ejerce, obviamente, a travs de la pena y la funcin de la pena, es que se va a ocupar de la teora del delito. Entonces es claro que ya en cuanto a lo anterior existe una diferencia de estructura en el nuevo Cdigo Penal. Por eso, se repite, la discusin dogmtica en el nuevo Cdigo Penal no puede minimizarse en torno a que si somos causalistas o si somos finalistas, porque esto ya no lo discute nadie. Creemos que la discusin debe centrarse all, en lo que es la renormativizacin del derecho penal a partir de la discusin sobre las teoras de la norma, que puedan surgir de la concepcin de un particular modelo de derecho penal, dependiente del modelo de Estado social y democrtico de derecho que en nuestra Constitucin se ha adoptado. Entonces este texto se va a ocupar en una primera parte de lo que es la dogmtica clsica, neoclsica y finalista; y en una segunda parte, de ese movimiento que se conoce como el postfinalismo o la renormativizacin del derecho penal. Obviamente, incluimos tambin el movimiento del profesor JAKOBS, aunque este movimiento es una normativizacin a ultranza del derecho penal, una normativizacin radical del derecho penal.
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La primera parte ser dedicada a esa dogmtica que, podramos decir, se ha construido a partir del concepto de accin, y obviamente eso grficamente se representa, podramos decir, como aquella dogmtica que se construye de izquierda a derecha; claro, porque si lo primero que hay que definir es qu es accin, tpica, antijurdica y culpable, entonces, la accin es lo primero de lo cual tenemos que ocuparnos, y por ello, entonces, recuerden ustedes cmo se magnificaba la importancia del concepto de accin, sealando que la accin se converta en la piedra angular sobre la cual se construa la teora del delito. Otros sealaban a la accin tambin unas muy importantes funciones, como las que a travs de tal concepto penetra al derecho penal lo que resulta esencial para la consideracin de un derecho penal de acto, en la medida en que pone de presente que el objeto principal del cual se ocupa el derecho penal tiene que ver con la manifestacin del fuero externo del individuo. Otros afirman tambin que la accin tiene un importante papel limitador de lo punible, pues slo lo que puede concebirse en tales trminos puede ser objeto del derecho penal. Otros le asignan una funcin clasificatoria sealando que la accin permite hablar, por sus diferentes manifestaciones, de delitos de accin y delitos de omisin. Sin embargo, para el primer amplio espectro de la dogmtica penal se podra decir que resultan significativamente de mayor importancia todas las funciones antes sealadas. La primera de las mencionadas, esto es, que la accin se constituye en la piedra angular para la construccin de la teora del delito, porque cuando nosotros hablamos de piedra angular, estamos hablando de la base misma del
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concepto de la teora del delito, y bien saben ustedes que para la construccin de algo, la base que se tome en cuenta para ello, marcar definitivamente, modelar, lo que se construya con base en ello. As como nosotros para construir un edificio tenemos que adoptar una determinada base y de esa base depender tambin cmo ser el edificio, lo mismo sucede respecto del concepto de accin en este primer amplio espectro. Del concepto de accin que manejemos depender el contenido de las categoras tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, porque precisamente la accin es la piedra angular. Sabemos nosotros cmo una vez se descubre la separacin entre antijuridicidad y culpabilidad, surgen tres elementos para considerar penalmente relevante un comportamiento, y es que ste sea una conducta antijurdica, culpable y punible . En 1906, por obra de BELING, se descubre el elemento tipicidad, y se dice que el delito es una conducta tpica, antijurdica y culpable. Por eso entonces, a partir de ese momento, tal forma de ver las cosas adquiere relevancia y se convierte en algo consustancial a la teora moderna del delito, esto es, a la dogmtica jurdico-penal, la definicin del delito como una conducta tpica, antijurdica y culpable. Cualquiera que sea la corriente dogmtica que en un momento dado estemos practicando, siempre el delito ha sido hasta hoy definido como una conducta tpica, antijurdica y culpable. Las diferencias entre una y otra corriente dogmtica estriban en el contenido y en el significado de la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad y la imputabilidad. Ya aqu no se est teniendo en cuenta el concepto de punibilidad, porque como habamos dicho la tipicidad es ya la categora que muestra desde un principio qu es lo que resulta penalmente relevante. Por eso entonces, como se mencion con anterioridad, para este primer amplio espectro de la dogmtica jurdico-penal, esto es, aquella que construye la teora del delito a partir del concepto de accin, el concepto de pena perdi importancia, y solamente fue
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entendida como una mera consecuencia de la constatacin de lo tpico, antijurdico y culpable. Muy bien, entonces ocupmonos de la dogmtica clsica. Todo lo que se diga de ahora en adelante lo vamos a pregonar de la dogmtica clsica.
II. LA DOGMTICA CLSICA

A. FUNDAMENTOS
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Surge en poca de discusin entre el Derecho natural y el Derecho positivo, la cual se centr en torno a si el Derecho penal tena carcter cientfico. poca en la cual la nocin de ciencia tiene gran prestigio, adems Augusto Comte, deca que ya el hombre ha adquirido la mayora de edad por que ha superado las etapas del mito, del tab, de la religin y lo metafsico. Slo puede ser cientfico lo que puede ser sometido a la verificacin en el laboratorio. La forma en que el Derecho adquiere prestigio fue adquiriendo el concepto de accin, segn el cual la accin era fisicalista. La dogmtica clsica tambin defini al delito como una accin tpica, antijurdica y culpable . Al hablar de dogmtica, estamos hablando de positivismo jurdico. Y en ese sentido, el positivismo jurdico se conecta con lo que pretendi ser una filosofa del positivismo en general , que entenda que solamente podra adquirir rango de cientfico aquello que fuera verificable por los sentidos, aquello que puede ser sometido al examen de las leyes de la naturaleza: causa y efecto. Para el positivismo jurdico, la misma idea tambin se pregonaba mutatis mutandis, teniendo en cuenta la naturaleza del derecho. Pero se deca que solamente poda tener rango de cientfico aquella teora que se construyera a partir de la ley positiva vigente en el Estado en un momento dado, y aqu lo positivo se predica de lo escrito, es lo nico que poda ser verificado por los sentidos, la ley escrita. No puede desconocerse que tambin el iusnaturalismo naturalista dej herencia que consista en la limitacin al poder, entonces los elementos que constituyen el delito son: i. elementos subjetivos y ii. Elementos objetivos.
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Sin embargo, tal y como se estableci con anterioridad, en la evolucin de las ideas dogmticas, sus cultores eran quienes defendan la posibilidad de construir una ciencia del derecho; obviamente SAVIGNY y KOHLRAUSCH, lo hacan desde el mbito del derecho civil. Mientras que haba otros que impugnaban la posibilidad de hablar de ciencia del derecho y, especficamente, en el mbito del derecho penal. Para ello recordemos entonces lo que deca el procurador prusiano VON KIRCHMANN, quien negaba el carcter cientfico del derecho, sealando que no poda ser cientfico aquello que estaba sometido a la voluntad del legislador, esto es, aquello que tena un objeto mudable totalmente, como lo era el derecho y las leyes. De all entonces su expresin cuando afirm que tres palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se vuelven basura. Fue entonces que surgi el afn de buscar algn referente por parte de los cultores de la dogmtica que permitiera afirmar cierta permanencia del objeto de estudio del derecho penal, y eso se encontr en el concepto de accin. Y esa cierta permanencia del objeto se la daba un concepto de accin propio del mundo de lo ontolgico, del mundo del ser, por lo que se adopt un concepto de accin tal cual como era entendida sta en el mundo de la naturaleza. Por eso entonces, se afirm que la dogmtica clsica, si bien se vio penetrada por lo jurdico, como tena que ser puesto que era dogmtica, lo cierto es que tuvo una gran influencia en ella el positivismo naturalista. Y de all surge lo que se conoce como la falacia naturalista, pretender que el rango cientfico de la dogmtica penal se adquirira a partir de la adopcin de un concepto causal mecnico de accin , de un concepto de accin regido por las leyes de causa y efecto que pertenecen al mundo de la naturaleza. Obviamente este concepto se encontrara en la base de la teora del delito y como tal ira matizando tambin los
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restantes elementos, cuyo desenvolvimiento se hara a partir de la lgica formal; con lo cual tambin entonces se buscaba darle precisin a las diferentes categoras y subcategoras del delito, y por esa va, entonces, se pretenda tener un objeto que no tuviera las caractersticas de mutabilidad que le pregonaba al derecho el profesor KIRCHMANN, que hacan que ste no pudiera ser considerado como ciencia. Por eso entonces, sin duda alguna, la construccin de una dogmtica jurdico-penal, tiene pretensiones universales. Se pretende con ella, no slo que se explique la legislacin de un pas determinado, por ejemplo en ese momento Alemania, sino tambin que se aplicara a otros pases; con lo cual entonces, la dogmtica no dependa como tal de un objeto mudable, de si variaba o no variaba la ley, sino que como ciencia era un concepto superior a la ley misma. Y por eso, sobre la construccin dogmtica que hicieron los alemanes, cmo tambin trabajaron los espaoles su Cdigo Penal y cmo incluso en nuestra patria, el gran maestro Alfonso REYES ECHANDA hizo dogmtica sobre un Cdigo de corte positivista ferriano.
B. CATEGORAS DOGMTICAS 1. LA ACCIN
Algunos autores consideran que no es posible separar por etapas la dogmtica clsica, neoclsica, sin embargo otros autores dicen s se es posible realizar esta divisin pues consideran que la dogmtica clsica rigi hasta el ao 1900; la neoclsica de 1900 a 1925, poca en el cual comenz a sufrir perversiones originadas por las influencias polticas de la poca (se impone el pensamiento fascista). Entre 1924 y 1945 rigi la escuela de Kiel (Derecho nacional socialista
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Alemn). La dogmtica finalista rigi de 1945 a 1960, y en adelante impera el postfinalismo. Ahora bien, es importante mencionar que a pesar de estar el positivismo jurdico penetrado por el positivismo naturalista, no podemos desconocer la influencia del ius naturalismo racionalista principalmente con la idea de limitacin al poder. En la dogmtica clsica, la tipicidad y la antijuridicidad corresponden a la parte objetiva, mientras que la culpabilidad corresponde a la parte subjetiva, constituyendo esta estructura la limitacin al poder. Cabe entonces preguntarnos cmo se daba esta limitacin. En la edad media el componente subjetivo era suficiente para construir el delito, y es por esto que se confunda pecado con delito. Para esta poca el solo desear a la mujer del prjimo era delito, slo con el pensamiento aspecto subjetivo- se poda delinquir. Es claro entonces que el elemento objetivo no era esencial para la construccin del delito, pues bastaba con el elemento subjetivo. Vemos con esto, cmo hay una total injerencia del Estado en el individuo, puesto que el Estado con el fin de determinar si el hombre estaba cometiendo un delito poda injerir en la mente de ste, para lo cual se vala de medios como la tortura, con lo cual se violaban derechos como la libertad de pensamiento, de creencias, de conciencia etc. Es as, como el Estado liberal trat de imponer lmites al poder punitivo del Estado (esto lo hizo el iusnaturalismo racionalista), y por tanto la punicin era admisible hasta cierto punto. Tanto el Estado liberal de Derecho como el Derecho penal buscaron poner lmites imponiendo la separacin entre moral y derecho, separacin que se da estudiando por un lado lo subjetivo y por otro lo objetivo. Es importante establecer que el individuo tiene un fuero externo, en el cual se manifiesta la libertad, puede hacer lo
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que no est prohibido. Se abusa de este fuero cuando el individuo a inferido en los Derechos de los dems, lo cual se conoce como la incorreccin externa del acto. Si el acto es correcto, se encuentra un lmite en el actuar que son los Derechos de los otros. As entonces, si el individuo tiene un comportamiento de manera externa, es irrelevante el por qu se hace, pues el Estado no puede intervenir en el fuero externo de los individuos. Sin embargo, sta prohibicin tiene cierto lmite, pues se le permite al Estado la injerencia en el fuero externo para verificar que el individuo s ha llevado a cabo conducta en contra de la ley y que ha vulnerado el Derecho de los dems. Es as como para asegurar la libertad de pensamiento, conciencia, entre otras, se dividen el fuero de los individuos en externo e interno, constituyendo entonces el fuero externo en un lmite cualitativo. En este sentido, una intervencin en el fuero externo sin haberse constatado la incorreccin externa es ilegtima, slo es legtima cuando el sujeto ha trasuntado al mundo exterior su voluntad. Solo cuando se haya constatado la correccin externa podemos traspasar el lmite cualitativo de investigacin para adentrarnos en la correccin interna del acto (acto externamente incorrecto, pero internamente el individuo crea que actuaba de manera correcta) o en la correccin externa (el acto es prohibido y adems causa lesin a los dems principio de alteridad -) En cuanto al fuero interno, se puede decir que es por medio de este que se averigua si el individuo actu mal internamente, se cifra en el dolo y la culpa y no ms all. El fuero interno nos ubica en el lmite cuantitativo por que permite averiguar la subjetividad, pero dicha averiguacin es limitada por los conceptos de dolo y culpa. As, cuando estamos frente a lo objetivo nos encontramos frente a lo injusto, y lo subjetivo es la culpabilidad que es la expresin
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de un abuso en el fuero interno del individuo. ( Tipicidad y antijuridicidad objetiva y culpabilidad subjetiva ) La divisin a la que hemos hecho alusin, entre lo objetivo y subjetivo, es expresin del conocimiento que se tiene en ese momento de las ciencias. La ciencia deca que el hombre era entendido como un sistema corpreo psquico, lo corpreo hace parte de la tipicidad y la antijuridicidad, es decir del elemento objetivo, y lo psquico hace parte de la culpabilidad y la imputabilidad, o sea el elemento subjetivo. No se puede dejar de mencionar que las estructuras del delito fueron cambiando con la evolucin de la psicologa, pues existe un fuerte vnculo entre la psicologa y la formacin de las diferentes estructuras del delito. En la dogmtica clsica se constituye la teora del delito, como se ha mencionado con anterioridad, de izquierda a derecha, debido a que la accin es la piedra angular sobre la cual se construye la teora del delito. Es claro entonces que la accin es lo que soporta la tipicidad, antijuridicidad y la culpabilidad. En efecto, la accin es la base sobre la cual se construye algo, es lo que demarca el todo. Es por esto que cuando se sabe con qu concepto de accin se va a trabajar, se sabe el contenido de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Debe aclararse que a partir de los aos sesenta ya la accin no responde al concepto de piedra angular. El concepto, entonces, bsico para la construccin de la teora del delito es el concepto de accin; y el concepto de accin obviamente, si sta es la piedra angular sobre la cual se construye la teora del delito, ira a matizar y a determinar las categoras que se le superponen que no son otras que la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad y la imputabilidad. As entonces, la dogmtica clsica trabaj con un concepto causal mecnico de accin, dicen unos autores, o causal naturalista de accin, porque el concepto de accin era un
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concepto de accin propio del mundo de la naturaleza , esto es, tenemos que aceptar tambin que la dogmtica clsica trabaj con un concepto ontolgico de accin. Lo ontolgico es aquello que pertenece al mundo del ser, contrario al mundo del valor, es decir, aquello que plantea cmo son las cosas y no cmo deben ser las cosas. Se afirma que los precursores de este tipo de forma de pensar la teora del delito, esto es, los precursores de la dogmtica fueron los profesores Franz VON LISZT, Ernst VON BELING, y algunos ubican tambin a Gustav RADBRUCH; aunque sin duda alguna, fue por obra de RADBRUCH y sus crticas como se abri el paso hacia una dogmtica neoclsica y, sin duda alguna, fue uno de los ms importantes autores de la filosofa neokantiana que inform a la dogmtica neoclsica. Por eso ms bien dejmoslo all como el punto intermedio y ms bien afirmemos, como algunos dicen, que la dogmtica clsica tambin se puede referir como el sistema LisztBeling. Este sistema trabaj con un concepto causal mecnico de accin, causal naturalista de accin, porque el concepto que manej de accin era un concepto propio del mundo de la naturaleza; y cuando estamos hablando de esto, estamos hablando de un concepto de accin propio del mundo en general, porque la dogmtica finalista tambin trabaj con un concepto de accin propio del mundo del ser, un concepto de accin ontolgico, pero no propio del mundo en general, sino propio del ser humano en especial, que es la gran diferencia con el finalismo. Aqu precisemos que se maneja un concepto del mundo en general y obviamente, si ello es as, una vez tengamos la definicin de lo que era el concepto de accin para la dogmtica clsica, tendramos que aplicarle, para ver si se cumplen o no, las leyes de la naturaleza para confrontar esa apreciacin. El concepto ms difundido que se dio de accin era que accin es el movimiento muscular que
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produce una transformacin del mundo exterior perceptible por los sentidos. Las leyes de causa y efecto son las leyes de la naturaleza , y stas nos ensean que todo fenmeno natural est explicado a travs de ellas, en todo fenmeno natural se produce una causa y se produce un efecto, y entre la causa y el efecto se encuentra lo que se conoce como el nexo causal. Esto es lo que puede ser sometido a experimentacin, esto es lo que puede ser verificado en el laboratorio, por lo tanto es lo nico que puede tener el rango de cientfico segn el pensamiento del siglo XVIII y del siglo XIX. Muy bien, pues apliqumosle eso a la definicin de accin para ver si sta es correcta o no desde el punto de vista de las leyes de la naturaleza. Movimiento muscular, qu es?. Observemos, la correspondencia. El movimiento muscular es la causa, y el efecto es la transformacin del mundo exterior perceptible por los sentidos, lo cual est demostrando claramente el procedimiento del positivismo naturalista, slo puede ser considerado como cierto, como verdadero, aquello que puede ser perceptible por los sentidos. Y nos faltara el nexo causal, que estara dado por la expresin produce, lo cual constituye el nexo causal. Por eso entonces, as mismo, se comenz a hablar de que el movimiento muscular era la accin propiamente dicha, el efecto, en la teora del delito, sera el resultado y la conexin entre ste y la accin, sera lo que nosotros conocemos como la relacin de causalidad. Entonces esa explicacin del concepto de accin es una explicacin que coincide de una manera exacta con lo que enseaba el positivismo naturalista, y por eso entonces, si ello es as, quiere significar, ni ms ni menos, que la definicin de la piedra angular sobre la cual se construye la teora del delito, que es el concepto de accin, era una definicin puramente naturalista.
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Por eso, entonces, se trabaj con una metodologa ontolgica. El derecho no tena un concepto propio de accin, sino que el concepto de accin lo tomaba del mundo del ser. El derecho no creaba, ni transformaba, ni modificaba al objeto del conocimiento que era la accin, sino que simplemente lo regulaba tal cual como l era en el mundo de la naturaleza. En trminos ms exactos, el derecho no tena un concepto propio de accin para s, sino que simplemente aprehenda el concepto de accin del mundo de la naturaleza. Aqu estamos con la definicin de accin en trminos generales. Cuando hablamos de accin, lo estamos haciendo en trminos recortados de lo que es la accin propiamente dicha, pero la definicin de accin de la dogmtica involucraba tanto a sta, como al resultado y a la relacin de causalidad. Cmo sabamos si una accin era la causa de un resultado, es decir, si una accin haba producido como efecto ese resultado? Pues a travs de la conexin denominada relacin de causalidad, que estaba dada por lo que se conoce como la teora de la equivalencia de las condiciones , nica teora que tiene el carcter de naturalista de todas aquellas que explican el fenmeno de la relacin causal. Y cuando estamos sealando que nos encontramos frente a una teora de la equivalencia de las condiciones, lo que estamos significando es, sin ms ni ms, que cada uno de los aportes fsicos que se producen tienen el mismo valor, por eso se llama equivalencia de las condiciones; todo aquello que aparezca como condicin para que se produzca un efecto, tiene el mismo valor. No importa qu tanta importancia o qu tan poca importancia, ni desde el punto de vista cualitativo ni desde el punto cuantitativo, tenga cada una de las condiciones, simple y llanamente todas, absolutamente todas las condiciones que hayan servido para la produccin de un resultado, tienen el mismo valor. Y obviamente el resultado
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se imputa a todo aquel que haya tenido que ver con la puesta de una de esas condiciones. Por eso en una muy radical crtica se deca que el desbordamiento de la represa es tan imputable a aqul que abri la compuerta para que el ro penetrara por cinco das para llenarla, como a aqul que una vez estando la represa en su borde mximo le echaba un vaso de agua para que se desbordara. Fjense ustedes, no importan los aportes ni desde el punto de vista cuantitativo ni desde el punto de vista cualitativo, todas, absolutamente todas las condiciones tienen el mismo valor. Por eso se llama teora de la equivalencia de las condiciones. La metodologa empleada para saber si exista un nexo de causalidad es la Teora conditio sine qua non, condicin sin la cual no se hubiera producido el resultado. Segn esta teora, si suprimimos la causa desde el punto mental y a pesar de ello se mantena el resultado, la causa no era la que haba producido el resultado, pero si suprimimos dicha causa y no se mantiene el resultado, la causa era la que haba producido el resultado. Las dems teora referentes a la causalidad (eficiente, prxima etc) no sern estudiadas dentro del acpite de la dogmtica clsica, pues estas corresponden a la dogmtica neoclsica. Esto tendr, sin duda alguna, unas importantsimas repercusiones en las diferentes categoras y subcategoras del delito. Sobre esa base surgiran los conceptos de tipicidad, antijuridicidad, imputabilidad y culpabilidad. Muy a pesar que no hemos expresado para nada el concepto de voluntad, ste s se tuvo en cuenta para efectos de la consideracin de la accin, aunque en una versin muy recortada. No lo vamos a explicar aqu, sino en las crticas, pero s se tuvo en cuenta un concepto de voluntad que se encuentra referido en los autores como la voluntariedad, que
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significa un mnimo de referente psquico; lo que quiere decir que el concepto como tal naturalista de accin provena del mundo de la naturaleza, pero daba algn margen tambin para explicarlo desde el punto de vista humano, aunque un margen muy estrecho o muy limitado, como ms adelante se ver. Lo que nos importa resaltar es que ese concepto de accin involucraba lo fsico, lo biolgico, lo psicolgico, entendidos estos conceptos, de la mano tambin de las ciencias de la naturaleza, como conceptos puramente descriptivos; y cuando hablamos de conceptos descriptivos estamos descartando lo valorativo. Fjense ustedes, ya considerar aspectos fsicos, biolgicos y psicolgicos, significa que, a pesar de que hemos dicho que el concepto de accin era propio del mundo en general, de todos modos estamos involucrando ya aspectos que tienen que ver con el comportamiento humano, porque obviamente se trataba de una accin humana, como es el psicolgico; aunque resulta absolutamente cierto que tambin el concepto psicolgico se predica de los animales. Recuerden ustedes la famosa teora de PAVLOV sobre los reflejos condicionados, que es la tcnica a travs de la cual se produce la domesticacin de los animales. Esto significa entonces que, de todos modos, al hablar de voluntariedad, estamos yendo un poco mas all del mundo craso de la naturaleza, para inmiscuirnos en el mundo del hombre, que es un mundo diferente; y ello ya haba sido logrado de antao por la escuela clsica de CARRARA. Miren que diferencia temporal entre la escuela clsica y la dogmtica clsica, son dos cosas totalmente diferentes, porque recuerden ustedes que los escritos de CARRARA se producen hacia la mitad del siglo XIX, ao 1850, la parte general, que son el Tomo I y el Tomo II del Programa de Derecho Criminal; diferencia espacial, porque la escuela clsica es una teora del delito de raigambre italiana, la dogmtica clsica es alemana; diferencia en autores porque el precursor mximo -si se puede hablar de escuela, porque
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algunos cuestionaban el concepto de escuela clsica- fue CARRARA, aunque FERRI denominaba clsicos a todos los que no pensaban igual a l; y adems porque a pesar de que la escuela clsica esboz una teora del delito, no hizo dogmtica jurdica, CARRARA nunca coment un cdigo y, ms bien, lo que hizo fue decirle a los legisladores cmo deban ser los cdigos, mientras que la dogmtica se caracteriza es por ser una herramienta dirigida a los jueces para la aplicacin de la ley. Por eso no se puede confundir dogmtica clsica con escuela clsica, simplemente la referencia es para sealar aqu cmo ya ms o menos estos conceptos de lo fsico, lo biolgico y lo psicolgico, los manejaba CARRARA; y recuerden a CARRARA cmo sealaba que para poderle imputar un delito a una persona, tena que establecerse primero lo que se llamaba la imputacin fsica, que era la imputacin desde la perspectiva de la causalidad, eso nos daba la nocin de fsico, una persona en una consideracin biolgica; pero adems tena que darse la imputacin moral, es decir, tener en cuenta al individuo tambin como un sujeto dotado de conciencia y voluntad. CARRARA deca que existan tres mundos: el mundo desde el punto de vista ontolgico, el mundo puramente de la naturaleza fsica, las piedras; el mundo biolgico, de los animales; y el mundo espiritual. Entonces deca el hombre comparte con los animales el mundo biolgico, porque tambin el hombre es biologa, pero tiene otra caracterstica diferente a los animales, que es lo que lo distingue como tal, que es que adems de compartir con los animales el mundo, comparte con Dios el mundo espiritual; y eso entonces introduce la nota de subjetividad en la teora del delito. Esto permiti entonces que se hiciera un corte vertical de las categoras del delito, y se dijera que para este lado, tipicidad y antijuridicidad, estaba lo objetivo, el mundo de lo fsico y lo biolgico; y para el otro lado, imputabilidad y culpabilidad, estaba lo subjetivo, el mundo de lo psicolgico. Qu significa
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esto? Que para este lado, tipicidad y antijuridicidad, estaba el mundo fsico y biolgico; y para este otro lado, imputabilidad y culpabilidad, estaba el mundo psicolgico.
2. LA TIPICIDAD
Y es as, entonces, como se dice que la tipicidad se caracteriza por ser esencialmente objetiva y esencialmente descriptiva, es decir, la tipicidad se compone de elementos puramente objetivos y descriptivos. Se dice que es descriptiva por que aprehende el concepto de accin, es decir, slo describe lo que es la accin. En la dogmtica clsica es ms exacto hablar de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad como elementos del delito que como categoras dogmticas, y entre tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, la relacin es que una es antecedente de la otra, es decir, la tipicidad es antecedente de la antijuridicidad y sta lo es de la culpabilidad. En efecto, no se puede hablar de culpabilidad hasta que no haya hablado de tipicidad y antijuridicidad. (Tema que ser abarcado con mayor profundidad en el momento de analizar la antijuridicidad). El tipo penal debe ser lo ms neutro y objetivo posible, ya que no tiene ningn carcter valorativo, aprehende la accin y as el tipo lo refleja. La neutralidad se da a partir de la adscripcin del deber ser al mundo del ser. En ese sentido se puede decir entonces que la tipicidad es esencialmente descriptiva y objetiva y sus elementos son el sujeto activo, el sujeto pasivo, el objeto material, la accin, el resultado y la relacin de casualidad
3. LA ANTIJURIDICIDAD
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Mientras que la antijuridicidad ser objetiva-valorativa. Objetiva, porque para su reconocimiento simplemente se requiere constatar la no presencia de una causal de justificacin, y si se va a reconocer una causal de justificacin, simplemente se atendern sus aspectos puramente objetivos. Es decir, si se trata de la legtima defensa, entonces, miremos que los elementos objetivos de la legitima defensa son: la presencia de una agresin, que esa agresin sea grave, que esa agresin sea injusta, que esa agresin sea actual o inminente, que exista la necesidad de reaccionar por parte del sujeto titular de la defensa y que adems esa reaccin sea proporcional a la agresin. Eso y no otra cosa se requiere para el reconocimiento de una causal de justificacin, y esto se predica de todas y cada una de las causales de justificacin. Algunos autores sostienen que entre tipicidad y antijuridicidad hay una relacin ms compleja que aquella que indica que solamente existe una relacin de antecedente o precedente y posteriormente la antijuridicidad, predicndose lo primero de la tipicidad, sealando que entre tipicidad y antijuridicidad existe una relacin que se puede denominar de ratio cognoscendi, es decir, que conociendo la tipicidad conozco la antijuridicidad o, como algunos otros autores dicen, que la tipicidad es indicio de la antijuridicidad. Sin embargo creemos que eso no es del todo acertado, porque tales aportaciones fueron efectuadas principalmente por el profesor Max Ernesto MAYER, y precisamente este profesor fue un cultor de lo que se conoce como la dogmtica neoclsica. Eso afirman algunos autores, por ejemplo el profesor Ndier AGUDELO BETANCUR, afirma eso en el libro Esquemas del Delito. Pensamos que si eso fue un aporte de un autor neoclsico, no puede ser parte de la dogmtica clsica.
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En unidad de conceptos, en la dogmtica clsica la relacin entre tipicidad y antijuridicidad que podramos encontrar es que la tipicidad es simplemente el antecedente de la antijuridicidad. Aunque de verdad, parece ser que nunca podemos encontrar ni hallar nosotros una distincin clara entre la verdadera existencia de una dogmtica clsica y una dogmtica neoclsica. Fueron tan protuberantes los cuestionamientos, como lo vamos a ver ms adelante, que se le hicieron a la dogmtica clsica que un autor muy importante, el profesor Mariano JIMNEZ HUERTA, dijo que la dogmtica clsica haba sido flor de un da, lo que significara prcticamente que la dogmtica clsica nunca rigi. Por eso uno ve a WELZEL, que se refiere al causalismo indistintamente como a la dogmtica clsica, como tambin a la dogmtica neoclsica, no hace una tal diferencia. Como se mencion con anterioridad, algunos autores dicen que la dogmtica clsica desde el punto cronolgico, rigi hasta el ao de 1900, pero no dicen cundo comenz a implementarse, y la dogmtica neoclsica de 1900 a 1920, y ah hubo un receso en lo que se conoce como la teora del delito, porque se impusieron las vertientes autoritarias del derecho penal, a travs de la escuela de Kiel, hasta 1945, y sealan que desde 1945 a 1960 se impuso el finalismo welzeliano. Sin embargo, fjense all, que es bastante equvoco precisar si rigi o no una tal dogmtica clsica. Entonces precisemos eso, que ciertamente algunos autores dicen que en la dogmtica clsica existi entre tipicidad y antijuridicidad una relacin de ratio cognoscendi, es decir, que la tipicidad se entenda como indicio de la antijuridicidad. Esto de entenderlo como indicio de la antijuridicidad significa que cada vez que existiera tipicidad se indiciaba la antijuridicidad, salvo que se demostrara lo contrario con la constatacin de las causales de justificacin. Y decan los autores que eso funciona tanto como cuando nosotros vemos humo e inmediatamente decimos fuego; pero podemos ir a constatar y de pronto nos encontramos con que no exista
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fuego. Sin embargo, pienso que esto no pertenece en rigor lgico a la dogmtica clsica, sino que es un primer momento de la dogmtica neoclsica, como ms adelante vamos a ver. Por ahora lo que ms nos interesa sealar es que entre los elementos tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, solamente exista una relacin de ser uno antecedente de otro, y eso quizs funciona mejor si nosotros a la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, en este primer estadio de la dogmtica neoclsica o en la dogmtica clsica, no las llamamos categoras, sino elementos del delito. Vemos cmo se mencionan los elementos del delito para referirse a la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. La expresin elementos del delito tiene que ver, sin duda alguna, con una concepcin naturalista de la accin. Los elementos son aquellos que agrupados forman un objeto mayor, como un carro, el bomper, el chasis, la carrocera, el motor, los cuales forman el carro, as tambin esos elementos agrupados forman el delito y entre ellos no existe sino una relacin de conexin de ser uno antecedente de otro. Prcticamente podramos entender mejor los cosas si nosotros miramos ese jueguito que es como un cono, entonces se le van metiendo rueditas y se va formando un payaso, se mete una primera rueda que es la ms amplia, se mete otra rueda que es menos amplia y as sucesivamente, y as ms o menos funcionan en la dogmtica clsica la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. Lo ms amplio es la tipicidad, despus la antijuridicidad, que es menos amplia porque pueden quedar conductas tpicas excluidas, y despus va la culpabilidad, porque pueden quedar conductas tpicas y antijurdicas tambin excluidas, como en un proceso de filtro de lo que es la conducta punible, como en una poca la denomin NOVOA MONREAL. Entonces, fjense, son diferentes componentes. Entonces es ms preciso tal vez sealar all a la tipicidad, a la antijuridicidad y a la culpabilidad, como elementos del delito y no como categoras del delito, porque la expresin elementos no implica una
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especial valoracin, mientras que para nosotros entender lo que es categora tenemos que recurrir a lo que es una valoracin. Entonces la tipicidad no tiene relacin diferente con la antijuridicidad de ser su antecedente, y la antijuridicidad no tiene relacin con la culpabilidad diferente de ser su antecedente y punto, porque funcionan como elementos. Explicado por qu es objetiva la antijuridicidad, vamos a explicar por qu es valorativa. Valorativa porque a travs de la constatacin de la existencia o no de una causal de justificacin, podemos decir que la accin tpica es antijurdica o es justificada, y eso, sin duda alguna, comporta una valoracin, una valoracin que se hace sobre la accin tpica. El juez valora y le asigna el valor de jurdica o el valor de antijurdica. Sin embargo, se caracteriza esa valoracin por ser demasiado tenue, por ser una valoracin demasiado precaria. Por qu demasiado tenue o precaria? En primer lugar por que el legislador previamente ha hecho un juicio de valoracin y al juez lo nico que le compete es subsumir hechos en normas, mirar lo que son las causales de justificacin en la ley y ver si los hechos se subsumen o no en ellas, y no ms. Prcticamente el juicio de valor viene ya prefigurado por el legislador y al juez lo nico que le compete es constatarlo subsumiendo los hechos en las normas, no tiene la ms mnima posibilidad de salirse de la ley, l constata los hechos y los subsume en las normas. Si los hechos no se subsumen en las normas, no habra causales de justificacin. Por esto es que decimos que es una valoracin tenue, una valoracin precaria.
4. LA CULPABILIDAD
Pasamos entonces al elemento subjetivo. El elemento subjetivo est dado por la culpabilidad. La imputabilidad es
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un presupuesto de la culpabilidad . Dejemos ah la imputabilidad y expliquemos primero la culpabilidad y despus que expliquemos la culpabilidad explicaremos la imputabilidad, por el momento conformmonos con eso. La imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad, para nosotros poder llegar a la culpabilidad tenemos que haber establecido la imputabilidad. Pero como el fenmeno es al contrario, el que crea problemas es la inimputabilidad, primero expliquemos qu es la culpabilidad y despus la inimputabilidad. Entonces, qu es la culpabilidad? Es la manifestacin psicolgica del comportamiento, el lado subjetivo. La culpabilidad se desarroll sobre bases subjetivasdescriptivas, principalmente, y ella se dio como el nexo que existe entre el querer -algunos hablan del autor, por ejemplo el profesor Ndier, yo pienso que es ms preciso hablar de querer- y el resultado. Fjense, es el mismo plano, pero ya no fsico sino psicolgico. All el nexo podramos decir que es un nexo fisicalista, el nexo entre accin y resultado es nexo fisicalista. Aqu el nexo es fisiolgico, es decir psquico o psicolgico entre el querer y el resultado, que lo que yo quiero se materialice en la realidad, en el resultado; si yo quiero matar a una persona estoy matando a una persona; si quiero daar bien ajeno estoy daando bien ajeno. Es el nexo psicolgico entre el querer y el resultado; entre lo que se pens y se hizo. Para que haya culpabilidad debe existir correspondencia entre lo que se pens y lo que se hizo. Tambin la explicacin desde esta perspectiva proviene de las ciencias de la naturaleza, porque eso solamente lo comprendemos cuando nosotros trabajamos la rama de la medicina que da cuenta del funcionamiento de los rganos del cuerpo humano, que se llama fisiologa. Entonces si el nexo de casualidad ente la accin y el resultado lo explica una ciencia de la naturaleza que es la fsica, y por eso se llama tambin nexo fisicalista, aqu tambin el nexo entre el
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querer y el resultado es un nexo psquico que solamente puede ser explicado a travs de una ciencia de la naturaleza que se llama la fisiologa, que explica en este caso el funcionamiento del rgano cerebral; por eso ese nexo es psquico. Ese nexo puede ser tambin denominado como un nexo fisiolgico o con explicaciones a travs de la fisiologa. La culpabilidad es de naturaleza subjetiva, descriptiva. Esta nocin de culpabilidad pura y propia de la dogmtica clsica obliga a pensar que la culpabilidad estaba desprovista de cualquier valoracin. Ac el dolo est representado por la voluntad y el conocimiento, pero conocimiento de los hechos, para diferenciarlo del conocimiento de la antijuridicidad o de la conciencia de antijuridicidad. En efecto, en la dogmtica neoclsica se exige conocimiento de los hechos y de la antijuridicidad, que es lo que se conoce como conciencia de antijuridicidad. Las manifestaciones de la culpabilidad son el dolo y la culpa, y dolo y culpa son formas de culpabilidad. Cuando decimos que son formas de culpabilidad, es que decimos que la culpabilidad se manifiesta en el dolo o la culpa, pero no tienen elementos comunes el dolo y la culpa diferentes a ser formas de culpabilidad; como vamos a ver ms adelante, donde ya no se habla de que el dolo y la culpa son formas de culpabilidad, sino que el dolo y la culpa son elementos de la culpabilidad, pero esto lo vamos a ver ms adelante. Podemos concluir entonces que hay culpabilidad cuando se da el nexo entre el querer y el resultado , es decir, es necesario que el individuo haya tenido en su mente la relacin de causalidad. Lo anterior, es lo que implica el nexo psquico. Lo externo queda reflejado por lo interno.
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Causa relacin de causalidad efecto
Querer nexo psicolgico resultado
5. LA IMPUTABILIDAD
Entonces si en eso consiste la culpabilidad, la inimputabilidad impide hablar de culpabilidad. Y qu es la inimputabilidad? La inimputabilidad tambin est demarcada por criterios subjetivos-descriptivos, y solamente se puede hablar de imputabilidad cuando est dada la calidad del nexo psquico, y esa calidad se determina cuando ese nexo psquico es proveniente de una persona madura psicolgicamente y sana mentalmente. Lo que significa entonces que existir inimputabilidad cuando el nexo no adquiera la calidad de provenir de una persona madura psicolgicamente y sana mentalmente, lo que significa entonces que el nexo psquico de los inmaduros psicolgicos y de los insanos mentales no es apto para verificar la imputabilidad y resultan ser inimputables. La imputabilidad es presupuesto de la culpabilidad, si no hay imputabilidad no puede haber culpabilidad, lo que significa entonces que la persona ser inimputable cuando el nexo psquico no tenga la calidad de provenir de una persona sana mentalmente, de una persona madura psicolgicamente; fjense cmo aqu tambin se est reeditando un poco lo que sucede en el mbito de la accin. El nexo psquico es entre el querer y el resultado, entonces todo lo que rompa este nexo, todo lo que destruya este nexo, implica entonces que no exista culpabilidad. Por eso el error de hecho, como implica que no existe correspondencia entre el querer y el resultado, elimina el nexo psquico, el nexo psicolgico.
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Esto es la presentacin de lo que en rigor lgico sera la dogmtica clsica, claro no todos los autores presentan las cosas as, ni todas las crticas que se van a hacer. Creemos que as debi ser la dogmtica clsica, si existi, porque la verdad es que parece que no hay posibilidad alguna en los escritos de entender un autor que haya postulado una dogmtica clsica pura, sino que en rigor lgico pensamos que as debi ser, por los rasgos generales que dan los autores. Pero recuerden, se repite, que algunos autores sostienen que una tal posicin nunca existi, que la dogmtica clsica fue flor de un da.
C. CRTICAS A LA DOGMTICA CLSICA

Nos ocuparemos ahora de evacuar las crticas que se le formularon a los diferentes elementos de la dogmtica clsica. Hay que ser muy claro que cuando hablamos de crticas, estamos involucrando no solamente todas aquellas que conocemos que ha hecho la doctrina, sino tambin otras que pensamos nosotros particularmente que se podran hacer. De manera tal que podramos sealar que la mayora de las crticas que aqu se hacen no se encuentran en los libros, sino que son producto de una reflexin sobre el tema despus de tantos aos de venir trabajando la materia.
1. CRTICAS AL CONCEPTO DE ACCIN

1) La dogmtica clsica manej un concepto sobredimensionado de accin. Recuerden ustedes cmo hemos mirado que la dogmtica clsica defina la accin como el movimiento muscular que produce una
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trasformacin en el mundo exterior perceptible por los sentidos, lo que significa entonces que la definicin del concepto de accin est involucrando no solamente el concepto de accin mismo, que sera el movimiento muscular, sino tambin al resultado y a la relacin de causalidad. Obviamente, si ello es as, tendramos dos grandes inconvenientes en la consideracin de algunos delitos en los cuales el resultado se produce con un significativo espacio de tiempo entre la accin y el resultado. En primer lugar los delitos de conducta instantnea, por virtud del concepto de accin, terminaran convirtindose en delitos de conducta permanente. Piensen ustedes en una tentativa de homicidio donde la persona por las heridas y en razn de ellas muere mucho tiempo despus, caso conocido, como por ejemplo, un disparo de arma de fuego que lesiona vrtebras cervicales y deja al individuo paralizado del cuello hacia abajo. Ustedes bien saben que la funcin renal tiene que ver muy estrechamente con la presin arterial; por eso los primeros tratamientos a los que se somete una persona cuando sufre de presin arterial es a travs del diurtico, porque descargar la vejiga, evacuar la vejiga, baja la tensin. Estas personas obviamente como pierden toda sensibilidad del cuello hacia abajo, la vejiga se recarga y constantemente sufren de graves problemas de presin arterial. Se detecta precisamente que el individuo muere por eso, como consecuencia directa de la herida que se le ocasion y de las secuelas que le quedaron. Cabe preguntarse entonces si existe o no relacin de causalidad entre la accin propiamente dicha y el resultado. Para dar respuesta a este interrogante, si aplicamos la supresin mental de la accin, nos encontramos con que si no se hubiere sufrido la lesin, no se hubiere afectado la presin y por tanto no se hubiere presentado el resultado muerte. En efecto, es claro que all se encuentra un vnculo de relacin de causalidad entre la accin propiamente dicha y el resultado , puesto que se da una condicin sin la cual no se hubiere presentado el
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resultado. Pero fjense ustedes, en esos casos como es un concepto sobredimensionado de accin , lo que es un delito de conducta instantnea, se estara prcticamente convirtiendo en un delito de conducta permanente, con graves consecuencias para efectos, por ejemplo, del clculo de la prescripcin, pues existe duda sobre cundo se empieza a contar el trmino de prescripcin, debe ser desde el da de la lesin, o desde el da de la muerte? Entonces es claro que se est manejando un concepto sobredimensionado de accin, porque involucra no solamente la definicin de la accin misma, la accin propiamente tal, que vendra a ser el movimiento muscular, sino que tambin dentro del concepto de accin se est involucrando el resultado y la relacin de causalidad. El segundo problema se presenta en el evento en el cual una persona fue sindicada por tentativa de homicidio, y una vez agotada la prctica de pruebas y el juicio, la persona lesionada muere. En este caso, algunos acudiran a la variacin de la calificacin jurdica si existiere oportunidad procesal para ello. Otros sostienen que se presentara una nulidad y finalmente otros consideran que se debera condenar por tentativa de homicidio. Es claro entonces que problemas como los mencionados se presentan por el hecho de sobredimensionar el concepto de accin. 2) La teora de la imputacin naturalstica, en los trminos vistos, desde la perspectiva de la equivalencia de las condiciones no delimita adecuadamente la responsabilidad , por cuanto sta se extiende hacia atrs y hacia delante de manera infinita. Porque recuerden ustedes que las leyes de la naturaleza funcionan de la siguiente manera: una causa origina un efecto, pero ese efecto es a la vez otra causa, y esa causa origina otro efecto y ese efecto es otra causa, y esa causa origina otro efecto, as hasta el infinito hacia delante y hacia atrs; y como todas las aportaciones tienen
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el mismo valor, segn la teora de la equivalencia de las condiciones, entonces todos los que intervengan en esa cadena causal hacia atrs y hacia delante son autores. Un autor lleg a afirmar que si eso es as, la persona que le presta la llave a su amigo para que vaya con su novia a su apartamento y en el apartamento la accede carnalmente, tambin el amigo es autor; pero tambin es autor el sujeto que construy la cama, el carpintero, y tambin la mam del carpintero, porque si la mam no pare al carpintero ste no hubiera construido la cama, y as hasta el infinito, hasta llegar a ridiculizar la teora, diciendo que los responsables de todos los delitos del mundo seran Adn y Eva, y en ltimas Dios. Entonces, en una forma tan particular de ver las cosas, en donde todas las condiciones tienen el mismo valor, equivalen, no importa el factor cuantitativo ni cualitativo, todas tienen el mismo valor en la produccin del resultado, obviamente la atribucin se vuelve un problema de encadenamiento causal infinito hacia delante y hacia atrs. No en vano desde hace mucho tiempo se ha intentado delimitar esto a travs de otras figuras, bien entendida desde una perspectiva del dolo, se exclua el dolo, o bien desde una perspectiva de la imputacin objetiva, ya desde la perspectiva normativa-valorativa, que excluiran ese regreso hacia el infinito, que es lo que se llama la prohibicin de regreso. Ese ha sido el gran mal, sin duda alguna, de la teora de la equivalencia de las condiciones que es la nica teora verdaderamente ontolgica que existe sobre la causalidad. Las dems teoras, son teoras que tratan de limitarla, por eso las dems teoras han sido denominadas como teoras individualizadoras, las cuales son la teora de la causalidad adecuada, la teora de la causalidad eficiente, la teora de la relevancia tpica de MEZGER. Estas son teoras de la causalidad que se fundan en parmetros y en valoraciones jurdicas tratando de limitar la teora de la equivalencia de las condiciones; pero obviamente, como se fundan en
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parmetros jurdicos y valorativos no hacen parte de la dogmtica clsica, sino de la dogmtica neoclsica. Son teoras individualizadoras porque dentro de las mltiples condiciones que producen un resultado, buscan aquella que pueda tener una importancia significativa para poder atribuir a sta el resultado. Mientras que aqu no se produce individualizacin de ningn tipo, a todo aquel que pone una condicin para la produccin de un resultado ste le resulta imputable con el mismo significado de valor, no importa ni lo cualitativo ni lo cuantitativo de su aporte a los dems intervinientes. 3) Como tercera crtica podemos decir que en algunos casos lmites o casos excepcionales la teora de la imputacin a travs de la equivalencia de las condiciones fracasa y produce el efecto totalmente adverso, dejando impunes ciertos comportamientos claramente delictivos. Esto sucede en aquellos eventos de cursos causales paralelos, en los cuales no existe un acuerdo previo. Es el ejemplo de A y B, que sin concertarse entre ellos, sin conocimiento de lo que estn realizando, le suministran un veneno a C. La dosis mortal es un gramo y cada uno le suministra digamos que 0,7 gramos. Obviamente se muere. Si nosotros sometemos eso a una operacin mental de abstraccin y quitamos el comportamiento de A, desaparece la muerte de C, porque solamente le estara suministrando una cantidad de 0,7 gramos, y si le quitamos abstractamente el comportamiento de B, tambin desaparece la muerte de C, el resultado. Desde el punto de vista lgico, ninguno de los dos son autores. Entonces los criterios naturalsticos pueden expandir de manera absolutamente sin lmite y desconfigurada la responsabilidad penal, pero tambin puede en casos lmites, en casos excepcionales como ste, tener repercusiones nefastas en cuanto a la imposibilidad de realizar la imputacin. Vemos como por el contrario de lo que pasa en la crtica anterior, en la cual hay un exceso en la imputacin, en sta se presenta un defecto en la imputacin.
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4) Otros dicen que la forma como conciben los clsicos la accin desconoce la naturaleza humana , por cuanto se maneja un concepto de accin puramente mecnica, puramente causal, dejando de lado lo esencial del comportamiento humano que es la voluntad. As, pensar que la accin es simplemente es un movimiento muscular es tanto como decir que las acciones humanas pueden equipararse a las acciones animales. Sin embargo, recuerden ustedes cmo en esa escisin entre lo objetivo para un lado y lo subjetivo para el otro, la voluntad qued en la culpabilidad. Entonces, como una muy buena salida dijeron estos autores para la poca que en el concepto de accin manejado no se desconoce la racionalidad humana ni la naturaleza del ser humano, ya que penetra el concepto de subjetividad, pues es necesario constatar que el individuo quiso ese querer, claro est que ese querer es sin contenido, lo nico importante es el impulso psquico que el sujeto le imprime a los msculos. As, la voluntad permaneca en la culpabilidad, slo que aqu en la accin se tena un mnimo de voluntad, entendido como el impulso psquico, por otros denominado como voluntariedad. Obviamente un impulso psquico vaco de contenido, porque era un mero querer, sin saber hacia dnde apuntaba ese querer. Ejemplo: Estos autores que trataban de decir s es diferente a lo causal mecnico porque aqu se involucra un mnimo psquico, que es lo que se llama la voluntariedad, el impulso psquico, s existe un querer, slo que ese querer es un querer sin contenido, por qu?, porque lo nico que quiere el individuo es oprimir el gatillo, el impulso psquico que se tiene en cuenta es oprimir el gatillo, para qu?, no es un problema de la accin, sino que es un problema de la culpabilidad, y ese impulso psquico es el que desencadena la relacin causal, claro, al oprimir el gatillo cae el martillo sobre el percutor, el percutor enciende la plvora, la plvora
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se quema y el slido al convertirse en gas se expande y por el calor impulsa la ojiva y la ojiva va y mata al otro. Entonces fjense ustedes, el querer que se tiene en cuenta aqu no es el querer matar, sino simplemente el querer oprimir el gatillo, es un mero impulso psquico, eso es el contenido de la accin. Ya esto mirado hacia ac ya no es un problema de la accin, sino que es un problema de la culpabilidad. Por eso entonces se distingue entre voluntariedad, que es el mero impulso psquico sin contenido, y la voluntad que est en la culpabilidad, sta s llena de contenido, por qu realizo yo la accin. All lo nico que nos importa es que realizo la accin con un mnimo de contenido psquico, nada ms, y eso es suficiente para considerar a la accin como accin humana. Entonces esa fue la respuesta a la crtica de que el concepto de accin no era adecuado para el entendimiento del comportamiento humano. Esto ms adelante se tradujo en que como por lo general cada vez que el hombre acta lo hace con el mnimo de voluntariedad requerido, entonces es de presuponerse que no hay necesidad en todos los casos en que hay accin de demostrar ese mnimo referente psquico, sino que establecieron unos casos donde por va negativa se destruye el referente psquico. Entonces de esa forma positiva, que de todos modos va involucrar quirase o no quirase la voluntad, siempre se va a involucrar. Para salvar ese problema entonces se dijo: por lo general en todos los casos donde exista accin humana hay voluntariedad y existe ese mero referente psquico, por lo tanto, entonces, ms bien definamos cules son aquellas situaciones donde no existe ese referente psquico. Entonces por va negativa se establecieron las situaciones que excluyen el referente psquico, es decir, donde ni siquiera hay voluntad. Cules fueron esas? A. El caso fortuito y la fuerza mayor . Extraamente en nuestro Cdigo era causal que excluye la culpabilidad, sin
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embargo, si ustedes ven los manuales extranjeros, el problema del caso fortuito y la fuerza mayor es un problema que excluye la accin. Sin embargo hoy en da en nuestro Cdigo actual el caso fortuito y la fuerza mayor son causas de inaccin. Y si ustedes miran incluso en otro cdigo del mundo, el concepto del caso fortuito y la fuerza mayor ni siquiera existe, porque se presupone que cuando se habla del mismo no estamos hablando de una accin como tal. Entonces el caso fortuito y la mayor excluyen ese mnimo de referente psquico. El Cdigo Civil colombiano distingue entre caso fortuito y fuerza mayor. Es as como se presenta el caso fortuito cuando el resultado no hubiese sido previsible por el trmino medio de las personas, por cuanto, cuando hablamos de caso fortuito nos encontramos frente a un caso de imprevisibilidad objetiva, razn por la cual se rompe cualquier posibilidad de atribucin de la conducta. Por su parte, la fuerza mayor implica que el suceso puede ser previsto ms no prevenido. Mientras no se rompa la voluntariedad, por medio de la cual se produce el movimiento psquico que produce la inervacin muscular, no se rompe como tal el aspecto relacionado con las facultades mnimas que se exigen para la imputacin. B. Los actos reflejos. Ustedes saben que el ejemplo ms claro de este fenmeno es el del mdico que le golpea en la rodilla al paciente y ste le lesiona las partes bajas como consecuencia de ese acto reflejo; ste es un movimiento reflejo que no est percibido en la voluntad, porque el procesamiento de esa informacin no se da a nivel del cerebro sino a nivel de los centros nerviosos inferiores, es esa una informacin que no es procesada por el cerebro como tal. Es claro entonces que no existe accin en los movimientos reflejos, pues en estos no intervienen la conciencia, pues no se involucra el sistema nervioso central,
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sino que slo opera el movimiento en virtud de la accin que se produce en el Sistema Nervioso Perifrico, por tanto no puede hablarse de conciencia en el movimiento que se produce. C. Los movimientos involuntarios . No hay accin en movimiento de los involuntables, es decir en los sujetos que padecen una patologa en la fisiologa del cerebro que les genera movimientos en los cuales el gobierno del sistema nervioso central se encuentra comprometido. Por ejemplo los movimientos musculares que produce un ataque de epilepsia; en el momento de ese ataque la persona es un involuntario porque no est manifestando su voluntad. Tanto en los actos reflejos como en los movimientos involuntarios se podra llegar a hablar de accin cuando se remite el movimiento a un acto anterior al acto reflejo o involuntario. Por ejemplo en el caso de un sujeto que va por una carretera llena de insectos, y l va conduciendo con la ventana abajo. Un insecto entra al interior del carro y se el introduce en un ojo al conductor. Como consecuencia al reaccionar para sacarlo pierde el control del carro causando un accidente que genera la muerte del copiloto. En este caso vemos que existe una accin en concreto, la cual fue producto del reflejo, pero sta puede ser imputado a un acto anterior representado por el hecho de manejar descuidado y con la ventana abierta. Lo mismo sucedera en el caso del epilptico que an sabiendo que le puede sobrevenir un ataque, decide continuar conduciendo. En esto caso se podra imputar el resultado al hecho de decidir manejar sabiendo que le poda dar el ataque, lo cual es un acto anterior al accidente, y por tanto se hace la imputacin a ttulo de culpa. D. La vis absoluta o fuerza fsica absoluta: La vis absoluta excluye la accin, porque como deca CARRARA, que
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quiz es el que mejor ha definido el punto, en la vis absoluta la persona no acta si no que es actuada. Ejemplo: el individuo que est frente a una vitrina y llega una muchedumbre y lo empuja contra el vidrio y ste lo rompe; el ejemplo del individuo que es agarrado de pies y manos, lo balancean y lo tiran a la piscina, y all cae sobre un nio y lo desnuca. Esa persona no ha actuado, lo han actuado. Aqu tambin hay que determinar la imposibilidad de detectar ese mero referente psquico. Estos son casos donde resulta absolutamente incuestionable la imposibilidad de encontrar accin. Sin embargo a continuacin se expondrn algunos casos en los cuales es discutible si son o no excluyentes de accin: A. Los estados de inconciencia absoluta . Por ejemplo, una embriaguez extrema donde se haya perdido del todo la conciencia. No son las meras lagunas de que uno habla, porque en las lagunas uno sabe lo que hace, en las lagunas lo que surge es un problema de fijacin de memoria; la persona embriagada que se enlaguna sabe lo que hace enlagunado, slo que no lo retiene, porque se produce lo que se llama la amnesia antergrada. Sin embargo, ac es un estado ms profundo de embriaguez, es un evento casi de inconciencia absoluta. B. Los actos automticos, mecnicos o adquiridos: La vida diaria nos va a nosotros maquinizando tambin y nosotros memorizamos muchos actos, incluso sin pensarlos. Fjense que nosotros vamos en el vehculo y a veces metemos tercera, cuarta, etc., por necesidad de aumentar la potencia o la velocidad, y lo hacemos y despus nos preguntamos: hice o no hice el cambio? Entonces algunos dicen que esos actos tambin son actos donde existe ausencia de voluntad. Sin embargo, parece que la doctrina general ha ido diciendo que no, que s se admiten tambin como actos voluntarios donde cabe la accin, porque aqu lo
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que existe es una previa preparacin para eso, lo mismo que en la inconciencia absoluta. En otras ocasiones se dice que la accin estriba en un acto anterior y el reproche tambin en un acto anterior, en haber permitido la persona, cuando tena el control, haber llegado a esa situacin. Por eso se dice que son casos discutibles. C. Actos instintivos: Algunos autores dicen que estos actos tambin puede ser excluyentes de accin. Un ejemplo de esto, es el caso de un modisto europeo que tomndole las medidas a una modelo, en el momento que se quita el brasier se le abalanza sobre los senos. Este seor fue acusado de acto sexual abusivo, pero su defensor aleg que se trataba de un acto instintivo, por tanto no haba accin. Sin embargo, hay otros autores que piensan que lo que caracteriza a un hombre es la capacidad de controlar sus instintos. D. La hipnosis. Tambin es discutible, y algunos dicen que en la hipnosis hay una perdida total de la conciencia y, obviamente, de la voluntad, y la persona como tal tambin es actuada, no por fuerza irresistible, sino por el manejo de su propia conciencia. Sin embargo, hay algunos autores que dicen que esto no es cierto, que de todos modos las personas encontrndose en un estado de hipnosis no haran lo que resulta absolutamente contrario a sus condiciones morales y ticas. E. El sonambulismo. Tambin se afirma que aqu no existe voluntad, voluntariedad. Algunos dicen que s, que de todas maneras el sonmbulo no podra ir en contra de lo que son sus convicciones morales o ticas. Cuando ustedes ven todas estas situaciones tratadas en los libros, simplemente lo que estn diciendo los autores es: miren, por lo general la conducta humana est precedida de la intervencin de la psiquis, por lo tanto no hay que cada
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vez que se estudia una accin humana, entrar a determinar el mero impulso psquico o la mera voluntariedad, sino lo que hay que entrar a demostrar es que no se encuentra presente ninguna de estas causales; al menos de la cuarta hacia arriba son absolutamente claras que excluyen la voluntariedad, en las siguientes resulta discutible. Se puede concluir entonces que fue muy ingenuo determinar el concepto de accin por va negativa, es decir que si no actu bajo ninguno de los eventos excluyentes de accin, entonces habra que afirmar la existencia de la accin. Hoy en da esta es la forma como se procede, es decir, se analizan si esta presente alguna de las cuatro causales excluyentes de accin, y si no estamos en presencia de ninguna de estas queda probada la existencia de la accin. 5) Recuerden ustedes cmo habamos dicho que al adoptar la teora del delito la concepcin causal de la accin, por esa va pretendi, dado lo exacto del objeto, darle rango cientfico al derecho penal, producto de que un concepto mirado en esos trminos implicaba, obviamente, tener en cuenta que se rega por la fsica y si hay una ciencia exacta, una ciencia permanente, es la fsica. Pues bien, la misma fsica se ha encargado de desvirtuar el dogma determinista , el cual significa que dado A siempre ser B. Esto, a travs de lo que sucede en la microfsica o fsica cuntica, esto es la fsica de los cuantum. Sabemos que los cuantum son las partculas ms pequeas del tomo, porque se ha determinado que podemos saber dnde se encuentra un electrn, pero no podemos saber, por ejemplo, cul es la velocidad de un protn. Recuerden ustedes que los clculos de la velocidad se hacen teniendo en cuenta el espacio y el tiempo y aqu es imposible hacerlo. Nosotros podemos saber dnde esta la Luna hoy y cul es la velocidad del Sol, tanto que nosotros decimos a tal da y a tal hora habr un eclipse de Sol o un eclipse de Luna. Esto no sucede en la microfsica, nosotros podemos saber la velocidad pero no sabemos la ubicacin, o
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podemos saber la velocidad de estas mnimas partes del tomo, y una y otra solamente las podemos determinar por clculos probabilsticos; y ya esto entonces significa que las cosas no son exactas sino valorativas. Por esto entonces el dogma de la causalidad o del determinismo, ha sido desvirtuado por la misma fsica en los estudios sobre microfsica. Los Premios Nobel ms importantes del siglo pasado fueron precisamente a propsito de estos descubrimientos. Observen, el principio del determinismo nos conlleva a nosotros a la plena certidumbre, por eso el derecho penal, acogido el concepto de accin causal regido por las leyes de la naturaleza y el determinismo, que eso era lo que permita un objeto preciso, no vale. Y precisamente la microfsica y los descubrimientos ms importantes que sobre este tema se hicieron en el siglo pasado, lo que han demostrado es que en microfsica no rige el principio de la certidumbre, sino el principio de la incertidumbre. Entonces ya la base filosfica del positivismo naturalista se encuentra desvirtuada . Hace un tiempo, en una de las revistas dominicales de uno de los peridicos capitalinos, se public un artculo donde ms o menos se ocupaba de los criterios que haban permitido obtener los Premios Nobel en fsica y daban la razn de esto, y all los cientficos hablaban de algo que parece absolutamente descabellado, decan que todo esto en microfsica conduce y permite hablar del libre albedro del electrn, imagnense ustedes. Y esto se ha comprobado con algunos experimentos, por ejemplo, se ponan dos esferas en un punto y en otro punto un lanzador de protones y se disparaban protones, y estos se metan indistintamente por una esfera o por otra, sin ninguna explicacin. Tambin sucede algo parecido donde no existe ninguna explicacin desde las perspectivas de las leyes de causa y efecto, en las mutaciones de los microorganismos. Los microorganismos mutan de un momento a otro sin saber por qu. Por eso
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muchas enfermedades son hasta ahora incontrolables, porque mutan los microorganismos sin saber la razn para ello. Por ejemplo, la gripe, se dice que la gripe jams podr ser desterrada porque el microorganismo no se sabe cientficamente por qu muta, porque el da que se sepa por qu muta y cmo muta podr encontrase solucin definitiva o controlarla. Incluso en un sector diferente a la microfsica y ya ms bien en la macrofsica, tambin existen ideas parecidas. Parece que s est determinado que el mundo o el Universo surgi de una explosin, y cada vez miren que esa explosin es evidente porque paulatinamente se van alejando los componentes del Universo, pero tambin cientficamente existe una teora muy aceptada de cmo se va a terminar el Universo. Recuerden ustedes la teora del big bang o la teora de la implosin, la cual desvirta totalmente las leyes de la fsica. La explosin es hacia el futuro y la implosin es todo lo contrario a las leyes de la fsica, hacia el pasado. Entonces, por esto se dice que si el derecho penal lo que pretenda era adquirir rango cientfico a travs de la adopcin de criterios fsicos, como es el concepto de accin causal, regida por leyes de causa y efecto, precisamente la base filosfica misma del derecho penal, que era eso, la piedra angular sobre la cual se construa la teora del delito, se deshaca totalmente y se caa todo el edificio, porque precisamente lo que se ha demostrado ltimamente es que no existe como tal el dogma del determinismo. 6) Como sexta crtica podramos decir que concebir la accin como un movimiento muscular que produce una transformacin en el mundo exterior perceptible por los sentidos, produce resultados nefastos, ya que agudiza los problemas al patrocinar el criterio objetivo en aquellos delitos agravados por el resultado, en los cuales el segundo evento que se presenta se imputaba con la simple constatacin de la causalidad. Debe recordarse que la
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discusin que se dio alrededor de estos delitos en la medida en que se deca, hasta no hace muy poco tiempo, que en los mismos no jugaba para el segundo resultado la responsabilidad subjetiva. Recuerdan esa discusin de los delitos agravados por los resultados? Esto era favorecido precisamente por esa forma de pensar. Al no requerirse culpabilidad, se facilitaba de una manera muy clara que se efectuara la imputacin de ese segundo resultado exclusivamente a partir de criterios naturalistas; y obviamente lo anterior perjudic por mucho tiempo al principio de culpabilidad y su reconocimiento total. Todava en nuestro medio se discute mucho sobre los delitos agravados por el resultado. Afortunadamente se ha dicho que a partir de 1980, con el artculo 5, cuando qued proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, se exige que el segundo resultado se impute como mnimo a ttulo de culpa. Pero en una teora donde se manejen todos estos conceptos se facilita mucho la existencia de los delitos agravados por el resultado. Muy bien, estas son las crticas que se pueden formular por el momento al concepto de accin.
2. CRTICAS AL CONCEPTO DE TIPICIDAD

1) No explica los delitos tentados . Tal como fue discutida la tipicidad en la dogmtica clsica, sta no era apta para explicar la tentativa puesto que en ella o no hay resultado, o se produce otro que no coincide con la accin realizada. De hecho, si la accin es el movimiento muscular que produce una transformacin en el mundo exterior perceptible por los sentidos, esto es, produce un resultado, en los delitos tentados no hay un resultado perceptible en el mundo
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exterior. As bien, si se presenta la accin de matar, el resultado tiene que ser el mismo. 2) No explica los delitos de mera conducta . En los delitos de mera conducta se ha aceptado que existe un resultado desde el punto de vista jurdico, pero ese resultado es entendido y explicado en trminos jurdicos como la puesta en peligro, entendiendo que en estos casos, la puesta en peligro la constituye la lesin del bien jurdico; pero como aqu estamos trabajando con criterios naturalsticos, es decir, la transformacin del mundo puramente exterior perceptible por los sentidos, no explicara a los delitos de mera conducta. 3) No explicara tampoco a los delitos de mero peligro (ni a los de peligro abstracto ni a los de peligro demostrado) por las mismas razones en los delitos de mera conducta. 4) No explica los elementos subjetivos del tipo, ni explcitos ni implcitos. Como la tipicidad en la dogmtica clsica era esencialmente descriptiva-objetiva, no se admiten los elementos subjetivos del tipo, ni los explcitos ni los implcitos. Los elementos subjetivos cumplen dos funciones : A. Sirven para distinguir lo relevante de lo no relevante penalmente. B. Sirven para distinguir si la conducta es relevante penalmente o no para adecuar diferentes tipicidades, por ejemplo, en el tipo penal de extorsin y en el constreimiento ilegal, los dos tienen los mismos elementos objetivos, pero en la extorsin hay un elemento subjetivo que lo diferencia del constreimiento ilegal, el cual es la obtencin de provecho ilcito patrimonial. Los elementos subjetivos explcitos son los que se encuentran en la redaccin del tipo; los implcitos son los elementos que se pueden deducir de consideraciones atinentes al bien jurdico. Por ejemplo, en los delitos sexuales especialmente, el nimo libidinoso no se encuentra escrito,
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pero la doctrina y la jurisprudencia lo han venido decantando desde la perspectiva del bien jurdico; en la injuria el animus injuriandi no se encuentra escrito, no es explcito, pero la doctrina desde la perspectiva del bien jurdico lo viene decantando. En nuestro medio algo muy importante, en los delitos de amenaza del Decreto 180 de 1988, el animus terrorista no se encuentra escrito, pero se viene deduciendo del contexto de la produccin de la norma y del mbito de proteccin del bien jurdico dado. Entonces en la dogmtica clsica no se explicaban, no tenan explicacin los elementos subjetivos ni explcitos ni implcitos. Los elementos subjetivos se clasifican en elementos referidos a la voluntad y referidos al conocimiento . En cuanto a los referidos a la voluntad, los subjetivo lo constituye lo volitivo y cognoscitivo, por ejemplo la expresin obtener provecho ilcito est referida a la voluntad. La importancia de estos es que los tipos penales que tengan los elementos subjetivos referidos a la voluntad no admiten la modalidad culposa. Ahora, en cuanto a los referidos al conocimiento, los tipos no tienen que traer establecido que la persona debe actuar con conocimiento, puesto que para esto est la norma referente al dolo. Sin embargo, hay tipos que se refieren a la potenciacin del conocimiento y por tanto no es posible hablar de dolo eventual, pues en ste se disminuye la exigencia del conocimiento. Ahora bien, respecto al tratamiento de los elementos subjetivos, los dogmticos clsicos se inventaron los dolos especficos que estaban en la parte especial del Cdigo, sin embargo, esto resulta absurdo por que una cosa es el dolo y otra distinta son los elementos subjetivos del tipo. Otra cosa an ms ilgica resulta el hecho de que en la dogmtica clsica el dolo y la culpa son formas de culpabilidad, es decir, la culpabilidad es agota en el dolo y la
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culpabilidad; pero entonces dnde se meteran los elementos subjetivos del tipo y el dolo especial. Lo dicho hasta ac es la crtica a que la dogmtica clsica es meramente subjetiva. 5) Tampoco explica los elementos normativos del tipo . Si la tipicidad era esencialmente descriptiva-objetiva, lo normativo es totalmente contrario a lo descriptivo, porque se pretenda simplemente aprehender a la accin tal como era, sin efectuar ninguna valoracin, entonces no tenan cabida all los elementos normativos del tipo. Adems, por ser la tipicidad descriptiva, un tipo neutro no puede explicar los elementos normativos del tipo. Los elementos normativos del tipo pueden ser de naturaleza jurdica o cultural, por ejemplo el concepto de imputacin deshonrosa est definido dependiendo del contexto donde se haya realizado la conducta. Como ejemplo de los elementos normativos de naturaleza cultural podramos traer a colacin la palabra arrecha, pues esta en Santander tiene una connotacin diferente a la de otras regiones del pas. En cuanto a los de naturaleza jurdica, estos se dividen en: A. Penales, los cuales son definidos por el Cdigo Penal, por ejemplo para saber qu es servidor pblico debo remitirme al Cdigo penal y B. Extrapenales, el derecho laboral, administrativo, civil etc., como ejemplo podemos mencionar la nocin de ttulo traslaticio de dominio, pues para saber la nocin de este concepto debemos referirnos al Cdigo Civil. En realidad incluso en los tipos penales que no tienen elementos normativos, el tipo no es una pura descripcin. Recuerden ustedes como ha ido evolucionando el concepto de muerte, si algo poda tener el carcter de descriptivo en un cdigo sera el concepto de muerte, sin embargo eso no es as hoy. El concepto de muerte se entendi por mucho tiempo como la cesacin de las funciones cardio_______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO - 2007
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respiratorias. Sin embargo, ustedes ven en los estatutos que existen en nuestro medio desde el ao 1979, regulados en el ao de 1982 o 1983, y posteriormente modificados en el ao de 1989, que tienen que ver con los transplantes de rganos, y el perito mdico firma el acta de defuncin encontrndose la persona literalmente viva. Entonces ven ustedes como ni siquiera los conceptos que pueden ser entendidos como absolutamente descriptivos lo son hoy. Cundo comienza la proteccin de la vida dependiente para empezar a hablar de aborto? En el momento en que se une el esperma con el vulo o en el momento en que el vulo fecundado se implanta en el tero? As, algo que es absolutamente descriptivo, aborto, se convierte para el derecho en un problema valorativo, porque si nosotros decimos que comienza la vida, como lo ha dicho equivocadamente la Corte Constitucional, a partir del momento en que el vulo se une con el espermatozoide, tendremos unas consecuencias injustas e inocuas. Por ejemplo, cree el mdico ginecobstetra que va a realizar un proceso de fertilizacin y fertiliza ocho vulos, pero nada ms introduce tres o cuatro a la mujer al tero, y los otros cuatro los tiene que decantar, estara cometiendo aborto si los echa por el lavamanos del laboratorio; o todas las mujeres que utilizan la T o el diafragma en Colombia estaran cometiendo abortos todos los meses, porque esa forma de control del embarazo acta sobre el vulo fecundado, no antes, el vulo se fecunda en las trompas de falopio y despus de unos das baja al tero, encuentra all una situacin qumica incompatible y muere. Entonces en estos casos si nosotros decimos que existe proteccin de la vida dependiente a partir del momento en que se une el esperma con el vulo, nos encontraramos frente al fenmeno del aborto. Fjense cmo entonces necesariamente hay que realizar una valoracin. Cundo comienza la vida independiente? A partir del momento en que se expulsa del claustro materno al hijo?, a partir del momento en que se le corta el cordn umbilical?, a partir del momento en que respira?, a partir del momento en que
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asoma la cabeza?, a partir del momento en que comienza el trabajo de parto, la cesrea?, son cosas que parecen tan obvias, pero que en la prctica no lo son y que necesitan una valoracin. Por ejemplo, hay una teora que dice que solamente existir vida independiente cuando se corta el cordn umbilical, qu sucede entonces cuando el mdico extrae al bebe del claustro materno y se cae y muere? No hay nada, porque no existe el aborto culposo. Entonces por muy descriptivas que sean las figuras, siempre con el tiempo van a necesitar valoracin. Por eso un buen ejemplo de lo que es la dogmtica neoclsica, cuando penetra la valoracin al derecho penal, es la afirmacin de Erik WOLF, quien deca que todo lo que regule el derecho se convierte en valorativo, por lo tanto no existen elementos descriptivos del tipo. 6) Se maneja un concepto extensivo de autor . El concepto de tipicidad para la dogmtica clsica conlleva un concepto extensivo y unitario de autor. Todos son autores, no se conocen los cmplices ni los instigadores, porque todo aquel que pone una condicin, como estamos frente a una teora de la equivalencia de las condiciones, no importa ni cualitativa ni cuantitativa su significado, todos sern medidos con el mismo rasero, es decir, todos son autores. Maneja un concepto unitario de autor. 7) An si el tipo penal no tiene elementos normativos de todas formas es claro que el tipo no es absolutamente neutro, de hecho se confirma que incluso en los delitos en los cuales para su redaccin se usaban expresiones del mundo naturalstico, nos encontrbamos en problemas en los casos complejos por determinar si hay o no tipicidad. Esta situacin se presenta por ejemplo en los casos de aborto, muerte clnica y manipulacin gentica mencionados en el punto anterior. 8) La crtica ms contundente es que la dogmtica clsica no explica la omisin, porque en la omisin no hay movimiento
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muscular, y en la omisin propia no hay resultado ni mucho menos habr relacin de causalidad. En la omisin impropia hay resultado, pero no podamos hablar de una accin o de una relacin de causalidad. Sin embargo, en ese afn de explicar las cosas desde un punto de vista naturalstico, se quisieron solventar algunos problemas con unas propuestas muy simpticas. Por ejemplo, en los delitos de mera conducta, se deca que un tpico ejemplo sera el de los delitos de expresin, la injuria. VON LISZT, uno de los grandes dogmticos, trat de explicar la causalidad en materia de la injuria diciendo que tambin all existe causalidad, porque en la injuria se expresa algo y eso se expresa en razn de la vibracin de los msculos que son regulados por el aire, la lengua, y sale la voz y viaja el sonido por el espacio, se le mete por el odo a la persona, esa vibracin la capta el tmpano, el tmpano la lee o procesa y la lleva al cerebro, ah hay un resultado, todo un proceso de causa y efecto. Sin embargo, eso no es lo que distingue a la injuria de meras expresiones de descortesa u otras, porque esto se produce tanto cuando a la persona la insultan, como cuando le dicen que es bonito; y ustedes saben que la injuria se caracteriza por una especial valoracin que realiza el juez del elemento normativo deshonroso, que tiene que ser interpretado desde un contexto determinado. Pero adems la injuria no consiste slo en eso, sino que puede existir injuria de hecho, por ejemplo, una cachetada o un escupitajo a otro, all no es el rojo que se le pone el rostro el significado de lo antijurdico, sino el mensaje de vejamen que comporta una cachetada o un escupitajo; u otra conducta que ni siquiera toque el cuerpo, porque tambin puede ser por escrito o con un ademn. Tambin una explicacin un poco casi risible se dio sobre la omisin, dicindose que en la omisin tambin existe una inervacin muscular, y cuando hablamos de inervacin muscular hay una intervencin de la voluntad en los
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msculos, y estaba dada por el impulso psquico que inhiba la tendencia a obrar en la omisin. Ejemplo: estamos en la piscina y se ve que el hijo se est ahogando y nosotros estamos viendo que se est ahogando, y el brazo espontneamente quiere sacarlo y nosotros le estamos dando la orden al brazo de que no se mueva. Esto resulta tambin absolutamente ridculo. Por lo tanto, entonces, fracasara sobre todo en este punto de la omisin estruendosamente la dogmtica clsica. Precisamente RADBRUCH, quien critic ms duramente esta forma de pensar, sealando que si la accin es A y la omisin es no A, de un no A no puede surgir nada, de la nada no puede surgir absolutamente nada, y si no puede surgir nada no podemos hablar de relacin de causalidad ni de resultado en los delitos de omisin propia. Este fue quiz el golpe ms duro que recibi la dogmtica clsica, no poder explicar los delitos de omisin. 9) La no explicacin de los tipos penales en blanco . Si el tipo es puramente descriptivo, entonces no explica los tipos penales en blanco, porque si el tipo es descriptivo entonces tiene que consagrar toda la descripcin y en los tipos penales en blanco parte de la descripcin est en otras normas. 10) La dogmtica clsica no es apta para explicar el concurso ideal. No puede explicar el concurso ideal ya que en el concurso ideal con una conducta se pueden afectar varios bienes jurdicos; pero el concurso ideal depende de una valoracin. El concurso ideal solo puede ser explicado a travs de conceptos normativos, los cuales no estn de la mano de la dogmtica clsica, razn por la cual los clsicos no pueden explicar el concurso idea.
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3. CRTICAS ANTIJURIDICIDAD
AL
CONCEPTO
DE
1) Como vimos la antijuridicidad es objetiva-valorativa, pero habamos dicho que es una valoracin tenue, de poca profundidad, porque simplemente ya vena ella configurada por el legislador al establecer las causales de justificacin, y que simplemente le competa al juez subsumir hechos en normas. Entonces en un positivismo subsuncionista, donde se subsumen hechos en normas, el margen de valoracin del juez es muy poco, porque hay una gran desconfianza hacia el juez, pero una gran confianza en el legislador de que es capaz de aprehender en los textos normativos todos los casos de justicia material, y una gran desconfianza en el juez de que l no es capaz de hacer justicia material, sino que tiene que hacerlo a travs de la subsuncin de los hechos en las normas previamente dadas por el legislador. Fjense, este es el gran vuelco del nuevo Cdigo Penal, recientemente sancionado. El Cdigo actual es un Cdigo mezquino en el reconocimiento de causales que eximen de responsabilidad y de causales que atenen la responsabilidad; es un Cdigo en el cual se desconfa del juez, el juez no es capaz de hacer justicia material, la justicia material es solamente la que viene prefigurada por el legislador en las frmulas jurdicas. El nuevo Cdigo hace todo lo contrario, desconfa en el legislador; en una situacin tan catica, tan compleja, tan desigual, tan violenta como la que vive actualmente Colombia, la riqueza y variedad de la vida social, ya de entrada, permite pensar que el legislador en su mente no es capaz de atrapar todas las situaciones de justicia que se les puede someter a los jueces a su consideracin. Por esto, entonces, uno de los grandes vuelcos que da el Cdigo Penal en esto es otorgarle una inmensa confianza al juez penal y al fiscal en su capacidad de
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hacer justicia material. Es que en una situacin tan aberrante de violencia como la que vivimos hoy, no se explica cmo no exista en nuestro medio el miedo insuperable como causal que exima de responsabilidad. Por eso entonces encuentran ustedes en el Cdigo Penal que las causales de justificacin, de inculpabilidad y de atipicidad, se encuentran refundidas sin definir una ni otra, son apenas indicativos de lo que es la justicia material; pero le corresponde al juez tambin la posibilidad de reconocer otras causales que no se encuentran expresamente consagradas como tales, a travs de la llamada analoga in bonam partem en materia permisiva, que se ha consagrado de una manera plena y no como existe hoy, apenas restringida para el reconocimiento de atenuantes genricos, como existe en el artculo 64 a 65. Entonces la confianza depositada en el juez le permite echar mano, por ejemplo, a la igualdad material, que rompe la formalidad, a los casos de analoga in bonam partem y a las causales supralegales que eximen de responsabilidad. Este es un cambio, sin duda, significativo de filosofa en el Cdigo Penal. Pues bien, esto es lo criticable en la dogmtica clsica. Dentro de este pensamiento el juez no tena ninguna posibilidad de hacer justicia material, el juez simplemente era un subsumidor de hechos en normas. Recordemos cmo es claro ROXIN, cuando dice que quiz uno de los elementos ms importantes de la teora del delito es la antijuridicidad, porque all es donde se definen los conflictos sociales. 2) Es una teora jurdica donde predomina la antijuridicidad formal. Que tenga mayor relevancia la antijuridicidad formal no implica que no hubiera antijuridicidad material. El concepto de antijuridicidad que se maneja es formal, es decir que frente a una conducta tpica si no hay causales de justificacin se debe afirmar la antijuridicidad.
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En los delitos de infraccin de deber lo naturalstico pasa a un segundo plano, pues lo ms importante es el deber que se infringe. Por ejemplo, en los delitos contra la administracin pblica, desde el punto de vista naturalstico cul es la diferencia entre un hurto de un carro y el robo del carro de la presidencia? Desde el punto de vista naturalstico no hay ninguna diferencia, sin embargo uno es hurto y otro es peculado. 3) Maneja un concepto primitivo de antijuridicidad material , porque como antijuridicidad material solamente se entendera aquello que implica la transformacin del mundo exterior perceptible por los sentidos. Prcticamente se est confundiendo el concepto de antijuridicidad material con el concepto del dao que recae sobre el objeto material del delito. 4) Si la antijuridicidad es meramente formal, es decir, se es o no se es contraria a derecho, eso implica entonces que estamos frente a un injusto que no es graduable, porque lo que es contrario o no a la norma, es simplemente eso, o lo uno o lo otro, pero no podemos hablar de un mayor o un menor injusto. Y esto implica entonces que la antijuridicidad no tenga mayor significado para la tasacin de la pena; al menos la pena en concreto por parte del juez. Y si ello es as, entonces, por tanto no es posible reconocer el principio de insignificancia, porque en los delitos de bagatela hay contradiccin con la norma y hay antijuridicidad formal; y como tal, entonces, la antijuridicidad no ocupa ningn papel en la graduacin en concreto de la pena. 5) En la dogmtica clsica no sera posible plantear teora diferenciadora del estado de necesidad, ya que sta significa que el estado de necesidad puede obrar como causal de justificacin (el bien salvado es de mayor entidad que el sacrificado). En efecto, si el bien salvado es de la misma entidad que el sacrificado no sera entonces causal de
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justificacin, sino causal de inculpabilidad. (Cuando hay causal de inculpabilidad la conducta es tpica, antijurdica, peor no culpable. En Colombia no manejamos la teora diferenciadora del estado de necesidad sino la unificadora) Un ejemplo de lo anterior, es el caso en el que estn dentro del mar la suegra y el yerno sostenidos por una tabla. Sin embargo, Pedro al darse cuenta que la tabla no podra soportar ambos cuerpos, decidi, para proteger su propia vida, empujar al mar a la suegra, con lo cual le caus la muerte. En este caso, la conducta es antijurdica por que el bien sacrificado es de la misma entidad que el bien salvado, por tanto est presente una causal de inculpabilidad. Sin embargo, para hacer esta diferenciacin era necesaria la valoracin, la cual no existe en la dogmtica clsica, tal y como se expuso en la primera crtica.
CRTICAS AL CONCEPTO DE CULPABILIDAD

a) Si la culpabilidad consiste en el nexo psquico que existe entre el querer y el resultado, en la dogmtica clsica no se explica la insuperable coaccin ajena ni el estado de necesidad exculpante, como causales que excluyen la culpabilidad, porque precisamente en la insuperable coaccin ajena y en el estado de necesidad exculpante hay nexo psquico entre el querer y el resultado. La insuperable coaccin ajena, por ejemplo, un individuo le coloca un revlver o amenaza a una persona, para que realice un dao en bien ajeno, existe o no nexo psquico entre el querer y el resultado?: Claro que existe; sin embargo, no hay culpabilidad, entonces, no es cierto que la culpabilidad consiste en el nexo psquico, porque all hay nexo psquico y sin embargo, no hay culpabilidad.
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Estado de necesidad exculpante. En Alemania y Espaa en materia del estado de necesidad se maneja una teora diferenciadora, que significa que el estado de necesidad tiene un doble tratamiento: como causal de justificacin y como causal de inculpabilidad, ser causal de justificacin cuando el bien sacrificado sea de menor entidad que el bien salvado; ejemplo: se sacrifica el bien patrimonio econmico para salvar la vida, entonces, se maneja como un estado de necesidad que excluye la antijuridicidad, pero cuando el bien sacrificado es de la misma entidad que el bien salvado; ejemplo: cuando se sacrifica una vida para salvar otra vida, eso no se maneja como un estado de necesidad justificante, sino como un estado de necesidad exculpante, que opera a nivel de la culpabilidad. Pues bien, el famoso caso de la tabla de Carneades, los nufragos que se apegan a una tabla, pero la tabla solamente puede con uno y uno desplaza al otro de la tabla y se ahoga; o el conocido como caso de los exploradores de cavernas: ah no hay un vnculo psicolgico entre el querer y el resultado?: Claro y sin embargo, no hay culpabilidad. Lo anterior, entonces nos est indicando que no es cierto que la culpabilidad estribe en el nexo psicolgico entre el querer y el resultado. b) Se le dificulta explicar la culpa consciente y no explica la culpa inconsciente, pues bien, en el dolo directo hay una clara vinculacin psicolgica entre el querer y el resultado y en el dolo eventual es ms difcil establecerlo, porque en el dolo eventual se prev el resultado, no se quiere el resultado, pero como tal se conforma con asumirlo, de todos modos all el vnculo no es tan directo, pero se puede encontrar al menos el vnculo, en la culpa consciente s que es ms difcil, porque en la culpa consiente, si existe un vinculo directo entre el querer y el resultado, existir dolo eventual como
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mnimo, entonces, en la culpa consciente, como la persona prev el resultado, lo que existe es una conexin directa entre el querer y la conducta imprudente que se realiza, la violacin al deber objetivo de cuidado directo y de ah indirecto por el resultado, entonces se explica a regaadientes, el vnculo, muy difcilmente. Ahora bien, en cambio en la culpa inconsciente s no se puede encontrar en lo ms mnimo un vnculo psicolgico entre el querer y el resultado, porque en la culpa inconsciente ni siquiera se prev el resultado, entonces, en la culpa inconsciente hay culpabilidad y sin embargo no hay nexo psicolgico, lo que significa entonces que la teora psicologista de la culpabilidad se encontraba absolutamente errada. c) Slo explica el error de hecho y no el error de derecho, porque la culpabilidad es puramente descriptiva, la culpabilidad es subjetiva-descriptiva, por ello slo puede explicar los errores de hecho, no ya cuando se inmiscuye la valoracin. d) No explica la culpabilidad de los delitos tentados de mera conducta y de mero peligro, porque si en estos no existe un resultado (entendido como la modificacin del mundo exterior perceptible por los sentidos) que pueda ser conectado psicolgicamente con el querer, no existir entonces el llamado nexo psquico. e) Si la culpabilidad es el nexo psicolgico entre el querer y el resultado, resulta que la culpabilidad no es graduable, no se puede decir que exista mayor o menor culpabilidad, porque siempre se estar frente al nexo y el nexo ser siempre igual para todo; lo cual dificulta el reconocimiento de atenuantes y no tiene consecuencias la culpabilidad tampoco en la graduacin de la pena para la concrecin a cargo del juez, es decir, la graduacin en concreto de la pena, encontrado el
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nexo siempre ser culpable, pero no podemos hablar de que sea mayor o menormente culpable, sino siempre existir culpabilidad y como tal no hay posibilidad de decir mayor o menor culpabilidad. f) Existe otra crtica, una inconsecuencia en el manejo del dolo y los elementos subjetivos, porque, sin duda alguna, los elementos subjetivos son, como dice WELZEL, momentos anmicos que van ms all del dolo, se quiere sustraer un objeto ajeno con el fin de realizar algo, fjense que el fin est ms all del dolo y resulta que el dolo esta en la culpabilidad y el elemento subjetivo est en el tipo, lo cual resulta absurdo. WELZEL, defina los elementos subjetivos del tipo como aquellos momentos anmicos que estn ms all del dolo y esa es sin duda una definicin exacta del elemento subjetivo del tipo, cualquiera que sea la teora que manejemos; porque, por ejemplo, si se trata de un hurto, yo me apodero de una cosa mueble ajena queriendo hacerlo y sabiendo que lo estoy haciendo, es decir, con dolo, para obtener un provecho ilcito. Ven? Primero est el dolo y despus est el ingrediente subjetivo. El ingrediente subjetivo va ms all del dolo y sin embargo el dolo est en la culpabilidad y el elemento subjetivo est en la tipicidad, en este caso, no se admiten elementos subjetivos, el dolo y los elementos subjetivos tendran que estar en el mismo lugar, en la culpabilidad, sin que se presente una diferenciacin de uno y otro. g) El catlogo de causales de inculpabilidad es cerrado, no se admiten causales de inculpabilidad por fuera de las legalmente consagradas, con lo cual se vuelve al reconocimiento de la desconfianza en el juez para hacer justicia material y por el contrario, una gran confianza en el legislador como capaz de aprehender en todas sus frmulas
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jurdicas las situaciones de justicia material que se puedan presentar. h) Finalmente, una crtica ms lgica que real, material, prctica, tal vez fue la realizada por ZAFFARONI, es que si el error se maneja en la culpabilidad y por ejemplo, se reconoce un error sobre los presupuestos fcticos de una causal de justificacin, la legtima defensa putativa, que significa que no es real, por lo tanto no es un problema de antijuridicidad sino de culpabilidad, si el error es invencible, la conducta queda impune, si el error es vencible, la conducta se castiga como culposa, si existe remanente culposo, pues bien, si la persona que creo que me ataca y reacciono y la mato, si el error es vencible se castiga por homicidio culposo, pero si no la mato, sino que la persona se alcanza a salvar, queda en tentativa y hay tentativa culposa? No, entonces ese problema es tambin atribuido al manejo de la culpabilidad.
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III. LA DOGMTICA NEOCLSICA
A. FUNDAMENTOS
La dogmtica jurdico-penal es una obra del llamado positivismo jurdico, el cual comos se haba enunciado, en trminos generales se opone al ius naturalismo, en la medida en que los ius naturalistas fueron calificados de metafsicos, por cuanto construan el derecho a partir de abstracciones, segn sus crticos, imposibles de demostrar. Evidentemente el producto de una tal forma de pensar fue el derecho que era construido por CARRARA, por lo cual CARRARA, a pesar de que cre un sistema de derecho penal no hizo dogmtica penal, porque la dogmtica penal es evidentemente la construccin de la teora del delito a partir de la norma, la norma positiva del Estado y CARRARA, no hizo derecho penal para los jueces sino para los legisladores. El positivismo jurdico tambin se adscribe dentro de ese gran movimiento que fue el positivismo en general, si se quiere el positivismo filosfico, para oponerlo al iusnaturalismo y como su nombre de positivismo jurdico se ajustaba a ese gran movimiento en general, porque lo nico
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verificable era la ley positiva del Estado, que poda ser percibida por los sujetos. El positivismo en general pregonaba que solamente poda tener carcter cientfico, aquello que poda ser verificable empricamente por cualquiera de los sentidos, un sonido no se ve pero es verificable porque se escucha, etc. Entonces el positivismo jurdico pretende construir la ciencia del derecho a partir de la norma positiva del Estado, de la norma vigente en el Estado, la cual evidentemente, por ser escrita, plasmada en un texto, puede ser verificada empricamente. Esa es la caracterstica en general de la dogmtica, eso es lo que significa dogmtica, el dogma de la norma, la construccin de la teora del delito a partir del dogma de la norma. Igualmente, se planteo que todo ese movimiento dogmtico existe entre las diferentes formas de ver las cosas, con anterioridad se analiz como nacieron los conceptos de antijuridicidad, culpabilidad y posteriormente el de tipicidad, como se fueron construyendo unos y otros, ya se dijo tambin, como desde 1906, se define al delito como una conducta tpica, antijurdica y culpable, delimitando los tres elementos: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad; la inimputabilidad puede jugar un papel de presupuesto de la culpabilidad, como ocurre en la dogmtica clsica o puede ser un elemento de la culpabilidad, como ocurre con la dogmtica neoclsica y la dogmtica finalista. En alguna ocasin, tambin veremos porque precisamente en lo que hoy nos corresponde desarrollar, el delito fue definido como una conducta tpicamente antijurdica y culpable. Esa expresin tpicamente antijurdica tiene un significado bien importante para la teora del delito, pero especialmente hoy, por ejemplo, para una corriente que ha ido tomando mucha fuerza, para efectos de solucionar los
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problemas del error de prohibicin indirecto que se conoce como la teora de los elementos negativos del tipo. De igual manera se observa como la dogmtica clsica fue penetrada por el positivismo naturalista a partir del concepto de accin, con el cual se haba incorporado la nocin del concepto de accin y con el que trabaj la dogmtica clsica, el cual se caracterizo pro ser un concepto causal mecnico, fisicalista de accin, porque era tomado del mundo de la naturaleza, era un concepto ontolgico de accin. Ontolgico significa que era un concepto que hacia parte del mundo del ser en general y no especficamente para el ser humano, lo anterior se constataba fcilmente desglosando la definicin del concepto de accin con que trabaj la dogmtica clsica. Se debe recordar que la accin era el movimiento muscular que produce una transformacin del mundo exterior perceptible por los sentidos y si nosotros desglosamos ese concepto y lo comparamos con las leyes que rigen la naturaleza: causa y efecto, plenamente coincidan. Las leyes que rigen la naturaleza: causa y efecto, implican que todo fenmeno se origina en algo y tiene una conexin de causalidad con ello, de tal manera que siempre encontramos una relacin de causa y efecto; lo que precisamente encontrbamos en la definicin de accin. Por eso en el derecho penal se habla de accin, resultado y relacin de causalidad. La accin propiamente dicha era el movimiento muscular; el resultado era la transformacin del mundo exterior perceptible por los sentidos, reclquese perceptible, es decir, lo que es verificable por los sentidos y la expresin produce denota la presencia all, necesariamente, de la relacin de causalidad. Se discuti como contra el derecho se produjeron importantes debates tratando de afirmar que el derecho no poda tener nunca el carcter de cientfico, ya que se deca que slo poda ser entendido como ciencia aquello que poda tener un objeto propio de estudio y que ese objeto no fuera
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mudable, que fuera un objeto fijo, y el derecho no lo era as. Para ese ejercicio se tom por ejemplo: la famosa expresin de un procurador prusiano que seal que tres palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se vuelven basura, es decir, que lo que poda ser considerado hoy como derecho, maana por virtud del legislador no era as. Por esto, entonces, no poda tener el carcter de cientfica una pretendida ciencia donde el objeto poda ser mutado por la voluntad simple y llana del legislador. No suceda as, por ejemplo, con la astronoma, porque la misma constataba que los astros danzaban en forma igual que hace cinco mil aos o por ejemplo, como las flores mantenan las mismas caractersticas por el largo de los aos. Por lo anterior, en esa discusin que se produce a finales del siglo XVIII y el siglo XIX, que es el mbito en el cual nace el positivismo jurdico y especialmente a finales de la segunda parte del siglo XIX, cuando nace la dogmtica jurdico-penal, se quiso con el objeto de salvar esa crtica otorgarle rango de cientfico al derecho penal trabajando con un concepto de accin que respondiera a algo que mantuvieran la inalterabilidad a travs del tiempo y eso se encontr en el concepto de accin propio del mundo de la naturaleza. Se crey entonces que adoptando el concepto de accin propio del mundo de la naturaleza el derecho adquirira rango cientfico. Y obviamente, si se adopt un concepto de accin propio del mundo de la naturaleza, eso afectara necesariamente, como se vio, las categoras de la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad y evidentemente a la inimputabilidad. Adems, obviamente, este concepto de accin implicaba tambin tener que aceptar que la accin era la piedra angular sobre la cual se construa el edificio de la teora del delito y si la accin era la base sobre la cual se construa el edificio, los dems pisos del edificio que se construyesen sobre ella, tenan que estar penetrados por la misma. Lo que significa, como bien lo dijo WELZEL, y otros
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autores, que la dogmtica clsica fue impactada honda y profundamente por el llamado positivismo naturalista, por ello es que WELZEL, crtica claramente al causalismo, refirindose a l como el naturalismo y en los escritos de JAKOBS y en todos los seguidores de JAKOBS, se refieren a esta forma de pensar como el naturalismo, afirmando que no se perdi ni siquiera con el advenimiento de la dogmtica neoclsica y ni siquiera aunque otra forma de ver el naturalismo a travs de la dogmtica finalista. De manera tal que, si eso era as, obviamente las instituciones en el mbito de la dogmtica clsica estaban ordenadas conforme a causa y efecto, donde lo posterior era condicionado por lo anterior. As funciona la causalidad, lo posterior es condicionado por lo anterior. Obsrvese, como el concepto de accin condiciona a la tipicidad; condicionan la accin y la tipicidad a la antijuridicidad; accin, tipicidad y antijuridicidad condicionan a la inimputabilidad y accin, tipicidad, antijuridicidad e inimputabilidad condicionan a la culpabilidad, necesaria e indefectiblemente. Por eso, como ya se analiz, los conceptos propios de las categoras y subcategoras penales en este mbito, si se manejaran con una lgica rigurosa, prcticamente se hacan inoperantes para las necesidades del derecho penal. por ejemplo, en el concepto de accin. Sera absolutamente una herramienta que quedara limitada para explicar el concepto de omisin, porque en la omisin no hay, al menos en la omisin propia, ni accin ni resultado y mucho menos puede haber lo que los conecta a ambos si no existen ellos o en los delitos de omisin impropia hay un resultado, pero no hay accin, ni mucho menos, la relacin de causalidad. Igualmente estudibamos como solamente explicara delitos de resultado material, donde existiera evidentemente la transformacin del mundo exterior perceptible por los sentidos como un concepto de accin propio del mundo de la
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naturaleza en general, siguiendo muy de cerca las leyes de causa y efecto. Originaran en el mbito de la antijuridicidad, donde ciertamente hay valor pero muy escaso y hay valor porque estamos en el mbito del positivismo jurdico, slo que el valor lo fija de antemano el legislador, el juez es simplemente un subsuncionista de hechos en normas; lo cual origina que resulta imposible aceptar causales de justificacin por fuera de las legalmente consagradas, porque la ocupacin del juez es subsumir hechos en normas que ya ha diseado el legislador y como se trabajar con un concepto puramente de antijuridicidad formal, aunque en algunos eventos se encontrara la antijuridicidad material, pero entendida en trminos muy primitivos, obviamente como transformacin del mundo exterior perceptible por los sentidos. De igual manera con la inimputabilidad ocurrira lo mismo. Se debe recordar que slo era imputable quien gozara de normalidad fsica y sanidad mental, es decir, la inimputabilidad estaba dada por la calidad del nexo psquico. Evidentemente explica muy bien unos casos de inimputabilidad, mas no puede explicar, ni siquiera aproximarse a una explicacin, de otros casos diferentes, como por ejemplo, la inimputabilidad por razones de tipo cultural. Por lo anterior, es que absurdamente nuestro actual Cdigo Penal tenga que establecer en el artculo 96, que los indgenas son inimputables por inmadurez psicolgica, por dems desconocedora, no solamente del principio de la dignidad del ser humano que implica entender al hombre como individualidad, sino tambin entenderlo inmerso en una cultura, desconociendo lo que regula el inciso 2 del artculo 70 de la Constitucin Nacional, cuando seala que todas las culturas tienen igual dignidad. Pero como tambin esas repercusiones vinculantes, porque lo uno condicionaba a lo otro, se manifestaban en la culpabilidad.
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El entendimiento de la culpabilidad como nexo psquico, implicaba, obviamente, que no se entendieran instituciones que fundaban la culpabilidad, como era la culpa inconsciente, donde no exista ningn nexo psquico entre el querer y el resultado o entre el sujeto y el resultado, como prefieren otros, o no explicara porque se exclua la culpabilidad cuando existan nexos, por ejemplo, en los casos de insuperable coaccin ajena o en el caso del estado de necesidad exculpante. Todo eso era producto de un punto de partida errneo, querer trabajar el derecho con conceptos propios del mundo de la naturaleza. Ese fue el gran error de la dogmtica clsica. Por ello, entonces, se deber entender porque advino la dogmtica neoclsica. La dogmtica neoclsica percibi claramente el citado error y habra de afirmar, entonces, que haba de encontrar un punto de partida metodolgico diferente, se manejara una nueva teora del conocimiento en la medida en que cuestionara el que la dogmtica anterior se imbua en un concepto de ciencia en el cual no exista la posibilidad de distinguir entre ellas, todas seguan las mismas reglas. Es por lo anterior, entonces, que se comenz a postular que el mundo del derecho no poda construirse sobre las mismas bases con que se construan, por ejemplo, las ciencias biolgicas o las ciencias mdicas o como paradigma representativo y portador de la esencialidad causa-efecto (relacin de causalidad, las ciencias fsicas) y que haba que distinguir, obviamente por una revisin de la filosofa del kantismo, una filosofa idealista, propia del movimiento idealista alemn que haba que admitir la existencia de dos tipos de ciencias: ciencias de la naturaleza y ciencias del espritu, culturales o sociales, segn la denominacin que fueron dando unos u otros autores, con lo que se haca necesario pregonar que el derecho no poda estar imbuido en un concepto de ciencia en donde no hubiera distincin alguna entre las diferentes ciencias, que una cosa eran las
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ciencias de la naturaleza y otra cosa eran las ciencias del espritu, la cultura o sociales. Esto lo postul un movimiento filosfico que se conoci como el neokantismo. Obviamente una filosofa idealista, como la de KANT, pregonara que todo se explicara a partir de la idea y una revisin del kantismo, precisa reconocer que existen ciencias de la naturaleza, pero tambin ciencias del espritu producto de la idea. El neokantismo, obviamente, se encontraba impulsado por lo que se conoce como la filosofa de los valores, la cual pregonara que las cosas como tal son y a eso se refiere cuando apunta a los objetos de mundo del ser, los objetos del mundo del ser son como son; mientras que los valores no, los valores simplemente valen. Y los valores implican siempre tener en cuenta un punto de vista referencial sobre el cual recae, yo valoro sobre algo; mientras las cosas del mundo del ser son simplemente as, se describen, en el mundo de los valores no, en el mundo de los valores los juicios son referenciales, sobre algo y es por lo que viene la contraposicin bueno o malo, bonito o feo. En cambio las cosas del mundo del ser son as como son, porque ellas se rigen por las leyes de causa y efecto, en las cuales el hombre no aporta absolutamente nada, sino que simplemente las descubre, el hombre no las inventa porque ellas estn simplemente dadas, simplemente las descubre y las toma como tal, no puede desconocerlas. Es as, el porque la dogmtica clsica trabaj con un concepto de accin causal naturalista, fisicalista, propio del mundo del ser. En la dogmtica clsica la accin era un concepto pretpico, estaba antes que la tipicidad; la tipicidad lo nico que haca era aprehenderlo, porque las cosas son; mientras en la nueva clasificacin de ciencias, las cosas no son en el mundo de la filosofa de los valores, los valores simplemente valen y valen en referencia a algo.
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Ese concepto de valor penetrara fuertemente en la teora del delito y se ordenara conforme a la nueva visin de las cosas y a que las instituciones y los fenmenos jurdicos no se ordenarn conforme a causa-efecto (donde la causa condiciona al efecto), sino que se ordenarn conforme a medios y fines. Siendo la expresin fines la que dota a esta forma de pensar, calificada por muchos autores como la dogmtica teleolgica, dogmtica de fines. Lo anterior tiene su fundamento no slo filosfico, sino tambin en la forma nueva de ver la teora del conocimiento, esto es, la epistemologa. En estos tipos de ciencias a las cuales pertenecen la qumica, la fsica, la biologa, la astrologa, el sujeto del conocimiento no puede variar, modificar, transformar, ni crear, el objeto del conocimiento. En eso es muy claro el mtodo con el cual se trabaja, el mtodo del conocimiento no puede variar, modificar transformar, ni crear al objeto del conocimiento. La accin en la dogmtica clsica es pretpica, porque la accin es entendida en trminos ontolgicos, conforme al mundo del ser y el derecho lo nico que hace es aprehenderla, porque el concepto de accin responde a las leyes de causa y efecto, es decir, a las cosas y las cosas son simplemente como son y no pueden ser modificados ni transformadas. Las leyes de la naturaleza no se inventan, se descubren simplemente y al descubrirlas, simplemente se toman, se aprehenden y con ellas se trabaja, por ello este mtodo del conocimiento que informara a las ciencias de la naturaleza, que en mayor medida influira sobre la dogmtica clsica, implicara eso, que lo que se descubre de la ciencia de la naturaleza, simplemente se aprehendo y eso significa metodolgicamente que el sujeto del conocimiento no puede modificarse, no puede transformar al objeto del conocimiento. Si el sujeto del conocimiento es el jurista y el objeto del conocimiento es la accin, obviamente si se trabaja con un concepto de accin naturalista no se puede
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transformarlo, modificarlo, crearlo, sino que simplemente se debe aprehender. De all, que signifique, sin ms ni ms, que en la dogmtica clsica el concepto de accin se entendera como un concepto pretpico, exista antes de la tipicidad, que es cuando comienza a intervenir el legislador y simplemente el legislador lo toma como tal. Al sealar que esta forma de ver las cosas no resulta compatible con lo que se propone el derecho, con los fines, con la verdadera naturaleza del derecho, obviamente haba de cambiarse de mtodo y la pauta la dara, entonces, la obra de los neokantianos, en la cual se distingue claramente entre ciencias de la naturaleza y ciencias del espritu, culturales o sociales. Esta forma nueva de ver las cosas implicara, obviamente, un nuevo mtodo en la construccin de las instituciones jurdicas, un nuevo mtodo donde el sujeto del conocimiento s puede transformar, modificar o crear al objeto del conocimiento. Por eso se dividen las ciencias en ciencias de la naturaleza, donde no se puede modificar, transformar o crear al objeto del conocimiento y por lo tanto a all no pertenece el derecho; y ciencias del espritu, culturales o sociales, donde el objeto del conocimiento s puede ser modificado, transformado o creado por el sujeto del conocimiento. Aqu nos encontramos, por eso, frente a una nueva epistemologa, frente a una nueva teora del conocimiento. Ntese como se van abandonando los conceptos naturalistas, aunque como resulta evidente si se hace una revisin de todas estas doctrinas penales que se desprendan de aqu, el naturalismo no fue dejado de un todo de lado. Tiene mucha razn el profesor WELZEL, cuando en su crtica a la dogmtica causalista en general, especialmente al movimiento neokantiano, seala que simplemente el movimiento neokantiano superpuso sus nuevos conceptos a
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los viejos conceptos y as queda muy bien representado con la expresin neoclsica; porque lo neoclsico no deja atrs lo clsico, sino que le hace una revisin. Lo que ocurra en la dogmtica clsica, es que como se trabajaba con un concepto de accin pretpico, imbuido adems ese concepto y todo su desarrollo por el naturalismo propio de las ciencias de la naturaleza, obviamente las cosas tenan que ser tomadas tal cual como eran en el mundo del ser y con esa estrechura, si se puede admitir esta expresin, tratara vanamente de explicar las categoras dogmticas. Por eso, resultaba absolutamente imposible diferenciar entre autores y cmplices, porque en una teora de la equivalencia de las condiciones todas las condiciones tienen el mismo valor y si todas tienen el mismo valor, por muy grande o pequeo que sea el aporte, el mismo tiene igual significado, porque todas las condiciones tienen el mismo valor o importancia. En la nueva forma de ver las cosas, ya el sujeto del conocimiento transforma, modifica o crea al objeto del conocimiento y lo hace conforme a la nueva metodologa que se organiza conforme a los medios y fines donde los medios no condicionan a los fines, sino que los fines son los que condicionan a los medios. En la primera metodologa la causa condiciona al efecto, es decir siempre lo posterior estar condicionado por lo anterior; en la nueva metodologa no, en la nueva metodologa lo posterior, que son los fines, condicionan a los medios. Se proponen determinados fines y para lograrlos, entonces se buscan unos determinados medios y eso es lo que hace que el objeto del conocimiento pueda ser creado, transformado o modificado por el sujeto del conocimiento. La accin con la cual trabaj la dogmtica clsica, era un concepto causal-naturalista, han dicho algunos, otros han dicho fisicalista, otros causal-mecnico, expresiones todas propias del mundo de la naturaleza, el concepto de accin
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era pretpico, estaba antes de la tipicidad, que es cuando interviene el derecho y el sujeto del conocimiento (legislador, jurista, terico, dogmtico) poda aprehenderlo, tomarlo como es y tal como lo tomaba tena que reflejarse en las instituciones jurdicas. Por eso entonces la definicin que se dio sobre accin y la justificacin de la misma como piedra angular para la construccin de la teora del delito. Ahora bien, un ejemplo de como las cosas se organizan conforme a los fines, se da cuando la dogmtica neoclsica seala muy claramente que el derecho penal tena como fin la proteccin de bienes jurdicos, ese es el fin del derecho penal; luego, entonces, si el fin del derecho penal es la proteccin de bienes jurdicos, obviamente que las instituciones del derecho penal, que son los medios, estn instituidas para la proteccin de bienes jurdicos. La dogmtica clsica seal que accin era el movimiento muscular que produca una transformacin en el mundo exterior perceptible por los sentidos, de esta manera se tena representadas leyes de la naturaleza, causa y efecto, y cuando se requera aplicar esto al concepto de omisin se fracasaba inmediatamente, porque en la omisin propia no se encontraba ni causa ni efecto, ni relacin de causalidad y en la omisin impropia, puede que encontrar un resultado pero no una accin ni una relacin de causalidad. Sin embargo, para la dogmtica neoclsica no existe ninguna dificultad en explicar el concepto de accin, porque lo explica conforme a medios y fines. Cul es el fin del derecho penal?: La proteccin de bienes jurdicos, el imponer a otro deberes de salvamento, tiene que ver, sin duda alguna, con los fines de proteccin de bienes jurdicos. El inciso 2 del artculo 21 del actual Cdigo Penal, la expresin equivale, se da en aplicacin por ejemplo a cuando la madre deja morir de inanicin a su hijo o el padre que est en la piscina y ve que su hijo se est ahogando y no
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lo salva, est realizando una accin?, lo est matando?; lo est dejando ahogar pero no lo est matando, es decir, desde el punto de vista ontolgico no lo est matando; sin embargo para el derecho que se organiza conforme a fines y medios y que se ha propuesto la proteccin de bienes jurdicos, obviamente le impone deberes de salvamento como una institucin medio que sirve para el fin. Cuando se tiene el deber jurdico de impedir un resultado, no hacerlo pudiendo hacerlo, equivale a producirlo, no es que lo produzca, porque para hablar de producir, estaramos en el mbito ontolgico, sino que equivale, porque se esta en el mundo del valor, porque se estara equiparando una cosa con la otra, entonces el sujeto del conocimiento transforma al objeto del conocimiento. Por lo anterior RADBRUCH, habra sostenido que la accin y la omisin se comportaban como A y no A, una cosa era la accin y otra cosa era la omisin, y si el resultado dependa de una causa, no existiendo causa, no poda existir ningn resultado con el cual vincularla, en una famosa expresin: de la nada, no puede surgir nada y es as como la omisin era absolutamente inexplicable desde la ptica naturalista. Por el contrario cuando el sujeto del conocimiento puede transformar al objeto del conocimiento, perfectamente entonces los neoclsicos afirmaban que el delito era una conducta; ya no una accin como tal (aunque algunos hablarn de accin), pero accin en un sentido jurdico, es decir, accin ya transformada o modificada por el sujeto del conocimiento. Accin fue el trmino menos utilizado, pero s fue preferiblemente utilizado una conducta o un comportamiento tpico, antijurdico y culpable; en la medida en que la expresin conducta o comportamiento, ya desde el punto de vista jurdico, englobaba tanto a la accin como a la omisin, porque ya all haba operado la mano interventora del legislador, jurista o dogmtico, transformando, modificando o
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creando el objeto del conocimiento. El equivale a producirlo, quiere decir que no hay relacin de causalidad entre la omisin propiamente dicha y el resultado, pero considero (en derecho) que puedo transformar, modificar o crear el objeto del conocimiento, es como si existiera conforme a una ordenacin de medios y fines. Sin embargo, a pesar de que influyo significativamente en el derecho penal, no implic que todo fuera manejado as, sino que su principal exponente, el profesor Edmundo MEZGER, utilizara a travs del desarrollo de su teora jurdica del delito, un par de conceptos: conceptos en sentido estricto y conceptos en sentido amplio. En sentido estricto, eran cuando simplemente de acuerdo al concepto de accin comn y corriente que utiliz la dogmtica clsica las instituciones penales podan ser explicadas. Por ejemplo, al explicar la accin no se tena que hacer ninguna operacin metodolgica porque el concepto de accin del mundo de la naturaleza serva perfectamente para explicarla. En sentido amplio, donde s se produca la influencia del nuevo giro metodolgico; ah s existira la mano del dogmtico modificando, transformando o creando al objeto del conocimiento. Por ejemplo, el concepto de accin en sentido estricto, como el movimiento muscular que produce una transformacin del mundo exterior perceptible por los sentidos; el concepto de accin en sentido amplio sera aquel que tambin abarcara a la omisin. El concepto de relacin de causalidad, en sentido estricto sera aquel propio del mundo de la naturaleza, la relacin de causalidad tal como la entiende el mundo de la naturaleza; en sentido amplio sera reemplazado por un concepto de causalidad, llamaran algunos, jurdica o de equivalencia jurdica.
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El concepto de resultado en sentido estricto sera el efecto, o sea la transformacin del mundo exterior perceptible por los sentidos; en sentido amplio, es decir, cuando ya interviene el legislador, el dogmtico, el jurista, ya sera la puesta en peligro o la lesin del bien jurdico tutelado. De esta manera se iran solucionando las diferencias que se presentaron en la dogmtica clsica, por eso esta dogmtica se le denominara neoclsica, nueva clsica, revisin de la clsica, pero que no deja atrs a la clsica y no la deja atrs porque se maneja los conceptos en sentido estricto y slo cuando tenan problemas manejaban los conceptos en sentido amplio. Esto es palpable en la teora jurdica de MEZGER, cuyo mayor representante es su Tratado de Derecho Penal y el libro denominado Derecho Penal, Parte General. WELZEL, con razn, dijo que el neokantismo y su expresin dogmtica neoclsica no signific una superacin del causalismo naturalista, sino una superposicin de conceptos nuevos sobre ellos, claro, porque se segua trabajando con conceptos en sentido estricto, propios del mundo de la naturaleza, y conceptos en sentido amplio, propios de un mundo organizado conforme a medios y fines. El profesor Karl LARENZ, que sin duda alguna fue uno de los filsofos del derecho que contribuy enormemente a esta nueva forma de ver las cosas, es ms una expresin clara de la independencia de las ciencias de la naturaleza, de las ciencias de la cultura, es lo que se conoce hoy como la imputacin objetiva, precisamente a uno de los autores que se le atribuye los inicios de la imputacin objetiva, al menos la semilla, es el profesor LARENZ, al lograr separar el derecho de la naturaleza. De lo que se conoce como el neokantismo o escuela sudoccidental alemana, en lo ms alto de la filosofa del derecho en general, aparecen los profesores Rudolf STAMMLER, quien expresara frases como esta: El giro
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decisivo con el que l cree asegurar la independencia metdica de la ciencia del derecho , la independencia del mtodo de las ciencias de la naturaleza, tiene lugar mediante la distincin de dos modos de pensar fundamentalmente diferentes uno del otro , que STAMMLER, ciertamente denomina equvocamente, claro es el precursor, son los primeros que hablan sobre el punto, percibir y querer, ya le est introduciendo ah cierto subjetivismo, perdiendo el objetivismo propio de la naturaleza y ese percibir y querer, sobre todo el querer, sera precisamente, desde el punto de vista filosfico, lo que producira el derrumbamiento de la dogmtica neoclsica. La dogmtica neoclsica no fracas desde el punto de vista de la dogmtica misma, sino de la filosofa del derecho que subyaca a ella, que dio origen precisamente a la llamada escuela de Kiel, que fue aquella que s se tom en serio lo que todos estos autores decan para efectos de poner a tono el derecho penal con el pensamiento del Tercer Reich, es decir, con el pensamiento de los fascistas que haban llegado al poder ya a travs de Hitler. El primer modo ordena los fenmenos segn la forma de pensar de causa y efecto, percibir, Cuando se percibe no se valora, simplemente se aprehende, se ven las cosas como tal, percibir all, se observa la materia y sus rasgos y sus formas. Por eso se sostiene que el primer modo, percibir, organiza los fenmenos segn la forma de pensar causa y efecto. La definicin de accin, una transformacin del mundo exterior perceptible por los sentidos. El segundo, es decir, el querer, es el propio del mundo de la cultura, del espritu, organiza los fenmenos segn la metodologa de fines y medios y sostiene: mientras que en el enlace de causa y efecto, lo posterior temporalmente, el efecto, aparece condicionado por lo anterior, en el enlace de fin y medio, es decir los fines, determinan lo anterior temporalmente que son los medios y dice: eso origina, el percibir y el querer, dos ciencias completamente independientes: el percibir la ciencia de la
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naturaleza o ciencia causal, de un lado, el querer la ciencia de los fines, del otro lado . El derecho es, segn STAMMLER, un modo del querer, no es el percibir; la ciencia del derecho, por tanto, es una ciencia de fines. Los fines del derecho penal en la dogmtica neoclsica fueron la proteccin de bienes jurdicos, conforme a eso organiza los fenmenos jurdicos, conforme a esos fines condiciona a los medios, como lograr la proteccin de los bienes jurdicos. La proteccin de los bienes jurdicos se logra a travs de los delitos de accin que materializan las prohibiciones, pero tambin se logra a travs de los delitos de omisin que materializan los mandatos de salvamento de bienes jurdicos. Por ello sus conceptos los forma de manera plenamente autnoma el derecho; los conceptos en sentido estricto son dependientes del mundo de la naturaleza, mientras los conceptos en sentido amplio los forma de manera autnoma conforme a medios y fines. Por ello siempre que se habla de conceptos especficos para el derecho, especialmente a los cuales se refiere LASK, en la obra denominada Filosofa del Derecho, se refiere constantemente a los conceptos especficos para el derecho, son los conceptos en sentido amplio, donde ha operado la nueva metodologa, es decir, el sujeto del conocimiento ha transformado, modificado o creado el objeto del conocimiento, se afirma: Al lado de la ciencia de la naturaleza, independiente de ella, se ha de exigir y construir una ciencia de los fines humanos, por eso la otra se rige por causa y efecto y sta por medios y fines, al lado de la lgica formal y de la lgica que rige para el conocimiento cientfico natural, se ha de exigir una lgica de la ciencia de los fines , como se produce por obra de este neokantista, la separacin ciencias de la naturaleza y ciencias del espritu, culturales o sociales. El profesor Max Ernesto MAYER, habla de ciencias sociales y es por ello su libro de filosofa del derecho se denomino
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Filosofa del Derecho y Ciencias Sociales . MAYER, fue un importante filsofo del derecho, pero fue tambin un muy importante cultor de la dogmtica neoclsica. Dice: La peculiaridad lgica de las consideraciones jurdicas; eso es lo que los otros autores desarrollarn ms adelante, denominndolo como los conceptos especficos para el derecho, lo peculiar es lo que es propio, muy particular para una cosa; la peculiaridad lgica de las consideraciones jurdicas, necesariamente tendra que originar los conceptos especficos para el derecho. Esa peculiaridad lgica en qu consiste?: Consiste en un enlace especfico, tambin obviamente de fines y medios. Ah tiene su gnesis el derecho, ah nace el derecho de la independencia ciencia de la naturaleza, ciencia del espritu, sta construye su propia lgica que origina una peculiaridad de las consideraciones jurdicas de la cual nacen los conceptos especficos para el derecho. Y ah es donde se encuentra la gnesis de la construccin del derecho. Un determinado modo de establecer fines y medios. Establecer fines significa un determinado modo del pensar, claro si los fines del derecho penal son la proteccin de bienes jurdicos, eso explicar un especial modo de pensar tambin del derecho penal. Se estudia de una ciencia del derecho a partir de la produccin dada de un derecho positivo determinado, aclarando que nos encontramos en la dogmtica, en el positivismo jurdico. Forma mediante abstracciones, cada vez mayores, series de conceptos jurdicos superiores e inferiores, conceptos genricos y especficos, siendo indicada la direccin exacta de la abstraccin por el concepto de derecho y por los conceptos jurdicos fundamentales puros. Los conceptos jurdicos fundamentales puros son aquellos que son totalmente independientes del mundo de la naturaleza. Toda materia condicionada de establecimiento humano define, se ha de ordenar de modo que conduzca el seguro ascenso al concepto central del derecho Cul es el concepto central
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del derecho penal?: Proteccin de bienes jurdicos. Entonces todas las instituciones deben tender a la proteccin de bienes jurdicos. Esta formacin de conceptos referida a valores es lo que denomina otro precursor de esta escuela filosfica, pero ya ms concretamente aplicndola al derecho, el profesor RICKERT, formacin teleolgica del concepto; teleolgica viene de telos o fin, los conceptos se forman teleolgicamente, es decir, se forman conceptos conforme a fines. Anteriormente se estudio como el concepto de omisin responde a una formacin teleolgica, conforme a fines, donde el fin es la proteccin de bienes jurdicos y la omisin es el medio para lograr esa proteccin a travs de la imposicin de deberes de salvamento. Cultura -seala en el sentido ms amplio RICKERT, es todo aquello que por su referencia a valores, tiene sentido y significado para el hombre que reconoce estos valores como tal ; se dejan atrs los conceptos ontolgicos, cuando se basa en una divisin de ciencia de la naturaleza y ciencia de la cultura, las ciencias que hacen parte de la cultura se ven penetradas por el concepto del valor. Para el derecho penal de la dogmtica neoclsica el valor fundamental son los bienes jurdicos. Seala una divisin objetiva, individualizadora, segn considere su objeto libre de valor y de sentido, o sea la ciencias naturales; eso era lo que haca con respecto al concepto de accin la dogmtica clsica, tomaba un concepto de accin libre de sentido y libre de valor, porque el concepto de accin era pretpico, era un concepto de accin propio del mundo del ser; era un concepto de accin que estaba antes del derecho y el derecho lo nico que haca era aprehenderlo; si lo aprehenda tena que hacerlo tal cual como era, libre de sentido, libre de valor y libre de significado. O referido a valores y por ello con sentido; tal como lo hace la ciencia de la cultura, por eso transforma, modifica y crea el objeto del
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conocimiento. Los valores, el sentido y el significado no se pueden percibir, sealara, los valores, el sentido y el significado no podemos percibirlos. Ya se haba afirmado que el concepto percibir es propio del mundo de la naturaleza; recordemos el concepto de accin clsico: perceptible por los sentidos. No se puede percibir, sino comprender . Se debe observar aqu en RICKERT, como se va produciendo un mejoramiento de la posicin terica-filosfica, porque en STAMMLER, como se anoto, la contraposicin era percibir y querer, mientras que en RICKERT, la contraposicin est entre percibir y comprender. Tengamos aqu en suspenso el concepto querer, que va a ser el que va a originar los grandes problemas en la ciencia del derecho en general, que terminara con el aval que la filosofa del derecho le dara al derecho en general y, especialmente, al derecho penal del nacional-socialismo alemn; porque si nosotros hablamos de una ciencia que se funda en el percibir y de una ciencia que se funda en el querer, quiere significar esto entonces que la omnipotencia del legislador se vuelve incontrolable cuando trata de organizar las cuestiones jurdicas. Los valores, el sentido y el significado, no se pueden percibir, sino slo comprender, al interpretar los objetos percibidos. Segn esto, la naturaleza es el ser libre de significado, slo perceptible, no comprensible; en cambio cultura es el ser pleno de significado, comprensible y continua RICKERT: En la jurisprudencia dogmtica se trata de dar una conexin sistemtica al contenido, eso es lo anotamos, la formacin del sistema y todo esto contina con el mismo pensamiento, pero adecuado a la idea, adecuado a la idea, ya no adecuado al mundo del ser, de las normas que son reconocidas como derecho en virtud de un juicio terico social, ven la interpretacin?. El contenido adecuado a la idea de las normas resulta de su referencia a valores y fines socialmente reconocidos , como nos hemos
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apartado ya del mundo de la naturaleza. Todo lo que incide en el mbito del derecho pierde su carcter naturalista, libre de referencia a valor. Porque el sujeto del conocimiento transforma, modifica, crea el objeto del conocimiento, a travs de la idea del valor y de la ordenacin de las instituciones conforme a fines y medios. Lo sealado, posteriormente ira a ser reconducido, esta expresin, por Erik WOLF, un neokantiano que seal que todo aquello que toque el derecho se convierte en valorativo y es all donde se encuentran explicaciones a esas crticas que se le haban hecho a la dogmtica clsica, por ejemplo, del concepto muerte, se afirmo que el concepto muerte siempre se entendi que era la cesacin de las funciones cardio-respiratorias; eso es muerte en sentido natural, fsico, pero para el derecho, cuando regula el fenmeno incide en el fenmeno, inmediatamente lo transforma. Por eso se sostiene que todo lo que incide en el mbito del derecho pierde su carcter naturalista libre de referencias a valores, porque comienza a matizarlo, a darle valores, o como deca Erik WOLF, todo lo que toca el derecho se convierte en valorativo. Entonces el concepto de muerte, que es un concepto puramente descriptivo en la dogmtica clsica, ir tomando unas nuevas referencias de entendimiento. Es por lo anterior, por ejemplo, que para los fines de los transplantes de rganos, la persona que se encuentra descerebrada, pero que tiene en pleno funcionamiento su sistema cardio-respiratorio, a pesar de que no est muerta es como si estuviera muerta. Es ms, la persona se encuentra all latindole el corazn, conectada, respirando y sin embargo los mdicos firman el acta de defuncin; se denota la incidencia de estos conceptos en el mundo de la naturaleza.
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Esa es entonces la nueva metodologa, ya el derecho no aprehende, como tal, el concepto de accin, sino que el derecho trabaja con su propio concepto de accin; an cuando, obviamente, hay que reconocer que hubo una superposicin entre neokantismo y naturalismo, porque a pesar de que se manej los conceptos en sentido amplio que responden a ello, de todos modos tambin se hablaba de conceptos en sentido estricto. Pero esto es lo que significa la nueva metodologa.
B. CATEGORAS DOGMTICAS
1. LA ACCIN Para el derecho y para la dogmtica, la repercusin es inmediata, el concepto de accin no es un concepto pretpico, sino que es un concepto tpico. El derecho crea su propio concepto de accin. El derecho tiene que trabajar con conceptos especficos para el derecho, organizados conforme a medios y fines; entonces el concepto de accin no puede ser un concepto pretpico, sino que tiene que ser un concepto tpico. En cuanto a los criterios, se analiz en sentido estricto y en sentido amplio, pero de todos modos ya haba de manejarse un concepto tpico de la accin y no un concepto pretpico de accin. Aquellos cuestionamientos que se hicieron entorno a la causalidad de la equivalencia de las condiciones tienden a desaparecer, ya para la imputacin no es decisiva efectivamente la causalidad natural, sino que entran los criterios del orden jurdico, es as como se habla, por ejemplo, de la teora de la causalidad adecuada; la teora de la equivalencia de las condiciones es remplazada por la teora de la causalidad adecuada, segn la cual solamente
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son causas de un resultado aquellas condiciones que estadsticamente demuestren ser aptas para ello. Entonces, cuando se introduce el elemento estadsticamente, estamos inmediatamente introduciendo el valor, porque lo que surge de las estadsticas es un estimativo, es un juicio de valor. Entonces solamente sern causas aquellas condiciones que sean adecuadas estadsticamente para la produccin del resultado, de manera tal que aquellos actos que estadsticamente no estn demostrados que normalmente producen un determinado resultado, no sern causas adecuadas para la produccin del mismo. Recurdese, el famoso caso de la persona que le pega una cachetada a otro sujeto y le produce un pequeo rasguo y esa persona sufre de problemas de coagulacin de la sangre y se desangra, segn la teora de la equivalencia de las condiciones se tendra que asegurar que esa pequea causa, esa pequea herida, caus ese efecto, porque todas las condiciones son equivalentes. Pero para la nueva teora no, porque eso no ser adecuado desde el punto de vista estadstico; desde el punto de vista estadstico no es normal que aquello se produzca, por lo cual all se introduce un valor. De igual manera se cuenta con la teora de la causalidad eficiente, solamente sern causales aquellas condiciones que como tal, estadsticamente sean normales, sino que sean eficientes para la produccin de un resultado. Ahora bien, quiz la teora ms importante de todas fue la de la relevancia tpica: El problema no es ya de causalidad, sino lo que est comprendido en el sentido del tipo penal. Teora que tambin ha sido sealada como antecedente importante de lo que es la imputacin objetiva. Si los resultados no se imputan con fundamento en la pura causalidad, sino que tambin hay que tener en cuenta el sentido de la prohibicin,
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obviamente, entonces, estamos naturalismo al normativismo.
dando
un
paso
del
Igualmente, si ha penetrado al mundo del derecho penal el valor, es posible distinguir entre aqul que causa el resultado, que sera el autor y aqul que apenas contribuye a la produccin del resultado, que sera el cmplice, porque el juicio de valor permite, sin duda alguna, hacer tal distincin. 2. LA TIPICIDAD En esta categora dogmtica se producen importantes transformaciones en el tipo penal, como por ejemplo, la tipicidad sigue siendo descriptiva en trminos generales, pero admitir, en algunas ocasiones, ingredientes normativos, es decir, seguir siendo objeto de lo que se percibe, pero tambin podr ser objeto de lo que se comprende; es decir, que no es una mera descripcin de hechos, sino tambin implica un cierto juicio de valoracin en aquellos eventos en que los tipos penales consagren elementos normativos del tipo y esto porque, obviamente, si hay algo que caracteriza la nueva metodologa es tener en cuenta el valor y los elementos normativos del tipo, que no son ms que juicios de valor que le corresponde hacer al juez al momento que realiza el proceso de adecuacin tpica; juicio de valor que fija de una manera ms concreta, ms especfica, la afectacin al bien jurdico tutelado. Por ejemplo, el documento es cualquier escrito desde el punto de vista descriptivo, en cambio en sentido jurdico documento es una declaracin de voluntad que modifica o da origen a una relacin jurdica con capacidad probatoria. As las cosas el trmino capacidad probatoria significa o implica un juicio de valor que delimita de mejor forma, de una manera ms especfica, el objeto de proteccin jurdica,
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que son los documentos como instrumentos con capacidad para demostrar, por eso all el documento entendido jurdicamente como elemento normativo, como un instrumento con capacidad probatoria, precisa de mejor forma el atentado al bien jurdico tutelado, entonces, podemos decir que la tipicidad sigue siendo descriptiva, pero prevalentemente descriptiva, porque admitir excepciones. Con antelacin, se haba estudiado que la tipicidad era objetiva en la dogmtica clsica, de igual manera seguir siendo aqu objetiva, pero no esencialmente objetiva, sino prevalentemente objetiva, porque sin duda alguna tambin se reconoce la admisin de los elementos subjetivos del tipo; se admite la presencia de los elementos subjetivos del tipo, en la medida en que los elementos subjetivos del tipo tambin precisan en mejor forma el ataque al bien jurdico tutelado, por ejemplo, como distinguir entre el acto del mdico gineclogo que explora los genitales de una nia y el mismo acto de un pervertido sexual, evento en que s se produce un ataque al bien jurdico por el nimo libidinoso, entonces los elementos subjetivos del tipo sirven para delimitar de mejor forma lo punible, recurdese que los elementos subjetivos del tipo sirven para: - Delimitar lo punible de lo que no es punible, conforme al ataque del bien jurdico. - Distinguir unos tipos penales de otros, cuando hay un ataque ms complejo al bien jurdico, por ejemplo, el constreimiento ilegal es un slo ataque a la voluntad, se distingue de la extorsin por el elemento subjetivo con el nimo de obtener un provecho ilcito , delimitando, entonces una forma de ataque ms grave al bien jurdico porque ataca a la propiedad y ataca al bien jurdico de la voluntad. Es as como todas las instituciones se van explicando a partir del concepto del bien jurdico.
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Aunque la mayora de los autores sealaron que la tipicidad sigue siendo descriptiva, hubo otros autores que dijeron que no, que la tipicidad se convertira en valorativa; por ejemplo lo que sealaba Erik WOLF, en la medida en que apuntaba que todo aquello que tocaba o de lo que se ocupaba el derecho se convertira en valorativo, mientras que hay instituciones que muestran la importancia de tal acierto, por ejemplo, lo que hoy es la muerte declarada clnicamente y aceptada ya por un conjunto de personas que forman un equipo interdisciplinario y determinan la declaratoria de la muerte de la persona a travs de la firma del acta de defuncin, un concepto de muerte que podramos decir es el prototipo de lo descriptivo, sin embargo eso no es as, porque tambin son valorativos los conceptos puramente descriptivos. As como poco a poco se fueron solucionando todos los problemas y el concepto de accin ya no solamente ser entendido en sentido estricto, sino tambin en sentido amplio. La conducta es tanto la positiva como la negativa, desde un punto de vista no de lo perceptible, sino de lo comprensible. El concepto de accin no es un concepto pretpico, sino un concepto tpico, creado por el derecho y obviamente como es un concepto creado por el derecho, ninguna dificultad existe para que aceptemos los elementos normativos y los elementos subjetivos del tipo que se establecen a partir de una ordenacin de las instituciones conforme a medios y fines. Ambos conceptos sirven para precisar en mejor forma la afectacin al bien jurdico tutelado. En este estado de las cosas a pesar de que se habla de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, no es muy propio o no se puede afirmar con mucha propiedad de elementos del delito, sino que se pasa a hablar de categoras o
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caractersticas del delito, entonces las categoras o caractersticas del delito se dice que son la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. Es importante observar como ya en el tipo penal se han solventado las crticas que se haban formulado a la dogmtica clsica, como tambin se superan las crticas que se le haban formulado al concepto de accin en la dogmtica clsica. Aqu el concepto de accin es un concepto de accin jurdico, que responde a los fines del derecho, obviamente lo que excluye a la accin est determinado por todos aquellos eventos que se sealaron para la dogmtica clsica, porque se sigui trabajando por una va negativa: es accin todo aquello que no signifique un caso fortuito, una fuerza mayor, una vis absoluta, un acto reflejo, etc. Como se aseguraba que la dogmtica clsica era insuficiente para explicar los delitos tentados, de mera conducta o de peligro, pues bien como aqu el resultado no es desde el punto de vista jurdico la transformacin del mundo exterior perceptible por los sentidos, sino la puesta en peligro o la lesin del bien jurdico tutelado, ningn problema hay para explicar la tentativa, los delitos de peligro y de mera conducta; tambin en ellos existe un resultado, ese resultado est dado por la puesta en peligro o la lesin del bien jurdico tutelado. Por eso entonces el concepto de resultado en sentido estricto sera el resultado material, resultado naturalstico, es decir la transformacin del mundo exterior perceptible por los sentidos. En sentido amplio el concepto resultado es el resultado en sentido jurdico, y en sentido jurdico el resultado es la puesta en peligro y la lesin del bien jurdico tutelado, porque all se estn ordenando los conceptos conforme a los fines del derecho penal que no son otros que la proteccin de bienes jurdicos. Es as, como se van solventando todas las crticas que se haban formulado a la dogmtica clsica; en principio
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parecen superarse todos los problemas, incluso se lleg a aceptar por la dogmtica neoclsica que en la tentativa el dolo era un elemento subjetivo, para poder diferenciar los casos de consumacin de los casos de tentativa o para poder diferenciar la tentativa de homicidio de la tentativa de lesiones personales o de simplemente el disparo de arma de fuego injustificado. Recurdese eso en la escuela neoclsica, el dolo en la tentativa se constituye en un elemento subjetivo del tipo, obviamente esto causara profundas crticas.
Se haba sealado que la tipicidad y la antijuridicidad en materia de la dogmtica clsica eran entendidas como elementos y que entre ellas no exista relacin alguna diferente a la de ser uno antecedente del otro, aqu las cosas cambian y las relaciones entre tipicidad y antijuridicidad empiezan a ser ms visibles, algunos autores han dicho que, esto se va a plantear pertenece al mbito de la dogmtica clsica, nosotros creemos que no, porque tal idea se presenta a partir obviamente de las consideraciones valorativas en el tipo penal y las consideraciones valorativas en el tipo penal se hacen es a partir de la incursin del valor en el derecho penal que se produce como obra de la filosofa neokantiana y en el mbito de la dogmtica neoclsica y las relaciones no son simplemente un antecedente de la otra, sino que se vinculan de una manera muy estrecha para finalmente convertirse en una sola unidad, lo cual est dado por lo siguiente: a) Por el concepto de tipicidad como ratio cognoscendi de la antijuridicidad, aporte realizado por Max Ernesto MAYER, quien no fue un naturalista sino un filsofo neokantiano y un dogmtico neoclsico, sostuve que simple y llanamente la
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tipicidad se comporta respecto de la antijuridicidad como el humo respecto del fuego, siempre que se observa el humo por lo general hay fuego, pero es posible que demostremos lo contrario, siempre que hay tipicidad por lo general hay antijuridicidad, pero es posible que demostremos lo contrario. Por eso entonces se dice en este primer momento que la tipicidad es la ratio cognoscendi de la antijuridicidad o el indicio de la antijuridicidad. Cuando nosotros verificamos que la conducta es tpica queda indiciada la antijuridicidad, salvo que se demuestre el contrario, que aparezcan las causales de justificacin, o salvo que aparezca, tambin, que a pesar de que la conducta lesiona formalmente al bien jurdico, no lo hace materialmente por falta de antijuridicidad material. Entonces la tipicidad como ratio cognoscendi de la antijuridicidad significa simplemente que la tipicidad es un indicio de la antijuridicidad. Algunos ubican la anterior forma de ver las cosas en la dogmtica clsica, particularmente afirmara que eso no es lgico, no puede ser as porque en una teora causal naturalista, como fue la que inform a la dogmtica clsica, no pueden caber estos conceptos que son de tipo valorativo, pero adems, si quien formul esta teora fue el profesor Max Ernesto MAYER, que fue un filsofo neokantiano, que hizo importantsimos aportes al concepto de cultura, eso no puede ubicarse en la dogmtica clsica sino en la dogmtica neoclsica. Un primer momento en la determinacin de las relaciones entre tipicidad y antijuridicidad, que ya es un avance hacia lo nuevo, es el de encontrar el concepto de tipicidad como ratio cognoscendi de la antijuridicidad, es decir, de la tipicidad como indicio de la antijuridicidad. b) Por la presencia de elementos normativos del tipo que anticipan el concepto de lo antijurdico, el mismo profesor MAYER, aportara otro avance, que est dado por la presencia
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de algunos elementos normativos que cierran el espacio entre tipicidad y antijuridicidad, como por ejemplo la utilizacin de expresiones en el tipo penal como ilegalmente, indebidamente, etc., la utilizacin de estas expresiones comporta, podramos decir, una valoracin anticipada de las causales de justificacin. Ya en el mbito de la tipicidad se estn utilizando elementos que determinan lo justo o lo injusto del comportamiento y por lo tanto, entonces, se va estrechando mucho ms, podra decirse, se cierra el espacio entre tipicidad y antijuridicidad, pero todava se puede hablar de tipicidad y antijuridicidad. El mismo Max Ernesto MAYER, lo sealaba diciendo que esas figuras, esos elementos normativos que implican una valoracin anticipada de lo antijurdico, operan como una grapa que hunde una punta en la tipicidad y la otra punta en la antijuridicidad. Por eso decimos figurativamente que la presencia de ciertos elementos normativos del tipo cierra el espacio entre la tipicidad y la antijuridicidad porque las une, pero todava se pueden diferenciar. c) La formulacin de la teora de los elementos negativos del tipo, permite el tercer paso, que ya lo dan autores como MEZGER, principalmente y los postuladores de la teora de los elementos negativos del tipo, el profesor MEZGER, definira a la tipicidad como la descripcin de la antijuridicidad material como ya el tipo penal no puede entenderse que indicia a la antijuridicidad material, sino que el tipo penal da cuenta de la antijuridicidad material. Si se define la tipicidad como la descripcin de la antijuridicidad material, el tipo penal ya no solamente va a indiciar la antijuridicidad material, sino que da cuenta de la antijuridicidad material misma, entonces, se va fusionando tipicidad con antijuridicidad. Posteriormente, se dara el paso lgico posterior, s la tipicidad es la descripcin de la antijuridicidad material, tambin debe pregonarse la unin a travs de la
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consideracin de que las causales de justificacin no solamente excluyen la antijuridicidad, sino que excluyen la tipicidad misma, eso es lo que se conoce como la teora de los elementos negativos del tipo, las causales de justificacin son elementos negativos del tipo, destruyen, excluyen, no solamente a la antijuridicidad, sino tambin a la tipicidad. De tal manera que, entonces, tipicidad y antijuridicidad quedan unidas, no solamente material, sino tambin formalmente, materialmente porque define MEZGER, que la tipicidad es la descripcin de la antijuridicidad material y formalmente al sealar, los cultores de la teora de los elementos negativos, que las causales de justificacin no solamente excluyen a la antijuridicidad, sino que tambin excluyen a la tipicidad, se consagra que una causal de justificacin como la legtima defensa excluye la antijuridicidad, pero sigue habiendo tipicidad de homicidio, aqu no, aqu una causal de justificacin excluye tanto la antijuridicidad como la tipicidad, de manera tal, como decan los crticos, WELZEL especialmente, que la muerte de un mosquito tiene el mismo significado que la muerte de un hombre en legtima defensa, porque ambas significan la inexistencia de la tipicidad. De esta manera, entonces ahora se podr comprender por qu en esta fase se defini el delito, no como una conducta tpica, antijurdica y culpable, sino como una conducta tpicamente antijurdica y culpable, porque al sealar que la conducta es tpicamente antijurdica, se estn uniendo tipicidad y antijuridicidad, entonces ya no estamos ante una divisin tripartita del delito, sino ante una divisin bipartita del delito, ya no se manejan como un elemento encima de otro, sino como elementos perfectamente conectados y adems, posteriormente se afirmara que la verificacin de una conducta tpicamente antijurdica, tambin originara la idea de que la culpabilidad igualmente queda indiciada, salvo que aparezca alguna causal que excluya la culpabilidad.
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Sin embargo el anterior concepto fue muy poco manejado, tal vez lo encontramos referenciado en FERNNDEZ CARRASQUILLA. La antijuridicidad ya no solamente va a ser antijuridicidad formal, sino principalmente antijuridicidad material, claro, si nos ubicamos en una ciencia que se construye conforme a medios y fines y donde los fines condicionan los medios, obviamente si lo fines son la proteccin de bienes jurdicos, donde haya formalmente hablando tipicidad, pero no afectacin al bien jurdico por puesta en peligro o lesin, no puede existir antijuridicidad. Por lo sealado, se dira que entra a plenitud en sus efectos dogmticos pertinentes en la teora del delito el concepto de la antijuridicidad material, la antijuridicidad material desestructura tambin al delito, cosa que no ocurra en Franz VON LISZT, quien fue el que acuo el trmino antijuridicidad material y lo pregon como la puesta en peligro o la lesin de un bien jurdico tutelado. Sin embargo, cuando a VON LISZT, se le planteaba el problema entre la presencia de la antijuridicidad formal, pero la inexistencia de la antijuridicidad material, sostena que en todo caso prevaleca la antijuridicidad formal, por eso es que se hablaba que la antijuridicidad en la dogmtica clsica era antijuridicidad formal, aqu s prevalece la antijuridicidad material sobre la antijuridicidad formal, porque prevalecen los valores sobre lo meramente formal, porque ya entonces, la antijuridicidad no es solamente el juicio previo que hace el legislador, sino que tambin el juez est dotado de capacidad de valorar, en este tipo de dogmtica el juez no es meramente un subsumidor de hechos en normas, sino que tambin es un sujeto con capacidad de valoracin y la antijuridicidad material surge del entendimiento, obviamente, de las funciones del derecho penal como protector de bienes jurdicos, que evita la afectacin o la lesin del bien jurdico y
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si evidentemente no se da esa afectacin por puesta en peligro o lesin del bien jurdico, no puede existir antijuridicidad, entendida como antijuridicidad material, como principalmente ligada a los fines del derecho. Lo anterior significaba que ya la antijuridicidad material no va a ser la primitivamente entendida como la transformacin del mundo exterior perceptible por los sentidos, sino como la puesta en peligro o la lesin del bien jurdico tutelado, esto es lo que configura modernamente la teora del desvalor del resultado, ese resultado en sentido jurdico, pero como se sostiene que entra el valor al derecho penal, entonces tambin se asegura que lo valioso o disvalioso no solamente est fijado de antemano por el legislador, sino que tambin puede hacerlo el juez. Es as, como de la mano de la antijuridicidad material, de la capacidad que tiene el juez para valorar, esto es, de la capacidad que tiene el juez para mirar qu es lo que subyace a las instituciones jurdicas y derivar de all el contenido material para hacerlo producir efectos, se acepta entonces que las causales de justificacin no son solamente las consagradas legalmente, sino que existen otras de carcter supralegal, es decir, las causales de justificacin no conforman un catlogo cerrado, sino un catlogo abierto, porque materialmente el juez, el dogmtico, al valorar, determina que en las causales de justificacin lo que subyace es un conflicto entre bienes jurdicos en el cual se le da prevalencia al de mayor jerarqua y cuando en su puesta en peligro no ha existido una accin contraria a derecho como en la legtima defensa, es decir, que existirn casos tambin, que no estn contemplados por el legislador, pero en los cuales existe colisin de bienes jurdicos, donde habr de reconocerse la falta de antijuridicidad, porque prevalecer la salvacin del bien jurdico ms importante, entonces se admiten las causales supralegales de justificacin a partir de la posibilidad que tiene el juez de valorar, a partir de la
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posibilidad que tiene el dogmtico de encontrar el contenido material de las instituciones jurdicas. Ahora bien, el contenido material de las causales de justificacin es la colisin de bienes jurdicos donde se le da mayor importancia a uno y eso implica entonces reconocer que esa actividad salvadora de un bien jurdico por parte de una persona, se encuentra compatible con los fines del derecho penal, la defensa de bienes jurdicos, muy a pesar de que se lesion otro bien jurdico, entonces se van organizando las instituciones jurdicas conforme a fines y medios; la antijuridicidad sigue siendo una caracterstica valorativa, pero ya no de escaso valor como en la dogmtica clsica, sino de eminente valor y significado, ya no es tenue en valor, sino amplia, profunda en valor. Importante para este segmento es que entra a regir con todo su rigor la antijuridicidad material, con capacidad, incluso, para desestructurar por su ausencia la configuracin del delito, pero adems, entonces, se produce, al descubrirse lo que materialmente subyace en las causales de justificacin, la posibilidad de admitir causales supralegales de justificacin. De igual manera, si ya entra con todo su vigor el valor, es posible diferenciar entre mayor o menor injusto y si es posible diferenciar entre mayor o menor injusto, es posible diferenciar, desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo, la afectacin al bien jurdico. Desde el punto de vista cualitativo, en la posibilidad de diferenciar entre puesta en peligro y lesin y esto tiene un gran significado para la punibilidad, la puesta en peligro, que se dara en la tentativa, tiene que tener menor significado que la lesin que se d en la consumacin.
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Igualmente cuantitativamente, en cuanto a la lesin del bien jurdico, puede haber una afectacin importante al bien jurdico o menos importante o muy importante, es as como no es lo mismo un hurto por un milln de pesos que un hurto por cien millones de pesos, desde el punto de vista de la antijuridicidad material hay mayor lesin del bien jurdico. De igual manera, se puede hablar de delitos insignificantes, el hurto de una manzana en una plantacin de manzanas sera un delito de bagatela y se desestructurara el ilcito por falta de antijuridicidad material, como hay posibilidad de valorar entre ms y menos, tiene cabida tambin aqu el principio de la insignificancia como expresin de la antijuridicidad material. En el anlisis de la antijuridicidad material, no solo es posible tener en cuenta como categora del juicio la calidad, la cantidad citada, sino tambin la relacin, entonces no es lo mismo hurtar una manzana al dueo de la plantacin de manzanas que hurtrsela al vendedor de la carretilla, una persona de esas que se gane tres mil o cuatro mil pesos en su venta ambulante y la manzana le significa mil o mil quinientos pesos, entonces estamos ante una grave afectacin a su patrimonio, por esta va podemos obtener la existencia de un delito, en s, como ha sido formulado el delito de bagatela, simplemente habra que mirar el objeto sobre el cual recae, pero si se plantea esto mirado desde un punto de vista ms profundo, habra que tenerse en cuenta tambin a la vctima, porque de hecho as lo hace el Cdigo, cuando contempla que es causal de agravacin punitiva el valor del bien jurdico, el valor del bien patrimonial hurtado, pero es tambin causal de agravacin punitiva los perjuicios que se pueden causar atendiendo a las condiciones de la vctima. De all, es como se van solventando todas las crticas a la anterior posicin, pero tambin aqu se produce cierta
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transformacin, puesto que la antijuridicidad no va a ser puramente valorativa-objetiva, en la mayora de los casos es prevalentemente valorativa-objetiva, pero existirn casos donde tambin impacte lo subjetivo, ya impact lo subjetivo en la tipicidad, aqu tambin habra de entrar como una progresiva subjetivizacin del injusto y es as como se dice que por exigencias legales en las causales de justificacin legitima defensa y estricto cumplimiento de un deber legal, no basta la presencia de las exigencias objetivas, sino que tambin se requiere que la persona acte con el nimo de legitima defensa o con el nimo de cumplir el deber legal. Para el reconocimiento de una causal de justificacin no basta lo puramente objetivo, sino que se requiere un cierto nimo en esas dos causales de justificacin, en las dems no, por eso, entonces, la penetracin de lo subjetivo se admite, pero de una manera excepcional, por lo cual se sostiene que es objetiva-valorativa, pero no en esencia, como en la dogmtica clsica, sino prevalentemente. 4. LA CULPABILIDAD No vamos a analizar la imputabilidad como un concepto previo a la culpabilidad, porque ya para esta corriente dogmtica la imputabilidad no es presupuesto de la culpabilidad, sino que es elemento de la culpabilidad. La culpabilidad, entonces, en la dogmtica neoclsica, ser una culpabilidad psicolgico-normativa o psico-normativa; Por qu psicolgico-normativa?: porque no se abandona del todo al naturalismo, sigue habiendo conceptos en sentido estricto y conceptos en sentido amplio, entonces la culpabilidad se compone de la capacidad de culpabilidad, del dolo y la culpa, segn el caso y de la inexigibilidad de otra conducta.
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La capacidad de culpabilidad, no es otra cosa que la imputabilidad, decir imputable es decir capaz de culpabilidad, por lo tanto, entonces, la capacidad de culpabilidad es la imputabilidad, ser imputable quien tenga la capacidad de comprender lo antijurdico de su acto, aqu no se confunde la causa de la inimputabilidad con la inimputabilidad misma; una cosa es la causa de la inimputabilidad y otra es la inimputabilidad. Las causas de la inimputabilidad pueden ser factores psicolgicos, factores psiquitricos, factores biolgicos, incluso, ya hoy con esta nueva forma de ver las cosas, factores culturales; no equiparando la imputabilidad con la causa. Antes se afirmaba enfermo mental igual inimputable, en este punto no se podra sostener lo dicho, ahora se afirmara enfermo mental es inimputable, pero siempre y cuando la enfermedad mental afecte la capacidad de comprender la antijuridicidad del acto, por ejemplo, enfermo mental, pirmano, pero si ese pirmano viol, para efectos de la violacin no es inimputable, porque l puede que no pueda conducirse conforme a su comprensin y a su voluntad en causar incendios, pero no lo afecta para que pueda o no dirigir su conducta conforme a las relaciones sexuales y libertades y de esa manera, como tambin penetra el valor, fcilmente podemos explicar la inimputabilidad por razones de tipo cultural, claro estamos en una ciencia de la cultura. Por esa va, como lo que subyace materialmente a la causal de inimputabilidad es la incapacidad de comprender lo antijurdico de su acto, las causales de inimputabilidad no pueden ser catlogos cerrados, sino que tienen que ser catlogos abiertos, por eso en el nuevo Cdigo Penal establece o estados similares, dndole desarrollo a los contenidos materiales de las instituciones, porque hay una gran caracterstica en el Cdigo Penal actual que significa un cambio de paradigma.
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El nuevo Cdigo Penal, es el desarrollo de una Constitucin donde son los jueces los encargados de hacer justicia, tiene una profunda desconfianza en el legislador como hacedor de justicia material y una gran confianza en el juez como hacedor de justicia material, esto significa un importante cambio de paradigma, por eso, el nuevo Cdigo Penal tiene que estudiarse con la Constitucin en la mano y sabiendo derecho constitucional y comprendiendo a cabalidad la teora de los derechos fundamentales, de los principios y de los valores constitucionales. Sin duda alguna se va a exigir un juez ms preparado. Y esa valoracin es lo que implica en el nuevo Cdigo Penal un cambio radical y una transformacin radical. Cuando el Cdigo Penal consagro en el artculo 6, que la analoga se aplicar en materias permisivas, esa palabra permisiva significa un cambio radical en la funcin judicial y cuando el artculo 7 estableci la igualdad material, de la mano del artculo 13, inciso final, de la Constitucin Nacional, significa tambin un cambio y una transformacin radical en la forma de administrar justicia en bsqueda de la justicia material y esto implica poner a tono al derecho penal, No vemos la tutela?, como es el juicio de tutela frente al proceso penal? Como vivimos por aos y por aos dicindole a unas personas que estaban desde el ao de 1969 y 1970 en unos frenocomios de La Picota y en el Hospital San Camilo de Bucaramanga, dicindoles: s, usted puede comportarse en sociedad sin peligro alguno para los bienes jurdicos de los dems, pero como usted todava est enfermo mentalmente no puede salir de la crcel, lo anterior formalmente puede ser justicia, pero jams puede ser justicia en los trminos que exige la Constitucin Nacional, porque esta no exige justicia formal, desde el prembulo mismo se est pregonando la justicia social y esta es la justicia material y como el primer artculo contempla que es fundamento del orden jurdico la dignidad, que implica un cambio radical en la administracin
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de justicia, entonces no es cierto lo que algunos han venido metindole en la cabeza a la gente, que el Cdigo no significa ningn cambio. El concepto de culpabilidad en la dogmtica clsica era psicolgico y esto por virtud de que, obviamente, como ya se haba sealado, la dogmtica clsica estuvo profundamente penetrada por el naturalismo y como tal, entonces, ese naturalismo no solamente influira de una manera definitivamente notoria en el concepto de accin, sino tambin, como quiera que esa accin era la piedra angular sobre la cual se construa el edificio de la teora del delito, tambin los pisos superiores se veran influidos por el mismo y as entonces como, si en el mbito de la accin, la accin se constitua por un movimiento muscular que produce una transformacin en el mundo exterior perceptible por los sentidos, que es la representacin objetiva de la accin, en el mbito subjetivo la accin tambin demarcara el concepto de culpabilidad como la relacin psicolgica entre el sujeto o el querer y el resultado, en el cual, entonces, encontramos nosotros un vnculo o nexo psquico. Por lo anterior es que se habla de culpabilidad psicolgica, es decir, lo que est en la mente del sujeto est en el mundo exterior, lo que el sujeto tiene en mente equivale con lo que sucede en el mundo exterior y tal explicacin, obviamente, tambin parte de un criterio naturalista, porque responde a una ciencia de la naturaleza como es la fisiologa, que determina como funcionan los rganos del cuerpo humano, en este caso el cerebro. Ese concepto de culpabilidad no era apto para explicar la totalidad de las figuras que en este mbito requeran justificacin y legitimacin, porque en definitiva tal concepto de culpabilidad fundado en el nexo psquico entre el sujeto o el querer y el resultado, era absolutamente desvirtuado por algunas situaciones donde, a pesar de existir un nexo
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psquico entre el querer y el resultado, no exista culpabilidad, y en otros donde a pesar de no existir nexo psquico, s exista culpabilidad. En Alemania, el estado de necesidad, al igual que en Espaa, es explicado a travs de una teora que se conoce como diferenciadora, donde se distingue el estado de necesidad como causal de justificacin y estado de necesidad como causal de inculpabilidad, en ese sentido, se dice que cuando en el estado de necesidad el bien salvado es de mayor entidad que el bien sacrificado, el estado de necesidad se trata como una causal de justificacin; por el contrario, cuando el estado de necesidad implica que el bien jurdico salvado es de la misma entidad que el bien jurdico sacrificado, el problema se trata como causal de inculpabilidad. El ejemplo claro de lo sealado es la tabla de Carneades, los nufragos que se apegan a una tabla, pero sta solamente resiste el peso de uno y uno de ellos desaloja de la misma al otro para salvarse, all nos encontramos frente a un conflicto vida con vida y por tanto, entonces, el bien sacrificado es de igual entidad que el bien salvado, por lo cual la doctrina y la jurisprudencia, tanto alemana como italiana, en su gran mayora resuelven tal fenmeno como un estado de necesidad que excluye la culpabilidad, en ese sentido, entonces, podramos decir que la persona que desaloja al otro de la tabla para salvarse, se representa claramente que ese otro va a morir y efectivamente muere, quiere la muerte como consecuencia de desalojarlo, luego entonces all hay un claro nexo psquico entre el querer y el resultado, sin embargo, para la ley, la doctrina y la jurisprudencia en ese caso no hay culpabilidad, porque obsrvese que a pesar de que hay nexo psquico no hay culpabilidad, lo cual resulta absurdo.
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As mismo en materia de culpa inconsciente, esto es, aquella donde el resultado es previsible pero el sujeto no lo previ, obviamente no podemos hablar de un nexo entre el querer y el resultado, si al sujeto no le viene a la mente lo que va a suceder con su accin, no podemos encontrar entonces ese referente psquico, sin embargo, la doctrina, la jurisprudencia y la ley siempre pregonaron la culpabilidad en materia de culpa inconsciente, es decir, que a pesar de no existir nexo psquico, s exista culpabilidad. Se concluy lo siguiente: No es cierto que la culpabilidad estribe exclusivamente en ese nexo psquico entre el querer y el resultado, eso no es cierto, en realidad el concepto que aglutina todos lo fenmenos de culpabilidad y de inculpabilidad es el de reprochabilidad, en efecto, en el caso de la tabla de Carneades, hay nexo, pero no existe reprochabilidad, porque a esa persona no le era exigible otra conducta, no tena una posibilidad diferente alternativa a derecho para obrar, sino que todos los caminos necesariamente lo conducan al quebrantamiento de la ley de una manera necesaria e indefectible, por tanto entonces, no le era exigible otra conducta y como no le era exigible otra conducta, su comportamiento no resulta reprochable, por el contrario en el caso de la culpa inconsciente, como quiera que el resultado era previsible y previsible significa lo que el comn de la gente, el hombre medio en sociedad puede prever y este sujeto pudiendo preverlo y debiendo preverlo no lo hizo, resulta su comportamiento tambin reprochable, a pesar de que no existe nexo alguno, se funda, entonces, as una nueva concepcin sobre la culpabilidad, culpabilidad como reprochabilidad, lo que se ha venido a denominar como culpabilidad normativa. Sin embargo, como ya ha sido objeto de estudio, de todos modos la dogmtica neoclsica no hizo tabla rasa con la dogmtica clsica, sino que como tal se superpuso a la misma tratando de solventar los problemas que presentaba
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la nueva concepcin de la culpabilidad, tomar el nombre de concepcin psicolgico-normativa, mantiene todava el ingrediente psicolgico aunque prevaleciendo el concepto normativo. Esa nueva concepcin de la culpabilidad fundada en el reproche, implicar mirar unos nuevos elementos que diferenciarn claramente esta posicin de la anterior, es entonces como ya no se hablar, como se hablaba en la dogmtica clsica, del dolo y la culpa como formas de culpabilidad; en la dogmtica clsica decamos simplemente que dolo y culpa eran formas de culpabilidad, esto es, que la culpabilidad se agotaba en el dolo y la culpa, pero entre dolo y culpa no existan elementos comunes como tal; por ello se hablaba de dolo y culpa como formas de culpabilidad; por el contrario en esta nueva concepcin no se estudiar el dolo y culpa como formas de culpabilidad, sino que se analizaran unos elementos de la culpabilidad y esos elementos de la culpabilidad son: a) La imputabilidad: El primer elemento es la capacidad de culpabilidad, que no es otra cosa que la imputabilidad, como una concepcin psicolgico-normativa implica que la culpabilidad ya no es un fenmeno puramente descriptivo, sino fundamentalmente valorativo, porque como se sealo la metodologa neokantiana que es la que informa a esta nueva teora del delito, implica la penetracin de los valores en la teora del delito, de lo cual era bastante escasa la dogmtica clsica, recurdese como todos los factores casi se manejaban descriptivamente; en la tipicidad prcticamente todo era descriptivo, en la imputabilidad todo era descriptivo, la culpabilidad tambin era prcticamente descriptiva; solamente haba un escaso juicio de valor en el mbito negativo de la antijuridicidad, cuando se examinaban las causales de justificacin y observbamos escaso valor, porque ya el valor vena previamente fijado por el legislador, en la medida en que las causales de justificacin solamente
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era posible entenderlas las que taxativamente sealaba la ley. En la escuela neoclsica, como ha incursionado el valor a la teora de delito, por virtud de lo que se conoce como el neokantismo y por virtud de la metodologa utilizada donde el sujeto del conocimiento puede transformar, crear, modificar al objeto del conocimiento, la culpabilidad, al sealarse que es de carcter normativo, obviamente implica valoracin, as en el mbito de la imputabilidad se produce ello, ya no se confundirn las causas de la inimputabilidad con la inimputabilidad misma; una cosa son las causas de la inimputabilidad y otra es la inimputabilidad. Las causas de la inimputabilidad pueden ser psicolgicas, psiquitricas, biolgicas y sobre todo ya, por la penetracin del valor, y como esto es producto de considerar al derecho como ciencia de la cultura, no queda para nada difcil aceptar tambin el factor cultural como fenmeno que origina la inimputabilidad y la inimputabilidad, entonces, no est dada por la calidad del nexo psquico, sino que est dada porque la persona no tiene la capacidad de comprender la antijuridicidad de su comportamiento, o comprendiendo la antijuridicidad de su comportamiento, no tiene la capacidad de autodirigirse. Es as, como frente a una concepcin como la anotada no se puede hacer la sinonimia: enfermedad mentalinimputabilidad, sino que la inimputabilidad, sin duda alguna, es el estado aquel en que se encuentra la persona en el momento en que comete el delito, estado que implicar para el reconocimiento de la inimputabilidad que la persona no pueda comprender la antijuridicidad de su acto o autogobernarse conforme a esa comprensin, de manera tal, que no basta diagnosticar que el sujeto es anormal psquicamente, sino que para que sea inimputable se requiere que esa anormalidad afecte las facultades de comprensin de lo antijurdico, o las facultades de autodeterminacin comprendindose lo antijurdico.
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Un ejemplo de lo anterior se da cuando un pirmano comete una violacin, no podemos decir, sin ms ni ms, que es inimputable, porque la afectacin mental que padece ese sujeto, de pronto le impide autogobernarse conforme a la comprensin de lo antijurdico de que causar incendios es delito, pero eso no le afecta para entender que violar a una persona, doblegar la voluntad de una persona en el mbito sexual es delito, entonces se separa lo que es causal de la inimputabilidad de la inimputabilidad misma. Como se viene diciendo y cuando se examin la tipicidad y la antijuridicidad, lo que se busca son los criterios materiales que subyacen a las instituciones jurdicas, es decir, cul es la valoracin que est detrs de cada instituto penal, para extraer de all un criterio material, entonces el criterio material no es que la persona sea normal psicolgicamente o mentalmente desadaptada, sino que el criterio material que gobierna el nuevo concepto de inimputabilidad es que la persona no pueda comprender la antijuridicidad de su acto o autodeterminarse conforme a esa comprensin, lo que nos da la posibilidad, entonces, si las cosas son as, una vez determinado ese substrato material, de que puedan existir o puedan reconocerse causales de inimputabilidad que no respondan a los conceptos legalmente establecidos. Por lo sealado, entonces, se afirma que en el nuevo Cdigo Penal seala cules son los criterios que generan la inimputabilidad y se deja abierta la posibilidad de reconocer otros que materialmente se correspondan con ese substrato material. Por tanto, entonces, cuando se analiza la capacidad de culpabilidad, eso simple y llanamente significa imputabilidad. Quien no tiene capacidad de culpabilidad no puede ser declarado culpable, sino que entonces se hace el juicio de inimputabilidad y como consecuencia se determinar la
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imposicin de una medida de seguridad, obviamente reconociendo, como lo ha venido reconociendo la doctrina paulatinamente, incluso ya el Cdigo Penal alemn y el Cdigo Penal espaol, que la responsabilidad penal del inimputable se funda en la peligrosidad; o no tanto la responsabilidad, porque ellos lo declaran no responsable, pero fundan la imposicin de la medida de seguridad en la peligrosidad del sujeto. b) El dolo y la culpa: En la dogmtica clsica, la culpabilidad se agotaba en el dolo y la culpa, entre ellos no haban elementos comunes, aqu encontramos que si dolo y culpa son los segundos elementos, la capacidad de culpabilidad se predica tanto de uno como del otro. El dolo se entiende aqu tal cual como no lo han enseado, recurdese especialmente por el manual del doctor REYES, que aqu es una clara muestra de como el mismo se ubica en la dogmtica neoclsica, el dolo se deca que tena un elemento intelectivo, un elemento volitivo y un elemento valorativo; el elemento intelectivo obviamente est dado por las representaciones del hecho, esto es, el conocimiento de la situacin fctica que recoge el tipo penal en su descripcin, es decir, el saber que cuando yo mato estoy disparando un proyectil contra una persona y que ese proyectil origina una herida y de esa herida se desprende la muerte, es decir, la relacin de causalidad; conocer que estamos frente a otra persona, conocer la relacin de causalidad que se produce al disparar y el efecto que se desprende al impactar el proyectil en el cuerpo de la persona produciendo el dao; el elemento intelectivo entonces, sin ms ni ms, da cuenta de las representaciones del hecho, la persona en la mente se representa los aspectos fcticos que el tipo penal recoge en su descripcin; el elemento volitivo significa que, conociendo esos aspectos fcticos, yo quiero su realizacin.
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La pregunta ha realizarse, de conformidad con lo sealado, sera Cul es el elemento valorativo entonces?: Es la conciencia de la antijuridicidad y Qu significa conciencia de la antijuridicidad?: Significa que la persona en el momento que obra conoce que lo hace en contra del derecho. Pues bien, qu implica esto para la teora del error?: Que si ya se exige un elemento valorativo en la culpabilidad, compatible con el concepto psicolgico-normativo, pero adems porque tena que ser as, (s en la teora del delito haba penetrado la teora de los valores, obviamente todos los institutos del derecho penal tambin tienen que explicarse desde la ptica de los valores) y como tal entonces se abre camino el reconocimiento de los errores de derecho, que no era posible hacerlo en la dogmtica clsica. Lo anotado, principalmente tiene ocurrencia a partir de 1945, por obra de la administracin de Alemania, una vez cay la dictadura hitleriana, estuvo en manos de los aliados, y como tal, entonces, la situacin nueva que se presentaba desde el punto de vista cultural, obligaba efectivamente a ser ms flexibles en el tratamiento de esa mxima romana, que los germnicos aplicaron con todo su rigor, de que el error de derecho no excusa o la ignorancia de la ley no sirve de excusa; porque obviamente, entonces, frente a unas disposiciones nuevas introducidas por una fuerza militar culturalmente diferente a la vida cultural alemana, implicaba entonces que las personas no comprendieran adecuadamente ciertas reglas y como tal, entonces, ante esa situacin no poda surgir el reproche. Es as, entonces como se abre camino el reconocimiento de la relevancia del error de derecho de carcter extrapenal, especialmente en lo que tiene que ver con las reglas administrativas, en la medida en que obviamente ello resultaba un acto de justicia material frente a esa nueva situacin poltica y cultural que vivi la Alemania de la post_______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO - 2007
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guerra y fjense, segua imponindose la mxima de que el error de derecho no sirve de excusa, de que la ignorancia de la ley no sirve de excusa; pero se flexibiliz en el sentido de sealar que cuando ese error recayera sobre valoraciones de carcter extrapenal, s poda reconocerse la relevancia como excusa, especialmente esto era predicable de los tipos penales con elementos normativos. Ahora bien, s quisiramos referirnos, por ejemplo, a la legislacin colombiana, la seora que compra una tejedora a plazos y la empresa que se la vende se reserva el dominio de la misma, es decir, un pacto de venta con reserva de dominio, lo que se le entrega es apenas el usufructo y el goce, en ese evento en que la seora vende la tejedora incurre en el delito de abuso de confianza, pero como el elemento ttulo no traslaticio de dominio que trae el tipo penal de abuso de confianza es un elemento normativo del tipo de carcter extrapenal, porque no es el derecho penal el que lo define, sino el derecho civil, en este caso el error en que incurre la persona tendra relevancia, no tendra relevancia por ser de carcter penal, por ejemplo, si se argumentara que la persona no saba que matar indgenas es delito, recuerden ustedes unos colonos que por el ao de 1970, en Villavicencio mataron unos indgenas y argumentaron que ellos no saban que matar indgenas era un homicidio, ese es un error de carcter penal que resulta inexcusable de acuerdo a la posicin que aqu se ha venido esbozando sobre la prohibicin del error de derecho de carcter penal. Se flexibilizaron, entonces, las reglas sobre el error para admitir el error de derecho extrapenal, claro que no haba ningn problema con el error sobre presupuestos fcticos, porque esos se explican claramente a partir del nexo psicolgico entre el querer y el resultado, cuando hay un error de presupuestos fcticos lo que pasa es que se rompe el nexo, porque lo que est en la mente de la persona no se
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corresponde con lo fcticamente externo, cuando se dispara sobre una persona, porque creo que all est un venado, cometo un error, pero es un error fctico porque yo no tengo conciencia que estoy disparando sobre una persona. Con el ejemplo anterior, se observa que se inicia a hacer la diferencia entre errores de hecho y errores de derecho, claramente delimitados y a su vez una subdivisin en estos ltimos: errores de derecho extrapenal, los cuales son relevantes para excusar y errores de derecho penal, los cuales son irrelevantes para excusar. A finales de la vigencia de la doctrina neoclsica, pero tambin a travs de las reformulaciones que se introducen luego de la cada de la dictadura nazi, comienza a hablarse de error de tipo y de error de prohibicin. El error de tipo es el que recae sobre los elementos del tipo, pero se sabe que el tipo tiene elementos fcticos pero tambin tiene elementos normativos; entonces, cuando se incurre en error sobre elementos fcticos el error tendr relevancia y tendr relevancia en el mbito de la culpabilidad, todos los errores se solucionan en el mbito de la culpabilidad, entonces si el error es fctico pero es insuperable o invencible, pues entonces lo que no hay es culpabilidad, pero hay tipicidad y antijuridicidad, el caso del venado, en este caso la conducta es tpica, es antijurdica, pero no es culpable, porque si se est cazando en zonas rurales, bien lejanas del trnsito de las personas, pues a nadie se le ocurre que por ah vaya a andar un hombre disfrazado de venado, es un error excusable, invencible, por el contrario si el error es vencible y se comienza a cazar venados en el Parque Nacional y veo un movimiento y mato a una persona que se encuentra circunstancialmente all, no puedo argumentar que ese es un error invencible, ese es un error vencible y como tal, entonces, as se reconocer, no excusa; pero slo se castigar si existe el remanente culposo, es decir, si existe el respectivo tipo penal culposo.
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Los errores de tipo si son normativos de carcter penal no excusan; si son normativos de carcter extrapenal s excusan. Como se trata?: Si son invencibles excusan; pero si son vencibles, solamente son castigados a ttulo de culpa si existe el respectivo tipo penal culposo. Lo mismo los errores de prohibicin, los errores sobre los presupuestos fcticos de las causales de justificacin excusan; los errores sobre valoracin en las causales de justificacin no excusan, porque son errores de carcter penal, un ejemplo, es la persona que crea que en nuestro medio el aborto no es delito y que por tanto est autorizado para practicarse un aborto, incurre en un error global de subsuncin; eso no excusara; los errores de valoracin no excusan. Igualmente los de prohibicin fcticos, tenemos que si son invencibles, excusan, porque no hay reprochabilidad, claro no hay dolo, no hay un elemento de la reprochabilidad, si son vencibles, se castigan si existe el respectivo remanente culposo. Un elemento muy importante: conciencia de la antijuridicidad, se debate en la doctrina si la conciencia de la antijuridicidad requerida es la actual, es decir, que la persona en el momento en que ejecuta el acto, por su mente en ese mismo momento hace el juicio de que est contrariando el derecho; o la conciencia es potencial, es decir, que basta que la persona tuviera la oportunidad de actualizar el conocimiento, es decir, la persona duda que est actuando contra derecho y ya eso basta para hacer un juicio de reproche, se discute esto en la doctrina, en este mbito de la dogmtica neoclsica, se ha dicho que la conciencia de la antijuridicidad tiene que ser actual, es decir, que la persona en el momento en que desarrolla la accin le atraviesa por su mente en ese mismo momento que est actuando en contra del derecho.
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Lo anterior se denomino conciencia actual de la antijuridicidad la persona sabe en el momento mismo en que ejecuto la accin que la conducta es contraria a derecho. esa fue la posicin dominante y eso es lo que se conoce como la teora estricta del dolo, donde la conciencia de la antijuridicidad solamente puede ser conciencia actual, sino no existir dolo, aunque ah hay una tensin indudablemente con la presuncin de que se acta conociendo lo antijurdico, cuando no le otorga la ley relevancia al error de derecho penal, se dijo as, por la teora estricta del dolo: conciencia de la antijuridicidad es conciencia actual de contravenir el derecho, esto es, de que la persona en el momento en que ejecuta la accin sabe que procede contra derecho. Eso se llama teora estricta del dolo. Sin embargo, se podr sostener que all se ensaya otra manifestacin de la nueva metodologa neokantiana, dolo en sentido estricto es el conocimiento o las representaciones fcticas o del hecho, la voluntad de su realizacin y la conciencia actual de la antijuridicidad, mientras que cuando entra el sujeto del conocimiento a modular, a transformar, a crear y hasta a modificar el objeto del conocimiento, puede surgirnos un concepto de dolo en sentido amplio, esto no es dolo, pero por virtud de la omnipotencia del legislador y por virtud de los fines de proteccin del derecho penal es como si fuera dolo. Por lo anotado, surge entonces, la teora limitada del dolo, donde se dice, si los fines de proteccin del derecho penal estriban en el bien jurdico tutelado, hay situaciones donde no es posible, porque se ira en contra del sentimiento de justicia, absolver a las personas y esos seran los casos de grave enemistad con el derecho y de ceguera jurdica. El caso de grave enemistad con el derecho sera aquel evento donde a la persona por su propia conduccin y forma de vida poco le importa el sistema jurdico, son sujetos
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prcticamente anmicos, donde la norma para ellos no tiene ninguna importancia, relevancia, ni consideracin, se dice que en estos eventos, a pesar de que no hay dolo, no se puede absolver porque se dejaran inermes los bienes jurdicos tutelados y en consecuencia, a pesar de que no hay dolo, es como si existiera dolo y observemos como el sujeto del conocimiento transforma al objeto del conocimiento, en estos casos de grave enemistad con el derecho, a pesar de que no existe dolo, porque no existira conciencia actual de la antijuridicidad, s a la persona no le interesa lo normativo, no estara actuando en el momento en que la realiza teniendo en mente que contraviene el derecho; pero como el derecho penal se propone la proteccin de bienes jurdicos, en esos casos especiales no puede renunciar a la pena. Podramos, igualmente referirnos a los casos de ceguera jurdica, especialmente vinculados con los delitos pasionales, donde la persona por un choque psicolgico, un raptus psicolgico, realiza un comportamiento tpico y antijurdico, pero no para a reflexionar si acta o no contra derecho, esos son casos tpicos en los delitos pasionales, por ejemplo el marido que encuentra a la esposa con otro en su propia alcoba, si se pone a reflexionar que su conducta es contraria o no a derecho; es un raptus psicolgico, donde la persona no tiene la oportunidad de reflexionar si acta o no acta contra derecho, en esos casos se dice que no hay conciencia actual, pero para los fines del derecho penal, que son la proteccin de bienes jurdicos, estos casos no pueden quedar impunes, entonces, en estos casos especialsimos de grave enemistad con el derecho y de ceguera jurdica, a pesar de que no existe dolo, es como si existiera y es lo que se conoce como la teora limitada del dolo. La teora estricta del dolo, es aquella que exige que para que exista dolo, debe existir conciencia actual de la antijuridicidad, esta teora es aquella en que en ciertos eventos especiales basta con que exista cierta potencialidad
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de conocer, a pesar de que efectivamente no se conoce que se procede contrariamente a derecho; es sin ms ni ms, el reconocimiento de que no existe dolo, pero por virtud de la omnipotencia del legislador y porque el sujeto del conocimiento puede transformar, modificar o crear el objeto del conocimiento, se le asigna a esas dos situaciones relevantes la misma equivalencia que el dolo, no hay dolo pero es como si hubiera dolo, es decir, grave enemistad con el derecho y ceguera jurdica equivalen a dolo. Esto es lo que se conoce como teora limitada del dolo. Debe recordarse lo antes dicho, con el propsito de no confundir esta teora estricta del dolo y teora limitada del dolo, con otro fenmeno que se ver adelante que se denomina teora limitada de la culpabilidad y teora estricta de la culpabilidad, que se presenta en el mbito del finalismo y por lo mismo cuando se hable de teora estricta del dolo o de teora limitada del dolo, ya se sabr que se esta hablando de la dogmtica neoclsica y cuando se hable de teora estricta de la culpabilidad o teora limitada de la culpabilidad se har referencia al finalismo. La culpa haca finales de la dogmtica neoclsica y por obra, especialmente, de los profesores EXNER y ENGISCH, tambin tendr su nota normativa, esencialmente porque se le incluy el concepto del deber objetivo de cuidado como un elemento que limita la investigacin de la culpabilidad, cuando se hace referencia de deber, se esta haciendo alusin a algo normativo y no puramente psicolgico, el concepto normativo est integrado all por la introduccin del deber, la infraccin al deber objetivo de cuidado, que cumple un papel de lmite a la investigacin de la culpabilidad, si se constata que se cumpli con el deber objetivo de cuidado no se tiene que inmiscuirse en si la persona previo o no previo el resultado, o si lo previ y confi en poder evitarlo, o si no lo previ debiendo y pudiendo preverlo; no interesa ese aspecto
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puramente individual siempre y cuando se constate que la persona cumpli el deber objetivo de cuidado. c) La exigibilidad de otra conducta : Como fundamento final del reproche, la persona tena capacidad de culpabilidad, la persona acto con dolo, pero se presenta una circunstancia muy especial que afecta la motivacin, la persona no acta en condiciones normales de motivacin, la persona acta en condiciones anormales de motivacin y como tal, entonces, no puede surgir el reproche, lo que significa, entonces, que importan tambin las condiciones en que obra el sujeto; no basta que exista dolo como tal, sino que tambin deben examinarse las condiciones en que obra el sujeto, entonces, que la insuperable coaccin ajena o el miedo insuperable mantienen intacto el dolo, cuando se obra bajo insuperable coaccin ajena se afecta la voluntad, pero no de tal forma que no pueda tomar una determinacin contraria, slo que en el caso especfico, no es exigible otra conducta o como ocurre en el miedo insuperable; en el miedo insuperable se mantiene el conocimiento de los hechos, se mantiene la voluntad de realizacin de los mismos, se mantiene la comprensin de que se acta contrario a derecho, pero en esa situacin especfica por actuarse en una condicin anormal de motivacin, no es exigible otra conducta. De esta manera igualmente, aqu se analizar cual es el sustento material que est detrs de algunas causales de inculpabilidad, para determinar que las mismas se orientan por el criterio material de la inexigibilidad de otra conducta. Qu es lo que esta detrs de la insuperable coaccin ajena?, qu es lo que est detrs del miedo insuperable, como causales de inculpabilidad?, pues que en esos casos a la persona no le es exigible otra conducta. Se postul entonces, pero con muy poco reconocimiento, la inexigibilidad de otra conducta como una causal supralegal de inculpabilidad.
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Lo anterior no ha sido admitido por la doctrina y la jurisprudencia con mucha benevolencia y mucho menos por la legislacin. Sin embargo, hay autores que han venido trabajando en eso, pero en forma minoritaria, se cree que el nuevo Cdigo Penal, plasma en toda su dimensin el concepto de inexigibilidad de otra conducta como un criterio material que sirve para el reconocimiento de otras situaciones que no se encuentren consagradas en la ley como causales de inculpabilidad, por la va de la analoga y por la va de la igualdad material contenida en el artculo 7 del Cdigo Penal, que establece el principio rector de la igualdad material, cuando seala que en los eventos del inciso final del artculo 13 de la Constitucin Nacional, el Estado dispensar un especial trato a las personas que se encuentren en esa situacin. El Procurador General, sostiene que en estos casos se esta frente a la analoga, el caso de la mujer que acta en condiciones extraordinarias, anormales de motivacin, como producto de esas situaciones, est en un caso igual al que se encuentra la persona cuando acta bajo insuperable coaccin ajena o por miedo insuperable; entonces se aplica la analoga; una mujer que ha sido violada por cinco individuos desconocidos de los cuales no sabe de dnde vienen ni quines son, con un criterio moral muy especial, por ejemplo cree en la virginidad, de un hogar donde todo es escandaloso, ser que habra que declarar la culpabilidad de esa persona?, entonces, especialmente cuado la norma es clara en la Constitucin Nacional: recibir un especial trato; ser especial trato condenar a esa persona?, por eso entonces con ese artculo lo conecta el concepto del Procurador, para afirmar que debe declararse inconstitucional la expresin extraordinaria del pargrafo 1 del articulo 124 del Cdigo Penal, porque en los casos de situaciones extraordinarias anormales de motivacin lo que hay es inexigibilidad de otra conducta y no aparece el
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reproche, se excluye el reproche, porque la culpabilidad es reprochabilidad. Esto no fue admitido mayoritariamente por la dogmtica neoclsica. Se admiti que la exigibilidad de otra conducta era un elemento de la reprochabilidad, pero esa exigibilidad de otra conducta en trminos de la doctrina mayoritaria, solamente era en los eventos en que el legislador as lo hubiera determinado, hubo otros que pregonaban que all podramos nosotros manejar una causal supralegal de inculpabilidad, particularmente soy de esta posicin, creo que eso debe ser as, por eso creo tambin muy firmemente en que los modelos de justicia material que trae el legislador no son suficientes, en un Estado constitucional de derecho, en un Estado de justicia, en un Estado de los jueces, en el cual nos encontramos, debe existir una gran confianza hacia el juez como hacedor de la justicia material y una desconfianza hacia el legislador como hacedor de justicia material, porque el problema de justicia material es un problema de concrecin del caso, es decir, caso por caso y no frmulas abstractas. Cuando se habla de exigibilidad de otra conducta es porque hay culpabilidad, porque la persona tena una alternativa conforme a derecho, cuando se habla de inexigibilidad de otra conducta es porque hay inculpabilidad, la persona no tena otra alternativa conforme a derecho en el caso concreto, de verdad que este tema se clarifica mucho, lo referente a la exigibilidad de otra conducta, que est vinculado con las condiciones anormales de motivacin, de igual manera cuentan las influencias que obraron en el sujeto en el momento del comportamiento. Eso se aprecia muy bien en el pargrafo del artculo 124 del Cdigo Penal y sobre todo se aprecia su desarrollo muy bien en el concepto del Procurador General de la Nacin del 21 de febrero de 2001.
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IV. LA DOGMTICA FINALISTA
A. FUNDAMENTOS
En el estudio de esta escuela, seguiremos el mismo mtodo que hemos seguido, empezando con la explicacin filosfica jurdica. Algo muy puntual que hay que tener en claro, es que la dogmtica neoclsica como tal, como dogmtica, como teora del delito, no fracas, sin ms ni ms, en ese propio mbito de la dogmtica, de hecho hoy se puede decir que los movimientos mayoritarios en el mundo son movimientos que implican una sntesis del finalismo y el neoclasicismo, con esto quiero decir que desde el punto de vista dogmtico, como tal, no fracas. En realidad el fracaso no se produce desde la ptica de la dogmtica, sino desde la ptica de la filosofa del derecho que inform a la dogmtica neoclsica, este fracaso viene de las consecuencias de llevar hasta sus ltimos efectos la doctrina neokantiana del derecho, esto es, aquella visin segn la cual el problema del derecho no es el establecimiento de lo verdadero o de lo justo como tal, sino de lo legal, se afirma que lo justo no es producto como tal de un juicio, sino de una decisin; por eso, sin duda alguna, la teora neokantiana del derecho es decisionista y voluntarista, no se puede definir lo que es justo porque la idea de justicia tiene diferentes concepciones en los hombres, pero s se puede a travs de la ley definir lo que es legal. Es as como a travs de las crticas que se haca, por ejemplo, VON KIRCHMANN, sobre que el derecho no tiene carcter cientfico, se asent una muy ardua crtica al positivismo jurdico como tal. KIRCHMANN, seal que tres palabras
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rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se vuelven basura. Qu significa eso?: la omnipotencia del legislador, claro si el sujeto del conocimiento puede modelar, transformar, modificar o crear al objeto del conocimiento, el legislador es omnipotente; y evidentemente as lo postularon muchos autores, el mismo KELSEN, fue partidario de estos tpicos; se deca que el derecho poda tener cualquier contenido, incluso un contenido contrario a la tica, porque la validez del derecho estaba dada por las formas de produccin del derecho y la competencia para producirlo, pero no por su contenido que es la idea del viejo constitucionalismo, el nuevo constitucionalismo otorga legitimacin y justificacin a las normas no a partir solamente de su validez por las formas de produccin y competencia para producirlo, sino en cuanto respetan las garantas y materializacin de los derechos fundamentales, este es un cambio de paradigma, como deca el profesor BACHOF, siguiendo a KRUGER, en el moderno constitucionalismo, en el de hoy, no en el que estamos hablando, porque en el anterior constitucionalismo los derechos valan en el mbito de la ley, hoy es la ley la que vale en el mbito de los derechos fundamentales, esto implica un significativo cambio de paradigma. Precisamente todo este cambio de paradigma surgi porque el nacional-socialismo alemn s llev hasta sus ltimas consecuencias la idea de la omnipotencia del legislador. Claro, RADBRUCH deca: hay que censurar al cura que predica en contra de sus convicciones, en cambio hay que aplaudir al juez que aplica la ley muy a pesar de la idea de justicia que en su contra tiene, porque el derecho se identifica con la ley, derecho, justicia y Ley son para el neokantismo una misma cosa, no se puede hablar de lo justo independientemente de lo justo legal, esta es la esencia del positivismo, la omnipotencia del legislador trasmutada en la manifestacin y aplicacin del derecho, porque derecho, justicia y ley son la misma cosa, por eso estos autores,
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decan que el derecho poda tener cualquier contenido, incluso un contenido que fuera contrario a la tica. Un ejemplo de lo anterior se dara, en las predicaciones del cura pues estas no pueden ser contrarias a sus propias convicciones porque estara contrariando a la tica, en la medida en que lo tico exige que la correccin externa sea paralela a la correccin interna, mientras que para el derecho basta la correccin externa, segn los neokantianos el derecho era el mnimo tico exigible en la sociedad, por eso, en gracia de discusin, se lleg a decir en la academia que si el legislador expidiera una ley en la cual se dijera que los nios que no nacieran con los ojos azules, deban ser condenados a muerte, el juez tena simple y llanamente que aplicar la ley, sin involucrarse en discusiones sobre lo justo o injusto de esa decisin. La teora para predicar sera entonces, que el sujeto de conocimiento poda modificar, transformar o crear al objeto del conocimiento, pero esto s lo llev hasta sus ltimas consecuencias el nacional-socialismo alemn, s se tom en serio la omnipotencia del legislador y as lo plasm en su legislacin y en su metodologa, convirtiendo, entonces, la idea del derecho en algo absolutamente irracional, el derecho solamente poda ser aquello que estuviera de acuerdo, intuitivamente captado, con el sano sentimiento del pueblo, del espritu alemn, con la raza aria, se debe observar como se produce la irracionalidad del concepto de derecho y obviamente como el Fhrer es el conductor del pueblo, era l quien interpretaba al pueblo y defina entonces lo que era contrario al sano sentimiento del pueblo, al espritu del pueblo, a la raza aria. Por lo anterior los conceptos de tipicidad, antijuridicidad material, bien jurdico y culpabilidad por el acto, desaparecen del panorama jurdico, puesto que los nazis decan que esos conceptos no eran ms que prejuicios burgueses que
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entorpecan la aplicacin del derecho y en su lugar, surgen la analoga, el deber como fundamento de lo injusto, la traicin al pueblo como la idea del delito y la culpabilidad de autor como objeto de reproche a quien ha demostrado ser un traidor al pueblo. Es as, como en aras de que fueran los jueces los que pudieran captar intuitivamente el sano sentimiento del pueblo, a la raza aria o al espritu del pueblo alemn, una vez los nazis se instalaron en el poder, se produce una modificacin al Cdigo Penal alemn que defina la legalidad, estableciendo que aquellas conductas que atenten contra el sano sentimiento del pueblo, el espritu del pueblo o la raza aria, sern castigadas de la manera ms adecuada con aquellas normas que tengan semejanza y por esa va, el Fhrer, que era el conductor del pueblo, a travs de las directivas y directrices del canciller alemn, es decir, no fue pura situacin fctica, sino que esa situacin fctica tuvo ciertos revestimientos de derecho, determinaba cules eran aquellas situaciones que atentaban contra el sano sentimiento del pueblo alemn, para aplicar analgicamente la ley que ms adecuadamente correspondiera, es as como, entonces, bajo la idea de que el delincuente es un traidor, tomando como puntos de partida el delito de traicin a la patria y estigmatizando a todo posible delincuente como traidor a la patria, Hitler o las directivas sealaban que quien escuchara una emisora extranjera cometa traicin al pueblo, es decir, se pregon que escuchar las emisoras extranjeras atentaba contra el sano sentimiento del pueblo alemn y como tal el delito ms adecuadamente parecido era el de la traicin al pueblo, entonces a esa conducta se le aplicaba la pena de la traicin a la patria, esto porque a travs de las emisoras tambin se hacen campaas para que las personas hagan resistencia a sus propios ejrcitos, de all que quien no observara esa directiva incurra por analoga en traicin a la patria.
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Lo que se protega, entonces, no eran bienes jurdicos sino el sano sentimiento del pueblo alemn, la raza aria y el espritu del pueblo alemn, encarnados en los deberes. Por eso el delito no es delito de lesin al bien jurdico, sino delito de infraccin al deber; y tambin, la culpabilidad no es culpabilidad por el acto, sino culpabilidad de autor, el delincuente es calificado como un traidor del pueblo; y ya no se distingue, entonces, la divisin entre tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, porque lo que es contrario al sano sentimiento del pueblo o a la raza aria o al espritu del pueblo alemn, se capta intuitivamente por el juez, sin necesidad de hacer esas diferencias que fueron calificadas como prejuicios burgueses; el delito, se torna en un concepto unitario, es la infraccin a un deber, por ser una traicin al pueblo alemn y vemos como ese ejemplo, apenas acadmico de discusin, de si existiera una ley que contemplara que los nios que no nacieran con los ojos azules deban ser condenados a la pena de muerte, el juez tena que ejecutarla, como precisamente eso fue lo que sucedi con los judos y el holocausto que le costo la vida a ms de seis millones de judos. Gustav RADBRUCH, fue uno de los ms importantes tericos del neokantismo, en el libro denominado Filosofa del Derecho, pregon precisamente la identidad entre las ideas de legalidad, justicia y derecho RADBRUCH, afirmaba la omnipotencia del legislador y fue quien trabaj el ejemplo, que debe censurarse al cura que pregone contra sus propias convicciones, pero debemos aplaudir al juez que aplica la ley, muy a pesar de que su idea de justicia se encuentre contraria a ella y toda esa forma de pensar, precisamente a partir de la llamada omnipotencia del legislador, fue lo que origin la dictadura nazi, y como tal la idea del querer gobernar al mundo y comenzar a invadir a Europa y a todos los pases que fueron en esos momentos sujetos al poder del nacionalsocialismo alemn.
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Una vez fue derrotado Hitler, en la filosofa del derecho se comienza a discutir nuevamente sobre esos ancestrales conocimientos que partan de la antigua Grecia y que permitan sealar que el legislador no es omnipotente, que el legislador tiene lmites y es as, como importantes autores como el mismo RADBRUCH, que en una poca pregon a ultranza ideas consustanciales del positivismo jurdico, reclaman una vuelta al derecho natural, una vuelta a esos viejos principios y enseanzas de la antigua Grecia que indicaban que no es cierto que el legislador pueda llegar a legislar con toda libertad y que de todos modos deba existir una idea de justicia que estuviera por encima del concepto de legalidad, por eso mismo RADBRUCH, tiene sin duda alguna, en esa materia de la filosofa del derecho, dos pocas muy claramente definidas: la primera, la poca donde defendi a ultranza el positivismo jurdico y confundi justicia, ley y derecho; y la segunda, ya posterior a la cada del nacional-socialismo alemn, donde RADBRUCH, reivindic la vuelta a un derecho natural que se superpusiera al derecho positivo, es decir, a la ley vigente del Estado. Ese cambio de pensamiento, se dio precisamente por esa idea que anteriormente plasmaron, antes los derechos fundamentales valan en el mbito de la ley, en cambio, en el constitucionalismo moderno, el que se encuentra vigente en nuestro ordenamiento jurdico por virtud de lo dispuesto en la Carta Poltica de 1991, implica entender las cosas de otra forma ya no son los derechos los que valen en el mbito de la ley, sino que es la ley la que vale en el mbito de los derechos. Ahora bien, esa diferencia aparece rotundamente clara en el artculo 20 de la Constitucin alemana de 1949, como producto y como reaccin a lo que ocurri en la poca del nacional-socialismo alemn. En nuestro medio pareciera que las cosas no fueron as, porque el artculo 230 simple y llanamente estableca que los
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jueces estaran sometidos a la ley, pero obviamente el artculo 4 de la Constitucin Nacional, que es una regla bsica para el entendimiento del Estado, es un principio fundamental del Estado, afirma que La Constitucin es norma de normas y al contemplar la Constitucin y los derechos fundamentales como elementos primarios y determinantes de la interpretacin del ordenamiento jurdico, obviamente, el precepto de que es la ley la que vale en el mbito de los derechos fundamentales, es una realidad en nuestro ordenamiento jurdico. Situacin diferente se presenta con la accin de tutela, cuando la ley est estableciendo una cosa, el juez de tutela afirma otra y la Constitucin y los derechos fundamentales configuran otra cosa, es all como la tutela se convierte en la muestra paradigmtica de como en nuestro medio la ley, la justicia y el derecho no son equivalente, por ese camino transit el constitucionalismo moderno y hoy se est imponiendo tambin en el derecho penal ese criterio a partir de lo que se conoce como el derecho penal constitucional. Sin embargo WELZEL, sigui otros caminos, en su libro de filosofa del derecho, denominado Derecho Natural o Justicia Material, realiza un profundo estudio histrico de lo que ha sido el concepto del derecho natural a travs de las diferentes pocas. Desde los griegos antiguos hasta la poca medieval donde existi un derecho natural teolgico, los modernos con su derecho natural racionalista, para concluir que esa discusin por ms de veinte siglos sobre el derecho natural, a pesar de que era contradictoria, donde la idea de justicia de uno se opona a la idea de justicia de otro, tena algo materialmente que haba que rescatar y era que todos los conocimientos que se enlistan dentro de lo que se llama derecho natural en general dejaban una enseanza perenne para el hombre y la justicia y es que el legislador no es omnipotente y por muy vlida formalmente que sea una disposicin legal, si no responde a la idea de justicia material,
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no es esa una idea que se corresponda con la idea de justicia en general y eso lo trata de trasuntar en su filosofa del derecho. WELZEL, rescata esa idea como la idea comn de todo el dilogo y la discusin de ms de veinte siglos de iusnaturalismo, con sus diferentes versiones: iusnaturalismo racional, como lo fue el iusnaturalismo de la antigua Grecia; el iusnaturalismo teolgico, como lo fue el iusnaturalismo de los grandes maestros y filsofos de la Iglesia catlica, SANTO TOMAS y SAN AGUSTN, y de los filsofos del iusnaturalismo moderno o racionalista, como KANT, HOBBES, LOCKE, ROUSSEAU, SPINOZA, etc. WELZEL, se mueve en una posicin que se ubica entre el iusnaturalismo y el positivismo jurdico, precisamente es en un libro publicado en espaol, donde se condensan tres escritos de WELZEL, sobre filosofa del derecho, cuya compilacin se denomin Ms all del Derecho Natural y del Positivismo Jurdico, donde tal idea queda all captada, una especie de simbiosis, lograr a travs de lo que l conoce como las estructuras lgico objetivas. WELZEL, igualmente sostiene que no puede admitirse que el derecho, sin ms ni ms, forme sus conceptos independientemente del mundo fenomenolgico, por que el mundo fenomenolgico tiene que ser respetado ya que el derecho no puede desconocer la realidad y como tal, entonces, no le es dable al sujeto del conocimiento transformar, modificar o crear a su manera al objeto del conocimiento, por el contrario, si partimos de una filosofa fenomenolgica, tenemos que aceptar necesariamente que el mundo del ser, cuando es regulado por el derecho, tiene que ser respetado, es decir el derecho al regular los fenmenos del mundo del ser tiene que tomarlos tal cual como son all, tiene que aprehenderlos, porque si no lo hace entonces puede crear problemas que ms adelante se enunciaran, eso es lo que significa una metodologa ontolgica (onto: es el mundo del ser; lgico: es estudio,
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estudio del mundo del ser); el ser no puede ser desconocido, sin ms ni ms, por el derecho, all se encuentran, los principales controles a la actividad del legislador. La ontologa del ser, impone limitaciones a la regulacin normativa y es as como a travs de varios ejemplos van constatando como el legislador no puede ser omnipotente; el legislador debe tener un freno, el legislador puede regular con libertad, pero tiene lmites, los que impone el derecho natural. Se dijo anteriormente que WELZEL, haba rescatado la idea comn a todos los movimientos ius naturalistas, consistente en que el legislador no puede decir cualquier cosa (el legislador tiene lmites). Sin embargo WELZEL, no encuentra esos lmites en el derecho natural, porque l sostiene que los postulados ius naturalistas no son ms que las ideas propias de justicia que tiene cada cual, los encuentra en el mundo del ser, en el mundo de la ontologa. Es as, como WELZEL, seala que por ejemplo, por mucho poder que quiera el legislador, jams podr ordenarle a una mujer que tenga un hijo viable antes de los seis meses o que solamente produzca el parto despus de los nueve meses, porque eso ira en contra del mundo del ser. Igualmente ejemplifica con el caso del aviador que se le acaba la gasolina y baja a la velocidad propia de la gravedad determinada por el peso del avin; sostendra WELZEL, que un legislador, por muy poderoso que sea, jams podr prohibirle al aviador que baje a menos de treinta kilmetros por hora, por que eso sera ir en contra del mundo del ser, ir en contra de la ontologa. A lo anterior agregara WELZEL, que as se encuentran en el tejido, en la ideacin del derecho las llamadas estructuras lgico objetivas, que le corresponde al jurista descubrir para ponerlas de presente en aras de precisar los lmites que el legislador tiene cuando se ocupa de una determinada materia.
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En nuestro medio lo que ha sucedido, es que con los artculos 94 y 96 del Cdigo Penal, cuando contemplaban que al inimputable por enajenacin mental permanente se le dar la libertad cuando adquiera la normalidad psquica, cuando permanente, es permanente y si es permanente no va a adquirir nunca normalidad psquica, como la norma es oscura, es contradictoria, no se aplic, por eso estuvieron bajo privacin de la libertad personas que desde el ao de 1969 y 1970 se les haba diagnosticado, que a pesar de que en ellos todava se encontraba presente la enfermedad, por ser enfermedades mentales permanentes, por ejemplo la demencia sifiltica o la demencia senil, las personas no ofrecan ningn peligro para la sociedad, que no haba adaptaciones psquicas, por eso, entonces, se ven los cambios fundamentales que se producen en materia de inimputabilidad en el nuevo Cdigo Penal. Se hizo inaplicable y solamente se les dio la libertad bajo la vigencia de un nuevo pensamiento, de un nuevo paradigma, aquel en el que la ley vale en el mbito de los derechos fundamentales, y se dijo entonces que los enfermos mentales tambin estn dotados de dignidad, al igual que cualquier persona que sea considerada normal y como tal a ellos tambin se les aplica el principio de la proporcionalidad y la idea de justicia material y a travs de una accin de tutela se les otorg la libertad, aspecto que posteriormente fue confirmado a travs de los juicios de inconstitucionalidad de los artculos 94 y 96 del Cdigo Penal. Entonces, las estructuras lgico objetivas son objetivas, en la medida en que las mismas implican que ciertos conceptos del mundo del ser son as, independientemente de lo que subjetivamente cada persona piense, estime o crea sobre ello; son lgicas, porque el legislador al regular los fenmenos del mundo del ser tiene que hacerlo tal cual son desde la perspectiva ontolgica; si no lo hace, la regulacin
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se vuelve oscura, contradictoria y por tanto inaplicable, como en el ejemplo ya sealado. El nico caso en el cual WELZEL, dice que el desconocimiento de una estructura lgico objetiva comporta la nulidad de la ley, es cuando se desconoce la autonoma tica del individuo; la autonoma tica del individuo es la capacidad intrnseca que tiene el hombre de comportarse conforme al sentido, al valor y a la verdad, l mismo dice que no es otra cosa que lo que los tratados internacionales de los derechos humanos denominan la dignidad de la persona. Sostiene WELZEL, que cuando se vulnera la dignidad de la persona, all no podemos conformarnos con que la ley es oscura o contradictoria, sino que la ley es nula de pleno derecho, porque contradice la esencia del mismo hombre que es la razn de ser del ordenamiento jurdico. WELZEL, trabaja muchas estructuras lgico objetivas, por ejemplo, el concepto de accin final, a pesar de su vinculacin con el concepto de dignidad humana como tal, WELZEL seal que esta estructura lgico objetiva no implicaba la nulidad de la ley, aunque implicaba eso, que si no se respetaba la ley se hacia contradictoria y en eso tiene razn WELZEL, como ya se haba sealado que los dogmticos neoclsicos haban aceptado que en la tentativa el dolo es un elemento subjetivo de tipo y por eso Welzel, replicaba que eso es absurdo, porque si en la tentativa el dolo es un elemento subjetivo del tipo tambin tena que serlo del delito consumado, porque antes del delito consumado se encuentra el delito tentado, que se encuentra en un grado de progresin. Afirmara WELZEL, como es posible que el dolo o la ubicacin del dolo vayan a depender de la buena o mala puntera del sujeto; si tiene mala puntera nos encontramos frente a tentativa y como tal, el dolo est en el tipo y si le disparaba entre ceja y ceja, entonces el dolo se encuentra en la culpabilidad.
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Lo anterior, resultara absurdo y contradictorio, por qu?: por no atender la estructura lgico objetiva que indica que toda accin es accin final, toda accin es ejercicio de finalidad; la accin final es vidente, la casualidad es ciega, si no se reconoce eso, llegamos a esas contradicciones, si se reconoce tendramos que definitivamente aceptar que el problema de la finalidad no se encuentra en la culpabilidad sino que se encuentra en la accin y como tal, entonces, en el tipo penal, por eso, se impone desde la perspectiva de estructura lgica objetivas que el dolo no sea un problema de la culpabilidad sino de la tipicidad, porque el dolo es finalidad. Igualmente, se manejaron otras estructuras lgico objetivas, como por ejemplo: el que la participacin solamente caba en los delitos dolosos (la participacin entendida como determinacin y complicidad) ms no en los delitos culposos. Por otra parte, se debe recordar como WELZEL, haba sealado que la dignidad del ser humano, lo que l denomina la autonoma tica del individuo, era la estructura lgico objetiva ms importante y ello estaba ntimamente vinculado con el problema de la culpabilidad, por eso, entonces, la culpabilidad era una imposicin de esa estructura lgico objetiva. Sin embargo, a pesar de ser la autonoma tica de la persona la estructura lgico objetiva ms importante en cuanto tiene que ver con su valor absoluto, la misma no fue la ms importante desde el punto de vista del rendimiento dogmtico, la estructura lgico objetiva ms importante desde el punto de vista del rendimiento dogmtico, para WELZEL, fue el concepto de accin final. Por eso WELZEL, deca que la accin es un antes siempre; que la accin o toda accin es ejercicio de finalidad; que la accin final es vidente y la causalidad es ciega; y, sobre todo algo muy importante, que tambin la causalidad es una
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estructura lgico objetiva, es un concepto ontolgico, slo que no es el concepto apropiado para juzgar la accin humana, puesto que la causalidad se encuentra supradeterminada por la finalidad, lo anterior significa que el hombre conoce los procesos causales, aunque limitadamente, porque a medida que va en avance la civilizacin cada vez el hombre va dominando ms a la naturaleza, cada vez que el hombre va conociendo ms los procesos causales, las leyes de causa y efecto, va supradeterminando ms a la causalidad. / Supradeterminar la causalidad para Welzel, significara servirse de la causalidad para la consecucin de sus fines; supradeterminar la causalidad implica poner la causalidad al servicio de la consecucin de los propsitos del hombre. Un ejemplo muy claro: el apagn de 1992, se produjo como consecuencia de la falta de lluvias que no proporcionaban flujo de lquido por los ros suficiente para llenar los embalses a travs de los cuales se genera la energa. Pues bien, el hombre ha ido aprendiendo como gobiernan las leyes de la naturaleza y el hombre hoy por hoy sabe como se producen las lluvias, cules son las causas y cules son los efectos, el hombre sabe que las lluvias se producen como consecuencia del calentamiento de los lquidos, que pasan de estado lquido a gaseoso, el gas como es tan liviano sube y el agua evaporada al subir y condensarse en nubes una descarga elctrica positiva y una descarga negativa chocan, se produce nuevamente el proceso inverso de la gasificacin a la licuefaccin y por esa va se produce la lluvia. Pues bien, el hombre, como conoce el proceso sealado, puede a travs del bombardeo de nubes con cargas positivas crear la lluvia y con eso puede entonces generar lquidos, generar causes de los ros y llenar los embalses, el hombre supradetermina a la causalidad, conforme a sus fines, se sirve de la causalidad para la consecucin de sus fines.
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Qu significa lo anterior?: Eso no es ms que la expresin de la racionalidad del hombre, el hombre es un animal, pero que se distingue de los dems por ser un animal racional, lo que significa tener capacidad y aptitud para orientarse conforme al sentido, al valor y a la verdad como ha sealado WELZEL, y ello es consecuencia precisamente de ese concepto fundamental que distingue al hombre de los animales, la racionalidad, el hombre es racional y esto significa, que el hombre tiene la capacidad de abstraccin y de mirar hacia el futuro, tiene la capacidad de formar conceptos. Un ejemplo: s ustedes llevan a un potrero una cantidad de vacas, pues se comen todo el pasto, porque no ven ms all de sus propias narices, en cambio el hombre coge el potrero y lo divide en cuatro turnando de esa manera el consumo y cuando el ganado llega al cuarto potrero, ya los anteriores se han recuperado, lo anterior porque el hombre tiene capacidad y aptitud de mirar mas all, mirar hacia el futuro, el animal no, el animal se encuentra preso en su medio ambiente, por el contrario el hombre se apodera del mundo y como el animal se encuentra preso en su medio ambiente, tiene que adaptarse al medio ambiente, mientras que el hombre adapta a el medio ambiente y cundo se produce ese cambio fundamental para la separacin del hombre racional del irracional?: En el momento en que el hombre empieza a pensar ms all, eso es lo que se conoce como la fundamentacin antropolgica del concepto de la accin final. Como se confirm en esos das, todos los seres vivientes provenimos de un mismo tronco comn, en un momento dado de la evolucin se cre del caldo de cultivo, a partir del cual nacieron las primeras manifestaciones de vida, segn dicen, fueron las bacterias y parece que las primeras bacterias se crearon en unos ambientes muy clidos, las bacterias unicelulares se encuentran en el mar en ciertas grietas por donde sale calor, a partir de ese momento
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empieza el tronco comn de la evolucin, que obviamente arranca, pero que se ramifica en un sin nmero de especies que se fueron bifurcando. Por qu se fueron bifurcando?: Por la necesidad de adaptacin; fue cambiando genticamente un animal a otro, porque necesitaba adaptarse a un nuevo ambiente. Por eso surgen las especies, por eso se produce el proceso de especiacin, que significa que no hay interfecundidad entre dos especies diferentes; el proceso de especiacin se da cuando no se da el proceso de interfecundidad y la interfecundidad es el cruce entre las especies. Pero en el hombre no ha habido proceso de especiacin, porque mantenemos algo en comn, a pesar de las diferentes razas, que se ha denominado el genoma humano que en el hombre no ha cambiado, los hombres tenemos un patrimonio comn y se ha denominado al genoma humano. Ahora bien, cuando el hombre empieza a mirar ms all?: despus de miles y miles de aos, empieza el proceso de hominizacin y se da cuando el hombre empieza a tener las caractersticas del ser humano; todos los hombres tenemos las mismas caractersticas, que es el homo erectus y cul es la importancia de ese proceso de hominizacin para el proceso de humanizacin?: el quedar con las manos libres y con ello el hombre empieza a crear instrumentos para conseguir fines, para transformar el mundo, para actuar finalmente, entonces el tener las manos libres se le convierte en las herramientas con las cuales va transformando el medio ambiente. El hombre, al contrario de los dems animales, tiene un nmero de neuronas libres, aquellas neuronas inespecializadas que el hombre las va utilizando y las pone al servicio de su creatividad, porque las otras neuronas, que estn determinadas para ciertas funciones, sirven para eso; por ejemplo, las neuronas que estn determinadas para que funcione el corazn an encontrndonos dormidos o
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inconscientes, en los animales casi todas las neuronas no son libres porque cumplen una especfica funcin, por eso estos animales son absolutamente especializados, mientras que el hombre es un ser in-especializado, el hombre tiene que ir aprendiendo y de all la importancia de la cultura. Podemos hablar de comportamiento humano como ejercicio de finalidad, mientras en los animales hablamos de esquemas de conducta, es decir, que estn genticamente predispuestos a actuar de determinada forma; responden a unos instintos que se les despiertan cuando del mundo exterior provienen ciertos estmulos, el animal tiene que estar en sintona con el mundo exterior para desencadenar sus esquemas de conducta, tanto que cuando desaparece ese medio ambiente al cual est adaptado el animal perece o tiene que adaptarse a otro nuevo ambiente dando origen a una nueva especie; el hombre no, el hombre adapta el medio ambiente a sus necesidades y servicios, el animal se encuentra preso en el medio ambiente, el hombre se apodera del mundo, se toma al mundo. Es as, como queda demostrado que la caracterstica especial del hombre es la racionalidad y la racionalidad es producto de la capacidad del hombre de actuar finalmente, porque a travs de la finalidad supradetermina a la causalidad y cuando supradetermina a la causalidad es porque est transformando al medio ambiente. Por eso all se puede decir que el concepto de accin final es un concepto ontolgico, fundado desde la antropologa filosfica, pero tambin desde la psicologa moderna, donde se demostr que el hombre cada vez que acta lo hace en aras de una finalidad. Por eso, en el libro del profesor Ndier Agudelo, se habla que el finalismo se sustenta en un trpode argumental: un argumento epistemolgico, de teora del conocimiento que es la concepcin ontolgica que implica que el legislador no puede transformar a su antojo al objeto del conocimiento, un
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argumento psicolgico, que es el ejercicio de accin como finalidad y un argumento lgico, que ya es un aporte del profesor Alexander Graf zu DOHNA, cuando distingue entre lo que es el objeto de la valoracin y la valoracin del objeto para que el dolo quede ubicado en la tipicidad y no en la culpabilidad. De manera tal pues, que ontolgicamente, desde el punto de vista antropolgico toda accin es ejercicio de finalidad y que el hombre, si es hombre, como ser racional, si es un ser nico, con un genoma nico, donde las diferentes razas pueden cruzarse, porque tienen un genoma nico, es porque el hombre no ha necesitado adaptarse al medio ambiente, sino que ha adaptado a l el medio ambiente y cuando se produce la adaptacin al medio ambiente es porque el hombre ha supradeterminado a la causalidad. Por lo anterior tiene razn WELZEL, cuando dice que la accin es ejercicio de finalidad, que la finalidad es vidente, mientras que la causalidad es ciega y que definitivamente la finalidad supradetermina a la causalidad, eso es lo que significa el entendimiento del hombre desde la perspectiva del mundo del ser, ese es el hombre independientemente de lo que creamos nosotros, podemos ser catlicos, agnsticos, protestantes, no protestantes, revolucionarios, pero es igual, no otro, lo que significa, entonces, que si el legislador va a regular la conducta tiene que regularla como conducta final; si el legislador va a regular la accin, tiene que regularla como accin final, si no lo hace est desconociendo la estructura lgico objetivo, lo objetivo, porque el hombre es as independientemente de lo que pueda creer otro semejante y estara desconociendo la lgica, porque al regularla entrara en contradiccin, tal cual como decir, precisamente, en lo que incurrira la dogmtica neoclsica en la que en la tentativa el dolo era un elemento subjetivo del tipo, mientras que en la consumacin el dolo era un elemento de la culpabilidad, lo que implica, entonces, que la
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regulacin se hace contradictoria y oscura y puede llegar incluso a la inaplicacin de la ley. Es as como el animal no acta, en el animal se desencadenan unos esquemas de conducta que se propician a travs de los estmulos externos provenientes del medio ambiente que influyen sobre la constitucin gentica y los instintos del animal, por eso el hombre sabe azar, porque el hombre a travs de la experiencia va aprendiendo cules son los esquemas de conducta del animal y por eso sabe que tal animal llega en una particular poca y este otro en otra particular poca, porque estos responden a esquemas de conducta, el hombre no, por eso definitivamente la accin es ejercicio de finalidad, la accin siempre es accin final; la accin es vidente, la causalidad es ciega y por eso es que la accin supradetermina a la causalidad, el hombre se vale para conseguir sus propsitos de la causalidad. Desde el punto de vista ontolgico, la accin es accin final y por tanto la accin final es una estructura lgico objetiva, el legislador cuando quiere regular correctamente el fenmeno accin, tiene que regularlo como accin final y por tanto, entonces, la finalidad no est en la culpabilidad, sino que la finalidad est en la accin y por tanto en el tipo penal y la finalidad es lo que denomina WELZEL, dolo neutro, dolo con conocimiento y voluntad o elemento intelectivo y volitivo, desprovisto de la conciencia de la antijuridicidad, que esa s se queda en la culpabilidad, porque eso es un momento valorativo, esos son los presupuestos filosficos, jurdicos y polticos del finalismo. B. CATEGORAS DOGMTICAS Tambin la dogmtica finalista sigue definiendo el delito como una conducta tpica, antijurdica y culpable.
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1. LA ACCIN Para esta nueva concepcin la accin es un concepto ontolgico, ya se estableci como WELZEL, se propuso desde una perspectiva poltica introducir criterios que permitieran ponerle lmites al legislador en la actividad legislativa, habida cuenta que la posicin filosfica del positivismo jurdico, especialmente en la lnea neokantiana, haba postulado que en trminos absolutamente crasos, lo haba afirmado RADBRUCH, que el llamado a decir qu es el derecho es el que est en capacidad de imponerlo, esa omnipotencia del legislador, obviamente, si se descenda un poco a la metodologa jurdica, donde el sujeto del conocimiento poda transformar, modificar, crear al objeto del conocimiento, el ciudadano quedara inerme frente al poder estatal. En la anterior metodologa se materializaba tambin esa posicin filosfica de un contenido altamente poltico, que posteriormente, como ya se estudio, degenerara en el autoritarismo supuesto por el llamado nacional-socialismo alemn y especialmente en el mbito del derecho penal, la escuela de Kiel. WELZEL, se propone sin duda alguna, desde el punto de vista ius-filosfico y poltico introducir lmites a la actividad del legislador y esos lmites los encuentran en las llamadas estructuras lgico objetivas, que operaran directamente respecto de la construccin dogmtica de la teora del delito. Con anterioridad, se analizo como las estructuras lgico objetivas tenan las caractersticas de ser objetivas, porque los conceptos que se iban a regular tenan que ser tomados tal cual eran en el mundo del ser; no poda entonces el legislador transformarlos, modificarlos, ni crearlos y eran
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lgicas, porque si bien se reconoce cierta potencialidad en la configuracin por parte del legislador de los sistemas penales, no es menos cierto tambin que para tener un mnimo de sindresis como tal, tena que respetar las estructuras lgico objetivas para no entrar en contradicciones internas de estructura en el momento de las regulaciones; como resultaba absolutamente evidente con la posicin de la dogmtica neoclsica cuando admita que el dolo en la tentativa era elemento subjetivo del tipo, pero en la consumacin eran un elemento de la culpabilidad. Por eso, entonces, la estructura lgico objetiva, cuando era desconocida, sealaba WELZEL, que slo en un caso, cuando se desconoca la autonoma tica del individuo, la ley era nula de pleno derecho, pero en los restantes casos de estructuras lgico objetivas, sino se respetaban las mismas cuando el legislador regulaba el fenmeno, no significaba un quebrantamiento tal que la norma pudiera ser considerada invlida, sino que simple y llanamente la ley se haca oscura, contradictoria y como tal inconsistente, deviniendo entonces en inaplicable. De igual manera, ya se manejaron los ejemplos de como en nuestro medio tenamos unas normas de tal estirpe que representaban claramente la visin que WELZEL, quiso dar sobre el asunto. Si ello es as, como se enunci que la estructura lgico objetiva para WELZEL, fue la consideracin de la accin como ejercicio de finalidad la concepcin de la accin como accin final, fundada la misma en una concepcin antropolgica del hombre y sobre todo fundada y apoyada en la moderna psicologa, resultaba evidente, entonces, que el concepto de accin era un concepto pretpico, el concepto de accin se encuentra antes de la ley y la ley no lo puede ni transformar, ni crear, ni modificar, simplemente tiene que aprehenderlo, tomarlo y por tanto entonces la metodologa para abordar la
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construccin de la teora del delito cambia radicalmente, ubicndose entonces en una posicin ontolgica. De all que a WELZEL, se le acuse, por ejemplo por parte de JAKOBS, de ser un naturalista, con respecto a las falacias naturalistas, evidentemente a eso apunta JAKOBS, cuando crtica tambin al finalismo. Respecto de la primera dogmtica del causalismo habla de una falacia naturalista desde la perspectiva de la teora de la accin, de la accin causal entendida en trminos causales, fsicalistas o mecnicas, para efectos de la imputacin objetiva; respecto del finalismo, de la falacia naturalista referible a la voluntariedad como configuracin del llamado desvalor de accin, que es lo que caracteriza, entonces, la imputacin del finalismo desde la perspectiva subjetiva. Abordemos, entonces, todos estos presupuestos aplicados estrictamente a la dogmtica, Ndier AGUDELO, en su libro Esquemas del Delito, apunta a que el finalismo se sustenta en un trpode argumental; trpode argumental que, sin duda alguna, corresponde a las premisas bsicas sobre las cuales el profesor WELZEL, construye la teora del delito. Seala el profesor Ndier Agudelo, que ese trpode argumental est compuesto por un argumento psicolgico, constituido sin duda alguna ya por el aporte a que nos hemos referido de la moderna psicologa: el hombre cuando acta lo hace con finalidad, adems porque eso hace parte de su constitucin intrnseca de su esencialidad misma, luego entonces, ya desde esta perspectiva estara fundada la llamada revolucin copernicana que signific, en sentir de algunos autores, el finalismo cuando traslad el dolo de la culpabilidad a la tipicidad. La llamada revolucin copernicana, se cree que s se produjo, pero no bsicamente hacindose descansar en tal
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concepto, pues como dice el profesor Ndier, el finalismo no traslad el dolo de la culpabilidad a la tipicidad, sino que lo dej donde estaba, que es en la tipicidad y adems porque no resulta, como lo habamos sealado, que sea tan cierto que la verdadera revolucin del finalismo sea el que traslade el dolo de la culpabilidad al tipo, sino los efectos de ese traslado en la concepcin de un injusto subjetivista, en la concepcin de un injusto que se hace consistir en el desvalor de accin y por consiguiente origina lo que se conoce como el injusto personal, el injusto no va a consistir en un juicio general sobre el suceso externo, sino particularmente sobre los conocimientos, las capacidades y las especiales tendencias del sujeto, en realidad por eso, entonces, el slo traslado del dolo al tipo no implica, sin ms ni ms, gran cosa, desde la perspectiva del cambio del finalismo, lo que implica trasformaciones profundas es los efectos que conforme a una determinada concepcin, pueda tener ese traslado del dolo al tipo, como es la concepcin del injusto personal. Conforme al nuevo Cdigo Penal, se produce una transformacin en la concepcin de la ubicacin del dolo, este pasa al menos en principio, de la culpabilidad a la tipicidad, aunque se puede ensayar otra interpretacin donde el dolo est tanto en el tipo como en la culpabilidad, pero en principio, sin descartar esta segunda posicin, podemos decir que el dolo se encuentra en la tipicidad. Pero esto no implica que nosotros entendamos que se asumi la teora del injusto personal, porque si nosotros vemos las otras instituciones que aparecen en el Cdigo, aparece un equilibrio muy claro entre desvalor de accin y desvalor de resultado como constitutivo del injusto, dndole prevalencia al desvalor de resultado y al valor de resultado, esto est fundamentado, entonces en ese primer argumento, el argumento psicolgico; el dolo se encuentra en el tipo porque el dolo no es ms que finalidad.
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Para WELZEL, el dolo no es como lo entienden los latinos, no es dolus malus, el dolo romano siempre involucra la mala fe, dolo para WELZEL, es simplemente finalidad, intencin, ya de entrada la teora inicial no hablaba de finalidad sino de intencionalidad, hasta que WELZEL, claramente consagro a finales de los aos sesenta, en un artculo en que aparece la accin finalista, habl de que todos esos equvocos se hubieron superado fcilmente si l desde un principio no hubiera utilizado la expresin intencionalidad o despus finalidad, sino que desde el comienzo hubiera utilizado la expresin ciberntica, que significa conducta dirigida, para hacer nfasis en que lo importante es lo ltimo y hacer nfasis que es importante la conduccin, la direccin de todo el proceso, ese argumento lgico, obviamente se encuentra absolutamente respaldado desde la perspectiva de la filosofa antropolgica, entonces que el argumento lgico es un poco ms complejo; deba hablarse de un argumento psicolgicoantropolgico. Si se utiliza la expresin dolo (esa es una apreciacin absolutamente necesaria), el dolo se emplea con un tecnicismo, como una expresin tcnica. En Alemania la expresin equivalente a dolo o lo que traducen como dolo, es intencin, como dice el profesor Ndier, cualquiera que escuche a una persona sin estas explicaciones previas, por ejemplo decir que voy dolosamente a clase, dirn que estoy loco, porque lo que diran ellos es que se va a clase con intencin, porque dolo o la palabra que en Alemania traduce dolo no es palabra tcnica, significa simplemente intencin. Por eso el dolo en WELZEL, es un dolo bueno, dolo avalorado, acromtico, sin color, sin valor, dolo neutro; dolo en fin, como se dice, bueno, en contraposicin al dolo malo latino, que comporta siempre la mala fe como tal, que al comportar la mala fe como tal involucra siempre la conciencia de la antijuridicidad.
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El dolo de WELZEL, simplemente tiene el elemento intelectivo, conocimiento sobre las representaciones del hecho, y la voluntad de realizacin de esas representaciones del hecho, pero no tiene la conciencia de la antijuridicidad, porque la conciencia de la antijuridicidad es parte de la culpabilidad. Eso es lo que significa dolo bueno; dolo bueno significa intencionalidad simple y llanamente, el dolo para WELZEL, es una expresin que da cuenta de muchas situaciones del diario discurrir, por eso sostiene que la accin es final no slo para el derecho penal, sino para todos los efectos del comportamiento humano, por eso entonces, la accin no es un concepto tpico, sino pretpico. Argumento epistemolgico, de teora del conocimiento, que estriba en la consideracin de que, obviamente, si se quiere introducir lmites a la actividad legislativa, debe reconocerse los efectos de la teora de las estructuras lgico objetivas y como tal entonces, el sujeto del conocimiento no puede transformar, modificar o crear al objeto del conocimiento. Si el derecho penal regula el comportamiento humano, entonces tiene que regularlo tal como es ste en el mundo del ser; en el mundo del ser la accin es ejercicio de finalidad, por tanto el presupuesto sobre el cual se construye la teora es de carcter ontolgico, obviamente, ese presupuesto ontolgico no desconoce el que tambin la causalidad es un concepto ontolgico, pero la causalidad est supradeterminada por la finalidad. El argumento lgico, siendo este un aporte del profesor Alexander Graf zu DOHNA, quien desde una perspectiva del juicio de culpabilidad como juicio de reproche, apunt que la culpabilidad era reprochabilidad y como tal, entonces, en ella no poda estar el objeto reprochado, en la medida en que todo juicio de valor es un juicio relacional, pues yo con el juicio me estoy refiriendo a algo que est en otro lado, cuando se realiza el juicio se hace en ese momento y el objeto est en otro lado, porque es un juicio relacional y de
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esa manera, entonces, no pueden encontrarse en el mismo nivel el objeto de la valoracin y la valoracin del objeto; una cosa es el objeto valorado y otra cosa es la valoracin que sobre l se hace; luego entonces, si la culpabilidad es la valoracin del objeto, no puede encontrarse el objeto valorado, por tanto s la valoracin del objeto es la culpabilidad, la reprochabilidad que se hace por un comportamiento determinado y ese reproche se hace por haber actuado con dolo, entonces, el dolo es el objeto de la valoracin y no puede encontrarse en el mismo nivel, sino que tiene que estar en un nivel diferente y ese nivel lo encontr en la tipicidad, el objeto de la valoracin se encuentra en la tipicidad y la valoracin del objeto en la culpabilidad, el reproche que se formula por haberse actuado dolosamente. Es as, como el trpode argumental: argumento psicolgico, argumento epistemolgico y argumento lgico, de una manera muy clara seala que el dolo para WELZEL, (que no se diferencia del trmino intencionalidad en trminos del lenguaje comn y corriente, porque no es un tecnicismo jurdico) es un problema de la accin y no de la culpabilidad y s es un problema de la accin, obviamente, que es un problema que tiene que ser regulado en el mbito de la tipicidad. El delito para el finalismo, es una accin tpica, antijurdica y culpable, pero el contenido de la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, es bien diferente de lo que resulta para la dogmtica clsica o neoclsica, de all entonces que se imponga la necesidad del desarrollo uno por uno de esos conceptos. Debe hacerse una aclaracin, que puede decirse grficamente del asunto que ayude a comprender y fijar mejor los conceptos; para la explicacin de las categoras penales en el mbito del causalismo, se puede decir que desde el punto de vista grfico, utilizando unos cortes
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verticales, en la medida en que se dice que hay una parte objetiva y otra subjetiva; en la dogmtica clsica se ha dicho que la tipicidad y la antijuridicidad eran esencialmente objetivas, en la dogmtica neoclsica que eran prevalentemente objetivas, pues bien en el finalismo no se hacen esos cortes; en el finalismo solamente se puede hablar de un corte horizontal, porque el tipo es tanto objetivo como subjetivo; la antijuridicidad tiene su parte objetiva y su parte subjetiva, especialmente en el mbito de las causales de justificacin, en la culpabilidad si hay reproche, si hay juicio, tiene que tener tambin un punto de vista objetivo y subjetivo. Ahora bien, como tambin el finalismo predica una distincin entre injusto y culpabilidad que resulta esencial, sin duda alguna, para la teora del delito moderna, precisamente la teora del delito empez a desarrollarse, cuando como ya se estudio en las primeras clases, se produjo la separacin entre antijuridicidad y culpabilidad; tal criterio debe ser mantenido, aunque en JAKOBS, parece ser que las cosas no son as, en JAKOBS, no parece haber una diferencia entre antijuridicidad y culpabilidad, porque JAKOBS, formula que la accin comunicativamente relevante no es la accin tal cual como la entendemos, sino una accin muy compleja, entendida casi desde una perspectiva hegeliana; accin comunicativamente relevante es la accin que tiene todas las caractersticas de accin culpable y la nica distincin que nosotros podramos encontrar para efectos de mantener la separacin entre el injusto y la culpabilidad, es que el mbito del injusto es el mbito del deber, mientras que el mbito de la culpabilidad es el mbito del poder.
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2. LA TIPICIDAD
Por qu la tipicidad es tanto objetiva como subjetiva?, por qu la antijuridicidad es tanto objetiva como subjetiva?: Pues bien, ya un gran elemento para soportar esto es decir que el dolo se encuentra en el tipo, pero desde una perspectiva iusfilosfica, desde una perspectiva de la fundamentacin del derecho penal mismo, WELZEL, seal que la misin principal del derecho penal es la proteccin de los valores elementales de conciencia tico-social y slo por inclusin se protegen los bienes jurdicos, es decir, slo por un efecto, podramos decir, reflejo de la proteccin de los valores elementales de conciencia tico-social se llega a la proteccin de bienes jurdicos. Analcese bien la expresin valores elementales de conciencia tico-social, cuando, de alguna u otra manera, para el objeto de proteccin del derecho penal se introduce la tica, ya de antemano se esta comprometiendo con un injusto subjetivo, porque bien se saben que para la tica lo correcto no est dado solamente por la correccin externa del acto, sino que la correccin interna del acto tiene que ser paralela con la correccin externa del acto, incluso para la tica pura, no importa tanto la correccin externa del acto, sino que lo fundamental es la correccin interna del acto. Sobre este tema explicaba Max Ernesto MAYER, si esta en un saln y entra un anciano, es seal de un buen comportamiento social, dentro del mbito de los usos sociales, el que como muestra de respeto y consideracin a los mayores uno se pare y se quite el sombrero. El anterior caso puede analizar desde dos juicios: desde la perspectiva de los usos sociales o puede ser analizado desde el punto de vista de la tica, de esas cinco personas que
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estaban en el saln y se quitaron el sombrero, cuatro lo hicieron por el sentido de respecto por el anciano, uno de ellos lo hizo porque le dio vergenza no hacerlo y que lo criticaran sus compaeros, desde el punto de vista de los usos sociales la conducta de esas cinco personas es absolutamente correcta, porque lo que importa es la correccin externa del acto; pero desde el punto de vista de la tica solamente es correcta la conducta de cuatro personas, pero no la del sujeto que se quita el sombrero por vergenza, por pena o por conveniencia, pero no por un sentido de respeto, en este caso es correcto externamente el comportamiento pero no lo es internamente, para la tica este es un acto censurable. Entonces, cuando se dice que en el finalismo el derecho protege los valores, principalmente los valores elementales de conciencia tico-sociales, cuando introducimos lo tico, estamos dndole un matiz de subjetividad al injusto y vamos a ver que eso es absolutamente cierto y que tiene clara repercusin en el mbito del injusto, porque para WELZEL, entonces, lo que hay que proteger son los valores elementales de conciencia tico-sociales, que implican que el individuo introyecte los comportamientos valiosos desde el punto de vista tico-social y cuando el individuo haya interiorizado los valores elementales de conciencia ticosociales, hagan parte ya los mismos de su sistema de valores, obviamente se protegern los bienes jurdicos, esto es lo que significa la proteccin de los valores elementales de conciencia tico-sociales y slo por inclusin los bienes jurdicos. Como se logra la proteccin de los valores elementales de conciencia tico-social?: Convirtiendo los mismos en deberes?, los mismos se elevan a la categora de deberes jurdicos; por eso es que para el finalismo el injusto es fundamentalmente una infraccin a un deber y por lo mismo el deber no tanto est representado desde el punto de vista
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que hemos mencionado de la expresin no matar, sino que qued establecido como no querer matar. Lo anotado tiene una importantsima repercusin en la teora del injusto, porque s lo que se protege es que la persona interiorice que no debe querer matar, sin importar si exista o no exista la posibilidad real de matar, sino que ya interiorizo una voluntad rebelde para con el ordenamiento jurdico, una voluntad que no se compagina ni se compadece con los valores elementales de conciencia tico-sociales que se ha propuesto proteger el derecho, por eso entonces surge, como muchos lo han dicho que para el finalismo el paradigma de explicacin de la teora de lo injusto se da a partir de la explicacin de lo que es y por qu es punible la tentativa imposible, por eso en la tentativa imposible no existe, por falta del objeto material o por falta de idoneidad de los medios utilizados en la accin, la ms mnima posibilidad de poder matar; sin embargo, s se demuestra que no se conduce conforme a los valores elementales de conciencia tico-sociales, exteriorizados, sin ms, en el querer matar; se infringe el deber que encarna el valor elemental de conciencia tico-social, no querer matar; ya, de por s, se ha recorrido la tipicidad. Obsrvese, como todo lo ya sealado va cada vez ms, produciendo una subjetivizacin del injusto y ello porque segn WELZEL, lo que colorea a la accin como tal, no es el acto externo, sino la finalidad del acto. WELZEL, representa a la accin o comportamiento humano desde dos perspectivas: una perspectiva interna y una perspectiva externa, despus de mltiples intentos de afinacin de su teora, particularmente este esquema fue acabado en su famoso libro El Nuevo Sistema del Derecho Penal, que fue publicado entre 1951 y 1952, en el cual WELZEL, hace muy importantes aclaraciones y en donde se fue perfilando el finalismo como una dogmtica que se
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impuso sobre autores como MEZGER, que todava para esa poca se encontraba muy activo. Como bien se sabe que la fase externa se compone de los actos preparatorios, de los actos ejecutivos y de los actos consumativos. Esto funciona ms o menos como en el causalismo, los actos preparatorios son atpicos, salvo que los mismos hayan sido considerados por s mismos como delictivos, en el caso de porte ilegal de armas en los eventos de homicidio. cuando es el porte ilegal; en los actos consumativos ninguna diferencia habra, la diferencia la encontramos en el finalismo en los actos ejecutivos, En qu medida?: En la medida en que para el causalismo que ha hecho el nfasis en que el injusto es el desvalor de resultado y como tal, entonces, el desvalor de resultado expresa la afectacin por puesta en peligro o por lesin del bien jurdico tutelado, entonces en nuestro medio se ha dicho que los actos ejecutivos deben ser idneos e inequvocamente dirigidos a su consumacin. En el finalismo lo idneo no es esencial, lo importante es lo inequvocamente; porque lo inequvocamente, esta demostrando la direccin de la voluntad, que es voluntad final; direccin de la voluntad que ya revela una voluntad rebelde para con el ordenamiento jurdico, es decir, contraria a la norma, al deber, es decir, lo inequvocamente ya revelado en la fase externa, demuestra la infraccin al deber y encarna y representa el desvalor de accin, por eso el finalismo es una teora que explica muy fcilmente y muy coherentemente la tentativa imposible, ntese como la tentativa imposible no tendra cabida en un sistema donde hiciera parte, como elemento de la tentativa, la idoneidad del comportamiento para producir un resultado desvalorado. La fase interna, con la que se debi haberse iniciado, se pregona de todo comportamiento humano, sea o no delictivo. Por qu?: porque ya dijimos que la accin es final,
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independientemente de que sea una accin con relevancia jurdica o una accin sin relevancia jurdica; porque como ya se dijo, la accin es accin final de carcter pretpico, mera intencionalidad, propsito o fin; la persona est en este punto grficamente hablando, tiene como propsito matar a otro, como la persona tiene capacidad de abstraccin, tiene capacidad de tomar y sacar de los procesos causales mentales, las reglas que gobiernan la causalidad y como la finalidad es vidente, el hombre entonces cuando se propone un fin, viaja hacia el futuro, viaja en el caso del homicidio hacia la escena del crimen y se representa la persona all muerta, eso es lo que representa la primera fase, el propsito o fin; luego de que viaja mentalmente hacia la escena de los hechos, decide llevar a cabo la accin de matar, quiere la muerte, tiene el propsito, entonces vuelve aqu y reflexiona como lo va a matar, dnde lo va a matar; esto se llama seleccin y eleccin de los medios y esto no es ms que la utilizacin tambin mental de como supradeterminar a la causalidad de acuerdo a los medios que se seleccionen y elijan para llevar a cabo el propsito o fin, supradetermin a la causalidad y una vez que se selecciona y se elige los medios, se vuelve mentalmente al escenario de los hechos a ver qu puede pasar en ese escenario conforme a los medios elegidos y seleccionados, que puede adems pasar conforme a esos medios, entonces se consideran los efectos concomitantes. WELZEL, lo explica muy bien sosteniendo: ste primer punto es el dolo directo de primer y segundo grado (propsito o fin); en la seleccin y eleccin de los medios y en la consideracin de los efectos concomitantes, cuando acompaan al dolo directo, estriba el dolo eventual. La culpa, es un fenmeno un poco ms complejo, tiene que ver con la defectuosa eleccin y seleccin de los medios, originando la culpa inconsciente, donde ni siquiera considero
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los efectos concomitantes o la culpa consciente, donde s considero los efectos concomitantes. Entonces, estamos ante un tipo penal complejo, porque el tipo penal en el finalismo se compone tanto del tipo objetivo como del tipo subjetivo, el tipo objetivo en el finalismo es exactamente igual al tipo penal que manejamos nosotros, obviamente, sin los ingredientes subjetivos, por ejemplo, el manejado en el Cdigo Penal de 1980, pero sin los ingredientes subjetivos, es decir, se compone del objeto, del objeto material, del objeto jurdico, del sujeto pasivo, del sujeto activo, causalidad, relacin de causalidad, ingredientes normativos etc., la diferencia se da en el tipo subjetivo que en el finalismo se compone de dolo y de los ingredientes subjetivos. Por lo anterior, es absolutamente correcta la posicin de WELZEL, cuando dice que los ingredientes subjetivos del tipo son aquellos momentos anmicos que estn mas all del dolo, porque para constatar un ingrediente subjetivo, se tiene previamente que haber constatado, sin duda alguna, el dolo, si se quiere aprovechar ilcitamente de un bien, primero se debe haber querido apoderamiento, por eso entonces WELZEL, es absolutamente claro en explicar que los ingredientes subjetivos del tipo son aquellos momentos anmicos que se encuentran mas all del dolo, por eso entonces, primero se habla de dolo y despus de los ingredientes subjetivos. Qu es el dolo?: El dolo es un componente subjetivo que tiene un elemento intelectivo o cognoscitivo y un elemento volitivo, lo intelectivo est dado por las representaciones del hecho, es decir, por el conocimiento de los componentes del tipo penal, el elemento volitivo est dado por la voluntad de realizacin de las representaciones del hecho, cuando se dan los elementos objetivos del tipo, y adems en la persona se representan los hechos tal cual como son y tiene voluntad de
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realizacin de los mismos, entonces se puede decir que existe dolo, s se da el tipo objetivo y el tipo subjetivo existe, lo que ZAFFARONI, denomina la congruencia tpica y por tanto se afirma la existencia de la tipicidad; congruencia tpica no es ms, que la confluencia del tipo objetivo y del tipo subjetivo, es decir, en la mayora de los eventos punibles de la existencia del dolo, existirn otros casos donde adems del dolo, as entendido, se exija la presencia de elementos subjetivos del tipo, para la configuracin tambin del tipo subjetivo. Se estudia un dolo que no tiene incorporada la conciencia de la antijuridicidad, es decir, que el dolo en el finalismo es la representacin del hecho y la voluntad de realizarlo, por eso se analiza un dolo bueno, de un dolo acromtico, de un dolo neutro, un dolo incoloro. S para que exista la congruencia tpica se debe confirmar la existencia del tipo subjetivo, esto quiere decir, que previamente se debi haber constatado la inexistencia de un error en torno a las representaciones del hecho, lo que significa entonces que el error de tipo no es en el finalismo un problema de culpabilidad, sino que es un problema de atipicidad, porque el error de tipo mata al tipo subjetivo; el error de tipo impide que nazca el tipo subjetivo, esto porque el error de tipo afecta al elemento intelectivo. As, como el error de tipo excluye el tipo subjetivo por matar, grficamente, al elemento intelectivo, el caso fortuito o la fuerza mayor, matan al elemento volitivo de tal forma que ni siquiera se puede hablar de tipicidad sino de un estado de inaccin, o falta de accin. El error de tipo afecta a las representaciones del hecho, impide el nacimiento del dolo y como tal, entonces, la existencia del tipo subjetivo y adems no podemos hablar de congruencia tpica ni de tipicidad.
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Ahora, las caractersticas que debe tener el error para que lo anterior suceda (el error, para que excluya la tipicidad) tiene que ser esencial, tiene que recaer sobre elementos esenciales del tipo objetivo, no sobre elementos accidentales, si, por ejemplo: Juan, pretende matar a Pedro Prez y mata, porque equivocacin, a Pedro Pramo, all no hay un error esencial, porque el tipo no exige que el delito sea matar a Pedro Prez, sino matar a una persona. El error tiene que ser esencial e invencible, el error de tipo invencible conduce a la impunidad del comportamiento, es decir, a la no punicin del comportamiento por faltar el tipo subjetivo, porque excluye el elemento intelectivo que configura el dolo y por lo tanto no hay tipicidad subjetiva, no hay tipo subjetivo, cuando el error de tipo es vencible, esto es, que la persona con un poco ms de cuidado hubiera podido salir del error, el error de tipo vencible ser punible siempre y cuando exista el remanente culposo, siempre y cuando exista el par culposo del tipo penal respectivo, es decir, el tipo penal que incumbe al anlisis del momento, por lo tanto si estamos, por ejemplo, ante un error de tipo vencible en materia del homicidio y como existe el par culposo, existir entonces un homicidio culposo, si no existe un par culposo, entonces, a pesar de que el error es vencible, no habr punicin de ninguna clase porque habra atipicidad, recurdese que la tipicidad se compone tanto de tipo objetivo como de tipo subjetivo. Si falta el ingrediente subjetivo, a pesar de que hay dolo, pues tampoco habr tipo subjetivo, porque el tipo subjetivo en los delitos que tienen ingrediente subjetivo se compone tanto del dolo como del ingrediente subjetivo. El tipo penal es la materia de la prohibicin, segn WELZEL, y como tal, entonces, el tipo penal encierra la antinormatividad. Siguiendo en esto a BINDING, se dice que la
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ley penal cuando consagra un tipo penal no establece como tal una prohibicin en s misma considerada la ley, sino que la prohibicin est incorporada es por la norma que subyace al tipo penal, por eso es incorrecto decir que en el homicidio se viola el artculo 323 del Cdigo Penal, por el contrario, lo que se esta realizando es el tipo penal, lo que se viola es la norma que subyace en ese tipo penal, que dice est prohibido matar, por eso la realizacin del tipo penal constata la existencia de la materia de la prohibicin y constata la antinormatividad del comportamiento, porque al realizarse el tipo penal se est ah contrariando la norma que va implcita en el ilcito. Aqu no se esta hablando de la violacin de bienes jurdicos, sino de deberes, lo anti-normativo es en principio contrario al deber y por lo tanto antijurdico, en principio, porque WELZEL, para estos efectos rechaza la teora de los elementos negativos del tipo, esto es, rechaza la teora que dice que la tipicidad es la ratio essendi de la antijuridicidad, para aceptar la teora de que la tipicidad es la ratio cognoscendi de la antijuridicidad, es decir, la constatacin del tipo penal para WELZEL, significa un indicio de la antijuridicidad, por eso la realizacin del tipo penal comporta una antinormatividad, pero no la antijuridicidad, la antinormatividad es en principio indicativa de antijuridicidad, pero antinormatividad no significa, sin ms, antijuridicidad, esto porque se debe constatar si se acto o no se acto amparado por una causal de justificacin. Entonces, si tipicidad es antinormatividad, esto es, indicativo de contrario a derecho, de antijurdico, ya la tipicidad reporta el desvalor de accin, un juicio provisorio sobre la infraccin al deber y el desvalor de accin, entonces, est dado por la presencia del dolo, en los casos en que el tipo penal no exige elementos subjetivos o por la presencia del dolo y de los ingredientes subjetivos, en el caso que el tipo penal exija ingredientes subjetivos, por tanto, lo antinormativo que
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encarna la tipicidad lleva incita desvalor de accin, como juicio provisorio sobre la antijuridicidad, de manera tal, que cuando se constata la realizacin de la tipicidad se esta diciendo que la conducta es provisionalmente, por el momento, antijurdica, lo cual se descarta si existen y se constatan causales de justificacin. En eso, consiste el tipo penal en el finalismo.
Como el tipo objetivo contiene el resultado y la causalidad, entonces el tipo objetivo porta el desvalor de resultado y el tipo subjetivo porta el desvalor de accin, sin embargo, para el finalismo el desvalor de resultado no es un elemento definitorio del injusto, es decir, no es un elemento fundante del injusto, porque el elemento fundante del injusto es el desvalor de accin, obviamente, cuando se ha constatado la tipicidad nos encontramos frente a la antinormatividad, pero la antinormatividad no significa ya antijuridicidad, es decir, la antinormatividad es un juicio provisorio de la antijuridicidad lo que implica, entonces, que para WELZEL, la tipicidad no es ratio essendi de la antijuridicidad, sino que la tipicidad es ratio cognoscendi de la antijuridicidad, por eso WELZEL es partidario del criterio que la tipicidad es indicio de antijuridicidad. Precisamente WELZEL, atac duramente la teora de los elementos negativos del tipo, porque deca que la teora de los elementos negativos del tipo llevaba a concluir que tiene el mismo significado y la misma relevancia jurdica, la muerte en legtima defensa de una persona que la muerte de un mosquito; ambas son acciones irrelevantes tpicamente y como sostiene que la tipicidad es indicio de antijuridicidad, rechaza la teora de los elementos negativos del tipo, porque
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en la teora de los elementos negativos del tipo, tipicidad y antijuridicidad se encuentran unidas y las causales de justificacin excluyen no solamente la antijuridicidad sino tambin la tipicidad y esta como ratio essendi de la antijuridicidad implica que lo que excluye la antijuridicidad excluye la tipicidad, en la ratio cognoscendi lo que excluye la antijuridicidad no excluye la tipicidad, porque la tipicidad es un juicio provisorio, provisional, por el momento, sobre la antijuridicidad. La antijuridicidad en WELZEL, es sin duda alguna, un juicio donde sola y exclusivamente se va a verificar si la persona se encuentra o no amparada por una causal de justificacin, si la persona se encuentra amparada por una causal de justificacin, el indicio de la antijuridicidad queda desvirtuado; si la persona no se encuentra amparada por una causal de justificacin, el juicio de antijuridicidad queda confirmado, entonces, la problemtica de la antijuridicidad como segundo extracto en la teora del delito del finalismo comporta fundamentalmente el anlisis de las causales de justificacin, mediante las cuales se constata la infraccin al deber sin amparo y justificacin alguna, lo antinormativo ya toma carcter definitivo de antijurdico. Como ya se haba sealado, desde el punto de vista objetivo y subjetivo los cortes no pueden ser verticales sino horizontales, por eso tambin las causales de justificacin presentan un lado objetivo y un lado subjetivo, es as como va evolucionando la teora del delito; en la dogmtica finalista la antijuridicidad es tanto objetiva como subjetiva. En la dogmtica clsica, la antijuridicidad es puramente objetiva; en la dogmtica neoclsica es prevalentemente objetiva, porque aceptaron que haba algunas causales de justificacin que requeran de subjetividad; mientras que en la dogmtica finalista la antijuridicidad es tanto objetiva como subjetiva.
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Ahora, a pesar de que la tipicidad en el finalismo da cuenta del desvalor de resultado y del desvalor de accin, el desvalor de resultado es apenas un elemento cofundante del injusto, el elemento fundante del injusto es el desvalor de accin, porque as lo confirma la tentativa imposible, donde no hay o existe desvalor de resultado. En la tentativa imposible nos encontramos frente al ms puro craso desvalor de accin. Las causales de justificacin, entonces, tambin son objetivas y subjetivas; lo objetivo de las causales de justificacin est dado por los elementos o presupuestos objetivos de una causal de justificacin, por ejemplo, en la legtima defensa los elementos objetivos seran: un ataque grave e injusto, que sea actual o inminente, y que se produzca una reaccin que sea necesaria y proporcionada, pero se requiere adems una parte subjetiva consistente en que la persona tenga conocimiento de la presencia de la causal y tenga voluntad de actuar conforme a la causal; es decir, que la persona para que se le reconozca cualquier causal de justificacin tiene que estar consciente de la situacin objetiva y quiera actuar conforme a un nimo determinado; lo que verifica, entonces, que para el injusto cuentan los conocimientos, las capacidades o las especiales tendencias del sujeto. Un ejemplo podra ser, Jos, observa que al frente de l viene un sujeto al que desconoce y desenfunda el arma y da muerte, posteriormente se constata que ese sujeto efectivamente vena a dar muerte a Jos, all, a pesar de darse objetivamente los requisitos de la legtima defensa, no se puede reconocer porque Jos no tena conocimiento de la situacin. Esto no es un fenmeno del error, es un fenmeno diferente al error. Otro caso: A va a matar a B, B desenfunda el revlver y lo mata, pero no lo mata con el nimo de defenderse, sino que lo mata porque se est quitando de encima a un viejo
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enemigo, se da el conocimiento, pero no se da el animus defendendi, aunque en la prctica es muy difcil que se d un caso de este tipo, pero en la teora se puede tomar as. Un caso que nos permitira distinguir lo que es un injusto personal, sera por ejemplo: A va a matar a B, que se encuentra embriagado y dormido en una mesa, en eso aparece C y mata a A, pero no mata a A, con el fin de salvar a B, sino que mata a A, porque es la ocasin precisa para materializar una vieja venganza, observen, C tiene conocimiento de que A est poniendo en peligro la vida de B, acta en legtima defensa de un tercero desde el punto de vista objetivo, pero no desde el punto de vista subjetivo, no tiene el animus defendendi. Es as, como la antijuridicidad tambin se compone, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de causales de justificacin de aspectos tanto objetivos como subjetivos, por eso para poder reconocer en el finalismo (lo que llam MAURACH, la teora de la congruencia) una causal de justificacin se requiere de la presencia de los elementos objetivos y de la presencia de los elementos subjetivos, no es un problema de error; en el error no estn presentes los elementos objetivos, en los problemas de error lo que no se da es lo objetivo, all lo que no se da es lo subjetivo, por eso esto no es un problema de error. Ahora bien, Por qu se requiere tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo?: Cuando se habla del elemento subjetivo se esta haciendo referencia al elemento subjetivo completo, es decir, tanto el conocimiento como tambin la voluntad, si no hay conocimiento ni hay voluntad la conducta no implica causal de justificacin porque no se da el elemento subjetivo de la justificante, si est un elemento slo y no est el otro elemento, tampoco hay justificacin, porque la presencia del elemento objetivo da como resultado la presencia del valor de resultado, desvalor de resultado: muerte del atacante, valor de resultado: salvacin del atacado, entonces el valor de resultado neutraliza el desvalor
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de resultado. Por qu se requiere el elemento subjetivo?: Porque da cuenta del valor de accin; valor de accin que neutraliza al desvalor de accin. Si para que haya tipicidad se requiere que haya tanto tipo objetivo como tipo subjetivo y el tipo objetivo nos da cuenta del desvalor de resultado, aunque como elemento cofundante y el tipo subjetivo nos da cuenta del desvalor de accin como elemento fundante, para que el indicio de la antijuridicidad que comporta la tipicidad sea desvirtuado, tiene que ser desvirtuado tambin desde esas dos pticas. de un valor de resultado, que se da con la presencia de los elementos objetivos de la causal de justificacin que neutraliza al desvalor de resultado, porque aqu se tiene como desvalor de resultado la muerte del atacante, mientras que all se tiene como valor de resultado la salvacin del atacado, no es suficiente eso, sino que se requiere que est presente tambin el valor de accin para neutralizar al desvalor de accin, el desvalor de accin es querer matar a otro, el valor de accin, entonces aqu, es querer salvar al otro, el desvalor de accin ac es querer matar al atacante, el valor de accin, entonces, ac, es querer salvar al atacado. En la dogmtica neoclsica, las causales de justificacin eran prevalentemente objetivas, en algunos casos se requera tambin de la subjetividad, que eran aquellos casos que se denominaban como de legtima defensa y cumplimiento de un deber legal, en los cuales se necesitaba el animus defendendi, en el primero y el animus de obrar conforme a un deber, en el segundo. Pues bien, en el finalismo eso ya no es excepcional sino general, se exige en el finalismo para todas, absolutamente para todas las causales de justificacin, tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo, por eso entonces, la teora que rige el funcionamiento en las causales de justificacin de los elementos objetivos y subjetivos es lo que se llam por MAURACH, teora de la congruencia; para reconocer la causal
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de justificacin tienen que darse tanto los elementos objetivos como tambin los elementos subjetivos de la causal de justificacin, todos completamente. Hay infinidad de teoras, qu pasa si falla solamente el conocimiento o solamente falla la voluntad, si el conocimiento es apenas potencial o el conocimiento es actual, todos son fenmenos que comportan una diferente reaccin, una diferente regulacin, sin embargo se puede decir que hay algunas posiciones que exigen que el conocimiento tiene que ser actual, es decir, de que se esta en una causal de justificacin; hay otras posiciones que afirman que no tiene que ser el conocimiento actual y que basta con que ese conocimiento sea potencial, as como en el dolo eventual es potencial el conocimiento sobre la produccin del resultado; si el dolo eventual es desvalor de accin tambin tiene que ser valor de accin el conocimiento potencial de la causal de justificacin. Hay doctrinantes como JESCHECK, por ejemplo, que sostiene que en el caso en que se d la legtima defensa objetivamente, pero no subjetivamente, hay que castigar a la persona conforme a la tentativa imposible, porque quiso matar y lo mat desde el punto de vista natural, pero desde el punto de vista jurdico no lo pudo matar, por qu?: Porque est en legtima defensa, entonces lo que existe es tentativa imposible, pero estas son mltiples posiciones que se analizan en la teora del injusto. De otra parte, Por qu se llama injusto personal esta posicin welzeliana?: Se llama un injusto personal porque, para el establecimiento de si la conducta es o no injusta se involucran elementos de tipo personal, subjetivos; el que se conozca y el que se quiera actuar conforme a la causal de justificacin, as la antijuridicidad depender de cada persona, lo antijurdico o lo jurdico no depender del acto externo como tal, sino de cada persona, en un sistema donde
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se maneja un injusto objetivo y general lo que es antijurdico para uno resulta antijurdico para todos y lo que es jurdico para uno resulta jurdico para todos. Entonces, se afecta aqu el problema de la participacin criminal, por ejemplo: en una teora del injusto objetivo, que sera la teora del causalismo, A va a matar a B, en eso aparece C, y C ve que A va a matar a B, entonces mata a A; como se ha explicado, para reconocerle la causal de justificacin a C, como estamos frente a un injusto personal se requiere que C conozca que A va a matar a B y quiera actuar con nimo de defensa, pero resulta que aqu est D, quien le presta el revlver a C, entonces D, sera cmplice, ahora A va a matar a B, aparece C, que se da cuenta que B est en peligro y quiere salvar a B. La conducta de C es jurdica o antijurdica?: Es jurdica, D fue quien le prest el revlver a C, pero D no sabe que B est en grave peligro, sino que, por ejemplo, desconoca la situacin de legtima defensa de tercero y C le dijo prsteme el revlver para matar a A y se lo presta, entonces la conducta de C es jurdica y la conducta de D es antijurdica. Variemos el anterior ejemplo: D conoce la situacin de defensa pero dice esta es la oportunidad para liberarme de A, entonces le presta el revlver a C, pero no con el nimo de que C salve a B, la conducta de C es jurdica y la conducta de D es antijurdica, Ven entonces por qu es un injusto personal?: En el causalismo la conducta de C, si es jurdica, es jurdica tambin para todos; si es antijurdica es tambin antijurdica para todos, en el finalismo no, aqu lo antijurdico o jurdico depende de cada uno de los intervinientes. Por eso, la responsabilidad penal en una doctrina como en el causalismo, que propicia la idea de un injusto general y objetivo, el injusto es general y objetivo no marcado por conocimientos especiales, capacidades especiales o tendencias especiales, por eso cuando estamos frente al fenmeno de la participacin criminal, que siempre la
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responsabilidad del partcipe es accesoria, podemos hablar de una accesoriedad limitada, Por qu limitada?: Porque limita a que la autora sea tpica y antijurdica, mientras que en una concepcin como el finalismo, que trabaja con una concepcin del injusto personal, la accesoriedad ser mnima, porque lo nico que se requiere es que la conducta del autor sea tpica, en el injusto personal la responsabilidad del partcipe es accesoria, pero accesoria desde la perspectiva de la accesoriedad mnima, mientras que desde la perspectiva de una teora general y objetiva, la responsabilidad del partcipe es accesoria, pero desde la perspectiva de la accesoriedad limitada, que exige que la conducta del autor sea tpica y antijurdica. El injusto para los finalistas es la valoracin que realiza el sujeto, sea esta correcta o incorrecta, en el finalismo el injusto adquiere matices subjetivos, es decir el injusto opera con carcter subjetivo e impersonal, por eso el cambio tal vez ms importante que se produce en la dogmtica finalista, respecto de la dogmtica causalista, es la subjetivizacin del injusto, no es como creen o postulan algunos que el dolo y la culpa pasen a la tipicidad y que solo por ese hecho se ubiquen all, hablando del finalismo, esa afirmacin no es correcta, no es cierta porque en la dogmtica neoclsica (como ya se vio), el dolo en la tentativa era un elemento subjetivo del tipo, entonces prcticamente si todo delito consumado tuvo que ser en un momento un delito tentado, resulta obvio que predicar que la diferencia entre el causalismo y finalismo es que el dolo esta en el tipo lo cual no es cierto. Igualmente que la culpa se encuentre en el tipo es una caracterstica exclusiva del finalismo, dado que fueron autores neoclsicos quienes ubicaron del deber objetivo de cuidado en el mbito del injusto; es por obra de estos autores que la infraccin del deber objetivo del cuidado en la poca de la dogmtica neoclsica fuera ubicada en la culpabilidad,
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haciendo parte el injusto primero de la antijuridicidad y luego de la tipicidad, por lo anterior no es cierto aseverar que lo que caracteriza al finalismo es que el dolo y la culpa estn (se ubiquen) en el tipo, es cierto que fue una de sus principales consecuencias dogmticas pero no necesariamente algo que lo caracterizara por encima de las otras corrientes dogmticas, en su lugar se podra asegurar que lo que aparece como verdaderamente novedoso en el finalismo es que el injusto es un injusto subjetivo y el injusto no esta dado por la puesta en peligro o la lesin del bien jurdico tutelado que configura lo que se denomino el desvalor de resultado, sino que esta dado por el desvalor de accin y este es el dolo (dolo ms los ingredientes subjetivos del tipo) cuando el tipo penal demanda ingredientes subjetivos del tipo. Por lo anterior, es absolutamente equivocado que algunos autores, al iniciarse las discusiones sobre el nuevo Cdigo Penal Colombiano, afirmarn que el Cdigo fuese finalista porque el dolo y la culpa se encontraban en el tipo, ello era absolutamente equivocado, porque el Cdigo Penal no es finalista, el mismo no propende, ni depende, ni de el se desprende que se este frente a un injusto personal, ya que la caracterstica fundamental del finalismo fue haber postulado la idea de un injusto personal y en el actual Cdigo Penal no opera la idea del injusto personal, en este Cdigo el dolo y la culpa estn en el tipo pero eso no hace que se pueda hablar de un injusto personal (subjetivo). En Colombia, desde el punto de vista constitucional no cabe la Teora del injusto subjetivo, no cabe la teora del injusto personal, porque la teora del injusto en nuestro pas es necesariamente una teora del injusto montada sobre la idea de antijuridicidad material, es decir desvalor de resultado por puesta en peligro o lesin, donde no se encuentre puesta en peligro o lesin del bien jurdico tutelado no se puede hablar de injusto muy a pesar que exista desvalor de accin, por ello
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podemos afirmar que para que exista injusto lo que no puede faltar en el comportamiento es el desvalor de resultado. En el finalismo el injusto no est dado por la puesta en peligro o la lesin de un bien jurdico, aunque puede tambin estar dado por eso, pero no necesariamente, sino que est dado por la infraccin al deber, por la constatacin del desvalor de accin, es decir, si la persona que no acta con conocimiento o voluntad, acta con desvalor de accin, por eso, entonces, el elemento fundante del injusto en el finalismo es el desvalor de accin, el desvalor de resultado es apenas un elemento cofundante, acompaante y es as como se debera aplicar lo anterior de acuerdo al nuevo Cdigo Penal, para confrontar a los crticos.
LA CULPABILIDAD
La culpabilidad se compone principalmente de tres elementos: 1) La capacidad de culpabilidad: Esto es la imputabilidad funciona exactamente de la misma forma que funcionaba para la dogmtica neoclsica y lo cual ser igualmente pertinente para la dogmtica finalista. 2) La conciencia de la antijuridicidad : Porque con anterioridad en su lugar se encontraban el dolo y la culpa (se debe recordar que estos pasaron a la tipicidad), pero el dolo que paso a ala tipicidad era dolo bueno, era dolo neutro, es decir desprovisto de la conciencia de la antijuridicidad porque la misma (conciencia de la antijuridicidad) quedo en la culpabilidad y all es donde radica la ms significativa diferencia de la dogmtica finalista con la dogmtica neoclsica.
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3) La exigibilidad de otra conducta : Este presupuesto funciona de manera similar a como funcionaba en la dogmtica neoclsica, nicamente se tendra que agregar que en el finalismo existe claramente una divisin entre lo que es el mbito del deber y lo que es el mbito del poder. El mbito del deber es el campo del injusto, este ltimo surge cuando se quebranta el deber, por eso se deca con anterioridad que la antijuridicidad es fundamentalmente en el finalismo la infraccin a un deber y el poder es en el mbito de la culpabilidad la exigibilidad de otra conducta, el poder de actuar en vez de el comportamiento alternativo conforme a derecho, la culpabilidad es el reproche por medio del cual se le censura al sujeto que pudiendo haber actuado de manera diferente no lo hizo as teniendo la capacidad de hacerlo, En el componente de exigibilidad de otra conducta se engloba el tratamiento de insuperable coaccin ajena, el miedo insuperable, el estado de necesidad exculpante y algn reconocimiento de eximente de culpabilidad, en el mbito de los delitos culposos, como el cansancio extremo o cierto tipo de comportamiento provenientes de otro sujeto o del medio ambiente que haga que el sujeto tema por verse gravemente afectado, podra decirse que en materia de causales de exigibilidad de otra conducta el finalismo opera con causales taxativas como las mencionadas. Se debe tener igualmente en cuenta que se neg por parte del finalismo la posibilidad de reconocer causales supralegales de inculpabilidad en materia de delitos culposos ello ha sido ms benevolente y por ejemplo en materia de los delitos culposos se afecta como inexigibilidad de otra conducta el cansancio extremo, que para el caso de conductas, por ejemplo de conductores que llevan bastantes horas de estar conduciendo, por alguna circunstancia sucede un accidente, en algunas oportunidades (sin descartar que la
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censura esta en el seguir conduciendo cuando se esta cansado) la jurisprudencia alemana ha considerado que podra alegarse y reconocerse una causal de inexigibilidad de otra conducta. Ahora bien, lo novedoso se encuentra en la conciencia de la antijuridicidad, el dolo en la dogmtica neoclsica estaba basado en una teora que se conoca como teora del conocimiento, segn la cual el sujeto no poda ser responsabilizado por dolo, si no tena conocimiento (conocimiento actual), no solo de los hechos sino tambin de la antijuridicidad de su acto. Respecto del finalismo varia radicalmente las cosas, en la medida en que la conciencia se funda en la idea de una tica de la responsabilidad, si el sujeto es un ser dotado de racionalidad capaz de orientarse por el sentido por el valor y por la verdad, en la medida en que su conducta es esencialmente caracterizada por la direccin, la planificacin y la unidireccin que tiene, como consecuencia especialsima se da que el sujeto determine la causalidad, obviamente en la medida de lo posible y de sus conocimientos resulta lgico que por el poder de abstraccin que tiene y la capacidad de prever lo que puede derivarse de su conducta, tiene que actuar responsablemente, en el sentido de que tiene que abstener, cuando no esta seguro, s su conducta vulnera bienes jurdicos de otros o desmanda en el ordenamiento jurdico establecido. Es por lo anterior, que para entender que hay conciencia de antijuridicidad en el finalismo, no se requiere como en el neoclasicismo que la persona tenga conciencia actual de la antijuridicidad, sino que basta el mnimo a partir del cual puede surgir el reproche normativo, esto es que el sujeto tenga conciencia eventual de la antijuridicidad, es decir, que el sujeto dude de s su conducta lesiona o no un bien jurdico protegido o quebranta o no el derecho; la duda ya si nos encontramos frente a una nocin de tica de la responsabilidad, implica necesariamente que tiene que
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abstenerse de llevar a cabo la conducta y si a pesar de dudar, de si su conducta afecta o no los bienes jurdicos de los dems, sigue adelante la persona se hace responsable y por lo tanto se le hace un reproche a ttulo de conciencia eventual o potencial de la antijuridicidad. WELZEL, y sus seguidores hacan referencia a la conciencia actual, conciencia eventual y conciencia potencial de la antijuridicidad; la conciencia actual comprendan el mximo reproche, por cuanto el sujeto en el momento en que ejecuta el acto de manera efectiva conoce que esta actuando contra derecho, que su conducta es injusta; por su parte la conciencia eventual de antijuridicidad significaba que el sujeto dudaba de si su conducta era o no contraria a derecho, sin embargo esto no le interesaba y segua delante con su comportamiento. En una y otra de las conciencias se presenta un enorme grado de rebelda del sujeto para con el ordenamiento jurdico. Es de anotar, que hoy en el mbito del derecho penal colombiano la conciencia eventual y potencial de la antijuridicidad se encuentran en un mismo plano. Es por lo anterior que WELZEL, equiparaba la conciencia actual de la antijuridicidad con la conciencia eventual, para esta al exigir el mismo reproche para quien actuaba sabiendo que contradeca el derecho como aquel que dudando s contradeca o no el derecho no le interesaba y segua adelante. Ahora bien, en cuanto a la conciencia potencial se haca referencia a aquellos casos en que la persona con un poco ms de cuidado hubiese podido salir del error y esta conciencia potencial era la que daba lugar al error de prohibicin vencible, mientras que la conciencia eventual no daba lugar al error de prohibicin vencible.
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En la conciencia potencial, se podra decir que el sujeto hace algo para salir del error pero no lo suficiente, en la conciencia eventual el sujeto se encuentra en el error y no hace nada por salir del mismo.
Error de Prohibicin:
Lo primero que se debe tener en cuenta en este tema, es que al hacer referencia al error de prohibicin, este puede ser directo e indirecto: El error de prohibicin directo, es aquel que se entiende respecto del proceso de adecuacin del comportamiento antijurdico sin que medie aspectos relacionados con justificantes o con medios probatorios y se puede asegurar con mayor precisin que existe error de prohibicin directo cuando solamente involucra problemas y por otro lado decimos que se presenta el error de prohibicin indirecto cuando involucra problemas fcticos. Ahora bien, se presentan errores de prohibicin directos sobre: a) La existencia de la norma: Se pudiera presentar un error de prohibicin sobre la existencia de la norma, por ejemplo, en el evento en que el sujeto proviene de Cuba (en donde es permitido el aborto, no es delito) y no sabe que en Colombia es prohibido el aborto, en donde practica este comportamiento. b) El conocimiento de la norma: Un ejemplo de ello puede presentarse cuando se tiene un conocimiento defectuoso de la norma o se conoce nicamente parcialmente la norma, ello puede suceder por ejemplo en materia de manipulacin
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gentica, el individuo sabes que es delito, sin embargo no conoce con exactitud el inciso segundo (sobre manipulacin gentica) donde se hace una explicacin sobre que debe considerarse para efectos cientficos y mejora de la raza humana por lo cual se podra decir que ese individuo tiene un conocimiento parcial de la norma. c) La interpretacin de la norma: Este error de prohibicin pudiera presentarse por ejemplo cuando el sujeto no tiene claridad sobre lo que es un documento traslaticio de dominio. d) La validez de la norma : Un ejemplo de ello puede presentarse cuando el individuo inaplica una norma porque cree que es inconstitucional y resulta que la Corte Constitucional la ha declarado constitucional. e) La vigencia de la norma: Este error puede presentarse tanto por razones temporales o espaciales; un ejemplo de error de prohibicin temporal puede ser cuando la persona no aplica una norma porque cree que todava no esta vigente, cuando se hace referencia a la entrada en vigencia de la norma; un ejemplo de error de prohibicin de vigencia de la norma por razones espaciales se da cuando se profieren leyes que solamente rigen, aunque muy excepcionalmente, en lugares muy especficos o concretos, como cuando se emiten leyes para superar los estados de emergencia (como las que se expidieron con ocasin al terremoto del Quindo, puesto que eran normas que regan solo para esta regin). En cuanto a los errores de prohibicin indirectos estos se presentan sobre: a) La existencia de una causal de justificacin : Un ejemplo de estos errores se puede dar, cuando la mujer que cree que puede abortar porque su novio la engao.
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b) Los lmites de una causal de justificacin : Se presentan cuando el individuo se excede en lo lmites del ejercicio de la justificante, por ejemplo la persona cree que porque la Constitucin Nacional, lo autoriza para capturar al delincuente sorprendido en flagrancia tambin esta autorizado para propinarle una golpiza. c) Los presupuestos objetivos de una causal de justificacin: Donde se presentan las justificantes llamadas putativas, all lo que existe es un problema fctico de la causal de justificacin y es donde cabe la legitima defensa putativa.
Teora de la Culpabilidad:
En todos los citados errores de prohibicin, sena directos e indirectos, s se trata de la teora de la culpabilidad, esbozada por WELZEL, afectan la conciencia de la antijuridicidad, esta teora afirma que todos los errores de prohibicin sean directos o indirectos reciben el mismo tratamiento y como tal, tambin sufren las mismas consecuencias, es decir, sufren las mismas consecuencias, se les aplican las mismas reglas. El finalismo llamo a la culpabilidad reprochabilidad por lo que pretendi trasladando el dolo y la culpa a la tipicidad desicologizar el juicio de reprochabilidad y llevar hasta su extremo el concepto de culpabilidad normativa. Igualmente se propuso establecer una pura culpabilidad normativa, algunos autores sostienen que esto no se logro, porque el componente de capacidad de culpabilidad tiene ingredientes de tipo psicolgico, pero sin duda alguna la teora ms normativa la que tena ms elementos normativos fue la teora del finalismo, la culpabilidad como reprochabilidad.
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Por otra parte, si el error de prohibicin es vencible y es directo o indirecto (en cualquiera de sus modalidades) existe culpabilidad porque se da el mnimo exigido que es la conciencia potencial el sujeto con un poco ms de cuidado podra haber salido del error pudo haber actualizado el conocimiento y por ello surge el reproche jurdico en su mnima expresin que es la conciencia potencial, que es para nosotros la conciencia eventual de la antijuridicidad, pero el delito sigue siendo dolosos porque ya todo se estableci en el tipo y estando en sede de culpabilidad no se puede devolver, por eso el tratamiento es totalmente diferente al del error de tipo. Es por lo anterior que solo podemos captar la verdadera diferencia entre error de tipo y error de prohibicin en el finalismo y no en el dogmtica neoclsica donde el error de tipo y error de prohibicin no se diferenciaban. Frente al tema WELZEL, afirmara que se puede facultativamente atenuar la pena. Posteriormente por obra de los finalistas no ortodoxos se estableci que al atenuacin no deba ser facultativa sino obligatoria as siempre que nos encontremos frente a un error de prohibicin vencible la atenuacin tiene que ser obligatoria, porque si no se hace se estara violando el principio de culpabilidad; a igual culpabilidad igual reproche y s no hay culpabilidad (mayor) porque no hay conciencia actual sino conciencia potencial entonces el reproche deba ser menor por lo cual se habla de reproche atenuado. En el Cdigo Penal Colombiano el tratamiento se da de conformidad con el pensamiento finalista no ortodoxo, porque cuando se sostiene que se esta frente a un error de prohibicin vencible se atena la pena en la mitad.
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Teora limitada de la Culpabilidad:

En principio, salvo de un caso analizado ms adelante, los errores sobre los presupuestos objetivos de una causal de justificacin son errores de prohibicin pero se tratan como si fueran errores de tipo, es decir que s el error es invencible no hay culpabilidad pero si el error es vencible y como se trata como el error pero de tipo y se le asigna como tal, solo ser punible si existe el remanente culposo, pero continuar siendo un error de prohibicin, la razn para lo anterior esta en razones no sistemticas sino razones de tipo de poltica criminal primordialmente, siendo estas: a) Existe una primero teora que explica que se da por razones de justicia material, poltico criminalmente, desde el punto de vista de la justicia material y por la cual debe tratarse como error de tipo el error sobre los presupuestos objetivos de una causal de justificacin, porque materialmente hablando es diferente a cualquiera de los errores materiales, por ejemplo el individuo que desconoce la norma, pero ha actualizado su conocimiento sobre ella y muestra una voluntad rebelde ms vigorosa de quien ha incurrido en un error de prohibicin indirecto putativo vencible, mostrando un menor grado de indiferencia al derecho, de quien ha incurrido en un error vencible, por ejemplo sobre el conocimiento de la norma, es decir como el sujeto que va a dictar un fallo sobre la existencia o no de un delito de celebracin indebida de contratos por razones de una inhabilidad y simple y llanamente se atiene a lo que la defensa le ha dicho sin verificar si la norma que ha suministrado la defensa es la legalmente consagrada, a pesar de que esta dudoso sobre ello ese individuo contina adelante importndole poco el ordenamiento jurdico, en cambio quien acta en legitima defensa putativa, no es que no le importe el ordenamiento jurdico sino que cree que
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acta conforme a ese ordenamiento lega, entonces materialmente no es lo mismo el sujeto a quien no le interesa el ordenamiento jurdico y quien merece la aplicacin con rigor del ordenamiento que expresa el error de prohibicin vencible que el individuo que incurre en un error sobre los presupuestos objetivos de un causal de justificacin como es el caso de una defensa putativa que cree que acta secundum iuris, el problema en este caso es en lo fctico porque desde el punto de vista jurdico el cree que acta de acuerdo a derecho, en el caso contrario el sujeto no le interesa el derecho. b) Desde el punto de vista de poltica criminal son dos cosas muy diferentes y por lo mismo deben ser tratadas de forma diferente, aunque dogmticamente ambas sean un error de prohibicin. Igualmente existen otras razones, se dice que por la similitud, as el error de tipo desde el punto de vista cuantitativo (no cualitativo) este se presenta ms como error de hecho; desde el mismo punto de vista sealado (cuantitativo) el error de prohibicin se presenta ms como derecho por lo cual un error de derecho que involucra comportamiento fcticos debe tratarse como si fuera error de tipo. Ahora bien, si los errores de tipo se parecen ms a los errores de hecho que a los errores de derecho (cuantitativamente hablando) y los errores de derecho se presentan ms o se asemejan ms a los errores de derecho (cuantitativamente hablando) el nico error de prohibicin basado en lo fctico es ese por lo cual deba tratarse como s fuera error de tipo y por eso se habla de analoga fctica, similitud con el tratamiento del error de hecho, y no es que se este hablando o exista el error de hecho o de error de derecho, se contina hablando de error de tipo y de error de
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prohibicin, pero para efectos comparativos se hace esa asimilacin. Por similitud con el desvalor de resultado en el delito culposo por analoga iuris, como ya se sealo que el tipo es objetivo y subjetivo (dolo y los elementos subjetivos del tipo, siendo el dolo conocimiento y voluntad), el tipo objetivo expresa en principio el desvalor de resultado y el tipo subjetivo expresa siempre el desvalor de accin, pero en el delito doloso porque en el delito culposo no se presenta tipo subjetivo, refirindonos a la ortodoxia finalista, entonces al desplazarnos a la causal de justificacin y de conformidad con el finalismo, requiere un lado objetivo (expresa el valor de resultado) y uno subjetivo (expresa el valor de accin) y estando ante una legitima defensa putativa, es decir que no se da el elemento objetivo de la justificante por eso nos remitimos de la antijuridicidad a la culpabilidad y teniendo en cuenta la legitima defensa se presenta desvalor de resultado y valor de accin, entonces, valor de accin en la antijuridicidad y desvalor de accin en la culpabilidad hacen que se neutralice; ahora bien, desvalor de resultado en la antijuridicidad y en la culpabilidad confirmaran desvalor de resultado por lo cual lo nico que queda es el tipo objetivo y este es igualmente el tratamiento del delito culposo y por los cual se tratar de igual manera. Por lo anterior, por norma general la teora limitada de la culpabilidad establece que los errores sobre los presupuestos objetivos de las causales de justificacin son errores de prohibicin pero se tratan con las reglas del error de tipo, es decir, se les da el tratamiento y las consecuencias del error de tipo pero son errores de prohibicin. Existe una teora que le da un tratamiento dogmtico y sistemtico a la solucin de este problema es decir soluciona el problema igual pero ya no por razones de poltica criminal sino por razones puramente dogmticas que sera la solucin
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sistemtica o por la teora de los elementos negativos del tipo, sus partidarios sostienen que no se debe hacer esa maroma de decir que es un error de prohibicin pero se trata como un error de tipo, sino que es que es un error de tipo, porque si las causales de justificacin excluyen la tipicidad, no solo la antijuridicidad, sino tambin la tipicidad, entonces el error sobre un presupuesto fctico de una causal de justificacin, no es un error de prohibicin sino que es un error de tipo, s el tipo esta fundamentado en la ausencia de una causal de justificacin, un error sobre la ausencia de una causal de justificacin afectara igualmente al tipo penal. Por ltimo, podra decirse que la teora limitada de la culpabilidad tiene dos grandes explicaciones, una primera que tiene dos explicaciones a su vez, por va de la analoga facto o analoga iuris y la solucin sistemtica o por va de la teora de los elementos negativos del tipo. Refirindonos a las explicaciones dadas por la analoga fctica estas son soluciones extra sistemticas porque no respetan el sistema, son soluciones dadas en el mbito de la poltica criminal, en el campo de la justicia materia, en trminos generales. En cuanto a las soluciones sistemticas son las que permiten que se haga, podra decirse desde el punto correcto, los presupuestos que maneja la teora de los elementos negativos del tipo. En Colombia, la solucin se da por la va de razones de justicia material, aunque existan autores como el doctor JAIME SANDOVAL FERNANDEZ, que pregona que la solucin que contempla el Cdigo Penal, es por la va de la teora sistemtica o de la teora de los elementos negativos del tipo.
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ESQUEMAS DEL DELITO

Apuntes de clase (2007)

Profesor: Dr. CARLOS ARTURO GMEZ PAVAJEAU

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Relacin ntima derecho penal

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Relacin modelo de Estado y derechos fundamentales

Relacin derechos derecho penal

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Aporte del iusnaturalismo racionalista al derecho penal

3. Proteccin del derecho (no se habla de bien jurdico tutelado) 4. Culpabilidad

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NACIMIENTO DE LA DOGMTICA PENAL

Por qu la necesidad de una dogmtica?

Que se busca con la dogmtica jurdico penal?

Reglas para la reforma y expedicin de un cdigo segn Savigny.

REGLAS DE LA DOGMTICA JURDICO-PENAL

REGLAS DE DERECHO PENAL

QU BUSCA LA DOGMTICA JURDICO-PENAL? FUNCIONES DE PLANO TERICO LA DOGMTICA DESDE UN

FUNCIONES DE LA DOGMTICA DESDE UN PLANO PRCTICO

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NACIMIENTO Y EVOLUCIN DE LA DOGMTICA JURDICO-PENAL

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II. LA DOGMTICA CLSICA

B. CATEGORAS DOGMTICAS 1. LA ACCIN

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Causa relacin de causalidad efecto

Querer nexo psicolgico resultado

C. CRTICAS A LA DOGMTICA CLSICA

1. CRTICAS AL CONCEPTO DE ACCIN

2. CRTICAS AL CONCEPTO DE TIPICIDAD

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CRTICAS AL CONCEPTO DE CULPABILIDAD

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III. LA DOGMTICA NEOCLSICA

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obviamente, entonces, estamos naturalismo al normativismo.

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IV. LA DOGMTICA FINALISTA

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Teora limitada de la Culpabilidad:

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