DESACUERDOS ACERCA DEL DERECHO

Pablo Martn Perot y Jorge Luis Rodrguez*

Resumen Uno de los aspectos centrales de las crticas de Dworkin al positivismo jurdico consiste en que desde tal punto de vista no podran explicarse satisfactoriamente los desacuerdos existentes en la prctica jurdica. En el presente trabajo se intenta demostrar que esta objecin slo resulta admisible bajo una particular interpretacin de la tesis de las fuentes sociales: si se sostiene que las normas jurdicas son convencionales en el sentido de que su existencia depende del acuerdo acerca de sus casos de aplicacin correcta, entonces sera correcto que los desacuerdos respecto de su alcance siempre indicaran que no existe una solucin jurdica para el caso. No obstante, resultara equivocado suponer que esta interpretacin es necesaria para el positivismo. Si se acepta como punto de partida lo que convencionalismo profundo, el acuerdo que resulta bre los casos de aplicacin de las normas jurdicas, sino el que recae sobre los criterios que guan el uso de tales normas. Bajo esta interpretacin de la tesis de las fuentes sociales el positivismo no slo puede dar cuenta de los desacuerdos acerca del derecho sino que dispone de una explicacin mucho ms interesante que la que ofrece Dworkin. Palabras clave: desacuerdos, normas, convencionalismo, positivismo.

Abstract One of the main aspects of Dworkins arguments against Legal Positivism is that from a positivistic point of view there would be no satisfactory explanation for disagreements in legal practice. In the present paper we intend to show that this objection rests on an inadequate interpretation of the sources thesis. If legal rules were conventional in the sense that their existence depended upon a social agreement regarding their correct applications, it would be right to claim that disagreements would always indicate the absence of legal solutions for those cases under the scope of the given rules. However, Legal Positivism is not committed to deep conventionalism
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Universidad Nacional de Mar del Plata, Argentina. ISONOMA No. 32 / Abril 2010

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explicit agreement regarding the cases of application of legal rules but one regarding the criteria that guides their use. Under this interpretation of the sources thesis, Legal Positivism not only has an adequate explanation of legal disagreements, but a much more interesting one than Dworkins. Key words: Disagreements, Rules, Conventionalism, Legal Positivism.

1. El caso de la seora Sorenson y la sorprendente respuesta de Hart n su libro Justice in Robes Ronald Dworkin presenta de una manera renovada su posicin sobre el problema de las relaciones entre el derecho y la moral, y aprovecha la ocasin para precisar su crtica al positivismo jurdico. Uno de los puntos ms llamativos de su crtica lo, Dworkin plantea el siguiente caso imaginario: la seora Sorenson ha consumido durante muchos aos un medicamento que es fabricado por distintas compaas farmacuticas y cuyo nombre genrico es inventum. El inventum posee graves efectos colaterales que no fueron descubiertos debido a la negligencia de sus fabricantes, los que le han provocado a la seora Sorenson serios problemas cardacos. La peculiaridad del caso est dada porque la seora Sorenson no puede probar cul o cules de todas las compaas que fabrican inventum son las que han causado su padecimiento: indudablemente tom pastillas hechas por una o ms de tales compaas farmacuticas, pero tambin sin lugar a dudas no consumi pastillas fabricadas por algunas de ellas. Los abogados de la seora Sorenson demandan a todas las compaas farmacuticas que fabricaron inventum durante el periodo en el que ella tom la droga para que reparen los daos provocados en proporcin a la porcin del mercado de ventas que posea cada una durante los aos relevantes. Dworkin considera que desde una concepcin positivista del derecho como la de Hart debera solucionarse este caso rechazando la demanda de la seora Sorenson. Debido al alcance de la tesis de las fuentes sociales, para los positivistas slo sera posible incorporar valores morales en la argumentacin jurdica cuando ciertas fuentes sociales dispongan que ellos son parte del derecho. Como por hiptesis ninguna

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ley o decisin judicial anterior habra considerado pertinente a la moral Hart ningn juicio moral o deliberacin normativa debera participar en la evaluacin de si la Sra. Sorenson tiene derecho a lo que reclama. En lo que le concierne al derecho, por lo tanto, Hart sostendra que su demanda debera ser rechazada.1 Para mostrar por qu la crtica Dworkin carece de asidero, Timothy Endicott2 ha propuesto reconstruirla como un argumento con la siguiente estructura: ciendo referencia a fuentes sociales. de la seora Sorenson a la reparacin de sus perjuicios haciendo referencia a fuentes sociales. III. Por lo tanto, Hart tendra que decir que en lo que concierne al derecho, la demanda de la seora Sorenson debera ser rechazada. Endicott sostiene que la primera y ms directa razn por la que este argumento carecera de solidez es que la conclusin no se seguira de las premisas I y II. No se podra concluir sin ms que en lo que concierne al derecho la demanda de la seora Sorenson debe ser rechazada, aunque se conceda que no existen fuentes sociales que respalden su reclamo, porque el derecho podra conferir competencia a los tribunales para crear nuevos derechos subjetivos. La posibilidad de que los jueces creen derecho no slo es tomada en cuenta por Hart, sino que es considerada como un rasgo central de la naturaleza del derecho al sealar, por ejemplo, que la doctrina del precedente es compatible con dos formas de actividad creativa o legislativa: limitar la regla que surge raba en ella tal como haba sido formulada en casos anteriores. Una segunda razn que aduce Endicott consistira en que la premisa II no se encontrara debidamente fundada. Desarrolla esta idea reconociendo que podra pensarse que Hart sostiene el punto de vista de que no existe un derecho subjetivo a la reparacin en el caso de la seora

1 2

Cf. Dworkin, 2006, pp. 143-145. Cf. Endicott, 2007, pp. 311-326.

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cho. Sin embargo, la informacin que brinda Dworkin acerca del caso ferencia a fuentes sociales: todo dependera, por supuesto, del derecho de la jurisdiccin de la seora Sorenson. Pero aunque ninguna decisin haya sido tomada con anterioridad a favor o en contra de la demanda, cualquier abogado podra imaginar cmo construir argumentos en uno u otro sentido apoyados en fuentes sociales. En otras palabras, que ninque no puedan construirse argumentos que se apoyen en fuentes sociales. De la forma en que Endicott aborda esta crtica de Dworkin a la teora de Hart es necesario remarcar dos cuestiones. En primer lugar, dos razones expuestas por Endicott como formas adecuadas de mostrar tal cosa. Pero, en segundo lugar, esta forma de reconstruir la crtica de Dworkin a Hart, as como el intento de respuesta, no parecen constituir una forma satisfactoria de defender al positivismo del desafo que representa la crtica de Dworkin. Aunque las dos razones que sugiere cada la conclusin del argumento resultan correctas, conviene observar con detenimiento qu consecuencias se siguen de ellas en el marco ms amplio del desafo de Dworkin al positivismo jurdico. Con relacin a la primera razn, i.e., que la conclusin no se sigue de las premisas, Endicott acierta al destacar que conferir potestad a los jueces para que que vaya necesariamente en contra del ideal de la legalidad o del estado de derecho, siempre que esto ltimo se interprete de una forma disde que el poder coercitivo del estado debe ser ejercido slo de acuerdo con pautas establecidas con anterioridad a tal ejercicio. Sin embargo, Endicott parece suponer que si los jueces hacen uso de esa competenrdico. Esto es problemtico en primer lugar porque un sistema jurdico puede conferir a los jueces la potestad para colmar las lagunas del

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del sistema se requiere, adems, que el alcance de su decisin no se restrinja al caso individual, lo que depender contingentemente de la lugar, la argumentacin de Endicott parece conceder algo importante: que en realidad no existe un derecho subjetivo jurdico a la reparacin de los daos sufridos por la seora Sorenson que sea preexistente a la decisin judicial. La teora de Dworkin parecera correr con la ventaja de que permite decir que tal derecho subjetivo jurdico es, aunque sea de algn modo misterioso, preexistente a la decisin. i.e., que la premisa ii resultara infundada, hay que tener an ms cuidado. Seguramente cualquier abogado medianamente apto en el arte de la argumentacin puede encontrar algn argumento que tenga apoyo ms o menos cercano en Sorenson. Decir esto puede servir para mostrar que la tesis de las fuentes sociales no implica iii, pero tambin podra servir para dar apoyo a la posicin de Dworkin en cuestiones de mayor relevancia que forman parte de su desafo al positivismo De qu forma se puede establecer la existencia y contenido del derecho a partir de la tesis de las fuentes sociales en casos en los que existe un desacuerdo persistente acerca de lo slo distintas sino tambin incompatibles?3 De todos modos, el principal desacierto de la reconstruccin de Endicott es que parece otorgar demasiada consideracin a un aspecto ms bien menor del desafo de Dworkin al positivismo. La crtica de Dworkin a Hart, en el aspecto que toma en cuenta Endicott, se parece ms a able para una discusin intelectual sincera y bien intencionada. Nada en la teora de Hart apoya el punto de vista de que, de acuerdo con el derecho, la demanda de la seora Sorenson deba ser rechazada. Dworkin pretende mostrar con su ejemplo que la teora de Hart se encuentra necesariamente comprometida con valores morales y, por ello, que no es posible una teora del derecho valorativamente neutral. Ms all de que ambas cosas son altamente controvertibles, lo sorprendente es que
3 Seramos injustos con Endicott si no aclarsemos que en su trabajo brinda una explicacin de los trminos en los que se puede dar cuenta de los desacuerdos desde el positivismo de Hart.

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la propia teora de Dworkin, que s se autoproclama comprometida con ciertos valores morales y que no es valorativamente neutral, no permite derivar una consecuencia normativa tan fuerte como la que Dworkin atribuye a Hart. Dworkin reconoce que aunque se adopte su teora, no podra derivarse de ella una solucin para el caso de la seora Sorenson en tanto no se resuelva la cuestin de si el juez debe decidir el caso de acuerdo con el derecho o debe apartarse de l para decidir de acuerdo con la moral.4 Este contraste entre una teora que pretende ser valorativamente neutral, como la de Hart y que, sin embargo, permitira derivar directamente conclusiones normativas, y una teora moralmente comprometida como la de Dworkin, que no permite tal cosa, es un claro sntoma de que no se trata de una crtica sincera que posea cre-

Desde sus primeros artculos, que luego fueran recogidos en Taking Rights Seriously, Dworkin ha sostenido que el positivismo distorsiona la reconstruccin de la actividad que desarrollan abogados y jueces y que, por tal razn, ofrece una visin inadecuada de la prctica de los sistemas jurdicos contemporneos. En Laws Empire brinda una explicacin de las razones que lo conduciran a ese error: el positivismo do de la expresin derecho, dependera exclusivamente de sus criterios de uso. Desde tal punto de vista, los positivistas consideraran que un anlisis adecuado del concepto de derecho consistira en esclarecer ca del derecho son verdaderas. Este presupuesto fue denominado por Dworkin como la falacia del aguijn semntico. En Justice in Robes 5

4 5

Cf. Dworkin, 2006, pp. 13-14. Cf. Dworkin, 2006, p. 225.

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tendran relevancia a la hora investigar sus relaciones con la moral. En primer lugar, seala que se utiliza un concepto doctrinario de derecho ca de lo que el derecho exige, permite y prohbe. El uso de tales proposiciones implicara que se comparten presupuestos acerca del tipo de argumentos que resultan relevantes para defenderlas y, tambin, acerca de las consecuencias que se siguen cuando ellas son verdaderas. En segundo lugar, se empleara un concepto sociolgico de derecho cuando se hace referencia a l como un particular tipo de estructura social, institucin o patrn de conducta. Usando este concepto se preguntaran cosas tales como cundo aparece por primera vez el derecho en las sociedades tribales primitivas o si el comercio es posible sin derecho. En tercer lugar, se utilizara un concepto taxonmico de derecho cuando se to al suponer que cualquier comunidad poltica que posee un derecho en el sentido sociolgico tambin posee un conjunto de reglas y otras clases de pautas que son jurdicas, como algo opuesto a morales, consuetudinarias o alguna otra clase de pautas de conducta. Por ltimo, se empleara un concepto ideal (aspirational) de derecho cuando se hace referencia al ideal de la legalidad o del Estado de derecho.6 Es importante destacar que Dworkin considera que no se est aqu frente a una delimitacin de diferentes usos de un nico concepto. A su juicio, se tratara genuinamente de conceptos distintos, aunque fuertemente relauno de tales conceptos seran diferentes. As, por caso, el concepto docposiciones, mientras que el concepto sociolgico tendra como instancias instituciones o patrones de conducta.7 Dworkin se preocupa por dejar en claro que su desafo al positivismo jurdico siempre habra tenido por objeto el concepto doctrinario de derecho y no el taxonmico.8 En tal sentido, critica a los positivistas por confundir los conceptos de derecho que l propone diferenciar, con lo que tambin confundiran los problemas de diversa naturaleza que
6 7

Cf. Dworkin, 2006, pp. 1-5. Cf. Dworkin, 2006, primera nota de la introduccin. 8 Cf. Dworkin, 2006, pp. 228 y ss.

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se deben enfrentar para dar cuenta de las relaciones entre el derecho y la moral. Con respecto a la forma de dar cuenta del concepto doctrinario el que a su criterio resulta central para comprender la prctica del derecho, su crtica apunta al positivismo doctrinario analtico. Esta posicin considerara que una vez que entendemos adecuadamente el concepto doctrinario de derecho, sera posible advertir que es una diciones de verdad de las proposiciones jurdicas. Para Dworkin esta concepcin se diferencia de la suya en el nivel ms fundamental de la teora del derecho, el nivel semntico.9 En ese nivel de la teora del derecho se debera establecer qu tipo de concepto es el concepto doctrinario de derecho en atencin a su sigque se trate de un concepto determinado exclusivamente por sus criterios de uso (criterial concept), esto es, que las personas lo comparten expone el criterio para su aplicacin correcta. Los conceptos de soltero o de tringulo, as como los conceptos sociolgico y taxonmico de derecho, seran ejemplos de este tipo de conceptos. La segunda posibilidad es que constituya un concepto de clase natural (natural kind concept), lo que implicara que sera posible descubrir una estructura natural, fsica o biolgica, que compartiran las instancias del concepto. El concepto de tigre y el de oro podran considerarse ejemplos caractersticos de esta clase de conceptos. La tercera y ltima alternativa consistira en que funcione como un concepto interpretativo (interpretive concept) lo que exige cierta prctica que se ha desarrollado, y que las personas podran compartir a pesar de subsistir desacuerdos persistentes acerca del criterio de uso y de los casos que constituyen sus instancias particulares. Los conceptos polticos de libertad, igualdad, democracia y justicia, como as tambin el concepto doctrinario de derecho, seran a su criterio ejemplos de conceptos interpretativos.10 ra, aunque de diferente forma, la aplicacin correcta de los conceptos de clases naturales y de los determinados exclusivamente por sus crite9 10

Cf. Dworkin, 2006, pp. 30-31. Cf. Dworkin, 2006, pp. 9-11.

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rios de uso. Las personas que comparten un concepto determinado exclusivamente por sus criterios de uso podran, por supuesto, no estar de acuerdo y equivocarse acerca de si el criterio es de aplicacin en un caso particular. En cambio, las personas que comparten un concepto de clase natural podran equivocarse de una manera ms fundamental: algunos o todos podran equivocarse acerca de la naturaleza esencial de las propiedades del concepto, como habra ocurrido durante siglos sobre la composicin del sonido; tambin podran equivocarse sobre las presupondra una prctica convergente subyacente que ligara el concepto a una clase natural en particular. Los conceptos interpretativos tambin requeriran que las personas compartan una prctica: esa prctica debera ser convergente en lo que concierne a tratar al concepto aplicacin del concepto: las personas podran compartir un concepto tal incluso cuando discrepan en extremo acerca de su aplicacin. Por lo tanto, una teora satisfactoria de un concepto interpretativo no posus instancias, sino que debera ser en s misma una interpretacin de la
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cia del aguijn semntico que cometeran los positivistas analticos en la actualidad. Ella radicara en presuponer que todos los conceptos dealara la extensin del concepto a travs de un criterio de aplicacin compartido o por asociar el concepto a una clase natural diferenciada. La infeccin del aguijn semntico consistira en que todos los conceptos de derecho, incluido el doctrinario, dependeran de una prctica convergente en alguna de esas dos formas. En otras palabras, el positivismo analtico insistira en sostener que el concepto doctrinario de derecho no es interpretativo sino de otra clase, cuya elucidacin constituira un proyecto enteramente conceptual o descriptivo en el que la moral sustantiva no tendra lugar.12 De acuerdo con Andrei Marmor, la forma ms interesante de entender la argumentacin de Dwrokin consiste en sealar que existe
11 Cf. Dworkin 2006, pp. 11-12. Otra diferencia importante radicara en la idea de que el anlisis de un concepto interpretativo no podra ser neutral (cf. Dworkin 2006, pp. 224-225). 12 Cf. Dworkin, 2006, pp. 11-12 y 225.

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una tensin irreconciliable entre el convencionalismo que subyace a la concepcin positivista del derecho y el carcter controvertido del diciones de validez jurdicas estn determinadas por ciertas reglas o convenciones sociales que prevalecen en una comunidad. Tales concho (i.e., norma puede ser considerada como jurdicamente vlida slo si su vacorrespondientes. Para Dworkin, esta caracterizacin convencionalista de la validez jurdica sera incapaz de explicar cmo podra el derecho instituir deberes o derechos subjetivos en los casos controvertidos. Las convenciones se basan en un patrn de acuerdo, una convergencia de creencias; una vez que su aplicacin se torna problemtica, no habra fundamento alguno para seguir argumentando sobre la base de estas convenciones dado que por hiptesis habra cesado su fuerza vinculante. Por lo tanto, segn la tesis convencionalista del positivismo jurdico, no existira ninguna norma obligatoria en los casos controvertidos. Para Dworkin tal conclusin es completamente insatisfactoria porque tanto los abogados como los jueces consideran que muchas normas son jurdicamente obligatorias a pesar de su innegable naturaleza problemtica. Por ello, concluye que el positivismo resulta evidentemente falso al estar ligado a la concepcin de que el derecho no puede ser objeto de controversia.13 El problema central que traera aparejada la falacia del agujn semntico estara dado, entonces, porque desde tales presupuestos no se podra dar cuenta de los desacuerdos en el derecho. La hiptesis de la que parte Dworkin, esto es, que el concepto doctrinario de derecho sera un concepto interpretativo, permitira explicar las formas de acuerprctica jurdica, mientras que la hiptesis alternativa segn la cual el concepto doctrinario es un concepto determinado exclusivamente por sus criterios de uso o un concepto de clase natural, no permitira hacerlo.14

13 14

Cf. Marmor, 1992, p. 20. Cf. Dworkin, 2006, p. 12.

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A partir de estas ideas se puede entender mejor lo que Dworkin pates comentada para el caso de la seora Sorenson: la tesis de las fuentes sociales, caracterstica del positivismo defendido por Hart, estara comprometida con la idea de que no existe regla jurdica alguna cuando el contenido del derecho es objeto de controversia. Si ello fuera as, vo de carcter jurdico a la reparacin de los daos dado que no existira una regla en tal sentido, en la medida en que de acuerdo con el planteo del caso existira una profunda controversia al respecto. El desafo que Dworkin plantea al positivismo podra entonces reconstruirse de la siguiente forma:

por referencia a fuentes sociales. 2. La tesis de las fuentes sociales implica que la existencia de una regla jurdica depende del acuerdo en la comunidad acerca de sus casos de aplicacin correcta. la falacia del aguijn semntico: suponer que el concepto doctrinario de derecho no es un concepto interpretativo. 4. Si se niega que el concepto doctrinario de derecho sea interpretativo, no se puede dar cuenta de manera satisfactoria de los desacuerdos existentes en la prctica jurdica.

La reconstruccin presentada sirve para distinguir las diferentes estrategias de respuesta que el positivismo jurdico tiene a su disposicin y para evaluar los mritos de cada una de ellas. En principio, el positivismo podra responder al desafo de Dworkin negando que la conclusin se siga de las premisas (i.e., que 4 se derive lgicamente de 1, 2 y 3) o rechazando alguna de ellas. La primera alternativa no parece demasiado tentadora porque concede a Dworkin demasiado: decir que existe algn error en la inferencia o que el argumento constituye una falacia deja en pie las premisas 2 y 3, que parecen bastante peligrosas

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para el positivismo jurdico por s solas. La segunda alternativa parece un camino ms prometedor, siempre que se tenga en claro cules son las consecuencias que se siguen de rechazar las distintas premisas. Una primera forma de evitar la conclusin podra consistir en rechazar la premisa 1. De hecho, desde la originaria crtica de Dworkin al positivismo y, fundamentalmente, a partir del Poscript de Hart a El concepto de derecho, se ha abierto un fuerte debate en el interior del positivismo sobre cmo articular sus tesis bsicas, incluida la tesis de las fuentes sociales. Sin embargo, se distorsionara el debate si se considerara que alguna posicin llega a negarla: ms bien parece que las distintas posturas intentan precisar qu contenido corresponde otorgarle. Es cierto que una forma de presentar la actual disputa entre la versin excluyente y la versin incluyente del positivismo consiste en sis de las fuentes sociales. De acuerdo con esta presentacin, cada una separacin conceptual entre el derecho y la moral, una fuerte (la de los positivistas excluyentes) y una dbil (la de los positivistas incluyentes). Para los primeros, nunca se requerira de una evaluacin moral para determinar si una norma forma o no parte del derecho; para los segundos, en cambio, esta sera una cuestin contingente que dependera de lo que establezca la regla de reconocimiento de cada sistema jurdico. De conformidad con esta presentacin de la polmica, ambas posturas coincidiran en rechazar la existencia de una conexin necesaria entre el derecho y la moral, pero discreparan justamente en la aceptacin por parte de los excluyentes y el rechazo por los incluyentes de la tesis de las fuentes sociales del derecho. De todos modos, esta no parece ser una buena forma de entender el debate entre el positivismo incluyente y el positivismo excluyente. Coleman, por ejemplo, sostiene que el compromiso del positivismo jurdico con la tesis de las fuentes sociales podra ser satisfecho si se la resocial (lo que sera el rasgo distintivo del positivismo excluyente), sino que se exija una fuente social slo para la regla que establece los criterios de validez jurdica.15 En similar sentido, Moreso considera que el positivismo incluyente no niega la tesis de las fuentes sociales, sino
15

Cf. Coleman, 1998, pp. 257-297.

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recho en cierta sociedad dependen de un conjunto de hechos sociales (i.e., un conjunto de acciones de los miembros de dicha sociedad), los que pueden contingentemente recurrir a consideraciones morales que, en tal caso, se tornaran jurdicamente vlidas.16 Si se descarta la alternativa de abandonar la tesis 1, otra forma de evitar la derivacin de la conclusin de que el positivismo no podra dar cuenta de manera satisfactoria de los desacuerdos acerca del derecho podra consistir en rechazar la premisa 3. Para ello sera necesario mostrar que es posible sostener a la vez la tesis de las fuentes sociales y que el concepto doctrinario de derecho es interpretativo. Sin embargo, esta estrategia parece insatisfactoria por dos razones: por un lado, porque sigue concediendo demasiado a Dworkin, ya que implica aceptar Con relacin a lo primero, Dworkin postula la existencia de tres clases de conceptos: los que dependen exclusivamente de su criterio de uso, los de clases naturales y los interpretativos. Ms all de que toda su construccin parece hacer a un lado un respetable nmero de siglos conceptos interpretativos de acuerdo con la caracterizacin que propone Dworkin como categora independiente de los conceptos de clases naturales.17 Los ejemplos caractersticos de conceptos interpretativos estn dados por los conceptos polticos, como justicia, igualdad, libertad, democracia, etc. Segn su caracterizacin, los conceptos de clases naturales y los conceptos polticos comparten los siguientes nacin sealando que los conceptos de clases naturales y los polticos se distinguen por los siguientes rasgos. Por una parte, las entidades a y valores en el segundo. Por otra parte, la estructura profunda de las 16 17

Cf. Moreso, 2002, pp. 93-116. Cf. Orunesu, 2008.

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rales tendran una estructura fsica (ADN o estructura molecular), en tanto que los valores poseeran un ncleo normativo. Segn Dworkin, tiendan como conceptos interpretativos y que su elucidacin no pueda ser descriptiva sino normativa. Pero si se acepta que los conceptos de clases naturales y los polticos comparten las caractersticas sealadas, resulta difcil aceptar que tenga sentido la distincin entre ellos: respecto de ambos tipos se podra descubrir una estructura profunda que compartiran las instancias del concepto, y tambin en ambos casos algunas o todas las personas que comparten estos tipos de conceptos podran equivocarse acerca de la naturaleza esencial de sus propiedades. El hecho de que las entidael punto de vista semntico, como lo demuestra el hecho de que puedan coexistir dentro de la misma categora (la de los conceptos que depentado civil de las personas como soltero. Pero ms all de lo anterior, la principal razn por la que debera descartarse la estrategia de negar la premisa 3 es que ello no resulta supositivismo. Y ello debido a que la intervencin de la premisa 3 resulta 1 y 2 podra derivarse la siguiente conclusin alternativa: 4. El positivismo no puede dar cuenta del nivel de desacuerdo que existe en la prctica jurdica. Esto no parece en absoluto sorprendente: si la tesis de las fuentes sociales del positivismo implica que las normas jurdicas pueden identi-

estara comprometido con una cierta concepcin convencionalista de la interpretacin, lo que a primera vista conduce de manera directa a acerca del derecho. La postura que se asuma respecto de las caractersticas del concepto de derecho sera entonces una cuestin de la que podra prescindirse.

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4. Fuentes sociales y desacuerdos El nico camino que quedara disponible para que el positivismo pueda responder al desafo de Dworkin sera rechazar la premisa 2. Para ello se debera explicar el alcance de la tesis de las fuentes sociales de manera que no implique necesariamente que la existencia de una regla jurdica depende del acuerdo respecto de sus casos de aplicacin. No obstante, algunos positivistas de relieve parecen aceptar esa idea. Endicott, por ejemplo, considera que si bien Hart no sostiene expresamente que una regla existe slo cuando hay un acuerdo acerca de sus casos de aplicacin, ello parecera derivarse implcitamente de su forma de concebir la tesis de las fuentes sociales y de la textura abierta del derecho; aunque, en ltima instancia, rechaza que tal derivacin tenga 18 Marmor, en cambio, s parece comprometerse expresamente con esta idea. Al desarrollar sus crticas al positivismo incluyente, cuestiona el argumento segn el cual determinar lo que la regla de reconocimiento realmente exige en casos particulares podra depender de la argumentacin moral. Dicho argumento concluira que al menos en ciertas ocasiones, determinar lo que es el derecho dependera de consideraciones morales acerca de lo que debe ser el derecho.19 Al respecto, Marmor sostiene:
Pero la debilidad fundamental del argumento bajo consideracin es que l asume que existe una potencial brecha entre la convencin que constituye una regla y su aplicacin, una brecha que podra ser salvada a travs de argumentos morales o polticos. La principal respuesta a esto es que tal brecha no existe. Una convencin est constituida por la prctica de su aplicacin a casos particulares. No es cierto que primero tengamos la formulacin de una regla, por ejemplo, que la convencin R prescribe esto o aquello, y luego intentemos decidir cmo aplicar R a casos particulares (y, por consiguiente como lo pretende esta versin, a veces sepamos la respuesta y a veces discutamos sobre ella). Las convenciones son lo que son porque existe una prctica de aplicarla a ciertos casos: es la aplicacin de la regla lo que constituye su propia existencia. Una vez que no resulta claro a los sujetos normativos si la
18 19

Cf. Endicott, 2007, pp. 311-326. Cf. Marmor, 2001, pp. 47-70.

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convencin se aplica o no a cierto caso, no existe solucin convencional sobre esa cuestin, y al menos en cuanto respecta a la convencin, ese qu convencin desearan tener en tales circunstancias (o sobre cmo les agradara resolver el problema al que se enfrentan), pero no pueden sostener ningn argumento sensato sobre lo que la convencin realmente exige en esos casos controvertidos. La nica realidad que existe respecto de una convencin es la prctica real de su aplicacin: una prctica social. En el caso de las reglas convencionales no existe ninguna brecha entre la regla y su aplicacin, una brecha que pueda salvarse a travs de un razonamiento interpretativo que privilegie una aplicacin sobre otra. Cuando la aplicacin de una convencin no es clara, no existe convencin sobre la cuestin.20

Aqu Marmor sostiene de manera explcita que una norma convencional est constituida por la prctica de su aplicacin a casos particulares, en el sentido de que su existencia depende exclusivamente de dicha prctica. El desafo de Dworkin al positivismo tiene la virtud de idea: si se considera que la tesis de las fuentes sociales implica aceptar que las normas jurdicas son convencionales en este sentido, la falta de acuerdo en la aplicacin de una norma jurdica siempre indica que no existe una solucin jurdica para tal caso, de lo que cabe concluir que el los desacuerdos acerca de su contenido. Una forma distinta de interpretar la tesis de las fuentes sociales es como derecho es algo que se puede hacer sin valoraciones; pero nada dira sobre cmo determinar su contenido.21 pretacin, segn la cual la legislacin es fuente de formulaciones normativas (i.e., de smbolos a travs de los cuales se expresan las normas jurdicas) y no de normas en sentido estricto (i.e., de sig

20 21

Marmor, 2001, pp. 57-58, la traduccin nos pertenece.

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se atribuyen a las formulaciones normativas por medio de su interpretacin):

En cierto sentido la interpretacin es la verdadera fuente de las normas jurdicas, ya que slo son palabras lo que el legislador emite, y los textos legales no se interpretan a s mismos. Lo que quiero decir es

expresadas han de ser detectados a travs de la interpretacin. Esto no soluto antes de la interpretacin. El escepticismo slo sostiene que antes nitivo puesto que son susceptibles de diversas interpretaciones.22

Desde este punto de vista, los desacuerdos acerca del alcance y la aplicacin de una norma jurdica nunca podran afectar a la tesis de las fuentes sociales, dado que ella slo se referira a las formulaciones normativas y no a las normas jurdicas en sentido estricto. Es cierto que por ms que la formulacin permanezca constante, cada vez que se rdica y, con ello, el derecho. Pero ms all de tales cambios, se podra desacuerdos acerca de su contenido: los desacuerdos slo mostraran que los textos jurdicos son susceptibles interpretaciones sincrnicamente mltiples y diacrnicamente cambiantes.23 Dworkin yerra al considerar que la tesis de las fuentes sociales necesariamente implica que la existencia de una norma jurdica depende del acuerdo acerca de sus casos de aplicacin. Sin embargo, mostrar ciente para que el positivismo pueda considerarse una concepcin viable. El problema de interpretar la tesis de las fuentes sociales como lo masiado dbil, que resultara compatible con el ms ingenuo iusnatu-

tanto las cualidades de justicia e injusticia son predicables de las nor22 23

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mas y no de textos no interpretados, se podra sostener la tesis de las fuentes sociales siendo iusnaturalista en este sentido sin ningn tipo de Podra decirse que la interpretacin de Marmor de la tesis de las fuentes sociales la vuelve demasiado exigente, mientras que la defendidos sealan aspectos imprescindibles en la explicacin de los desacuerdos jurdicos: aunque resulta exagerado sostener que los desacuerdos en los casos de aplicacin siempre indican que no existe una solucin jurdica, tanto los acuerdos como los desacuerdos en la aplicacin de las normas deben ser tomados en cuenta en una caracterizacin positivista del derecho. De manera similar, decir que los hechos sociales slo representa un paso necesario para poder explicar el alcance de la tesis de las fuentes sociales. De todos modos, si las nicas dos formas de interpretar la tesis de las fuentes sociales fueran stas, el positivismo debera ser rechazado aunque Dworkin est como lo est equivocado. Adems de atribuir al positivismo como si fuese necesaria una interpretacin de la tesis de las fuentes sociales que admite varias lecturas alternativas, Dworkin ni siquiera alcanza a advertir todas las consecuencias que se siguen de aceptar la idea de que una norma slo existe si hay acuerdo sobre sus casos de aplicacin; es decir, no parece ser consciente de que la incapacidad de explicar los desacuerdos es slo una de las facetas de un problema de mayor complejidad.

5. Fuentes sociales y normas Una cuestin capital para la comprensin de las normas en general es si realmente puede sostenerse que todas ellas deben su existencia a la ca a un cierto caso. Existen, como parece obvio, aplicaciones correctas e incorrectas de una norma, de modo que determinar correctamente si cierta norma se aplica a un cierto caso requiere de una evaluacin normativa que esa misma norma no puede ofrecer. Por esta razn es que Ludwig Wittgenstein sostena que, dado que aplicar una regla a cierto caso requiere de una interpretacin, y como no puede existir una cade-

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regla, tiene que existir una captacin de una regla un modo de comprender su alcance que no sea ella misma una interpretacin.24 Wilfrid Sellars ofrece un argumento similar: parece natural considerar que aprender a usar un lenguaje consiste en aprender las reglas que establecen cmo deben emplearse sus trminos. Sin embargo, si esto fuera as, para aprender un cierto lenguaje L deberamos aprender las reglas de L, pero esas reglas deberan tambin estar formuladas en algn lenguaje, llammoslo ML. Por consiguiente, para aprender L deberamos previamente aprender otro lenguaje ML. Y, por supuesto, siguiendo idntico razonamiento, debera admitirse que para poder aprender ML deberamos previamente comprender sus reglas, formuladas en otro lenguaje MML, lo que llevara a concluir que aprender a usar cualquier lenguaje
25

Lo que se desprende de estas consideraciones es que el uso de normas que no pueden tener una formulacin explcita y que, por conexplcitamente est condenada al fracaso: existen normas implcitas en nuestras prcticas que no dependen de ninguna formulacin en un lenguaje, y que juegan un papel fundamental para la comprensin del funcionamiento de aquellas que s deben su existencia a cierta formula26

Ahora bien, el fracaso de esta tesis reduccionista y la admisin de normas implcitas en nuestras prcticas todava no dice nada sobre las caractersticas de estas ltimas o siquiera de cmo es posible que existan. Y, de acuerdo con Brandom, los intentos de respuesta a estas preguntas corren el riesgo de colapsar en otra tesis reduccionista tanto o regularidades de conducta y, as, perder toda posible distincin entre lo que es y lo que debe ser. Pues si las normas slo son relevantes para describir regularidades de conducta (lo que Hart denominaba meros hbitos, como el de tomarse vacaciones en un cierto perodo del ao, por contraste con reglas sociales, como la de saludar a los compae24 25

Cf. Wittgenstein, 1953. Cf. Sellars, 1954, pp. 204-228. 26 En este sentido, Brandom, 1994, captulo I.

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ros de trabajo cada maana),27 actuar de acuerdo con una norma sera simplemente producir la accin que resulta regular de acuerdo con ella, de modo que no habra ninguna diferencia entre el modo en el que, por ejemplo, cumpliramos con la norma que nos obliga pagar nuestros impuestos y el modo en el que los objetos inanimados cumplen con las leyes de la naturaleza. Existe tambin un argumento concluyente de Wittgenstein contra esta reduccin de las normas a simples regularidades de conducta: cualquier conjunto de conductas pasadas no revela una sino una multiplicidad de regularidades, de modo que una conducta futura puede ser juzgada como correcta o incorrecta de acuerdo con cualquiera de esas distintas regularidades, lo que lleva a que prcticamente cualquier conducta futura pueda hacerse concordar con alguna 28 to como decir que no disponemos de ninguna pauta de correccin. Existe un notorio paralelismo entre estas dos concepciones reducMarmor de la tesis positivista de las fuentes sociales. As, en la versin mas jurdicas seran el fruto de la interpretacin de tales textos. Pero entonces, la existencia de las normas jurdicas dependera siempre de sealado por los argumentos de Wittgenstein y Sellars. El escepticismo que los textos legales son susceptibles de diversas interpretaciones ennitiva, esta concepcin resulta insatisfactoria porque no toma en cuenta dible aceptar la existencia de normas implcitas en la prctica, cuya existencia no depende de su formulacin en el lenguaje. La posicin de Marmor, por su parte, importa adoptar la forma alternativa de reduccionismo: las normas equivalen a regularidades. Al sostener que la nica realidad de una norma convencional es la prctica de su aplicacin, y siendo que esa prctica est conformada por un conjunto de aplicaciones que resultan compatibles con una multiplici27 28

Cf. Hart, 1961. Cf. Wittgenstein, 1953.

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dad de regularidades distintas, desde este punto de vista no es posible partir de las ideas de Wittgenstein.29 Si una norma est constituida nicamente por la prctica de su aplicacin a casos particulares, entonces ella no puede ofrecer ninguna pauta de correccin puesto que cualquier aplicacin futura puede hacerse concordar con alguna regularidad en sus aplicaciones pasadas. Como consecuencia de lo sealado hasta aqu, las versiones aceptables de la tesis de las fuentes sociales tienen que situarse en algn pone el punto de vista de Marmor. No pueden limitarse a sostener que respecto de sus casos de aplicacin. Tienen que permitir dar cuenta de las normas implcitas en nuestras prcticas de uso de aquellas que se encuentran formuladas explcitamente en el lenguaje que no haga colapsar a las primeras con meras regularidades de conducta. Una explicacin satisfactoria de este fenmeno resulta, por otra parte, imprescininterpretacin, segn la cual si bien toda norma tiene ineludiblemente casos problemticos de aplicacin, tambin existen pautas de correcDe este modo, adems, se podra ofrecer una explicacin de los desacuerdos acerca del derecho libre de las objeciones de Dworkin.

6. Positivismo y desacuerdos acerca del derecho Haciendo un breve repaso de lo expuesto, es posible puntualizar las siguientes equivocaciones en las que incurre Dworkin en su crtica al positivismo jurdico. Primero, reconstruye la teora de Hart de una forma inaceptable en el marco de un debate sincero y bien intencionado. Segundo, atribuye al positivismo como necesaria una cierta interpretacin de la tesis de las fuentes sociales cuando ella admite varias lecturas alternativas, en particular una que slo muy pocos positivistas 29

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sitivismo para dar cuenta de los desacuerdos acerca del derecho deriva de la postura que asume respecto de las caractersticas del concepto de derecho cuando, en realidad, es independiente de esa cuestin. Cuarto, no advierte todas las consecuencias que se siguen de aceptar la idea de que una norma slo existe si hay acuerdo sobre sus casos de aplicacin, que van mucho ms all de la imposibilidad de explicar los desacuerdos acerca del derecho. Resaltar estas equivocaciones resulta til para dar cuenta de los desacuerdos sobre el derecho y plantear algunas dudas en torno a la propuesta alternativa de Dworkin. La tesis de las fuentes sociales, que constituye un rasgo caracterstico del positivismo jurdico, supone adoptar una concepcin convencionalista acerca del derecho. Pero el acuerdo que resulta relevante acuerdo explcito sobre los casos de aplicacin de las reglas jurdicas tal como lo supone el reduccionismo convencionalista de Marmor sino el que recae sobre los criterios que guan el uso de tales reglas. convencionalismo profundo efectivamente ciertos criterios de correccin no es necesario que cada uno (y ni siquiera que alguno) de sus miembros sea capaz de expresar exhaustivamente dichos criterios, ni que haya acuerdo perfecto en sus aplicaciones efectivas. La existencia de criterios pblicos se muestra o exhibe en el acuerdo en torno a ciertos casos paradigmticos que se reconocen como aplicaciones correctas de las reglas jurdicas, sin que ello quiera decir que la extensin de dichos criterios se contraiga a esas aplicaciones. El reconocimiento de los casos paradigmticos implica dominar una tcnica de uso, pero esto slo requiere un conocimiento tcito de los criterios de correccin, por lo que a cada individuo no tienen que resultarle perfectamente transparentes. La respuesta a la pregunta acerca de qu requiere una regla jurdica en un caso determinado no est dada simplemente por la constatacin de lo que el conjunto de la comunidad sostenga al respecto. El acuerdo mayoritario no garantiza que sa sea la respuesta correcta, ni la eventual falta de acuerdo implica necesariamente que no haya una respuesta correcta, porque es el

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aplicaciones de las reglas jurdicas y no el acuerdo explcito en torno a sus aplicaciones concretas.30 Si el convencionalismo que subyace a la tesis de las fuentes sociales se entiende de esta manera, entonces el positivismo puede explicar los desacuerdos acerca del derecho de una forma mucho ms interesante que la que supone Dworkin. La distincin entre los casos de aplicacin de una regla y los criterios que guan su aplicacin permite discriminar dos formas distintas de acuerdos y desacuerdos. Un acuerdo o desacuerdo es de una regla, mientras que es profundo cuando recae sobre los criterios que guan tales aplicaciones. La combinacin que puede presentarse entre estas formas de acuerdo y desacuerdo permite diferenciar cuatro situaciones:

El reduccionismo convencionalista de Marmor asumira, por ejemplo, que la discrepancia de los juristas acerca de si el derecho le permite reclamar a la seora Sorenson la reparacin de los daos sufridos por el consumo de inventum a todas las compaas que producan la droga durante el tiempo que ella la consumi, implica necesariamente que no hay una solucin jurdica para ese caso porque todo desacueri.e., se trata a todas las situaciones de tipo d) como si fueran de tipo b)). Adopmara que puede existir una solucin jurdica para el caso a pesar de los desacuerdos: todo dependera de que en la prctica de aplicar las reglas sobre responsabilidad civil en la comunidad de la seora Sorenson pu30 Cf. Bayn, 2002, pp. 78-81. Conviene aclarar que el aceptar la distincin claramente presentada por Bayn entre el acuerdo acerca de los casos de aplicacin y el acuerdo acerca de los criterios que guan esa aplicacin, no implica aceptar que una convencin que remite a un criterio no convencional es una convencin vaca. Por razones que fueron expuestas en otro trabajo, consideramos que una convencin semejante es una convencin parcial pero no vaca, como tambin lo son las convenciones profundas respecto de los criterios que guan la aplicacin de reglas (Cf. Orunesu-Perot-Rodrguez, pp. 73 y ss.).

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tir que existe una solucin jurdica para el caso porque al desacuerdo i.e., se tratara de una sison posea un derecho a la indemnizacin de los daos preexistente a la decisin del juez, y si el juez no se lo reconoce su decisin sera por tal razn equivocada. Si en cambio no existen tales acuerdos acerca de los criterios que guan la aplicacin de las reglas, entonces no podra renson que sea preexistente a la decisin del juez (i.e., se tratara de la situacin de tipo b)). De todos modos, conviene aclarar que esto no imSorenson no tiene derecho a la indemnizacin que reclama: las reglas secundarias del sistema jurdico podran autorizar al juez a decidir discrecionalmente o a tomar en cuenta normas morales para morigerar la aplicacin de las reglas jurdicas, cuando de su aplicacin resulten consecuencias injustas. Tambin es posible que la regla de reconocimiento tome como fundamento para incorporar una regla al sistema el helas ya existentes.31 Aunque estas posibilidades no permitan decir que el derecho a la indemnizacin es preexistente a la decisin, s hace posiSeguramente estas respuestas no dejaran satisfecho a Dworkin, porque desde su punto de vista el juez estara obligado reconocer el derecho que reclama la seora Sorenson en virtud de una norma que no posee origen social, pero que forma parte del derecho en virtud de sus mritos sustantivos. Lo interesante de su forma de explicar los desacuerdos es que, adems de suponer el rechazo del positivismo, posee una similitud y dos diferencias con la explicacin que propone el convencionalismo profundo. La similitud consiste en presuponer la existencia de criterios de correccin que son independientes del acuerdo en los casos de aplicacin de las reglas. La primera diferencia reside lucin jurdica correcta en cualquier caso individual, cualquiera sea el nivel de desacuerdo que exista en la prctica. Esto parece conducirlo a una forma de reduccionismo similar a la de Marmor pero de sig31

Estas posibilidades estn explicadas en Rodrguez, 2008.

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no contrario, porque en la lectura dworkiniana se interpreta que a todo i.e., todas las situaciones de tipo b) se tratan como si fueran de tipo d)). Claro est que Dworkin no aceptara esta presentacin, porque la segunda diferencia entre su posicin y la del convencionalismo profundo radica en que su criterio de correccin no sera un criterio meramente convencional. Una vez demostrado que el positivismo puede explicar los desacuerdos acerca del derecho desde sus propios compromisos conceptuales, kin, salen a la luz los importantes desafos que se presentan a la teora interpretativa que propone como alternativa. Exponer esos desafos de forma precisa excedera el objeto del presente trabajo; sin embargo, lo dicho hasta aqu permite al menos dejar sealadas algunas dudas. Por una parte, no resulta claro por qu habra que darle la razn a Dwormejor manera las intuiciones de los juristas. Si bien es cierto que abogados y jueces muchas veces consideran que el derecho existe a pesar de persistentes desacuerdos acerca de la aplicacin de las reglas jurdicas, parece exagerado que ello obligue admitir apriorsticamente que todos los desacuerdos que puedan presentarse en la prctica del derecho, en cualquier comunidad y acerca de la aplicacin de cualquier reterio sustantivo que determina una respuesta correcta. Por otra parte, como algunos autores ya lo han sealado con precisin,32 su concepcin de la nica respuesta correcta parece exigir compromisos semnticos y metaticos mucho ms robustos que los que Dworkin pretende asumir explcitamente. Si eso es cierto, como parece serlo, entonces habra que evaluar con precisin si su explicacin de los desacuerdos puede satisfacer la doble exigencia de ser internamente consistente con la abstinencia metafsica que invoca y, a la vez, no colapsar con las explicaciones internamente consistentes que pueden brindar las distintas versiones del positivismo y el iusnaturalismo. Las dudas expresadas presuponen que el enfrentamiento entre el positivismo y la teora interpretativa de Dworkin es un desacuerdo terico, en el sentido de que discrepan acerca de cul es la mejor forma de
32

Cf. Moreso, 1997, p. 205 y 2008; Raz, 2001 y Rodrguez-Blanco, 2001.

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dar cuenta de los desacuerdos en la prctica jurdica. Las posiciones seran irreconciliables en este punto porque el positivismo considera que la naturaleza convencional del derecho implica que el derecho tiene ciertos lmites, mientras Dworkin sostiene que la prctica interpretativa te Moreso ha sugerido entender la propuesta de Dworkin como una invitacin a tratar los desacuerdos acerca del derecho como si fuesen genuinos, como una invitacin para revisar el fundamento subyacente al jurdica y nuestras convicciones normativas.33 Si se acepta esta sugerencia, el enfrentamiento entre el positivismo y la teora interpretativa desaparece por completo, porque el primero sera una propuesta terica o conceptual y la segunda tendra carcter normativo. De todos modos, la posicin de Dworkin sigue despertando serios reparos aunque se la entienda de esa forma. Si bien parece saludable lucin derivable del derecho en casos donde los desacuerdos son persistentes, resulta dudoso que sea saludable exigir ese esfuerzo an en los casos en los que existe un desacuerdo profundo. No slo porque insistir en que se debe encontrar una respuesta correcta cuando no existe acuerdo sobre los criterios que guan la aplicacin de las reglas es pedir algo imposible, sino porque se corre el riesgo de que a travs de una falacia bastante comn pueda llegarse a pensar que la respuesta que de hecho se d en esos casos es la respuesta correcta. Los lmites del importante rol institucional que deben desempear los jueces en las democracias constitucionales contemporneas parecieran desvanecerse si se acepta esa idea. Como deca Rousseau, pueden utilizarse mtodos de razonamiento menos problemticos que aquellos que siempre jus34 bles para los tiranos.

33 34

Cf. Moreso, 2008. Cf. Rousseau, 1762, p. 5.

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