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UNIVERSIDAD SAN MARTIN DE PORRES FACULTAD DE DERECHO

Los vacos del Nuevo Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor y su repercusin en los derechos del consumidor, perspectivas y efectos en el Derecho Civil

Investigacin Acadmica, que presenta:

Prof. Julio Baltazar Durand Carrin

Lima, Febrero de 2011

SUMARIO

Introduccin.
CAPTULO 1: Consumidores y Proveedores 1.1 Consumidores: Definicin de Consumido 1.2 Tipos de Consumidores 1.2.1 Consumista 1.2.2 Consumidor Medio 1.2.3 Consumidor Razonable 1.2.4 Consumerista 1.3 Derechos del Consumidor1.4 Proveedores: Definicin de Proveedor 1.4.1 Tipos de Proveedores1.4.2 Principales obligaciones de los proveedores 1.5 Economa de Mercado CAPTULO 2: Nuevo Cdigo de Proteccin y Defensa al Consumidor 2.1 Comparacin entre el anterior Cdigo de Proteccin y Defensa al Consumidor y el actual Cdigo vigente (Ley 29571 2.2 Innovaciones que tiene el Nuevo Cdigo de Proteccin y Defensa al Consumidor

2.3 Vacos del Cdigo del Consumidor frente a la realidad del mercado peruano 2.3.1 La naturaleza y composicin del mercado 2.3.2 Ausencia de un sistema de reparacin de daos 2.3.3 Falta de acceso adecuado de los consumidores a los rganos jurisdiccionales 2.3.4 Ausencia de una poltica pblica de promocin, educacin y desarrollo que ponga al Indecopi como un organismo promotor de la cultura de consumo 2.3.5 No se promueve la Autorregulacin 2.4 Captulo de Cierre: El Nuevo Cdigo de Proteccin y Defensa al Consumidor no garantiza el total respeto a los derechos de los consumidores Perspectivas del Derecho del Consumidor Der Consumidor como sistema flexible Marco conceptual Genera Efectos en el Derecho Civil Contratacin de Consumo y Contratacin Clsica Conclusiones Bibliografa

Introduccin

El tema de los consumidores es muy amplio, sin embargo hay algunas cosas que valen la pena analizar, ya que, nosotros como seres humanos consumimos, y como consumidores que somos tenemos una serie de derechos que deben ser obligatoriamente cumplidos y respetados por quienes nos proveen de bienes y servicios en el mercado. Estos derechos estn amparados en primer lugar por el artculo 65 de la Constitucin Poltica del Per y por el reciente Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor (Ley 29571), cuya vigencia es a partir del 2 de octubre del presente ao y del cual se espera coadyuve a la promocin de una cultura de consumo adecuada y de un mercado ms transparente y competitivo. Cabe precisar que incluso el propio Estado considera que el respeto del derecho a los consumidores debe ser parte de una poltica pblica, tan es as que est avocado a la promocin y difusin de las bondades de esta nueva ley. Escog este tema porque me llama mucho la atencin el tema de los consumidores y decid enfocarme en dicha materia porque todos como personas humanas somos al mismo tiempo consumidores, a la hora de elegir un producto y decidir compararlo. Adems me parece importante porque, nosotros como consumidores necesitamos estar informados de cules son nuestros derechos as como de cul es la nueva ley que nos protege y qu beneficios nos ofrece o no, asimismo me parece importante conocer cules son las cosas que esta nueva ley nos ofrece a nosotros los consumidores y cules son las cosas que le faltan para poder beneficiarnos del todo. El estudio de las resoluciones del Tribunal del Indecopi en materia del consumidor demuestra que a pesar de existir en el Per una ley de proteccin al consumidor desde el ao 1991, no se ha desarrollado en el pas una cultura de consumo integral que demuestre de un lado el cumplimiento de las obligaciones legales por parte de los proveedores en cuanto al derecho a la

informacin e idoneidad de los productos y servicios, as como el respeto a los derechos del ciudadano consumidor. En este contexto ha sido necesario que se promulgue una nueva ley llamada Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, la misma que tiene mucho ms contenido y propiedad para la defensa de los consumidores en la medida que recoge nuevos principios, sin embargo an se observan algunos vacos de esta nueva ley que no garantizan el respeto a los derechos y un completo beneficio para los consumidores porque el mercado peruano es muy complejo, ya que la composicin social es heterognea social, cultural y

econmicamente. El primer captulo de esta monografa se enfoca en los consumidores y proveedores. Es importante conocer cul es nuestra condicin como consumidores que somos as como los derechos que nos amparan. Asimismo, debemos saber quines son los proveedores y qu obligaciones deben cumplir para poder satisfacer nuestras necesidades de manera ptima. El segundo captulo se encarga de analizar el Nuevo Cdigo de Defensa y Proteccin al Consumidor, primero har un anlisis comparativo del anterior Cdigo del Consumidor y el actual, luego har mencin y explicar las principales innovaciones que este Cdigo ofrece. Finalmente analizar los distintos vacos que este nuevo Cdigo posee y que no permiten que nuestros derechos como consumidores sean respetados del todo.

Captulo 1 Consumidores y Proveedores Este captulo est enfocado en los Consumidores y Proveedores. Es necesario conocer primero quines son los consumidores y cules son sus derechos, as como tambin se debe tener conocimiento de quines son los proveedores y las obligaciones que stos tienen para satisfacer y cumplir los derechos de los consumidores. Asimismo, en la parte final, har referencia a la Economa de Mercado, la cual sirve como rgimen para que el Estado oriente el desarrollo del pas. 1.- Consumidores 1.1 Definicin de Consumidor Se consideran Consumidores, segn lo establecido en el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor (Ley 29571), todas las personas naturales o jurdicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios materiales e inmateriales, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, actuando as en un mbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. No se considera consumidor para efectos de este Cdigo a quien adquiere, utiliza o disfruta de un producto o servicio normalmente destinado para los fines de su actividad como proveedor. 1.2 Tipos de Consumidores Existen diferentes modelos de consumidores los cuales han sido establecidos por los propios consumidores a travs de asociaciones, como es el caso de la Asociacin Peruana de Consumidores y Usuarios (ASPEC), la cual, como representante de la propia comunidad organizada en torno a la problemtica de consumo, ha realizado un estudio con los consumidores del mercado peruano y ha llegado a establecer diferencias entre ellos, as podemos encontrar:

1.2.1 Consumista Es aquel consumidor compulsivo que no suele planificar sus compras, que casi nunca se informa antes de comprar. Que no compara precios ni calidad, le encantan las promociones y casi nunca reclama (Durand 2008: 143). 1.2.2 Consumidor Medio Es aquel consumidor que slo a veces planifica sus compras, pero le gustan las ofertas. Slo se informa del producto cuando algo le preocupa. No es muy acucioso ni cuidadoso en sus compras, no se fija mucho en los detalles y slo reclama cuando la cosa es grave (2008: 143) 1.2.3 Consumidor Razonable Es aquel que lee las etiquetas especialmente las fechas de vencimiento. Compara precios y calidades antes de comprar y lee con cuidado los contratos antes de firmarlos (2008: 143). 1.2.4 Consumerista Es el consumidor que compra responsablemente, pensando no slo en su inters sino en su impacto en su familia, la comunidad y su medio ambiente. Este es el consumidor ejemplar, podra decirse que es el ideal del consumidor, aunque es escaso en una sociedad como la nuestra que por razones econmicas generalmente se orienta a comprar lo ms barato. Este tipo de consumidor no se logra de la noche a la maana, sino que es producto de la evolucin del propio mercado en la bsqueda constante por integrar las relaciones de negocio que se establecen entre compradores y vendedores todos los das (2008: 143-144). 1.3 Derechos del Consumidor Los derechos del consumidor forman parte de una nueva clase de derechos distintos a los personales y su defensa debe hacerse en forma grupal. El hecho de que el Derecho del Consumidor sea una disciplina relativamente nueva no

quiere decir que el derecho anteriormente, no se haya preocupado por los consumidores (Durand 2008: 153).

El nico artculo de la Constitucin que se ocupa de la persona es el artculo 65: Constitucin Poltica de 1993, Artculo 65.- El Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la poblacin. Para el doctor Walter Gutirrez este artculo no puede leerse de forma aislada sino que tiene que leerse e interpretarse junto al artculo 1 de la Constitucin, que se refiere a la defensa y proteccin de la persona. El hecho de que la persona est en el mercado no quiere decir que pierda su dignidad [] no quiere decir que forme parte de las estadsticas. (Los derechos del consumidor otorgan dignidad a la persona en el plano econmico Entrevista a Walter Gutirrez en La Ley 2010: 2) Los derechos del consumidor son aquellos que posibilitan que la dignidad de la persona tambin adquiera contenido en el plano econmico. En su primer captulo el Ttulo I del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor (Ley 29571), llamado Derechos de los Consumidores y Relacin Consumidor Proveedor hace referencia a los derechos de los consumidores, segn el mismo el artculo 1 de este captulo los consumidores tienen los siguientes derechos: a. Derecho a una proteccin eficaz respecto de los productos y servicios que, en condiciones normales o previsibles, representen riesgo o peligro para la vida, salud e integridad fsica (Artculo 1 Ley N 25971). b. Derecho a acceder a informacin oportuna, suficiente, veraz y fcilmente accesible, relevante para tomar una decisin o realizar una eleccin de

consumo que se ajuste a sus intereses, as como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios (Artculo 1 Ley N 25971). c. Derecho a la proteccin de sus intereses econmicos y en particular contra las clusulas abusivas, mtodos comerciales coercitivos, cualquier otra prctica anloga e informacin interesadamente equvoca sobre los productos o servicios (Artculo 1 Ley N 25971). d. Derecho a un trato justo y equitativo en toda transaccin comercial y a no ser discriminados por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole (Artculo 1 Ley N 25971). e. Derecho a la reparacin o reposicin del producto, a una nueva ejecucin del servicio, o en los casos previstos en el presente Cdigo, a la devolucin de la cantidad pagada, segn las circunstancias (Artculo 1 Ley N 25971). f. Derecho a elegir libremente entre productos y servicios idneos y de calidad, conforme a la normativa pertinente, que se ofrezcan en el mercado y a ser informados por el proveedor sobre los que cuenta (Artculo 1 Ley N 25971). g. A la proteccin de sus derechos mediante procedimientos eficaces, cleres o giles, con formalidades mnimas, gratuitos o no costosos, segn sea el caso, para la atencin de sus reclamos o denuncias ante las autoridades competentes (Artculo 1 Ley N 25971). h. Derecho a ser escuchados de manera individual o colectiva a fin de defender sus intereses por intermedio de entidades pblicas o privadas de defensa del consumidor, empleando los medios que el ordenamiento jurdico permita (Artculo 1 Ley N 25971). i. Derecho a la reparacin y a la indemnizacin por daos y perjuicios conforme a las disposiciones del presente Cdigo y a la normativa civil sobre la materia (Artculo 1 Ley N 25971).

j. Derecho a asociarse con el fin de proteger sus derechos e intereses de manera colectiva en el marco de las relaciones de consumo (Artculo 1 Ley N 25971). k. Derecho al pago anticipado o prepago de los saldos en toda operacin de crdito, en forma total o parcial, con la consiguiente reduccin de los intereses compensatorios generados al da de pago y liquidacin de comisiones y gastos derivados de las clusulas contractuales pactadas entre las partes, sin que les sean aplicables penalidades de algn tipo o cobros de naturaleza o efecto similar (Artculo 1 Ley N 25971). La racionalidad de las normas de proteccin al consumidor se orienta a proteger a los consumidores, como categora genrica de la asimetra informativa en la que suelen encontrarse dentro del mercado (Durand 2008: 152). Eso implica el Derecho del consumidor a recibir informacin adecuada para una buena decisin de compra. Informacin suficiente y verdadera, no aquella estrictamente necesaria, es decir, informacin que va ms all de las expectativas del consumidor y que es a su vez adecuadamente suministrada tanto por la forma como por la oportunidad en que se proporciona (2008: 152). 1.4 Proveedores Se consideran Proveedores segn la Ley 29571 (Cdigo de Proteccin y Defensa al Consumidor) todas las personas naturales o jurdicas, de derecho pblico o privado, que de manera habitual fabrican, elaboran, manipulan, acondicionan, mezclan, envasan, almacenan, preparan, expenden, suministran productos o prestan servicios de cualquier naturaleza a los consumidores. (Artculo 4 Ley N 25971). Le ley ha delimitado los alcances de este concepto y establece que son las personas naturales o jurdicas que en establecimientos abiertos al pblico o en forma habitual se dedican a la produccin y comercializacin de bienes y servicios. Julio Durand seala:

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Esta definicin en principio no hace distingos entre personas naturales y jurdicas y cuando establece que es necesario conducir un

establecimiento abierto al pblico, o tener la condicin de habitual esto quiere decir que la ley alude a un profesional de la actividad comercial. El concepto habitualidad no est relacionado a un nmero determinado de transaccione sino al hecho que pueda presumirse que alguien desarrolle actividad comercial para continuar en ella. (Durand 2008: 149). 1.4.1 Tipos de Proveedores Segn el Artculo 4 de la Ley N 25971, en forma enunciativa y no limitativa se considera proveedores a: a. Distribuidores o comerciantes.- Las personas naturales o jurdicas que venden o proveen de otra forma al por mayor, al por menor, productos o servicios destinados finalmente a los consumidores, aun cuando ello no se desarrolle en establecimientos abiertos al pblico. (Artculo 4 Ley N 25971). b. Productores o fabricantes.- Las personas naturales o jurdicas que producen, extraen, industrializan o transforman bienes intermedios o finales para su provisin a los consumidores. (Artculo 4 Ley N 25971). c. Importadores.- Las personas naturales o jurdicas que importan productos para su venta o provisin en otra forma en el territorio nacional. (Artculo 4 Ley N 25971). d. Prestadores.- Las personas naturales o jurdicas que prestan servicios a los consumidores. (Artculo 4 Ley N 25971). 1.4.2 Principales obligaciones de los Proveedores Las disposiciones legales en materia del consumidor sealan una serie de obligaciones de los proveedores para garantizar el respeto del derecho del consumidor. En este sentido las dos principales obligaciones giran en torno al Derecho a la Informacin y la Idoneidad de los Productos. En los captulos 2 y

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3 del Ttulo 1 de la Ley 25971 se hace referencia a las obligaciones de los proveedores, segn el mismo las siguientes son las obligaciones que los proveedores deben cumplir. Respecto al Derecho a la Informacin los proveedores estn obligados a: - Ofrecer al consumidor toda la informacin relevante para tomar una decisin o realizar una eleccin adecuada de consumo, as como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios (Artculo 2 Ley N 25971). - Brindar informacin veraz, suficiente, de fcil comprensin, apropiada, oportuna y fcilmente accesible, debiendo ser brindada en idioma castellano (Artculo 2 Ley N 25971). - Considerar los problemas de confusin que generaran al consumidor el suministro de informacin excesiva o sumamente compleja, atendiendo a la naturaleza del producto adquirido o al servicio contratado (Artculo 2 Ley N 25971). - Omitir toda informacin o presentacin u omisin de informacin que induzca al consumidor a error respecto a la naturaleza, origen, modo de fabricacin, componentes, usos, volumen, peso, medidas, precios, forma de empleo, caractersticas, propiedades, idoneidad, cantidad, calidad o cualquier otro dato de los productos o servicios ofrecidos (Artculo 3 Ley N 25971). Respecto a la Idoneidad del producto los proveedores estn obligados a: - Garantizar la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben los productos (Artculo 18 Ley N 25971). - La veracidad de la propaganda comercial de los productos (Artculo 18 Ley N 25971). - Garantizar el contenido y vida til del producto indicado en el envase (Artculo 18 Ley N 25971).

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- Respecto a los productos, stos no deben conllevar a un riesgo injustificado o no advertido para la salud o seguridad de los consumidores (Artculo 28 Ley N 25971). - Advertir los riesgos de aquellos productos peligrosos o riesgosos para la salud o la seguridad de las personas (Artculo 29 Ley N 25971). 1.5 Economa de Mercado Sin consumidores no hay mercado, y sin organizaciones de consumidores fuertes, la economa de mercado puede ser simplemente una ficcin, porque si los consumidores no estamos en capacidad de enfrentar y contrarrestar adecuadamente algunas prcticas que se dan en el mercado, pues sencillamente ste se convierte en una suerte de que uno impone y el otro simplemente acepta porque no tiene ms alternativa (Congreso de la Repblica 1995: 9). Para poder establecer el marco conceptual de la llamada Economa de Mercado es preciso revisar las disposiciones jus-econmicas establecidas en nuestra Constitucin Poltica, toda vez que es en la carta magna donde se establece y se definen las reglas de carcter econmico que gobiernan el pas, as el articulo 58 establece la definicin de lo que se conoce como economa social de mercado, que es el actual marco dentro del cual se promueve el desarrollo econmico del pas. En este contexto es importante conocer el significado y el alcance normativo de la economa social de mercado, para entender su funcionamiento de cara a los derechos del consumidor en un mundo como el de hoy lleno de presiones crecientes y extendidas.

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Constitucin Poltica de 1993, Artculo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura. La proteccin del consumidor es parte de la economa social de mercado. Marcial Rubio Correa expresa que en el contexto de este artculo que promueve la libertad de comercio y de contratacin, es decir la libre iniciativa privada, la defensa del consumidor adquiere importancia en este sistema, porque todas las normas destinadas a promover la concurrencia empresarial, de una u otra forma, tienen siempre como destinatario y beneficiario final al consumidor (Estudio de la Constitucin Poltica de 1993: 1999). En pleno siglo XXI la mayora de pases ya no estn en condiciones reales de estructurar su propio modelo econmico, sino solo de insertarse en el existente, por ello quiz la Constitucin de 1993 elige el modelo de la economa social de mercado no porque sea el mejor, sino porque hoy es el ms extendido, no como visin ideolgica, sino como una visin ms pragmtica y que evidencia resultados positivos para el desarrollo. En general nuestra constitucin tiene un liberalismo controlado por la necesidad de equiparar sectores con desventajas iniciales como la pequea empresa y el sector agrario (2008: 119-120).

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Captulo 2

Nuevo Cdigo de Proteccin y Defensa al Consumidor (Ley 29571) A travs de la Ley N 29571 (02/09/2010) se promulg el Cdigo de Proteccin y Defensa al Consumidor, el cual regula las relaciones entre consumidores y proveedores, fijando los derechos y las obligaciones que les corresponden a stos, as como el rol que debe desempear la autoridad de consumo para el cumplimiento de las disposiciones de este cuerpo y garantizar la adecuada proteccin de los derechos e intereses de los consumidores. (La Ley 2010: 12). Este captulo est centrado en el Nuevo Cdigo de Proteccin y Defensa al Consumidor el cual est vigente desde octubre del presente ao. En esta parte de la investigacin se describe de manera clara, precisa y coherente algunas de las innovaciones del Cdigo, as como algunas de sus diferencias con la ley anterior. Se describe asimismo los vacos o puntos dbiles del Cdigo con el nimo de crear una corriente de opinin que tienda al debate y aporte ideas en el desarrollo del tema. 2. Nuevo Cdigo de Proteccin y Defensa al Consumidor 2.1 Comparacin entre el anterior Cdigo de Proteccin y Defensa al Consumidor y el actual Cdigo vigente (Ley 29571): El Cdigo instituye la proteccin de los derechos de los consumidores como uno de los principios rectores de la poltica social y econmica del Estado, conforme a lo dispuesto en el artculo 65 de la Constitucin Poltica y a

nuestro rgimen de economa social de mercado. Para Walter Gutirrez (Presidente de la comisin que elabor el proyecto de Cdigo de Consumo) la aprobacin del Cdigo de Consumo es una seal muy positiva de la madurez a la que est llegando nuestra sociedad: a diferencia del anterior Cdigo de Consumo, el actual tiene a la persona como centro de la

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actividad econmica a quien denomina consumidor, y por el hecho de realizar una operacin econmica no pierde tal condicin. (La ley 2010: 2). Otra diferencia encontrada entre ambos Cdigos es que en lo fundamental el actual Cdigo vigente establece una mirada distinta al fenmeno de consumo y a su normativa, y en esta lnea aloja dos cambios esenciales: primero, la proteccin al consumidor no puede descansar solo ni principalmente en la informacin (2010: 2). Asimismo el Estado fortalecer su papel y ya no ser slo un rbitro imparcial de las operaciones de consumo, pues ahora deber cumplir efectivamente con el mandato de la Constitucin. Al mismo tiempo deber implementar polticas pblicas de proteccin al consumidor y contar con el respectivo presupuesto y a diferencia del anterior Cdigo, la responsabilidad no ser solo del Ejecutivo, pues tambin el Legislativo deber aprobar las leyes que complementen y perfeccionen este Cdigo y a la vez, los tribunales administrativos y jueces debern administrar justicia con el nuevo contenido que establece el Cdigo (2010: 2). La Ley de Proteccin del Consumidor del ao 1991 (Decreto Legislativo 716) anterior haba quedado ya rezagada frente a las nuevas tendencias del mercado peruano, cada vez mas creciente, y por otro lado haba sufrido una serie de modificaciones y adiciones a travs de distintas leyes y decretos supremos que de una u otra manera haban ido complementando sus

disposiciones y estableciendo nuevos criterios en la proteccin de los derechos de los consumidores. No se puede dejar de sealar que el Tribunal Constitucional tambin haba establecido nuevos parmetros en cuanto a la proteccin del consumidor a travs de algunas resoluciones en las que se sealaba incluso el carcter constitucional de este derecho. En tal virtud era necesario establecer una nueva estructura legal de proteccin y defensa de los consumidores y el actual Cdigo cumple ese objetivo. En ese sentido el Cdigo actual tiene mayor contenido y mayor propiedad en relacin al tratamiento del tema porque ha sido capaz de condensar en un solo texto legal un tratamiento unitario y orgnico

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del tema. Es decir, contiene una serie de disposiciones nuevas e innovadoras en esta materia para mayor eficiencia normativa. As tenemos por ejemplo que el Cdigo del Consumidor tiene una estructura normativa amplia y ms precisa que la norma anterior , la misma que contiene un ttulo preliminar que orienta el tratamiento del tema, principios normativos sobre la base de los cuales se desarrolla la proteccin, polticas pblicas, una tabla de derechos del consumidor, obligaciones de los proveedores, normas sobre justicia de consumo y el arbitraje popular, defensa colectiva y organizada de los consumidores a travs de la asociaciones, rgimen de sanciones , entre otras novedades normativas destinadas a proteger y defender de manera suficiente, precisa y coherente los derechos del consumidor . En suma, el Estado en su conjunto se impone una agenda pro consumidor, que privilegia a la persona en el mercado, porque en nuestra poca la democracia se fortalece si se protegen y respetan los derechos de los consumidores. 2.2 Innovaciones que tiene el Nuevo Cdigo de Proteccin y Defensa al Consumidor: El Cdigo tiene como finalidad que los consumidores accedan a productos y servicios idneos y que gocen de derechos y mecanismos efectivos para su proteccin, corrigiendo, previniendo o eliminando las conductas y prcticas que afecten sus legtimos intereses. Este Cdigo no slo unifica en un solo cuerpo normativo las diversas disposiciones legales expedidas en materia de proteccin al consumidor, sino que incorpora nuevos cambios importantes que contribuirn a perfeccionar nuestro rgimen de proteccin, beneficiando con ello el desenvolvimiento y desarrollo del mercado (Cdigo del Consumidor pone nfasis en idoneidad de productos y servicios en La Ley 2010: 2) As el Cdigo protege al Consumidor que se encuentra directa o indirectamente expuesto o comprendido en una relacin de consumo o en una etapa preliminar a ella. Entre las principales innovaciones que presenta el Cdigo se pueden mencionar las siguientes: sistematiza los principios que sustentan la 17

proteccin del consumidor, reconocer diversas polticas pblicas que debe seguir el Estado a fin de proteger adecuadamente los derechos e intereses de los consumidores; crea el Sistema Nacional Integrado de Proteccin al Consumidor; crea el Sistema de Arbitraje de Consumo; regula la proteccin de los consumidores en productos o servicios especficos (servicios pblicos regulados, de salud, educativos, inmobiliarios, financieros, etc.). Asimismo, se crea un procedimiento sumarsimo de proteccin al consumidor, el cual se aplicar cuando la cuanta de las controversias no sea mayor de las 3 UIT y deber resolverse en un plazo no mayor de 30 das hbiles por instancia; y se regula la obligacin de los establecimientos comerciales de contar con un libro de reclamaciones en el que los consumidores podrn dejar constancia de los problemas que encuentren. (2010: 2). Por otro lado, la normativa, que establece sanciones en caso de incumplimiento por parte del proveedor, tambin obliga a los proveedores de servicios pblicos a garantizar su continuidad y compensar a los usuarios en caso de que exista un desabastecimiento o interrupcin de sus servicios (Pese a estar vigente el Cdigo del Consumidor no se aplica ntegramente en La Ley 2010: 12). Tambin es de destacar que el Cdigo prohbe la publicidad engaosa a la que recurren los comercios con el objetivo de enganchar a los consumidores, ofreciendo bienes o servicios que finalmente no son incluidos (2010: 12). Un tema muy importante que incluye el Cdigo es el tratamiento legal de la publicidad comercial en defensa del consumidor para evitar formas de publicidad engaosa que terminen mediatizando las decisiones de los consumidores a travs de spots publicitarios ilegales. Una novedad es el libro de reclamaciones que los establecimientos comerciales debern tener para efecto de poder registrar y procesar las quejas de los consumidores frente a casos de una deficiente prestacin de servicios en el mercado. Dicho libro deber manejarse con cuidado para no convertirse en un exceso de control que pueda desalentar a los proveedores.

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Otro tema que vale destacar

son los principios normativos en materia de

proteccin del consumidor que se ven en el Artculo 5 de la Ley 25971: Principio de soberanis del consumidor Principio pro consumidor Principio de transparencia Principio de correccin de asimetra Principio de buena fe Principio de proteccin mnima Principio pro asociativo Principio de primaca de la realidad

Estos principios son muy importantes porque constituyen sin lugar a dudas lneas rectoras, es decir grandes directrices que debern ser tomadas en cuenta al momento de resolver conflictos de consumidor ya que son las bases informantes y las constantes culturales que subyacen en todo sistema jurdico para poder decidir justicia de consumo con equidad. Tras la promulgacin del Cdigo los sectores involucrados debern realizar las coordinaciones necesarias y ejecutar las medidas que correspondan para difundir su contenido y alcances, pues es necesario que consumidores y proveedores conozcan los derechos y las obligaciones que les corresponde. 2.3 Vacos del Cdigo del Consumidor frente a la realidad del mercado peruano: El crecimiento del mercado peruano en los ltimos aos ha determinado una creciente dinmica comercial que se ve materializada en una serie de formas de operar y ofertar los bienes y servicios en el mercado. En este contexto mltiples tcnicas de mercadeo y de fidelizacin de clientes han llevado a los proveedores a promover campaas masivas de venta cuyas modalidades en algunos casos tienen algunas formas engaosas que violan los derechos del consumidor. Y el Cdigo, a pesar de ser una ley nueva no puede ponerse en todos los casos. De manera que, ante este crecimiento del mercado siempre van a haber cosas que estn fuera de la ley, por ello es necesario prever estas

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situaciones a fin de estar alertas para salvaguardar los derechos de los consumidores. 2.3.1 La naturaleza y composicin del mercado: El mercado peruano es un mercado de tendencia monoplica natural porque hay grandes grupos econmicos que manejan cadenas de comercializacin de productos y servicios, como por ejemplo el Grupo Wong, el Grupo Romero, el Grupo Brescia, entre otros. Estos grupos manejan grandes tiendas comerciales en los cuales se comercializan productos y servicios dentro de un esquema formal y de quienes se espera el cumplimiento de la ley toda vez que actan dentro de un marco institucional y legal de mercado. Frente a esta estructura de mercado existe otra, que si bien es cierto participa de la dinmica comercial del mercado peruano, acta dentro de la informalidad y ah es donde es difcil detectar el cumplimiento de la ley, toda vez que esa informalidad le permite en algunos casos violar los derechos del consumidor, y por ende, las reclamaciones a veces son inocuas. Por otro lado estn tambin las pequeas y medianas empresas que requieren de una capacitacin y una adecuacin de las mismas exigencias del mercado donde prima el respeto a los derechos del consumidor; es decir, a operar comercialmente dentro de una cultura de mercado y de consumo eficiente. Cabe sealar tambin que el mercado peruano es muy desigual desde el punto de vista de los consumidores toda vez que hay una profunda heterogeneidad social, cultural y econmica de nuestra poblacin que da lugar a distintos segmentos del mercado en una sola rea geogrfica. Tan es as que no es lo mismo un mercado en el Cono Norte o el Cono Oeste que en San Isidro, Miraflores o La Victoria. Un factor importante tambin es la capacidad adquisitiva de los consumidores y el tamao del mercado, sobre todo en provincia, que muchas veces son miradas con desdn desde la ptica de las grandes empresas centralizadas en Lima y donde es difcil promover las nuevas tendencias del consumidor por la misma razn que no ha existido antes una cultura de mercado que promueva la

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transparencia de los proveedores y por otro lado una cultura de consumo que promueva respeto a los derechos de los consumidores. 2.3.2 Ausencia de un sistema de reparacin de daos El Nuevo Cdigo de Proteccin y Defensa al Consumidor (Ley 29571) estipula una serie de normas que de una u otra manera establecen disposiciones de responsabilidad civil por los daos que el empresario proveedor cause a los consumidores en la comercializacin de sus bienes y servicios. No existe un enfoque y por ende un desarrollo sistmico de reparacin de daos derivados de la violacin de derechos del consumidor, toda vez que a nivel administrativo slo se pueden dar medidas correctivas (como por ejemplo la devolucin de lo pagado, la reparacin de los bienes defectuosos, etc.). Pero no se pueden otorgar indemnizaciones por daos y perjuicios ya que stas solo se pueden otorgar a travs de las autoridades judiciales, previo a un proceso que suele ser largo, tedioso y difuso. Por ello el Cdigo debi establecer un proceso especial sumarsimo para la reparacin de los daos derivadas de la violacin de los derechos del consumidor. En efecto, cabre precisar que siempre hemos sostenido que : La ley establece el carcter omnicomprensivo de la responsabilidad civil y en tal sentido expresa que la indemnizacin comprende todas las consecuencias causadas por el defecto, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral y que la responsabilidad de los diversos proveedores de un producto es solidaria, sin perjuicio obviamente de que cada proveedor tiene el derecho de repetir contra aquel que le suministr el producto defectuoso causante de los daos; de manera que la omisin de informacin por parte del proveedor, en especial de las instrucciones o advertencias, determinan responsabilidad civil en tanto que el producto defectuoso se constituye en la causa adecuada de los daos que eventualmente sufre el consumidor, en cuyo caso no es necesario analizar la culpa del proveedor, quien debe responder objetivamente por el dao causado. (Durand 2007: 261-262).

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La Comisin del Consumidor tiene la facultad de ordenar, entre otras medidas la reposicin y reparacin de productos, la devolucin de la contraprestacin pagada por el consumidor o cualquier otra medida que tenga por objeto reponer el estado de las cosas hasta antes de la produccin del ao (Durand 2007: 262). Sin embargo en el actual contexto normativo las medidas correctivas no tienen ese carcter, porque las indemnizaciones responden otros criterios y slo pueden ser fijadas por mandato judicial, en caso contrario deber modificarse toda la dogmtica civil sobre la responsabilidad para trasladar este tema a los rganos administrativos (2007: 262). Para que el sistema de proteccin del consumidor funcione adecuadamente y pueda ser eficiente y eficaz es necesario no solo la aplicacin de sanciones administrativas a cargo de INDECOPI, sino tambin de normas de responsabilidad civil a cargo del Poder Judicial y que otorguen indemnizaciones para reparar de manera integral los daos y perjuicios sufridos por los consumidores a consecuencia de la oferta de productos y servicios defectuosos, de manera que la tutela jurdica del consumidor no solo quede en la esfera del rgano administrativo, en nuestro caso el INDECOPI, sino que tambin se traslade al mbito judicial donde un trabajo idneo de los jueces en esta materia sin duda complementara el sistema de proteccin (2007: 262). 2.3.3 Falta de acceso adecuado de los consumidores a los rganos jurisdiccionales: El consumidor en tanto que justificable tiene acceso individual a los rganos judiciales para hacer valer sus derechos como tal, y para ello tendr que acudir a los procedimientos previstos en la ley procesal. La ineficacia del sistema procesal en la materia viene determinada por una circunstancia muy concreta. En efecto la defensa de los consumidores se presenta como uno de los aspectos ms trascendentales de la sociedad actual y en ese sentido se ha iniciado una trayectoria aparentemente coherente de proteccin en el seno del Derecho Sustantivo a travs del incremento de medios jurdico-materiales encaminados a conseguir un equilibrio entre el consumidor y el productor. (Durand 2007: 285)

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La tutela de los consumidores debe estar articulada con los medios procesales coherentes para tal fin. Hay un desequilibrio en cuanto a la eficacia del sistema procesal en defensa de los consumidores, puesto que si bien es cierto que en nuestro pas existe un sostenido proceso de mejoramiento y desarrollo de la legislacin y la jurisprudencia administrativa en materia de Derecho del consumidor y Derecho de la competencia no se aprecia sin embargo un desarrollo paralelo del Derecho procesal, con lo cual se produce un desequilibrio, puesto que los institutos procesales clsicos dificultan la tutela efectiva en materia de Proteccin del Consumidor (Durand 2008: 258). Esto quiere decir que los consumidores para poder tentar el pago de una indemnizacin por daos por la eventual violacin de un derecho del consumidor, debe acudir al poder judicial y someterse a las peripecias de un juicio largo de carcter ordinario donde paradjicamente no pueda probar

desde la ptica procesal su derecho y termine siendo desamparado, despus de haber sido vctima de la violacin de sus derechos. Esto evidencia que el Cdigo no tiene un tratamiento adecuado de la materia y se ha perdido la oportunidad de haber podido establecer un sistema nuevo e innovador que establezca una nueva lnea de pensamiento jurdico sobre la tutela procesal de los consumidores. 2.3.4 Ausencia de una poltica pblica de promocin, educacin y desarrollo que ponga al INDECOPI como un organismo promotor de la cultura de consumo Si bien es cierto el articulo VI inciso 5 del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor estipula programas de educacin escolar y capacitacin para los consumidores, lo ms importante es que se promueve a nivel general un cultura de consumo responsable. Esta poltica de promocin del derecho de los consumidores debe partir de la premisa de que al defender a los consumidores se est defendiendo a la persona humana , eso es lo importante porque la condicin de consumidor es intrnseca a la condicin misma de persona humana en toda su esencia y sin condicin alguna, por que el hombre ontolgicamente hablando es sujeto de necesidades desde su nacimiento, e inclusive desde antes, y como tal tiene el derecho de gozar de todas las 23

prerrogativas y facultades que en materia de consumo el sistema jurdico ha creado para l. En efecto todos los seres humanos somos consumidores y usuarios de bienes y servicios y todas las actividades econmicas que el hombre realiza en una u otra medida estn destinadas a la satisfaccin de necesidades, por ello el comercio est destinado a satisfacer dichas necesidades, as como comodidades, gustos y hasta vanidades humanas. El INDECOPI tiene un esquema legal adecuado pero tiene la sombra del Poder Judicial y las Municipalidades, que le atan de manos, cuando interfieren en las decisiones relacionadas con la proteccin de los consumidores, por lo que ya es hora que se determine con precisin la debida competencia para que pueda accionar como corresponde (Durand 2007: 457). La sociedad en conjunto es la responsable de evitar las consecuencias de actos violatorios de derechos de los consumidores y de la transparencia en el mercado y debemos ser capaces de formar una barrera para evitar esta situacin. Es por eso que el nuevo Cdigo de Proteccin y Defensa al Consumidor debera promover la creacin de un Sistema Nacional de Proteccin al Consumidor, con objetivos estratgicos claros, con normas transparentes, no contradictorias, y que formen a su vez parte de una visin del pas para promover una cultura de consumo responsable tanto de los consumidores como de los proveedores. (2007: 458). Este esfuerzo para que el nuevo Cdigo de Proteccin y Defensa al Consumidor promueva un Sistema Nacional de Proteccin al Consumidor proporcionara mayor eficacia al sistema y adems dotara de mayor contenido y propiedad al Derecho del Consumidor como disciplina jurdica autnoma e implicara tambin nuclear diversas instituciones que de una u otra manera estn vinculadas a la proteccin del consumidor para que todas tengan un objetivo en comn y apunten sus polticas de trabajo hacia un mismo tema. 2.3.5 No se promueve la autorregulacin El cdigo si bien es cierto promueve el respeto a los consumidores tiene un visin sancionatoria y punitiva que no hace ms que confirmar el poder de

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polica del Estado

y a pesar de ser un cdigo moderno no ha incluido la

promocin de la autorregulacin , es decir, promover que sean los propios proveedores quienes establezcan sus pautas y sus lmites de control para que asuman conductas responsables de comportamiento en el mercado y respeten a los consumidores sin necesidad de que el Estado los sancione y los fiscalice .

Las ventajas de los sistemas de autorregulacin es que su carcter es ms preventivo que sancionador y adems en ellos participan los propios protagonistas que como proveedores pueden encontrar la solucin tcnica que satisfaga sus intereses sin afectar al consumidor y al mercado en s mismo. (Durand 2008: 390)

Cabe sealar que muchas asociaciones mercantiles y profesionales han adoptado cdigos de conducta y algunas veces hasta aplican sanciones internas contra los adherentes que no los cumplen. La autorregulacin puede ejercerse respecto de una actividad concreta (por ejemplo la publicidad) o con relacin a una determinada profesin o sector econmico (por ejemplo la

industria de alimentacin). Son ejemplos de los cdigos de autorregulacin ms conocidos los Cdigos Internacionales sobre la Prctica Publicitaria.

Al elaborar normas y cdigos de conducta voluntarios, la industria debera tomar en consideracin los intereses de los consumidores a participar en su formulacin. (2008: 388).

La primera semana de abril de 2003 fue presentado por la Asociacin de Bancos (ASBANC), el Defensor del Cliente Financiero, un mecanismo de solucin de conflictos en materia financiera para los clientes bancarios. Este defensor se constituye en una alternativa interesante para el mercado de servicios bancarios y en la medida que sea capaz de responder a las expectativas del consumidor, con un procedimiento simple, fluido, abierto, viable, asertivo, prctico y sobre todo confiable, ser una buena alternativa para los consumidores (2008: 388-389). El Defensor del Cliente Financiero se constituir como una segunda instancia, porque el cliente debe acudir primero

25

a su banco o institucin financiera y plantear ante ella su reclamo y si sta no le ofrece una solucin satisfactoria a su problema, puede continuar ante el

defensor, el que har las gestiones necesarias y propuestas oportunas a ambas partes (cliente y banco o financiera) a fin llegar a un arreglo amistoso. (2008: 389)

Este mecanismo se enmarca dentro de las

nuevas

tendencias de

autorregulacin o autocontrol en materia de derechos del consumidor y eso es positivo para el mercado por que da muestras de madurez y evidencia que los propios involucrados pueden encontrar espacios de solucin de conflictos sin acudir a ala autoridad oficial.

Como se puede ver el tema de la autorregulacin no ha sido tomado en cuenta por el Cdigo del Consumidor a pesar de que se trata de un tema que est en el mercado y que probablemente se desarrolle en el futuro, ya que los proveedores temen a la accin sancionatoria del estado y prefieren autorregularse, conforme ala tendencia actual del mercado.

2.4 Captulo de Cierre: El Nuevo Cdigo de Proteccin y Defensa al Consumidor no garantiza el total respeto a los derechos de los consumidores. Si bien es cierto que a travs de este Nuevo Cdigo se regulan las relaciones entre consumidores y proveedores, as como el papel que la autoridad de consumo debe desarrollar para que se cumplan las disposiciones del Cdigo, se pueden observar ciertos vacos que ste ltimo posee los cuales no permiten que los consumidores sean satisfechos del todo y que sus derechos no sean cumplidos de la manera adecuada. Para una efectiva aplicacin del Cdigo es necesario difundir su contenido y alcances, a fin de aplicarlo adecuadamente y en la medida de lo posible mejorarlo. La labor de difusin del Cdigo debe ser asumida en conjunto por el Indecopi, los gremios empresariales, las asociaciones de consumidores y las empresas proveedoras de bienes y servicios (Pese a estar vigente el Cdigo del Consumidor no se aplica ntegramente en La Ley 2010:12).

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El Cdigo es un cuerpo normativo destinado a hacer respetar los derechos del consumidor, y en ese sentido contiene una serie de disposiciones nuevas e innovadoras en la materia, destinadas a proteger al consumidor, promover una cultura de respeto al mercado, sancionar adecuadamente a los infractores y plantear polticas al Estado peruano para proteger a los ciudadanos. No obstante la eficiencia de una norma no depende slo de lo que establezca en sus artculos, sino fundamentalmente del cumplimiento de sus disposiciones y que sobre todo sus destinatarios, es decir los proveedores, asuman una conducta de respeto a los derechos de los consumidores. Para Ana Jacir De Lovo debe asumir la defensa de los consumidores una institucin gil, capaz de identificar y vigilar los problemas que puedan generarse en el mercado, que opere de forma inmediata y tenga las herramientas y recursos para ellos. Por ningn motivo debe ser autoritaria, que imponga sus reglas sin entender que el mercado tiene dos actores: los proveedores y consumidores, y que entre ellos debe existir una relacin de equidad, certeza y seguridad jurdica (Cuadros 2010: a22). Para poder lograr un verdadero sistema de proteccin y defensa del consumidor, es necesario adems de reconocer los derechos de estos, el dotarlos de herramientas materiales para poder ejercitarlos, pues estas herramientas no se agotan con crear solo procedimientos sumarsimos o alternativas para solucin de conflictos, como el arbitraje, que sin desconocer su importancia, son sin embargo insuficientes al estar diseadas para situaciones en donde los derechos de los consumidores ya han sido vulnerados, es decir son la solucin ltima del problema. (Castro 2010: 15

Los captulos subsiguientes estn elaborados sobre la base de los planteamientos que hiciramos en nuestra obra, Tratado de Derecho del Consumidor en el Per, Lima, 2007

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Captulo 3

3.1 Perspectivas del Derecho del Consumidor

En los Estados Unidos la aparicin del Derecho del Consumidor se desarrolla a partir de una perspectiva individualista y reparadora (proteccin del individuo-consumidor hasta llegar a cubrir al pblico-consumidor), en Europa la evolucin se produce como un esfuerzo mucho ms por tutelar al pblico de una manera general, que propiamente por reparar los daos sufridos por consumidores individuales

De cualquier modo, sea en el sistema del common law, o el sistema romano germnico, el Derecho del Consumidor comenz como un cuerpo legal de carcter eminentemente represivo (penal y administrativo). Gradualmente, sin embargo, el legislador fue comprendiendo que el Derecho del Consumidor tena que ser fundamentalmente preventivo, en funcin de ciertas

caractersticas del mercado: la velocidad de sus transformaciones; la aparicin diaria de nuevas y ms complejas modalidades de negocios y tecnologas; la vulnerabilidad del consumidor, bien para evitar perse el dao, bien para buscar su reparacin; la naturaleza y dimensin de los accidentes de consumo, muchas veces de difcil reparacin (cuando no imposible), etc.

Esta

caracterstica

preventiva

del

Derecho

del

Consumidor,

hoy

preponderante en la nueva disciplina, tiene dos vertientes. Una es la de impedir que la fragmentacin de la relacin de consumo cause perjuicios al consumidor. Otra es la de prevenir que el conflicto de consumo venga a debilitar el propio mercado, y con ello, el orden capitalista, porque el Derecho del Consumidor, as como el Derecho Econmico, es una accin tendiente a la preservacin del mercado -en cuanto mecanismo de coordinacin del proceso econmico- teniendo en cuenta el inters social.

Segn lo investigado, consideramos

que la perspectiva del Derecho del

Consumidor para el futuro es ser parte de todo un Sistema de Proteccin y Defensa del Consumidor el cual deber estar constituido no solo por 28

disposiciones legales de carcter preventivo, sino tambin por normas administrativas que regulen aspectos del consumo en materia de produccin, comercializacin, publicidad, mercadeo, reclamaciones, reparacin de daos, sistemas de solucin de conflictos, formas efectivas, simples y dinmicas de reclamar, cultura, educacin y promocin de los derechos del consumidor, asociaciones de consumidores, class action, legitimidad para obrar en virtud del inters difuso, va judicial especial; etc, es decir que en el futuro el Derecho del Consumidor est fortalecido por todo un Sistema Nacional de Proteccin del Consumidor como el existente en Brasil por ejemplo que agrupa a todos los rganos federales, estaduales, de la capital y municipalidades u entidades privadas de defensa del consumidor y que se encarga de planificar, elaborar, proponer, coordinar, encaminar, orientar y ejecutar la poltica nacional de proteccin del consumidor.

En efecto, el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor de Brasil en su artculo 105 establece el Sistema Nacional de Defensa del Consumidor (SNDC) el cual est integrado por los rganos federales, estaduales, distritales y municipales, as como por entidades privadas de defensa del consumidor.. Dicho sistema cuenta con un rgano de coordinacin de polticas, constituido por el Departamento Nacional de Defensa del Consumidor de la Secretara de Derecho Econmico del Ministerio de Justicia.

El artculo 106 del citado cdigo establece como uno de los objetivos del SNDC el planear, elaborar, proponer, coordinar, ejecutarla poltica nacional de proteccin del consumidor. Asimismo recibir, analizar, avalar y encaminar consultas hechas por entidades pblicas o privadas sobre la materia, informar, concientizar, motivar y orientar a los consumidores a travs de polticas de difusin en los diferentes medios.

Lo ms resaltante del sistema brasilero es que el SNDC a travs de su secretara puede solicitar a la Polica y al Poder Judicial la instauracin de investigaciones o procesos por delito contra los consumidores en los trminos de la legislacin vigente, as como tambin puede representar ante el Ministerio competente para fines de adopcin de polticas o medidas en el mbito de sus 29

atribuciones de dicho ministerio y llevar a conocimiento de las autoridades las infracciones que violen los intereses difusos, colectivos o individuales de los consumidores.

Otra de las novedades de la legislacin brasilera que denota la nueva perspectiva del Derecho del Consumidor, es el establecimiento de las Convenciones Colectivas de Consumo por las cuales las entidades civiles y asociaciones de proveedores o sindicatos de categora econmica pueden regular, por convencin escrita, las relaciones de consumo que tengan por objeto establecer condiciones relativas a precio o calidad, cantidad y garanta y caractersticas de productos o servicios, como composicin a los eventuales conflictos de consumo. La convencin obliga a sus signatarios y no se exime de cumplirla quien se desliga de la entidad en fecha posterior al acuerdo.

Particularmente, creemos que es hacia esta perspectiva donde debe avanzar la legislacin peruana porque en un mercado tan informal como el peruano, con altos ndices de piratera, desconocimiento, estructuras sociales atrasadas, analfabetismo, heterogeneidad y desnivel cultural, social y econmico, desarticulacin e ilegalidad no basta con tener una ley que aunque sea moderna puede resultar inoperativa para nuestra compleja realidad que necesita de otros instrumentos normativos integrados y de una poltica nacional de consumo que sea capaz de nuclear a todas las instituciones que de una u otra manera estn vinculadas con el tema del consumidor pero que estn trabajando cada una por su lado sin libreto comn que apunte a promover una verdadera cultura de consumo.

En esta perspectiva, el INDECOPI creo hace algunos aos un servicio especial de atencin en materia del consumidor llamado OSCAR (Oficina de Servicio de Consultas y Atencin de Reclamos), y el Servicio de Atencin al Consumidor (SAC), pero eso no basta porque no es parte de una poltica integral del Estado en esta materia, es slo un esfuerzo individual muy focalizado, en ampliar los servicios de atencin, facilitar el acceso de los consumidores y ampliar la cobertura del servicio hacia sectores de la poblacin muchas veces marginados, lo que a su vez fortalece la imagen de la 30

institucin que lo promueve, adems de

trabajar ms

por una verdadera

cultura de consumo en el pas. No olvidemos tambin que una poltica nacional implica incluso una nueva forma de razonar las resoluciones del INDECOPI sobre la materia respecto del controversial concepto del consumidor final y el consumidor razonable, temas que revisaremos en los captulos posteriores.

Dentro de este contexto, una propuesta de esta investigacin es precisamente establecer una poltica de proteccin del consumidor que sea capaz de articular a todas las instituciones vinculadas y cree un Sistema Nacional de Proteccin del Consumidor, con objetivos estratgicos claros, con normas transparentes, no contradictorias, y que formen a su vez parte de una visin de pas para promover una cultura de consumo responsable tanto de los consumidores como de los proveedores. El mercado peruano est lleno de presiones crecientes y extendidas y requiere de esfuerzos conjuntos de las instituciones tutelares y no del esfuerzo aislado que cada uno pueda realizar, adems debemos recrear el Derecho y los razonamientos administrativos y judiciales con decisiones no tan esquematizadas en frmulas rigoristas de la ley ensilladas a veces en supuestos normativos meramente tericos, para ir hacia soluciones ms vinculadas a la realidad y sobre todo a la heterogeneidad social, econmica y cultural de la gran masa de consumidores peruanos.

Este esfuerzo por promover un Sistema Nacional de Proteccin del Consumidor, implica tambin nuclear diversas instituciones que de una u otra manera estn vinculadas a la proteccin del consumidor para que todas tengan un objetivo comn y apunten sus polticas de trabajo hacia un mismo tema. Por ejemplo, se podra promover un trabajo conjunto de INDECOPI, municipios, Direccin General de Salud, Ministerio de Educacin, colegios profesionales, la Defensora del Pueblo, empresas de servicios pblicos, asociaciones de consumidores, rganos reguladores e inclusive el Poder Judicial que podra incluso establecer un sistema especial de reclamaciones de consumo, al igual que el sistema brasilero.

El INDECOPI como organismo tutelar en la proteccin de los consumidores debe repensar sus polticas de defensa del consumidor y abrirse al mercado 31

y emprender un sostenido proceso de capacitacin y difusin sobre polticas de defensa del consumidor, debe realizar campaas pblicas de defensa por sectores de actividad, no para sancionar sino para establecer polticas de respeto a los derechos de los consumidores conjuntamente con los propios empresarios proveedores que vern este hecho como una oportunidad de mejorar su oferta y acercarse a sus clientes. No olvidemos tambin la

legislacin municipal permite tambin a los municipios trabajar en este sentido por lo que el INDECOPI podra hacer un trabajo coordinado con los municipios en una autentico esfuerzo de sinergia administrativa en la defensa de los consumidores y sobre todo en la promocin y difusin de la cultura de consumo. En este sentido existe en el Congreso de la Repblica un proyecto de ley sobre defensoras municipales del consumidor en que brindamos nuestra colaboracin y que apunta a que se descentralice el sistema de proteccin del consumidor para que las municipalidades como clula bsica de la organizacin comunal pueda a coadyuvar al sistema a travs de un mecanismo rpido de prevencin y proteccin de los consumidores en cada una de sus jurisdicciones.

Un ejemplo que refleja cuan distanciadas estn dichas instituciones y que evidencia la ausencia de una poltica conjunta sobre el tema, se aprecia cuando tenemos un proceso judicial largo, tedioso y a veces contradictorio de una indemnizacin por daos y perjuicios derivados de la violacin de la Ley de Proteccin del Consumidor y respecto al cual ya el INDECOPI actu ciertas pruebas y ya se sancion administrativamente al infractor al haber quedado demostrada su conducta; o cuando se expende productos alimenticios adulterados que consignan en sus empaques el trmino Registro Sanitario en trmite en (DIGESA) ; cuando se denuncia a los profesionales ante sus asociaciones gremiales o colegios profesionales por deficiencias en la prestacin de sus servicios y dichos gremios ni siquiera cuentan con un padrn actualizado de sus profesionales agremiados; cuando se aprecian colas para pagar o reclamar por los servicios pblicos; cuando el municipio realiza

operativos para defender a los consumidores, sancionando y clausurando locales que luego son abiertos por disposicin judicial; cuando se aprecian

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productos en especial alimenticios y medicinas que no precisan su contenido o sus ingredientes y que no contienen informacin sobre medidas preventivas, porque las normas tcnicas nacionales o las normas sobre rotulado de productos y envases no son obligatorias, sino facultativas y las entidades encargadas no hacen nada al respecto, etc.

Por ello es preciso pasar a un sistema integral en la proteccin y defensa del consumidor para articular los esfuerzos de las instituciones para que cada una desde su funcin que le compete, dirija sus esfuerzos para promover un consumo transparente y equilibrado que no signifique abuso contra los consumidores y que no signifique tampoco trabas burocrticas o medidas irracionales que terminen frenando la iniciativa empresarial, la inversin y el desarrollo del comercio.

Lo importante es crear un sistema integral de proteccin del consumidor con funcin preventiva para lograr un desarrollo armonioso en el mercado y un equilibrio entre consumidores y proveedores. Esto permitir impedir una fragmentacin de las relaciones de consumo por daos a los consumidores; prevenir que los conflictos de consumo debiliten el mercado y evitar trabas al desarrollo empresarial.

Es preciso sealar que la corriente del Anlisis Econmico del Derecho ha ejercido una importante influencia en muchos de los razonamientos sobre los cuales se ha ido construyendo el Derecho del Consumidor, no obstante creo que en el futuro debe repensarse seriamente algunos de sus postulados, para ir hacia una interpretacin diferente de las normas en funcin de la realidad social y econmica en la que opera las normas y polticas en materia de consumo.

El Anlisis Econmico del Derecho expresa por ejemplo que basta con la informacin mnima en los contratos estandarizados, sino sera muy costoso trasladar informacin al consumidor, sin considerar que los contratos

estndares no tienen vigilancia administrativa ni legislativa y que el consumidor

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reclama una informacin veraz, eficiente, suficiente, adecuada, oportuna y una proteccin real y efectiva del rgano tutelar. Tambin se ha idealizado un estndar de consumidor razonable que equivale al modelo de consumidor racional, informado y que acta sobre la base de la informacin a la que accede, sin reparar que en sociedades como la nuestra con profundos desniveles sociales, culturales y econmicos; desinformada; heterognea, e imperfecta y de economa informal; es muy difcil construir un concepto unitario de consumidor.

No desconocemos el aporte del Anlisis Econmico del Derecho al mundo jurdico, en tanto que nos ha permitido replantear tesis clsicas para abrir nuevas lneas de pensamiento en la enciclopedia jurdica; pero debemos

sealar que en la hora actual y ms an en el contexto poltico, social y econmico que es poco propicio para el desarrollo del Derecho y la prosecucin de sus fines humanistas y solidarios, no podemos dejar la suerte de los consumidores librada solo a las reglas del libre mercado, al libre juego de la competencia y de la economa, que proponen ciertas reglas de concepcin economicista e individualista, propias de una visin exagerada y a ultranza del Anlisis Econmico del Derecho, contrariando la esencia del

Derecho y contrariando inclusive postulados de legislaciones de pases avanzados que contemporneamente procuran el fortalecimiento de las polticas de proteccin del consumidor.

3.2 Algunos obstculos a la autonoma del Derecho del Consumidor

Tal como se expone en el estudio de Antonio H.V Benjamn sobre el Derecho del Consumidor, existen algunas dificultades que se anteponen al esfuerzo autonomista de esta disciplina, entre ellas: la novedad del tema, el estado asistemtico de las normas de consumo, la multidisciplinaridad, la

supraindividualidad del inters del consumidor, el tratamiento por otras ramas del derecho, la mutabilidad mercadolgica y la ausencia de juzgados especiales de consumo.

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a) La novedad del tema: Esta es una de las primeras dificultades, ms la novedad del tema es una cualidad que discurre principalmente por el hecho de que slo hace poco tiempo que el derecho descubri que al lado del comprador, del arrendatario, del asegurado, del pasajero y de la vctima tradicionales, existe otro sujeto que, que durante mucho tiempo parsito en la rbita de dichos conceptos: el consumidor.

La novedad

es la concepcin que pone en el centro de la disciplina al

consumidor, en tanto que en el modelo tradicional, la figura del comerciante concentraba la atencin de los juristas.

La novedad del tema, por si sola no impide la autonoma del Derecho del Consumidor, pues ninguna disciplina nace acabada, todas son fruto de una lenta evolucin y de una construccin paulatina y en algn momento de su desarrollo tambin fueron novedad.

b) El desorden sistemtico: Existe un desorden sistemtico en la tutela del consumidor, lo que se explica porque estamos ante una disciplina que est todava en fase de consolidacin, pero en ese cmulo de normas de orgenes diversos, de jurisprudencia contradictoria y de doctrina insegura y en rpida evolucin, se pueden establecer fundamentos de esta nueva disciplina, con rgimen propio basado en la necesidad de promover los intereses y derechos de los consumidores.

En pases que ya cuentan con

normas de consumo debidamente

codificadas como es el caso del Brasil, es fcil defender la autonoma del Derecho del Consumidor, no obstante sin una estructura recogida en cdigos, pero basada en leyes dispersas es viable la autonoma. Tal es el caso de pases como Estados Unidos, Canad, Australia y en el seno de la Unin Europea, existen leyes dispersas que constituyen un sistema legal especial puesto a disposicin del consumidor.

Es verdad que la dispersin de los aspectos normativos de una disciplina crean cierto aire de desorganizacin que impide el trabajo de los juristas e 35

intrpretes en el estudio

e identificacin de los rasgos particulares de la

disciplina, pero ello no impide de ninguna manera una visin autonmica del Derecho del Consumidor, ni impide su codificacin.

Al respecto, el panorama catico de expansin dinmica

de un campo

especial del Derecho, en lugar de constituir un obstculo intransferible al trabajo paciente y disciplinado del codificador, debe ms bien estimularlo al esfuerzo benfico de coordinacin. En realidad, derecho calmo, inmutable y estancado es ya un derecho muerto. En efecto, una eventual dispersin de las normas del consumidor en determinados sistemas legales, no puede afectar su construccin y desarrollo como disciplina jurdica autnoma con marcada tendencia social.

c) La Multidisplinaridad del Derecho del Consumidor: El Derecho del Consumidor es multidisciplinario y comporta dos acepciones, una interna y otra externa.

En el plano interno es multidisciplinario porque aparte de los suyos propios, comparte ciertos principios, conceptos, institutos e instrumentos de otras ramas del Derecho. En el plano externo se aprovecha de los conocimientos de la ciencia econmica, la sociologa del consumo, el marketing, etc. Este carcter multidisciplinario le otorga a la disciplina del Derecho del riqueza conceptual que nutre considerablemente su

Consumidor una

contenido y que se constituye en una de sus notas caractersticas, de manera que esta condicin no afecta en modo alguno sus autonoma, sino que por el contrario permite una flexibilidad de adaptacin a las mutaciones mercadolgicas de la materia.

d)

La

supraindividualidad

del

inters

del

consumidor:

La

supraindividualidad o metaindividualidad del inters del sujeto activo de la relacin de consumo es considerada en algunos casos como un obstculo aparente para la autonoma del Derecho del Consumidor. La popularizacin del tema del consumidor ha tenido lugar con el desarrollo de la teora de los

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intereses difusos y no se puede hablar de tutela del consumidor sin dejar de mencionar la importancia y complejidad de los intereses metaindividuales, especialmente en materias como la seguridad de productos y servicios, la clusulas generales de contratacin y los contratos por adhesin, la publicidad, etc.

En los intereses difusos existe una pluralidad de titulares indeterminados o de difcil determinacin, la ausencia de una relacin-base que una a los miembros del grupo y la individualidad del objeto de inters, puesto que cualquier intervencin en su proteccin beneficia a todos. Pero esta metaindividualidad del inters de los consumidores en vez de significar un obstculo para la autonoma del Derecho del Consumidor, contrariamente se constituye mas bien como un indicador de la necesidad de construccin de un sistema y por lo tanto de un rgimen distinto para la tutela de tales intereses. La caracterstica de metaindividualidad, as como el de la vulnerabilidad, es el elemento legitimador de la autonoma del Derecho del Consumidor.

e) El tratamiento anterior de la materia por otras ramas del Derecho: La temtica de la proteccin del consumidor en su aspecto terico-doctrinario es reciente, mas la materia cubierta por el Derecho del Consumidor no lo es. Los problemas derivados del consumo no son hijos del Derecho del Consumidor; al contrario es ste el que surge como consecuencia de aquellos. La relacin de consumo no es una invencin del siglo XX, pero la sociedad de consumo masificada s.

El Derecho del Consumidor utiliza en su favor toda la evolucin del derecho clsico, pero lo hace solo como materia prima, a partir de la cual con la adicin de otros ingredientes produce un sistema normativo particular. De tal manera el tratamiento anterior por otras ramas del Derecho de ciertos temas ahora incluidos en el Derecho del Consumidor no lo desnaturaliza, ni afecta su carcter autnomo, sino que precisamente esta disciplina surge porque la tutela anterior era inadecuada, por lo que se impone la estructuracin de un nuevo rgimen constituido por los postulados modernos del Derecho de

Consumidor como una disciplina jurdica autnoma. 37

f) La mutabilidad de la materia de consumo: Una de las caractersticas del mercado de consumo es la mutabilidad, porque ciertas prcticas de hoy

pueden quedar sin efecto maana y otras desconocidas antes pueden ser realidad hoy. Entonces algunos autores se preguntan Cmo reconocer autonoma a una disciplina fundada en fenmenos tan inestables?

Sin embargo el fundamento para la autonoma del Derecho del Consumidor no reside en la estabilidad de los fenmenos que pretende regular. El carcter funcional de la disciplina le sirve de soporte a su esfuerzo autonomista y en la medida en que la intervencin del Derecho a favor del consumidor resulta necesaria para equilibrar su posicin en la relacin de consumo y romper la asimetra informativa, ah estar presente el Derecho del Consumidor como disciplina jurdica autnoma.

El Derecho Civil y el Derecho Mercantil tienen un abanico muy amplio de regulaciones en la vida privada de las personas y como tal su amplitud

normativa no le otorga la capacidad de ajuste y de lectura rpida a las modernas tendencias y practicas impuestas por la mercadotecnia, y es en este contexto que la mutabilidad, la complejidad y la heterogeneidad de las practicas industriales y comerciales del mundo actual, justifican la existencia de un Derecho del Consumidor con un marcado carcter de autonoma para regular eficientemente los efectos que se deriven de los fenmenos de consumo, en un mercado como el de hoy lleno de presiones crecientes y extendidas.

g)

La

ausencia

de

juzgados

especiales:

La

falta

de

rganos

jurisdiccionales especiales para resolver los conflictos de consumo, no constituyen en si mismo un obstculo para la autonoma del Derecho del Consumidor, sino para su implantacin. No obstante el trabajo de los rganos administrativos y las resoluciones y precedentes que poco a poco han ido desarrollando sobre el tema, sin lugar a dudas irn creando en los jueces civiles criterios uniformes para resolver controversias judiciales derivadas de actos de consumo, de modo tal que la actual jurisprudencia administrativa profusa y creativa establecida por rganos tutelares (en nuestro caso por el 38

INDECOPI)

constituyen realmente un esfuerzo

para el desarrollo de esta

disciplina en el campo jurdico, por ello cada vez que leemos una resolucin del Tribunal del INDECOPI se aprecia una marcada tendencia a crear conciencia colectiva sobre el tema, se aprecia una forma simtrica y didctica de elaborar las resoluciones con una riqueza conceptual de carcter pedaggico y didctico que sin duda es de gran ayuda para los rganos judiciales y para los operadores del Derecho en general que cuentan con pautas hermenuticas adecuadas para que cuando exista en el futuro una jurisdiccin especial en materia de consumo, la tarea respecto a estos casos sea gil, transparente y efectiva.

En conclusin la ausencia de juzgados especiales no afecta el desarrollo del Derecho del Consumidor como disciplina autnoma.

Lo ms importante

en esta capitulo es sealar que

el Derecho del

Consumidor es hoy una realidad en todo el mundo y debemos promover su desarrollo como una disciplina jurdica autnoma, porque sin una visin autonmica de desarrollo, la aplicacin e interpretacin de las leyes especiales se vern mediatizadas y con ello pierden no solo los consumidores, sino

tambin los proveedores, el Estado, el Derecho, la competencia y el mercado que quedara aplazado.

3.3 El Derecho del Consumidor como un sistema flexible

El Derecho del Consumidor comparte dos visiones distintas: una esttica y rgida y la otra dinmica y flexible, que se adaptan a las mutaciones metodolgicas.

La primera puede llamarse clsica o conservadora, que entiende que para el perfeccionamiento del mercado basta con que el Estado intervenga con

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normas estticas y rgidas sancionatorias que digan todo y por eso mismo hablen por s solas.

Por otra parte, la visin moderna rechaza el modelo esttico y rgidamente tipificado, exigiendo una intervencin del Estado de manera activa, continuada, global y flexible. Desde esta ptica, el Derecho del Consumidor asume caractersticas de verdadero marco maleable en vez de pura regulacin del mercado, cuyas normas son capaces de acompaar la velocidad de las mutaciones de las prcticas industriales y comerciales.

En esta perspectiva por ejemplo el Derecho del Consumidor engloba a su vez normas rgidas como son las clusulas generales, como tambin normas de promocin y educacin del consumidor, normas de prevencin de las desviaciones del mercado para evitar abusos, normas promotoras de la conciliacin, normas de seguridad, normas de publicidad, normas de sancin y de medidas correctivas, etc.

En esta investigacin podemos

afirmar que en el caso del Per

efectivamente nuestra normatividad sobre Derecho del Consumidor comparte esta nota caracterstica de un sistema flexible, puesto que las normas se han ido modificando y mejorando conforme a las exigencias del consumidor en un mercado lleno de presiones crecientes y extendidas como el de hoy. Los cambios que se han producido no son solamente en el campo normativo, sino tambin institucional, es decir a nivel administrativo donde el INDECOPI ha innovado y reestructurado el sistema de proteccin al consumidor.

La realidad social es cambiante y como tal tiene un dinamismo que supera el Derecho, cuyas estructuras legales algunas veces no alcanzan a regular los fenmenos que las relaciones sociales y econmicas de los hombres crean cada da.

En el caso de nuestra investigacin, la realidad tiene gran influencia en el diseo de las normas y polticas de defensa del consumidor, tanto es as que 40

INDECOPI como institucin rectora del mercado ha sabido leer la realidad y ha ido recogiendo los fenmenos del consumo peruano, observando con atencin la controvertida realidad. Pero lo ms importante es que INDECOPI ha sido capaz de ir procesando sus observaciones para luego analizarlas, compararlas, estudiarlas y devolverlas a la realidad jurdica al mundo del Derecho; de esta forma va incorporando y creando Derecho y Jurisprudencia.

Los diferentes temas que INDECOPI ha puesto en discusin en la comunidad jurdica como consumidor razonable, consumidor final, uso mixto, asimetra informativa, mercado relevante, publicidad ilcita, cultura de consumo, autorregulacin, contratacin estandarizada, etc. no son sino un rbol de conceptos que INDECOPI ha observado en la realidad socioeconmica, los cuales han sido procesados jurdicamente y devueltos a la realidad a travs de lineamientos o reglas llamadas Precedentes de Observancia Obligatoria cuya interpretacin ayuda a crear tendencias uniformes en el tratamiento jurdico de la problemtica del consumidor.

Por ejemplo durante la segunda semana del mes de Setiembre de 2002 ante la subida de precio del pan se descubri el uso de bromato de potasio en la industria de la panificacin, insumo que segn los especialistas es nocivo para la salud; e inmediatamente las asociaciones de consumidores reclamaron y se ha presentado un Proyecto de Ley sobre el tema a travs de la Comisin de Proteccin del Consumidor del INDECOPI. En 1998, cuando se neg el

acceso a determinadas personas a conocidas discotecas de Lima41, inmediatamente se promovieron normas para evitar que se atente contra el derecho a la igualdad de trato que le compete a toda persona como consumidor y se gener todo un movimiento civil en defensa de los consumidores, el cual fue liderado por asociaciones de consumidores y respaldado por el INDECOPI como institucin tutelar del mercado.

Igualmente en el 1999 y 2000 cuando muchas personas eran vejadas en su dignidad y se les someta a la vergenza o al ridculo con vedados mtodos de

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cobranza por los llamados hombrecitos amarillos42 , tambin fue promovida una norma que prohbe estos mtodos de cobranza por atentar contra la dignidad de las personas, y finalmente cuando el INDECOPI consider que la nocin de consumidor era restringida solo a personas naturales, logr cambiar esta concepcin a travs de una comentada resolucin que incluy a las

pequeas empresas dentro del marco de la ley, constituyendo un precedente de observancia obligatoria. Eso es actuar oportunamente e ir adaptando las leyes y las decisiones administrativas a las necesidades y a la problemtica social en materia de Derecho del Consumidor.

Otro ejemplo que podemos dar en este sentido es la promulgacin de la norma que permite al INDECOPI aplicar medidas correctivas (ratificadas por Ley 27917 del 10 de Enero de 2003) a quienes violen los derechos del consumidor y en tal sentido dictar medidas que impliquen la restitucin de lo pagado, dejar sin efecto determinadas prestaciones, etc.

Es decir que el consumidor adems de obtener una sancin administrativa para el proveedor que ha violentado sus derechos, obtendra eventualmente la restitucin de lo pagado, lo cual antes era solo se obtena por la va judicial. Este cambio en la ley es importantsimo para el consumidor que hoy tiene

una herramienta eficaz para la defensa de sus derechos.

Asimismo el INDECOPI tambin est facultado para ordenar no solamente medidas correctivas, sino tambin el pago de costas y costos, lo cual indudablemente crea confianza en el sistema de proteccin y defensa del

consumidor, porque se sentir ms seguro de acudir a INDECOPI y plantear su reclamo. Este tipo de disposiciones adems promueven una cultura de consumo con respeto a los derechos del consumidor por parte de los proveedores.

En lneas generales cuando se habla del Derecho del Consumidor como un sistema flexible lo que se quiere demostrar es que esta disciplina jurdica tiene plena capacidad para adaptarse a los tiempos y en ese sentido es capaz de ir

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contextualizando sus contenidos con miras a una eficiente regulacin de la materia, no olvidemos que el consumidor es el protagonista del mercado y el mercado es en esencia la relacin dinmica entre las fuerzas de los proveedores y los compradores que por tener un contenido social innegable determina constantes mutaciones en dicha relacin, la misma que necesita ser observada y regulada por el Derecho del Consumidor para entregarle a la sociedad de consumo una norma eficiente en cuanto se adecua la dinmica del mercado.

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Captulo 4

4.1 Marco conceptual General

Hemos podido advertir que, quizs por ser una disciplina de origen reciente, los autores todava no se ponen de acuerdo sobre una definicin del Derecho del Consumidor. A su vez la doctrina tampoco consigue armonizar una opinin en cuanto al contenido. Creemos que cualquier definicin amplia o restringida toma en consideracin el contenido.

Antes de buscar una definicin adecuada importante destacar que

para esta nueva disciplina, es

hay que diferenciar y no confundir las expresiones

Derecho del Consumidor y Derechos del Consumidor. El Derecho del Consumidor es un sistema global de normas, principios e instrumentos de implantacin en favor del consumidor. Los Derechos del Consumidor, al contrario, constituyen modernamente la prospeccin individual del Derecho del Consumidor.

Hablar de derechos del consumidor, de manera aislada, como decir derechos civiles, derechos reales, derechos del ciudadano, etc., pueden transmitir la idea de una fragmentacin incluso desordenada, porque se alude a los derechos de manera amplia que podra ser inclusive difusa; en cambio cuando se habla del Derecho del Consumidor como disciplina jurdica especializada, esto simboliza una mayor organicidad y sistemtica de la materia, toda vez que se alude al Derecho del Consumidor desde el punto de vista sustantivo, de donde dimanan los derecho del consumidor de manera especfica.

Derecho del Consumidor incluye as mismo los mecanismos especficos para la implantacin de los derechos creados (actos ilcitos de consumo, convenciones colectivas de consumo, etc.) Hablar pura y simplemente solo de

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los derechos del consumidor es permanecer en el estadio anterior a la aparicin del Derecho del Consumidor.

Tanto el Derecho del Consumidor como los derechos del consumidor dependen de la vida en sociedad, en la medida en que todo derecho, por definicin, implica una relacin entre dos sujetos. As el hombre aislado no tiene ni puede poseer derechos, pero los derechos del consumidor existen desde hace mucho tiempo, desde el momento en que el Derecho pas a preocuparse del comprador, del pasajero, del asegurado, del arrendatario, del cliente bancario,etc. El Derecho del Consumidor, es ms bien un fenmeno reciente, que se forma y se justifica en las interrelaciones sociales entre los hombres y como acontece con todas las disciplinas jurdicas, exige para su plenitud la interrelacin humana en la sociedad de consumo

No existe una definicin a priori del Derecho del Consumidor, ni se puede llegar a una definicin vlida para todos los tiempos. Definirlo presupone el entendimiento del fenmeno del consumo con sus variaciones histricas.

Existen una serie de nociones y conceptos que en el fondo aluden a lo mismo, no obstante podemos establecer que hay tres frmulas para definir el Derecho del Consumidor. Una definicin objetiva, una definicin teleolgicosubjetiva y una definicin mixta.

En la primera se resalta la idea de relacin jurdica de consumo. En la segunda, al contrario, se destacan los sujetos de la relacin, concedindoles un status iuris permanente, resaltando la tutela de uno de ellos, o sea, la proteccin del consumidor. La definicin objetiva se preocupa

fundamentalmente del objeto, la materia disciplinada por el derecho del consumidor. La subjetiva trata del mbito personal del derecho del consumidor. Finalmente, en la tercera modalidad de definicin, se conjuga el criterio objetivo con el teleolgico-subjetivo.

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Por lo expuesto, hemos optado por denominar a esta parte como marco conceptual porque denota la idea general sobre el marco conceptual del

Derecho del Consumidor como disciplina jurdica.

4.2 Efectos del Derecho del Consumidor en el Derecho Civil

El Derecho del Consumidor y todo el movimiento pro consumerista mundial desde hace buen tiempo viene ejerciendo cierta influencia en las normas clsicas del Derecho Civil y en particular a la materia contractual que se ha visto seriamente afectada en sus principios por la evolucin econmica y social de nuestros tiempos que han debilitado la permanencia e inmutabilidad histrica de las reglas establecidas sobre la base del derecho romano.

En particular la contratacin de consumo como una nueva modalidad tiene una gran relacin con el Derecho del Consumidor sobre todo en la preocupacin por el llamado contratante dbil que no es una nocin individual sino una categora y una cualidad con la que se acude al contrato. La contratacin de consumo es en cierto modo una contratacin derivada de la contratacin masiva cuyas expresiones ms acabadas son el contrato por adhesin y las clusulas generales de contratacin y donde la teora general de las obligaciones ha perdido vigencia en muchos de sus principios basados en una economa agraria y de pequeos comerciantes.

El Decreto Legislativo 716 seala en su artculo 20 que la oferta, promocin y publicidad de los productos o servicios se ajustar a su naturaleza y garantas ofrecidas darn lugar a obligaciones de los proveedores que sern exigibles por los consumidores o usuarios an cuando no figuren en el contrato celebrado, o en el comprobante recibido.

De otro lado, el artculo 5 del citado texto normativo que contempla los derechos de los consumidores establece en sus incisos b) y d),

respectivamente, que stos tienen derecho a recibir de los proveedores toda la informacin necesaria para tomar una decisin o realizar una eleccin 46

adecuada en la adquisicin de productos. Asimismo, los consumidores tienen derecho a la proteccin contra mtodos comerciales coercitivos o que impliquen desinformacin o informacin equivocada de los productos o servicios.

Con las normas descritas anteriormente, podramos decir que el artculo 1398 de nuestro Cdigo Civil se estara derogando tcitamente, porque ya no se permitira establecer clusulas aprobadas administrativamente beneficiarias para la parte que la pre-redact sin conocimiento de su contraparte. Es ms, podran quedar sin efecto aquellos artculos del citado cdigo referidos a las clusulas generales de contratacin por los cuales se presume una publicidad adecuada, tericamente entendida para dar paso a una defensa real del propio consumidor que trasciende el contenido a veces limitado e irreal,

intencionalmente plasmado por el prototipo de hombre contractual que busca siempre asumir menores riesgos y obtener mayores beneficios. As, ahora los consumidores pueden exigir el cumplimiento de las caractersticas inherentes al bien o servicio especfico, teniendo derecho a una informacin adecuada y proteccin frente a mecanismos coercitivos que reflejen desinformacin o informacin equivocada.

Para algunos tratadistas el Derecho del Consumidor ha derogado

desplazado el Derecho Civil en materia de contraccin de consumo, sin embargo nosotros tenemos una lectura distinta y en tal sentido creemos que el reciente Derecho del Consumidor ha complementado al Derecho Civil en la regulacin de las complejas relaciones derivadas del fenmeno del consumo. En efecto, es preciso reconocer que el Derecho Civil cre figuras como el Contrato por Adhesin y las Clusulas Generales de Contratacin para facilitar el trfico comercial, as mismo estableci figuras como la buena fe, los vicios de la voluntad, el saneamiento por los vicios ocultos, etc. y fueron estas las normas de justicia contractual que se aplicaron en un primer momento para resolver los eventuales problemas de informacin asimtrica que

afectaban la voluntad de las partes; no obstante el fenmeno de la produccin industrial, la anonimizacin y despersonalizacin de los proveedores, la masificacin de los consumidores y la proliferacin de los contratos por 47

adhesin, dieron lugar a la Contratacin de Consumo y al crecer el comercio, obviamente el Cdigo Civil ya era insuficiente para regular las efectos jurdicos derivados de este tipo de contratos, porque dicho cdigo estaba estructurado sobre otras bases, como la de la autonoma de la voluntad, el principio pacta suntservanda, entre otros.

Es en este contexto que surge el Derecho del Consumidor

como una

disciplina jurdica que va ganando autonoma y que nace como una respuesta a este fenmeno socio-jurdico propio del crecimiento del mercado y va construyendo su propio contenido, su propio objeto de estudio, sus propios principios, instituciones y procedimientos que de una u otra forma

complementan el Derecho Civil en el tratamiento jurdico del consumo.

Podemos afirmar que el Derecho del Consumidor ha hecho una construccin especializada sobre la base de las instituciones que en su momento cre el Derecho Civil Clsico y que tuvieron su aplicacin en un momento dado y que hoy ya no son aplicables porque la contratacin de consumo exige un tratamiento distinto que supera lo establecido en el Cdigo Civil, por lo que resulta saludable que la normatividad elaborada posteriormente efectivice el cumplimiento de disposiciones declarativas y se delimite en forma clara y taxativa los alcances de la proteccin al consumidor.

Es tarea ahora de legisladores, tcnicos y especialistas, concordar y actualizar las normas sustantivas civiles; sobre todo ahora que la comunidad jurdica en general propone una modificacin del cdigo. Es pertinente ahora hacer un balance de lo favorable o desfavorable del mismo.

El ordenamiento civil clsico, no puede seguir manteniendo estructuras jurdicas atrasadas, sobre todo en la parte contractual y especficamente en los Contratos por Adhesin, donde las clusulas generales deben ceder a las nuevas connotaciones del Derecho del Consumidor que han ido ganando terreno gracias a los modelos econmicos imperantes, caso contrario la norma civil de contratos perder vigencia social por estar desarraigada del contexto

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socio econmico que paradjicamente regula, generando con ello conflictos de inters que precisamente el Derecho tiende hoy a evitar.

En este contexto es preciso analizar algunos temas relacionados con la contratacin de consumo y su influencia en la contratacin civil clsica.

4.3 Contratacin de consumo frente a contratacin clsica

El cambio de la dinmica econmica y su masificacin tiene su respuesta jurdica en la estandarizacin de la contratacin. La contratacin negociada es sustituida por la contratacin en masa que exige la pura adhesin. Todo esto es producto de las exigencias del mercado, de la automatizacin y la racionalizacin de la economa. La tecnificacin tambin ha venido a cambiar el escenario: los llamados contratos con mquinas automticas, la facturacin por ordenadores, la contratacin por Internet, trfico de ventanillas, etc., exigen urgentes cambios en la doctrina de los contratos.

Como se ha dicho, esta nueva realidad, la de la contratacin en masa y de consumo, produce una erosin en la teora clsica de la contratacin y la consiguiente necesidad de elaborar una nueva teora general que involucre estas nuevas expresiones del mercado y sus correlatos jurdicos; tambin queda en entredicho, la vigencia de los principios generales que hasta ahora han gobernado la teora tradicional de los contratos: El pacta sunt servanda, la autonoma de la voluntad, la justicia contractual, etc. En otros trminos, la nueva problemtica nos plantea acaso, la creacin de nuevos principios contractuales y como consecuencia nuevas figuras normativas.

Aun cuando el impacto de la contratacin en masa ha sido importante, creemos que el remozamiento de la doctrina contractual viene a forjarse en el surgimiento del Derecho del consumo. En efecto, el Derecho del consumo choca con la visin tradicional de contrato, el contrato no es ms un asunto slo de los particulares. El Estado no puede permanecer indiferente, ausente al reglamento que crean las partes para regular sus relaciones jurdico49

patrimoniales. El contrato de consumo se distancia de la contratacin clsica, porque mientras que sta se presume paritaria, aqul presupone una relacin asimtrica. En la contratacin clsica las partes son libres e iguales, en la contratacin de consumo es recurrente la falta de total libertad y la asimetra de las partes. Ambos tipos de contratacin son diferentes y como tal tienen disposiciones normativas tambin diferentes, pero ambas buscan la eficiencia contractual para que ambas partes satisfagan sus pretensiones y tengan garantizado el cumplimiento de lo pactado.

4.4 Contrato de Consumo

Legislativa,

jurisprudencial

doctrinariamente

est

reconocida

la

contratacin de consumo no como un tipo contractual, sino como una modalidad de contratacin con caracteres propios. Se trata de transacciones que se realizan en el mercado, que por sus caractersticas no pueden ser dejadas simplemente bajo la esfera de las normas contractuales comunes, es decir las normas del Cdigo Civil o Cdigo de Comercio, cuando menos no en el estado en el que se encuentran; por ello se han incorporado normas especiales que reclaman su aplicacin cuando se trata de esta modalidad de contratar.

En contra de la necesidad de la existencia de esta normatividad especial, podra argirse que en el Derecho comn ya existen soluciones al problema de la asimetra informativa entre las partes, motivo por el cual la necesidad de un sistema legal de esta naturaleza deviene en innecesario. De esta manera, figuras como el error, el dolo o el saneamiento por vicios ocultos podran ser utilizadas por quien se hubiese visto afectado por un problema de informacin asimtrica entre las partes, en la medida que se vea afectada su manifestacin de voluntad.

La existencia de un rgimen diferente se justifica plenamente, pues la legislacin civil, como hemos visto, ha revelado su impotencia ante estas situaciones. Las razones son varias. En primer lugar, los principios en los que se basa la contratacin clsica no se aplican linealmente a la contratacin de 50

consumo, la libertad se halla recortada, la igualdad no existe y la manifestacin de voluntad no es expresin plena del querer. Adicionalmente, el excesivo carcter burocrtico de la jurisdiccin civil ordinaria desalienta la posibilidad de denunciar los abusos y disfunciones en la relacin de consumo.

4.5 Crisis de la contratacin clsica

Veamos ahora cmo surge la contratacin de consumo y cmo afecta a la contratacin civil.

El capitalismo en su ltima etapa exige, debido a la competencia, la reduccin de sus costos. Esto lo conduce a la produccin en masa de bienes y servicios y la necesidad de una ampliacin o ensanchamiento del circuito de los posibles clientes o destinatarios de los bienes y servicios producidos. El empresario, en el capitalismo avanzado, tiene que llevar a cabo una produccin masiva, determinada con la mayor probabilidad posible antes de conocer el nmero real de los eventuales clientes, a los que es necesario captar a travs de fenmenos muy singularizados como el marketing y la publicidad

El influjo del movimiento civil en defensa del consumidor y el fenmeno de la produccin en masa que venan ya desde los aos 50, trajo tambin como consecuencia una anonimizacin y despersonalizacin del vendedor y la masificacin de los consumidores que no tienen ms que aceptar mercadera ofrecida y suscribir contratos de adhesin con clusulas predispuestas. Esto implica que sistemas jurdicos como el nuestro, inspirados en el clsico Cdigo de Napolen se consideren en crisis porque el contrato como smbolo y expresin de la autonoma de la voluntad ha perdido vigencia y se atiende hoy al papel que cumple en la sociedad moderna, perdiendo progresivamente el significado de acuerdo de voluntades para asumir el papel de un simple acto de sometimiento a una determinada disciplina predispuesta por fuentes extraas a la voluntad de las partes, provenientes de los poderes pblicos o de entes u organismos privados.

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No obstante esta realidad que no puede ser negada ni discutida por el Derecho, particularmente creemos que mientras sea posible an celebrar un contrato interindividual, como por ejemplo una compra venta de casa habitacin, se mantendrn vigentes los principios contractuales clsicos que establece el cdigo civil, puesto que no toda adquisicin de bienes es de carcter masivo, por lo tanto ser la contratacin masificada a la que se aplique las disposiciones pro consumidor por tratarse de una contratacin de consumo, mientras que en los dems contratos se aplicar las normas del Cdigo Civil.

Obviamente hay posiciones encontradas al respecto, pero creemos que hay que tener en consideracin cual es el objeto de la contratacin y que tipo de relacin est de por medio, osea si es contratacin de consumo o interindividual.

En este aspecto, los instrumentos jurdicos tradicionales tambin han revelado su insuficiencia, surgiendo la necesidad de crear nuevas expresiones jurdicas ms de cara a esta realidad. Para decirlo en una frase, la

responsabilidad civil codificada tampoco es apta para regular los daos en las relaciones de consumo, por lo tanto, ha sido preciso crear nuevos instrumentos, hoy expresados en leyes especiales.

Queda claro, por otra parte, que el fenmeno es global; en el Per acontece slo un reflejo de lo que sucede en todo el mundo, donde los fenmenos derivados de la problemtica del consumidor presiona las normas clsica del Derecho Civil en la bsqueda de nuevas construcciones jurdicas que respondan mejor las situaciones cada vez ms originales y novedosas que plantea la sociedad de consumo.

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Conclusiones 1. Si bien es cierto que a travs de este Nuevo Cdigo se regulan las relaciones entre consumidores y proveedores, as como el papel que

la autoridad de consumo debe desarrollar para que se cumplan las disposiciones del Cdigo, se pueden observar ciertos vacos que ste ltimo posee los cuales no permiten que los consumidores sean satisfechos del todo y que sus derechos no sean cumplidos de la manera adecuada. Algunos de estos vacos son: la ausencia de un sistema de reparacin de daos, la falta de acceso adecuado de los consumidores a los rganos jurisdiccionales, la ausencia de una poltica pblica de promocin, educacin y desarrollo que ponga al INDECOPI como un organismo promotor de la cultura de consumo y la falta de promocin de la autorregulacin.

2. Es muy importante informar a los consumidores de sus derechos, labor que debe ser realizada no solamente por los proveedores sino tambin por el propio Estado, concretamente a travs de Indecopi como entidad tutelar, porque toda decisin de consumo debe ser sobre la base de una informacin adecuada, suficiente, oportuna, precisa y coherente.

3. En el mercado actual algunos proveedores estn creando mecanismos de autorregulacin para controlar internamente sus faltas y evitar una accin fiscalizadora y sancionatoria por parte del Estado.

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4. El sistema procesal no es del todo eficiente, pese al desarrollo de la jurisprudencia y la legislacin en cuanto a los derechos del consumidor, no existe un desarrollo simultneo del derecho procesal, lo cual genera un desequilibrio al dificultar la defensa de los consumidores y la obtencin de indemnizaciones por daos y perjuicios.

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