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la dualidad a la triloga
Juan Andrs Hernndez Islas*
* Catedrtico de la Facultad de Derecho de la UNAM; catedrtico del posgrado en el Institu-
to de Investigaciones Jurdicas de la UNAM; expositor en las Casas de Cultura de la Suprema
Corte de Justicia; ponente internacional en la Universidad de la Habana y Supremo Tribunal
Popular ante Jueces Penales de la Repblica de Cuba; y en la Universidad de Talca, Santiago
de Chile. Juez Penal del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal
Sumario: I. Planteamiento y Ubicacin. II. El Problema. III.
Nociones Bsicas para la Construccin de la Parte General
de un Derecho Penal Universal. IV. La Dualidad en Alemania.
V. De la Dualidad a la Triloga. VI. Historicidad de la Dualidad.
VII. La Triloga. VIII. La Tricotoma: Delito, Responsabilidad,
Penas-Medidas de Seguridad IX. Justifcacin. X. La
Dualidad en Argentina. XI. Defnicin de Derecho Penal.
XII. La Dualidad en Chile. XIII. La Dualidad en Espaa. XIV.
La Dualidad en Italia. XV. Conclusiones. XVI. Bibliografa.
Resumen: La dualidad alemana: Delito y Pena, ser cuestionada para verifcar
si en realidad dos elementos son sufcientes para abarcar todos los temas del
Derecho Criminal.
Las bases del Derecho Criminal: el Delito, la Responsabilidad, as como las
Penas y Medidas de Seguridad; tres esferas teorizadas dan como resultado: una
Teora del Delito, una Teora de la Responsabilidad y una Teora de las Penas
y Medidas de Seguridad, componentes o integrantes del Derecho Criminal
Mexicano.
En todo sistema jurdico penal, estos tres elementos se ubican en la legisla-
cin tanto sustantiva como adjetiva penal, de ah, que sern aspectos elementa-
les para el Fiscal o Ministerio Pblico, el Abogado Defensor y el Juez.
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Seminario de Derecho Penal
. PLANTEAMENTO Y UBCACN
D
ebido a la diversidad de ideas, cri-
terios o incluso intereses polticos,
siempre han existido obstculos y dif-
cultades para la construccin de un
verdadero y Autntico Derecho Penal;
ubicamos problemas en temas de: la
Parte General, la Parte Especial; la
Sustantiva y la Adjetiva o procesal.
El presente estudio se enfocar
nica y exclusivamente a la base del
sistema: La Parte General del Dere-
cho Penal, que sentar las bases que
daran pie, para la elaboracin de un
Cdigo Penal mundial y sobre todo,
que abarque a la Comunidad Euro-
pea; y por qu no ambicionar un Cdi-
go Penal Universal.
. EL PROBLEMA
U
bicar el problema es sencillo: La
Dualidad de conceptos: Delito y
Pena; ha causado muchas difculta-
des de estudio y enseanza, aten-
diendo al particular punto de vista
que se adopte; con la Triloga: Delito,
Responsabilidad y Penas, se preten-
den aclarar varios problemas; las tres
ideas o conceptos, sern temas en los
que verse todo estudio o conocimien-
to del Derecho Penal.
Una vez admitida la triloga, se
debe enfocar el estudio a cada ele-
mento propuesto; as se justifcar
una Teora del Delito; una Teora de
la Responsabilidad y la Teora de la
Pena; ltima teora que, paradjica-
mente, ha sido la ms antigua de que
se tienen referencias de estudio.
Enfocada la estructura bsica de
una Parte General de Derecho Penal,
dar la pauta para la restructuracin
de la parte especial y consecuente-
mente, la procesal. Todo problema
tiene solucin, si atendemos a la
estructura de su sistema; de ah: De
la Dualidad a la Triloga.
. NOCONES BSCAS PARA
LA CONSTRUCCN DE LA PARTE
GENERAL
DE UN DERECHO PENAL UNVERSAL
L
as difcultades se pueden superar si
atendemos al principio universal de
unidad.
La tarea no resulta nada fcil; al
respecto se han planteado diversidad
de cuestiones, que magistralmente el
Doctor Kai Ambos, las refere: Con
respecto a la parte general, las dife-
rencias van desde la construccin del
concepto del Delito, hasta el papel de
la justifcacin para la exclusin, ate-
nuacin o exculpacin de la respon-
sabilidad penal y las diversas con-
cepciones acerca de quin puede ser
considerado como autor de un delito.
1
A continuacin haremos referen-
cia a la Dualidad y a la Triloga, con
el objeto de ser ms concisos y objeti-
1
Ambos, Kai. Fundamentos de la Im-
putacin en Derecho Internacional Penal,
coedicin, Universidad Nacional Autnoma
de Mxico y Editorial Porra, Mxico 2009.
pg. 41.
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Dogmtica penal alemana: de la dualidad a la triloga
vos en los temas que debe analizar el
Derecho Penal.
V. LA DUALDAD EN ALEMANA
GNTER STRATENWERTH
E
l profesor Stratenwerth, refere: La
funcin del Derecho Penal como
una parte especfca de todo el orden
jurdico, est determinada por su obje-
to, el comportamiento criminal, as
como por las consecuencias jurdicas
previstas para el mismo. De ambos
elementos se deducen, al mismo tiem-
po, los lmites del Derecho penal, con
respecto a otras ramas jurdicas.
2
CLAUS ROXN
C
uando inicia su obra Derecho
Penal, parte general, Tomo I, que
lo intitula: Fundamentos. La Estructura
de la Teora del Delito. Comienza con
una seccin 1 titulada: Fundamentos.
1. El Derecho Penal en sentido formal.
Defnicin y delimitacin.
I.- La sancin (pena y medida)
como criterio formal de defnicin del
Derecho Penal y la Doble Va del sis-
tema de sanciones. El Derecho penal
se compone de la suma de todos los
preceptos que regulan los presupues-
2
Stratenwerth, Gnter. Derecho Pe-
nal Parte General, I El Hecho Punible; Tra-
duccin de la 2 Edicin Alemana (1976) de
Gladys Romero, Ttulo original en alemn:
STRAFRECHT, Allgemeiner Teil i Die Straftat,
Editorial Fabin J. Di Plcido, Buenos Aires
1999. pg. 1.
tos o consecuencias de una conducta
conminada con una pena o con una
medida de seguridad y correccin.
3
HENTG HANS VON
C
aptulo I, denominado Antiguos
Sujetos Pasivos de la Pena. A)
Responsabilidad Colectiva.
El crculo de los sujetos pasivos de
la pena rebas en otros tiempos con
mucho al individuo vivo, imputable,
que acta culpablemente.
4
V. DE LA DUALDAD A LA TRLOGA
R
esolver el problema, no resultar
fcil, sin embargo, en base al prin-
cipio de armona se lograr. El proble-
ma es de origen, Aristteles lo puso de
manifesto cuando al analizar el objeto
por sus causas distingua la causa
material como todo aquello de que
est hecha una cosa. Llama causa
formal aquello que la cosa va a ser.
3
Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte
General, Tomo I, Fundamentos. La estructu-
ra de la Teora del Delito. Traduccin de la 2
Edicin alemana y notas por Diego-Manuel
Luzn Pena. Miguel Daz y Garca Conlledo
y Javier de Vicente Remesal. Editorial Civitas,
Madrid 1997. 1071 pgs.
4
Hentig Hans Von, La Pena, Formas
Primitivas y Conexiones Histrico-Culturales,
Volumen I, traduccin castellana y notas de
Jos Mara Rodrguez Devesa, catedrtico
de Derecho Penal de la Universidad de Va-
lladolid, Editorial Espasa Calpe, Madrid 1967.
(pg. 15)- 471 pgs.
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Seminario de Derecho Penal
Llama causa efciente aquello con
que est hecha la cosa. Y llama causa
fnal, el propsito, el fn para el cual
est hecha la cosa.
El problema han sido las causas ef-
ciente y fnal; esto es con qu elemen-
tos est formado el Derecho Penal y
Cul es el propsito o fnalidad; a este
respecto el maestro Hans Welzel dise-
o su Teora de la Accin Final. Ntese
que La fnalidad es una de las cuatro
causas que conforman la Teora Cau-
sal; esto es, la fnalidad es parte de la
Causalidad.
En el presente estudio, se referir
hacia la Causa Efciente: Con qu
elementos se conforma el Derecho
Penal?; Una vez justifcada la Trada,
la fnalidad ser buscar la armona y
buen entendimiento entre los mismos.
V. HSTORCDAD DE LA DUALDAD
DELTO Y PENA
A
mbos elementos fueron profun-
damente resaltados por Csar
Bonessana, Marqus de Beccaria en
su maga obra: Dei Deliti e delle Pene.
Para la fecha en que se public, caus
mucho revuelo debido a las ideas ana-
crnicas del momento.
La Dualidad desde tiempos memo-
riales ha sido justifcada plenamente:
El Ying y el Yang, con el cual explica-
ban la existencia de dos caracteres o
fenmenos sobre los cuales se encon-
traba el equilibrio de las cosas.
EL DELTO Y LA PENA
T
al parece que ambos conceptos, a
lo largo de la historia del Derecho
penal, han propiciado problemticas
de estudio en la dogmtica, porque los
tpicos relativos al sujeto implicado en
el delito, los analizan en este.
V. LA TRLOGA
DELTO, RESPONSABLDAD Y PENA
I
mportancia de la Trada en lo
cotidiano:
Una Trada, es un conjunto de tres
cosas o aspectos especialmente vin-
culados entre s: en este estudio se
propone; El Delito, La Responsabilidad
y La Pena.
Es ampliamente conocida, la nece-
sidad de 3 puntos de apoyo para sos-
tenerse en equilibrio; es tan impor-
tante que, si en un papel dibujamos
tres puntos no alineados y trazamos
la mediatriz de cada segmento, stas
se cruzan en un punto, de este mis-
mo podemos trazar una circunferencia
desde el centro del punto de corte de
las mediatrices.
La demostracin tiene que ser ms
convincente y conducir a un saber
cientfco penal.
En efecto, todo saber proviene de
un conocimiento preexistente, ser
cientfco cuando conozcamos las cau-
sas que lo originaron.
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Dogmtica penal alemana: de la dualidad a la triloga
V. LA TRCOTOMA: DELTO,
RESPONSABLDAD, PENAS-MEDDAS
DE SEGURDAD
BASES: Fundamento, el apoyo princi-
pal del Derecho Criminal.
X. JUSTFCACN
S
e busca armonizar los conceptos
que conforman al Derecho Penal
Europeo, basadas en la dualidad
Delito y Pena; los cuales han causa-
do problemticas y caos en las ideas;
con el frme objeto, de estructurar un
Derecho Penal Universal. Si es Uni-
versal, debe atender, comprender y
ser comn a todo conocimiento, cien-
tfco y profano, sin exceptuar alguno.
Se debe extender al mundo, a todos
los pases, a todos los tiempos; por su
estructura, naturaleza y sencillez, sea
capaz de ser aceptado y adaptado por
la ciencia. Esto es, se propondrn tres
ideas universales, El Delito, La Res-
ponsabilidad y Las Penas, conceptos
formados por la abstraccin represen-
tada en la mente, los cuales se redu-
cirn a unidades en comn, reales a
las vivencias cotidianas llevadas a los
foros criminales. As surge la idea, de
una Ley Penal Universal, que ser vli-
da en cualquier sistema jurdico.
El Derecho penal en la Unin Euro-
pea en cuanto a su fnalidad espe-
cfca, debe atender a establecer los
principios conformadores del Derecho
Penal, que lo organicen, haciendo
frente y resolviendo los problemas de
su conformacin normativa y los pro-
blemas de cooperacin y asistencia
judicial y policial lo que con el patro-
cinio del programa europeo AGIS ha
dado lugar a varias publicaciones.
En Derecho penal internacional.
Tres han sido los espacios de atencin
preferente: a) La sistemtica general
de la sistemtica general del Derecho
penal internacional, tal y como se ha
realizado con la elaboracin del Cdi-
go de Derecho penal Europeo e Inter-
nacional encargado por el Ministerio
de Justicia.
Si buscamos los grandes manua-
les de Derecho Penal, en ellos encon-
tramos varias opiniones, la mayora
apunta a una dualidad, pero no son del
todo convincentes.
X. LA DUALDAD EN ARGENTNA
RAL ZAFFARON
A
s, una aproximacin hacia la trilo-
ga, la encontramos en la esplndi-
da obra del Dr. Ral Zaffaroni
5
, cuando
trata el tema de una aproximacin a la
nocin de derecho penal: Teoras del
derecho penal, del delito y de la pena;
todo en el mbito de las leyes penales;
ms concretamente refere:
Lo primero que debe hacer, por ende,
es delimitar su objeto de conocimiento,
es decir, defnir cules son las leyes
5
Zaffaroni, Eugenio Ral; Alagia, Alejan-
dro y Slokar, Alejandro, Manual de Derecho
Penal. Parte General. 2 Edicin, Editoriales
Ediar y Temis, Buenos Aires, 2006. pgs. 23
y 24.
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Seminario de Derecho Penal
que constituyen su objeto (qu es,
de qu se ocupa y para que lo hace?).
Esta primera pregunta la responde la
teora del derecho penal. En segundo
lugar debera establecer en qu casos
y bajo qu presupuestos se habilitan el
ejercicio del poder punitivo (la imposi-
cin de penas). Esta segunda pregun-
ta la responde la teora del delito. Por
ltimo, debe ocuparse de la pena, no
como concepto (cuestin que sirvi
para delimitar el objeto en la teora del
derecho penal), sino como respuesta
que la agencia jurdica debe propor-
cionar, responsabilizndose por la fl-
tracin del poder punitivo en una mani-
festacin concreta y en cierta cantidad
(qu pena y hasta qu medida?). Esta
tercera pregunta la responde la teora
de la responsabilidad penal (que no es
responsabilidad de la persona crimina-
lizada, sino de la agencia jurdica que
es la que puede o no responder con la
pena.
En efecto, vislumbra tres elemen-
tos, pero aclara que la teora de la
responsabilidad no se refere a la per-
sona; en este sentido se disiente, por-
que de esas ideas, se pueden extraer
simple y sencillamente una Teora del
Delito, una Teora de la Responsabili-
dad (Penal y Social) as como una Teo-
ra de la Pena.
La idea de la trada que se busca
con el presente estudio, parece visua-
lizarse en el ndice de su obra, Manual
de Derecho Penal
6
; el doctor Zaffaroni
la divide en tres partes, la primera la
denomina: Teora del Derecho Penal,
6
Op. Cit. Cfr. ndice, pgs. XI a XXXVII.
la segunda: Teora del Delito y la terce-
ra parte la intitula: Teora de la Respon-
sabilidad Punitiva.
Finalmente: se pueden encontrar
los tres elementos de la propuesta en
estudio, los encontramos en el ndice
alfabtico de voces, de su obra, letra
T, vocablo:
Teoras:
- agnstica y negativa de la pena: 54
- de la accin esperada: 444
- de la adecuacin social: 303, 389
- de la causalidad (vid Causalidad)
- de la culpabilidad: 526, 572
- estricta de la culpabilidad: 573
- limitada de la culpabilidad: 543
- normativa de la culpabilidad: 593
- de la imputacin objetiva: 305
- de la pena: 761
- de la responsabilidad: 24, 763, 773
- de la unidad del hecho: 671
- de los elementos negativos del tipo:
302
- de los roles de Jakobs: 305, 308
- del conficto: 279
- del delito: 24, 296, 762
- del desvalor puro de accin: 303
7
Como se observan los tres puntos
subrayados bien pueden coexistir, sin
que se colapsen entre s, basados
siempre y en todo momento, en la Ley
Penal.
Con la nocin o idea derivada de
la Trada, los tres elementos se deben
contener en la defnicin del Derecho
Penal, as se puede establecer:
7
Ibidem. Op. Cit. pg. 787.
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Dogmtica penal alemana: de la dualidad a la triloga
X. DEFNCN DE DERECHO PENAL
P
odemos aventurarnos y aportar una
Defnicin de lo que signifca el lla-
mado Derecho Penal porque a nues-
tro parecer debe llamarse Derecho
Criminal: Conjunto de conocimientos
y disposiciones legales, relativos al
estudio del delito, la responsabilidad y
las Penas.
Lo anterior se explica de la siguien-
te forma:
Cuando se menciona: al conjunto
de conocimientos, se infere a la doc-
trina o dogmtica, estudios cientfcos
sobre la materia.
Por otro lado, las disposiciones
legales, son la Constitucin Poltica,
los Cdigos Penal y de Procedimien-
tos Penales y en general, toda la legis-
lacin relativa a la materia, incluso la
Jurisprudencia.
El Delito. Primer elemento de la
trada, base o fundamento de todo
conficto penal.
La Responsabilidad: Si el sujeto es
imputable, ser penalmente responsa-
ble cuando se demuestre su culpabili-
dad dolosa, culposa o preterintencional
y recibir como retribucin o castigo,
una pena. La responsabilidad puede
ser social, esto es, cuando el sujeto es
adolescente o inimputable.
La pena, es la consecuencia de la
declaracin de responsabilidad penal
en la comisin de un delito; en un sis-
tema dual, se cuenta adems con las
Medidas de Seguridad.
Tal parece, que el enfoque de la tri-
loga, no ha sido percibido o analizado
por la dogmtica de ciertos pases.
X. LA DUALDAD EN CHLE
POLTOFF LFSCHTZ SEGO