VERDAD, JUSTICIA Y DERECHOS FUNDAMENTALES

(Amalgamando las fuentes provenientes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Constitucional domstico, al plantearse el juzgamiento de delitos de lesa humanidad)

Escribe: Eduardo Pablo Jimnez1

Dedicado

al

profesor

Juan

Carlos

Wlasic,

un

silencioso jurista que en los tiempos de plomo dio de veras, ctedra de tica militante, y despus se dedic a transmitir en paz, su experiencia a quienes solo intentamos, al transitar nuestro camino, merecer su estima y consideracin Gracias, Juan Carlos! En este mundo horrible, la nica protesta posible es la belleza Phil Ochs

I LA CUESTIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, COMO NUDO CENTRAL DEL PROBLEMA

Creemos analizada desde la

importante de

principiar que

nuestro la

estudio como

destacando que la teora de la supremaca de la Constitucin, versin anlisis impone relacin jerrquica, se construye a fin de asegurar a sa estructura, como centro y punto superior del sistema que la propia Carta Fundamental crea.Es desde se posicionamiento, que creemos que la ubicacin al y prevalencia el propio de los en Derechos punto Fundamentales medular a fin de sustentados por y desde tal teora juegan un rol preponderante erigirlos sistema asegurar su eficacia, ya que desde el vrtice del mismo, ellos
1

Eduardo Jimnez es Profesor Titular concursado (Catedrtico) de las asignaturas Teora Constitucional, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata, y Elementos de Derecho Internacional (Derecho Internacional de los Derechos Humanos) en la Facultad de Ciencias Humanas de la Universidad Nacional del Centro de la Provincia de Buenos Aires. Es adems Juez Federal concursado de 1 Instancia en la ciudad de Mar del Plata. El presente trabajo resume y ampla los contenidos de dos investigaciones anteriores, que son Sistema Jurdico y Derechos Humanos (ED 194-949), y luego Garantas Constitucionales y Convencionales bsicas que rigen las relaciones entre el derecho regional americano, el derecho comunitario y el derecho interno de la Repblica Argentina (EDIAR, ao 2010, Captulo propio para libro en colaboracin). Esta investigacin se extiende a un trabajo afn, pero no abordado en el presente titulado Acerca de la imprescriptibilidad de las acciones civiles para reclamar daos y perjuicios derivados de delitos de lesa humanidad(Revista de Responsabilidad Civil y Seguros/La ley Ao XII, N 9, Septiembre del 2010, pag.84 y ss.)

condicionan las reglas de juego del sistema, generando un mbito real de seguridad para el ciudadano que transita la sociedad democrtica en que ellos se insertan.As, un sistema Germn de conviene en ste punto desde realzar cuya de el importante problema que plantea como instalar y tornar funcional derechos Bidart fundamentales el
2

vigencia base o

sociolgica segn

cobra

relevancia

consenso por un

social, acuerdo

determinado

Campos ,

convergencia an desde la diversidad de lneas filosficas en ciertas valoraciones culturalmente compartidas, por aquello de que los hombres solemos comportarnos conforme aquello en lo que creemos Es importante establecer una ste estadio de nuestro como la anlisis Derechos de y a que o una del conceptualizar preferimos decir para aqu los que Derechos tentacin Humanos aportar estudiosos hemos vez arribados a cosa como hemos de nosotros est que los los

denominarlos

Fundamentales3.

Dems

definicin rea de a

responda a tal interrogante, ha sido, y lo sigue siendo an, constitucionalistas Al definirlos Derechos Humanos en general, un desafo difcil de soslayar.nosotros concebido derechos humanos como las () facultades o prerrogativas de la persona o grupo social que, enmarcados dentro del contexto del Estado de Derecho, regulan la dignidad y existencia misma de la persona humana, permitiendo a sus titulares exigir de la autoridad respectiva, la satisfaccin de las necesidades bsicas all enunciadas4 De lo expuesto, puede seguirse sin hesitacin que la definicin puesta a consideracin del lector, contempla a los Derechos Humanos como facultades o prerrogativas, no solo individuales, sino tambin grupales enmarcadas en el contexto del Estado de Derecho, por lo que una desfiguracin del sistema democrtico en que deben enmarcarse implicara o implica graves peligros define.Asimismo, destacamos que esos Derechos Fundamentales regulan (no crean ni reconocen) un estndar mnimo en que se enmarca la existencia de la persona humana.Finalmente, definir
2

para

afirmar

enfatizar

su

vigencia,

tal

se

los

creemos

tambin sin

que
su

no

cabra acto

tericamente

tales

derechos,
Derechos

enunciar

Bidart Campos, Germn Constitucin y simtrica Edit. EDIAR, 1991, pag. 146.3

Humanos,

reciprocidad

De este modo presenta el tema, el maestro Germn Bidart Campos en su libro escrito en coautora con Daniel Herrendorf Principios de Derechos Humanos y Garantas (Edit. EDIAR, 1990, pag.62). Recomendamos su lectura ntegra.4 Cfr. De nuestra autora Sistema Jurdico y Derechos Humanos ED. 149-949. All destacamos adems, una serie de definiciones que abarcan los modos interpretativos supuestos por los distintos sectores de la filosofa del derecho y el constitucionalismo actual.-

seguido,

como

parte

de

la

definicin,

que

ellos

deben

corresponderse instrumentos efectivos que aseguren su vigencia plena, lo que implica a su vez incorporar a nuestra definicin, el elemento que constituye la garanta mnima eficaz, que ofrece la temtica del Derecho Procesal Constitucional5 Por valores que el lo dicho, sostenemos de los que el sistema de concierto derechos fundamentales

representa, posee una trascendente funcin legitimante del orden jurdico en que se inserta.Volviendo
6

las

enseanzas al

de

Germn orden

Bidart pblico

Campos , ya ha indicado a su tiempo, el querido maestro, que () los derechos humanos, integrados constitucional, o mejor an, alumbrando con su impronta desde el mismo vrtice, hacen al principio de unidad y coherencia de dicho orden constituyndose sin lugar a dudas en la parte fundamental de la tica de nuestro tiempo. Claramente entonces, los Derechos Fundamentales y los valores que les son recprocos, desde la cspide constitucional, irradian su funcin legitimadora y exigen su realizacin plena, tanto a los rganos de gobierno, cuanto a los habitantes de la Repblica.Esto significa, en palabras simples, que toda formulacin normativa derivada del plexo constitucional, deber contener su sino garantista y pro hmine.Tal haber el vez lo expuesto sirva para de de humanos. que explicitar 1994 Su de manera convincente y adems, contundente, la trascendencia de constituyente en reformador a de una el Argentino serie valor otorgado misin normas jerarqua resulta constitucional materia la de instrumentos tales

internacionales

derechos

entonces,

afianzar

poseen en el ordenamiento jurdico nacional.A los Derechos Fundamentales, consagrados por la Constitucin en modo explcito o implcito al sistema interno, se le adiciona dirigida de una ste a los marco, Poderes ya proveniente Pblicos -, del su derecho potencial lneas internacional, que enfatiza a modo de pauta de valoracin obligatoria legitimante democracia asentada sobre

promisorias, positivas y garantistas Puede afirmarse por lo antes dicho, que de ste modo, el sistema de derechos humanos, acerca el constitucionalismo formal al constitucionalismo material. Cabe predicar entonces que la Constitucin formal es el derecho de la
5

Sin pretender en definitiva, que la presente definicin ponga punto final a la temtica en debate, sino entendindola como un aporte ms en el tema perfectible o superable, por cierto -, cabe ofrecerla simplemente con tal alcance, esperando que ste nuevo enfoque permita una ms adecuada inteligencia de la dimensin institucional de la materia en desarrollo.6 Del autor citado, en Constitucin y Derechos Humanos Op. Cit., pag. 147.-

Norma

Fundamental, sostenido

que en

reviste ste ser

fuerza

y que

vigor las

normativos, disposiciones y preceptos ser

habindose de

sentido,

sobre derechos que contienen las constituciones de los Estados Derecho, resultan de frmulas que lapidarias regla enunciativos principios por resultan

multvocos, destacndose entonces la potestad material de los Magistrados, que en su cotidiano quehacer de impartir justicia, descifran y tornan A internacionales y sealador al a a su realidad de que de el ste se las -, la contenido contexto, les ha de tales frmulas lexicales y por ende, el contenido de los derechos7.partir los vez los instrumentos jerarqua derecho conferido

constitucional, apoyarn como marco interpretativo obligatorio particularidades vigencia de la del internacional de los derechos humanos, que se amalgama de ste modo derecho interno mencionada normativa fundamental.As es que dentro de la estructura compleja y completa del sistema garantista que intenta proveer la Constitucin Nacional, las novedades introducidas por la reforma constitucional de 1994 en materia de supremaca constitucional8 podrn hallar a partir de ahora en el Poder Judicial (en particular), un fantstico operador de sus designios, siendo por otra parte, que la legislacin derivada del texto supremo deber contar con tan inapreciable gua al momento de su concreta operativizacin, particularmente en aquellos considerados casos difciles.Como podr apreciar el lector, resulta claro que el desafo ms duro e intenso se dirige en los tiempos que hoy corren tan devaluados, por cierto -, al constitucionalismo material, para que con la normativa de que se encuentra dotado, y su nueva apoyatura, proveniente del derecho internacional, torne verdad aquello de que todo derecho est construido por causa del ser humano.Sabido es tambin, que las meras declaraciones constitucionales pueden ser desdibujadas por realidades sociales y polticas, tributarias de tendencias autoritarias. Entendemos, a partir de ello, pro que que los hoy principios sublimados aportada la reforma contenidos desde por los la en nuestra Constitucin definicin Federal, promisoria instrumentos de 1994

homine desde

internacionales

constitucional

tienen su jerarqua, han de ofrecer un espacio real para la ampliacin del marco democrtico de la sociedad Argentina.7

Cfr. Gil Domnguez, Andrs En Busca de una Interpretacin Constitucional Edit. EDIAR, 1997, pag. 23.8 El tema puede ser ampliado por el lector en nuestro Derecho Constitucional Argentino EDIAR, 2000, T 1, Captulo V.-

De Textual, juez o con el jerarquizados, privilegie supremo Texto y en

all aporte

que de al

entendamos los

que

la

Constitucin (jurista, que texto nivel derechos de

instrumentos una la opcin vigencia por

internacionales democrtica de el los propio

permite todos desde

intrprete casos

constitucional

funcionario), un

realizar los camino

fundamentales,

sealado

las

nuevas instando

pautas entonces

interpretativas a realizar una

constitucional que hoy han sido impuestas por imperativo del Supremo, prctica democrtica de la interpretacin constitucional.Deseamos desde estas lneas que se entienda la trascendencia de aquello que intentamos poner sobre el tapete. No pretendemos sugerir que en tiempos anteriores, y con referencia a nuestro sistema constitucional, la viabilidad de los Derechos Fundamentales era inexistente. Ms bien, deseamos advertir la dolorosa, aunque real situacin de nuestro pasado reciente, en el que ya sea bajo la alegacin de emergencia o llanamente desde el quiebre sin ms del orden constitucional, el Estado los limit o los conculc gravemente, desde la comisin de recurrentes delitos de lesa humanidad, en cuya comisin, y desde la operatoria estatal, existieron graves complicidades de civiles y militares9 Debe ser resaltado que hoy, y particularmente luego de la reforma constitucional de 1994, el Estado Argentino ha los asumido una serie de obligaciones En de y ste los los frente nuevo Poderes mentados a y la comunidad internacional en relacin con la vigencia real y no formal de Derechos Fundamentales. a la la actuacin gratificante Polticos del sentido, hoy la obligacin de respeto se erige en un lmite supranacional ahora con Estado, que abarca a todos los rganos que de conformidad Constitucin Instrumentos Internacionales deben actuar en salvaguarda de los derechos y garantas de los habitantes del Estado Argentino.Enfatizamos por ello el trascendente paso que ha importado la jerarquizacin constitucional de sos instrumentos internacionales, hacia la total efectivizacin de las pautas que ellos irradian hacia el orden interno, habindose sostenido10 en se sentido, que los estadios supranacionales se coadyuvan para su apoyo y realizacin.En suma, y como derivacin de lo normado en el Art. 75 inciso 22 de nuestro texto fundamental, se ratifica
9

Para un descarnado, pero idneo relato de ese trnsito, recomendamos, entre otros, la lectura de la obra de Juan Carlos Wlasic, titulada Memoria, Verdad y Justicia en Democracia/De la impunidad poltica a la impunidad tcnica Edit. EUDEM (Universidad Nacional de Mar del Plata, ao 2010).10 Cfr. Vittadini de Andr, Susana La Constitucionalizacin de los Derechos Humanos (ED del 4/1/1996, pag.2).-

normativamente la circunstancia de haber alcanzado la persona humana, la calidad y rango de sujeto de derecho internacional, ya que el Estado que se hace parte en un sistema de derechos humanos (y ms an el que jerarquiza este sistema hasta alcanzar el nivel de su texto constitucional), conserva su jurisdiccin domstica, en la que aloja el sistema de derechos, pero no de modo exclusivo o reservado, sino en modo concurrente con la internacional, que tambin asume respetar y hacer respetar11 Son materia derecho aggiornado Argentino.Y desarrollaremos afirmamos seguidamente que estas no reglas como o lo mero implican simple de Derechos stas entonces, las se reglas bsicas de en modo Fundamentales que trasladan en un del

inequvoco y positivo desde ahora, al mbito de todo nuestro infraconstitucional, y pro que hoy dan conglobando las al marco sentido matrices Estado homine, remozadas accionar

constitucionales

reconocimiento de derechos humanos, prohibicin de genocidio o crmenes de lesa humanidad, slo tiles cuando las violaciones provienen de funcionarios aislados o de particulares, como se lo ha sostenido en doctrina12, sino destacamos nuestra posicin, en el sentido de que el sistema constitucional hoy vigente, permite la persecucin a cabalidad de aquellos delitos vinculados con el terrorismo de Estado y la comisin en tal contexto, de crmenes de lesa humanidad.-

II ACERCA DE LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD CONCEBIDOS COMO NUEVOS FENOMENOS CRIMINALES Sealaba a su tiempo el reconocido catedrtico espaol Gonzalo Quintero Olivares, que los fenmenos criminales modernos
11

habilitan

importantes

cuestionamientos,

relacionados

De all hace derivar Germn Bidart Campos (El Derecho Constitucional Humanitario, EDIAR, 1996, pag. 27), que () carece de coherencia con el derecho internacional todo derecho interno que no hace suyo el principio de primaca del primero sobre el segundo, porque ste principio consta claramente en la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados.12 Seala en ste punto nuestro colega Alejo Ramos Padilla (Crmenes de Lesa Humanidad en la Argentina Edit. Di Plcido, 2011, pag. 37) que sta normativa resulta esencialmente () intil para enfrentar la forma ms perversa y brutal de se desconocimiento, que es la que involucra al ncleo mismo del Poder Estatal, llegando a sealar luego que () ante la falta de una norma especfica que castigue esas conductas criminales, tambin estaremos contrariando los fines ms especficos del Estado, y no podra sostenerse que a partir de una omisin del legislador estos bienes jurdicos quedan sin la necesaria proteccin. Nosotros, sin descartar la buena voluntad del autor citado, discrepamos parcialmente con sas manifestaciones, que se apartan de la necesidad de imponer un irrestricto cumplimiento de la normativa vigente, ya que entendemos que existen reglas y principios especficos que admiten la persecucin de stas graves conductas delictivas con la ley en la mano, como se lo ver a continuacin

con su necesaria represin, pero adems, con el resguardo de las garantas penales.Esencialmente, se preguntaba ste trascendente jurista si estas nuevas modalidades delictivas no estn habilitando un manejo libre del principio de legalidad, o an, un regreso a las proyecciones que propone el derecho natural penal, sealando con preocupacin si no es que con vuelve estas a insertarse en stos a su estudios, la teora del auxilio moral13.Coincidente tiempo el jurista ideas, sealaba
14

de

los

ciudadanos

vinculados

tales

persecuciones

Argentino

Ricardo

Guibourg ,

una

curiosa

simetra, que se expresa en ste sentido: () muchas personas que fueron partcipes de delitos de lesa humanidad son allegadas de los partcipes o simplemente aprueban polticamente su comisin en cierta circunstancia histrica, estn dispuestas a invocar, frente a la persecucin penal, las garantas de que sus vctimas la se vieron que privadas. aquellos En cambio, muchas se personas muestran o consistentemente defensoras de aquellas garantas, movidas por indignacin a delitos provocan, dispuestas aplicar leyes penales retroactivas,

jurisdicciones penales novedosas, o calificaciones que llevan consigo la imprescriptibilidad de los delitos, hasta el extremo de fundar tal calificacin, en ausencia de ley o tratado que en su momento la definiera, en el puro y simple derecho internacional consuetudinario jus Cogens///.Sin pretender responder adelantadamente a tales importantes interrogantes, s cabe sealar aqu que el debate que presentan estos del discursos Derecho la iniciales, es tan de de lo contrapuesto los estas que Derechos graves intentar como aparente, en tanto pretende desarticular ab inicio la fuerza Humanos jurgena para a Internacional persecucin fundamentales, enfrentar los

violaciones

derechos

demostrar en el desarrollo que sigue: Diremos, para principiar sta segunda argumentacin, que la discusin sobre la por sentada una vigencia de las garantas que hacen a conquista que la de la a democracia aquellos la defensa en juicio de la persona y sus derechos, implica dar importante asimismo, constitucional, como condena

crmenes considerados como de lesa humanidad, da por sentada

13

Frente a estos acertados cuestionamientos, en realidad cabe preguntarse si no estamos elaborando al trabajar sobre stas cuestiones, una suerte de derecho penal del enemigo para ser aplicado contra quienes entendamos que detentan tal calidad. Creo que no, en tanto y en tanto se intenta aqu disponer de parmetros objetivos y constatables acerca de los lmites y contexto que debe darse a las garantas fundamentales respecto de la persecucin de los delitos de lesa humanidad, sin incurrir en vaguedades conceptuales que a la postre den la razn a objeciones como la que presenta Quintero Olivares, y que ya hemos expuesto.14 En AAVV. Delitos de Lesa Humanidad citado, pag.74.-

la

aparicin

el

afianzamiento

del

sistema

de

tutela

internacional de los derechos humanos.Si bien ambas cuestiones ameritan distintas fuentes, confluyen en considerar la regla pro homine como fundante de la aplicacin de las garantas que involucran su existencia.Es Derecho Estados.Solo cabe recordar en ste punto, lo dispuesto en el Art. 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados15.Ahora bien, cuando sta regla se aplica al campo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ello significa que aquellos instrumentos que de una otra manera se incorporan al derecho interno, obligan a tornar efectivos estos derechos y estas reglas propias del DIDH en la jurisdiccin interna de los Estados, y que las personas situadas bajo sa jurisdiccin, asumen, ahora ya desde el imperativo del derecho interno, la calidad de sujetos activos y titulares de stas prerrogativas.De ello puede concluirse que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, al ser incumplido o violado por un Estado Nacional, [ya sea por accin, omisin], genera hoy obligaciones y responsabilidad internacional del Estado incurso en la mencionada obligacin, lo que significa que la cuestin de los derechos humanos y su violacin por parte de los Estados y/o sus agentes, ya no puede recluirse en la limitada esfera exclusiva exclusiva de accin del Estado y Soberano, tambin a sino la que pertenece recurrentemente a la jurisdiccin interna (ahora no reservada ni del Estado), jurisdiccin internacional.En el contexto antes narrado, sta parte de nuestra argumentacin, respuesta a la se ceir a de profundizar si los nuestra postura, en pregunta sistemas constitucionales del caso destacar comn o en ste sentido-, tiene que el el Internacional general, sentado

principio de su primaca sobre todo el derecho interno de los

nacionales pueden tolerar en los hechos, modalidades diversas de aplicacin de la regla nullum (), o de imprescriptibilidad, para el caso de juzgamiento de personas a quienes se impute la comisin de hechos considerados delictivos por el derecho internacional16.15

Ello, por supuesto, sin olvidar la importante discusin que vincula las teoras del Monismo y el Dualismo que enmarcan, con sus diferencias, las relaciones entre el Derecho Interno de un Estado Soberano y el Derecho Internacional. Para una mayor comprensin y un ms profundo anlisis de sta cuestin, sugerimos la lectura de nuestro Derecho Constitucional Argentino( EDIAR, T 1, Cap. VIII).16 Es esta ltima una referencia expresa a la vigencia de la denominada justicia universal, que segn lo expresa Luis Jimena Quesada (Dignidad Humana y Justicia Universal en Espaa, Edit. Aranzadi, Espaa, pag. 31), que

tal

fin,

estimamos

necesario,

definir

en

primer

lugar y previamente, ciertas premisas bsicas que apoyarn y fundarn ste requerimiento.-

PREMISA 1 EL DERECHO DE GENTES Y EL ORDEN JURDICO ARGENTINO Primaca del derecho internacional sobre el derecho Interno?

El Argentina
17

actual

Art.

118

de en

la

norma

fundamental Constitucin

instituy

normativamente

nuestra

histrica, la vigencia del jus gentium denominacin sta que hoy se encuentra ntimamente vinculada a la materia que trata el derecho internacional de los derechos humanos.Queda a la voluntad la del claro Estado con como sta nica indicacin, generadora que que an en la la aquellos tiempos del constitucionalismo primigenio, que situaba desde produccin del consenso democrtico del derecho vigente, se admiti validez jurgena del andamiaje implica vigencia de los principios que animan al derecho internacional de los derechos humanos.Intentar importancia, cuestin categora la que pues como establecer lo la veremos de 15, las luego, en lesa 2 caractersticas gran parte de de del la la derecho internacional consuetudinario resulta aqu de particular involucra aplicacin Argentina

denominada efectuada

crmenes al Art.

humanidad, prrafo,

tropieza Pacto

habitualmente entre otras objeciones, con aquellas surgidas de reserva del Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas, formulada por el Gobierno Argentino al ratificar se instrumento Internacional, hoy jerarquizado por imperio de lo dispuesto en el Art. 75 inciso22 CN18. Creemos, de todas formas, y siguiendo aqu la buena argumentacin de Mattarolo, que al haber ratificado la
() tiene como vocacin y eje de anlisis la optimizacin de la defensa de los derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional interno a la luz de la escena mundial Volveremos luego sobre ste concepto.17 Antes, Art. 102 del texto fundamental 18 La norma sobre la que opera la reserva de la Repblica Argentina, dice en lo sustancial, que: Nada de lo dispuesto en este artculo se opondr al juicio ni a la condena de una persona por actos omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos segn los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional As, ensea en el punto Rodolfo Mattarolo La Jurisprudencia argentina reciente y los crmenes de lesa humanidad (en Revista de DDHH, N 1 del CELS/UNL), que esa reserva, ms all de las posibles motivaciones polticas, tendientes a limitar la accin de la justicia, se bas jurdicamente en el argumento segn el cual dicha norma del pacto sera contraria al principio de legalidad reconocido por el Art. 18 de la Constitucin Nacional. Avanzaremos sobre se argumento y su refutacin ms adelante.-

Repblica Argentina los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, se convalid el carcter inderogable del derecho de gentes en el contexto del Derecho Internacional Humanitario, an para el caso de denuncia de Convenios.Lo dispuesto Tratados por en el cuanto dicho Art. 43 se de corrobora la que la con lo de expresamente Viena sobre o terminacin Convencin nulidad,

dispone

denuncia de un tratado, el retiro de una de las partes o la suspensin de las disposiciones del tratado, no menoscabarn en nada el deber de un Estado de cumplir toda obligacin enunciada en el tratado a la que est sometido en virtud del derecho internacional independientemente de se tratado.De ah que sea bueno resaltar la importancia de identificar con claridad, en esta etapa de codificacin de la mayor parte del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, aquellas normas que derivan del derecho internacional consuetudinario, pues ellas son vinculantes, y an para aquellos Estados que no son parte en el instrumento internacional que los recepta. Ello pues lo que obliga en stos supuestos, no es la norma convencional como tal, sino la norma consuetudinaria que informa a la Convencin Es principio de internacional, debe al fallar el caso que la visin en el del funcionamiento del del legalidad, contexto derecho

evaluarse de conformidad a la siguiente Videla, las reservas vinculadas a la

lectura: tal como lo ha sostenido nuestra jurisprudencia interna vigencia del principio de legalidad, tal y como lo enuncia el Art. 18 CN, toda reserva en sta materia en nada puede modificar la normativa internacional y el peso de las obligaciones emergentes de las restantes fuentes normativas internacionales.Esto porque el derecho interno no posee entidad jurgena suficiente para oponerse al jus cogens, ni siquiera cuando se invocan sus normas constitucionales.Este concepto es abonado posteriormente por la decisin del reformador constituyente, que en 1994 otorg jerarqua constitucional a los instrumentos internacionales de derechos humanos indicados en el Art. 75 inciso 22 del texto fundamental, entre ellos a la Declaracin Universal de Derechos Humanos.El Art.11 de esa norma jerarquizada, enuncia el principio de legalidad, en concordancia con la preceptiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos esto es -, en el sentido de que nadie puede ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos segn el

derecho internacional19. Tambin lo hace el Art. 9 de la CADH, en forma compatible con el Art. 15 del PIDCP al que nos hemos referido ms arriba.En suma, podemos sealar aqu sin hesitacin, adelantando con ello nuestra ulterior premisa, que las reglas generales del constitucionalismo moderno, en su relacin con el derecho penal e de liberal, stas en cuanto no enfatizan se las garantas con del de la legalidad aplicacin irretroactividad reglas desarticulan

provenientes

Derecho

Internacional de los Derechos Humanos, pues se han tornado en norma jurdica aplicable y vigente con mucha anterioridad a la comisin de las atrocidades que actualmente pueden ser se juzgan por la felizmente con suceso - en el caso Argentino.Estas aberrantes delitos, condiciones que fueron reconocidas por cualquier ciudadano, y an por las personas que cometieron estos condenados slidamente comunidad internacional mucho antes de que se cometieran, con independencia de la posicin poltica que al respecto detente quien se presente como observador imparcial de la cuestin.-

PREMISA II

PARTICULARIDADES Y CARACTERSTICAS DE LOS DELITOS DE GUERRA Y DE LESA HUMANIDAD (La persona humana ha alcanzado el rango y la calidad de sujeto de derecho internacional)

Sabido Es que los as denominados crmenes de guerra constituyen una categora hacia tradicional fines del del Siglo derecho XIX y internacional, cristalizada

consolidada en el pasado Siglo XX. Ella incluye, en el decir de Antonio Casese20 todas la las violaciones de las graves cometidas en perjuicio a ms de del la enemigo o de la poblacin enemiga de las normas que ataen a conduccin hostilidades blicas,

19

Seala aqu Rodolfo Mattarolo (Op. Cit.) que se trata sta de una formulacin sinttica del principio de legalidad, sustancialmente similar a la enunciada por el Art. 15 del PIDCP ya enunciada, pero con una diferencia: no existen reservas que puedan formularse ante un instrumento internacional que no es un tratado, que hoy forma parte, sin duda, del derecho internacional general o consuetudinario y cuyas normas referidas al principio de legalidad, gozan de carcter imperativo (jus cogens) 20 Casese, Antonio: Loa Derechos Humanos en el Mundo Contemporneo, Edit. Ariel, Barcelona, pag.95.-

proteccin hostilidades

de
21

las En

personas el

que

no

participan de la

en

las de

realidad,

sentido

necesidad

castigar estas modalidades criminales, radica en el intento de lograr que la violencia blica ya desatada permanezca dentro de los lmites La trazados regla por los cnones por la del derecho y internacional.sentada costumbre jurisprudencia internacionales ha enfatizado que los imputados

como autores de estos crmenes sean juzgados: por el Estado al que pertenecen22, por las autoridades del estado adversario23 o por tribunales internacionales24. An as, por lo general, estos crmenes son perseguidos nicamente por los estados que se han implicado en modo directo en el conflicto blico en que ellos se cometen, y los terceros Estados no manifiestan inters en castigar a los autores de sos crmenes, ya que no quieren verse implicados en la guerra en cuestin25.Fue durante la II Guerra Mundial, que se asumi el hecho de la realidad, de que limitndose a la categora de crmenes de guerra no sera posible castigar adecuadamente por ejemplo ello atrocidades porque tales tales como actos, las o cometidas se haban por los Nazis, as, antes cometido acciones

antes de la generacin del conflicto blico, o bien porque la categora nombrada involucra solamente perpetradas contra enemigos, y no contra compatriotas - que como lo dijimos, eran slo tradicionalmente punidas por el Estado Nacional -, a lo que haba que sumar las atrocidades cometidas por los Alemanes contra ciudadanos de Estados que no haban sido ocupados26.En consecuencia, entre 1944/1945, las Potencias Aliadas llegaron a la conclusin de que era necesario crear una nueva categora de delitos. Por ello, el Acuerdo de Londres
21

del

Son algunos ejemplos de estos hechos, la tortura o la muerte de civiles o prisioneros de guerra; el bombardeo de ciudades indefensas, de iglesias o de monumentos histricos; o la utilizacin de armas prohibidas.22 Es el caso del juzgamiento al teniente norteamericano Calley, al imputrsele la comisin de crmenes durante la guerra de Viet Nam. Fue sometido, en su propia Nacin, a una Corte Marcial. Seala en el punto Antonio Casese (Op. citada, pag.93), que en realidad, este juzgamiento fue impuesto por la Ley y la Opinin Pblica norteamericana. Finalmente, y luego de sufrir varias reducciones, la pena impuesta a Calley se diluy cuando el entonces presidente Nixon le concedi una cuestionable gracia, o perdn... 23 sta, resulta ser la hiptesis ms corriente, por obvias razones 24 Son habitualmente citados como vlidos ejemplos de este supuesto, los procesos acaecidos tras la II Guerra Mundial, en Nuremberg y en Tokio. Nosotros pensamos, de todas formas, que ste ha sido otro supuesto matizado de juzgamiento por parte de los vencedores... 25 Seala en ste punto Casese (Op. cit., pag.96), que a menudo, una vez concluida la guerra, si el vencedor no se propone ejercer su propia jurisdiccin penal contra los ex enemigos autores de acciones inhumanas, se tiende a hacer borrn y cuenta nueva respecto de lo ocurrido para colaborar en el apaciguamiento de los nimos 26 Casese cita a los judos austracos, en el perodo en que Austria fue anexada a Alemania o en ciertas zonas de Checoslovaquia, durante el perodo 1938-1939.-

8 de agosto de 194527, precisamente su Art. 6, aadi a la vieja categora de crmenes de guerra, otras dos ms: la de los crmenes contra la paz y la de los crmenes fue contra la humanidad.Posteriormente Unidas28.Cabe acotar aqu que la expresin crmenes de lesa humanidad como tal, fue primeramente utilizada el 28 de mayo de 1915 por los gobiernos de Francia, Gran Bretaa y Rusia, vinculada Turqua29.Esta monumento las de la no En normativa, civilizacin incluidas esta en que fue considerada moderna, un jurdica la intenta de dos con las masacres de la poblacin Armenia en sta definicin confirmada por dos Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones

capturar al legislar a los crmenes contra la humanidad, a todas atrocidades categora prohbe en crmenes esencia guerra.efecto, norma tipos de acciones: por un lado, el asesinato, el exterminio, la reduccin a esclavitud, la deportacin y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier poblacin civil, y por el otro, la persecucin, por razones polticas, raciales o religiosas.Expresa, frente a stas cuestiones Yann Jurovics30, que () para llevar a juicio y condenar los actos cometidos por la Alemania Nazi de 1933 a 1939, que Churchill calific de va, innombrables, los Aliados previeron una nueva en el derecho: la creacin de una revolucionaria

jurisdiccin internacional, juzgando primero a los individuos, y luego al mximo responsable por la comisin de crmenes de lesa humanidad. Se trataba entonces, por primera vez, despus de un conflicto armado, de juzgar a los criminales, con todas las garantas judiciales que ello implica, antes que sancionar o humillar a los vencidos.27

Elaborado por ingleses, norteamericanos, soviticos y franceses, aunque en gran medida, basado en el proyecto oportunamente elaborado por un reconocido jurista de aquel entonces, el teniente coronel norteamericano Murray Bernays, quien a tal fecha era Jefe de la Oficina Espacial para la Programacin, dependiente del Ministerio de Defensa de los EEUU. Fue ratificado por 19 pases 28 Nos referimos a las que llevan el N 3, del 13 de febrero de 1946 y 95, del 11 de diciembre de 1946 29 Seala Mattarolo (Op. Citada), que la primera aparicin de la figura del crimen de lesa humanidad en un tratado internacional, puede encontrarse en el Tratado de Svres (10 de agosto de 1920, celebrado entre Turqua y sus aliados) cuyo Art. 230, obligaba al gobierno turco a entregar a los aliados para su juzgamiento, a los responsables de las masacres cometidas desde el comienzo de las hostilidades, en el territorio Turco, incluso contra los sdbitos de nacionalidad turca. Ese Tratado nunca fue ratificado 30 El mencionado jurista es Doctor en Derecho y ex alumno del Ecole Normale Superieure de Pars y Abogado por la Sala de Apelaciones del TPI. Profesor de Derecho Internacional, ha escrito numerosos artculos y un libro titulado: Reflexiones sobre la especificidad del delito de lesa humanidad. La cita es de la versin desgrabada de su exposicin ofrecida en el Seminario de formacin La Shoa y los genocidios o crmenes contra la humanidad del Siglo XX Cul es la enseanza para los juristas? (Paris/Polonia, 1 al 5 de febrero de 2010).-

An

as,

no

toda

la

doctrina

especializada

coincide con sta postura. Seala al respecto Ricardo Favarotto 31 que luego de realizados los denominados Juicios de Nuremberg, () a la euforia, sin embargo, sigui cierto escepticismo, al comprobarse que los efectos de los procesos de Nuremberg sobre la conciencia pblica de los alemanes distaban sideralmente de ser los esperables, agregando luego, con cita a Danilo Zolo, que () el proceso de Nuremberg trastorn la idea de justicia internacional, anulando toda distincin entre sta, la poltica y la guerra. Fue una rendicin de cuentas, el ajuste de las pendencias, la venganza de los vencedores sobre los vencidos, fue una parodia de la justicia, con un valor simblico letal.En la especificidad de los crmenes contra la humanidad, finalmente poco invocados o aplicados en Nuremberg, ella encuentra sus antecedentes entonces en la jurisprudencia de se Tribunal y en la de los tribunales de ocupacin en Alemania, que (por acto completaran ejemplo, inhumano, el eventualmente caso de en algunas Barbie decisiones en de nacionales En lo de Klaus Francia). una

esencial, el crimen de lesa humanidad es considerado como un cometido aplicacin poltica persecucin dirigida en forma masiva o sistemtica, contra una poblacin civil32.La definicin de genocido, reposa en consecuencia, en la conjuncin de dos elementos: uno material, constituido por la idea de destruccin de un grupo nacional, tnico, racial o religioso de seres humanos, y el otro intencional, constituido por una poltica destinada a destruir se determinado grupo de seres humanos escogidos nicamente en razn de su pertenencia33.31

Favarotto, Ricardo Justicia Penal Internacional EDIAR, Buenos Aires, pag. 33 y ss. Refuerza sta expresin con una cita a Hans Kelsen (pag. 37), afirmando que para ste autor, el castigo de los criminales de guerra no solo los nazis debera haber sido un acto de justicia y no la continuacin de las hostilidades bajo formas aparentemente judiciales, pero en realidad, inspiradas por deseos de venganza.32 Expresa Yan Jurovics (referencia citada en nota anterior), que () si la jurisprudencia ha depurado la nocin de acto inhumano o de participacin con la poltica criminal, la doctrina todava discute la importancia del elemento discriminatorio implcito en la persecucin, pero que podra desaparecer en la jurisprudencia futura de la Corte Penal Internacional. Agrega a lo expuesto, que () en lo que se refiere a genocidio, especial crimen contra la humanidad que aade a la poltica de persecucin, la intencin de destruir al grupo, naci de la constatacin de la falta de capacidad del concepto de mximo responsable por la comisin de crmenes de lesa humanidad para aprehender la especificidad de la poltica de exterminio de los judos durante la Segunda Guerra Mundial. Esta nocin, instrumentada mediante el Convenio de 1948, ha sido utilizada por primera vez recin en 1998 por el TPI., para el caso de Ruanda. En argentina esta expresin ha sido utilizada aunque con discrepancias en doctrina - para calificar a las atrocidades cometidas por el terrorismo de Estado implementado por la Dictadura imperante en 1976/1983. Luego volveremos sobre ste tema.33 Ha expuesto Georges Bensoussan (Historia de la Shoah Edit. Anthropos, Barcelona, pag 7), que () entre 1939 y 1945, la Alemania Nazi, secundada por numerosas complicidades, asesin entre 5 y 6 millones de judos europeos ante el silencio casi completo del mundo. No le alcanz el tiempo para destruir por entero al pueblo judo, como lo haba decidido. Tal es la realidad bruta del genocidio judo, en hebreo shoah.-

Cabe recordar aqu, que entre el mes de abril de 1915, al de julio de 1916, el Comit de Unin y Progreso (CUP) controlante en se entonces de todos los rganos del Imperio Otomano y que la participa deportacin en y la Guerra Mundial de junto su a las Potencias Centrales, desde el 2 de noviembre de 1914 planifica dispone exterminacin poblacin Armenia.Entre 1.200.000 y 1.500.000 armenios, es decir, dos terceras partes de los armenios del Imperio son de ste modo, aniquilados.Con la perspectiva de una as denominada amenaza vital para el turquismo y el panturquismo, el Comit Central de la CUP decide eliminar a la poblacin Armenia en Anatolia Este Oriental, con la es realizacin completado de ejecuciones entre agosto y y deportaciones que no fueron ms que una eliminacin disfrazada. programa inicial, luego diciembre de 1915 con la deportacin de los armenios del resto del imperio y culmina hacia finales de 1916 con la destruccin de las ltimas concentraciones de deportados, a excepcin de los armenios de los campos sirios34.El problema esencial de estas nuevas categoras, se presenta como aquel que invita a evaluar si podan aplicarse retroactivamente irretroactividad enunciadas.Abordando ocasin en que en el contexto antes narrado, los Juicios de Nuremberg, cabe expresar que all fue la primera se produjeron juzgamientos por la comisin de crmenes de lesa humanidad, y en el sentido antes definido, este problema recibi tres tipos de respuestas diferentes: Para algunos, el Estatuto del Tribunal Militar sin de violentar la ley las reglas ms de legalidad e penal gravosa, antes

Internacional all actuante, y la Ley N 10 del Consejo de Control Aliado, respetaban a plenitud la mxima Nullum crimen, nulla poena sine lege

34

Seala aqu Yves Ternn (El Genocidio de los armenios y el Combate por el Reconocimiento versin desgrabada de su exposicin ofrecida en el Seminario de formacin La Shoa y los genocidios o crmenes contra la humanidad del Siglo XX Cul es la enseanza para los juristas? (Paris/Polonia, 1 al 5 de febrero de 2010), que () Al entrar el trmino de genocidio en 1948 en el vocabulario del Derecho Penal Internacional, es evidente que este asesinato masivo fue un genocidio, una verdad establecida por todos los historiadores que se han consagrado libremente a estudiar stos acontecimientos. No obstante, la Repblica de Turqua, estado que se presenta como heredero del Imperio Otomano desde 1923, rehsa sa calificacin. Sin negar las matanzas, pone en entredicho su amplitud, e intenta explicar las muertes por la situacin militar y por una traicin de los armenios. Esa negacin se ha ido organizando progresivamente en sistema de mentira, que hoy ya est identificado como negacionismo de Estado///.-

Otro sector del pensamiento acept que tal regla desconocida en tales juzgamientos, pero

fue

justificaban el apartamiento de la misma Un tercer grupo, sostuvo que all el principio de legalidad haba sido violado, y ello viciaba el valor jurdico de los textos antes mencionados y los enjuiciamientos que fueron su consecuencia directa Nosotros, situados en la primera corriente de pensamiento citada, creemos siguiendo a Mattarolo, que el principio de legalidad en el Derecho Penal Internacional, parte de una distincin esencial entre la norma de comportamiento, y la tal norma de represin. un En ste sentido, es se claro que la en costumbre puede dar lugar a una norma de comportamiento, y en contexto, comportamiento determinado convertir algo prohibido en tanto la mayora de los Estados se abstienen con la conciencia de ejecutar as una obligacin jurdica.Es esta, en suma la peculiaridad del principio de legalidad en el contexto del derecho internacional35.Vinculado general, articulado Crmenes como de de se la a la con sobre imprescriptibilidad claridad de del de estos y los en crmenes, ella deriva de las reglas del derecho internacional advierte Convencin y
36

Prembulo de Humanidad,

Imprescriptibilidad Lesa

Guerra

los

Crmenes

particular, su Art. IV .Cabe acotar que mediante el constitucional a esta Convencin en el dictado de la Ley que ya con 25.788, el Congreso de la Nacin Argentina le dio jerarqua Internacional, Andrs Gil anterioridad haba aprobado mediante Ley 24.584.Sostiene punto Domnguez37, reavivando la tesis de la presunta colisin entre sta normativa y el Art. 18 de la CN, que hacia el Futuro, la aplicacin de ste
35

instrumento

internacional

de

Derechos

Humanos

no

genera

Aqu, el principio enunciado requiere de un texto, pero solamente para determinar la norma de comportamiento y a fin de probar la existencia de sa costumbre. Pero la norma internacional de represin no es ms que una consecuencia de la norma consuetudinaria de comportamiento. Por ello fue que el Tribunal de Nuremberg consider que los acusados haban violado un conjunto de normas de comportamiento claramente establecidas por el Derecho Internacional con mucha anterioridad a la sancin del Acuerdo de Londres de 1945, ya que haban sido recogidas por las Convenciones Internacionales de La Haya (1907) y Ginebra (1929).Tambin el argumento de la norma retroactiva fue rechazado en los procesos a Adolf Eichmann (Israel, 1960) Klaus Barbie (Francia, 1987) e Imre Finta (Canad, 1989) 36 Por el cual los Estados Partes se comprometen a adoptar las medidas necesarias para que la prescripcin de la accin penal o de la pena, establecida por ley o de otro modo, no se aplique a los crmenes considerados en la Convencin y en caso de que exista, sea abolida. Ello es corroborado por la jurisprudencia reciente de nuestra Alta Corte, y lo dispuesto por el Art. 36 de la Constitucin nacional Argentina, luego de su reforma en 1994.37 Gil Domnguez, Andrs Constitucin y Derechos Humanos: las normas del olvido en la Repblica Argentina Edit. EDIAR, 2004, pag.128

inconvenientes

constitucionales,

pues

sostiene

que

dichos

crmenes, ya sean cometidos en nuestro pas o en el extranjero, han sido establecidos por una ley formal anterior al hecho del proceso, es el caso de un instrumento internacional de derechos humanos, como imprescriptibles. Por ende, seala Gil Domnguez, el Artculo 18 de la Constitucin Argentina y el Artculo 1 de la Convencin que regula sta materia, no colisionan, y s se complementan.Pero, Qu sucede con los efectos que genera la aplicacin de esta norma convencional hacia el pasado? Lo cierto es que como ya lo sealamos en prrafos anteriores, la calificacin de los delitos contra la humanidad no depende de cada Estado, sino de los principios derivados del jus cogens del derecho internacional38.En consecuencia, resulta claro para nosotros que respecto de stos peculiares delitos, las normas que integran el derecho internacional de los derechos humanos aparecen cuanto menos, como perentorias, dentro del orden jurdico internacional, limitando la As, derecho el Poder interno, del ha lo facultad de los Estados y otros en el punto Juan de que Manuel orden si de de de los la los la se de

sujetos de dicho orden jurdico.sealado hacen Gramajo39 que estas normas actan del mismo modo como, en el las en limitaciones consecuencia los la constitucional a los rganos por medio de los cuales se ejerce estado, coligiendo sobre su no delitos de genocidio, crmenes de lesa humanidad y crmenes de guerra mismos tienen consecuencias en todos miembros comisin comunidad referida internacional comunidad, En necesaria gentium.Establecida antecedentes vertidos, tal premisa, afirmar sin y fundada dubitacin en que los la podemos para de conjunto, intereses desea el que

necesariamente

vulnera que

fundamentales tales

delitos de veda

produzcan.consecuencia, el orden que principio y comisin de dichos hechos aberrantes, resulta ser una condicin mantener las democrtico integran la pacfica convivencia naciones la comunitas

comisin de crmenes de lesa humanidad, su sub especie de los genocidios y los crmenes de guerra, afecta el bien comn de la comunidad internacional.-

38

As lo ha ratificado la jurisprudencia reciente de nuestro ms alto tribunal, en particular al fallar los obrados Priebke (Cfr. CSJN Fallos 318:2148/1995) 39 Gramajo, Juan Manuel El Estatuto de la Corte Penal Internacional Edit., Abaco, pag.38.-

Claro es que si tal es el bien comn afectado con la comisin de los delitos indicados, no ser aplicable a los fines de su persecucin en cuanto el el ordenamiento mismo obste interno a de los la Estados Nacionales realizar

justicia del caso.Pero por otra parte, es tambin bueno destacar con fundamento en los hechos genocidas cometidos en Ruanda en contra de la poblacin uno Tutsi, que la e coexistencia internacional, de dos sistemas judiciales, nacional cuando

interactan debidamente, complementndose, permite establecer un cruzamiento vertical desde los relatos de los ejecutantes, hasta los instigadores40.Estos particulares tribunales, enmarcados en las mandas del derecho histrica su internacional, y social con de la pero los esencialmente pobladores de de en

la
y

tradicin

Ruanda,

corresponden

accionar

proximidad

vctimas

verdugos durante las audiencias. Trata entonces, de describir como el propio juicio da a conocer el desarrollo del genocidio, por medio de los testimonios y los silencios, en la organizacin de la escena judicial, en las interacciones con el pblico.Se fecunda simbiosis arriba entre entonces, las en esta del complicada pero reglas derecho nacional,

internacional de los derechos humanos y la tradicin ruandesas, a un incipiente y est dems decirlo - doloroso encuentro entre la verdad, la reparacin y la justicia.Es as, luego de haber clarificado debidamente stos conceptos, que pasaremos al estudio de los siguientes temas principales que nos ocupan.PREMISA IV ACERCA DEL LOS PRESUPUESTOS QUE HABILITAN LA COMPETENCIA EXTRATERRITORIAL DEL ESTADO (Para el juzgamiento de delitos condenados por el derecho internacional)

40

Seala en sta importante cuestin Helene Dumas (Doctoranda en la Escuela de Altos Estudios en Ciencias Sociales de Pars, en el seno de la formacin doctoral Historia y Civilizacin desde 2005. Transcripcin de su conferencia Las jurisdicciones Sacaca en Ruanda: el punto de vista del politlogo en el contexto del Seminario Internacional La Shoah y los genocidios o crmenes contra la humanidad del Siglo XXI, Pars/ Polonia, 1 al 5 de febrero, 2010), que () este juego vertical entre el TPIR y el Gacaca, representa un acceso a la construccin de un relato global de genocidio. Un relato que se inscribe actualmente en la justicia, ya que las instancias judiciales constituyen el lugar privilegiado de la palabra en relacin al genocidio. Aclaramos aqu que los Tribunales Gacaca representaron en Ruanda el resurgimiento de un modelo tradicional de resolucin de conflictos, luego de acaecido tal gravsimo genocidio. Si bien la corriente de los Tribunales Gacaca no represent en Ruanda sino el establecimiento de relaciones distantes con sus antepasados tradicionales, su funcionamiento se encuentra sin embargo, marcado por un fuerte principio de coherencia entre la especificidad del genocidio y el ritual judicial.-

Es

sabido

que

en

tiempos

actuales,
41

el

Estado

Nacional, an esgrimiendo su posicin de soberana , no tiene capacidad jurdica de ordenar o ratificar actos de naturaleza criminal, ya sea que esta naturaleza est definida por su orden domstico, o que la defina el Derecho Internacional, al cual todos los Estados estn necesariamente sometidos. Por tal razn, sus agentes, al realizar tales actos, estn por ello actuando fuera de su mbito En Internacional representantes agente estatal que de ha de legitimidad contexto, ciertas no el jurdica, principio aplicarse son y deben de ser considerados responsables por su conducta ilcita.ese bajo un Derecho a los el como circunstancias puede que protege condenados

Estado42,

cuando

cometido

actos

criminales por el derecho internacional.Por lo expuesto, asumimos nosotros que, salvo disposicin expresa en contrario, no existe regla general ninguna del Derecho Internacional que prohba el juzgamiento de un nacional extranjero por un delito de estas caractersticas cometido fuera de sus fronteras.Tambin, anteceden, que los creemos delitos importante castigados aclarar por el en este punto, como ya lo hemos fundado largamente en los prrafos que Derecho Internacional, con la denominacin histrica de delitos contra el derecho de gentes43 deben ser para adquirir fuerza de tales contrarios a una norma imperativa del derecho internacional, y considerados asimismo, como un ataque al orden legal internacional (con lo que los delitos aislados, an muy serios, no satisfacen ste criterio)44.Respecto de la denominada competencia universal para el juzgamiento de delitos de lesa humanidad, ella es la que caracteriza de a los sistemas Estado destinados y que se a los tribuna45les libre de represivos cualquier encuentra

cualquier clase de criterio territorial, personal o real, a fin

41

Bastante diluida, por cierto, en los tiempos que corren. Ver para cotejo, el artculo de nuestra autora publicado en el Boletn Informativo N 139 de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional (Noviembre de 1997, pag.8 y ss.) denominado Aspectos constitucionales de la Integracin. 42 Casos de la Inmunidad Soberana del Estado, sostenidos casi a rajatabla por los tribunales norteamericanos y la poltica exterior e ese pas, al menos en supuestos de responsabilidad civil (ver en particular, los precedentes del buque Hercules y Siderman, citados por Colautti en LL del 2/9/1999). All la jurisprudencia de se pas acept la inmunidad soberana del Estado Argentino 43 Consideramos que hoy en da, se insertan en sta categora los delitos de guerra, los delitos contra la Humanidad y los delitos contra la paz (asesinato, exterminio, reduccin a la esclavitud, deportacin de civiles), habiendo sido considerados la tortura y deportacin de ciudadanos civiles, tanto delitos de guerra como de lesa humanidad por los tribunales de Nuremberg, aunque la 2 categora absorvi a la 1 (Cfr. Casese, Antonio: Los Derechos Humanos en el mundo contemporneo. Edit. Ariel, Barcelona,.1991) 44 Cfr. Colautti, Carlos: La jurisdiccin extraterritorial y los delitos contra el derecho de gentes. LL, del 2/9/1999, pag. 1 y ss. 45 Habiendo sealado Ricardo Favarotto (Justicia Penal Internacional citada, pag 54 y ss.) los aspectos sombros que conllev ste caso, que por otra parte, revisti de gran simbolismo para la dogmtica del Derecho Penal Internacional.-

de llevar a juicio, y en el caso que corresponda, juzgar a un criminal de derecho internacional.La misma ha sido concebida desde aos atrs como un mecanismo excepcional de represin penal.Los diligenciados criminales de luego de guerra procesos la y Segunda los judiciales Guerra de Mundial delitos espordicos contra contra los la

autores

humanidad, lo demuestran, ya que el caso Eichmann fue durante largo tiempo el nico precedente en sta materia.La reaparicin de la Competencia Universal en el primer plano de la escena internacional es muy reciente. El eco meditico que ha que suscit presentada la detencin del como dictador el Pinochet en Londres, sirvi para reactivar el inters por sta competencia, sido rpidamente instrumento por excelencia de la justicia penal, competencia que fin de satisfacer las exigencias contemporneas de en stos la hoy

casos, trasciende las fronteras y las soberanas estatales, a denominada lucha contra la impunidad46.Es cierto que a la fecha, la conservacin de las fronteras entre el orden jurdico internacional y el ordenamiento jurdico interno, demuestra esencialmente que los estados son reticentes en general para poner sus tribunales al servicio de la proteccin de los valores fundamentales que esgrime con razn, la comunidad internacional, con lo que la existencia de obstculos de tipo procesal (V. Gr. Prescripcin, amnista e inmunidades a menudo En de diversa ndole a los dirigentes el polticos), poseen la aptitud para de neutralizar la

ejercicio de sta competencia universal.realidad, dificultad competencia universal para defender intereses y valores que se supone debe proteger, solo se explica por la an vigente aunque con marcadas atenuaciones, regla de la soberana de los Estados, que se opone a todos los estadios desde su concepcin a su recepcin, pasando por su puesta en ejecucin efectiva a su afirmacin y desarrollo47.46

Expresa respecto de sta cuestin Isabelle Moulier (La Competencia Universal desde el caso Eichmann, versin desgrabada de su exposicin ofrecida en el Seminario de formacin La Shoa y los genocidios o crmenes contra la humanidad del Siglo XX Cul es la enseanza para los juristas? (Paris/Polonia, 1 al 5 de febrero de 2010), que () La jurisdiccin universal aparece, en efecto, doblemente condicionada en su aplicacin: en primer lugar, por la exigencia controversial de la presencia del autor del crimen en el territorio del Estado que considera estar en condiciones de ejercer sta competencia, y en segundo lugar, por la falta de extradicin del acusado. Concluye la prestigiosa autora, en que () En cualquier caso, el pas donde se arresta al acusado, nunca est constreido por una obligacin absoluta de ejercer una accin pblica. An en el caso de que las primeras condiciones fcticas para que se ponga en marcha sta competencia universal estn cumplidas, la rigidez estructural podra ser un obstculo para su ejercicio.47 Seala en ste punto Isabelle Moulier (citada en nota anterior), que () la competencia universal corresponde a un mecanismo de represin excepcional, secundario y residual, que no es susceptible de ocupar sino un espacio muy subsidiario en el seno del mecanismo de represin de los criminales de derecho

Cabe recalcar que desde hace algunos aos, sta modalidad renovadas de de competencia aplicacin universal en las reconoce las tentativas de jurisdicciones nacionales

Francia, Suiza, Austria Canad o Espaa.Frente a ello, advertimos nosotros, el desfasaje existente entre la exigencia moral y tambin jurdica que postula que los criminales de derecho internacional no deben quedar impunes, y la capacidad de los ordenamientos soberanos para aportar a ste respecto una respuesta adecuada.Es jurisdiccin delito de que resulta representa evidente en no teora es que una si bien la sin el universal justicia que

fronteras, sin otro condicionamiento que el de la comisin de un derecho de internacional, este novedoso de menos en cierto la funcionamiento dentro de la sistema las prctica, estatales,

demuestra que su desempeo est todava ntimamente confinado jurisdiccin fronteras geogrficas, jurdicas o polticas de los Estados Nacionales.-

IV ACERCA DEL CASO ARGENTINO

(Intentando colocar las premisas en contexto)

Luego juicios hubiere criminales cometido se el

de

indicar en

que la 118

la de

actuacin provincia la

de donde

los se

har delito

misma

(Art.

Constitucin

Nacional), el texto supremo hoy vigente, indica que (...) cuando ste (en referencia al delito) se cometa fuera de los lmites de la nacin, contra el derecho de gentes, el Congreso determinar por ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio.Debemos especificar en principio, que esta norma no ha sido incorporada por el reformador de 1994, sino que es originaria de 1853. En este artculo, la Carta Fundamental establece, segn nosotros lo interpretamos, una regla general, y una excepcin a la misma.Es claro que la Constitucin Nacional Argentina, no define aqu tipo penal alguno ni tipifica delitos. Pese a ello, la norma es de suma trascendencia, ya que sienta posicin, admitiendo la existencia de figuras criminales con aptitud de lesionar a todos los Estados.internacional. En definitiva, sostiene esta jurista francesa que () son menos las virtudes represivas e la competencia universal que sus virtudes preventivas y disuasivas, las que podran constituir el principal inters a futuro, de ste mecanismo de represin

La constitucional para

regla el

impuesta de

por delitos

ste comunes

sistema es la

juzgamiento

territorialidad, y la excepcin, que se aplica para el caso de imputacin de delitos de lesa humanidad, o, en trminos de la Constitucin Nacional, Viola contra sta el derecho el de gentes, es la posibilidad de la extraterritorialidad de su juzgamiento.regla principio constitucional argentino de Nullum cuando el delito de lesa humanidad que se le imputa a un ciudadano Argentino no haba sido reglado en forma expresa en el derecho interno al momento de su comisin, o an cuando exista determinada normativa expresa por diversas razones? Si bien sta cuestin ha sido ya profusamente abordada en la premisa III de nuestro estudio, cae sealar aqu, como argumentos que adicionales, el que las denominadas de Leyes del Perdn inhiban juzgamiento aquellas personas dispuesta en el orden interno, que inhiba de juzgamiento a sas personas,

imputadas por la comisin de delitos de lesa humanidad en el contexto de la dictadura Argentina de 1976-83, adolecieron desde su dictado, de las siguientes falencias que luego habilitaron su plena descalificacin tanto por los Organismos Internacionales competentes para ello, cuanto por el Congreso de la Repblica Argentina, y la propia Corte Suprema de Justicia de la Nacin.Es que ms all de los loables motivos que pudieron haber fundado su produccin, entendemos nosotros que la sancin de sta leyes, constituy una propuesta de construccin normativa de un rgimen de impunidad para todos aquellos que haban cometido de forma directa los crmenes perpetrados por la dictadura militar que gobern de facto a la Repblica Argentina durante el perodo 1976-1983.Respecto de la Ley 23.521 [denominada de obediencia debida], mediante su dictado el Congreso de la Nacin cre una suerte de alucinacin jurdica apropindose de un mbito exclusivo de los jueces, al fijar los hechos de una causa y asignarles un determinado marco interpretativo.Esta colaterales, Judicial.Con relacin a la Ley 23.592 [denominada de punto final], estableci un rgimen que permita perdonar lo ocurrido e implic en los hechos, el dictado de una amnista, con la particularidad de que el perdn no era concedido inmediatamente, sino que el mismo quedaba diferido y sujeto a una condicin negativa (a que en determinado plazo, el autor del sentando ley un tuvo peligroso adems, precedente serios por el efectos que la

legislatura avanz en modo desmedido sobre territorio del Poder

hecho

amnistiado

no

fuese

citado

por

los

jueces

prestar

declaracin indagatoria).Cabe enfatizar en ste punto, que las leyes de obediencia debida y punto final, al cancelar la potestad punitiva del Estado, persiguen la misma finalidad que tuvo la ley de auto-amnista, N 22.924, dictada por la ltima Junta Militar: borrar la responsabilidad de quienes participaron en la represin genocida.La Corte Suprema de Justicia de la Nacin pudo expedirse sobre stas normas en el denominado caso Simn, sealando all que las leyes de punto final y obediencia debida en la medida que cercenan la potestad estatal para investigar y sancionar las desapariciones forzadas de Autos, se hallan contradiccin con la CADH, el la PIDCP, DIDH, y por de en ello, la el inconstitucionales.Asimismo, Interamericana sostiene que de si un jurisprudencia Humanos se Corte caso Derechos Estado estableci a en son

Barrios Altos, la denominada doctrina del efecto til, que compromete defender ciertos derechos, ratificando una Convencin o Tratado Internacional, no podr eximir de castigo a agentes estatales que violaran tales derechos, ocurrieron, por un ms que estos actos no configuraran por el cuando derecho delito internacional aceptado

internacional aplicable al Estado.De todos modos, hay que enfatizar en ste punto, que al momento de la comisin de los delitos de lesa humanidad en cuestin y ms all de las particularidades macabras con las que ellos se cometieron, debe recordarse que tales conductas eran ya consideradas delitos contra la humanidad por la costumbre internacional (jus Cogens).Ahora bien, Qu sucede en el supuesto, que por diversas delitos razones, de lesa y tratndose tambin los de imputaciones de humanidad, cuando damnificados fueran

ciudadanos extranjeros, tribunales de justicia de sus estados de origen, reclamasen para s el juzgamiento de sos hechos? Para el caso de que
48

ste

tipo

de

delitos,

tambin denominados en doctrina delitos internacional o contra la humanidad

contra la comunidad

se hubiera cometido fuera

de los lmites de la Nacin, la Constitucin histrica argentina indica que el Congreso deber por ley especial determinar el lugar en que haya de seguirse el juicio.O Argentina se sea, la que en estos de supuestos, en el la Nacin arroga potestad juzgar territorio

48

Cfr. Sagus, Nestor Elementos de Derecho Constitucional Edit. ASTREA, Buenos Aires, 1993, T1, pag.366, con cita al internacionalista Daz Cisneros

Nacional49, a quien hubiese cometido delito contra el derecho de gentes fuera de sus lmites territoriales. Creemos nosotros, partiendo aqu de la postura sostenida en el punto por Bidart Campos 50, que de la norma se derivan dos claras consecuencias:

1. Si el delito contra el derecho de gentes se perpetu

fuera de los confines del Estado Argentino, nuestros tribunales podrn efectuar juzgamiento a su respecto, segn lo disponga una ley del Congreso que establezca el lugar en que se sustanciar el proceso penal.-

2. Si el delito contra el derecho de gentes se perpetu en

los confines de nuestro territorio nacional, tambin ha de admitirse que pueda existir jurisdiccin a favor de un tribunal las extranjero, garantas siempre mnimas que que en el mismo al se guarden hacen debido

proceso y defensa en juicio del imputado, garantizadas en los arts. 17, 18, 75 inc. 22 y CC. C.N.)51 De delitos contra el tal manera que de en el caso de perpetrarse fuera del derecho gentes cometidos

territorio e la Repblica no rige el principio de la competencia territorial, y si se han cometido en el territorio de nuestra Nacin, la pretensin de un tercer Estado de juzgarlos, debe ser tolerada por nuestra Repblica, atento el mandato constitucional indicado en el Art. 118 del texto fundamental con la salvedad de salvaguarda de las reglas mnimas tuitivas del debido proceso y defensa en juicio internacionalmente admitidas para todos los estados. Cierta doctrina ha promovido objeciones a la postura aqu sentada, indicando que en realidad al momento de elaborarse la Constitucin Nacional Argentina, el nico delito contra el derecho de gentes conocido era el de piratera, y admitir la extensin a otros supuestos entonces, implicara la posibilidad vedada.Nosotros no lo vemos as. Hay que tomar nota aqu que la Constitucin no se ha referido al delito de piratera, en concreto. Si as lo hubiese hecho, la ampliacin
49

de

una

eventual

incriminacin

constitucionalmente

Con inequvoca habilitacin de la Justicia Federal Nacional para el Juzgamiento 50 Bidart Campos, Germn Manual de la Constitucin Reformada Edit. EDIAR, 1998, TII, pag.304. Tambin sigue esta postura Carlos Colautti en su trabajo ya citado por nosotros en nota 4 y 6, cuya lectura tambin recomendamos 51 Sugerimos a fin de profundizar esta cuestin desde el punto de vista de la postura que aqu asumimos, la lectura de nuestra obra, realizada en co-autora con Marcelo Riquert, titulada Teora de la pena y Derechos Humanos (Edit. EDIAR, Buenos Aires, 1998), y en particular, sus captulos 1 y II, como asimismo, de nuestra factura Derecho Constitucional Argentino Tomo II, Captulo V (EDIAR, 2000).-

al

contexto

constitucionalmente

indicado,

sera

inviable.

Nuestra carta Magna, ha sido en el punto particularmente sabia y previsora.Bien permite, por medio seala de una Nstor Sagus52 y que esta norma autntica provechosa clusula

abierta, reputar constitucional la penalizacin de nuevos tipos de delitos contra el derecho de gentes, llegando a sostener que obliga a incluirlos en el catlogo de delitos que debe reprimir la Nacin, pues remite la confeccin del listado de los hechos ilcitos sobre los cuales recae el deber de la Repblica Argentina de juzgar y sancionar, al derecho internacional, o derecho de gentes, Abona lo antes expuesto el hecho de que la norma en estudio (que no pudo ser actualizada por una expresa veda indicada en la ley de necesidad de reforma, N 24.309), haya sido acompaada en el proceso reformador de la de 1994, por la la jerarquizacin y constitucional Convencin Contra

Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, por la reciente jerarquizacin constitucional por parte del para ello, de de la Convencin Interamericana stos Sobre que se Congreso de la Nacin, siguiendo el procedimiento constitucional dispuesto Desaparicin gentes.Asimismo, el Art. 43 (incorporado por la Convencin Constituyente de 1994) se refiere a la accin de Habeas Corpus en caso de desaparicin Forzada de personas, y el 36, a los delitos contra una el orden constitucional al y la vida el democrtica, indicando clara seal intrprete, en Forzada Personas, instrumentos

refieren en forma expresa a nuevos delitos contra el derecho de

sentido convalidante de la actualizacin permanente del concepto delitos contra el derecho de gentes.

EL APORTE DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA ARGENTINA (y sus influencias desde la esfera del sistema interamericano de tutela de los Derechos Humanos)

Existe un plano de acceso a la verdad, a la justicia y a la reparacin en la Repblica Argentina, jalonado por una serie de circunstancias acaecidas luego de producidos los hechos aberrantes por todos conocidos, generados por la dictadura Argentina de los aos 1976/1983.-

52

Sagus, Nstor, Op. Y Pag. citadas

Luego de obtenerse el juicio y condena a las cpulas militares Argentinas, en un proceso judicial ejemplar, la Repblica el debi dictado soportar de las el retroceso institucional del que implic denominadas leyes olvido

[Obediencia Debida, Punto Final y Decretos de Indulto], con el que se obtur el camino a la verdad y la justicia frente a tales actos de terrorismo de Estado53.Posteriormente, el Art. 36 CN., hoy la normativa las expresa del impuesta Sistema por el constituyente reformador Argentino en 1994 (en particular vigente), respuestas Interamericano de Derechos Fundamentales y de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nacin, sumado ello a los ingentes esfuerzos del gobierno Kirchenrista54 en ste punto, al propiciar la conformacin de la actual composicin de la Corte Suprema, y definir actos concretos en resguardo de la memoria histrica Argentina, permitieron recuperar aquella primigenia senda, con beneficio para la ciudadana argentina y la institucionalidad vigente.Ello no significa que la normativa sealada en el prrafo anterior, haya propiciado ella sola - la solucin de tan grave problema.Bien ha sostenido en ste punto el jurista y tambin Magistrado Judicial Daniel Rafecas55, que () si uno analiza histricamente cual fue la relacin entre los sucesivos estados autoritarios de la Argentina durante los aos 60 y 70, advierte que durante sos perodos se ensayaron distintas formas de contener a la disidencia poltica: apelando a tribunales especiales, a legislaciones feroces como la pena de muerte, a bandas paramilitares. Hasta que, el 24 de marzo de 1976, la dictadura de Videla instaura lo que se puede definir como la solucin cuestin final tan de la cuestin se puede subversiva. trazar () Hasta una en suerte sta de central

paralelismo de la lgica de los dictadores lgica Nazi.Frente a ello, ya

argentinos con la el sistema

recuperado

democrtico Argentino, y en el despliegue del lento camino hacia

53

Seala Juan Carlos Wlasic (Op. Cit., pag. 39), que existieron en sta materia, antes y an luego del advenimiento de la democracia en Argentina cuanto menos tres etapas temporales, que denomina: impunidad absoluta (19761983), impunidad poltica (1986-2003) e impunidad tcnica (2003 al ao 2010, en que su libro es escrito).54 Debemos enfatizar aqu que nuestra plena concordancia con las polticas de Derechos Humanos desplegadas por los dos ltimos gobiernos constitucionales argentinos (2003/2010) no nos inhiben de sostener profundas discrepancias en otros asuntos que esos mismos gobiernos han planteado y llevado adelante, vinculados con la institucionalidad vigente, que entendemos no es del caso puntualizar ahora. An as, razones de honestidad intelectual nos animan a la presente aclaracin, que por otra parte hace a la concordancia histrica entre nuestro decir y hacer en el plano acadmico.55 En nota publicada por el peridico capitalino Argentino La Nacin con fecha 14/02/2010, pag.15, titulada Lo que tienen en comn los genocidios, realizada por Luisa Corradini.-

su

consolidacin,

su

clase

poltica

ha

jerarquizado

constitucionalmente todos los instrumentos considerados clave en el contexto de la proteccin de los derechos fundamentales, los que en su conjunto cubren todas las posibilidades y ofrecen instrumentos aptos e idneos para juzgar a las violaciones de derechos humanos en particular.Ello nos anima a sostener hoy que el problema esencial de la no lucha se basa por la defensa de los derechos en una fundamentales esencialmente necesariamente

presunta debilidad normativa, sino en la cabeza de muchos de aquellos que tienen que decidir al respecto. De all que resulte fundamental en sta temtica la generacin del debido cambio cultural por y desde los espacios democrticos56.Con los precedentes que a rengln seguido desarrollaremos, creemos que se demuestra en cabalidad que si Argentina, pudo, luego de 25 aos de una clara claudicacin tica, sobre retomar ellos, con el desarrollo es porque la de los juicios ha a aquellos generar de sindicados como responsables del Terrorismo de Estado, y volver ello sus sociedad por cierto podido un tambin dificultades, espacio

consenso democrtico en el que un Poder Poltico decidi crear una Corte Suprema57 totalmente indita en el pas58, que concluye desde la doctrina de sus precedentes, que no era oportuno, ni mucho menos legal, que se mantuviese la impunidad sobre sos delitos en particular59.A efectuadas por el partir de stas definiciones de la conceptuales muchos Superior Tribunal Repblica,

jueces de grado inferior60, no hesitaron en comprender cual era

56

Bien ha expresado en ste punto el calificado jurista Carlos Rosansky (en nota periodstica citada ms arriba), refirindose a la existencia de racismo en Argentina [versin que compartimos], que () si quien decide [en stas materias] es racista, las resoluciones sern racistas. Exista o no una ley. Porque si existe no la van a aplicar. Por eso es necesario el cambio cultural 57 En su integracin por los jueces Zaffaroni, Maqueda, Fayt, Petracchi, Highton de Nolasco, Lorenzetti y Argibay.58 Como para otro contexto institucional lo fue la Corte propiciada por el gobierno constitucional de Ral Alfonsn (1983-1989), en su integracin por los jueces Fayt, Petracchi, Belluscio, Bacqu y Severo Caballero.59 Expresa Carlos Rozanski, respecto de sta cuestin (nota citada supra), que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en su actual composicin () decidi que era imperativo que no existiera esa impunidad. Es un concepto jurdico. Dijo: estas leyes [en referencia a las de Obediencia Debida y Punto Final] son inconstitucionales porque hizo la comparacin que muchos no hacen de lo que estaba pasando en la Argentina con tantsimos aos de impunidad y de una sociedad que miraba para otro lado. La decisin fue la correcta.60 Sin perjuicio de muchas discrepancias de corte interpretativo y esencialmente ideolgico, que fueron ensayadas en este punto por parte de nuestra doctrina, y seguida por algunos Magistrados. Recomendamos para profundizar el corte de stas posturas, con las que esencialmente discrepamos, la lectura del documentado trabajo de Hctor Sabelli y Alfonso Santiago Tiempo, Constitucin y Ley penal (Edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008. Creemos nosotros de todas maneras, y siguiendo aqu en lo esencial a Roberto Gargarella (Su aporte en AAVV Delitos de Lesa Humanidad Reflexiones acerca de la jurisprudencia de la CSJN. Edit. EDIAR, 2009, pag. 67 y ss.) que cuando cierta doctrina seala en stas cuestiones que aqu hay dos derechos o aqu no se estn respetando las garantas del derecho penal, o aqu no se toma en consideracin el principio de la ley ms benigna hay que preguntarse si se est apelando realmente a

el camino adecuado a recorrer en ste punto, al aplicar una definicin legal en materia de Derechos Fundamentales, coherente con los aportes de la doctrina del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, seguida ya ahora las por nuestra Alta y Corte de Justicia.Hechas los precedentes El acotaciones de se Arancibia al salvedades Clavel61, asesinato
63

precedentes, nos referiremos a continuacin especficamente a paradigmticos primer caso, y del Simn62, en los siguientes trminos: vincul matrimonio Prats por parte del agente de la DINA , Arancibia Clavel, acaecido el 30/9/1974.Para entender tan intrincada cuestin, hemos de recorrer el contexto histrico, y los antecedentes del caso: en el ao 1970, la alianza electoral de izquierda UNIDAD POPULAR se impone en las elecciones presidenciales chilenas, imponiendo como presidente a Salvador Allende, y generando con ello, un clima de gran tensin en la Nacin Trasandina, que a la postre desemboc en la irrupcin del gobierno dictatorial de Pinochet aos despus.Un tal oposicin no importante fue a
64

sector ya con

que que el se

concentraba algunos nuevo el

la

oposicin a Allende, se centraba en las Fuerzas Armadas, pero monoltica, alinearse ellos militares gobierno General llegaron incluso

constitucional.

Entre

justamente

destac

Carlos J. S. Prats , quien fue designado Comandante en Jefe del Ejrcito en noviembre de 1970, por el Presidente saliente.Hacia fines de 1972, el Presidente Allende, en un clima de alta inestabilidad institucional, convoca a un Gabinete de Paz Social en el que Prats tom la cartera de Interior, llegando luego a desempearse como Ministro de Defensa y Vicepresidente de la Nacin.En 1973 la presin opositora encaminada hacia la destitucin de Allende se enfatiza, dndose el 29 de junio el
derecho vlido en ambos planos de la controversia, o estamos pretendiendo asegurar la vigencia de un derecho que intrnsecamente carece de validez. Ello particularmente como cuando en casos como estos, est en juego el uso y el abuso de la coercin estatal sobre los ciudadanos.61

Cfr. CSJN en Autos Arancibia Clavel, Enrique L del 8/3/2005, Exp. A-869 XXXVII.62

Cfr. CSJN en Autos Simn, Julio Hctor y otros s/ Privacin Ilegtima de la Libertad, etc. Causa N 17.768, del 14/6/2005 LL diario del 21/6/2005.63 Direccin de Inteligencia Nacional Exterior de Chile, cuyo objetivo nunca declarado fue entre otros, el de perseguir a los opositores del gobierno de facto de Chile exilados en el exterior. Sealan al respecto Sabelli y Santiago (h) (Op. Cit., pag.51), que se sospecha que Pinochet autoriz personalmente el asesinato de Prats, aunque hasta hoy no se ha podido comprobar sa hiptesis.64 Habiendo expresado a su tiempo se militar respecto de Allende, que () no compart su ideologa marxista, pero lo enjuicio como uno de los gobernantes ms lcidos y osados del Chile del Siglo XX, y al mismo tiempo, el ms incomprendido (Fuente, peridico La Tercera, Santiago de Chile, del 1 de octubre de 1974, citada por Sabelli y Santiago (h) en su Tiempo, Constitucin y Ley Penal, referida prrafos ms arriba).-

denominado tancazo65. Consecuencia de ello, y otros hechos ms de creciente inestabilidad institucional, Prats presenta el 23 de agosto su renuncia al cargo acogindose al retiro efectivo. Fue sucedido por el General Augusto Pinochet, quien dos semanas ms tarde encabeza el sangriento Golpe de Estado, con efectos nefastos Allende.Cuatro Estado, Prats huye Un a ao das la luego de acaecido un el Golpe despus del 30 de se de Argentina, en donde la mes en la institucionalidad de la regin, por todos conocidos, y que terminara con el gobierno constitucional de

encontrara con su esposa, Sofa.despus, madrugada septiembre de 1974, al regresar a su domicilio en la ciudad de Buenos Aires, el matrimonio es asesinado cuando se restaba a guardar su automvil en el estacionamiento66.El 28 de noviembre de 1978 es detenido Enrique Lautaro Arancibia Clavel, agente de la DINA, y es indagado luego el 15/5/89, procesado y finalmente condenado por el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional N 6 la pena de reclusin perpetua por habrselo considerado cmplice primario en el homicidio agravado de Prats y su esposa y autor del delito de asociacin ilcita agravada, por integrar el personal de la DINA exterior.La sentencia fue apelada por la defensa, y parcialmente revocada por la Cmara Nacional de Casacin Penal, definiendo que el imputado haba integrado la figura bsica de asociacin ilcita.Planteado Recurso Extraordinario por la querella, el mismo se fund en arbitrariedad de la sentencia de casacin, y la no aplicacin de la ley penal ms benigna a favor del imputado.La mayoritario67, hace Corte lugar Suprema, a la en y sentencia declara con voto queja parcialmente

admisible y procedente el recurso extraordinario impetrado.La Corte Suprema abord ciertas cuestiones de forma y otras de fondo al emitir su pronunciamiento. Respecto de las primeras, suceda que cuando el expediente arriba a la instancia superior, no se encontraba mantenido por parte de la
65

Insurreccin que motiv la sublevacin de parte del ejrcito chileno, que sac los tanques a la calle.66 Surge del expediente judicial, y la informacin ampliamente difundida por los medios periodsticos de la poca, que el matrimonio fue asesinado con una bomba a control remoto colocada debajo de la caja de cambios del Fiat 125 que conducan. Aclaran Sabelli y Santiago (h) (Op. Cit., pag.50), que la explosin fue tan violenta que arroj a unos cien metros el motor del vehculo y destroz los cuerpos de la pareja.67 Integrada de la siguiente forma: voto concordante de los Magistrados Zaffaroni y Highton, con los pronunciamientos particulares de los jueces Petracchi, Boggiano y Maqueda. La disidencia se integr con los votos de Belluscio, Fayt y Vzquez.-

querella, el agravio referido a la imprescriptibilidad de ste tipo de delitos.A ste respecto, los jueces Vazquez y Boggiano, expresaron su que el tratamiento de la prescripcin penal es una puede comprometer en stos Estado la Alta supuestos, la cuestin de orden pblico. A ello cabe aadir que la omisin en consideracin responsabilidad En haba tratado la internacional suma, sostuvo de del aqu la Argentino, Corte que el que

particularmente frente al orden jurdico interamericano68.Tribunal Inferior [en clara referencia al Tribunal de Casacin], cuestin imprescriptibilidad, constituye una cuestin federal y por ende, Corte Suprema, para revisar el punto69.Quiz la crtica ms importante a ste aspecto del pronunciamiento, pueda basarse en el hecho de que cuando con anterioridad el Alto Tribunal trat ste tipo de cuestiones en forma oficiosa, lo hizo para definir el punto a favor del imputado, y no en su contra como acaeci aqu.Respecto del fondo de la cuestin, el punto inicial pasaba por determinar si el delito de asociacin ilcita puede ser considerado como un crimen de lesa humanidad, y por tal razn, resulta imprescriptible.En retroactiva Delitos de de Lesa la caso positivo, deba evaluarse si el de fundamento de tal imprescriptibilidad resulta ser la aplicacin Convencin o sobre la Imprescriptibilidad de la Humanidad, aplicacin costumbre eso le basta a la

internacional (jus Cogens).Al evaluar stas cuestiones, si bien la Corte Suprema asume que la normativa internacional no alude especficamente al tipo penal de asociacin ilcita, reconoce y enfatiza que no es menos cierto que s otorga el carcter de crimen de lesa o humanidad a cualquier para la tipo de un confabulacin, delito de de sa estos colaboracin ndole70.Al sostener imprescriptibilidad crmenes, la Corte Suprema explicit que ellos no han dejado de ser vivenciados por la sociedad entera, en el decurso de estos aos, dada la magnitud y significacin que los atae, a lo que se agreg que estos delitos son realizados generalmente por las Agencias Estatales encargadas a la postre, de su persecucin71.68

conspiracin

cometer

En los votos de Zaffaroni, Highton, Petracchi, Vzquez, Boggiano y Maqueda, coincidentes en ste planteo.69 As lo expresaron los Magistrados Boggiano, Zaffaroni y Highton de Nolasco en sus votos.70 De este modo lo expresaron los votos concordantes de Zaffaroni, Highton de Nolasco, Petracchi, Bogiano y Maqueda. Tambin lo expres as el Juez Vazquez en su voto disidente.71 Indicaciones de los Ministros Zaffaroni y Highton de Nolasco en sus votos concordantes.-

Finalmente, expres el voto mayoritario de ste pronunciamiento paradigmtico de la Corte Suprema Argentina al evaluar si aqu la Convencin sobre Imprescriptibilidad se aplica retroactivamente, que si bien la Argentina ratifica ste instrumento en el ao 1995, y en el caso Priebke, el Magistrado Petracchi no la haba aplicado, lo cierto es que el dictado del caso Velzquez Rodrguez s habilita su aplicacin.En definitiva, sostiene el Alto Tribunal la tesis de la evolucin de la jurisprudencia interamericana, que nos es de seguimiento obligatorio, sealando la necesidad de hacer valer la actualidad del orden pblico internacional72.Cul es para la Corte Suprema de justicia entonces, la razn jurdica que valida la aplicacin de la regla de imprescriptibilidad de stos delitos? El voto mayoritario expres que la imprescriptibilidad de sta modalidad de asociacin ilcita, se funda no en la aplicacin retroactiva de la Convencin sobre Imprescriptibilidad, aprobada por el Congreso de la Nacin en 1995, sino en la costumbre internacional, desplegando el argumento de que en la poca en que operaba la DINA Exterior y se cometi el asesinato de los Prats [ao 1974], exista la costumbre internacional pacficamente reconocida, de perseguir ste tipo de delitos en forma imprescriptible73.Como balance respecto del contenido de ste precedente, y si bien se ha sostenido por cierta doctrina74 que () en el contexto del desarrollo actual de la ciencia penal es muy difcil sostener razonablemente que la asociacin ilcita sea un delito de lesa humanidad, volvemos a enfatizar que aqu la Corte no se refiri en ste precedente a argumentos de analoga, sino que especific la aplicabilidad de regulaciones propias del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como lo ha hecho tambin al fallar los obrados Priebke75. La mayora del Tribunal expres aqu, que 1) la calificacin de los delitos de lesa humanidad no depende de la voluntad de los estados requirente o requerido en el proceso de extradicin, sino de los principios del jus Mogens del derecho internacional76, b) los delitos de lesa
77

humanidad

conforme

tales

principios

son

imprescriptibles
72

y c) la administracin de justicia se vincula

As lo expres en forma rotunda el voto del Juez Boggiano. Fayt, Boggiano y Belluscio, no coincidieron con ste argumento.73 Argumento de la validacin de la regla del jus Cogens.74 Nos referimos a la postura sostenida por Sabelli y Santiago (h) en su Tiempo, Constitucin y Ley Penal antes citada, pag. 66, con referencia crtica a los considerandos 13 de los Magistrados Zaffaroni y Highton de Nolasco en el fallo comentado 75 Cfr. CSJN, Fallos 318:2148 JA 1996-I-324, su voto mayoritario, enunciado por los Magistrados Boggiano, Lpez, Fayt, Nazareno y Molin O Connor [estos segn su voto] y Bossert [tambin segn su voto].76 Considerando 4 del voto mayoritario 77 Considerando 5 del voto mayoritario

directamente

con

la

realizacin

del

inters

superior

de

la

comunidad internacional con la cual nuestro pas se encuentra obligado en virtud de formar parte de ella, de los tratados celebrados (Art. 75 inc. 22) y de la aplicacin del derecho de gentes que prev el artculo 11878.Respecto orgenes, la nuestro de de la imprescriptibilidad estuvo que de estos delitos, coincidimos con Andrs Gil Domnguez79 en que desde sus sistema un orden constitucional supranacional estrechamente normas ligado e integrado a la comunidad internacional y ha reconocido existencia contiene imperativas, inderogables e indisponibles para el conjunto de las naciones (ius Cogens).Mxime cuando tambin es real que las reglas que definen la prescripcin de la accin penal en ciertos supuestos ilcitos, de delitos regulados por el derecho interno, son que no dejan de ser vivenciados por la
80

diversas a aquellas que informan a stos peculiares y aberrantes sociedad entera, dada la magnitud y significacin que los atae .Otro caso emblemtico en el trnsito garantista seguido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en su conformacin declara reciente, la y que complementa al de anteriormente las leyes de reseado, ha sido el denominado precedente Simn, en el que se finalmente inconstitucionalidad Obediencia Debida y Punto Final.Los hechos acaecieron de la siguiente forma: en el mes de noviembre de 1978, dos personas activistas del grupo denominado Cristianos para la Liberacin, los ciudadanos Jos Liborio Poblete y Marta Hlaczik, fueron secuestrados por fuerzas de seguridad, y trasladados por ellas al centro de detencin clandestina conocido como El Olimpo. La pareja tena una hija menor de edad que tambin fue secuestrada, y posteriormente apropiada en forma ilegal y entregada a otras personas para su crianza, quienes ilcitamente, la inscribieron como propia.78 79

Voto concordante de Nazareno y Molin O Connor, en su considerando 28.Del autor citado Constitucin y Derechos Humanos EDIAR, Buenos Aires, pag.131. Expresa adems Gil Domnguez, que () el derecho de gentes (especialmente a partir de juicio de Nuremberg en adelante) ha construido un orden normativo sostenido por la comunidad internacional (al que se ha denominado derecho penal internacional) que tiende a la tutela de los derechos ms esenciales de la persona humana y que se traduce en principios y reglas de derecho asumidos en su mayora como obligatorios por la comunidad internacional. Agrega ste autor, que ()las prohibiciones de ciertas conductas consideradas de suma gravedad (a las que se denomina crmenes contra el derecho de gentes o crmenes de derecho internacional) y las consecuencias jurdicas que se derivan de la realizacin de algunas de aquellas conductas consideradas crmenes contra el derecho de gentes, son normas ius Mogens (fs. 131/32).80 En contra, Sabelli y Santiago (Op. CIt., pag.69, quienes enfatizan con cita a un voto disidente de nuestra Alta Corte (Dr. Belluscio) que () no se justifica en nuestro sistema constitucional que por la gravedad o el carcter aberrante de los hechos que se imputan, se dejen de lado los principios del estado de derecho. Nosotros discrepamos con ste argumento, que consideramos de claro corte efectista. Los principios del Estado de Derecho, claramente receptados por nuestra Constitucin Nacional, han sido coherentemente receptados, e integrados con las reglas provenientes del Derecho Internacional, en referencia a la persecucin de delitos de lesa humanidad (Art. 18, 116 CN).-

Una

vez

iniciada

la

causa

por

el

secuestro,

retencin y apropiacin de la menor antes referida, hacia el ao 2000 se presenta en el expediente el conocido periodista Horacio Verbitzky, en carcter de Presidente del Centro de Estudios legales y Sociales (CELS), y fue tenido en tal carcter como parte querellante.En el contexto del devenir de la causa, ste querellante solicita se declare la inconstitucionalidad de las leyes 23.49281 [llamada de punto final] y 23.52182 [llamada de obediencia Correccional debida]. Federal, Posteriormente dispone la Cmara Criminal que y la posteriormente

investigacin original sea ampliada a los hechos ilcitos que haban sido vctimas los padres de la menor apropiada. Es en tal contexto que el Juez de Instruccin dispone el procesamiento de Juan Antonio Del Cerro y Julio Simn, por el secuestro referido, y las torturas y vejmenes a que haban sido sometidos Poblete y Hlaczik, quienes A haban fin de sido previamente los procesados por el y secuestro y retencin de la menor.disipar obstculos procesales sustanciales que impedan la continuacin de la investigacin en curso, el Magistrado actuante declara la inconstitucionalidad de las leyes del perdn antes indicadas, calificando los hechos acaecidos como crmenes contra la humanidad, consistentes en la privacin ilegal de la libertad, doblemente agravada por mediar amenazas y violencia, y por haber durado ms de un mes, reiterada en dos ocasiones en concurso real, la que, a su vez, concurra materialmente con la figura de tormentos agravados, por haber sido cometidos en perjuicio de perseguidos polticos, en dos oportunidades en concurso real entre s83.El pronunciamiento, y tambin las declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521, fueron luego confirmadas por la Sala II de la Cmara Criminal y Correccional Federal. Impetrado Recurso Extraordinario en contra de la sentencia de Alzada, el mismo fue denegado, lo que motiv la queja, que fue El receptada fallo por la de
85

Alta una

Corte

de

Justicia,

dictndose sentencia final en el caso, en 14/06/200584.const decisin mayoritaria, integrada por siete pronunciamientos , y de una disidencia86. Con ste fallo, el Tribunal habilit el inicio o reapertura de los
81 82

Publicada en el B. O., del 29/12/1986.Publicada en el B. O., del 9/06/1987.83 As se lo expres en el considerando 5 del voto del Magistrado Petracchi, en el caso Simon, al cual volveremos ms adelante 84 Cfr. CSJN Autos Simn, Julio Hctor y otros s/ Privacin Ilegtima de la Libertad, etc Causa N 17.768, LL del 21/6/2005.85 Dictados por los Magistrados Petracchi, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco, Lorenzetti y Argibay 86 El voto del Juez Fayt.-

procesos

penales

seguidos

a por

aquellos los al

que de

haban la

sido

oportunamente por el

beneficiados de la

efectos dictar voto

amnista ahora la

implcita [con modalidades que luego especificaremos], decidida Congreso Nacin ambas leyes, legalmente invalidadas al declararse su inconstitucionalidad.Puede decirse del mayoritario, que pluralidad de jueces que lo conformaron, coincidieron en que los delitos cuya investigacin se detuvo por aplicacin de las leyes 23.492 y 23.591, son considerados crmenes de lesa humanidad, y que sa categora delictiva no es amnistiable a la luz de la jurisprudencia emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de los Principios generales estas Generales a los del Derecho del Internacional de los Derechos Humanos.Las puesto de crticas que fundamentos precedente, residen en que ciertos sectores doctrinarios87 han resalto, leyes fueron declaradas inconstitucionales mucho tiempo despus de que ese mismo Alto Tribunal (en una anterior integracin)88, las haba convalidado. Tambin se achac nuevamente aqu a la Corte que ella invoc para volver sobre sus pasos normativa de derecho constitucional que recin ahora que posee una adecuada la formulacin refutan, y en vigencia nuestro efectiva en nuestro sistema jurdico Los votos de los propios Magistrados conformaron mayora, criterio, adecuadamente stas crticas.El Magistrado Maqueda, al pronunciar su voto, resalta el carcter imperativo del derecho de gentes, derivando de all que los delitos investigados deben ser considerados imprescriptibles e inanmistiables.Avanzando en ste argumento, Boggiano sostiene a su tiempo que la imprescriptibilidad e inadmistiabilidad de los delitos considerados como de lesa humanidad, tiene base en normas de derecho internacional consuetudinario ya vigentes al momento de la comisin de los delitos investigados, destacando que los Art. 18 y 118 de la Carta Fundamental Argentina no colisionan, sino que se complementan entre s.La jueza Highton de Nolasco centra su anlisis en
87

el

carcter

de delitos

de

lesa

humanidad

que

poseen

los

Ver por todos, Sabelli y Santiago (h) Tiempo citada, quienes an sosteniendo el carcter aberrante de stos crmenes, enfatizan esencialmente que tal declaracin de inconstitucionalidad constituye un grave atentado al Estado de Derecho y en particular a los principios de legalidad e irretroactividad de la ley penal. Tambin presenta sus dudas en ste punto, e Ricardo Guibourg (Delitos de lesa humanidad, citado, pag. 71 a 75), preguntndose, siguiendo aqu la lnea de pensamiento del voto disidente expresado en ste caso por el Juez Fayt, si con ste tipo de pronunciamientos () no venimos elaborando una suerte de derecho penal del enemigo que sea aplicado contra quienes contra quienes son efectivamente nuestros enemigos, admita garantas a favor de quienes no lo sena tanto, y se niegue derechamente a reprochar algo a nuestros amigos (fs.74).88 Al fallar el caso Camps (CSJN Fallos 310:1162) en el ao 1987 convalidado por otros posteriores, en particular, ver Fallos 311:401.-

hechos investigados en la causa, de los que se derivan de acuerdo con el En derecho una internacional sesuda e -, los efectos de imprescriptibilidad e inamnistiabilidad.muy interesante posicin, Argibay congloba al votar la cuestin, la que considera una enunciacin vlida del principio de legalidad en materia penal, con marco en las democracias modernas, enfatizando una interpretacin finalista de tal principio de legalidad y su ratificacin, al sostener que el Congreso de la Nacin no solo dict oportunamente las leyes de obediencia debida y punto final, sino que luego tambin declar su nulidad, y antes de ello, ratific la Convencin sobre Imprescriptibilidad y le confiri tambin jerarqua constitucional.Zaffaroni vota, insistiendo en que el Derecho Internacional integra el orden jurdico Argentino, y tiene supremaca sobre las leyes internas que pretendan desconocerlo. Estima ste prestigioso jurista Adems, que la modificacin del carcter amnistiable de stos delitos, no constituye para l, alteracin ninguna al principio de legalidad.Finalmente, Lorenzetti apela en su voto a los principios morales bsicos que informan per se a todo el ordenamiento jurdico. Sostiene que ellos son evidentes, y nadie puede alegar su ignorancia o desconocimiento. Coincide como tambin lo hizo Zaffaroni en su voto en que la decisin de declarar amnistiables o no amnistiables a determinados delitos, no integra la regla de legalidad. Resalta que los jueces tienen que interpretar la concepcin de justicia que la sociedad posee al momento en que el fallo es dictado.Respecto que es imposible de la disidencia y al en fallo, contra solo del sostenida por el Juez Fayt en su voto, ella seala simplemente aplicar retroactivamente imputado, una disposicin penal, an cuando ella est consagrada en un instrumento internacional.Es que segn ste Magistrado, no se puede alegar costumbre internacional frente a las claras exigencias de la ley escrita.-

PARA CONCLUIR

Podemos

decir

entonces

partir

de

lo

antes

narrado, que en su actual etapa de integracin, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha diseado una lnea argumental que

denota un cambio respecto de la jurisprudencia generada en la etapa que va entre la recuperacin democrtica (1983) y hasta la reforma constitucional de 199489, en donde bien destaca Andrs Gil Domnguez90, 1) la La prevalencia del la y de de dos de 75 sus argumentos, 22 la de de a la saber: invocacin Art. inciso

Constitucin

Nacional

jurisprudencia

Corte

Interamericana de Derechos Humanos como regla de reconocimiento constitucional, y 2) que es funcin de la Corte Suprema velar por el cumplimiento y aplicacin del Jus Cogens respecto de la desaparicin forzada de personas.Y adems, estimamos necesario enfatizar que con ste ltimo precedente en particular, la Corte Suprema propicia lo que en doctrina91 se ha dado en llamar el salto paradigmtico que propugna internalizar social y jurdicamente la evolucin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que no autoriza ya ms al Estado Argentino a realizar ponderaciones que convaliden los actos aberrantes, que a modo de delitos de lesa humanidad o an de genocidio, permitan su violacin e impunidad posterior.La sociedad Argentina reclama ahora por su derecho a la verdad, a la justicia y a la reparacin frente a tales horrores del pasado y la justicia Argentina simboliza con stos fallos paradigmticos, que no se puede ya ms renunciar a la persecucin de stos delitos.Entindase bien, hablamos aqu de la bsqueda de la verdad y justicia de por caminos arbitrio lcitos que que transiten el los parmetros legtimo ofrece Derecho

Internacional de los Derechos Humanos desde ya hace muchos aos, y no de venganza.Es que la sociedad argentina del tercer milenio, lograr con la definitiva consolidacin de su democracia, demostrar que en stas horrendas cuestiones, por volar ms alto que sus otrora represores, ha podido ver ms lejos, y otear en el horizonte la real pacificacin de sus generaciones venideras.Desde la impronta de la verdad, la justicia y la reparacin.-

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Destacamos como jurisprudencia paradigmtica de tal perodo, aquella que convalid la ley de Obediencia Debida con voto disidente del Ministro Bacqu, quien declar su inconstitucionalidad (Cfr. CSJN, Fallos 310:1162 del ao 1987) 90 Del autor citado Constitucin y Derechos Humanos/Las normas del olvido en la Repblica Argentina (EDIAR, 1994, pag.163).91 Bruera, Matilde en AAVV Delitos de Lesa Humanidad, Edit. EDIAR, pag.9.-

Eduardo Pablo Jimnez