ARGUMENTOS TESE B

CRDITO INDEMNIZATRIO luz do critrio utilizado no artigo 106/2 CIRE atribui-se um valor indemnizatrio ao

promitente adquirente no insolvente de acordo com a teoria da diferena, utilizando-se uma construo similar usada na lei civil em sede de direito de resoluo. Desta sorte, por aplicao do mencionado critrio, o promitente-comprador tem direito ao valor, se positivo, resultante da diferena entre o valor da coisa prometida vender na data da recusa do administrador da insolvncia e entre a do valor global das prestaes ou rendas previstas at final do contrato, ou seja, o valor do preo acordado. Isto parece significar que o diferencial bem diverso ou seja, bem inferior do que emerge da aplicao do regime-regra (o dobro do sinal), sendo que aqui o que parece relevar uma eventual actualizao do valor da coisa (o que j poderia exigir luz do art. 442/2, parte final, do CC). A importncia parece ser em qualquer casa e sempre menor (e at substancialmente inferior) que resultaria do art. 442/2 CC ou do homlogo (antigo) preceito do CPEREF. Tal caminho no nos parece adequado. Vejamos.

1.

O critrio da teoria da diferena, conforme consagrado no art. 104, n. 5, se encontra especificamente previsto para contratos (designadamente o de compra e venda com reserva de propriedade e o de locao financeira), em que o comprador a prestaes (ou locatria financeiro) no tem o direito de exigir o cumprimento (e tambm quando no exerce a opo pelo cumprimento, pelo que devolvido ao administrador da insolvncia o direito de escolha) (no n.1 do art. 104 encontra-se estabelecida a faculdade de exigir o cumprimento do contrato [ao administrador de insolvncia] se a coisa j lhe tiver sido entregue na data da declarao de

insolvncia).Ou seja, defendendo a aplicao do regime previsto neste artigo ao contrato

promessa de compra e venda sinalizado com entrega de coisa, estar-se-ia, como refere GRAVATO MORAIS, a aplicar uma regra que pressupe a no entrega da coisa a um

caso em que aquela foi entregue e houve, alis, um pagamento substancial, a ttulo de sinal.
2. Acresce que se perspectivarmos o que ocorre quando o insolvente o promitente1

comprador parece haver tambm aqui uma incongruncia. Foquemo-nos sinteticamente no regime aplicvel ao caso da insolvncia do promitente-comprador. luz do critrio fixado no n. 2 do artigo 106, seriam de aplicar as disposies constantes do n. 3 do artigo 102 e do n. 5 do artigo 104 do CIRE, no caso de recusa de cumprimento pelo administrador da insolvncia. Ou seja, atribui-se ao promitente-comprador um valor indemnizatrio de acordo com a teoria da diferena, utilizando-se uma construo que similar usada na lei civil em sede de direito de resoluo. Assim, o promitente-comprador teria direito ao valor, se positivo, resultante da subtraco entre duas parcelas: a do valor da coisa prometida vender na data da recusa do administrador e a do valor global das prestaes ou rendas previstas at ao final do contrato, ou seja, o valor do preo acordado. No entanto, no parece ser admissvel a atribuio da indemnizao prevista nesses artigos. Por um lado, porque o n. 4 do artigo 442 CC expressamente exclui a atribuio de qualquer outra indemnizao. Por outro lado, porque, perante a declarao de insolvncia do promitente-comprador, o promitente alienante encontra-se numa posio particularmente privilegiada, na medida em que pode

simplesmente fazer, definitivamente, seu o sinal, na sua totalidade, sem ter que se sujeitar, como os outros, limitao da massa. Ou seja, e na medida em que a alnea a)
do n 3 do artigo 102 estabelece que nenhuma das partes tem direito restituio do que prestou, e, portanto, o promitente vendedor no ter de restituir o sinal prestado, este retm, sem mais, o sinal, sem ter de participar no concurso de credores com a inerente contingncia do rateio frequente risco da perda total do crdito. Nesta conformidade, e como ensina PESTANA DE VASCONCELOS, temos uma situao de satisfao privilegiada

e isolada de um credor pelo valor de um determinado bem no caso da declarao de insolvncia do devedor.
Parece-nos, assim, que, no caso de insolvncia do promitente-comprador, ser mais adequado considerar, com PESTANA DE VASCONCELOS e GRAVATO MORAIS, que o n. 2 do artigo 106, e consequentemente a indemnizao prevista no n. 5 do artigo 104 tem o seu mbito de aplicao restringido s promessas no sinalizadas, aplicando-se, no mbito das promessas sinalizadas, o regime geral do sinal. Posto isto, parece-nos inegvel que, em ordem a manter a integridade do regime/coerncia interna, e tendo como assente a aplicao do regime do sinal ao caso de recusa de cumprimento pelo administrador da insolvncia no mbito de insolvncia do promitente-comprador, no podemos deixar de aplicar o mesmo regime na hiptese

inversa insolvncia do promitente-vendedor, porquanto, se assim no fosse, gerar-seia uma incongruncia no prprio mecanismo do sinal. Ou o regime do sinal se aplica aos dois casos ou no se aplica a nenhum que a (ANTUNES VARELA) bilateralidade ou reciprocidade de efeitos faz parte do mecanismo de funcionamento da prpria figura. Alm disso, no se aplicando o regime do art.442/2 aos dois casos entraramos numa clara contradio valorativa entre a disciplina do contrato-promessa na insolvncia do promitente-comprador, fortemente protectora no seu desenho do promitentevendedor, e o regime do mesmo contrato na insolvncia deste ltimo, em que se desprotegia o promitente-comprador, com a agravante de ser este, em regra, o mais carente de tutela.

3.

Interpretao restritiva do artigo 106/2 CIRE: Da conjugao destes dois regimes por um lado, o devedor com reserva de propriedade e entrega da coisa e, por outro, o da insolvncia do promitente-comprador parece que, legitimamente, se pode concluir pela interpretao restritiva do artigo 106/2 de sorte que to-s se deve aplicar s promessas no sinalizadas.

4.

Todavia, para alm dos fundamentos aduzidos, existem tambm fundamentos de origem material/justia material. Efectivamente, da aplicao do regime previsto no n. 4 do artigo 105 resulta um prejuzo considervel para o promitente-adquirente, porquanto lhe concede apenas o direito a uma indemnizao correspondente diferena entre o valor da coisa data da recusa e o montante em dbito pelo promitente vendedor a essa data indemnizao essa que, na maioria das vezes, ser substancialmente mais baixa relativamente ao dobro do sinal, sobretudo quando este sinal de montante substancial, como regra. Isto , o promitente-adquirente ficaria numa posio particularmente dbil, atenta a diminuio do crdito. Ademais, no se reconhecendo a possibilidade de aplicao do artigo 442/2 CC recusa de cumprimento, nas palavras de PESTANA DE VASCONCELOS, quase se criaria um incentivo

para o administrador da insolvncia optar pela recusa.

No podemos deixar de ter em linha de conta o facto do regime do contrato-promessa ter um carcter marcadamente protector do promitente-adquirente. No de todo despiciendo o mecanismo indemnizatrio previsto no n.2 do artigo 442 CC, que possibilita ao promitente fiel reivindicar o montante correspondente ao dobro do sinal prestado sem o nus (pesado e muitas 3

vezes intransponvel) da prova dos danos sofridos montante que pode mesmo ser superior ao que obteria se no tivesse prestado sinal, ainda que conseguisse fazer prova de todos os danos sofridos em virtude do incumprimento. Perante o cenrio que vem de se descrever, no se v que razes, no domnio insolvencial, possam presidir to acentuada fragilizao deste mecanismo de tutela na insolvncia (no vemos fundamento substantivo que o justifique) tanto mais tendo em conta o prejuzo que resulta do crdito indemnizatrio do promitente-comprador se encontrar sujeito a concurso e rateio, o que significaria na generalidade dos casos para o promitente-comprador uma perda de grande parte, ou quase todo, o sinal prestado. Acresce a isto que, como salienta PESTANA DE VASCONCELOS, no parece curial que

pelo facto de o incumprimento se ter dado antes da declarao de insolvncia do promitentevendedor a outra parte, verificados os pressupostos do art. 442, n. 2, possa optar por essa indemnizao, que far depois valer no processo insolvencial (como crdito comum ou garantido), enquanto se for o administrador a optar pela recusa j no o possa fazer (podendo mediar um perodo bastante curto entre uma hiptese e outra e mesmo haver diversos promitentes-vendedores com direitos diferentes, estando em situaes bastante anlogas).
Por todos os fundamentos aduzidos, conclumos pela interpretao restritiva do n. 2 do artigo 106 CIRE, no sentido de limitar a sua aplicao a contratos-promessa em que no tenha havido constituio de sinal.1 Como sustenta, PESTANA DE VASCONCELOS, em relao a este n. 2 do artigo 106, defensvel que a lei se limita a fixar de forma mais simples e rpida a posio do

promitente que seja contraparte do insolvente, quando no tenha sido constitudo sinal, sendo
certo que quando tal suceder, aplicar-se- o regime da promessa sinalizada, ponto , como se

referiu, que o art. 442., n. 2 do CC possa funcionar. Igual entendimento tem GRAVATO MORAIS,
quando afirma que parece que legitimamente se pode concluir pela interpretao restritiva do art.
1

MENEZES LEITO faz, uma vez mais, uma interpretao correctiva da norma em apreo, considerando que o contrato-promessa sem eficcia real no poderia ser objecto de recusa do cumprimento se o beneficirio tiver obtido a tradio da coisa, sendo esta a hiptese contemplada no art. 106., n. 1. Neste enquadramento, o n. 2 abrangeria apenas as situaes em que ainda no ocorreu a entrega da coisa ao promitente-comprador, caso em que pode haver recusa de cumprimento, nos termos gerais, apenas com a diferena de o crdito sobre a insolvncia previsto no art. 102., n. 3 c) ser calculado de acordo com o critrio do art. 104, n. 5. Pelas razes manifestadas supra, refutamos mais uma vez a interpretao ora exposta. Por outro lado, entendemos que a traditio rei no faz

nascer na esfera do comprador um verdadeiro direito real de aquisio que justifique o regime defendido pelo Ilustre professor, no existindo assim qualquer fundamento que justifique atribuir tradio da coisa outros efeitos nas posies contratuais que no sejam os legalmente previstos (designadamente, e remetendo-nos agora ao regime geral de direito, a atribuio do direito de reteno nos termos da alnea f) do n. 1 do artigo 755 do CC e o clculo da indemnizao nos termos do n. 2 do artigo 442 CC, o que se verificaria caso ficasse vedada legalmente a possibilidade de recusa de cumprimento ao administrador da insolvncia.

106, n. 2, de sorte que este to-somente se deve aplicar s promessas no sinalizadas, pelo que s promessas sinalizadas, vale o regime geral do art. 442., n. 2 do CC, na mesma medida em que isso estava previsto no art. 164.-A do CPEREF.

5.

Argumento da natureza imperativa dos artigos 102 a 118 CIRE por fora do artigo 119: Contra este argumento podemos invocar o facto de o artigo 119 do CIRE s atribuir natureza imperativa s normas dos artigos 102 a 118 CIRE quanto a convenes das partes que pretendam excluir ou limitar o alcance dessas mesmas normas, mas j no quanto a outras normas jurdicas, no admitindo a letra do preceito outra interpretao.

Importa aferir qual ser, ento, o critrio para a fixao do crdito indemnizatrio do promitente-comprador no caso de recusa do administrador da insolvncia, e, especificamente, se possvel lanarmos mo do regime previsto no n. 2 do artigo 442 CC, implicando a aplicao deste regime sempre a existncia de um incumprimento culposo do contraente.

6.

A aplicao do regime do art.442/2 CC, ou seja, a restituio do sinal em dobro, feita de forma directa no regime insolvencial, com base numa imputabilidade reflexa APLICAO DO ART. 442/2 CC DE FORMA DIRECTA, defendendo-se um conceito de imputabilidade

reflexa. Assim, uma vez que o acto de recusa radica em primeira instncia na
declarao de insolvncia em si (no fosse a declarao de insolvncia, no havia possibilidade de desonerao lcita do contrato por qualquer das partes), e que essa declarao de insolvncia, ainda que venha a ser qualificada como fortuita (art.185 e 186), sempre

lato sensu imputvel ao insolvente, o incumprimento contratual derivado da recusa de

cumprimento pelo administrador de insolvncia sempre, em ltima linha, passvel de ser imputado ao insolvente, na medida em que a declarao de insolvncia que despoleta os efeitos do art.102, nomeadamente a possibilidade de recusa do cumprimento. No fosse a declarao de insolvncia e as partes estariam obrigadas ao cumprimento do contrato. Essa imputabilidade pode ser, ainda, deduzida, do facto da declarao de insolvncia poder ter na base

os factos-ndice do art. 20., n. 1, alnea a): a suspenso generalizada do pagamento das obrigaes vencidas; a falta de cumprimento que revela a impossibilidade de satisfao pontual da generalidade das obrigaes; a fuga do titular da empresa (GRAVATO MORAIS); mas ainda que
no se entendesse, sempre a impossibilidade de cumprir procederia da culpa do devedor 5

insolvente (presuno de culpa) n. 1 do artigo 799 do CC.2 (GRAVATO MORAIS) A ideia de imputabilidade deve ser entendida cum granum salis em sede de insolvncia, e no exacto sentido de ter dado causa a, ter motivado a. Assim, deduz-se a imputabilidade da prpria declarao de insolvncia, referenciando-se designadamente os factos-ndice previstos no artigo 20 do CIRE como fundamento de tal deduo. Temos assim que, no obstante a licitude da recusa do administrador, a prpria declarao de insolvncia que estabelece um nexo de imputabilidade do incumprimento ao insolvente, nexo esse suficiente para abrir as portas aplicao do mecanismo indemnizatrio previsto no n. 2 do artigo 442 do CC.

7.

Como, de resto, refere PESTANA DE VASCONCELOS, Cremos mesmo que o legislador

ter pressuposto (erradamente) que a disciplina especfica da promessa sinalizada era dispensvel, dado que funcionaria o regime geral do art. 442 CC, no tendo visto a dificuldade que apontamos.

Nesse sentido, vide o acrdo do STJ, de 19-09-2006, processo 06A2335, cujo teor foi integralmente confirmado, j na vigncia do CIRE, pelo acrdo do mesmo Tribunal, de 22-02-2011, processo 1548/06.9TBEPS-D.G1.S1, no qual se sustenta que essa extino do contrato , sem qualquer dvida, imputvel ao falido que se colocou na situao de no

poder satisfazer pontualmente as suas obrigaes. Mas ainda que assim no se entendesse, sempre a impossibilidade de cumprir procederia de sua culpa, ex vi do disposto no art. 799 n. 1, do Cdigo Civil.

DIREITO DE RETENO

Conforme dissemos, somos de opinio que o promitente adquirente no insolvente tem direito, no caso de recusa de cumprimento do contrato pelo administrador da insolvncia, ao dobro do sinal prestado, isto nos termos do artigo 442/2 CC. Certo que este ser sempre um crdito sobre a insolvncia. No entanto, coloca-se a questo de saber se este um crdito comum ou, antes pelo contrrio, um crdito garantido pelo direito de reteno face ao disposto na alnea f) do n. do artigo 755 CC. A nossa opinio de que se trata de um crdito garantido por direito de reteno. Vejamos os fundamentos que o justificam.

1.

A tese que no admite o direito de reteno sustenta que tal uma afronta ao princppio

par conditio creditorum, princpio este fundamental em todo o processo. No nos merece
concordncia este entendimento. Vejamos. Na verdade, da anlise das disposies insolvenciais, tanto quanto aos crditos, como aos negcios em curso, decorre que a igualdade de credores existe simplesmente s dentro das diferentes (e so muitas) classes de credores e, mesmo a, s quando a lei no tenha estabelecido diferenciaes. O nosso regime insolvencial prev a hierarquizao dos crditos da insolvncia, atribuindo-lhes uma ordem determinada na prioridade da sua satisfao, na medida em que consagra o escalonamento entre crditos privilegiados, comuns e subordinados artigo 47. do CIRE , aceitando, portanto, a manuteno das garantias reais dos crditos reclamados. No existe, assim, qualquer impedimento legal existncia de posies privilegiadas de certos credores; pelo que, no existindo qualquer obstculo legal atribuio do direito de reteno ao promitente-comprador/possuidor, no se v com que fundamento este lhe pode ser retirado.

Face concluso de que no existe qualquer fundamento, formal ou substantivo, que justifique o afastamento do direito de reteno do promitente-comprador no domnio da insolvncia, impe-se agora, perante uma anlise da norma contida na alnea f) do n.1 do artigo 755 CC, debater se esse direito existe perante a recusa de cumprimento do administrador da insolvncia, nos termos do artigo 102 CIRE. indubitvel que os dois primeiros pressupostos da norma (1.) a promessa de compra

e venda (2.) e a traditio rei se encontram preenchidos. A questo centra-se, portanto, em saber se (3.) o incumprimento contratual pode ser considerado como IMPUTVEL insolvente.

2.

A jurisprudncia manifestou-se, por vrias vezes, acerca deste assunto, tendo-se manifestado, nalgumas decises, no sentido da imputabilidade reflexa. Na verdade, a atribuio do direito de reteno nos termos da alnea f) do n. 1 do artigo 755 do CC pressupe, indubitavelmente, o incumprimento culposo do promitente-alienante. Em relao imputabilidade reflexa remetemos para tudo quanto dissemos anteriormente quando nos pronunciamos acerca do crdito indemnizatrio devido em consequncia da recusa do administrador da insolvncia na execuo do contrato-promessa. Reiteramos, apenas, que a ideia de imputabilidade deve ser entendida cum granum salis em sede de insolvncia, e no exacto sentido de ter dado causa a, ter motivado a. Est, deste modo, preenchido o terceiro requisito o da imputabilidade. Identifiquemos, agora, outros fundamentos em favor da posio adoptada.

3.

No se pode esquecer que o promitente-adquirente com tradio tem uma forte expectativa de aquisio da coisa, em virtude de j ter pago em regra ou na quase totalidade dos casos um sinal substancial. Alis, por isso e, s por isso , lhe foi (ou ter sido) entregue a coisa. Note-se que, apesar de tal expectativa, basta a mera declarao de insolvncia para que ocorra a perda irreversvel de inmeros direitos, dos quais se salientam: o direito execuo especfica (especialmente nas promessas em que se integra o art. 830/3 CC); todos os direitos contratuais em geral, atenta a suspenso da execuo do contrato; em especial, o direito a efectuar a interpelao admonitria, com os seus correspondentes efeitos. Alis, ao confrontar esta situao com a existente na venda a prestaes com reserva de propriedade e entrega da coisa ou com a locao financeira (com entrega da coisa), vemos que a expectativa de aquisio do comprador ou locatrio tao forte que isso impede um direito de escolha pelo administrador da insolvncia, atribuindo-se, ao invs, a qualquer daqueles sujeitos o direito de exigir o cumprimento do contrato (art.104/1). Ora, no entendemos que a posio do promitente-comprador com tradio seja to menos

forte que a do adquirente a prestaes (ou do locatrio financeiro) que o leve a ter de abdicar de tudo o que tem e aqui j perdeu o direito a exigir o cumprimento (que aqueles mantm, luz do art.104/1) , mesmo at a prevalncia que o seu direito de crdito lhe d. Outra fragilidade da situao jurdica do retentor a circunstncia de na insolvncia o direito de reteno no conferir a possibilidade de no entregar a coisa, isto na medida em que no prejudica a apreenso da coisa que constitui o objecto de tal direito para a massa insolvente, j que a mesma deve ser entregue ao administrador (ou sua ordem). Ora se a isso juntssemos a perda do direito de reteno, a posio do promitenteadquirente seria insustentavelmente fragilizada, diremos at muito empobrecida, sem que, do outro lado, encontrssemos justificao plausvel de nenhuma ordem

Em suma, estas correntes doutrinais e jurisprudenciais defendem que o acto de recusa de cumprimento pelo administrador de insolvncia sempre, lato sensu, imputvel ao insolvente, fazendo radicar nesse facto a imputabilidade culposa necessria ao preenchimento da norma do art.755/1 f) CC.