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Diez aos de investigacin jurdica y sociojurdica en Colombia:


balances desde la red sociojurdica

Tomo

II

Beatriz Londoo Toro Universidad del Rosario

Diana Mara Gmez Hoyos Universidad de La Sabana editoras acadmicas

Libertad y Orden

Diez aos de investigacin jurdica y sociojurdica en Colombia:


balances desde la red sociojurdica

Tomo II
Beatriz Londoo Toro Universidad del Rosario Diana Mara Gmez Hoyos Universidad de La Sabana editoras acadmicas

Libertad y Orden

Diez aos de investigacin jurdica y sociojurdica en Colombia: balances desde la Red Sociojurdica, tomo ii

1. edicin, 2010 ISBN obra completa: 978-958-12-0277-5 ISBN volumen: 978-958-12-0279-9 Universidad Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario Calle 14 n. 6-25 Bogot Colombia Tels.: 422 5321 018000 511 888 www.urosario.edu.co derechoshumanos.inv@urosario.edu.co Universidad de La Sabana Campus del Puente del Comn Km. 7 Autopista Norte de Bogot, Cha, Cundinamarca Colombia Tels.: (57-1) 861 5555 861 6666 www.unisabana.edu.co publicaciones@unisabana.edu.co

Coordinacin editorial: Oficina de Publicaciones, Universidad de La Sabana Edicin: Epgrafe Ltda. Impresin: Xpress Estudio Grfico y Digital S. A.

Derechos reservados Hecho en Colombia

contenido
7 presentacin

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Aportes desde el derecho pblico


el estado social de derecho y el estado de opinin Carlos Fernando Gmez Garca legitimidad y democracia: sin demos? Carlos Arturo Gallego M. anlisis acerca de la sujecin a precedentes jurisprudenciales por parte de los jueces civiles de circuito de pasto en la decisin de acciones de tutela Rubn Alexander Arcos Jaramillo Cristina Rosero Arteaga evolucin de la poltica nacional ambiental en materia de desarrollo urbano sostenible en colombia Carlos J. Velsquez Muoz el contrato como acto administrativo: una nueva teora que determina su control de legalidad Ciro Nolberto Guecha Medina compromiso caribe, regin y planes de desarrollo departamentales 2008-2012. un anlisis en torno al caribe colombiano Carlos Alberto Almanza Agamez

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Derecho internacional y derechos humanos


la frecuencia de citas en las sentencias y autos de la corte constitucional a los rganos del sistema interamericano de derechos humanos y la convencin americana sobre derechos humanos Milton Andrs Rojas Betancur convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad: un modelo jurdico complejo Carlos Parra Dussn la integracin energtica en el marco de la unasur Carlos Andrs Tllez Roncancio

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Aportes desde el derecho privado


la responsabilidad del profesional en la jurisprudencia civil de la corte suprema de justicia: el criterio de imputacin Alma Ariza Fortich la representacin en la conciliacin extrajudicial en derecho privado Alfonso Hernndez Tous la sociedad por acciones simplificadas en el contexto de los derechos de los accionistas Norma Nieto Nieto la costumbre mercantil en el sector hotelero de la ciudad de santa marta: una aproximacin etnogrfica Edimer Leonardo Latorre Iglesias

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contenido [5]

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Gnero, familia y sociedad


gnero, violencia y derecho Diana Marcela Bustamante Arango anlisis del mercado laboral de las mujeres en colombia y el ejercicio del derecho al trabajo: implicaciones econmicas y jurdicas Ana Milena Montoya Ruiz la impunidad en los delitos de violencia sexual contra nias y adolescentes como consecuencia de la presencia de la estructura patriarcal en el derecho colombiano Jimena Sierra Camargo antecedentes histricos y definicin de la unin marital de hecho en colombia Jinyola Blanco Rodrguez

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409 411

Educacin, cultura y responsabilidad social


aportes de las universidades al proceso de construccin de las instituciones regionales colombianas. caso de la regin caribe Jairo Contreras Capella la escuela como laboratorio de paz: proyecto para una constituyente escolar y la creacin de un centro de mediacin en conflictos escolares Ana Patricia Pabn Mantilla Silvia Juliana Pradilla Rivera la administracin pblica del derecho a una educacin de calidad Julin Osorio Valencia

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el principio de responsabilidad en la facultad de derecho de la universidad de la sabana Hernn Alejandro Olano Garca la enseanza del derecho en colombia 1886-1930 Isabel Goyes Moreno la potica de la transgresin desde el carnaval de blancos y negros de pasto: otras narrativas de nacin a la legitimidad del estado republicano Diana Isabel Molina Rodrguez

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Reflexiones desde el derecho penal y la teora del derecho


es legtima la proteccin penal de los derechos morales de autor? Csar Alejandro Osorio Moreno hermenutica del debate terico-jurdico, frente a la validez formal de la ley de justicia y paz Armando Castro Prez

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presentacin
La Red de Grupos y Centros de Investigacin Jurdica y Sociojurdica convoc, para los das 14, 15 y 16 de octubre, el X Encuentro de sus integrantes. Esta ocasin motiv a un nmero significativo de investigadores del pas (160) a enviar sus ponencias para ser evaluadas por sus pares en las diversas reas de conocimiento. Para asumir la titnica labor de examinar las ponencias, a travs de la pgina web de la red se extendi invitacin previa a los investigadores y docentes que desearan formar parte de una base de datos de pares evaluadores. Se recibieron 56 hojas de vida, las cuales fueron organizadas por reas temticas de fortaleza e inters, adicionando sus publicaciones, ttulos, etc. Uno de los reclamos ms frecuentes en la red haba sido que en encuentros anteriores quienes evaluaban no tenan ttulos equivalentes a los de los evaluados. Este problema se solucion en el proceso de evaluacin del Dcimo Encuentro. Debemos reconocer el inmenso apoyo de los pares evaluadores. Sin ellos no hubiese sido posible definir el grupo de ponencias participantes en el seminario. De los 160 trabajos inicialmente recibidos se escogieron en primera fase, para sustentacin en el evento de la Red, 88 ponencias de docentes, investigadores y estudiantes de maestra y doctorado. La fase final de seleccin de ponencias para publicacin tuvo en cuenta varios elementos: en primer lugar la recomendacin de publicacin que hacan los pares en los respectivos formatos, de igual forma se examin la estructura del texto, el respeto a la exigencia de ser escrito usando las normas APA de forma integral. Se constituy un comit editor para el libro, integrado por cinco investigadores, en el cual nos apoy Acofade. Dicho comit examin 56 ponencias, de las cuales escogi 25 como textos que podan ser parte de la presente publicacin.

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El tomo que presentamos fue organizado en secciones que destacan temticas comunes de reflexin por parte de los investigadores. La primera seccin se dedica a los Aportes desde el derecho pblico. En ella contamos con artculos muy interesantes sobre temas de derecho constitucional, entre los cuales se encuentra el escrito por el Dr. Carlos Fernando Gmez Garca, de la Universidad Surcolombiana de Neiva, con el ttulo El Estado Social de Derecho y el Estado de Opinin; contina esta seccin con el artculo Legitimidad y democracia: sin demos?, escrito por el profesor Carlos Arturo Gallego M., de la Universidad de Caldas. El tema de los precedentes jurisprudenciales motiva a los doctores Rubn Alexnder Arcos Jaramillo y Cristina Rosero Arteaga de la Universidad de Nario a presentar su investigacin denominada Anlisis acerca de la sujecin a precedentes jurisprudenciales por parte de los jueces civiles de circuito de Pasto en la decisin de acciones de tutela, con aportes muy interesantes en la reflexin desde la realidad local. No poda estar ausente de este trabajo la investigacin en materia ambiental, que es adems prioritaria para Colombia. El artculo Evolucin de la poltica nacional ambiental en materia de desarrollo urbano sostenible en Colombia del profesor Carlos J. Velsquez Muoz, de la Universidad del Norte, nos aporta avances y discusiones muy valiosas para el pas. En las reflexiones sobre el derecho administrativo se seleccion el artculo denominado El contrato como acto administrativo: una nueva teora que determina su control de legalidad, elaborado por el Dr. Ciro Nolberto Guecha Medina, de la Universidad Santo Toms de Aquino de Tunja. Finaliza esta seccin con un artculo que pone en el centro de las miradas el debate sobre la regin Caribe, tema de gran importancia y actualidad. El artculo se denomina Compromiso Caribe, regin y planes de desarrollo departamentales 2008-2012. Un anlisis entorno al Caribe Colombiano y lo escribe el profesor Carlos Alberto Almanza Agamez de la Corporacin Universitaria Rafael Nez (Cartagena). La segunda seccin de este libro se dedica a las investigaciones sobre Derecho internacional y derechos humanos. En primer lugar aparece una investigacin de gran actualidad presentada en el artculo denominado

presentacin [9]

La frecuencia de citas en las sentencias y autos de la Corte Constitucional a los rganos el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, escrito por el Dr. Milton Andrs Rojas Betancur de la Universidad San Buenaventura en Medelln. A continuacin se publica un artculo que presenta aportes significativos sobre los derechos de las personas con discapacidad y sus instrumentos internacionales de proteccin, denominado Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad: un modelo jurdico complejo, trabajo escrito por el Dr. Carlos Parra Dussan de la Universidad Sergio Arboleda (Bogot). Finaliza esta seccin con la presentacin del artculo La integracin energtica en el marco de la Unasur, escrito por el Dr. Carlos Andrs Tllez Roncancio de la Fundacin Universitaria los Libertadores en Bogot. Una novedad que tiene este libro hace referencia a los Aportes desde el derecho privado, tema al cual se dedica la seccin tercera del mismo. En los anteriores encuentros de la Red no se haba contado con tal cantidad de investigaciones en el rea, lo cual merece nuestro reconocimiento. Se inicia esta seccin con el artculo La buena fe como mecanismo de interpretacin e integracin en las relaciones de consumo, escrito por los doctores Vladimir Monsalve Caballero y Diana Paola Rodado Barreto de la Universidad del Norte. El segundo trabajo reflexiona sobre el tema de la responsabilidad de los profesionales y es escrito por la profesora Alma Ariza Fortich de la Universidad de la Sabana, se titula La responsabilidad del profesional en la jurisprudencia civil de la Corte Suprema de Justicia: el criterio de imputacin. Contina la seccin con los artculos La representacin en la conciliacin extrajudicial en derecho privado, del Dr. Alfonso Hernndez Tous, investigador de la Universidad de Cartagena, y La Sociedad por Acciones Simplificadas en el contexto de los derechos de los accionistas, escrito por la investigadora Norma Nieto Nieto de la Universidad Eafit en Medelln. Finalmente se presenta una investigacin muy valiosa que utiliza tcnicas etnogrficas, sobre La costumbre mercantil en el sector hotelero de la ciudad de Santa Marta: una aproximacin etnogrfica, escrito por el

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Dr. Edimer Leonardo Latorre Iglesias, de la Universidad Sergio Arboleda en Santa Marta. Las editoras queremos destacar las investigaciones remitidas al X Encuentro en temas novedosos, de carcter sociojurdico y de gran importancia para el pas: son trabajos sobre gnero, educacin, cultura y responsabilidad social. La seccin cuarta, con ponencias muy interesantes sobre Gnero, familia y sociedad se inicia con: Gnero, violencia y derecho, escrita por la Dra. Diana Marcela Bustamante Arango de la Universidad San Buenaventura en Cali; contina con Anlisis del mercado laboral de las mujeres en Colombia y el ejercicio del derecho al trabajo: implicaciones econmicas y jurdicas, escrito por la Dra. Ana Milena Montoya Ruiz de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco, en Cartagena; sigue La impunidad en los delitos de violencia sexual contra nias y adolescentes como consecuencia de la presencia de la estructura patriarcal en el derecho colombiano, avance de tesis de maestra de la Dra. Jimena Sierra Camargo, joven investigadora de la Universidad del Rosario. Finaliza la seccin con Antecedentes histricos y definicin de la unin marital de hecho en Colombia de la estudiante de doctorado e investigadora Jinyola Blanco Rodrguez de la Universidad Antonio Nario en Bogot. En la seccin sobre Educacin, cultura y responsabilidad social se presentan los siguientes artculos: Aportes de las universidades al proceso de construccin de las instituciones regionales colombianas. Caso de la regin Caribe, escrito por el Dr. Jairo Contreras Capella de la Universidad del Atlntico en Barranquilla; La escuela como laboratorio de paz: proyecto para una constituyente escolar y la creacin de un centro de mediacin en conflictos escolares, avance de investigacin de las doctoras Ana Patricia Pabn Mantilla y Silvia Juliana Pradilla Rivera de la Universidad de Santander en Bucaramanga; La administracin pblica del derecho a una educacin de calidad, escrito por el profesor Julin Osorio Valencia de la Universidad Libre de Pereira, y la reflexin que nos aporta el profesor Hernn Olano Garca de la Universidad de la Sabana en Bogot, sobre El principio de responsabilidad en la Facultad de Derecho de la Universidad de la Sabana. Se incluye luego La enseanza del derecho en Colombia 1886-1930 de la profesora Isabel Goyes Moreno, directora del Centro

presentacin [11]

de Investigaciones y Estudios Sociojurdicos, Ciesju, de la Universidad de Nario. Finaliza esta seccin con el artculo La potica de la transgresin desde el Carnaval de Blancos y Negros de Pasto: otras narrativas de nacin a la legitimidad del Estado republicano, investigacin de la Dra. Diana Isabel Molina Rodrguez de la Universidad Cooperativa de Pasto. La seccin final incluye dos Reflexiones desde el derecho penal y la teora del derecho. El profesor Csar Alejandro Osorio Moreno de la Universidad San Buenaventura en Medelln, plantea si Es legtima la proteccin penal de los derechos morales de autor?. Y el Doctor Armando Castro Prez, de la Universidad Industrial de Santander en Bucaramanga, nos presenta los avances de su tesis de maestra sobre Hermenutica del debate terico-jurdico, frente a la validez formal de la Ley de Justicia y Paz. Debemos agradecer el apoyo que nos brindaron Colciencias, Acofade y las universidades del Rosario y la Sabana para hacer esta publicacin. Reconocemos que ha sido una tarea responsable y seria y esperamos que en los futuros encuentros de la Red se pueda continuar la labor de difusin de la investigacin en publicaciones fsicas o electrnicas. Ya es hora de pensar en un apoyo permanente para esta Red cuyo impacto y significado para el pas son innegables. Les invitamos a leer estos trabajos, a dialogar con sus autores a travs de los grupos de investigacin que representan y, ante todo, a continuar el esfuerzo de visibilizar la investigacin jurdica y sociojurdica respetando los valores que han primado en nuestra comunidad acadmica: inclusin, calidad, enfoque de gnero, diversidad y pluralidad. Las editoras

Aportes desde el derecho pblico

el estado social de derecho y el estado de opinin


Carlos Fernando Gmez Garca*

resumen
Actualmente es complicado definir correctamente lo que es el Estado de Opinin, debido a que los grandes acercamientos se han dado a travs de columnas de opinin en peridicos y revistas nacionales. Sin embargo mltiples defensores y crticos estn en la tarea de definirlo y delimitarlo por medio de sus escritos, que a diario son publicados en medios de comunicacin masivos y de gran acogida en nuestro pas. Es necesario precisar que este texto no est dirigido a definir el Estado de Opinin sino a exponer un contexto jurdico, en donde la evolucin del Estado y sus distintas formas sean presentadas, para dar una mayor relevancia a lo que ha sucedido en Colombia con el cambio en su forma de Estado, a travs de los aos, que se ve reflejado en nuestra Constitucin anterior, de 1886, al igual que en la Constitucin Poltica de 1991. Esto con el fin de tener una base estructurada de tal manera que podamos relacionar los acontecimientos histricos con el contexto en el que se comienza a discutir sobre el Estado de Opinin en Colombia durante los gobiernos del presidente lvaro Uribe Vlez.

palabras clave
Estado de Opinin, Estado Social de Derecho, formas de Estado, Constitucin Poltica de 1991.
* Abogado, Universidad Surcolombiana; candidato a magster en Derecho pblico por la Universidad Santo Toms en convenio con la Universidad de Konstanz. Joven investigador del Grupo de Investigacin Nuevas Visiones del Derecho (categora B de Colciencias), de la Facultad de Derecho de la Universidad Surcolombiana. Correo electrnico: carlos.gomez@usco.edu.co

[16] Aportes desde el derecho pblico

abstract
Actually is quite complicated to correctly define the State of Opinion, due to the fact that larger approaches have been made through columns of opinion in newspapers and national magazines. Nevertheless, multiple defenders and critics are on the task to define it and to delimit it through their writings that are daily published in massive media of great reception in our country. It is necessary to precise that this text, is not intended to define the State of Opinion, but to expose a legal context, where the State evolution and its different forms is to be presented, giving great importance to what has happened in Colombia with the change in its form of State, through the years, which was reflected in our previous 1886 Constitution as well as in the 1991 Political Constitution. This with the purpose of having a structured base that allow us to relate to the historic events within the context in which it begins to discuss the State of Opinion in Colombia in the Government periods of President lvaro Uribe Vlez.

keywords
State of Opinion, Political Constitution of 1991, Social State of Right, types of State.

introduccin

Actualmente es complicado definir correctamente lo que es el Estado de Opinin, debido a que los grandes acercamientos se han dado a travs de columnas de opinin en peridicos y revistas nacionales. Sin embargo mltiples defensores y crticos estn en la tarea de definirlo y delimitarlo por medio de sus escritos, que a diario son publicados en medios de comunicacin masivos y de gran acogida en nuestro pas. Sin alejarnos de lo anterior, es necesario precisar que este texto no est dirigido a definir el Estado de Opinin sino a exponer un contexto jurdico, en donde la evolucin del Estado y sus distintas formas sea presentada, para dar una mayor relevancia a lo que ha sucedido en Colombia con el cambio en su forma de Estado, a travs de los aos, que se ve reflejado en nuestra Constitucin anterior, de 1886, que inici su camino el 10 de septiembre de 1885 con la convocatoria del Consejo Nacional de Delegatarios por parte del presidente Nez (Olano, 2007) y que era un Estado de Derecho (ED), al igual que con la Constitucin Poltica de 1991, y

el estado social de derecho y el estado de opinin [17]

cuyo origen es el resultado de un gran esfuerzo del pueblo colombiano por reformar el sistema poltico nacional y lograr los mejores niveles de convivencia, desarrollo y justicia social (Vidal, 1991, citado en Olano, 2007, p. 313), promulgando as que Colombia en un Estado Social de Derecho, ESD. Esto con el fin de tener una base estructurada de tal manera que podamos relacionar los acontecimientos histricos con el contexto en el que se comienza a discutir sobre el Estado de Opinin en Colombia durante los gobiernos del presidente lvaro Uribe Vlez.

metodologa

Teniendo en cuenta la problemtica a abordar se considera que el enfoque epistemolgico ms conveniente para desarrollar la presente investigacin es el de carcter analtico-descriptivo, puesto que comprender la descripcin, registro, anlisis e interpretacin de datos relacionados con el Estado de Opinin frente al Estado de Derecho en Colombia. Se busca el anlisis de los eventos y la comprensin de sus aspectos ms evidentes. Puesto que es una investigacin analtica se debe trabajar con base en un aspecto inherente a sta: la sntesis, es decir la reunin de la realidad colombiana en cuanto al Estado de Opinin frente al Estado de Derecho. Se trata de reconstruir, volver a integrar las partes de la totalidad, de descubrir nuevos significados en funcin de la nueva organizacin. Categoras de anlisis Las categoras iniciales utilizadas dentro del proceso de investigacin sern Estado de Opinin Colombia y Estado de Derecho. Poblacin: la poblacin que compone esta investigacin est delimitada por los grandes defensores al igual que por opositores del Estado de Opinin en Colombia. Tambin se consideran los escritos existentes sobre el tema objeto de la investigacin. Recoleccin de informacin: la recoleccin de la informacin se har mediante el diseo y diligenciamiento de fichas bibliogrficas, para

[18] Aportes desde el derecho pblico

la fase del estudio doctrinario y periodstico proyectado para el desarrollo del proyecto; tambin se realizar un anlisis de discurso y un estudio de fuentes secundarias. De igual manera se disear y aplicar una encuesta semiestructurada a la poblacin determinada, que influya en el proceso de crecimiento y debate frente al Estado de Opinin. Procesamiento y anlisis de la informacin: el procesamiento de la informacin recolectada a travs de la lectura y revisin bibliogrfica a fondo se realizar mediante el uso de fichas bibliogrficas especficas que delimiten la informacin recolectada a la necesitada para el desarrollo de la investigacin. Por otro lado, para la sistematizacin de las encuestas aplicadas a la poblacin especfica y determinada para cumplir el objeto de esta investigacin se utilizar el software especializado Atlas Ti.

avance de la investigacin

Modelos de estado A lo largo de la historia de las ideas polticas en la humanidad sta se ha organizado alrededor de estructuras que tienden a dar un orden lgico al actuar de la sociedad. Pero antes se debe tener, cuando menos de manera aproximada, una definicin de Estado. As como lo mencionan Molina, lvarez, Pelez y Botero (2009):
Definir el Estado hoy da es tarea compleja, esto por cuanto antes se identificaba como una forma determinada de organizar una sociedad, la cual poda tener muchos matices: Estado colonial, Estado religioso, Estado republicano, Estado monrquico, Estado liberal, Estado comunista, etc. Sin embargo () la evolucin de la sociedad mundial, el fin de la guerra fra, el avance tecnolgico y la progresiva laicizacin de las costumbres, han permitido que el Estado se identifique no tanto a un tipo de comunidad en particular sino a la forma poltica ms civilizada de gobernar una poblacin (p. 36).

Por otro lado tambin podemos decir que en el Estado el poder poltico est separado de todo elemento extrao, especialmente de toda patri-

el estado social de derecho y el estado de opinin [19]

monialidad, para ser una autoridad con plenos poderes soberanos, sobre una poblacin con una sociedad avanzada, compuesta por hombres libres (Hauriou, citado en Vidal, 1996). Es lgico tambin hablar y mencionar las diversas formas de Estado que en palabras de Echeverry (2002) designa la correspondencia entre la estructura econmica de un determinado tipo de sociedad y la organizacin del poder poltico (p. 100), apareciendo entonces los Estados esclavista, feudal, capitalista, socialista, etc. As mismo podemos mencionar que bajo una limitacin temporal en la historia podemos diferenciar a los Estados arcaicos y a los Estados contemporneos (Vila, 2007) o, tambin, podramos hablar de una conceptualizacin clsica del Estado as como de una conceptualizacin moderna del Estado (Molina et l., 2009); son muchas las explicaciones y clasificaciones que podemos encontrar sobre el Estado. Pero la definicin requerida para este caso es la que gira en torno a una clasificacin o forma que se impuso al Estado absolutista, desptico y representado o confundido con la persona que lo diriga (Molina et l., 2009, p. 327), es el concepto de Estado de Derecho del cual debemos partir para poder introducirnos al anlisis de la organizacin poltica en Colombia tenida con ocasin de la Constitucin de 1886 y su posterior cambio por la Constitucin de 1991, que introduce el factor social a la concepcin del mismo Estado, cambiando de un Estado de Derecho (1886-1990) a un Estado Social de Derecho (1991-?). El concepto de Estado de Derecho (ED) lo podemos encontrar claro en mltiples manuales de derecho, pero como lo explica Vila (2007), surgi en Alemania y al xito de esa expresin ha contribuido su ambigedad, pues se utiliza a la vez como un concepto meramente formal, hueco, sin contenido y como un concepto que responde a un contenido material (p. 385), pero de igual manera se define como el ejercicio racionalizado y limitado del poder, que organiza los poderes pblicos, de acuerdo con sus obligaciones y deberes, su responsabilidad y correctivos cuando faltan a stas, en fin, una organizacin estatal de la sociedad que traza lmites a cada una las partes que conforman el conglomerado social del cual el ED, es la base de su organizacin (Molina et l., 2009).

[20] Aportes desde el derecho pblico

El Estado de Derecho en Colombia. Constitucin de 1886 En Colombia, como lo relata Olano (2007) en su libro Constitucionalismo histrico, despus de la victoria el presidente electo Rafael Nez se anuncia que La Constitucin de Rionegro ha dejado de existir (p. 198) y se dispone a encontrar el camino para la expedicin de la nueva Constitucin. Las personas encargadas de esta labor no fueron elegidas popularmente, pues de cada Estado soberano se designaron dos (2) representantes para que participaran como delegatarios y el 5 de agosto de 1886 En nombre de Dios, fuente suprema de toda autoridad, los delegatarios de los Estados colombianos de Antioquia, Bolvar, Boyac, Cauca, Cundinamarca, Magdalena, Panam, Santander y Tolima, reunidos en Consejo Nacional Constituyente1, proclamaron la nueva Constitucin Poltica de la Repblica de Colombia, con cambio de un Estado federado a un Estado centralista, confesional y consagrado al apego de las leyes. Pese a que en el texto de la Constitucin de Colombia de 1886 no exista ningn acpite donde explcitamente se mencionara el Estado de Derecho, la estricta divisin de poderes y el legicentrismo hacen deducir eso, adems de que slo exista un tribunal de control de legalidad y no de constitucionalidad. Esta Constitucin, tena cuatro (4) rasgos fundamentales como lo menciona Olano (2007) en su libro Constitucionalismo histrico: restablecimiento de la unidad nacional, libertad de la Iglesia catlica, libertades individuales, robustecimiento del principio de autoridad, todas y cada una de estas caractersticas, contenidas y reforzadas por el cuerpo completo que form la Constitucin de 1886. En trminos generales los postulados esenciales de la Constitucin de 1886 son los tenidos en cuenta al momento de definir histricamente el mbito o campo de accin en el que se desarrolla un Estado de Derecho. Las obligaciones y los caminos claros por los que deben actuar un gobernante y los gobernados, la estructura organizacional del mismo Estado, divido por poderes o por ramas del poder, que protege y se enmarca dentro de la legalidad del actuar poltico, nada por fuera de la ley, que impone normas para corregir y sancionar las faltas, que busca garantizar
1. Aparte del prembulo de la Constitucin Poltica de Colombia de 1886.

el estado social de derecho y el estado de opinin [21]

el respeto de los Derechos Fundamentales de los individuos por encima de todas las dems normas (Molina et l., 2009, p. 329), son caractersticas que encontramos muy marcadas y siempre presentes al momento de realizar una lectura tanto acadmica como jurdica de la Carta Poltica de Colombia de 1886. Crisis del Estado en la Constitucin de 1886 y propuesta de la Constituyente de 1991 Los diversos cambios en la sociedad, generan tambin cambios en el actuar poltico y cotidiano de un Estado. Esto muchas veces se ve reflejado en los cambios de paradigmas normativos, cambios en la jurisprudencia de los altos tribunales y, por supuesto, el cambio en la misma Constitucin de cada Estado. Siendo la base de esto, la concepcin de que el derecho est para regular las relaciones sociales de las personas que participan diariamente en el actuar de un Estado, de cada uno de sus gobernantes en los distintos niveles y, por supuesto, de los gobernados, las obras, hechos u obligaciones deben ser guadas por el marco de la Carta Poltica vigente. La Constitucin Poltica concebida como norma de normas, como culmen en la pirmide kelseniana, determina cada uno de los aspectos cotidianos de la sociedad, teniendo en su interior los principios y fines del Estado y es fuente del orden jurdico establecido (Molina et l., 2009, p. 331). La Constitucin Poltica de la Repblica de Colombia expedida el 5 de agosto de 1886 no pas inadvertida los cambios en la sociedad en sus 105 aos de vigencia y debi considerar las nuevas instituciones jurdico-polticas que se fueron adoptando en Colombia. En ese orden de ideas la Constitucin de 1886 fue objeto de 73 reformas, siendo la primera, la realizada a travs de la Ley 41 de 1894, que giraba en torno al departamento de Panam, pudindose, gracias a esta reforma dictarse disposiciones especiales de carcter legislativo y ejecutivo en torno a dicho departamento. Comenz as un camino reformatorio, que va desde el nuevo periodo de los magistrados de Corte Suprema de Justicia2, de establecer el mismo periodo para senadores y representantes3, de otorgarles a las mujeres el dere2. Acto Reformatorio nmero 01 de marzo 27 de 1905. 3. Acto Reformatorio nmero 08 de abril 13 de 1905.

[22] Aportes desde el derecho pblico

cho al sufragio activo y pasivo, en la gran reforma del 544, hasta el mandato constitucional que prohibi el comunismo internacional5. De igual manera aparece la reforma constitucional en la que se determina la alternacin de los partidos polticos, liberal y conservador, en el poder6, para llegar a su ltima reforma, el 29 de diciembre de 1989, a travs del acto legislativo nmero 3, en el cual se erige a Santa Marta como Distrito Turstico, Cultural e Histrico. Se completaron 73 reformas constitucionales (Olano, 2007) que poco a poco fueron resquebrajando, rompiendo y permitiendo el paso a la nueva Carta Poltica, acorde a realidad actual de la sociedad y que responde a un proceso de discusiones y cambios paradigmticos en el Estado colombiano. Es importante mencionar que dentro de la secuencia de reformas constitucionales que sufri la Carta Poltica de 1886, hubo un inters de reforma parcial a travs de una pequea constituyente promovida por el presidente Alfonso Lpez Michelsen en 1976 as como lo relata el ex magistrado de la Corte Constitucional Jos Gregorio Hernndez (2001). En esta pequea constituyente se ocup nicamente de reformar aspectos concernientes a la administracin de justicia, tanto el rgimen municipal como el departamental y el ministerio pblico (Hernndez, 2001). En este camino de reformas constitucionales, unas de fondo y otras no tanto, en el gobierno del presidente Virgilio Barco (1986-1990), se intent reformar la Constitucin de 1886 de manera infructuosa. Lo pretendido por este intento de reforma era fortalecer la administracin de justicia, la democracia participativa y el llamado Acuerdo de la Casa de Nario en el que se pretenda que el pueblo se expresara en torno a la reforma constitucional a travs de un referendo (Olano, 2007; Hernndez, 2001). Este ltimo intento de reforma fue frustrado en su camino hacia la aprobacin por parte del Senado debido a la presencia del narcotrfico, factor decisivo en el declive de la Constitucin de 1886, frente al proceso de aprobacin del Tratado de Extradicin entre Colombia y Estados Unidos.
4. Acto Legislativo nmero 3 de agosto 27 de 1954. 5. Acto Legislativo nmero 6 de septiembre 14 de 1954. 6. Acto Legislativo nmero 1 de septiembre 15 de 1959.

el estado social de derecho y el estado de opinin [23]

La declaracin del estado de sitio por casi seis aos, la violencia, el narcotrfico, la toma del Palacio de Justicia, el magnicidio de Luis Carlos Galn son hechos daran paso a la conformacin de un movimiento denominado Todava podemos salvar a Colombia (Hernndez, 2001) y, a que se realizara la marcha del silencio, la cual constitua un compromiso de no callar ms las atrocidades de la lamentable situacin poltica y social del pas (Lpez, 2009, p. 37), nacida en el seno de diversas universidades de Colombia y principalmente de la capital. La propuesta que llevaba este movimiento era la de reformar la Constitucin de 1886 y tena, como fin fundamental buscar una va apta para tal hecho por medio de una Asamblea Nacional Constituyente. Esta propuesta no fue avalada por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, que era la encargada de revisar la constitucionalidad de determinados actos, dentro de los cuales estaba la consulta al pueblo a travs de plebiscitos o de referendos. La idea de agregar otra papeleta, adems de las requeridas para la contienda electoral, sigui latente en los colombianos que queran un cambio constitucional. De ah la denominacin de sptima papeleta, pues a las papeletas para votar por senadores, representantes, diputados, concejales, alcaldes y, para ese ao, la consulta interna del Partido Liberal para escoger un candidato de la colectividad, se sumaba esta papeleta que propona la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente que reformara la Constitucin vigente. Ante esta coyuntura poltica mltiples sectores de gran importancia se unieron en torno a la propuesta que sali victoriosa en las urnas con una mayora que dio va libre a la conformacin de la Asamblea Nacional Constituyente que en principio estaba para reformar la Constitucin de 1886, pero en el transcurso del tiempo se decidi un cambio completo que en palabras de Vila (2007) no significa un borrn y cuenta nueva en el derecho constitucional colombiano. Por el contrario, sus races se hunden en la tradicin constitucional de casi dos siglos (p. 158). La propuesta no era cambiar la Constitucin de 1886 por antigua sino porque la realidad del pas, los cambios sociales, los hechos que a diario marcaban la historia, no se reflejaban ni eran acordes con el texto del 86. Se desea un cambio en donde el eje del Estado no sea la regulacin, la norma, la sancin. Se desea un cambio constitucional por que se requiere

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que el Estado gire en torno a la sociedad, como conjunto de personas humanas, que conviven a diario y gozan de sus derechos en aplicacin y respeto a sus deberes. As, la Asamblea Nacional Constituyente se instal el 5 de febrero de 1991, convirtindose en el gran centro de reconciliacin nacional en donde se firm un nuevo pacto social de tolerancia a las ideas ajenas (Fescol, citado en Olano, 2007, p. 339). Para el 4 de julio de 1991 se celebr el acto de firma y proclamacin de la Constitucin Poltica de 1991, donde su novedad est en la continuacin de la tendencia constitucional seguida en Europa, despus de la Segunda guerra Mundial, al orientar el texto constitucional de 1991 hacia un carcter pluralista, con garantas sociales, garantas polticas, garantas jurdicas y control de constitucionalidad, ya sea previo, automtico o por va de accin, entre muchas caractersticas que reflejan un nuevo orden para cada sociedad, despus de afrontar realidades y situaciones adversas tanto para gobernantes como gobernados. La Constitucin Poltica de 1991 fue la herramienta nueva que necesitaba el pas para salir de la crisis y ser socialmente transformado (Vila, 2007), pues en palabras de Carl Schmitt, citado por Monroy (2007) La Constitucin no surge ni se establece por s misma sino que es producto de una voluntad del poder constituyente (p. 65). El Estado Social de Derecho El trmino Estado Social de Derecho, ESD, imprime una caracterstica fundamental y trascendental para la sociedad que gira en torno a ese Estado en donde la primaca del orden y la justicia tiene que ser acorde con cada una de las realidades constantes de la sociedad. Los gobernantes y gobernados no giran en torno a la ley sino que la ley debe responder a cada uno de los aspectos que demande la sociedad.
Traduce la quiebra de los postulados de la filosofa individualista que surgi de las revoluciones liberales del siglo xviii en Amrica y en Europa; as como la gran preocupacin por la igualdad econmica y social (negrillas fuera del texto) de las personas, que ha sido fundamental en las confrontaciones polticas del presente siglo (Vidal, 1996, p. 380).

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En palabras de Ivn Vila Casado (2007), el Estado Social de Derecho surgi como una respuesta a las crisis sociopoltica del Estado liberal, comenzada a mediados del siglo xix y agudizada a comienzos del xx (p. 401). Pero esta idea de imprimir el carcter social al Estado de Derecho, tiene asidero en el pensamiento de Hermann Heller, como lo relata Ivn Vila (2007) en su obra, al afirmar que, segn Heller, la respuesta a la crisis era darle un contenido social al Estado, con distribucin de bienes y acceso a los bienes y servicios, siendo de esta manera la nica va poltica para la recuperacin y salvacin de los valores sociales en general. En un Estado Social de Derecho la sociedad participa, toma parte activa en el actuar del Estado, hace parte de cada una de sus decisiones y no slo bajo la figura de receptora de las polticas sino como gestora y creadora de la misma poltica nueva y naciente. Los valores en el ESD son ms efectivos y materialmente posibles, al partir de la concepcin de que el individuo y la sociedad son partcipes y no se pueden entender ni tratar de forma distante y separada para cada uno. La sociedad y el individuo son regulados como uno solo y en pro de su bienestar se configuran los valores en un Estado Social de Derecho. En palabras de Sotelo (2010) las formas de relacionarse la sociedad con el Estado y el Estado con la sociedad constituyen las dos cuestiones bsicas del pensamiento poltico de la Modernidad (p. 291). En ese orden de ideas, la correlacin y correspondencia de la comunicacin entre gobernantes y gobernados es uno de los pilares esenciales del Estado Social de Derecho, pues por ningn motivo se puede pensar que el epicentro del movimiento del Estado sea un factor distinto a la sociedad, a cada uno de sus habitantes o gobernados. Base del Estado Social de Derecho en Colombia Colombia, a partir de la Constitucin Poltica de 1991, se erige como un Estado Social de Derecho, ESD, y su cambio no slo radica en el cambio completo del texto constitucional sino tambin en un cambio en la concepcin misma, un cambio radical en el Estado donde prima la igualdad, que no slo queda estipulada como un derecho sino como fundamento y principio orientador del nuevo Estado colombiano; se pasa de una democracia representativa a una democracia participativa y la bsqueda de la

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paz, una constante en la historia, se refleja en el mismo origen de la Carta de 1991, pues no es fruto de una guerra, donde el victorioso impone su voluntad y trae sus costumbres a nivel constitucional: al contrario, pese a que se genera en un ambiente de conflicto poltico-social, la Constitucin de 1991 es un pacto social de respeto, de tolerancia que se da como fruto del dilogo entre adversarios en un espacio abierto, participativo y respetuoso de las ideas (Cepeda, 2007). Con respecto al carcter social del nuevo Estado colombiano, Pedro Agustn Daz Arnas (1993) menciona lo siguiente:
La clasificacin de social para el Estado colombiano, en momentos en que el neoliberalismo impera y an en contraposicin con otras normas de la misma Constitucin se explica porque dentro de las fuerzas polticas concurrentes a la Asamblea Nacional Constituyente el trmino tiene acogida. En efecto, el partido liberal ha usado y abusado de su carcter social, el M-19 pretendi ser un ser social nacionalismo y hasta una faccin tradicionalista se identific como social conservatismo. La razn de fondo de tal consagracin obedece a la aguda crisis social colombiana que no es posible soslayar. Si se pretende enfrentar con seriedad la complejidad del subdesarrollo, la expresin adoptada por la Nueva Constitucin Poltica de Colombia dara base para asumir de lleno y con fundamentacin jurdico-poltica, proyectos incisivos de transformacin socioeconmica (p. 154).

Pero la Constitucin Poltica de 1991 introduce el Estado Social de Derecho, no slo por estar impregnada de un aire de tolerancia, paz, igualdad y participacin. Tambin el propio constituyente de 1991, su origen, su conformacin, se convierte en un eje fundamental para que Colombia sea concebida como un ESD. Al ser incluidos distintos actores polticos y sociales en el proceso de construccin de una nueva carta poltica se considera que la Constitucin de 1991 es nuestra ms grande obra de creacin colectiva, diseada por todos y para todos (Cepeda, 2007, p. 356). Sumado a lo anterior, la gama de derechos inmersos en la Carta de 1991 denota que el deber del Estado no slo se debe enmarcar en la legalidad de sus actos sino que sus actos deben girar en torno a la sociedad, sabiendo que cada derecho es un lmite que debe respetar cada integrante de la autoridad.

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La base del Estado Social de Derecho, ms que encontrarlo mencionado en el artculo 1. de la Constitucin Poltica de 1991, es entender lo que Jaime Vidal Perdomo (1996) explica:
El Estado Social de Derecho asume una tarea de promocin y remocin de las condiciones existentes para que la igualdad sea real y efectiva, como se lee en la segunda parte del citado art. 13 y, por tanto, de proteccin de los sectores ms dbiles de la sociedad, como all tambin se lee. Para que las cosas permanezcan al nivel de las declaraciones programticas esta orientacin social del Estado debe convertirse en el gasto pblico social del art. 350, y en la prestacin eficiente de los servicios pblicos, erigida en la finalidad estatal, conforme al art. 365 (p. 381).

Contexto que genera el Estado de Opinin Es complicado dilucidar un contexto claro sobre dnde se genera el Estado de Opinin debido a que los grandes acercamientos en torno a su definicin se han dado a travs de columnas de opinin en peridicos y revistas nacionales. Sin embargo, la tarea de conceptualizarlo, delimitarlo y contextualizarlo ha estado en cabeza tanto de defensores como de crticos. Se necesitan unas circunstancias sociales especficas que generen el cambio, la evolucin o involucin, en el discurso en cuanto a la forma del Estado que ha venido teniendo asidero en la sociedad colombiana. Para poder hablar de Estado de Opinin necesitamos ver inicialmente si est en decadencia el Estado Social de Derecho o si el Estado de Opinin es una versin mejorada del Estado Social de Derecho. Para ello necesitamos saber las dificultades que ha tenido el Estado Social de Derecho a nivel mundial. La situacin que relata o intenta analizar Ignacio Sotelo (2010) presenta a la globalizacin como un primer inconveniente del ESD: la globalizacin y un mundo de mercados sin barreras, donde las relaciones laborales pueden cambiar de pas en pas sin ninguna restriccin y en detrimento de los trabajadores. La migracin ilegal est llenando los vacos laborales desconocindosele a la mano de obra multitud de derechos que, por cuestiones de legalidad en su ingreso, no son reconocidos. Mantener una mano de obra legal demanda unos costos para que sus derechos sean respetados. De igual manera se entiende que la misma transformacin del Estado como respuesta a cambios generales de

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la comunidad global (Estados comunitarios), permea las bases del Estado Social de Derecho dado que estos acercamientos no son aceptados por la comunidad en general y generan distanciamientos, rompiendo en este sentido el tejido social construido por el mismo Estado desde su concepcin social. De igual manera el Estado Social de Derecho ha tenido crisis y, como lo demuestra Echeverry (2002), sus problemas radican en una serie de acontecimientos que son criticados por sectores de la sociedad, en especial la academia y la poltica. El crecimiento desmesurado del aparato estatal, la corrupcin en altos niveles del poder y en distintos sectores que genera un desbordamiento del gasto pblico, un dficit presupuestal permanente y la crisis de legitimidad de las instituciones son algunas de las caractersticas que refuerzan la teora del declive del Estado Social de Derecho. En trminos generales, cuando los cambios provienen de la misma sociedad, la forma de Estado debe adaptarse para responder a ellos, debido a esto es que la sociedad en general ha evolucionado. Pero hablar de Colombia y de que las caractersticas del declive del Estado Social de Derecho estn presentes en nuestra realidad es algo apresurado, pues no se pueden lanzar juicios de valor ni exponer razones sin fundamento frente a esa posible realidad, cuando los estudios acadmicos no han arrojado tal resultado, pues las reformas constitucionales, la promulgacin legislativa y los grandes pronunciamientos de la Corte hacen parte del perfeccionamiento del nuevo sistema y de la dinmica poltica y social de la Colombia del siglo xxi. No se considera que vayan en detrimento del mismo (Lpez, 2009, p. 137). Siendo las cosas de esta manera es necesario tratar el tema de Estado de Opinin como una corriente moderna que tiene asidero segn el sitio web http://www.estadodeopinion.com en el lema Lo tengo, lo expreso, lo ejerzo, ciudadanos colombianos exigen ser escuchados y reclaman que su opinin sea tenida en cuenta por el Congreso y la Corte y definen al Estado de Opinin como:
Una herramienta para que cualquiera de las ramas del poder pblico, utilizando los mecanismos de participacin ciudadana, pueda dar trmite a las iniciativas populares, sin que esto se convierta en una violacin a la Cons-

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titucin sino que se considere como un derecho del pueblo que participa activamente de la democracia.

Pero qu mejor definicin que la dada por el presidente de la Repblica de Colombia en el Peridico Institucional Nuevo Municipio de la ESAP, en donde menciona y reafirma que:
El Estado de Opinin no es democracia plebiscitaria pero s es equilibrio entre la participacin y la representacin; no es manipulacin pero s es coraje para orientar sobre temas de gran controversia; es respeto a la opinin expresada y derecho para que la opinin silenciosa se exprese; no es imposicin por la fuerza ni claudicacin ante la fuerza contraria; es garanta de la libertad de prensa y de su contrapeso, que es la libertad del ciudadano y del Gobierno frente a los medios de comunicacin; es el seguro de la descentralizacin, que en Colombia impide su suplantacin. El Estado de Opinin es la muralla que ataja el desbordamiento de cualquier poder; el equilibrio entre el obligatorio cumplimiento de las sentencias de los jueces y la libertad de controvertirlas; y la fuente del principio de debate a las decisiones legislativas sin penalizarlas (Uribe, 2009, p. 1).

Al igual que las definiciones optimistas sobre el Estado de Opinin, otro sector ha intentado de igual manera acercarse a definirlo de una manera poco favorable. Es as como el ex magistrado de la Corte Constitucional el Dr. Rodrigo Uprimny (2009) dice al respecto:
El Estado de Opinin es algo as como lo siguiente: los distintos rganos del Estado estn sometidos al control de la opinin pblica, que debe ser siempre tomada en cuenta por los gobernantes, pues es el control ms importante en una democracia. Segn el presidente, sin el respeto a la opinin se desdibujan las virtudes democrticas que reposan en la independencia de las ramas del poder y en la existencia de organismos de control.

En este mismo sentido el Estado de Derecho surgi como reaccin contra lo que sera el Estado de Opinin, o ms exactamente el Gobierno de Opinin, entendido ste como aqul en el cual la voluntad de las mayoras es omnipotente (Lpez, J., 2009) y no al contrario, como se quiere presentar hoy en da.

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conclusiones primarias

En trminos generales todava no es claro el panorama para el Estado Social de Derecho y mucho menos para el Estado de Opinin dado que este ltimo ha tenido un desarrollo lento y poco productivo en la academia. La sociedad no conoce los lineamientos complementarios del Estado de Opinin, ms all de la idea de que la opinin de las mayoras es una decisin omnipotente, cuando las instituciones tienen una jerarqua y merecen un respeto por cada uno de los integrantes de la sociedad, por gobernantes y gobernados. Concluir en este punto de manera concisa sobre el presente del Estado Social de Derecho y el futuro del Estado de Opinin, sera irresponsable, pues pese a que las fuentes de la informacin sobre el cambio pretendido en el Estado son amplias, la responsabilidad del rigor cientfico que requiere un trabajo acadmico como lo es ste implica el manejo cuidadoso de cada uno de los elementos o datos recogidos en el proceso investigativo. Los acercamientos a la fuente primaria del Estado de Opinin se han realizado y la conceptualizacin definitiva del mismo depende de los conceptos aportados por cada una de las fuentes, ya sean estadistas expertos o acadmicos acuciosos, la informacin aportada por ellos debe ser analizada y confrontada con las teoras y los escritos para realmente poder hablar de una nueva forma de Estado o de un capricho de ocho aos. En este punto ser vlido y necesario cuestionarse: si las instituciones no han cambiado de manera significativa, por qu se habla de una nueva forma de Estado para Colombia?; el Estado de Opinin es una nueva forma de Estado o de Gobierno?; dado el rasgo de popularidad elevada con la que goza el jefe de gobierno, se puede hablar de autocracia en Colombia, en la actualidad?; Colombia est inmersa dentro de una forma de gobierno en donde los poderes del presidente sobrepasan el alcance de esta figura (presidencialismo extremo)? Todos y cada uno de los interrogantes anteriores tendrn su debida discusin y confrontacin a lo largo de esta investigacin, frente a la realidad jurdico-poltica de Colombia.

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legitimidad y democracia: sin demos?


Carlos Arturo Gallego M.*

La ideologa liberal se enuncia a s misma como el triunfo de la razn y el final de la historia, un hoy elstico capaz de reducir la realidad a la categora de necesidad absoluta enmarcada en la existencia de universales que estn por fuera de la historia pero que crean lo histrico, por fuera del lenguaje pero que crean el lenguaje. Todo problema tico del liberalismo queda reducido a un problema de validez.
Ricardo Sann

resumen
Esta ponencia explora elementos tericos y supuestos que afirman la existencia de una democracia sin sujetos, es decir, sin demos, independiente de la deliberacin propia que la constituye como rgimen poltico. Una vertiente del Estado liberal apegada a las filosofas de Locke y Kant optar por un rgimen universal con el riesgo que entraan los universales. Otra auspiciada por Hobbes o Hume y, ltimamente por Berlin y Hajek, expresar el liberalismo de la coexistencia pacfica en mbitos plurales. Esta indagacin intenta contraargumentar a un liberalismo y un tipo de democracia que no hacen relacin al demos como pluralidad de actores sociales sino al sujeto-individuo. La realidad plural colombiana reclama estructuras normativas bsicas construidas por el disenso para la convivencia pacfica, dotadas de capacidades para dirimir los conflictos en armona con el principio del autogobierno asumido en la deliberacin. Contrariamente a estas realidades, la tesis del Estado liberal parte del universal e instituye desde arriba un referente
* Abogado, Universidad de Manizales; especialista en Derecho constitucional, Universidad Nacional de Colombia; docente investigador, Universidad de Caldas, Facultad Ciencias Jurdicas y Sociales, Programa de Derecho. Grupo de investigacin Estudios Jurdicos y sociojurdicos. carlos.gallego@ucaldas.edu.co, carlosgallegom@gmail.com

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jurdico-poltico en el que una visin antropocntrica del mundo promueve cierta autonoma regulada desde los poderes dominantes.

palabras clave
Legitimidad, democracia, demos, poder, liberalismo.

abstract
This paper explores theoretical elements and assumptions that affirm the existence of a democracy without subjects, i.e., no demos, independent of deliberation itself that constitutes the political regime. One aspect of the liberal state attached to the philosophies of Locke and Kant, a universal opt for the risk posed by universal. Another sponsored by Hobbes or Hume and more recently in Berlin and Hajek, expressed the liberalism of peaceful coexistence in plural contexts. Our investigation attempts to counter-argument to a type of liberalism and democracy are not related to the demos as a variety of social actors, but the subject-individual. The reality calls Colombian plural basic regulatory structures built by the dissent for peaceful coexistence, equipped with skills to resolve conflicts in harmony with the principle of self-government made in the deliberation. Contrary to these realities, the thesis of the universal liberal state and establishes a benchmark from top legal and political environment in which an anthropocentric view of the world promotes certain autonomy from the powers that be regulated.

keywords
Legitimacy, democracy, demos, power, liberalism.

introduccin

El presente trabajo se fundamenta en teoras que parten de conceptos claves como democracia (con sus variantes: liberal y constitucional) legitimidad, poder (constituido y constituyente) Estado (liberal y constitucional) y Constitucin Poltica de 1991, entre otros conceptos conexos. Constituye un avance parcial (inicial) del proyecto de investigacin: Legitimidad del poder constituido en contextos abstencionistas: elecciones presidenciales y legislativas en Colombia 2002-2008. Como objetivos se fijan: llevar a cabo un proceso de indagacin cientfica acerca de las variables que influyen y configuran la legitimidad del poder constituido en contextos caracterizados por altos ndices de abstencin. As mismo, analizar las

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principales teoras jurdico-polticas existentes en relacin con los poderes constituyente y constituido e identificar los problemas ms relevantes de los cuales se ocupa dicha teora y establecer relaciones entre los desarrollos tericos sobre legitimidad y poder constituido y factores asociados al derecho y la poltica teniendo en cuenta categoras conceptuales como legitimidad, democracia, derecho, derechos y Constitucin. El estudio que se propone es pertinente y til no slo al esclarecimiento de los fenmenos jurdico-polticos que lo circundan y entraman sino al fortalecimiento de componentes jurdico-polticos fundamentales como la ley, la soberana, el rgimen democrtico y, en nuestro caso, la legitimidad del poder constituido. El estudio se justifica por su aporte al saber disciplinar del derecho y sus implicaciones en la sociedad y en la poltica colombiana. La investigacin tiene un alcance descriptivo con enfoque hermenutico, en tanto es imprescindible develar el sentido que subyace al demos en la democracia liberal y si ste (el demos) ha sido o no usurpado por otros poderes. El impacto investigativo del proyecto prev aportes tericos a nivel nacional. Su indagacin y anlisis sin duda contribuyen al re-conocimiento del fenmeno actual que, por lo menos en parte del hemisferio occidental constituye punto de mximo inters por la complejidad que implica la tensin entre constitucionalismo y democracia. De sa y otras tensiones emergen las preguntas de investigacin que nutren el trabajo que se plantea, pues en ambas constitucin y democracia el poder constituido es materia estructurante de legalidad, de legitimidad jurdico-poltica, de estudio y discusin en tanto tal poder implica, por consecuencia, efectos jurdicos. Nos ocuparemos de las teoras que postulan el Estado como una construccin social, poltica y jurdica, es decir, un proceso en el que los individuos, colectiva e individualmente considerados, crean el Estado como un fenmeno artificial cuya razn de ser es el bienestar general. En este avance del proyecto de investigacin tomamos como punto de partida supuestos tericos segn los cuales el poder constituido emana directamente del poder constituyente. Las revoluciones inglesa, americana y francesa dan cuenta de tal afirmacin en principio y, en todo caso, en teora, pues la praxis una vez auscultada evidencia el ocultamiento, la usurpacin. Un anlisis, que escapa a este avance de investigacin pero que probablemente ser parte de las conclusiones finales, podra demostrar que el poder constituyente no tuvo presencialidad importante en esas revoluciones, pues la burguesa

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no lo representaba, al menos enteramente. Habra mucho que preguntar al respecto, como por ejemplo: es legtimo el poder constituido con la sola eleccin por el poder constituyente? Cul es el grado de legitimidad de un poder constituido cuando ella proviene de una minora mayoritaria, no por sus resultados eleccionarios sino por causa y efecto de la abstencin de la mayora mayoritaria? En qu momento una mayora deja de serlo para reducirse a su expresin minoritaria? En qu momento y hasta qu lmite mnimo se concibe el poder constituyente como una mayora que sustenta un sistema democrtico? Otro punto de partida indispensable es el rgimen poltico de la democracia. Una democracia liberal que, como la ideologa que la sustenta, siempre ha tenido dos caras: de un lado, la tolerancia es la persecucin de una forma de vida ideal, del otro, es la bsqueda de un compromiso de paz entre diferentes modos de vida. No hay que olvidar que el Estado liberal se origin en la bsqueda de un modus vivendi (Gray, 2001, p, 12). Durante su historia institucional el Estado colombiano ha mostrado una fuerte adhesin a los principios del Estado liberal burgus segn el cual, la igualdad formal, la no intervencin en la economa, el derecho a la propiedad y la libertad poltica, son esenciales a su naturaleza de Estado nacin por oposicin al Estado absolutista de corte monrquico. Las preguntas sobre la legitimidad de las leyes ms all de las teoras de la seguridad jurdica, se plantean a partir de la promulgacin de la Constitucin Poltica en 1991, que consagra un Estado Social y Democrtico de Derecho y tienen que ver con su grado de legitimidad poltica, de aceptacin. En lo que hace referencia a la expresin pueblo las indagaciones tericas ofrecern respuestas para conducirnos por la discusin que el proyecto pretende con las preguntas: es legtimo el poder constituyente en contextos abstencionistas? Y si no lo es, las decisiones del poder constituido son ilegtimas por consecuencia o hay entre stos y ellas una distancia que no afecta tales decisiones que culminan en leyes espacio-temporales? Por su metodologa no se ofrecen conclusiones especficamente, dado que el desarrollo de las bsquedas tericas proporciona este insumo de reflexin.

avances tericos

La libertad del sujeto se define por las condiciones institucionales que protegen esa libertad. Pero la libertad reivindicada en este modelo libe-

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ral es contradictoria, en cuanto entraa una parte discriminatoria que deja de ser negativa por basarse en la propiedad privada. Hace inviable el que todos tengan acceso a la propiedad. Tal democracia liberal universalista se contradice a s misma y se opone a la lectura de la libertad, como derecho de todos y no de unos cuantos, concepcin que se aleja a la anunciada por la democracia constitucional del Estado Social de Derecho. Esta contradiccin es real y resulta imposible en efecto combinar un llamado a la libertad del sujeto y una moral del deber o un anlisis funcionalista de la sociedad, al mismo tiempo-espacio. Es insuperable porque en ella el sujeto ha sido definido como una apelacin al deseo, no a la racionalizacin, al consumo, no a la produccin (Touraine, 1995, p, 88), a la identidad universal, no al autogobierno desde la autonoma que potencia la participacin. Ahora bien, es fundamental para la fuerza argumentativa de este ensayo determinar que cuando hacemos referencia al sujeto nos referimos al ser dotado con iguales derechos y deberes, un actor social no con base en universales sino en lo multiversal que representa. En la condicin liberal universal, por su condicin de tal, resulta difcil establecer lazos sociales y comprender la dimensin de consensos y disensos, por estar atado a entornos institucionales en los que no interesa el reconocimiento al pluralismo del demos, en el que la prctica colectiva, la moral colectiva, gua los mnimos democrticos necesarios para su materializacin. Siguiendo a Touraine afirmamos que el sujeto no puede entrar en relacin ms que con otro sujeto, animado como l, por una voluntad de doble apartamiento y de construccin de s. El actor entabla una relacin con otro actor, no como si lo hiciera con un ser semejante o, al contrario, radicalmente diferente sino con aqul que hace los mismos esfuerzos que l para asociar su participacin a un mundo instrumentalizado con su experiencia personal y colectiva. En nuestro entorno la sociedad est constituida por sujetos-individuos con pocas posibilidades de transformarse en actores sociales por lo que se ha dicho de lo que se infiere que la legitimidad, con relacin a grados de aceptacin y participacin en los destinos del Estado as como materializacin de una democracia constitucional, es lejana y por el contrario evidencia un sistema democrtico basado en el liberalismo burgus del siglo xviii, con pretensiones de universalidad. La democracia como nocin ha sido materia de aproximaciones conceptuales a partir de la segunda mitad del siglo xviii, luego del derrumbe del absolutismo monrquico, el

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lento y paulatino surgimiento del sistema parlamentario en Inglaterra y el pleno apogeo del Estado liberal burgus en Europa. Tomo un muestreo aleatorio de las nociones ms divergentes entre s, para efectos de resonancia terica en un acercamiento inverso que nos permita asumir la nocin en la que puede deconstruirse esta discusin. Segn la teora en que coinciden varios autores en cuanto a la democracia liberal representativa basada en la tesis rousseauniana, sta se afianza en la voluntad general constituida por quienes obtengan mayora de votos en elecciones predeterminadas para tal fin por va regulativa. Poder sujeto a la voluntad general y por tanto a ninguna norma ms que a las decisiones del pueblo mediante el voto, que le destina al derivado la creacin de normas. En ese contexto es necesario aclarar que, cuando se adquiere la condicin de sujeto, hay una oposicin implcita frente a los lineamientos de la democracia representativa, en cuanto existe un notorio desconocimiento del discenso y de lo plural, por el supuesto consenso derivado de la voluntad general. De esta forma la luminosidad de la ilustracin se oscurece de tal manera que oculta el demos y asalta el autogobierno. El Estado sustituye el poder del demos y resulta creando el fenmeno social. Se invierte la pirmide. No concibe que ninguna norma limite su poder pero usa la norma para declarar los universales y negar lo plural. El Estado de derecho lo ha venido haciendo hace dos siglos desde el principio de libertad regulada por los poderes dominantes que no constituyen el demos y, por tanto, no reconoce plenamente la vigencia de una Constitucin poltica fundada en la paz, como la promulgada en Colombia en 1991. En ese eclipse de la democracia como forma de autogobierno el demos es reemplazado por los universales y la legitimidad sustituida y asimilada por el constituyente derivado que integra el parlamento, en nuestro caso, el Congreso. Puede ser sta la democracia sin demos, su legitimidad, la del liberalismo universalista? Uno de los anlisis que brilla es el que disea tericamente (Held, 1995, p. 31) afirmando que desde la antigedad clsica hasta el siglo xvii la democracia las pocas veces que fue considerada estuvo primordialmente asociada con la reunin de ciudadanos congregados en asambleas y lugares de encuentro pblico. Se equivoca si desconoce que en la antigedad clsica esa democracia fue excluyente, pues radicaba slo en ciudadanos griegos. Un demos situado en minoras mayoritarias. Es sabido que en ese

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contexto metecos, esclavos y mujeres formaban una mayora mayoritaria excluida. A principios del siglo xix, comenzaba a ser pensada la democracia como el derecho de l@s ciudadan@s a participar en la determinacin de la voluntad poltica, con la mediacin de representantes electos. Ningn avance se percibe desde el punto de vista de la democracia liberal de los universales ni desde la nocin de democracia griega (Squella, 2004, p. 69). Extiende su aproximacin conceptual sobre la arena de lo poltico y el derecho apelando a la cita de Bobbio:
La democracia es una de las varias formas de gobierno que existen, concretamente aqulla en la que el poder se encuentra no en las manos de una sola persona o de pocas sino de todas o mejor de la mayor parte y que en cuanto tal, se contrapone a las formas autocrticas de gobierno como la monarqua y la oligarqua.

Si esa mayor parte hace referencia al demos, comparto plenamente la tesis de Bobbio, de lo contrario no estaramos hablando de una democracia plena, autntica sino de la que circunscribe las decisiones polticas y jurdicas a unos usurpadores que suplantan la voluntad general. En ese sentido un sistema absolutista o un totalitarismo poltico son producto, en gran parte, de la generacin de sujetos y no de actores sociales, en el entendido de que el Estado y todo su entramado institucional devienen de la voluntad general. En otro de sus ensayos (de Bobbio) contina Squella democrtico es un sistema de poderes en el que las decisiones colectivas, o sea, las decisiones que interesan a toda la colectividad (por pequea o grande que sea) son tomadas por todos los miembros que la componen. Lo que caracteriza a la democracia como mtodo, es el repudio a la violencia para resolver los conflictos polticos, porque siempre es mejor contar con las cabezas que cortarlas. La democracia es la contraposicin del mtodo de la discusin y la persuasin por un lado y el de la violencia, por otro. Es demcrata, segn Bobbio, aqul que trata de resolver una controversia persuadiendo al adversario, no suprimindolo. Y si no logra convencerle, estableciendo un acuerdo basado en compromisos. Cuando adems los contendientes son muchos y el compromiso es difcil, vale la regla de la mayora. Una regla puramente cuantitativa. Lo anterior declara formulado

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(en trminos generales) el tipo de democracia procedimental, partiendo de un argumento basado en el demos y pervirtindolo por la influencia de la idea de estado liberal universal. En ello, el positivismo kelseniano tiene sus grados de influencia, pero el asunto rebasa por ahora los lmites de este avance. Sobre la lejana probabilidad de que los sujetos-individuos tomen decisiones como actores sociales, es relevante afirmar que nuestra sociedad es antidemocrtica porque est hecha slo de sujetos y como tal el espacio para dirimir los conflictos polticos es inexistente. Antidemocrtica en el sentido de la democracia constitucional promulgada en 1991. Ser vital concebir la complejidad en la omnicomprensin del concepto de democracia, sin considerarla en construccin dialgica, de modo que es necesario adoptar para efectos de esta aproximacin conceptual el concepto de democracia constitucional y, en cuanto tal, la reflexin reconstructiva. Ferrajoli (2001, p. 160) postula con luminosa claridad que la democracia constitucional es un modelo de democracia fruto de un radical cambio de paradigma producido en el papel del derecho en estos ltimos 50 aos. Un paradigma del que todava no hemos tomado suficiente conciencia y cuyas tcnicas de garanta estamos an bien lejos de elaborar y asegurar. Es aqulla en la que la exclusin poltica no tiene espacio alguno dado que la representacin es general y no particular, de modo que los poderes constituidos estn contemplados como diseo institucional del Estado para lograr la cohesin social y gobernar sin reservas en la bsqueda de convivencia y calidad de vida digna de sus destinatarios. Ntese que es el principio de convivencia el que establece relacin directa con el demos, a partir de lo plural, mbito desde el cual el poder es temporal y sus funciones predeterminadas por una norma fundamental. Los detentadores del poder, que slo son temporales y agentes del demos en tanto poder constituyente, tendrn que sujetarse al tipo de norma fundamental que tal poder ha determinado legal y legtimamente. Pero sta, sin duda, no corresponde a la propuesta por Kelsen, que concibi el derecho en la tesis de la separacin con otros rdenes normativos. El tipo de norma fundamental al que nos referimos reconoce esos rdenes normativos en la naturaleza plural del demos, no universalizable. El tipo de norma fundamental que concibe la democracia no liberal es aqul en el que el demos no ha sido sustituido, es consultado y sus deliberaciones garantizadas. Mientras el demos sea fundamental hasta el momento constituyente y luego peligroso e incapaz para hacer la Constitucin o refrendarla, el tipo de norma fundamental

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seguir siendo el del Estado de derecho liberal burgus, es decir, el que est al servicio de los grandes poderes econmicos sustituyendo al demos. El nuestro, para mayor nfasis, es un Estado Social de Derecho como lo afirma el artculo primero de nuestra Carta de Derechos y no un Estado Comunitario, presentado como panacea del bienestar general pero, realmente, un Estado al servicio de los poderes econmicos. El sujeto poltico aislado y ciudadano, maleable y manipulable, tiene que avanzar hasta transformarse en actor social porque slo la relacin entre distintos sujetos de la sociedad genera legitimidad poltica y el resurgimiento del demos. Si asumimos esa democracia constitucional como un tipo de democracia humana y social que contenga al demos es necesario entonces que sta se exprese tal y como es, anulando los privilegios del gobierno de l@s hombres en clara adhesin al gobierno de las leyes, entendidas stas como emanacin de una Ley Fundamental denominada con razn: Constitucin en los trminos antes anotados. Toda voluntad poltica debe ser controlada por una norma de modo que pueda evitarse el abuso del poder y la degradacin del Estado y del Gobierno, en desmedro de ciudadan@s actores sociales. Esta tensin gobierno de las leyes-gobierno de los hombres, recorre el medioevo hasta la edad moderna en un intento por reconstituir si no absolutismo monrquico, por lo menos totalitarismo poltico en los universales. La historiografa da cuenta de estos embates en la Europa continental y su recepcin en Amrica Latina. Es un intento con altibajos pero an vivo, por impedir la consolidacin de la democracia como autogobierno del poder popular, es decir, del demos. Una democracia constitucional en la que se gobierna para tod@s y no slo para quienes apoyan o eligen al partido, grupo o candidato vencedor en la justa electoral. La legitimidad del demos no puede extenderse plenamente, desde ningn punto de vista, al poder constituido si no es su propia expresin, como lo hemos hecho notar. Sin embargo, otra es la realidad del desempeo del poder constituido en Colombia, hasta el punto de sustraerse del deber de rendir cuentas al electorado sobre sus actuaciones y autoabstraerse de la revocatoria del mandato como mecanismo de participacin poltica, de acuerdo con la norma que el legislativo, sin ninguna explicacin satisfactoria, hiciera en la Ley 134 de 1992. As mismo ocurre con los constantes reclamos de la ciudadana en cuanto a la eficacia material de los derechos fundamentales. Una prueba contundente del incumplimiento y deforma-

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cin del poder constituido, tanto legislativo como ejecutivo, es la accin de tutela. Acudir a la accin de tutela en Colombia, no ha sido, por mucho tiempo, un mecanismo extraordinario como originariamente fue pensado. Desde su expedicin legal, sta es instrumento insustituible y ordinario de demandas por parte de l@s ciudadan@s para hacer efectivos los derechos constitucionales, lo cual ha generado choques entre los poderes pblicos y entre el poder judicial y el Gobierno, adems de colapsar el subsistema de justicia. Adicionalmente el constitucionalismo como aspiracin ofrece posibilidades entre los actores sociales, pero sus riesgos tambin aumentan al dar la percepcin de que la Constitucin Poltica es sinnimo de progreso social. Esta situacin anormal demuestra, al menos tangencialmente, que los poderes constituidos instrumentalizan la Constitucin y la ley o intentan hacerlo, para adecuarla a intereses particulares diluyendo el mandato del constituyente primario por la va de la precaria legitimacin electoral en Colombia desde el Frente Nacional hasta hoy. Si esto es verdad, el gobierno de los hombres ha venido socavando el inters pblico en beneficio de sus propios intereses, tal como lo demuestra la Corte Constitucional, judicializando ms de 55 parlamentarios por su participacin directa e indirecta en grupos armados ilegales y en negocios econmicos que desangran el presupuesto nacional. Partiendo de la anterior afirmacin, el poder constituido, pese a su enorme responsabilidad pblica, est siendo utilizado por sujetos-individuos para satisfacer sus necesidades econmicas, demostrando nuevamente que la funcionalidad de las personas como actores sociales est condicionada a manipulaciones distintas a las pregonadas por la Constitucin y la ley, teniendo como consecuencia absurda el empobrecimiento del pueblo, paradjicamente soberano a la luz de la normativa superior. Podemos preguntarnos entonces si estamos frente a un gobierno de los hombres y no de las leyes? Avancemos un poco en la construccin de material probatorio. La clusula constitucional actual contenida en el ttulo vi. De la Rama Legislativa, captulo i, en su artculo 133 prescribe: Los miembros de cuerpos colegiados de eleccin directa representan al pueblo y debern actuar consultando la justicia y el bien comn. Pero resulta que sta es fiel trascripcin del artculo 105 de la Carta de 1886 con excepcin de la alusin a la nacin: Los individuos de una y otra cmara representan a la nacin entera y debern votar consultando nicamente la justicia y el bien comn. Lo anterior es grave si se tiene en cuenta que:

[44] Aportes desde el derecho pblico Ello significa que la capacidad de establecer una organizacin poltica soberana en Colombia radica en la nacin, pero la nacin como tal no puede actuar por s misma sino tan slo a travs de la mediacin del Congreso. Se establece en consecuencia la tirana de los representantes sobre los representados gracias a la irresponsabilidad poltica absoluta garantizada a los senadores y representantes a la cmara por el artculo 179 de la Constitucin de 1886 (tambin refractario al reformismo constitucional), el cual define la relacin poltica entre electores y elegidos como representacin y no como mandato, puesto que los ciudadanos no pueden imponer obligaciones a sus representantes (Valencia, 1997, p. 39).

En este sentido, aunque la Constitucin de 1991 se aleja del concepto de soberana nacional y consagra su normativa en nombre de la soberana popular, el hecho de que el mecanismo de participacin popular de control de los representantes por los representados (poder constituido y poder constituyente) como la revocatoria del mandato, no haya sido extendido a los congresistas, constituye un retroceso a la Carta de 1886, porque deja a stos, al poder legislativo, sin responsabilidad frente al constituyente primario. Otra razn para la discusin abierta e inconclusa de la existencia de una democracia constitucional legtima en tanto poder popular y, a su vez, si los actores sociales en realidad son caractersticas determinantes para construir condiciones de vida digna o si tan slo son denominaciones irrelevantes en cuanto a que en realidad lo que le da dinmica al sistema mundo es el poder econmico y como tal las comunidades dbiles y subdesarrolladas como stas, de Amrica Latina, estaran condenadas a vivir situaciones adversas a la integridad de las personas, llmense sujetos o actores sociales. Adicionalmente, el problema se recrudece con la presencia, en el Gobierno y en el aparato burocrtico, de los llamados poderes salvajes entendidos como la esfera, invisible? que constituye paraestados con la infraestructura misma del Estado en tanto fenmeno social y que se nutren de l. Estos poderes, sin embargo, son deleznables a mi juicio en la medida en que dependen de la ineficacia de la expresin democrtica, de la precaria decisin poltica legtima y de la recuperacin del poder popular. Si entendemos la necesidad de reelaborar la democracia asumindola como el instrumento por excelencia del autogobierno, habr que empezar reconociendo el problema. Tales poderes han mostrado suficiente fortaleza para mutar en los tipos de Estado de modo que pareciera intil semejante despropsito. Sin embargo, puede plantearse, a modo de

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razonamiento, que la duracin decisional de esos poderes es directamente proporcional a la carencia de ciudadana poltica y cultura jurdica, factores que en la actual vida constitucional colombiana, son evidentes. Dicho de otra forma, la subvaloracin de la soberana popular por parte del poder constituido deviene en gran parte de las precariedades educacionales inmersas en la sociedad colombiana. Esta situacin es deliberada para satisfacer intereses distintos a la realizacin de los derechos humanos. La precariedad de la educacin para construir participacin poltica, atiende intereses mediados por el liberalismo burgus an vigente y fuerte entre nosotros, cuya aliada natural es la sociedad de consumo. Entonces cabra preguntarse: es ste un Estado Social de Derecho? Sin escaramuzas ideolgicas habr que contestar que dista mucho de serlo, precisamente por la precariedad del sentido democrtico al que aludimos, es decir, a la apropiacin militante de tal condicin que reclama mayor deliberacin y realizacin de los acuerdos estatuidos y positivizados en la Constitucin: eficacia material de esos acuerdos. Cmo hacerlo? Es la ronda penosa que nos aqueja y nos convoca y no est en la ruta discursiva que recorremos, segn advertencia ya expresa. Pensar en la revolucin ciudadana vista como reelaboracin de la condicin social del Estado no a la manera de H. Heller sino a la manera latinoamericana de las realidades y los despojos, de violencias y coincidencias. Promover una revolucin pacfica y argumental como exigencia al Gobierno (poder constituido) para darle aplicacin a los principios fundamentales constitucionales y rescatar, como oposicin legal, la revocatoria del mandato para legisladores y presidente, inclusive. Asumiendo como causa las adversidades propias de este entorno tercermundista, dinmico a la vista del humanismo constitucional, es necesario entender como necesidad bsica insatisfecha la viabilidad reflexiva en torno a lo pblico. Sin formacin social los efectos desencadenados en las comunidades consolidarn la exclusin como regla y no como excepcin. Dadas las caractersticas histricas de la democracia liberal, podremos entonces denunciarla como esquema manipulado (toda manipulacin es perversa en s misma) por los poderes salvajes o como estructura nutrida por componentes solidarios (indistintos de la beneficencia) que pueden ser apropiados. Es esta ltima acepcin la que asumimos para formular un camino entre tantos inexplorados, segn el cual, entendido el constitucionalismo como militancia y no como aspiracin, es posible pensarnos juntos en la diferencia.

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Todo grupo social en trminos de Bobbio tiene necesidad de tomar decisiones vinculantes para todos los miembros del grupo, con el objeto de proveer a la propia supervivencia ya en el interior, ya en el exterior. Sociedades con grandes precariedades, desigualdades evidentes, necesidades bsicas insatisfechas, extensas y complejas caractersticas comunes en estos pases perifricos o del Tercer Mundo demandan constantemente la adopcin de medidas y decisiones de inters comn, es decir, la vigencia de un constitucionalismo aspiracionista. Resulta inevitable entonces no preguntarse acerca de quin/es gobernar/n y cmo deber gobernarse la sociedad y si sta debe regirse por normas, principios y valores susceptibles de ser materializados o, por el contrario, stos deben ser apropiados por los individuos y la colectividades en procura de la realizacin de libertades y garantas, de una vez y hasta la prxima mutacin social. Una modalidad dspota, en el entendido de la violacin a los ordenamientos normativos, podra contestar afirmando que las decisiones colectivas deben ser tomadas por una persona determinada, quiz los ms sabios, los moralmente ms calificados, los de cierta clase social, religin o profesin. sta, considerada una opcin por enmarcarse en el mbito de la democracia y en el terreno de lo posible, es respetable en tanto concepto, pero inaceptable en tanto realidad. Ms bien podra decirse que tal concepto nutre con fluidez el gobierno de los hombres y rechaza tajantemente el gobierno de las leyes.

conclusiones parciales

Instrumentalizado el principio de democracia poltica que parte del demos, la debacle y el conflicto quedan anunciados como colofn del abandono del poder constituyente y de la asuncin del poder constituido sin responsabilidad social y al servicio del presidencialismo, denunciado por connotados tericos como monarqua constitucional o monarca elegido, lo cual, en Colombia es una realidad que ha sido suficientemente demostrada. La crisis democrtica que padecemos vendr desde el poder popular, de su precariedad epocal que tendr implcitos escenarios histricos, sociolgicos, polticos y culturales sin resolver (no irresolutos), los cuales deben ser asumidos como prioridad y precedente, en el entendido democrtico de que su resultado ser fundacional, de nuevo en la esfera de la reflexin en Colombia, venida a menos, como se dijo antes, con preocupacin constitucional militante.

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anlisis acerca de la sujecin a precedentes jurisprudenciales por parte de los jueces civiles de circuito de pasto en la decisin de acciones de tutela
Rubn Alexnder Arcos Jaramillo* Cristina Rosero Arteaga

resumen
Este documento presenta una caracterizacin de las decisiones de los jueces civiles del Circuito de Pasto, especialmente su sujecin a los precedentes constitucionales cuando deciden acciones de proteccin. De estas observaciones se puede concluir que los jueces del Circuito de Pasto estn fuertemente sujetos a los precedentes, hasta el punto de que stos llegan a ser la nica fuente de argumentos de decisin.

palabras clave
Precedentes, tutela, jueces civiles del Circuito de Pasto.

abstract
This paper presents a characterization of the decisions of the Circuit Civil Judges from Pasto, especially their subjection to constitutional precedents when they decide the protection actions they hear. From these observations, we conclude that the circuit judges form Pasto are strongly subjected to the precedents, to the point that it becomes the only source of argument in deciding individual cases.
* Lnea de investigacin: justicia regional. Grupo de investigacin Observatorio de Justicia Regional, JURE, proyecto Administracin de Justicia en Nario, Universidad de Nario.

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keywords
Precedents, tutela, circuit civil judges from Pasto.

introduccin

La accin de tutela se cre a partir de la Constitucin de 1991 como un mecanismo para la proteccin de los derechos fundamentales, a travs de la cual las personas pueden acudir ante un juez para que cese la vulneracin de los mismos o su amenaza causada por accin u omisin de una autoridad pblica o particulares en casos especficos. Tratndose de una accin pblica, a la cual puede acudir cualquier persona que considere vulnerados sus derechos fundamentales, el Decreto 2591 de 1991 estableci en su artculo 37 una competencia constitucional difusa, determinando que pueden conocer del trmite de acciones de tutela los jueces o tribunales con jurisdiccin en el lugar donde ocurriere la violacin o la amenaza que motivaren la presentacin de la solicitud. Ulteriormente se expide el Decreto 1382 de 2000 con el fin de establecer las reglas de reparto de las acciones de tutela. Con posterioridad la Corte Constitucional sienta nuevos criterios respecto a la competencia en este tipo de acciones a travs de sus providencias, criterios que pueden verse expuestos con mayor claridad en los autos 124 y 198 de 2009, debido a las repetidas remisiones a otros despachos judiciales de acciones de tutela con ocasin de las confusiones e interpretaciones diversas de las reglas de reparto establecidas dentro del Decreto 1382 de 2000, crendose los denominados conflictos de competencia. El Observatorio de Justicia Regional, JURE, grupo de investigacin del Centro de Investigaciones y Estudios Sociojurdicos, Ciesju, de la Universidad de Nario, al cual pertenecemos en el subgrupo de tutela, ha abordado la investigacin de la prctica judicial de la accin de tutela en el contexto regional teniendo como problema de investigacin la determinacin de las tendencias de los jueces en Nario en sede de decisin de este tipo de acciones. A partir de la observacin de los resultados de la primera y segunda fase del proyecto hemos tenido la oportunidad de determinar caractersticas propias de los fallos de los jueces de circuito regionales. Teniendo en cuenta la competencia constitucional difusa para el conocimiento y decisin de las acciones de tutela, el trabajo investigativo del subgrupo se ha desarrollado por medio de la

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revisin de muestras de expedientes de los jueces de todas las especialidades, con el fin de establecer esa caracterizacin en sus decisiones de tutela. En el presente trabajo se realizar un anlisis de las observaciones correspondientes a esa caracterizacin de las decisiones de los jueces civiles del Circuito de Pasto, en especfico, respecto a la sujecin a los precedentes constitucionales para decidir las acciones de tutela que conocen. De dichas observaciones se puede concluir finalmente que no obstante la subsistente discusin sobre la obligatoriedad de la jurisprudencia constitucional como criterio interpretativo para los jueces constitucionales, en la prctica de los jueces civiles del Circuito de Pasto es claro que existe una fuerte sujecin a los precedentes, al punto que llega a convertirse en la nica fuente argumentativa para decidir los casos concretos.

descripcin general del trabajo investigativo desarrollado

El Observatorio de Justicia Regional, JURE, trabaja actualmente en el proyecto de Administracin de Justicia en Nario del cual ha finalizado las dos primeras etapas y ejecuta la tercera. Los resultados de investigacin que se exponen corresponden a las etapas finalizadas del proyecto. El objeto central de esta investigacin se ocupa del siguiente problema: los postulados constitucionales y los precedentes judiciales inciden en la administracin de justicia en el Distrito Judicial de Pasto, especficamente en relacin a la justicia constitucional, contencioso administrativa y de familia? El subgrupo de tutela se circunscribe a abordar dicho problema de investigacin desde la justicia constitucional, es decir, cuando los jueces de cualquier especialidad fungen como jueces constitucionales en sede de accin de tutela en el Circuito Judicial de Pasto. Para resolver el problema de investigacin se ha puntualizado como objetivo general el sistematizar las tendencias ms sobresalientes en las decisiones judiciales proferidas por los tribunales de Nario y jueces de circuito de Pasto; para el caso del subgrupo de tutela, cuando se deciden acciones

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de amparo. Para tal efecto se realiza un trabajo de campo consistente en la recoleccin de informacin en dos puntos. En el primero, se realiz la cuantificacin de la totalidad de expedientes de tutela que se presentan en todos los despachos judiciales con categora de circuito en Pasto y en el segundo, se aplic muestreo de dichos datos en la primera etapa aplicando la tcnica de muestreo no probabilstico y en la segunda etapa la tcnica de muestreo estratificado simple, con el fin de seleccionar expedientes para revisin, los cuales son examinados en todos sus aspectos por los investigadores, consignando la informacin recolectada en una ficha tcnica diseada para tal efecto, a partir de la cual se realiza el anlisis de lo pretendido en el problema de investigacin. Las etapas se circunscriben a periodos especficos y toman como criterio la presentacin y archivo de las acciones de tutela. La primera etapa corresponde al anlisis de la muestra tomada en los expedientes cuyas acciones hayan sido presentadas en los aos de 2005 y 2006 y el expediente haya sido archivado en 2006 (Observatorio de Justicia Regional, JURE, 2007) y la segunda etapa corresponde al anlisis de la muestra tomada en las acciones presentadas en 2006 y 2007, cuyos expedientes hayan sido archivados en el ao de 2007. El presente trabajo aborda el anlisis cualitativo de la informacin recolectada en el trabajo investigativo, limitado a los jueces civiles del Circuito de Pasto en sus decisiones en sede de tutela, estableciendo el nivel de sujecin a los precedentes jurisprudenciales.
el precedente constitucional: su obligatoriedad e importancia en el ordenamiento colombiano

El anlisis de la sujecin por parte de los jueces civiles del Circuito de Pasto a los precedentes constitucionales se justifica por la indudable importancia que este tipo de jurisprudencia ha desarrollado desde la creacin de la Corte Constitucional como intrprete de la Carta Poltica de 1991 y sus alcances en los casos especficos en cuanto a derechos fundamentales se refiere. En la centenaria Constitucin de 1886 se haba elevado a rango constitucional la obligatoriedad por parte de los jueces de justificar sus decisiones, mientras que en la Constitucin de 1991 se suprimi de la Carta Fun-

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damental esta disposicin en razn de que el Constituyente observ la necesidad de excluir disposiciones que pudieran ser objeto de regulacin por medio de leyes estatutarias, y fue as que la obligacin de los jueces de justificar sus decisiones fue consagrada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administracin de justicia, obligacin que en contraprestacin se convierte en un derecho radiado en los ciudadanos de obtener una decisin fundamentada en normas del ordenamiento jurdico. De acuerdo con el artculo 230 de la Constitucin, los jueces en sus decisiones se encuentran sometidos slo al imperio de la ley, mientras que la jurisprudencia qued establecida simplemente como un criterio auxiliar. Desde una interpretacin meramente literal de dicha normativa constitucional no puede considerarse la existencia de obligatoriedad de sujecin por parte de los jueces inferiores a los fallos de la Corte Constitucional como criterio de interpretacin. Como es ya bien sabido, este criterio ha sido ampliamente atacado por la doctrina y la misma jurisprudencia constitucional, al establecer que con el cambio de Carta Fundamental en nuestro ordenamiento se ha creado un sistema de precedentes con el fin de unificar los criterios interpretativos de los principios y normas establecidos en la Constitucin. Lo anterior se ha desarrollado especialmente no mediante la ley sino mediante criterios jurisprudenciales, con base en dos artculos de la Carta Poltica: en primer lugar, el artculo 4. el cual establece que la Constitucin es norma de normas en el ordenamiento jurdico colombiano, con carcter vinculante y de aplicabilidad efectiva en la realidad, lo cual impone la necesidad de interpretacin de la misma, teniendo en cuenta las caractersticas particulares de las normas constitucionales frente a las reglas comunes del ordenamiento y, en segundo lugar, en el artculo 241 de la misma Carta, que por su parte determina que es la Corte Constitucional la encargada de realizar esa interpretacin por ser la guardiana de la supremaca e integridad de la Constitucin. Bajo ese entendido, cuando el artculo 230 de la Constitucin habla de la sujecin por el juez al imperio de la ley, se ha argumentado que debe entenderse el trmino ley en un sentido amplio, abarcando los preceptos constitucionales que con ocasin del artculo 4. ahora tambin revisten el carcter de normas. Este criterio ha sido sentado por la Corte Constitucional, en una lnea jurisprudencial reiterativa, en especial mediante las sentencias C-131 de 1993,

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magistrado ponente: Jos Gregorio Hernndez, SU-047 de 1999, magistrados ponentes: Carlos Gaviria Daz y Alejandro Martnez Caballero, C-836 de 2001, magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil, las cuales adems han determinado el sentido vinculante del precedente tanto vertical como horizontal, incluso realizando referencias a la necesidad de aplicacin de criterios de razonabilidad y proporcionalidad cuando un juez inferior desea apartarse del precedente jurisprudencial. En ese sentido, se ha resaltado el papel del precedente como la garanta del derecho a la igualdad y a la seguridad jurdica. As mismo, se estableci la diferenciacin entre los argumentos ratio decidendi de los argumentos obiter dicta con el fin de establecer que slo los primeros, por tratarse de las razones invocadas para tomar la decisin son vinculantes para los jueces, mientras que los segundos, por ser argumentos no relacionados directamente con la decisin, no revisten tal obligatoriedad. Ahora bien, volviendo a la obligacin de fundamentar las decisiones por parte de los jueces, stos acuden a criterios formales de interpretacin y aplicacin del derecho, principalmente en cuanto a la resolucin de los asuntos de la jurisdiccin constitucional en sede de tutela, la aplicacin y el respeto del precedente jurisprudencial toma un papel importante. Bsicamente, el asunto de la fundamentacin de las decisiones judiciales con base en los precedentes establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido un tema manejado con amplitud por parte del Dr. Diego Lpez Medina, principalmente en su texto El derecho de los jueces y en el libro Interpretacin constitucional; en ellos se establece una metodologa de investigacin que permite a los jueces identificar las denominadas sentencias hito de las lneas jurisprudenciales, sin la necesidad de invertir varias horas en este objetivo (Lpez Medina, 2002a). Dicho sistema de investigacin consiste en la identificacin de tres tipos de sentencias proferidas por la Corte Constitucional cuyo sustento fctico sea anlogo al caso que se pretende decidir por el juez. As, tenemos las sentencias fundadoras de lnea, que en palabras de Diego Lpez se entienden como aquellas sentencias proferidas entre los aos 1991 y 1992, en los que la Corte aprovecha sus primeras sentencias de revisin para hacer enrgicas y muy amplias interpretaciones de derechos constitucionales caracterizadas principalmente por su abundancia de argumentos obiter dicta y la expresin de balances constitucionales que no tuvieron vocacin de permanencia. Por otro lado se tienen las sentencias hito, en los que la Corte define con

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autoridad una subregla de derecho constitucional, sentencias que por su contenido argumentativo generalmente suelen implicar giros en la lnea, de gran importancia para lograr una correcta fundamentacin de los fallos judiciales, en razn de la fuerza argumentativa que permite la aplicacin a casos concretos de la subregla de que se trate. Por ltimo y muy relacionadas con las anteriores, Diego Lpez identifica las sentencias denominadas confirmadoras en las cuales simplemente se aplican a casos nuevos y concretos los principios o las razones expuestas en las sentencias hito. De acuerdo con las explicaciones anteriores se deduce que los jueces al momento de decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento deben acudir a la identificacin de las sentencias hito y a la aplicacin de las subreglas contenidas en ellas, por cuanto ello permitira un criterio interpretativo respetuoso del precedente jurisprudencial, entendido ste como un pilar de la seguridad jurdica del ordenamiento en bsqueda de proteccin del principio de igualdad y como una garanta que previene arbitrariedad de los jueces constitucionales. Desde ese punto de vista, el precedente constitucional presupone cierto grado de obligatoriedad, puesto que tal como lo afirma Diego Lpez, un porcentaje inmensamente mayoritario de las sentencias que se revocan en Colombia en revisin tiene como causal el desconocimiento de las subreglas constitucionales asentadas por la Corte (Lpez Medina, 2002b). El referido autor concluye de su investigacin, que existe obligatoriedad por parte de los jueces inferiores de fundamentar sus fallos en los precedentes sentados por la Corte Constitucional, aclarando que tal caracterstica slo puede predicarse de los argumentos ratio decidendi o razones de la decisin de dichos precedentes, entendidos como la formulacin general, ms all de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razn general que constituye la base de la decisin judicial especfica. No obstante lo anterior, se establece que existe la posibilidad por parte del juez inferior de apartarse de los precedentes obligatorios cuando encuentre razones suficientemente claras, toda vez que el precedente jurisprudencial no es un criterio absolutamente obligatorio, como lo manifiesta Luis Prieto Sanchs:
Desde luego, no es ste (respeto al precedente) el nico camino que cabe seguir para justificar las premisas del razonamiento jurdico, ni el respeto al precedente debe prevalecer frente a cualesquiera otras consideraciones, pues,

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al margen de que ello conducira a la petrificacin del ordenamiento, puede ocurrir un cambio en las circunstancias o en su valoracin que justifique el apartamiento de la doctrina establecida; pero no cabe duda [de] que la observancia del precedente constituye una presuncin de rectitud y de justicia, que slo se puede superar mediante la fundamentacin especifica en la que adems de explicar el por qu del fallo, se d cuenta tambin de los motivos del cambio de opinin () Naturalmente, ello no significa la prohibicin de todo tipo de cambio en la orientacin de la jurisprudencia, ni convierte al precedente en un criterio sacrosanto del razonamiento (Prieto Sanchs, 1991).

Por ltimo, es necesario resaltar que pese a la posibilidad de una inadecuada utilizacin de los precedentes jurisprudenciales por parte de los jueces de tutela al momento de fundamentar sus sentencias, la decisin adoptada frente al caso concreto no necesariamente es una decisin injusta, incluso, la parte resolutiva de la misma puede obedecer a distintos criterios de justicia, sobre este particular el magistrado Edgardo Villamil Portilla afirma que: no se descarta que una decisin sea desastrosamente motivada aunque justa, lo cual no pasa de tomarse como un error (Villamil Portilla, 2004). Sin embargo, a pesar de lo anterior, se debe decir que una inadecuada fundamentacin constituye un soslayo de la obligacin de los jueces de fundamentar sus fallos y, por otro lado, despoja a la decisin adoptada de la firmeza y solidez ante un posible recurso de impugnacin.
anlisis cualitativo de datos recolectados

en los juzgados civiles del circuito de pasto, en la primera y segunda etapa de desarrollo de la investigacin

Entrando en materia, con el fin de efectuar un anlisis organizado de las observaciones realizadas, se ha dividido el mismo de acuerdo con categoras correspondientes a los derechos fundamentales que se solicita proteger por el accionante u otros temas recurrentes bajo decisin, donde se identifican principalmente las ratio decidendi de las sentencias analizadas y se explicar el nivel de sujecin a los precedentes jurisprudenciales por los jueces civiles del Circuito de Pasto. A continuacin se exponen las observaciones encontradas en cada una de las categoras identificadas, resumiendo los argumentos que de manera

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ms frecuente se observan en las razones de la decisin de las sentencias que fueron objeto de anlisis. Derecho de peticin En la presente categora se hace el anlisis de los principales argumentos usados por los jueces bajo estudio con el fin de fundamentar sus decisiones cuando el problema jurdico gira en torno al alcance y proteccin del derecho de peticin. Dentro de la estructura usual de la sentencia es comn que los jueces hagan un acercamiento jurisprudencial a la naturaleza de esa accin constitucional y las caractersticas de la misma. Se resaltan en especial el carcter pblico de la accin, es decir, que puede ser presentada por cualquier ciudadano, su objeto dirigido a la proteccin de los derechos fundamentales de las personas y se enfatiza en el carcter subsidiario y residual de la misma, reiterando que slo tendr procedencia cuando no existan otros mecanismos de defensa judicial en poder del accionante o cuando se est ante la presencia de un perjuicio irremediable. Respecto de la sujecin a los precedentes constitucionales, se encuentra que tratndose del derecho fundamental de peticin se realiza una fundamentacin jurisprudencial del alcance de este derecho y su proteccin por medio del mecanismo de tutela. Resaltan dentro de este acpite que el artculo 23 de la Constitucin establece que el derecho de peticin es el mecanismo que la constitucin les concede a los ciudadanos con el fin de que puedan acudir ante las autoridades. En ese sentido se expone que la respuesta debe ser pronta, dentro del trmino legal y que debe realizarse de fondo. De la misma forma siempre se recalca que si bien la respuesta debe ser oportuna, esto no significa que la solicitud debe resolverse inequvocamente de manera positiva, accediendo a lo solicitado sino que el ncleo esencial del derecho tiene su lmite en exigir la respuesta por parte de la entidad accionada, sin importar el sentido de la misma, es decir que la respuesta a la solicitud, aun cuando debe ser pronta, oportuna y de fondo, no exige una decisin favorable o positiva a los intereses del peticionario, pues una cosa es el derecho de peticin y otra cosa muy diferente es el derecho a lo pedido. En ocasiones, en especial en las que se discute por el accionado que ya ha sido dada una respuesta de fondo a lo solicitado, se aclara que depende del

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material probatorio dentro de la accin para establecer si se dio respuesta de manera adecuada. Al respecto se citan varias sentencias que establecen que es necesario que se notifique de la respuesta dada al peticionario para que la misma tenga validez como tal, pues de modo contrario no se estara satisfaciendo el derecho de peticin en su ncleo esencial. Se realiza igualmente un acercamiento a los requisitos de la respuesta que la entidad debe hacer al derecho de peticin. Se resalta que es importante que la respuesta a la peticin cumpla con el requisito de coherencia y resuelva de fondo el asunto, pues tal como la Corte Constitucional ha determinado, se entiende igualmente vulnerado el derecho de peticin cuando no existe un pronunciamiento que defina la situacin acerca de lo pedido. En general se observa que los jueces civiles del Circuito de Pasto tienden a ser exigentes frente al respeto de las subreglas que para el caso establece la Corte Constitucional mediante su jurisprudencia. As, examinan los casos de manera especfica con el fin de establecer si existi respuesta al derecho de peticin y, ms an, si se aduce que se respondi la peticin, se analizan a fondo los elementos de la misma con el fin de establecer si cumple con los requisitos de ser de fondo, coherente con lo solicitado y oportuna. Adems establecen si se realiz la correcta notificacin del peticionario acerca de la respuesta, pues en caso contrario no le dan validez, de acuerdo con los precedentes constitucionales. Cabe resaltar que son muy respetuosos de la doctrina constitucional de la Corte, referente a establecer que el derecho de peticin protege el derecho del peticionario a obtener la respuesta a su peticin, sin que deba exigirse o involucrarse al exigir el sentido de la misma, es decir que en los casos en que se ha tutelado, el juez nunca insina ni ordena que se resuelva la peticin ya sea negando o aceptando lo solicitado, pues este aspecto no se encuentra dentro de los lmites del derecho vulnerado. Seguridad social-salud Sintetizando los argumentos que los jueces civiles del Circuito utilizan para fundamentar sus sentencias se colige en primer lugar que la accin de tutela es un mecanismo consagrado en la Constitucin slo destinado a la proteccin de los derechos fundamentales y adems tiene un carcter residual, es decir que slo procede cuando no exista otro medio de proteccin a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

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En segundo lugar, ya en relacin con esta categora, se hace una abundante referencia a la reiterativa jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha tocado el tema de la proteccin del derecho a la salud. De la lectura de los expedientes relacionados con este tema se encuentra una amplia referencia al antiguo criterio de la Corte, acerca de la procedencia de proteccin del derecho a la salud por medio de tutela en razn de la conexidad con el derecho a la vida, junto a la integracin con el concepto de dignidad humana, pues para el momento del anlisis de los expedientes no se haba sentado el nuevo criterio acerca del carcter fundamental del derecho a la salud, por s solo. Con base en lo anterior los jueces civiles del Circuito ubican el derecho a la salud dentro de la proteccin que brinda la accin de tutela, ya que su no proteccin pone en grave riesgo el derecho fundamental a la vida, puesto que es indudable que el primero est ntimamente relacionado con el segundo. Sin embargo, aclaran que no es necesario que la vida de un ciudadano est en grave riesgo, para que sea exigible por medio de la tutela su derecho a la salud, basta que la enfermedad o padecimiento afecte de manera considerable su calidad de vida, de donde toma verdadera importancia prctica el concepto de dignidad humana. En algunos casos en particular, adems de lo anteriormente referido, toma importancia el alcance de la proteccin del derecho a la salud reiterando que ello no slo implica la atencin mdica, el suministro de medicamentos y los correspondientes procedimientos sino que adems el alcance del derecho cubre la prctica de exmenes necesarios para el correspondiente y acertado diagnstico. De la lectura de las sentencias proferidas por los jueces civiles del Circuito se puede verificar que existe una estricta aplicacin de los criterios jurisprudenciales que la Corte Constitucional ha establecido, en casos anlogos a los revisados, ubicndose la jurisprudencia de la Corte Constitucional como principal fuente argumentativa y sustento en sus decisiones. Resulta necesario decir que algunos jueces, utilizan normas integrantes del bloque de constitucionalidad como la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en su artculo 25 con el fin de dar sustento a la proteccin del derecho a la salud y a la vida, sin embargo la referencia de sta u otras normas similares no es una generalidad sino ms bien la excepcin a la regla.

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De otro lado, resulta tambin inexistente la bsqueda de apoyo argumentativo en la doctrina nacional o extranjera, por lo que se infiere que la aplicacin de la doctrina como fuente de derecho se encuentra desterrada de las diferentes fases del proceso de tutela, siendo que no se menciona ni en la presentacin de la accin, ni en su respectiva contestacin y tampoco en la sentencia como se ha referido. Tutela contra sentencias Los jueces civiles del Circuito de Pasto al momento de pronunciar su fallo, inician realizando el anlisis correspondiente a la procedencia de la accin de tutela contra providencias judiciales, citando jurisprudencia de la Corte Constitucional en la que se hacen pronunciamientos acerca de la posibilidad de interponer acciones de tutela en contra de providencias judiciales, cuando se afecten de forma grosera los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa. Luego hacen mencin al concepto de va de hecho judicial, citando la definicin que de sta determina la Corte Constitucional segn la cual se presenta cuando ocurren evidentes arbitrariedades de un determinado funcionario judicial que adopta una o varias decisiones dentro de un proceso, no con base en la ley, en la justicia y en el derecho sino de acuerdo con su capricho, ignorando deliberada o inconscientemente las formas propias del proceso. Posteriormente, analizan el caso concreto para hacer una sntesis de los hechos objeto de controversia, analizando si se dio o no el trmite que corresponda al caso y si se cumplieron las normas que regulan la materia en concreto. En cuanto a la interpretacin de las normas aplicables, acuden a su real saber y entender y a las reglas de la sana crtica, siendo stas la lgica y la experiencia, realizando una explicacin clara de la forma en que se ejecuta la adaptacin de la norma al caso concreto, sin citar doctrina o jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, simplemente soportando sus argumentos en la ley como fuente de derechos y en su interpretacin para llevarlos a la prctica. Para el momento de proferir el fallo, una vez analizados los hechos que dieron origen a la accin de tutela, los ubican dentro de la categorizacin que la Corte Constitucional hace en sus sentencias de los defectos que constituyen va de hecho judicial, siendo stos de carcter orgnico,

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sustantivo, fctico, procedimental o por consecuencia, transcribiendo los conceptos que la Corte ha definido sobre los mismos:
Defecto orgnico el que se presenta en los casos en que la decisin cuestionada ha sido proferida por un operador jurdico que careca de competencia para ello, esto es, cuando el funcionario no es competente para dictar la providencia. Por su parte, el defecto sustantivo tiene lugar cuando la decisin judicial se sustenta en una disposicin claramente inaplicable al caso concreto, bien porque se encuentra derogada, porque cuando estando vigente su aplicacin resulta inconstitucional frente al caso concreto o porque estando vigente y siendo constitucional, la misma es incompatible con la materia objeto de la definicin judicial o cuando se desconoce el precedente judicial. El defecto fctico se configura siempre que existan fallas estructurales en la decisin que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso, como puede ser la falta de prctica y decreto de pruebas conducentes al caso debatido insuficiencia probatoria, la errada interpretacin de las pruebas allegadas al proceso interpretacin errnea o la valoracin de pruebas que son nulas de pleno derecho ineptitud e ilegalidad de la prueba. A su vez, el defecto procedimental es imputable al fallador cuando se aparta o desva del trmite procesal previamente estatuido por la ley para iniciar y llevar hasta su culminacin el asunto que se decide. Por ltimo, el defecto o va de hecho por consecuencia se estructura cuando la providencia judicial se soporta en hechos o situaciones jurdicas adelantadas por autoridad distinta a quien la profiere, y cuyo manejo irregular afecta de manera grave e injusta derechos o garantas fundamentales. En estos casos, aun cuando la decisin se haya adoptado con pleno acatamiento de la normatividad aplicable y dentro de una valoracin juiciosa de las pruebas, la va de hecho se produce como consecuencia de la negligencia de otras instancias pblicas, que obligadas a colaborar con la administracin de justicia, por accin o por omisin no lo hacen en forma diligente1.

En ocasiones fue negado el amparo, luego de una revisin minuciosa de los hechos probados, y se concluye que no se configura va de hecho judi1. Sentencias: T-327 de 1994, SU-014 de 2001, T-1001 de 2001, T-1180 de 2001, T-705 de 2002, T-852 de 2002, T-1192 de 2003, T-701 de 2004.

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cial por ninguno de los defectos que la producen sino que por el contrario el accionante instaura la accin de tutela para presentar cuestionamientos o divergencias, fundadas o referidas a irregularidades advertidas en la actuacin, prctica de pruebas y su valoracin, calificacin jurdica de esos hechos o a la interpretacin jurdica por la que opt el funcionario, sin que alguna de esas situaciones trascienda a derechos fundamentales para vulnerarlos o amenazarlos, intentando con ello convertir la accin de tutela, ya sea por desconocimiento o por descuido, en un recurso extraordinario que conlleve a una intromisin innecesaria del juez constitucional en los asuntos que son de competencia exclusiva del juez natural en los diferentes casos, razn por la cual es inaceptable conceder el amparo solicitado, dando la razn al criterio del juez de conocimiento del asunto que se debate. En estos casos se percibe claramente la sujecin que los jueces civiles del Circuito de Pasto mantienen a los criterios jurisprudenciales, respecto de los conceptos de va de hecho judicial y el respeto a los precedentes que establecen la procedencia de la tutela en contra de sentencias judiciales.
conclusiones

El precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional tiene una importancia innegable dentro del ordenamiento jurdico colombiano, por cuanto aunque no exista una norma que establezca una obligatoriedad de sujecin a los mismos, dicha corporacin ha sido la encargada de crear un sistema de precedentes por va jurisprudencial, determinando que los criterios de interpretacin de la Constitucin estn a su cargo y deben ser observados por los jueces de menor jerarqua cuando decidan acciones de tutela con ocasin de su competencia constitucional. Se ha establecido la obligatoriedad del precedente constitucional debido a la proteccin que debe existir del derecho a la igualdad, por cuanto dos casos estrictamente anlogos no pueden decidirse de maneras diversas. Por otra parte, se entiende al precedente como la herramienta adecuada de unificacin de criterios dentro del ordenamiento, una guarda del principio de seguridad jurdica. Con ocasin de lo anterior, los precedentes de la Corte Constitucional tienen un grado importante de obligatoriedad que, no obstante, no es absoluta, pues cerrar la opcin de apartarse del precedente no asegura la posibilidad de impartir justicia en casos

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en que existan circunstancias especiales. Por lo tanto se ha establecido que los jueces de jerarqua inferior pueden apartarse de los precedentes jurisprudenciales atendiendo a criterios de razonabilidad y proporcionalidad y con fundamentos suficientes que sustenten tal actuacin. Para el caso en particular, atendiendo al problema de investigacin a partir del cual desarrollamos nuestra labor investigativa, se concluye que de la totalidad de expedientes de acciones de tutela de los Juzgados Civiles del Circuito de Pasto seleccionados en la muestra, existe una altsima sujecin de los jueces a basar por completo sus sentencias en los precedentes sentados por la Corte Constitucional para cada caso en particular. Por lo general la estructura de las sentencias nicamente es una corta recopilacin de la jurisprudencia que discute casos anlogos y una breve aproximacin al caso en particular. Como una tendencia importante de los jueces civiles del Circuito de Pasto determinada en los expedientes bajo examen, se encontr que en ningn caso los jueces acudieron a criterios interpretativos o fuentes diferentes de la jurisprudencia constitucional, haciendo en casos muy excepcionales una pequea referencia a las normas reglamentarias de la accin de tutela o a alguna norma de derecho nacional aplicable al caso en particular. Debido a la cantidad de acciones de tutela que los juzgados civiles de circuito deben resolver dentro de cada periodo anual, los mismos tienden a expedir las sentencias bajo el mismo modelo, lo cual causa que en ciertas ocasiones no se haga un examen concienzudo del caso en particular, cuando as se requiere. Se hace nicamente una breve aproximacin al caso de manera muy corta y se resuelve de acuerdo con el material probatorio. Ahora bien, aunque las decisiones no fueron impugnadas y a criterio de los investigadores no fueron erradas en cuanto a la decisin que se tom, si es necesario aclarar que con ocasin de la falta de revisin profunda de las lneas jurisprudenciales sentadas por la Corte Constitucional para los casos bajo estudio, se suelen citar sentencias confirmadoras de principio, sin que se identifiquen claramente, en la mayor parte de los asuntos revisados las sentencias hito que deben observarse. Igualmente, hay una tendencia a citar textualmente algunos argumentos que no corresponden a ratio decidendi sino que hablan de manera general de la materia a tratar, como argumentos obiter dicta.

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bibliografa

Corte Constitucional de Colombia. (1993). Sentencia C-131 de 1993, magistrado ponente: Jos Gregorio Hernndez. Corte Constitucional de Colombia. (1999). Sentencia SU-047 de 1999, magistrados ponentes: Carlos Gaviria Daz y Alejandro Martnez Caballero. Corte Constitucional de Colombia. (2001). Sentencia, C-836 de 2001, magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil. Echeverry Restrepo, C. A. (2008). El imperio de la discrecionalidad judicial. Criterio Jurdico, nm. 8, p. 196 y ss. Lpez Medina, D. (2002a). El derecho de los jueces. Bogot: Universidad de los Andes. Lpez Medina, D. (2002b). Interpretacin constitucional. Bogot: Consejo Superior de la Judicatura. Observatorio de Justicia Regional, JURE. (2007). Informe Ejecutivo N. 1. Proyecto Administracion de Justicia en Nario Primera Etapa. Pasto: Edinar. Parra, M. V. (2004). El precedente judicial en el derecho comparado. Criterio Jurdico, nm. 4, pp. 241-264. Prieto Sanchs, L. (1991). Notas sobre la interpretacin constitucional. Revista del Centro de Estudios Constitucionales, nm. 9, pp. 175-198. Villamil Portilla, E. (2004). Estructura de la sentencia judicial. Bogot: Consejo Superior de la Judicatura.

evolucin de la poltica nacional ambiental en materia de desarrollo urbano sostenible en colombia*


Carlos J. Velsquez Muoz**

resumen
El crecimiento y la concentracin de poblacin en los centros urbanos es una realidad que se ha venido consolidando de manera acelerada y desequilibrada en el pas, variando la estructura de las grandes y pequeas ciudades, situacin que ha desencadenado mltiples factores de riesgo que afectan considerablemente las condiciones ambientales del entorno, con una incidencia negativa en la calidad de vida de la poblacin que las habita. En virtud de lo anterior es necesario contar con polticas eficaces de gestin ambiental urbana que definan estrategias viables para solucionar los problemas que se derivan del fenmeno de urbanizacin, desde la perspectiva del desarrollo sostenible. Con el presente trabajo se pretende analizar la manera en que ha evolucionado la poltica nacional ambiental, a fin de determinar su correspondencia con las necesidades reales que surgen de los procesos de consolidacin de las aglomeraciones urbanas en el pas.

palabras clave
Poltica nacional ambiental, gestin ambiental urbana, ordenamiento terri torial, desarrollo sostenible, ciudad.
* Este artculo es resultado de la investigacin La proteccin del medio ambiente urbano en Colombia, realizada por el autor en el Doctorado en Derecho administrativo de la Universidad de Salamanca, Espaa. Ha sido financiada con los recursos de la beca de estudios doctorales fruto del Convenio de Formacin Profesoral entre la Universidad del Norte y la Fundacin Carolina del Gobierno espaol. ** Abogado, Universidad del Norte; especialista en Derecho del medio ambiente, Universidad Externado de Colombia; magster en Derecho ambiental, Universidad del Pas Vasco-Espaa; doctor (c) en Derecho administrativo, Universidad de Salamanca, Espaa. Profesor e investigador T. C., Divisin de Ciencias Jurdicas, Universidad del Norte. Correo electrnico: cvelasquez@uninorte.edu.co

evolucin de la poltica nacional ambiental... [67]

abstract
The growth and concentration of the population in urban centers is a reality that has been consolidating in the country at an accelerated and unbalanced rate, varying in structure in larger or smaller cities, the situation has unleashed multiple factors of risk that affect considerably the environmental conditions of its surroundings, with a negative incidence in the quality of life of the populations that live in them. In this order of ideas, it becomes necessary to count with efficient policies of urban environmental management that define viable strategies to solve the problems that derive from the urbanization phenomenon, from a sustainable perspective. The present document attempts to analyze the way that the National Environmental Policy (poltica nacional ambiental) has evolved, with the purpose to determine its correspondence with the real needs that surge from the process of urban consolidation of agglomerations in the country.

keywords
National Environmental Policy, urban environmental management, territorial ordering, sustained development, city.

introduccin

Una de las ms importantes contribuciones que realiz la Constitucin Poltica de 1991 fue, sin duda, la elevacin a rango constitucional de los asuntos ambientales y su ubicacin, al menos desde un punto de vista terico, como prioridad dentro de las finalidades esenciales del Estado1.
1. Sin embargo, no est de ms recordar, que mediante Decreto 216 de 2003, el Ministerio de Ambiente, creado por la Ley 99 de 1993, asumi las competencias de vivienda y desarrollo territorial y ms adelante, mediante Decreto 3137 de 2006, asumi las de agua potable y saneamiento bsico. As las cosas, la asignacin del presupuesto general, que en principio se asignaba en exclusiva al medio ambiente, ahora se comparte con vivienda, desarrollo territorial, agua potable y saneamiento. Los ms encarnizados defensores de la fusin sealan que de esa manera se alcanzaba mejor el objetivo del desarrollo sostenible, al reunir la visin transectorial de la calidad de vida en un solo cuerpo al nivel del Ministerio. Lo cierto es que hasta la fecha, siete aos despus, se sigue observando una atomizacin en las funciones y ninguna visin transectorial como se prometi. Segn la Contralora General de la Repblica (2009), para 2007 los ingresos del MAVDT comprometidos durante dicha vigencia ascendieron a $ 463 706 millones, de los cuales le correspondieron al componente medio ambiente slo $ 54 533 millones, es decir, un poco ms de la dcima parte del presupuesto total del ministerio. De los $54533 millones asignados

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El mandato imperativo de proteccin del ambiente, contenido en ms 40 artculos disgregados a lo largo del texto constitucional2, oblig a su incorporacin en los procesos de planeacin del desarrollo socioeconmico y fsico-territorial, as como tambin gener la necesidad de contar con polticas pblicas e instrumentos normativos eficaces para atender las mltiples problemticas existentes, de forma preponderante, al interior de las aglomeraciones urbanas, teniendo en cuenta las
al componente ambiental, $ 32 577 millones se gastaron en funcionamiento (60%) y slo $ 21 955 en inversin (40%), presupuesto que fue ejecutado por los distintos grupos de trabajo creados al interior de la entidad. Dado que la apropiacin definitiva fue de $ 62 581 millones, la ejecucin presupuestal alcanz el 87,1%. Si se tiene en cuenta que el Presupuesto General de la Nacin comprometido durante el ao 2007 fue de $104069435 millones, la participacin del componente ambiental en el gasto pblico total del Gobierno de Colombia fue de apenas un 0,51%. 2. Al respecto, la Corte Constitucional en profusos y reiterados comentarios ha considerado a la Constitucin de 1991 como una Constitucin Ecolgica. La Constitucin es el programa de lo que el Estado debe hacer, aqu y ahora, para crear condiciones sociales ms justas y libres, o sea, lo que llama Schneider, el Mito Concreto. 1. En este orden de ideas, de una lectura sistemtica, axiolgica y finalista surge el concepto de Constitucin Ecolgica, conformado por las siguientes 34 disposiciones: Prembulo (vida), 2 (fines esenciales del Estado: proteger la vida), 8 (obligacin de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nacin), 11 (inviolabilidad del derecho a la vida), 44 (derechos fundamentales de los nios), 49 (atencin de la salud y del saneamiento ambiental), 58 (funcin ecolgica de la propiedad), 66 (crditos agropecuarios por calamidad ambiental), 67 (la educacin para la proteccin del ambiente), 78 (regulacin de la produccin y comercializacin de bienes y servicios), 79 (derecho a un ambiente sano y participacin en las decisiones ambientales), 80 (planificacin del manejo y aprovechamiento de los recursos naturales), 81 (prohibicin de armas qumicas, biolgicas y nucleares), 82 (deber de proteger los recursos culturales y naturales del pas), 215 (emergencia por perturbacin o amenaza del orden ecolgico), 226 (internacionalizacin de las relaciones ecolgicas, 268-7 (fiscalizacin de los recursos naturales y del ambiente), 277-4 (defensa del ambiente como funcin del procurador), 282-5 (el defensor del pueblo y las acciones populares como mecanismo de proteccin del ambiente), 289 (programas de cooperacin e integracin en zonas fronterizas para la preservacin del ambiente), 300-2 (Asambleas Departamentales y medio ambiente), 301 (gestin administrativa y fiscal de los departamentos atendiendo a recursos naturales y a circunstancias ecolgicas), 310 (control de densidad en San Andrs y Providencia con el fin de preservar el ambiente y los recursos naturales) 334 (intervencin estatal para la preservacin de los recursos naturales y de un ambiente sano), 339 (poltica ambiental en el plan nacional de desarrollo), 340 (representacin de los sectores ecolgicos en el Consejo Nacional de Planeacin), 366 (solucin de necesidades del saneamiento ambiental y de agua potable como finalidad del Estado) Corte Constitucional de Colombia (1992).

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dinmicas de crecimiento poblacional y aglomeracin desarrolladas en el pas3. Bajo dicho contexto, la gestin ambiental urbana se convirti en contenido principal de la poltica ambiental y tema prioritario de la agenda pblica nacional. Sin embargo, las ciudades en nuestro pas siguen aumentando sus dinmicas de insostenibilidad, en este caso, examinadas desde la vertiente ambiental de dicho modelo4. En nuestras ciudades se reproducen patrones de marginalidad y pobreza, ocupacin irregular del suelo y bajas condiciones de calidad de vida como consecuencia de graves problemas ambientales y ello resulta an ms problemtico por la aportacin que dichos problemas tienen sobre el mantenimiento global5. Contrario a lo que algunos indicadores internacionales sealan6, de acuerdo con Snchez Triana (2007), la calidad del medio ambiente en Colombia
3. De acuerdo con el Documento Conpes 3305 de agosto 23 de 2004, sobre los lineamientos para optimizar la Poltica de Desarrollo Urbano en Colombia: al igual que la mayora de los pases de Amrica Latina, Colombia se configura como un pas altamente urbanizado, con alrededor de 32 millones de habitantes en zonas urbanas que representan el 72% de la poblacin nacional. Proyecciones recientes sealan que el pas alcanzar en los prximos diez aos 40 millones de habitantes en zonas urbanas y 10 millones de habitantes rurales (Departamento Nacional de Planeacin, 2004). 4. Lo anterior no quiere decir que se pierdan de vista las otras dos esferas que ataen al modelo de desarrollo sostenible, la econmica y social, pues este modelo plantea la indisolubilidad de sus componentes, su sinergia e interdependencia permanente. Lo anterior se hace patente an ms al interior del escenario urbano, donde la complejidad y conexin entre sus elementos definitorios es inherente a su existencia. 5. El mantenimiento global es uno de los enfoques de la sostenibilidad y tiende a centrar el cmulo de preocupaciones del desarrollo sostenible haca un tipo de desarrollo ecolgicamente sostenible, es decir, donde la mxima preocupacin del desarrollo gira en torno a la idea de preservar las condiciones ecolgicas necesarias para mantener la vida humana sobre el planeta con una visin holstica y de largo plazo. ste parece ser el enfoque arraigado en la mayora de los expertos sobre la materia, a saber por la abundante literatura coincidente. La visin ecolgica del desarrollo sostenible gira en torno a dos premisas bsicas: la primera enfatiza en los lmites ecolgicos y la imposibilidad de crecimiento continuo en un espacio finito; la segunda destaca la solidaridad con las generaciones futuras y, por lo tanto, la necesidad de preservar la base de los recursos naturales y ambientales, de modo que dichas generaciones tengan la posibilidad de disponer de ellos y decidir sobre su bienestar; se trata del principio de equidad intergeneracional del cual hemos hablado antes. 6. Colombia ocupa actualmente el 9. lugar en el denominado ndice de desempeo ambiental, en ingls (Environmental Performance Index), el cual es una metodologa para

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se ha deteriorado a tasas sin precedente. Segn el autor, la degradacin del medio ambiente est asociada con la muerte prematura de 8500 personas/ ao y se estima que el costo de reparacin de sus efectos supera ya el 3,7% del PIB nacional. Qu duda cabe que los mltiples problemas de insostenibilidad ambiental de nuestras ciudades son de una entidad considerable? A continuacin analizaremos los problemas ambientales urbanos presentes en la ciudad colombiana, a partir de la clasificacin presentada por el importante Libro Verde sobre el medio ambiente urbano (Comisin de las Comunidades Europeas, 1990), quizs el primer instrumento de su tipo en analizar bajo criterios de sostenibilidad el desarrollo de las ciudades7. Prdida de la biodiversidad urbana. La ciudad colombiana sigue la misma tendencia de degradacin del suelo urbano, por las mismas o similares causas. Segn el Ministerio de Medio Ambiente (2001), la transformacin de los ecosistemas naturales como resultado de la actividad humana es una de las causas directas de la prdida de biodiversidad en
cuantificar y clasificar el desempeo de los diferentes pases del mundo. Este ndice fue desarrollado por el Centro de Poltica y Ley de la Universidad de Yale en asocio con el Instituto de Ciencias de la Tierra de la Universidad de Columbia. El ndice de desem peo ambiental mide dos grandes variables: 1. La salud ambiental, entendida como: a) El impacto del ambiente en la salud, b) El acceso al agua potable, c) El acceso al saneamiento ambiental y d) La calidad del aire en la salud. La segunda gran variable se denomina: vitalidad de los ecosistemas y mide en concreto, a) Los efectos de la contaminacin en los ecosistemas, b) La disponibilidad y calidad de los recursos hdricos, c) La disponibilidad y calidad de la biodiversidad y los hbitats, d) La cantidad de recursos naturales productivos y e ) La situacin en torno al cambio climtico. Colombia aparece, despus de Costa Rica, como el segundo pas de mejor desempeo en Amrica en este ndice y el 9. a nivel mundial. 7. Desde de la dcada de los 90 del siglo pasado la Unin Europea mostr su inters por auscultar sobre las causas e intervenir las consecuencias ambientales generadas por la dinmica antrpica en sus aglomeraciones urbanas. Fruto de lo anterior fue el mandato expreso contenido en el IV Programa de Accin Comunitario sobre Medio Ambiente, en el sentido de delegar en la Comisin la preparacin y publicacin de un libro verde sobre el medio ambiente urbano. El mandato fue cumplido y as, a mediados del mes de julio de 1990, la Comisin expidi la Comunicacin Com(90) 218 Final de julio 26 de 1990, mejor conocida como Libro Verde sobre el medio ambiente urbano. Este libro clasifica los problemas relacionados con el medio ambiente urbano en tres: el primero, la prdida de la diversidad biolgica en las ciudades, en segundo lugar, la contaminacin urbana y, finalmente, la mala planificacin y ocupacin irregular del suelo.

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las ciudades. Las obras civiles de adecuacin hidrulica en humedales, la descarga de vertidos domsticos, los rellenos para asentamientos y los botaderos de basura, entre otros, han transformado el hbitat de especies de fauna y flora que an se alojan en dichos lugares. Igual ocurre con la transformacin del bosque nativo en las periferias de las ciudades, ya que la apertura de vas y construccin de viviendas han fragmentado el paisaje, dando como resultado parches de vegetacin nativa aislados en un hbitat totalmente antrpico. El dficit efectivo de zonas verdes por habitante es evidente en la mayora de las ciudades del pas. De conformidad con el Decreto 1504 de 1998, reglamento nacional de espacio pblico, las ciudades de ms de 100 000 habitantes deben contar con 15 metros cuadrados efectivos de zona verde por habitante. El documento Colombia 2019 (Departamento Nacional de Planeacin, 2006), rebaj dicho indicador a 10 metros cuadrados, sin embargo, y de acuerdo con informacin proveniente de las autoridades ambientales urbanas, ninguna ciudad principal en el pas alcanza ms de 3,5 metros cuadrados por habitante8. Para el caso concreto del distrito de Barranquilla, la Secretara de Control Urbano y Espacio Pblico de la Alcalda Distrital report en 2010 que la ciudad apenas llega a 0,89 metros cuadrados de zona verde por habitante9. En relacin con la contaminacin urbana y sus diversas manifestaciones, el Departamento Nacional de Planeacin, DNP (2005), ha alertado sobre
8. Segn el Proyecto Biomanizales, a cargo del Observatorio para el Desarrollo Sostenible del Instituto de Estudios Ambientales, IDEA, de la Universidad Nacional de Colombia, Sede Manizales, esta ciudad (Manizales) alcanza los estndares internacionales y, desde luego, los nacionales. Los informes indican que la ciudad cuenta con 14 metros cuadrados de zonas verdes por habitante. Sin embargo, Manizales sigue siendo considerada como una ciudad intermedia, adems con una privilegiada ubicacin que la hace mantener una adecuada relacin con el entorno natural que la circunda. 9. En el seminario internacional Construyendo Ciudades Saludables desde el Espacio Pblico, organizado por Planeacin Nacional los das 29 y 30 de abril en la ciudad de Barranquilla, el director de la entidad de Control Urbano y Espacio Pblico de la Alcalda Distrital, Jos Rosales Steel, afirm que, segn el DNP, Barranquilla cuenta en la actualidad con 2,5 metros cuadrados de zona verde por habitante. Sin embargo, al interior de las mesas temticas de medio ambiente y urbanismo del Programa Barranquilla cmo vamos, se pudo determinar que la informacin suministrada carece de soporte documental o emprico, en la medida en que el mismo DNP afirm haberlo recibido de la Alcalda de Barranquilla.

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el consumo de combustibles fsiles como la principal causa de contaminacin del aire urbano. Por su parte, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial estim que el 45% del total de las emisiones se genera en las principales ocho ciudades del pas. Situacin paradjica en la medida en que por ley, las primeras cuatro (tambin las cuatro ms contaminantes) poseen una autoridad ambiental urbana. Las mayores descargas contaminantes a la atmsfera se presentan, en su orden en: Bogot, Medelln, Cali, Barranquilla, el valle de Sogamoso, Bucaramanga, Cartagena (que tambin cuenta con autoridad ambiental urbana) y la ciudad de Pereira. De acuerdo con el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial la contaminacin del aire en las ciudades es el generador de los mayores costos sociales, junto con la contaminacin del agua y los desastres naturales. Los costos han sido estimados en 1,5 billones de pesos anuales y estn relacionados con efectos sobre la salud pblica, la mortalidad y la morbilidad. Precisamente, consultoras contratadas por el Ministerio10 sealan, que al ao se dan como consecuencia de la contaminacin atmosfrica de 6000 muertes prematuras, 7400 nuevos casos de bronquitis crnica, 13 000 hospitalizaciones y 255 000 visitas a salas de emergencia. A los datos anteriores se suman los presentados por el estudio del Banco Mundial, Lemoine (2004), en el cual se seala que en Colombia la contaminacin tambin se produce en ambientes interiores, y el estimativo en este sentido, es de 1100 muertes anuales, asociadas al uso de lea, carbn y otros combustibles slidos como fuentes primarias para la cocina. El mismo estudio indica, que la polucin del aire cuesta al ao un poco ms del 1% del PIB y que tan slo en 2006 se report una cifra cercana a los dos billones de pesos. La contaminacin por la incorrecta gestin de los residuos es otro de los problemas ambientales urbanos. Segn el Ministerio del Medio Ambiente (2001), la produccin de residuos urbanos per cpita en las ciudades colombianas es alta11 comparada con los estndares establecidos en la normatividad vigente (0,8 kg/hab./da) y la situacin presente en pases industrializados como Francia, donde hay promedios nacionales de 1,18 kg/
10. Lemoine (2004) y Larsen (2004). 11. De 0,8 kg/hab./da en municipios menores de 100000 habitantes y 1,6 kg/hab./da en ciudades con poblacin mayor de 100000 habitantes.

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hab./da. Casi el 70% del total de la basura se produce en centros urbanos con ms de 100000 habitantes: Bogot, Medelln, Barranquilla, Cali, Bucaramanga y Cartagena entre otras. Por su parte, la eliminacin definitiva de los residuos es actividad problemtica. En Colombia an se permite la instalacin de rellenos sanitarios y, aunque este tipo de infraestructura obliga, as sea mnimamente, a contar con una serie de requerimientos de orden tcnico, en la mayora de los casos no se cumple con la normativa y se asemeja ms a botaderos a cielo abierto. De acuerdo con el Sistema nico de Informacin de Servicios Pblicos de Colombia, SUI (2010), 338 municipios del pas (31% del total), todava disponen sus residuos en sistemas inadecuados, representados en 283 botaderos a cielo abierto, 19 enterramientos, 7 quemas y 8 a cuerpos de agua. Hay que referirse tambin a la contaminacin de los cuerpos de agua. Segn informe realizado por la Defensora del Pueblo (2006) con motivo del Da Panamericano del Agua, estableci que en la mayora de los departamentos del pas hay problemas relacionados con la calidad del agua. 12,9 millones de colombianos no tienen acceso al agua potable, lo que equivale al 28,8% de la poblacin del pas. Los departamentos con mayores problemas son, entre otros, Casanare, Arauca y La Guajira. En el caso del departamento de Casanare, en ninguno de sus 19 municipios se provee a los habitantes de agua apta para el consumo y en 12 de ellos, el agua es tan mala que est catalogada como inviable sanitariamente. As mismo, se seala que cerca del 30% de los colombianos estn expuestos a enfermedades derivadas de la mala calidad de este lquido por la incorrecta disposicin de residuos slidos que contaminan las fuentes hdricas; la ausencia de plantas de tratamiento residual y la deficiente gestin de las autoridades locales y departamentales12. Agrega el informe que en el departamento de
12. Sin duda, y en aras a la verdad, esta situacin ha cambiado a mejor, no como se hubiese esperado, con la creacin del Viceministerio del Agua y la puesta en marcha de los denominados planes departamentales de agua. En este sentido, el Viceministerio reporta que, a diciembre de 2009, 31 departamentos culminaron satisfactoriamente las fases i y ii de su implementacin, en concordancia con el Decreto 3200 de 2008; se constituyeron 30 gestores; el 45% de los municipios del pas se vincularon al esquema financiero, a travs de convenio tripartito; se celebraron 159 comits directivos y se gir al patrimonio autnomo, para su implementacin, el 1,58% del Sistema General de Participaciones de los Municipios, equivalente a $28204 millones.

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Nario hay 59 municipios que abastecen a sus habitantes de agua no apta para el consumo humano; en Santander: 85; Boyac: 103 y Cundinamarca: 98. Pero sin duda, el ejemplo de la desatencin se encuentra en el municipio de Ragonvalia, departamento de Norte de Santander, de acuerdo con el estudio de la Defensora, el 93% del agua del municipio se encuentra infectada con coliformes, materia fecal y otros slidos. Otro de los macroproblemas de insostenibilidad urbana tiene que ver con la deficiente e irregular planificacin del desarrollo urbano-territorial. A pesar de que desde el ao 1997, cuando se expidi la ley 388, se gener la obligacin para todos los municipios, independientemente de su tamao, poblacin, desarrollo econmico, etc. de elaborar y aprobar planes de ordenamiento territorial (los cuales tambin se vinculan en la estricta ordenacin urbana a travs de los estatutos urbanos), las ciudades colombianas siguen siendo caticas en relacin con sus procesos de planificacin. Segn la Direccin General de Asentamientos Urbanos y Poblacin de Minambiente (2001) (divisin ya inexistente), las poblaciones pobres que no tienen capacidad econmica de entrar en el mercado del suelo urbano se asientan en forma espontnea o son inducidas a hacerlo de manera informal por los urbanizadores piratas en tierras que deberan ser declaradas como zonas no aptas para la urbanizacin, tales como laderas de ros o en pendientes altas, las cuales por su vulnerabilidad constituyen un riesgo. La realidad es que los planes de ordenamiento territorial estn hechos a medida de intereses concretos y grupos de presin. Pero, sin duda, gran parte de la responsabilidad del fracaso urbano colombiano recae en las administraciones competentes, las cuales carecen de la preparacin humana y tcnica y, lo ms importante, conviccin y compromiso para elaborar adecuadamente y hacer cumplir y ejecutar los instrumentos de planificacin. En 2003 el Ministerio del Medio Ambiente, al estudiar el estado de la gestin ambiental de las ciudades en Colombia, lleg a conclusiones respecto de las caractersticas que se desarrollan en la infraestructura frente a los elementos de espacialidad de la ciudad colombiana. Grosso modo, el estudio presentado resumi como principales las siguientes causas: i) Hay una tendencia a la construccin de reas urbanizadas por fuera de los permetros de servicios; ii) Las viviendas de bajos estratos en la periferia generalmente se presentan en reas de ladera, con

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diferentes clases de riesgo y sin una adecuada prestacin de servicios; iii) No se observa que la Administracin realice una buena gestin en la prestacin de los servicios esenciales: hay ausencia de zonas verdes, de parques, de conservacin de las reas protegidas y del resto de elementos componentes del medio ambiente urbano; iv) La mala elaboracin e insuficiencia de los planes de ordenamiento territorial lleva a una inadecuada localizacin de zonas residenciales, industrias, comercios, espacios abiertos, parques, carreteras, acueductos, lneas de agua y drenaje, rebalses, hospitales, escuelas, plantas de tratamiento de desechos; entre otros. Como se ve, la complejidad de los problemas de insostenibilidad ambiental de las ciudades colombianas justifica la existencia de una poltica ambiental con contenidos ambientales fuertes, provista de instrumentos eficaces y autoridades con competencia y cualificacin para ejecutarlos. Sin embargo, ante el panorama presentado cabe preguntarse: qu se ha logrado hasta hoy?, cules son los avances realizados por la poltica ambiental colombiana para encauzar la compleja dinmica de insostenibilidad que acompaa el proceso de desarrollo de sus principales ciudades? Precisamente, con la intencin de dar respuesta a los anteriores interrogantes se elabor este documento, cuyo objetivo se encamina a determinar la evolucin de la poltica nacional ambiental en materia de desarrollo urbano sostenible en Colombia, as como determinar la manera en que los elementos de la poltica de desarrollo urbano (an por expedir) se han articulado con la poltica nacional ambiental, a fin de promover, fortalecer, direccionar e impulsar el modelo de desarrollo urbano sostenible en las ciudades del pas.

metodologa

Este documento parte de un proyecto de investigacin de mayor envergadura titulado: La proteccin del medio ambiente urbano en la Unin Europea, Espaa y Colombia, de naturaleza exploratoria-descriptiva de derecho comparado, que utiliza como herramientas metodolgicas fundamentales la revisin y anlisis por matrices comparativas de fuentes secundarias, principalmente de documentos de poltica pblica y normativos oficiales y promueve tambin el entrecruzamiento de sus contenidos

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y la verificacin emprica de las ms importantes estrategias y acciones de poltica y jurdicas en las ciudades donde existe autoridad ambiental urbana, bajo el entendido de que en stas existe obligacin directa de desarrollar una poltica de gestin ambiental urbana a partir de un sistema local ambiental tipo Agenda Local 21, en consonancia con el Sistema Nacional Ambiental y la Poltica Nacional Ambiental contenida en la Ley 99 de 1993. Inicialmente haremos un breve recorrido por la evolucin de la poltica ambiental colombiana en su cruce o relacionamiento con los contenidos atinentes al desarrollo urbano, para despus analizar los documentos de la poltica nacional ambiental relacionados con el desarrollo urbano sostenible; al final presentaremos unas breves conclusiones.

la gestin ambiental urbana en colombia

Surgimiento y evolucin La proteccin ambiental de los entornos urbanos se dio ms bien de manera indirecta con la expedicin misma de la Ley 23 de 1973, primera norma ambiental propiamente dicha13, por medio de la cual el Congreso de la Repblica otorg facultades extraordinarias al presidente de la Repblica para expedir el Cdigo Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Proteccin del Ambiente, entre otras importantes consideraciones14. Pero ms all de sta y otras normas aisladas con alguna incidencia am13. Algunos consideran que la primera norma ambiental propiamente dicha fue la Ley 2 de 1959, sin embargo, y en estricto mbito de la poltica ambiental, el objeto de esta ley era econmico en relacin con recursos naturales disponibles. De hecho, inicia sealando Para el desarrollo de la economa forestal y proteccin de los suelos, las aguas y la vida silvestre, se establecen con carcter de Zonas Forestales Protectoras y Bosques de Inters General. 14. Adems de lo anterior, la Ley 23 de 1973 incluy por vez primera en una norma jurdica la definicin expresa de contaminacin y contaminantes y as mismo, introdujo a la poltica nacional importantes consideraciones de la poltica ambiental global, fruto del consenso alcanzado en la Cumbre de la Organizacin de las Naciones Unidas sobre el medio humano, celebrada en Estocolmo en el verano de 1972. Entre algunos de esos principios se introdujeron: el principio de prevencin, el principio de precaucin, el principio de quien contamina paga, el principio de informacin, etc.

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biental en lo urbano, el inicio del entrecruzamiento de los asuntos ambientales con aspectos atinentes al hecho urbano se dio precisamente con la expedicin del Cdigo de los Recursos Naturales, Decreto-Ley 2811 de 1974. Este cdigo, a pesar de haber sido expedido bajo una mirada predominantemente naturalista de la proteccin ambiental, alcanz a anticipar la situacin sobreviniente de los entornos urbanos al sealar, en varios de sus apartes, prescripciones explcitas y directamente relacionadas con el desarrollo urbano y su incidencia en la proteccin del medio ambiente. Los artculos 187 a 190, todos ellos ubicados en el captulo i del ttulo ii denominado: De los usos no agrcolas de la tierra y los artculos 192 y 193 del captulo ii de este mismo ttulo sobre los usos en transporte: aeropuertos, carreteras, ferrocarriles, son ejemplo de ello. Los primeros establecen los denominados usos urbanos, habitacionales e industriales, en torno a los cuales se seala que deber planearse el desarrollo urbano determinando, entre otros, sectores residenciales, cvicos, comerciales, industriales y de recreacin as como zonas oxigenantes y amortiguadoras y contemplando la necesaria arborizacin ornamental (negrillas fuera de texto). El artculo 189 establece que en los centros urbanos las industrias que por su naturaleza puedan causar deterioro ambiental deben estar situadas en zonas determinadas, de forma que no causen dao o molestia a los habitantes de sectores vecinos ni a sus actividades, para lo cual se tendrn en cuenta la ubicacin geogrfica, la direccin de los vientos y las dems caractersticas del medio y las emisiones no controlables. El 190 indica que se tomarn las medidas necesarias para que las industrias existentes en zonas inadecuadas se trasladen a otras en las que se llenen los mencionados requisitos y, entre tanto, se dispondr lo necesario para que se causen las menores molestias a los vecinos. Los artculos 192 y 193 sealan prescripciones relacionadas con la incidencia ambiental en la planificacin urbana. En primer lugar, el artculo 192 establece que en la planeacin urbana se tendrn en cuenta las tendencias de expansin de las ciudades con la intencin de localizar adecuadamente las infraestructuras aeroportuarias, habida cuenta de que son fuentes sensibles de produccin de ruido y emanaciones difcilmente con-

[78] Aportes desde el derecho pblico

trolables. Por su parte, el 193 establece que tratndose de la construccin de carreteras y vas frreas se tomarn precauciones para no causar deterioro ambiental con alteraciones topogrficas, emanaciones y/o ruidos de los vehculos. De esta manera se toma en cuenta una visin transectorial entre las temticas ambiental y urbana, siendo la de proteccin ambiental permeada por la urbanstica en todos aquellos aspectos del desarrollo urbano que pudieran afectarle directamente. En este inicio se nota la precaria forma de abordar de manera integral dicha indisoluble relacin, que reciba un tratamiento conjunto pero a partir de objetos puntuales. Con posterioridad a la expedicin del Cdigo de los Recursos Naturales se da inicio a un proceso amplio de expansin reglamentaria sobre cada uno de los asuntos por ste considerados y, obviamente, dichas reglamentaciones tendran o, al menos en teora, deban contemplar la necesidad de incluir disposiciones de ndole ambiental en los procesos de crecimiento y concentracin de poblacin en entornos urbanos. En este punto cabra hacer referencia a varios aspectos, pero debido a las limitaciones de espacio slo nos detendremos a analizar la especial proteccin del paisaje y las reas de Manejo Especial que el mencionado cdigo contempla. En virtud de lo anterior hay que hacer alusin al Decreto 1715 de 1978, reglamentario del Cdigo de los Recursos Naturales y la Ley 23 de 1973 sobre el tema. El Decreto seala en su artculo 1.: El Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente, Inderena rgano rector ambiental de la poca, determinar los paisajes que merezcan proteccin teniendo en cuenta lo dispuesto por los artculos 302 y 304 del Decreto-Ley 2811 de 1974. Ntese como los paisajes a los cuales aluden tanto el cdigo como el decreto, y que son objeto de regulacin y proteccin, incluyen aquellos presentes o existentes en los entornos urbanos. En efecto, el artculo 302 del cdigo establece: La comunidad tiene derecho a disfrutar de paisajes urbanos y rurales que contribuyan a su bienestar fsico y espiritual. Se determinarn los que merezcan proteccin. No obstante, a pesar de esta referencia expresa a los paisajes urbanos, no se encuentra instrumento alguno que detalle las condiciones en concreto que caracterizan a este tipo de paisaje urbano o las medias ms adecuadas para su proteccin y/o conservacin.

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Sin ser un instrumento proteccin ambiental hay que hacer alusin a la Ley 61 de 1978, conocida como Orgnica del Desarrollo Urbano, la cual estableci las orientaciones para lograr la intervencin del Estado hacia el propsito fundamental de mejorar las condiciones econmicas, sociales, culturales y ecolgicas de las ciudades colombianas. Esta ley, declarada inexequible en su casi totalidad por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia de agosto 14 de 1979, cre como instrumento operativo para su propsito la formulacin del denominado Plan Integral de Desarrollo. Este plan integral obligaba a los municipios con ms de 100000 habitantes a tomar en consideracin, al momento de planificar su desarrollo, la garanta de un equilibrio entre las diversas regiones del territorio y entre las zonas rurales, urbanas y de conservacin ecolgica en dichos territorios. Cabe tambin hacer referencia a la Ley 45 de 1983, por medio de la cual se aprueba la Convencin para la Proteccin del Patrimonio Mundial Cultural y Natural, como consecuencia de la reunin realizada en la ciudad de Pars durante el invierno de 1972. En varios de sus artculos, la convencin citada propone que cada uno de los Estados Parte reconozca la obligacin de identificar, proteger, conservar, rehabilitar y transmitir a las generaciones futura el patrimonio cultural y natural situado en su territorio (art. 4.). Ntese cmo junto con el patrimonio cultural, el cual tiene sin duda una notable connotacin atada al urbanismo (espacio cultural construido), se habla del patrimonio natural. Pareciera dar a entender esta declaracin que se hace necesario evidenciar la indisoluble relacin entre uno y otro y la necesidad de establecer una visin transectorial que posibilite la adopcin de mecanismos que intenten acompasar de manera equilibrada el ejercicio de ambas actividades. No obstante, y sin perder de vista lo sealado antes, es necesario destacar que el cruce entre la realidad ambiental y urbanstica recibe un impulso trascendental a partir del ao 1986, cuando se producen profundos cambios polticos y normativos en la configuracin del aparato estatal del pas. En ese ao el Acto Legislativo N. 1 catapult el desarrollo de un proceso genuino de descentralizacin poltico-administrativa, teniendo a la planeacin como una de sus principales herramientas. Fruto de lo anterior se expidi Ley 11 de 1986, por medio de la cual se organiz de manera sistemtica el Rgimen Municipal Colombiano que,

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entre otros aspectos de consideracin, sent las bases jurdicas para la creacin de los municipios: regulaciones en asociaciones de municipio, juntas administradoras locales; divisin del territorio municipal en comunas y corregimientos; participacin comunitaria en los servicios pblicos; organizacin de entidades descentralizadas municipales, etc. y se otorgaron facultades extraordinarias al Ejecutivo, para codificar la normatividad dispersa sobre el municipio. Lo importante de esta ley en el asunto que nos compete es que instituy de maneta slida el proceso de planificacin del desarrollo municipal y tom en consideracin los aspectos ambientales como parte esencial de dicho proceso. As, como consecuencia de la ejecucin del contenido de la ley 11, se expidi el decreto-ley 1333, mejor conocido como Cdigo de Rgimen Municipal, en el cual se determin lo relativo a planes y programas de desarrollo econmico y social y a las obras pblicas necesarias para la ejecucin de los mismos. Ya a travs de estos planes se vean de manera inequvoca referencias a que en la realizacin del proceso a su cargo deba incluirse de manera forzosa la variable ambiental. El artculo 31 de dicho decreto-ley, hoy derogado por el artculo 138, numeral 7. de la nueva ley de reforma urbana, sealaba:
Se entiende por ley orgnica de desarrollo urbano, al conjunto de normas generales que permitan orientar las instituciones jurdicas y la intervencin del Estado hacia el propsito fundamental de mejorar las condiciones econmicas, sociales, culturales y ecolgicas de las ciudades, de suerte que sus habitantes, mediante participacin justa y equitativa de los beneficios y obligaciones de la comunidad, puedan alcanzar el progreso mximo de su persona y su familia en todos los aspectos de la vida humana o sea en lo moral, lo cultural, lo social y lo fsico.

Y para reafirmar lo anterior, el artculo 32 de este estatuto, en este punto an vigente, seala: El desarrollo de las reas urbanas se regular dentro de una poltica nacional de equilibrio entre las diversas regiones del territorio y entre las zonas rurales, urbanas y de conservacin ecolgica. La expedicin de la ley 9, de enero 11 de 1989, pone a nuestro juicio el punto de consolidacin definitivo de la planificacin del desarrollo municipal, inicialmente con una visin predominantemente econmico-social,

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pero siempre provista de un componente urbano-territorial, permeadas ambas por la defensa ambiental del territorio. La ley 9 se encarg de agrupar los temas separados en relacin con el desarrollo municipal, especialmente, en lo atinente al desarrollo urbano y la reglamentacin de los usos del suelo15. Como en su momento ocurri con el Cdigo de Recursos Naturales, la ley 9 catapult la expedicin de un sinnmero de reglamentos, ahora dirigidos a lograr condiciones ptimas para el desarrollo de las ciudades y sus reas de influencia. Muestra de lo anterior lo constituye el Decreto 2400 de 1989, reglamentario de la esta ley en lo relacionado con el contenido de los Planes de Desarrollo Municipal. Este decreto reconoce en apartes que los conceptos de espacio pblico y medio ambiente se encuentran vinculados y que, por tanto, deben ser organizados e incluidos en la planificacin para un mejor cuidado y disfrute de los ciudadanos. Adems recuerda la existencia de acciones legales a ser ejercidas en caso de que se atente contra su integridad16. Por su parte, en 1991 se expide nuestra actual Carta Poltica. Como se dijo antes, abri un nuevo panorama para el desarrollo urbano bajo criterios de sostenibilidad. La Constitucin consagr un formidable elenco de derechos, entre los cuales reconoci los denominados colectivos y del
15. El artculo 1 de esta ley seala: el objeto de lograr condiciones ptimas para el desarrollo de las ciudades y de sus reas de influencia en los aspectos fsico, econmico, social y administrativo, los municipios con una poblacin mayor de cien mil (100000) habitantes, incluyendo al Distrito Especial de Bogot, la Intendencia Especial de San Andrs y Providencia y las reas metropolitanas, debern formular su respectivo plan de desarrollo de conformidad con la poltica nacional y departamental, las tcnicas modernas de planeacin urbana y con base en la coordinacin del desarrollo urbano-regional. Las entidades territoriales a las cuales se refiere el inciso anterior que cuenten con una poblacin de menos de cien mil (100 000) habitantes debern expedir un plan de desarrollo simplificado que contenga los aspectos contemplados en los numerales 1 y 2 del artculo 34. 16. Los artculos del decreto en comento sealan lo siguiente: Artculo 5. Para efectos del artculo 8. de la Ley 9 de 1989, se entiende por usuario del espacio pblico y del medio ambiente cualquier persona pblica o privada que haga uso o pueda llegar a hacer uso de un determinado espacio pblico o que haya sido afectada o pueda ser afectada por un determinado medio ambiente. Artculo 6. La accin popular de que trata el artculo 1005 del Cdigo Civil, podr ser ejercitada por los usuarios para la defensa del espacio pblico y del medio ambiente.

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medio ambiente, situ en un plano de igualdad los relacionados con el respeto y proteccin de un medio ambiente sano y la defensa e integridad del espacio pblico. El nuevo panorama poltico-administrativo colombiano gener, entonces, un escenario expedito para materializar los postulados axiolgico-normativos relacionados con el desarrollo sostenible de la realidad urbana nacional. Sin embargo, los cambios suscitados en Colombia se vieron tambin respaldados por procesos polticos de alcance global, como la Cumbre de la Organizacin de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, ms conocida como la Cumbre de Ro, en clara alusin a la ciudad brasilera en la cual se celebr. Su principal resultado17, la Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, catlogo de principios que sienta las bases para alcanzar la plena insercin de la proteccin ambiental en el modelo de desarrollo, seal que el tipo de desarrollo necesario para mejorar la calidad de vida de la poblacin en general debe tomar en consideracin que el crecimiento econmico (principal pilar de la idea clsica de desarrollo) tiene lmites insoslayables, los cuales vienen impuestos por la misma capacidad de resiliencia del medio, como garanta una pretendida equidad intergeneracional18, 19.
17. Esta cumbre arroj como resultados cinco importantes instrumentos: la declaracin de la cumbre, mejor conocida como la Carta de la Tierra; el Convenio Marco sobre Diversidad Biolgica; el Convenio Marco para la Lucha contra el Cambio Climtico; una declaracin no vinculante sobre la proteccin de los bosques; y el plan de accin de las decisiones de la cumbre: la Agenda 21. 18. El principio de equidad intergeneracional refiere la necesidad de preservar los recursos naturales y ambientales a fin de que las generaciones futuras puedan maximizar sus opciones de uso e incrementar su bienestar. Su definicin gira en torno a la responsabilidad de las generaciones presentes respecto de las futuras, as, el desarrollo sostenible, se ha dicho, consiste en ser justos y equitativos con el futuro. Las generaciones presentes debern realizar todos los esfuerzos para que los que estn por venir cuenten con los mismos o mejores recursos para desarrollar su vida sobre el planeta. Sin embargo, los crticos de este enfoque organizan sus reparos sealando que ello supondra que las generaciones presentes y futuras participan del mismo mercado, lo cual no es as y, por tanto, que las primeras adopten decisiones concernientes al futuro, cuando en realidad no se sabe cul ser el estilo de vida, sistemas de produccin, gustos, tecnologa del futuro y los valores que guiarn a los que estn por venir no hace muy operativa la aspiracin. 19. Otro importante instrumento de Ro fue la Agenda 21, un extenso documento de ms de 600 pginas como plan de accin de los compromisos adquiridos. ste dedic su captulo 28 a las iniciativas de las autoridades locales a favor de la Agenda 21, y seal

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Despus de la Carta del 91, otro esencial punto de inflexin lo constituy la expedicin, en el mes de diciembre de 1993, de la ley 99 o Marco de Medio Ambiente, por medio de la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el sector pblico encargado de la gestin y conservacin del medio ambiente y los recursos naturales renovables y se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA. Esta ley establece importantes consideraciones en relacin con el estatuto general de utilizacin del suelo y el ordenamiento ambiental del territorio, y en lo relacionado con la gestin ambiental urbana, genera los elementos del SINA dirigidos a garantizar la proteccin del medio ambiente urbano. De entre los artculos que declaran la necesidad de alcanzar una gestin integral del ambiente en el mbito urbano destacan el artculo 5.10 y el 66, ya que otorga al Ministerio en primer lugar, la funcin de expedir la Poltica Ambiental Urbana, y a distritos, municipios y reas metropolitanas cuya poblacin urbana sea igual o superior a un milln de habitantes a ejercer las mismas funciones atribuidas a las corporaciones autnomas regionales, en lo que fuere aplicable al medio ambiente urbano20. En el ao de 1994 se da otra oleada de normas atinentes al tema, destacan la leyes 136, sobre organizacin y funcionamiento de los municipios, la cual contiene las funciones y competencias, categorizacin, organizacin y divisin de los municipios; y la ley 152, u Orgnica del Plan de Desarrollo, la cual reglamenta el Plan Nacional y los Planes Territoriales de Desarrollo, de acuerdo con los nuevos preceptos constitucionales. Por su parte, en 1997 se expide la ley 388, la cual vino a reemplazar a la anterior norma urbana, la Ley 9 de 1989. Esta ley complementa el panorama planificador instituido por la Constitucin Poltica y reglamentado por la Ley 152 de 1994, pero encaminada a establecer planes
de manera concreta: a) para 1996 la mayora de las autoridades locales de cada pas deber llevar a cabo un proceso de consulta con sus respectivas poblaciones y haber logrado un consenso sobre un Programa 21 local para la comunidad. 20. Alusin normativa que se vera complementada ms adelante por el artculo 13 de la Ley 768 de 2002, Ley Reglamentaria de los Distritos del Caribe, que obliga a los distritos de Barranquilla, Cartagena y Santa Marta a contar con un Establecimiento Pblico Ambiental, autoridad ambiental urbana para el desempeo de las funciones ambientales en el permetro urbano del distrito, de la misma manera que las corporaciones autnomas lo hacen en sus respectivas jurisdicciones.

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de regulacin del territorio fsico-geogrfico de los municipios a travs de los denominados planes de ordenamiento territorial, con una fuerte preocupacin por lo ambiental21. Por ltimo, en este breve recorrido haremos referencia a la Ley 1083 de 2006, sobre planeacin urbana sostenible, nombre en verdad sugestivo, en medio de la escasez de referencias directas al respecto. Sin embargo, dicha norma equivoc su ttulo, pues al nico tema que se refiere es al transporte urbano, con alguna visin sostenible. Est plagada de errores y asuntos a medio regular, sin embargo, y sin proponrselo (como ya recalcamos, anuncia un tema y aborda otro), reconoce la importancia de regularizar la movilidad urbana a fin de lograr ciudades sostenibles, sealando adems, que ello contribuira a que las esferas econmica, social y ambiental se encuentren en justo equilibrio. Por otro lado, tiene la virtud de atar a instrumentos jurdicos vinculantes la forma de organizar dicha movilidad y asigna competencias ineludibles, en la mayora de los casos, con plazos de cumplimiento concretos. Sin embargo, no se observa claramente la manera como dichas normas sern aplicadas, adems de ser fcilmente perceptible que no logran superar la sectorialidad, primer y ms importante escollo por superar si se quiere avanzar en estos asuntos.
21. Entre sus objetivos sobresalientes estn: concordar la Ley de Reforma Urbana (Ley 9 de 1989) con la Ley Orgnica de Planeacin (Ley 152 de 1994), con el objeto de darles mayor y ms claro contenido a los instrumentos creados en su texto: los planes de ordenamiento territorial; establece los instrumentos planificatorios para la gestin equilibrada y racional del suelo municipal, por conducto de los denominados planes de ordenamiento territorial. En lo que aqu compete e importa, incorpora con alcance transversal y constante a la proteccin del medio ambiente y la defensa del patrimonio ecolgico de los municipios en los procesos de planificacin fsicos; incorpora las categoras de suelo que conforman las reas urbanas y suburbanas y los derechos y obligaciones urbansticas que tal clasificacin impone; plantea nuevas formas de gestin urbanstica para terrenos vinculados al desarrollo urbano y nuevo desarrollo de la ciudad construida y ajusta los mecanismos previstos en la reforma urbana para facilitar su aplicacin; define un marco ms operativo para la expropiacin por va judicial, el avalo comercial, la resolucin de los conflictos derivados de los avalos de peritos; establece lo relacionado con las causas y el proceso de enajenacin forzosa, voluntaria y de expropiacin por va administrativa y judicial, cada caso en particular, situaciones extraordinarias y los cauces y cnones para utilizar cada una de estas figuras; incorpora ajustes a los trmites de las licencias urbansticas en sus diversas modalidades, en par ticular introduciendo la privatizacin del trmite mediante oficinas especiales y agentes de particular formacin y calidades, denominados curadores urbanos; recoge todas las disposiciones relacionadas con la legalizacin y titulacin de predios.

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La poltica nacional ambiental en materia de desarrollo urbano sostenible en Colombia Como consecuencia de los fundamentos constitucionales, los desarrollos legales y el trabajo de diversas entidades asesoras, la poltica ambiental colombiana ha proferido un nmero considerable de instrumentos, entre bases, lineamientos, directrices y polticas propiamente dichas. En la actualidad cuenta con 14 polticas ambientales sectoriales, as como con otro grupo de polticas con incidencia directa sobre el medio ambiente22. En el mismo sentido existe un numeroso grupo de bases, lineamientos y directrices que son permanentemente revisados y consensuados hasta convertirse en polticas como tal. Las polticas sectoriales y los dems instrumentos ambientales, han sido clasificados por el DNP segn su utilidad para los fines del Estado23.
22. Como podra ser el caso de la poltica de modernizacin rural, expedida a travs del Documento del Consejo Nacional de Poltica Econmica y Social, Documento Conpes 2745 de diciembre 7 de 1994. Sobre la poltica de modernizacin rural y desarrollo empresarial campesino. 23. 1. De acuerdo con el criterio de competitividad: Poltica Nacional de Produccin ms Limpia, expedida por el Consejo Nacional Ambiental en 1998. Poltica Nacional de Biodiversidad, expedida por el Consejo Nacional Ambiental en 1995. Poltica de Bosques, Documento Conpes 2834 de enero de 1996. Poltica de Bosques. 2. De acuerdo con el criterio de eficiencia: Poltica Nacional de Investigacin Ambiental, expedida por el Ministerio del Medio Ambiente en el ao 2001. Poltica Nacional de Humedales Interiores, expedida por el Ministerio del Medio Ambiente en el ao de 2001. 3. De acuerdo con el criterio de relacin entre sector pblico y privado: Poltica Ambiental para la Gestin Integral de los Residuos Peligrosos, expedida por el Consejo Nacional Ambiental en 2005. Poltica para la Gestin Integral de Residuos Slidos, expedida por el Consejo Nacional Ambiental en 1997. 4. Segn el criterio de equidad y participacin: Poltica Nacional de Educacin Ambiental, expedida por el Consejo Nacional Ambiental en 2002. Poltica de Participacin Social en la Conservacin, expedida por el Ministerio del Medio Ambiente en 2001. 5. De acuerdo con el criterio regulatorio y de fortalecimiento institucional: Poltica Nacional de Gestin Ambiental Urbana, expedida por el Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial en diciembre de 2008. Poltica Nacional Ambiental para el Desarrollo Sostenible de los Espacios

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Teniendo en cuenta nuestro inters por la gestin ambiental de las ciudades es necesario destacar dentro del cmulo de documentos de poltica, el expedido por el Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y el Consejo Nacional Ambiental en el mes de noviembre de 2008, denominado Poltica de gestin ambiental urbana. A pesar de su importante presencia en el conjunto de los instrumentos ambientales, este mismo se encarga de sealar que su aprobacin se da en el marco de la poltica de desarrollo urbano, contribuyendo desde lo ambiental, con directrices y gestin que aporten al logro de los objetivos de poltica urbana: ciudades ms compactas, sostenibles y equitativas; alusin que nos parece a todas luces equivocada. De salida hay que sealar que, si bien el documento tiene en lo formal ttulo de Poltica, le anteceden documentos de mayor exhaustividad, claridad conceptual y nivel ejecutivo. As por ejemplo, los documentos elaborados por el otrora Ministerio de Medio Ambiente y la Universidad Nacional en los aos de 1995 y 200224, presentaron mayores alcances estratgicos y acciones de poltica para ser desarrolladas. De cualquier forma, este documento divide su contenido en 5 partes: la primera, introductoria, explica su alcance. En la segunda se revisan los aspectos conceptuales relacionados con el desarrollo urbano sostenible, en particular los importantes conceptos de ciudad sostenible, gestin ambiental urbana y lo urbano-regional. El tercer acpite realiza, como ya es costumbre, un recorrido por los problemas ambientales urbanos; el cuarto desarrolla los objetivos y estrategias de la poltica y el ltimo establece el plan de accin para ejecutar lo establecido. La introduccin reitera lo ya sealado, en el sentido de que Colombia se convirti en un pas urbano. Se corrobora el hecho de que las zonas urbanas son vistas como expresin de oportunidades de desarrollo econmico y social, pero tambin pueden ser, y de hecho son, escenarios de insosOcenicos y las Zonas Costeras e Insulares de Colombia. Documento expedido por el Ministerio del Medio Ambiente en 2000. 6. Segn el criterio de reduccin de la pobreza: Poltica para el Desarrollo del Ecoturismo, expedida por el Ministerio de Comercio y el Ministerio del Medio Ambiente en 2003.

24. Nos referimos a los documentos: Ministerio del Medio Ambiente y Universidad Nacional de Colombia (1995) y Ministerio del Medio Ambiente y Universidad Nacional de Colombia (2002).

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tenibilidad. Lo anterior pasa por la manera como se halla conformado el sistema urbano, que en el caso colombiano, se ha dado a partir de una escasa planificacin ambiental o de consideraciones ambientales. As, la problemtica ambiental de los grandes centros urbanos se ha convertido en factor determinante del deterioro de la calidad del hbitat, la salud y, en general, del bienestar de sus habitantes. En el marco conceptual (captulo iii) destacan nuevamente los conceptos de ciudad sostenible, gestin ambiental urbana y lo urbano-regional. Por motivos de espacio, slo diremos que la seccin de polticas recomienda centrar las acciones en torno a dos ejes principales: el primero, la gestin ambiental de los componentes constitutivos del medio ambiente, comnmente denominados recursos naturales renovables, y el segundo, la gestin ambiental de los problemas ambientales, entendida como la gestin sobre los elementos o factores que interactan e inciden sobre el ambiente en las reas urbanas25. En relacin con el tema de lo urbano-regional, el documento no hace ms que fortalecer la visin ya creada a travs de anlisis anteriores, donde se seala que la gestin ambiental urbana y la construccin de ciudades sostenibles pasa por abordar los problemas desde la ciudad con la visin puesta en las necesarias interacciones con su hinterland26.
25. Estos factores son: factores que ocasionan contaminacin y deterioro de los recursos naturales renovables; factores que ocasionan prdida o deterioro de la biodiversidad; factores que ocasionan prdida o deterioro del espacio pblico y del paisaje; inadecuada gestin y disposicin de residuos slidos, lquidos y gaseosos; uso ineficiente de la energa y falta de uso de fuentes no convencionales de energa; riesgos de origen natural y antrpico; pasivos ambientales; patrones insostenibles de ocupacin del territorio; patrones insostenibles de produccin y consumo; baja o falta de conciencia y cultura ambiental de la poblacin de las reas urbanas; prdida de valores socioculturales de la poblacin urbana, que puede llevar a la prdida de su identidad cultural y, en consecuencia, de su sentido de pertenencia del entorno; insuficiente respuesta institucional del SINA, en trminos de escasos niveles de coordinacin y baja capacidad tcnica y operativa para atender la problemtica urbana. 26. Al respecto, el documento corrobora lo anterior sealando que lo urbano no se debe restringir al rea delimitada como suelo o permetro urbano sino que los asuntos y problemas del medio ambiente en las reas urbanas desbordan estos lmites y abordan tanto los elementos propios del rea urbana, como las relaciones que se generan con la regin vecina. Teniendo en cuenta lo anterior, la Poltica entiende lo urbano-regional como el conjunto de interrelaciones entre el rea urbana y los ecosistemas en los que se encuentra, producidas por la demanda de recursos naturales renovables desde el rea urbana hacia la regin vecina e indirectamente hacia otras regiones y por los efectos o impactos sobre el medio ambiente y los recursos naturales, por las actividades humanas y la concentracin de poblacin.

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La cuarta parte del documento plantea la justificacin, alcance, objetivos y estrategias de la poltica sectorial. En relacin con su alcance se seala que es como tal una poltica pblica y, por tanto, se propone para todo el territorio nacional, dirigida a orientar y definir principios e instrumentos que permitan manejar y gestionar el medio ambiente al interior del permetro urbano de las grandes, medianas y pequeas reas urbanas, acorde con sus caractersticas especficas y sus problemticas ambientales actuales. Para ello plantea un enfoque integral de la gestin ambiental urbana soportado en las polticas existentes, para lo cual define directrices y criterios de articulacin de las diferentes polticas, programas y planes sectoriales formulados o en proceso de formulacin, as como las acciones para atender los problemas ambientales de las reas urbanas, segn sus caractersticas propias. Por ltimo indica que su alcance se inscribe en la visin de la ciudad sostenible27. En cuanto a los objetivos, plantea uno general y seis objetivos especficos. En cuanto al objetivo general, busca:
establecer directrices para el manejo sostenible de las reas urbanas, definiendo el papel y alcance e identificando recursos e instrumentos de los diferentes actores involucrados, de acuerdo con sus competencias y funciones, con el fin de armonizar la gestin, las polticas sectoriales y fortalecer los espacios de coordinacin interinstitucional y de participacin ciudadana, para contribuir a la sostenibilidad ambiental urbana y a la calidad de vida de sus pobladores, reconociendo la diversidad regional y los tipos de reas urbanas en Colombia (Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, 2008).
27. La ciudad sostenible, dice el documento, es una ciudad que: Conoce la base natural que la soporta y desarrolla estrategias de conservacin y uso sostenible de los recursos naturales renovables que conforman dicha base. Implementa planes de gestin integral del riesgo ante amenazas de origen natural y antrpico. Contribuye al mejoramiento del hbitat urbano, asegurando la sostenibilidad ambiental de sus actividades de servicios pblicos, del paisaje y del espacio pblico. Gestiona la sostenibilidad ambiental de sus procesos productivos. Orienta estrategias de ocupacin del territorio con criterios de sostenibilidad. Desarrolla procesos de educacin y participacin que contribuyan a la formacin de ciudadanos conscientes de sus derechos y deberes ambientales (Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, 2008).

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En cuanto a los objetivos especficos, seis fueron planteados: i) Mejorar el conocimiento de la base natural de soporte de las reas urbanas y disear e implementar estrategias de conservacin y uso sostenible; ii) Identificar, prevenir y mitigar amenazas y vulnerabilidades a travs de la gestin integral del riesgo en las reas urbanas; iii) Contribuir al mejoramiento de la calidad del hbitat urbano, asegurando la sostenibilidad ambiental de las actividades de servicios pblicos, la movilidad y la proteccin y uso sostenible del paisaje y el espacio pblico; iv) Gestionar la sostenibilidad ambiental de los procesos productivos desarrollados en las reas urbanas; v) Promover, apoyar y orientar estrategias de ocupacin del territorio urbano-regional desde la perspectiva de sostenibilidad ambiental y, vi) Desarrollar procesos de educacin y participacin que contribuyan a la formacin de ciudadanos conscientes de sus derechos y deberes ambientales, promoviendo usos y consumo sostenibles. Para el cumplimiento de los objetivos se formularon tres estrategias, para ser ejecutadas a partir de un extenso plan de accin: la primera estrategia definida como Coordinacin y cooperacin interinstitucional, se orienta a mejorar, ampliar y consolidar espacios de coordinacin, cooperacin y cogestin entre los entes territoriales y las autoridades ambientales para la implementacin y seguimiento de la Poltica de Gestin Ambiental Urbana28. La segunda: Participacin ciudadana, se encamina a incrementar la cul28. En virtud de la estrategia se propone: Desarrollar acciones de articulacin y coordinacin para la planificacin ambiental territorial entre las diferentes instituciones con competencia en el tema, en especial en aspectos como formulacin de planes de ordenamiento de cuencas hidrogrficas; formulacin y gestin de planes de manejo de ecosistemas y reas protegidas compartidas; formulacin y ejecucin conjunta de proyectos compartidos; constitucin de fondos de descontaminacin hdrica de cuencas comunes; manejo de reas suburbanas, entre otros. Incrementar los mecanismos de coordinacin y cooperacin interinstitucional y evaluar peridicamente su gestin para que permitan el fortalecimiento de las instituciones encargadas de la gestin ambiental urbana. Asignar los recursos tcnicos y financieros necesarios para la implementacin de la Poltica. Establecer directrices, normas y procedimientos para la articulacin de acciones entre las Corporaciones Autnomas Regionales y las Autoridades Ambientales Urbanas, para el manejo y financiacin de proyectos comunes. Desarrollar acciones para la articulacin entre autoridades ambientales, entes territoriales y autoridades sectoriales (Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, 2008).

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tura, la conciencia ambiental y el grado de participacin de los ciudadanos urbanos en la solucin de los problemas ambientales urbano-regionales29 y la ltima: Articulacin y consolidacin de la planificacin ambiental y territorial, plantea la bsqueda de la articulacin de los instrumentos de planificacin ambiental con el sistema de planificacin urbano regional, con el fin de lograr la profundizacin de la incorporacin de la dimensin ambiental en el desarrollo urbano. Por ltimo, el documento Poltica de gestin ambiental presenta su plan de accin con seis objetivos especficos, con sus respectivas metas, actividades y actores responsables: El primero: Mejorar el conocimiento de la base natural de soporte de las reas urbanas y disear e implementar estrategias de conservacin y uso sostenible de los recursos naturales renovables, plantea dos metas: i) Alcanzar la lnea base ambiental urbana formulada, cualificada y actualizada a nivel nacional e incorporada en los instrumentos de planificacin y ii) Definir e implementar estrategias de conservacin, uso y manejo sostenible de dichos recursos. El segundo: Identificar, prevenir y mitigar amenazas y vulnerabilidades a travs de la gestin integral del riesgo, con dos metas: i) reas urbanas con riesgo de origen natural y antrpico identificados, valorados e incorporados en los instrumentos de planificacin y ii) reas urbanas preparadas para afrontar riesgos naturales y antrpicos. El tercero: Contribuir al mejoramiento de la calidad del hbitat urbano, asegurando la sostenibilidad ambiental de las actividades de servicios pblicos, movilidad, y la proteccin y uso sostenible del paisaje y del espacio pblico, para incorporar en el diseo y construccin de la vivienda y en la definicin y gestin del espacio pblico urbano lineamientos ambientales; el uso eficiente y racional del recurso hdrico en las ciudades; definir e implementar estrategias y acciones para la prevencin, reduccin reso y
29. Por su parte la estrategia de participacin ciudadana busca: Promover los espacios de participacin existentes y generar nuevos, de tal forma que se permita la vinculacin de la sociedad civil al desarrollo de las acciones de la Poltica de Gestin Ambiental Urbana. Desarrollar y fortalecer los canales de comunicacin entre autoridades ambientales, entes territoriales y comunidad. Promover espacios de formacin y control social para la gestin ambiental urbana (Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, 2008).

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reciclado de los residuos y definir y disponer los criterios ambientales a la hora de levantar las dotaciones e infraestructuras ambientales. El cuarto: Gestionar la sostenibilidad de los procesos productivos desarrollados en las reas urbanas, busca que las actividades productivas respeten el contenido del POT y se desarrollen en las zonas establecidas. El quinto: Promover, apoyar y orientar estrategias para la ocupacin del territorio que incidan en los procesos de desarrollo urbano-regional desde la perspectiva de la sostenibilidad ambiental, plantea formular, adoptar y apropiar estrategias regionales y subregionales de ocupacin y uso del suelo y controlar las dinmicas de expansin urbana en zonas estratgicas y de valor ambiental estratgico. Por ltimo, el objetivo sexto: Desarrollar procesos de educacin y participacin que contribuyan a la formacin de ciudadanos conscientes de sus derechos y deberes ambientales, promoviendo usos y consumo sostenibles, propone implementar el componente urbano de la Poltica Nacional de Educacin Ambiental y propender porque los ciudadanos, formados e informados de sus derechos y deberes, adopten usos y consumos responsables y sostenibles. La poltica ambiental urbana en los planes nacionales de desarrollo desde la Constitucin de 1991 Segn el artculo 339 de la Constitucin Poltica, el Plan Nacional de Desarrollo contiene las estrategias y orientaciones generales de la poltica econmica, social y ambiental que sern adoptadas por el Gobierno, as como los propsitos y objetivos nacionales de largo plazo y las metas y prioridades de la accin estatal a mediano plazo. En igual sentido, la Ley Orgnica del Plan de Desarrollo, 152 de 1994, incluye a la sustentabilidad ambiental como uno los principios generales que rigen las actuaciones de las autoridades nacionales, regionales y territoriales en materia de planificacin del desarrollo. As, en cumplimiento de dichos mandatos constitucionales y legales, la sustentabilidad ambiental urbana ha sido planteada, en mayor o menor medida, en los distintos planes de desarrollo adoptados desde la promulgacin de la Carta de 1991, sin embargo, casi siempre en forma de captulo o seccin especfica, sin la integracin o visin transectorial, como se espera de un instrumento de estas caractersticas.

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A continuacin analizaremos de forma breve el contenido ambiental de los planes nacionales de desarrollo expedidos desde que entr en vigor la Carta Poltica de 1991, a fin de ubicar en ellos las especificidades relacionadas con el desarrollo urbano sostenible. Plan Nacional de Desarrollo 1990-1994: La revolucin pacfica. Gobierno de Csar Gaviria Trujillo Tomando en consideracin que apenas comenzaba a irradiar sus efectos la Carta de 1991, de acuerdo con Tobasura Acua (2006, p. 12), tenemos que la poltica ambiental durante el periodo presidencial 1991-1994 se encamin a crear la inexistente institucionalidad para la gestin ambiental y a continuar la labor desarrollada por el Instituto Nacional de Proteccin de los Recursos Naturales y el Ambiente, Inderena. Precisamente, le correspondi al presidente Gaviria decidir y sustentar ante el Congreso de la Repblica la creacin de un Ministerio de Medio Ambiente. No cabe duda de que la decisin final fue acertada y de que estuvo notablemente influenciada por la activa participacin del pas en la Cumbre de Ro de 2002. Teniendo en cuenta lo anterior, el Plan Nacional de Desarrollo 1991-1994 plante seis objetivos en relacin con la poltica ambiental, desde generar alternativas de uso de los recursos naturales econmica, ecolgica y socialmente sostenibles; preservar, conservar y rehabilitar los recursos naturales renovables y la calidad del medio ambiente; hasta analizar la necesidad de reorientar los procesos de ocupacin del territorio con el fin de desestimular la ocupacin del espacio a expensas de reas naturales frgiles y/o estratgicas. La gestin ambiental del plan se dirigi hacia las que denomin reas estratgicas, entre las cuales destaca la que hoy se conoce como gestin del riesgo, muy al hilo de las dinmicas de insostenibilidad urbana, en este sentido, el plan vea necesaria la prevencin de desastres fruto de una correcta planificacin del uso del suelo. Plan Nacional de Desarrollo 1994-1998: El salto social. Gobierno de Ernesto Samper Pizano Por su parte el Plan Nacional de Desarrollo 1994-1998, dedic un captulo completo, el vii, a su propuesta social de desarrollo sostenible. Este

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componente del plan parti de la premisa de la necesidad de avanzar manera decidida hacia una sociedad cimentada en un modelo de desarrollo humano sostenible, entendiendo por ste a la aplicacin de las oportunidades y capacidades productivas de la poblacin para contribuir a una mejor formacin del capital social (Departamento Nacional de Planeacin, 1994b). El plan invoca las principales finalidades ambientales del Estado contempladas en la Constitucin Poltica de 1991 y recogidas en la Ley 99 de 1993, las cuales se traducen en: 1. Planificacin del manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, conservacin, restauracin o sustitucin y 2. Proteccin de la diversidad e integridad del ambiente. Teniendo en cuenta dichos fines, el plan plante tres objetivos especficos: promover una nueva cultura del desarrollo, mejora la calidad de vida, la produccin limpia; desarrollar la gestin ambiental sostenible e incorporar la dimensin poblacional en los procesos de planificacin. En cuanto a las acciones para el logro de los objetivos, adopt dos generales: las primeras dirigidas al mejoramiento ambiental, las segundas, de carcter instrumental. Las primeras incluyen la proteccin de ecosistemas estratgicos, la mejora de la calidad de las aguas continentales, mares y costas, la mejora de los bosques y, en lo que nos interesa resaltar de manera importante, aboga de manera explcita por mejorar ambientalmente las ciudades y poblaciones, a travs de, entre otras acciones, la correcta formulacin de la poltica poblacional y de produccin limpia. El plan de desarrollo considera a la planificacin y el ordenamiento territorial, as como los estudios de impacto ambiental y los diagnsticos ambientales de alternativas, como instrumentos bsicos para la toma de decisiones sobre la realizacin de proyectos y la utilizacin de los recursos naturales. De all que exhortaba al Ministerio del Medio Ambiente y a las instituciones ambientales a asumir la tarea de liderar los procesos de desarrollo y consolidacin de herramientas de ordenamiento ambiental del territorio para que, de manera participativa, los departamentos, distritos y municipios incluyesen de forma decisiva los planes, programas y proyectos ambientales en sus respectivos planes de desarrollo.

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Plan Nacional de Desarrollo 1998-2002: Cambios para construir la paz. Gobierno de Andrs Pastrana Arango El denominado Proyecto Colectivo Ambiental, nombre con el cual se bautiz el eje ambiental del Plan Nacional de Desarrollo 1998-2002, gir en torno a garantizar la internalizacin de las variables ambientales en la formulacin y ejecucin de las polticas pblicas sectoriales, regionales y macroeconmicas. Para garantizar resultados concretos en la calidad del ambiente propuso incrementar la articulacin, prioridades y focalizacin de las acciones y promover la intensa, amplia y eficaz participacin de los actores sociales e institucionales, mediante acuerdos y responsabilidades compartidas con instrumentos para su evaluacin y seguimiento. Los objetivos de la poltica ambiental durante dicho periodo fueron tres en concreto, pero uno en particular plante la necesidad de Dinamizar el Desarrollo Urbano y Regional Sostenible (mejoramiento de la calidad de vida urbana y sostenibilidad de procesos productivos endgenos). De acuerdo con lo anterior, las estrategias presentadas por el plan partieron de la necesidad de fortalecer la capacidad de la sociedad para solucionar sus problemas ambientales y aprovechar de manera sostenible los potenciales de la oferta natural, en un esquema descentralizado, participativo y democrtico. En ese sentido, una de las principales lneas de accin fue la de promover la planeacin participativa del ordenamiento territorial y la planificacin ambiental, tenindolos como instrumentos y procesos bsicos que orientan la accin del Estado y la sociedad sobre el territorio, a fin de garantizar la sostenibilidad ambiental en el mbito territorial, local, regional y nacional. Plan Nacional de Desarrollo 2002-2006: Hacia un Estado comunitario II. Gobierno de lvaro Uribe Vlez i El Plan Nacional 2002-2006 ha sido considerado como el inicio del retroceso en la consolidacin de lo ambiental en Colombia, ello fue evidente desde un principio al fusionar el Ministerio del Medio Ambiente con el de Desarrollo Econmico, perdiendo de esta manera, el estatus que tena para el manejo ambiental en el contexto de los planes de desarrollo30.
30. A pesar de las anteriores circunstancias se dieron importantes avances en lo relacionado con la Poltica de Desarrollo Urbano. Durante este periodo se expidi el Documento

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La poltica ambiental en este gobierno se sintetiz en la denominada Estrategia de Sostenibilidad Ambiental, por cuenta de cinco programas en concreto: 1. La conservacin y uso sostenible de bienes y servicios ambientales; 2. El manejo integral del agua; 3. La generacin de ingresos y empleo verde; 4. La sostenibilidad ambiental de la produccin nacional y, por ltimo, 5. La planificacin y administracin eficiente del medio ambiente. A travs de este ltimo programa se propuso la ejecucin de acciones dirigidas a fortalecer la capacidad de gestin y la articulacin de los diferentes actores del SINA en el mbito territorial. Dentro de su casi inexistente visin en torno a la problemtica ambiental de los entornos urbanos propuso formular una poltica de Estado de desarrollo sostenible que involucrase y comprometiese al sector pblico, al sector privado y a la sociedad civil, as como promover la conformacin de consejos ambientales regionales, como escenarios de participacin y de concertacin para la gestin ambiental. Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010: Estado Comunitario. Desarrollo para todos. Gobierno de lvaro Uribe Vlez ii A diferencia del plan anterior, ste tom con mayor consideracin la gestin ambiental nacional, y le dio papel principal al denominado Enfoque territorial, con la intencin articular lo ambiental a las dinmicas particu lares de desarrollo de cada territorio, reconociendo la diversidad natural y cultural de los mismos. Adems de los principios, este plan acoge lo que denomin criterios de gestin y, en ese sentido seal, entre otras consideraciones, que la gestin ambiental:
Debe ser coherente con las necesidades de una poblacin y una economa en transicin, derivadas del patrn de crecimiento del pas en los ltimos cuarenta aos, que se ha dado en direccin a un mbito urbano, y que se ha
Conpes 3305, de agosto 23 de 2004. Lineamientos para optimizar una Poltica de Desarrollo Urbano en Colombia. A decir verdad este documento toma en consideracin los aspectos ambientales del desarrollo urbano y plantea como modelo de ciudad ideal el modelo de la ciudad sostenible. Sin embargo, la pobreza conceptual y de acciones al interior del Plan Nacional de Desarrollo dan cuenta de la desintegracin y falta de articulacin estratgica de los instrumentos de planificacin.

[96] Aportes desde el derecho pblico traducido en una mayor demanda de bienes y servicios ambientales por parte de las estructuras urbanas y una mayor presin sobre los recursos naturales renovables. Por ltimo, con base en los principios y criterios, define un conjunto de seis componentes con sus respectivas estrategias y acciones, el primero de ellos denominado: Planificacin Ambiental en la Gestin Territorial, consolid la ordenacin del territorio como vital instrumento gestin ambiental31.

Documentos Conpes De la misma manera han sido publicados documentos Conpes que hacen alusin a la promocin de un desarrollo urbano sostenible en el pas. Destacan los siguientes: Conpes 2808 de 1995, 3260 de 2002, 3305 de 2004, 3343 de 2005, 3344 de 2005, 3383 de 2005 y 3350 de 2008, entre otros. A ellos haremos breve alusin a continuacin. El documento Conpes 2808, denominado: Ciudades y ciudadana La poltica urbana de El Salto Social, se ocup de impartir orientaciones y establecer instrumentos para responder a los retos del acelerado y desordenado proceso de urbanizacin en el pas. De igual forma, explor nuevos fenmenos derivados de este proceso, como los corredores urbanos y las reas metropolitanas. El documento evidencia una continua preocupacin por la falta de coordinacin institucional derivada de la transformacin que para ese entonces haban sufrido las entidades nacionales y territoriales tras la expedicin de la Constitucin de 1991. Conforme a lo estipulado seal:
31. Al respecto no hay poltica de ordenamiento ambiental del territorio, pero con este tem se relaciona un conjunto de esfuerzos en este sentido. En Colombia han sido formuladas las bases ambientales para el ordenamiento territorial municipal en el marco de la Ley 388 de 1997, as como los reglamentos sobre determinantes de ordenamiento del suelo rural (Decreto 3600 de 2007) y macroproyectos de inters social nacional (Decreto 4260 de 2007). Est en construccin el estatuto de zonificacin de uso adecuado del suelo. En 2006-2010 la meta es adoptar la visin de uso sostenible del suelo en el 35% de los municipios del pas con seguimiento de MAVDT y las CAR (Gestin integral del riesgo). Fruto de lo anterior se expidi el Documento Conpes 3164 de 2002. Poltica nacional ambiental para el desarrollo sostenible de los espacios ocenicos y las zonas costeras e insulares de Colombia. Plan de accin 2002-2004.

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La falta de articulacin de las entidades que conforman el esquema institucional actual de coordinacin y asistencia tcnica, financiera y administrativa para el desarrollo urbano contribuye a generar grandes deficiencias, especialmente en materia de actuacin integral local que propone la poltica urbana.

Para solucionar la disfuncionalidad propuso redefinir y ajustar el sistema institucional urbano en dos niveles: el primero, para la coordinacin y orientacin de la poltica y el segundo, hacia el fortalecimiento del nivel de intervencin de responsabilidad del entonces Ministerio de Desarrollo (hoy inexistente). Tambin se disearon estrategias encaminadas a solucionar los problemas derivados de la urbanizacin: la actuacin integral a nivel nacional en las ciudades, orientada hacia la coordinacin y concertacin entre las entidades nacionales y territoriales a travs de los denominados Acuerdos Urbanos, necesarios para adelantar proyectos integrales de estructuracin de las ciudades; apoyo a la planeacin y gestin urbana orientada a promover la iniciativa local a travs de la asistencia tcnica y la investigacin e informacin. El Documento Conpes 3260. Poltica nacional de transporte urbano y masivo establece la poltica nacional para impulsar la implantacin de los Sistemas Integrados de Transporte Masivo, SITM, en las principales ciudades del pas, y a fortalecer la capacidad institucional para planear y gestionar el trfico y el transporte en las dems ciudades, con el propsito de incrementar su calidad de vida y productividad, e impulsar procesos integrales de desarrollo urbano32. El Documento Conpes 3305. Lineamientos para optimizar la poltica de desarrollo urbano desarrolla la poltica de calidad de vida urbana definida en
32. De acuerdo con la OMS, y como se seal antes, se calcula que aproximadamente 6000 muertes y 7400 nuevos casos de bronquitis crnica anuales son atribuibles a la calidad del aire en exteriores. Segn Snchez Triana (2007), ms del 30% de los casos se presenta en Bogot y ms del 20% en ciudades con menos de un milln de habitantes. Por otro lado se estima que cerca de 1000 muertes al ao son atribuibles a la calidad del aire en interiores por el uso de combustibles slidos. Para el ao 2005 las principales causas de muerte en menores de un ao se concentran en trastornos respiratorios especficos del periodo perinatal, mientras la principal causa de mortalidad en menores de edad entre 1 y 4 aos es la infeccin respiratoria aguda (Departamento Nacional de Planeacin, 2008, p. 13).

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el plan de desarrollo: Hacia un Estado Comunitario, es un documento de lineamientos dirigidos a consolidar ciudades ms compactas, ms sostenibles, ms equitativas y con capacidad de gestionar y financiar su propio desarrollo. Elaborado nueve aos ms tarde, retoma los mismos problemas en Colombia que se haban discutido en el documento 2808. Este documento analiza los grandes cambios sufridos por las entidades territoriales y el Gobierno nacional a partir de la Constitucin de 1991 y su incidencia en la formulacin de polticas territoriales, as como las dificultades que a raz de esta situacin se han generado para vincular de manera efectiva el desarrollo urbano con el desarrollo econmico y social del pas. De igual forma evala los procesos de elaboracin y adopcin de los planes de desarrollo y los POT como muestra de la autonoma dada a las entidades territoriales. El balance seala que si bien los POT se han constituido para algunos municipios (sobre todo para los ms pequeos) en el primer proceso de planificacin territorial, el instrumento ha sido formulado slo por una pequea proporcin de los mismos y, en la mayora de los casos, no ha guardado correspondencia con los planes de desarrollo. Al finalizar, consagra una cantidad de soluciones, dentro de las cuales llama la atencin la toma de medidas en el campo normativo conducentes, entre otras, a:
la articulacin de la legislacin de desarrollo territorial y la legislacin ambiental sobre temas prioritarios como saneamiento ambiental, residuos slidos etc.; la complementacin y reglamentacin de la Ley 388 de 1997, en aras de facilitar la aplicacin de instrumentos de financiacin, planeacin y gestin del desarrollo urbano (DNP, 2004b, p. 19).

En el campo institucional se propone: promover la adecuada articulacin de los planes de ordenamiento territorial, planes de desarrollo y presupuestos anuales del orden territorial; reforzar las funciones de apoyo a la gestin urbana de las Corporaciones Autnomas Regionales, entre otras. El Documento Conpes 3343. Lineamientos y estrategias de desarrollo sostenible para los sectores de agua, ambiente y desarrollo territorial establece los lineamientos y estrategias de desarrollo sostenible para los sectores de agua,

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ambiente y desarrollo territorial, orientados a promover las acciones de las Agendas Gris y Verde sobre el desarrollo sostenible33, en el marco de los compromisos del pas en la Cumbre del Milenio y la de Johannesburgo, el PND y su plan sectorial. El Documento Conpes 3344 de 2005 establece los lineamientos para la definicin de las polticas y estrategias nacionales y locales de prevencin y control de la contaminacin causada por fuentes fijas y mviles. Este documento sera uno de las ms importantes fundamentos del Documento Conpes 3350 de 2008, sobre lineamientos generales para fortalecer la gestin integral de la salud ambiental orientada a la prevencin, manejo y control de los efectos adversos en la salud como resultado de los factores ambientales. Por ltimo, es necesario traer a colacin el Documento Conpes 3350 de 2008, el cual establece los lineamientos generales para fortalecer la gestin integral de la salud ambiental orientada a la prevencin, manejo y control de los efectos adversos en la salud como resultado de los factores ambientales; base para la formulacin de la Poltica Integral de Salud Ambiental. El principal instrumento con el que cuenta el documento es la creacin de un organismo de coordinacin, denominado Comisin Tcnica Nacional Intersectorial para la Salud Ambiental, Conasa.

proyecciones y conclusiones en relacin con la poltica ambiental y la gestin ambiental urbana

Frente a la realidad urbana del pas, descrita en lneas anteriores, no cabe duda de la necesidad de alcanzar un modelo de desarrollo urbano sostenible, compuesto de instrumentos polticos y normativos eficaces que dinamicen su consecucin. Es claro, adems, que existe suficiente documentacin oficial cargada de contenidos estratgicos en torno a la gestin integral del medio ambiente urbano, sin embargo, al contrastarlo con los referentes empricos, queda la sensacin de que hay mucho de retrico y poco de realidad.
33 Las Agendas Gris y Verde hacen referencia, precisamente, a la necesidad de una gestin ambiental integral del medio ambiente, la primera, enfocada a las ciudades (por eso gris), y la segunda a la defensa y proteccin efectiva del capital natural de la nacin.

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Es evidente la escasa ejecucin de lo preceptuado en los documentos, independientemente de la unidad en su enfoque: son precisos y coincidentes en sealar cules son los problemas que aquejan a las ciudades y cules los puntos dbiles que requieren mayor esfuerzo por parte del Estado y la sociedad, pero las acciones no concretan de manera definitiva el cmo. Frente a este panorama sera apenas lgico preguntarse: qu hace falta para hacer efectiva la gestin ambiental urbana? Efectivamente, la respuesta no es sencilla, pues es ms de hacer efectivo lo que hay, que elucubrar soluciones extrapoladas de otros modelos. Lo cierto es que la solucin debe tener de las dos: es necesario revisar y corregir la Ley 388 de 1997 en relacin con los procesos de evaluacin y aprobacin ambiental de los instrumentos de planificacin y, en el mismo sentido, se requieren fuertes mecanismos de articulacin de competencias y de armonizacin de los instrumentos de planificacin. En el otro extremo, es necesaria mayor inversin y acompaamiento a los municipios en la formulacin y expedicin de los planes de ordenamiento territorial, sobre todo, en lo relacionado con el establecimiento de las determinantes ambientales. Adems, se hace necesario dar una mejor y ms clara interpretacin a la Ley 99 de 1993 y a la Ley 768 de 2002 en lo relacionado con mbito y el tipo de competencias de las autoridades ambientales urbanas. En ese mismo sentido, sera ms que deseable, corregir de una vez por todas la dependencia de estas entidades al gobierno territorial de turno y hacerlas realmente autnomas (como las CAR) presupuestal, tcnica y humanamente.

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el contrato como acto administrativo: una nueva teora que determina su control de legalidad
Ciro Nolberto Guecha Medina*

resumen
Los contratos administrativos constituyen un mecanismo de actuacin de la Administracin; se caracterizan por la bilateralidad de los mismos y en esta medida se les ha distinguido de los actos estrictamente unilaterales; pero este criterio no es tan acertado como se ha venido mostrando, en la medida en que los contratos poseen la naturaleza de actos administrativos y los atributos de los actos estrictamente unilaterales son plenamente aplicables a los mismos. En efecto, la distincin tradicional entre acto administrativo y contrato ya no resiste mayor argumentacin, a partir de la consagracin que actualmente hace el Estatuto Contractual o desde el punto de vista del derecho comparado. Lo anterior permitir unificar el control de legalidad y evitar que en ocasiones no se hagan efectivos los derechos por el simple formalismo del control de legalidad.

palabras clave
Contrato, acto administrativo, unilateral, bilateral, control, legalidad. * Especialista en Derecho administrativo, Universidad Santo Toms; especialista en Derecho administrativo, Universidad de Salamanca, Espaa; magster en Derecho procesal, Universidad Libre Bogot; magster en Derecho administrativo, Universidad del Rosario, Bogot; doctor en Derecho, Universidad Externado de Colombia; doctor en Derecho, Universidad Alfonso X Espaa. Decano Facultad de Derecho USTA, Tunja, lder del Grupo de Investigaciones Jurdicas y Sociojurdicas, Facultad de Derecho. Correo electrnico: cguecha@ustatunja.edu.co, ciroguecha@hotmail.com

el contrato como acto administrativo: una nueva teora... [107]

abstract
Administrative contracts are a component of performance management, which are characterized by bilaterality of the same and to that extent, they have been strictly distinguished unilateral acts, but this criterion is not as successful as has been shown, to the extent that contracts have the nature of administrative acts and attributes of strictly unilateral acts are fully applicable to them. Indeed, the traditional distinction between administrative act and contract, does not resist additional arguments after readings of contractual status or from point of view of comparative law. This will unify the control of legality and it will prevent the mere formality of legality sometimes omit ensuring the rights according legal frame.

keywords
Contract, administrative act, unilateral, bilateral, control, legal.

metodologa

La investigacin se enmarca en una metodologa analtico-descriptiva, pero con un contenido jurdico propositivo, donde los ltimos avances se organizan doctrinalmente, en el medio nacional y el europeo continental y sirven de herramienta para el trabajo con fuentes normativas.

introduccin

La nocin clsica de acto administrativo se ha determinado por la naturaleza unilateral del mismo, diferencindolo de esta manera de los contratos, por el carcter bilateral de stos. Y as, el control de legalidad se ha determinado por dicha diferenciacin, otorgndose a las acciones de simple nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho el control respecto de los actos unilaterales y la accin contractual para los contratos, con la salvedad de que existen algunos actos unilaterales que, por dictarse en la etapa contractual, son susceptibles de la accin propia de los contratos. As las cosas, la ponencia pretende mostrar que los contratos tienen la naturaleza de actos administrativos y, de esta manera, no hay justificacin para que exista pluralidad de acciones en su control de legalidad, siendo

[108] Aportes desde el derecho pblico

las acciones de legalidad las que deben controlar tanto los actos contratos como los actos administrativos estrictamente unilaterales.

resultados

Generalidades del contrato como acto administrativo Podemos afirmar que los contratos administrativos constituyen funcin administrativa, la cual en trminos generales se expresa a travs de actos administrativos que, de acuerdo con la teora general de los mismos, implica decisiones de la Administracin o de la ley que en principio son unilaterales1 y que constituyen la esencia no slo de dicha funcin sino del derecho administrativo en general (Mayer, 1982)2. Pero la actividad administrativa reflejada inicialmente en actos administrativos unilaterales no es exclusiva sino que se manifiesta a travs de otras formas de actuacin (Rodrguez Rodrguez, 2005)3, dentro de las cuales podemos incluir los contratos4. Circunstancia que nos obliga a determinar, cual es la naturaleza del contrato administrativo y, en estas condiciones, establecer si lo podemos identificar como acto administrativo o si por el contrario, debemos incluirlo dentro del mbito de los actos jurdicos y as establecer un control de legalidad adecuado. Las decisiones unilaterales de la Administracin o de la ley producen efectos jurdicos en la medida en que crean, extinguen o modifican situaciones jurdicas determinadas; circunstancia que tambin ocurre en el caso de los contratos que celebra la Administracin, en la medida en que el acuerdo
1. As lo conciben tratadistas tan importantes como: De Laubadere, Rivero, Vedel, Dupuis, Dromi y otros, con el fundamento de que en la decisin de la Administracin slo interviene la voluntad de la propia Administracin y no la del particular. 2. Mayer, O. (1982, p. 125) percibe que el derecho administrativo est dominado por el acto administrativo, por lo que se debe estudiar su naturaleza particular, si se desea comprender el derecho administrativo moderno. 3. Rodrguez Rodrguez, L. (2005, p. 218) refiere como mecanismos jurdicos de actuacin de la Administracin: los actos, los hechos, las operaciones, las vas de hecho y las omisiones administrativas. 4. Como expresin de la voluntad de las partes intervinientes, que generan obligaciones para las mismas.

el contrato como acto administrativo: una nueva teora... [109]

surgido entre las partes crea, extingue o modifica situaciones jurdicas. Argumentaciones que nos permiten establecer tanto en los actos estrictamente unilaterales como en los contratos de la Administracin referencias que los identifican, razn por la cual es pertinente encaminar el estudio en la clarificacin de la naturaleza jurdica de los contratos administrativos, para as poder ubicar en qu mbito de la actividad administrativa se encuentran y poder formalizar qu control opera sobre los mismos y sobre los actos que se dictan como consecuencia de ellos y de la actividad contractual pblica. El acto administrativo unilateral como expresin tpica de la actividad de la Administracin se ha identificado con la facultad de imposicin de la misma, la cual es obligatoria para los administrados, asimilando el acto administrativo con la manifestacin unilateral de voluntad de la Administracin, circunstancia que no es tan clara como puede parecer, en la medida en que no siempre la actividad administrativa se surte a travs de imposiciones unilaterales sino que, por el contrario, en ocasiones se refleja por intermedio de actuaciones que no nacen del poder de imperium sino del acuerdo, como en el caso del contrato (Gallego Anabitarte y Menndez Rexach, 2001)5. As, las nociones de acto administrativo y contrato se han visto separadas con fundamento en el poder pblico que se ejerce en la actividad unilateral y el acuerdo que se expresa en el contrato, que supuestamente identifican a uno y otro, pero que, ms que tener un sustento argumentativo de categorizacin como mecanismos de actuacin diferentes, los ha separado, entre otras cosas, el momento histrico en que han llegado al derecho administrativo (Rodrguez Rodrguez, 1983)6, ya que el acto administrativo unilateral, se ha identificado como la expresin clsica del derecho administrativo, lo que
5. Gallego Anabitarte y Menndez Rexach (2001, p. 23) lo muestran de esta manera cuando expresan: no toda la actividad administrativa se lleva a cabo mediante el ejercicio unilateral de imperium o poder pblico en sentido estricto. 6. Libardo Rodrguez Rodrguez (1983, p. 105) plantea el concepto del contrato como acto administrativo y se refiere a las ambigedades frente a la nocin de acto administrativo, as: Iniciado el anlisis del primer punto para saber si el contrato es un acto administrativo o no, debemos decir que la ambigedad y las dudas tienen una explicacin histrica. En efecto, el contrato de la Administracin ha cado dentro del campo de accin del derecho administrativo en una poca relativamente reciente, es decir, que en las primeras pocas de evolucin del derecho administrativo no se considera como objeto de esta rama del derecho.

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se puede ver en la construccin que del mismo hizo Otto Mayer (1895), al identificar ambos conceptos y surgir en una forma de Estado inmersa dentro de la nocin de poder pblico, donde la expresin de voluntad de la Administracin se manifiesta en la imposicin del Estado frente al particular7. En efecto, en principio la nocin de poder pblico es la que determina el concepto de derecho y acto administrativo estableciendo la diferenciacin entre acto y contrato a partir de la posicin de la Administracin en uno y otro, con fundamento en la institucin de los actos de autoridad y los actos de gestin. Es as como se consideraban actos de autoridad aqullos en donde la Administracin estaba en un plano de desigualdad superior frente al particular y se impona al administrado como consecuencia de su poder de imperium, siendo el ejemplo clsico de los mismos el acto administrativo; por su parte, los actos de gestin implicaban un plano de igualdad entre la Administracin y el particular, constituyendo el contrato la muestra clara de ellos, con fundamento en el acuerdo que deba existir para su formacin8. Pero la nocin de poder pblico es sustituida por la de servicio pblico, la cual se relacionaba con el inters general y donde el acto vinculado con el mismo se debe considerar administrativo, incluyendo tanto a los actos estrictamente unilaterales como a los contratos9 y sus controversias cono7. Libardo Rodrguez Rodrguez (1983, p. 105) identifica las etapas de evolucin del derecho administrativo, as: Dentro de una clasificacin clsica que se hace de las etapas de evolucin del derecho administrativo encontramos que bsicamente se distinguen tres etapas. La primera fue la etapa en la cual el campo de accin y la nocin misma del derecho administrativo giraron alrededor de la nocin de poder pblico; una segunda etapa en la cual el derecho administrativo y su aplicacin giraron alrededor del servicio pblico y una tercera etapa que se conoce como la etapa de la crisis de la nocin de servicio pblico. 8. Juan Carlos Expsito Vlez (2003, p. 113) muestra cmo, en los actos de autoridad, la Administracin no perda su condicin de sujeto de derecho pblico y su actuacin era producto del poder pblico que le asista; por el contrario, en los actos de gestin la Administracin se despojaba de su poder de imperium y se colocaba al mismo nivel de los particulares y en igualdad de condiciones; distincin que serva, adems, para establecer la jurisdiccin competente para conocer los conflictos surgidos en uno y otro caso, as, la contencioso administrativa en los actos de autoridad y la ordinaria en el de los actos de gestin. 9. Eduardo Garca de Enterria en cita que hace Expsito Vlez (2003, p. 110), expresa el carcter administrativo de los contratos cuando consigna: esos contratos, en la medida en que estn vinculados con el funcionamiento de los servicios pblicos, no son verdaderos contratos de derecho civil sino figuras institucionales pertenecientes al derecho administrativo.

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cidas por la jurisdiccin contencioso administrativa, lo que determinaba que la distincin entre acto administrativo y contrato no se poda tener por sustentada en el criterio de poder pblico de la Administracin, como se haca en la primera etapa de categorizacin del acto unilateral y del contrato y que la debemos tener por aceptada hoy da, para indicar que el contrato es acto administrativo; es decir, que existen actos unilaterales y bilaterales con el carcter de administrativos. No tiene ninguna justificacin hablar de que se debe distinguir el acto administrativo del contrato por la unilateralidad del mismo, porque incluso los llamados actos administrativos unilaterales incluyen bilateralidad, como lo expresa el profesor Libardo Rodrguez (1983, p. 112), quien aceptando que el contrato es acto administrativo, dice:
Obviamente tambin es una clasificacin de sentido prctico, porque en un Estado de Derecho, an los actos unilaterales, si uno se pusiera a hacer anlisis filosficos y polticos, implicaran un acuerdo de voluntades original mediante el cual, a travs de las elecciones, los gobernados estaran autorizando a los gobernantes para tomar esas decisiones pero aqu lo que se mira es el acuerdo inmediato, de tal manera que la existencia de ese acuerdo inmediato en el sentido de que la Administracin toma las decisiones, sin que sean el resultado de un convenio con los particulares, hace que ellas adquieran la calidad de actos administrativos unilaterales.

Por otra parte, la definicin que hace la Ley 80 de 1993 del contrato de la Administracin se determina dentro de la nocin de acto jurdico generador de obligaciones10, constituyendo una definicin confusa para alguna parte de la doctrina, por no contener el elemento definidor de los contratos como es el acuerdo (Expsito Vlez, 2003); pero, ms que ser una definicin ambigua de contrato, lo que el Estatuto Contractual est haciendo es identificarlo con la nocin de acto administrativo, pues lo enmarca dentro de los actos de la Administracin con categora unilateral, pero que necesitan del acuerdo para su existencia.
10 El artculo 32 de la Ley 80 de 1993 dice: De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurdicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonoma de la voluntad.

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Significa lo anterior, que ya no es la unilateralidad o la bilateralidad lo que impide que el contrato sea acto administrativo, porque el propio Estatuto Contractual, al definirlo, lo concibe como acto unilateral, pero que de todas maneras necesita del acuerdo para su existencia y efectos, dando lugar a que tengan el carcter de contrato actos de naturaleza unilateral al igual que de naturaleza bilateral. En efecto, la nocin de acto jurdico permite incluir actos unilaterales como bilaterales, en la generacin de obligaciones y la muestra clara de estos ltimos es el contrato (Dussn Hitscherich, 2005, p. 148) que, incluso, se puede concebir como una voluntad nica, al concurrir las voluntades de cada una de las partes en un solo querer que se refleja en el mismo11; pero, adems, es preciso indicar, que los denominados actos estrictamente unilaterales, en determinados momentos necesitan de la concurrencia del particular para su existencia y que la doctrina espaola los incluye en las denominadas resoluciones administrativas de colaboracin12. De igual manera y para identificar actos unilaterales y bilaterales con efectos de obligaciones contractuales, el Estatuto de Contratacin en determinados eventos hace referencia a la nocin de contrato y de licencia para referirse a las autorizaciones en asuntos de telecomunicaciones, sin distinguir si se trata de acto administrativo o contrato, dndole un carcter similar a uno y otro. El artculo 33 de la Ley 80 de 1993 establece que los
11. Ospina Fernndez y Ospina Acosta (1973, p. 148) lo expresan as: El precitado acuerdo o concurso de las voluntades individuales de quienes intervienen en la celebracin de las convenciones (y de los actos unilaterales complejos) es lo que especficamente se denomina en el lxico jurdico con la expresin consentimiento (del latn cum sentire), que no solamente denota la pluralidad de las manifestaciones individuales de la voluntad de los agentes sino tambin la concurrencia y unificacin de ellas en un solo querer (in idem placitum). 12. Gallego Anabitarte y Menndez Rexach (2001 p. 28) lo presentan de esta manera: Este planteamiento, sin embargo, presenta algunos matices, ya que, por un lado, los destinatarios de resoluciones administrativas participan en determinados casos en la definicin de la relacin jurdica (por ejemplo, actos declarativos de derechos de carcter discrecional): se trata de las denominadas resoluciones administrativas necesitadas de colaboracin. Por otro lado, la previsin legal de los pliegos generales de clusulas administrativas y de prescripciones tcnicas en los contratos de la Administracin impide afirmar sin matices el juego de la autonoma de la voluntad de los particulares que contratan con la Administracin en la definicin del contenido de la relacin jurdica contractual.

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servicios y actividades de telecomunicaciones sern prestados mediante concesin otorgada por contratacin directa o a travs de licencias de las entidades competentes, las cuales, de todas maneras, necesitan la aceptacin del particular para que surjan las obligaciones o derechos contenidos en la misma y as podemos estar en lo que la doctrina espaola considera actos administrativos unilaterales que necesitan de aceptacin o que el sistema francs llama actos unilaterales negociados. Pero la unilateralidad con efectos bilaterales, se presenta no slo en el ordenamiento jurdico colombiano sino igualmente en el derecho espaol, donde el acto de adjudicacin perfecciona el contrato, siendo ste un acto de carcter unilateral, porque es la voluntad de la Administracin o de la ley la que interviene en la expedicin del mismo, el cual tiene naturaleza bilateral, en cuanto a que perfecciona el contrato, que constituye el acto donde se refleja el acuerdo de voluntades, requisito esencial para que exista. Es as que el perfeccionamiento del contrato, contrario a lo que ocurre en Colombia, en el derecho espaol se da con el acto de adjudicacin definitiva y la celebracin del documento contrato es slo para formalizarlo13, as como para efectos probatorios, pero no como un requisito de existencia y validez del acto14, lo que implica que la celebracin del documento contra13. El artculo 140 de la Ley 30 de 2007 de contratos del sector pblico de Espaa, al referirse a la formalizacin del contrato dice: 1. Los contratos que celebren las administraciones pblicas debern formalizarse en documento administrativo dentro del plazo de diez das hbiles, a contar desde el siguiente al de la notificacin de la adjudicacin definitiva, constituyendo dicho documento ttulo suficiente apara acceder a cualquier registro pblico. No obstante, el contratista podr solicitar que el contrato se eleve a escritura pblica, corriendo de su cargo los correspondientes gastos. 14. Parada (2004, p. 301) lo indica de esta manera, cuando refiere: Los contratos de la Administracin, como los contratos civiles entre particulares, se perfeccionan desde el momento de la coincidencia de voluntades sobre el objeto (art. 1254 C. C.: el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de unas u otras, a dar alguna cosa o prestar algn servicio), coincidencia que se produce mediante la adjudicacin realizada por el rgano de contratacin competente, cualquiera que sea el procedimiento o la forma de adjudicacin utilizados (art. 53). A partir de ese momento seran exigibles los derechos y obligaciones establecidos en el contrato, aunque despus no se hubiera producido la notificacin ni la formalizacin del contrato, que no es requisito esencial de la perfeccin y validez de los contratos sino un simple medio de constatacin y prueba de los trminos or-

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to constituye un requisito para la eficacia del contrato, pues su ejecucin no se puede iniciar si no se ha formalizado el mismo. La doctrina espaola actual, yendo ms all de la concepcin del contrato como acto administrativo bilateral que plante de tiempo atrs Garrido Falla y sobre la cual haremos un anlisis ms detallado en acpites posteriores, cuando nos referiremos al contrato en su naturaleza de acto administrativo bilateral o consensual, concibe el contrato de la Administracin como acto administrativo unilateral, con fundamento en que la adjudicacin es un acto unilateral que necesita de aceptacin, lo cual supone que el contrato se perfecciona con un acto unilateral de efectos bilaterales; postura que defiende Martnez Lpez-Muiz, quien expuso su postura en el libro en homenaje a Marienhoff y que es confirmada por doctrinantes como Iigo Sanz, en el mbito de la doctrina jurdica espaola y el profesor Vctor Baca Oneto, en el marco jurdico peruano, quien realiz tesis doctoral sobre la validez del contrato pblico, en referencia al sistema jurdico espaol. Por otra parte, en la teora jurdica francesa la definicin ms simple de contrato es legal, donde dos o ms personas materializan un acuerdo de voluntades, en el que establecen y aceptan obligaciones y derechos derivados del mismo, aceptndose el criterio que el contrato se inscribe dentro de la nocin de acto jurdico de voluntad, encaminado a producir efectos jurdicos y es el Consejo de Estado francs, la entidad que a principios del siglo xx estableci la nocin de contrato administrativo, como una categora jurdica que es considerada acto administrativo, por la doctrina francesa. En efecto, se habla de la naturaleza contractual de los actos administrativos para referirse a los contratos que celebra la Administracin, siendo los elementos que caracterizan al contrato los que permiten determinar que esta categora de actuacin de la Administracin se puede ubicar dentro de los actos administrativos (Guettier, 2005). La definicin que el Cdigo Civil francs hace de contrato se determina por el acuerdo de voluntades que genera obligaciones de dar, hacer o no hacer, definicin que es aplicable a los contratos que celebra la Administradinarios del derecho civil. El documento en que se recogen los trminos del contrato es, pues, aunque de obligatorio y exigible otorgamiento, un requisito ad probationem y no ad solemnitatem (arts. 1279 y 1280 del C. C.).

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cin15, los cuales contienen dos elementos caractersticos como son: ser el contrato un acto creador de obligaciones jurdicas y provenir del acuerdo de voluntades (Guettier, 2005, p. 54); lo que implica que el mismo se puede involucrar en la nocin de acto administrativo en cuanto a que uno y otro establecen obligaciones y derechos y que frente a la caracterstica de las prerrogativas de poder pblico de la Administracin, que supuestamente son propias para los actos administrativos unilaterales, tambin lo son de los contratos administrativos (Guettier, 2005, p. 64)16, pero adems, porque en el contrato como en el acto administrativo unilateral se presentan regulaciones legales, las cuales se incluyen en las denominadas clusulas reglamentarias, como ocurre en los contratos de concesin de servicios pblicos que, al incluir las mismas, es considerado como un acto mixto (Guglielmi y Koubi, 2007), lo cual permite observar, que existe una estrecha relacin entre los actos unilaterales y el contrato como modalidades de actos administrativos, as es que los actos unilaterales estn inmersos en los contratos17. Pero, adems, alguna parte de la doctrina llega a confundir el acto administrativo unilateral y el contrato, como ocurre con los actos unilaterales negociados (Moderne, 1975, p. 505), en donde las imposiciones de la Administracin necesitan del acuerdo con el particular, pero se consideran actos administrativos unilaterales (Conseil dEtat Franais, 1973); lo que significa que los actos unilaterales en un momento determinado sean considerados contratos, por la necesidad de concurrencia del particular en la formacin del mismo, cuando expresa su voluntad de negociacin o como lo expresa la doctrina espaola, al referirse al contrato como acto administrativo unilateral.
15. La definicin de contrato est contenida en el artculo 1101 del Cdigo Civil francs. 16. Guettier (2005, p. 64), a quien venimos siguiendo en este asunto, lo muestra cuando dice: Dabord, on observe que lacte unilateral est dj prsent la priphrie du contrat.

Ainsi, au stade de la conclusion du contrat interviennent des actes dtachables manant de lautorit comptente pour conclure la contrat ou de lautorit ventuellement charge dapprouver le contrat. De meme, au stade de lexcution du contrat, ladministration dispose du pouvoir dmettre des actes unilatraux (sanctions, modifications unilatrales de certaines clauses, etc.).

17. Richer (2004, p. 60), lo muestra as cuando dice: Le pouvoir de dcisin unilatrale troitement mel la vie du contrat mais

lacte unilatral nest pas prsent seulement la priphrie du contrat, il simmisce jusque dans les clauses et les effets du contrat: certains contrats comportent des clauses rglementaires, dautres produisent des effets rglementaires.

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Es notorio que la doctrina francesa concibe el contrato como acto administrativo, de tal manera doctrinantes como el profesor Gilles Guglielmi de la Universidad de Pars II, son claros en determinar que el contrato tiene la naturaleza de acto administrativo, como lo ha indicado en tertulias acadmicas, que a travs de los nuevos medios de comunicacin hemos mantenido va Internet, cuando expresa:
(Point de vue de la thorie juridique franaise) La dfinition la plus simple du contrat est : acte juridique par lequel deux personnes au moins matrialisent laccord de leurs volonts sur un change et acceptent en consquence les droits et obligations qui en rsultent. Le contrat se situe donc dans la catgorie thorique de lacte juridique = manifestation de volont destine produire des effets de droit. Ceci est considr comme vrai quel que soit le type de contrat. Le Conseil dEtat franais a par ailleurs invent au dbut du 20 sicle la notion de contrat administratif, comme catgorie juridique particulire, relevant de la comptence exclusive du juge administratif. Ds lors, le contrat administratif a t naturellement considr comme un acte administratif. Il ny a pas dtude spcifique sur ce classement (implicite et naturel), qui rsulte de grands mouvements historiques autonomes. Il y en a en revanche une quantit sur la distinction entre acte administratif unilatral et contrat administratif.

As, la distincin entre contrato y acto administrativo no resiste mayor argumentacin y, por el contrario, los fundamentos para determinar que el contrato es acto administrativo estn claramente establecidos, no slo en el sistema jurdico colombiano sino en ordenamientos como el espaol y el francs, de tanta tradicin dentro del derecho administrativo, lo que nos permite afirmar que el contrato es acto administrativo, como lo pasamos a indicar en el acpite siguiente, en donde hacemos otras reflexiones para confirmar la posicin; pero, adems, indicamos la teora alemana en donde el acto administrativo se concibe en la expresin de voluntad de la ley y analizamos cmo los atributos de los actos unilaterales son aplicables a los contratos, terminando con una reflexin de a qu clase de acto administrativo corresponde el contrato.

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Los actos administrativos bilaterales y su expresin en los contratos administrativos Como se indic en principio, sera claro delimitar la naturaleza jurdica de las decisiones unilaterales de la Administracin o de la ley como actos administrativos, en la medida en que slo interviene la voluntad de la misma para su formacin y de los contratos que celebra la Administracin, como simples actos jurdicos generadores de efectos, donde para su formacin interviene tanto la voluntad de la Administracin como la del particular18; hecho que no es tan sencillo, pues se estara slo ante un evento como criterio diferenciador de uno y otro, como es el de la voluntad generadora del acto o del contrato, desconociendo otros aspectos igualmente importantes para la identificacin, como son los efectos del acto y el procedimiento para su formacin. En efecto, como lo plantea el profesor Dromi (1997), para algunos doctrinantes los actos administrativos pueden ser unilaterales y bilaterales, incluidos en estos ltimos los contratos administrativos; esta determinacin se hace con fundamento en la formacin del acto y en los efectos del mismo. As, el acto bilateral se origina si concurren las voluntades de uno o ms sujetos de derecho, mostrando el criterio de formacin del acto; si el acto acarrea derechos y deberes para una o ms partes, en igual forma ser acto administrativo, pero ya por sus efectos, involucrndose aqu tanto los actos unilaterales como los bilaterales. He aqu algunos ejemplos de actos administrativos unilaterales y bilaterales por su formacin y por sus efectos, as:
En este sentido, son actos administrativos: 1. Los unilaterales en su formacin y en sus efectos, por ejemplo la sancin; 2. Unilaterales en su formacin, pero de efectos bilaterales, por ejemplo la jubilacin; 3. Bilaterales en su formacin y unilaterales en sus efectos, por ejemplo la solicitud o aceptacin (Dromi, 1997, p. 18).

Con la salvedad del caso del acto de la jubilacin que trae a colacin Dromi19, en el sentido de ser de formacin unilateral, ya que consideramos que en
18. Recordemos que en el acto administrativo unilateral es la voluntad de la Administracin o de la ley la que genera los efectos; mientras que en los contratos es la conjugacin de las voluntades la que produce los mismos. 19. Pero es preciso aclarar que el profesor Roberto Dromi (1997, p. 19) despus de hacer referencia a las clases de actos administrativos que incluyen los bilaterales, reitera su posicin de la unilateralidad del acto, cuando dice:

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este evento podemos estar frente a un acto bilateral en cuanto a la formacin del mismo, por cuanto si el administrado no compromete su voluntad, solicitando el reconocimiento de la pensin de jubilacin, difcilmente la Administracin actuar unilateralmente para reconocerla. Consideramos que son muestras de la existencia de actos administrativos bilaterales, a los cuales nos permitimos agregar el acto de formacin y efectos bilaterales, como es el contrato administrativo, en donde en su formacin interviene tanto la voluntad de la Administracin como del particular y los efectos estn referidos a quienes han comprometido su voluntad, es decir, a las partes del mismo. La idea de los actos administrativos unilaterales determina la intervencin de una sola voluntad, que no es otra que la de la Administracin o de la ley, lo cual determina la unilateralidad del acto, nicamente por el criterio de formacin del mismo20. Pero habr que hacer un anlisis ms detallado en cuanto a los efectos del acto porque, en la mayora de los casos, un acto administrativo, que puede ser de formacin unilateral en sus efectos, puede ser bilateral o plurilateral, como en el caso de una decisin de la Administracin que regule el espacio pblico, en donde el acto administrativo puede ser de formacin unilateral, pero de efectos plurilaterales o en casos como los que plantea el Gordillo (1974) para los eventos de imposicin de una multa, determinacin de una obligacin tributaria, clausura de un negocio o la aplicacin de una sancin a un funcionario, en donde a pesar de no participar la voluntad del individuo en la formacin del acto, ste tiene efectos tanto para la entidad pblica que lo expide como para el administrado afectado con el mismo y es, por tanto, un acto administrativo de efectos bilaterales (Gordillo, 1974, p. 25). Pero si bien es cierto, en la mayora de los casos la voluntad unilateral de la Administracin o de la ley es la que se expresa y se contiene en los actos administrativos, dndole por tal el carcter de unilateral en su formacin; en otros eventos no slo la voluntad de la Administracin interviene en la formacin del acto sino que tambin tiene participacin activa en la
Reiteramos, que el acto administrativo es unilateral en su formacin u origen porque emerge de una sola y nica voluntad: la estatal o la pblica no estatal, en su caso, aunque haya concurrido como causa de la formacin del acto la voluntad del particular administrado v. gr. peticin, solicitud, etc..

20. Santofimio (1996, p. 128) es de este criterio cuando dice: Entendemos, en este sentido, por Acto Administrativo toda manifestacin unilateral de la voluntad de quienes ejercen funciones administrativas, tendiente a la produccin de efectos jurdicos.

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formacin de la decisin la voluntad de los particulares, por lo que nos vemos enfrentados a lo que algunos doctrinantes han llamado actos administrativos consensuales o actos administrativos bilaterales21, dando lugar a una clasificacin de los actos administrativos en unilaterales y bilaterales, de acuerdo con el nmero de voluntades que intervienen en su formacin. La identidad de atributos entre los contratos y los actos administrativos unilaterales En la medida en que los contratos constituyen una modalidad de actos administrativos, los atributos de stos tambin lo son de aqullos, por cuanto los mismos son inherentes tanto al acto estrictamente unilateral como al contrato. Los atributos de los actos administrativos son los siguientes: la presuncin de legalidad, ejecucin oficiosa, revocabilidad, estabilidad; respecto de los cuales es preciso hacer un anlisis desde el punto de vista del contrato administrativo, para verificar su naturaleza de acto administrativo. El contrato y su presuncin de legalidad La presuncin de legalidad del acto implica considerarlo ajustado a derecho, sin necesidad de que exista un pronunciamiento de autoridad judicial o administrativa que as lo declare22 sino que por la sola existencia del mismo ha de considerarse ajustado a la legalidad. Este atributo encuentra sustentacin jurdica y argumentativa en el principio de legalidad, ya que las actuaciones de la Administracin deben someterse a la ley en sentido genrico, lo que supone que todo acto que dicte la Administracin se adecue a tal principio23. Es natural que el principio de legalidad opere para toda actuacin de la Administracin, por cuanto no existe un mbito de la misma que se sustraiga al cumplimiento de la ley, ya que se estara frente a una Adminis21. En Consejo de Estado de Colombia (1997) se acepta la existencia de los actos administrativos bilaterales, como el caso del acto de liquidacin de un contrato, de comn acuerdo entre la entidad pblica contratante y el particular contratista. 22. Dromi (1997, p. 79) es de este concepto cuando dice: La legitimidad no necesita declaracin, la legitimidad de los actos administrativos no necesita ser declarada por la autoridad judicial o administrativa. El Estado no necesita declarar que su actividad es legtima. Tiene a su favor la prueba por mandato de la ley. 23. Es una presuncin legal, lo que significa que admite prueba en contrario, cuando se identifique que la legalidad ha sido vulnerada por la Administracin con el acto expedido.

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tracin arbitraria y anrquica, lo cual contrara los postulados del Estado de Derecho24. Y al operar el principio de legalidad para toda actuacin de la Administracin tenemos que involucrar a los contratos administrativos sometidos al mismo, lo que significa que se presuma el contrato ajustado a la legalidad en las mismas condiciones que existe la presuncin para los actos estrictamente unilaterales. En efecto, cuando se celebra un contrato administrativo ha de considerarse ajustado a la legalidad y en esa medida puede surtir los efectos jurdicos previstos para el mismo; porque, de presentarse ilegalidad, se est frente a una causal de nulidad del acto contrato25, la cual genera la accin contencioso administrativa correspondiente y por tal la expresin del control de legalidad del acto26. La presuncin de legalidad del acto administrativo unilateral y del contrato como acto administrativo bilateral, en cuanto atributo de uno y otro es idntica, en la medida en que ambos constituyen funcin administrativa y, adems, porque la presuncin opera de la misma forma y se desvirta igualmente de manera similar, en la medida en que hay que acudir a la jurisdiccin contencioso administrativa para que se declare la nulidad del acto, cuando opera una de las causales de anulacin previstas en norma expresa27.
24. Es imposible una Administracin fuera del derecho dentro de un Estado de Derecho y por tal razn, Santofimio (1998, p. 95) es concordante con nuestra apreciacin cuando dice: Entendido el principio de legalidad como inherente al Estado de Derecho, regula en todos los sentidos el ejercicio del poder pblico, en beneficio directo de los administrados y de la estabilidad y seguridad que debe implicar su ejercicio. 25. El artculo 44 de la Ley 80 de 1993, contempla las causales de nulidad de los contratos que celebra el Estado, las cuales son en alto grado idnticas a las previstas para los actos estrictamente unilaterales, que se consagran en el artculo 84 del Cdigo Contencioso Administrativo. 26. Por esta razn, Snchez Torres (1998, p. 99) refiere: La legalidad del acto administrativo se presume; por el contrario, quien pretenda la nulidad de un acto administrativo tendr que demandarlo ante la autoridad competente. El Consejo de Estado en sentencia de mayo 19 de 1975, al analizar el tema de la presuncin estableci: las manifestaciones de voluntad de la administracin, por gozar de la presuncin de legalidad, producen en principio efectos jurdicos y en cualquier campo de las controversias gobernante-gobernado deben necesariamente atacarse por la va jurisdiccional cuando quiera que se crean ilegales. La sentencia del Consejo de Estado es de la Seccin Tercera de mayo 19 de 1975, consejero ponente: Carlos Portocarrero Mutis. 27. Podra pensarse que la diferencia est en la revocatoria directa de los actos administrativos unilaterales, pero esto no es as, por cuanto los contratos tambin pueden ser sacados de la

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La ejecucin oficiosa de los contratos administrativos La administracin pblica, para el cumplimiento de los fines que persigue el Estado con sus actuaciones, debe gozar de ciertas prerrogativas, dentro de las cuales se encuentra la de hacer cumplir oficiosamente los actos administrativos que expide, sin necesidad de acudir al juez natural de la misma; lo que implica que la Administracin, tenga una facultad directa de imposicin del derecho frente al particular28; quien, por su parte, debe acudir al juez para que sus derechos sean garantizados. En efecto, cuando la Administracin hace cumplir oficiosamente los actos que expide lo que hace es imponer el derecho, en la medida en que los actos administrativos constituyen derecho en un sentido general, porque al lado de las regulaciones del legislativo o las decisiones de la jurisdiccin, la Administracin tambin tiene una facultad normativa que se debe involucrar como derecho. La facultad de ejecucin oficiosa de los actos administrativos, se lleva a cabo como consecuencia de la potestad de que se ha investido a la Administracin para expedirlos y de la actividad material de la misma para hacerlos cumplir; en el primer evento se habla de ejecutoriedad29 y en
vida jurdica por parte de la Administracin, en eventos como los previstos en el ar tculo 44 de la Ley 80 de 1993 cuando declarando la existencia de una causal de nulidad da por terminado el contrato y ordena la liquidacin del mismo, o en el caso de una prerro gativa unilateral de la Administracin como la caducidad o la terminacin unilateral. 28. Schmidt-Assmann (2003, p. 68) al referirse a la facultad de la Administracin de imposicin del derecho, dice: Para una imposicin eficaz se necesita, antes que nada, que el derecho sea adecuado para su ejecucin. Se precisa de supuestos de hecho normativos en los que se renuncie a la retrica poltica; y se necesita tambin una interpretacin judicial apta para la ejecucin; y que no incurra en innecesarias complicaciones en forma de continuas precisiones y obiter dicta. Pero, por encima de todo, hay que destacar que la imposicin eficaz del derecho no es un problema de cada caso concreto, sino una cuestin general sobre la actuacin administrativa. Para la imposicin eficaz del derecho es necesaria una adecuada organizacin administrativa y una dotacin suficiente de personal. 29. Penagos (1992, p. 281) expresa sobre la ejecutoriedad de los actos administrativos: El carcter ejecutorio del acto administrativo es consecuencia directa de su presuncin de legalidad, por ello puede, desde el momento preciso en que se profiere, hacerse ejecutar por quien corresponda.

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el segundo de ejecutividad30, pero en uno y otro caso se est frente a la ejecucin oficiosa de la Administracin para el cumplimiento de los actos. En lo que refiere a los contratos administrativos, este atributo de ejecucin oficiosa se ve reflejado en la facultad que tiene la Administracin de hacer cumplir el contrato sin necesidad de acudir al juez natural del mismo, como s le corresponde al particular. En efecto, existen prerrogativas de la Administracin que la colocan en situacin de exigir el cumplimiento del contrato, de manera unilateral y oficiosa, como en el caso de las mal llamadas clusulas excepcionales o exorbitantes31 o de la clusula de multas32, por slo indicar dos eventos.
30. Snchez Torres (2004, p. 106) cuando se refiere a la ejecutividad lo hace en cuanto a la fuerza ejecutoria del acto, lo cual nos permite afirmar que est identificando tanto la ejecutoriedad con la ejecutividad; pero identifica las dos instituciones de manera superficial, haciendo alusin al carcter general y particular de imposicin de deberes y obligaciones de unos y otros cuando dice: La ejecutoriedad no se confunde con la ejecutividad. sta es propia de cualquier acto administrativo, en cuanto significa la condicin del acto que puede ser efectuado. Ejecutividad equivale, por lo tanto, a eficacia en general. La ejecutoriedad es propia solamente de los actos que imponen deberes positivos o negativos; ella presupone que el acto sea ejecutivo, es decir eficaz, y consiste en un modo muy particular de comportarse de tal eficacia que no tiene razn de ser sino en los actos de esta categora: la posibilidad para la Administracin de realizar el contenido del acto con el uso inmediato de medios coercitivos. 31. Cuando a la Administracin se le otorga la facultad de declarar la caducidad de un contrato administrativo por incumplimiento del contratista, lo que se est evidenciando es el atributo de ejecucin oficiosa del acto o ejecutoriedad del mismo, en cuanto no necesita acudir a la jurisdiccin para que declare el incumplimiento; pero, adems, en el caso de que no la haga, deber tomar las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento, incluyendo la toma de posesin de la obra por la entidad pblica que es reflejo de ejecutividad del contrato, en cuanto a que la entidad pblica materialmente busca el cumplimiento del mismo. El artculo 18 de la Ley 80 de 1993, lo expresa as: En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptar las medidas de control e intervencin necesarias, que garanticen la ejecucin del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedir que la entidad contratante tome posesin de la obra o contine inmediatamente la ejecucin del objeto contratado, bien sea a travs del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podr declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar. 32. Hasta antes de la expedicin de la Ley 1150 de 2007, la facultad de la Administracin para la imposicin de multas al contratista, con el fin de buscar cumplimiento del contrato no era clara y en realidad tena que acudirse al juez del contrato para tal fin; pero con la produccin de la norma antes mencionada se le dio en el artculo 17 la facultad

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El atributo se predica entonces, tanto de los actos estrictamente unilaterales como de los actos bilaterales, donde el cumplimiento se exige frente al particular o particulares respecto de los cuales el acto surte efectos; porque la ejecucin oficiosa implica que el acto administrativo surta efectos jurdicos y en esa medida obligue al cumplimiento33. En efecto, frente a las clusulas excepcionales, implican potestades de la Administracin que buscan evitar la paralizacin de los contratos y la afectacin del servicio pblico34, a travs de conminaciones al contratista para cumplir con lo pactado y que constituyen una muestra de poder pblico de la Administracin, que ejerce a travs de acto o decisiones unilaterales, como un reflejo de la posicin de superioridad ante el contratista35.
expresa para que la entidad pblica imponga unilateralmente las multas pactadas, con el objeto de conminar al contratista a cumplir sus obligaciones, lo que refleja an ms el atributo de ejecucin oficiosa del contrato. 33. Snchez Torres (2004, p. 99) identifica la eficacia con la produccin de efectos jurdicos del acto administrativo. 34. As se concibe de lo regulado por el artculo 14 de la Ley 80 de 1992, que expresa: De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratacin, las entidades estatales al celebrar un contrato: 1. Tendrn la direccin general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecucin del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralizacin o la afectacin grave de los servicios pblicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestacin, podrn en los casos previstos en el numeral 2 de este artculo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestacin as lo exijan, terminar el contrato celebrado 2. Pactarn las clusulas excepcionales al derecho comn de terminacin, interpretacin y modificacin unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad. 35. Con Escobar Gil (1996, p. 226), que expresamente dice: El privilegio ms relevante que tiene la administracin pblica en los contratos administrativos es el de la decisin unilateral y ejecutoria, que la habilita para ejercer directamente las potestades y derechos derivados de la ley y del contrato, sin necesidad de acudir a la justicia administrativa. El privilegio de la decisin unilateral y ejecutoria se deriva de la posicin jurdica de la administracin pblica y de su fin institucional y consiste en el poder de las entidades estatales de imponer coactivamente su voluntad sobre el contratista, durante la ejecucin o liquidacin del contrato, y el deber de este ltimo de cumplir inmediatamente las obligaciones que le sean impuestas.

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Los contratos administrativos son susceptibles de revocacin Revocar un acto administrativo implica sacarlo de la vida jurdica por decisin de la Administracin o de la ley, en cuanto se presenten las causales previstas para tal fin, que en una u otra medida implican violacin del principio de legalidad. En efecto, para que el acto administrativo sea revocado debe existir una causal, que permita tomar la decisin; si se trata de los actos administrativos estrictamente unilaterales, estn previstos en el artculo 69 del Cdigo Contencioso Administrativo36. Para el caso de los actos contratos debemos decir que la revocacin opera como una terminacin unilateral del mismo, en cuanto se presente en primer lugar violacin del principio de legalidad en primera instancia, lo que involucra las causales previstas en el artculo 69 del Cdigo Contencioso Administrativo y las de anulacin de los contratos consagradas en el artcu lo 44 de la Ley 80 de 199337 y en segunda instancia causales de incumplimiento, de orden pblico y buen servicio pblico38.
36. El artculo 69 del C. C. A. dice: Causales de revocacin. Los actos administrativos debern ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta su oposicin poltica o a la ley. 2. Cuando no estn conformes con el inters pblico o social, o atenten contra l. 3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona. 37. Las causales de nulidad de los contratos administrativos, est previstas en el artculo 44 de la Ley 80 de 1993, as: De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho comn y adems cuando: 1. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitucin y la ley. 2. Se celebren contra expresa prohibicin constitucional o legal. 3. Se celebren con abuso o desviacin de poder. 4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y 5. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artcu lo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violacin de la reciprocidad de que trata esta ley. 38. Las causales de incumplimiento hacen relacin a la declaratoria de caducidad del contrato, prevista en el artculo 18 de la Ley 80 de 1993; las causales de orden pblico y buen servicio, se refieren a la terminacin del contrato de forma unilateral en los trminos del artculo 17 de la Ley 80 de 1993 y que en este caso no implica incumplimiento del mismo.

el contrato como acto administrativo: una nueva teora... [125]

En efecto, la revocacin del contrato implica que la Administracin lo termine de manera unilateral si se presenta una de las causales de ilegalidad de los actos prevista en el artculo 69 del C. C. A. ya mencionado, que son genricas y que estn consagradas para todos los actos administrativos39. Para el caso especfico de los contratos administrativos la ley ha previsto unas causales especiales de revocacin, cuando hace alusin a la nulidad de los mismos y a pesar de que en principio la institucin de la anulacin de un acto y la revocatoria del mismo son de naturaleza diferente, en el evento del contrato se identifican cuando el artculo 45 de la Ley 80 de 1993, permite que la entidad pblica termine el mismo si se presenta alguna de las causales de anulacin all previstas40. La terminacin unilateral y la declaratoria de caducidad del contrato son consecuencia de las potestades excepcionales de la Administracin, las cuales implican, en uno u otro caso, la terminacin del contrato, es decir sacarlo de la vida jurdica como ocurre con la revocatoria41. Es preciso aclarar que sobre este tema de la revocabilidad volveremos cuando hablemos de los actos que se dictan dentro del trmino de ejecucin del contrato y analicemos la terminacin unilateral y la declaratoria de caducidad.
39. La redaccin que contiene dicha norma no hace distincin respecto a qu clase de actos se aplican las causales de revocacin all prevista sino que, por el contrario se refiere a todos los actos administrativos, lo cual incluye los contratos que celebra la Administracin. 40. El artculo 45 de la Ley 80 de 1993 prev la facultad de la entidad pblica de terminar el contrato de forma unilateral cuando se presente una de tres causales de nulidad del mismo, consagradas en el artculo 44 y que son: que se haya celebrado con persona incursa en causal de inhabilidad o incompatibilidad prevista en la Constitucin o en la ley, que se haya celebrado contra expresa prohibicin constitucional o legal y que se declaren nulos los actos en que se fundamente el contrato. 41. Dvila Vinueza (2003, p. 459) refirindose a las clases de terminacin del contrato expresa: Las especies de terminacin unilateral que la Ley 80 de 1993 regula son las contempladas en los artculos 17 y 45 denominadas como terminaciones unilaterales del contrato y en el artculo 18, conocida como caducidad administrativa. Tambin en la contratacin estatal sern procedentes los casos de terminacin unilateral que admite el derecho privado para los contratos de mandato, cuenta corriente, suministro, seguros y transporte, slo que estas terminaciones no se inspiran en el inters pblico ni se adoptan por acto administrativo al recaer en cabeza de la parte del contrato en cuyo beneficio se haya establecido, incluso, por tanto, en poder del contratista.

[126] Aportes desde el derecho pblico

La estabilidad no es extraa a los contratos administrativos Cuando una entidad pblica celebra un contrato persigue con el mismo el cumplimiento de los fines generales del Estado y los especiales de la entidad pblica, por cuanto los contratos constituyen un mecanismo de actuacin de la Administracin42 que se encamina hacia el bienestar de la comunidad, la satisfaccin de intereses generales y la prestacin adecuada de los servicios pblicos, que son los postulados del Estado Social de Derecho43. En las anteriores circunstancias, al celebrarse un contrato administrativo, lo que se persigue es el cumplimiento de los fines ya mencionados y en esa medida es preciso que el contrato exista y se ejecute segn lo previsto por la entidad pblica, porque de lo contrario no tendra razn de ser la celebracin del contrato. Significa lo anterior que el contrato debe permanecer en la vida jurdica y que no existe una facultad discrecional de la Administracin para terminarlo, ya que debe existir una causal precisa para hacerlo, como en los eventos de revocatoria ya estudiados, por cuanto el procedimiento administrativo de contratacin es marcadamente formalista, lo que determina que el contrato tenga vocacin de existencia y por tal de estabilidad, como ocurre con los actos estrictamente unilaterales44. Podra pensarse que la existencia del contrato administrativo es efmera, ya que al ejecutarse el mismo desaparecera de la vida jurdica y que por el contrario los actos unilaterales prolongan su existencia en el tiempo, lo cual no es tan cierto como parece por cuanto al ejecutarse el contrato los efectos del mismo se prolongan en la ejecucin y en lo que se denomina la etapa poscontractual; por su parte en los actos unilaterales se presenta, en
42. La consagracin que hace el artculo 3 del Estatuto Contractual es en este sentido cuando dice: De los fines de la contratacin estatal. Los servidores pblicos tendrn en consideracin que al celebrar contratos y con la ejecucin de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecucin de dichos fines. 43. El artculo 2 constitucional as lo prev cuando consagra los fines esenciales del Estado. 44. El atributo de estabilidad de los actos se evidencia ms en los contratos administrativos que en los actos unilaterales por el formalismo en la actividad de contratacin, frente a la discrecionalidad que en ciertas circunstancias opera respecto de stos.

el contrato como acto administrativo: una nueva teora... [127]

determinadas circunstancias, una vida muy corta y sin embargo se habla de estabilidad en los mismos, como en el caso de actos que prohben una manifestacin u otorgan el permiso para la misma, los cuales tienen una vida jurdica bien corta. Las anteriores argumentaciones permiten afirmar que los atributos de los actos administrativos unilaterales son predicables de los contratos, lo cual es lgico, en cuanto a que unos y otros constituyen modalidades de actos administrativos.

conclusiones

Los actos consensuales-bilaterales constituyen una modalidad de actos administrativos que ameritan un control general de legalidad La actuacin administrativa no slo se refleja en decisiones unilaterales sino que, por el contrario, en algunas ocasiones, la Administracin para actuar necesita del acuerdo, del pacto, del consenso con los administrados y as producir un acto administrativo. En estos eventos las prerrogativas de la Administracin para expresar decisiones unilaterales se ven sustituidas por la necesidad de participacin del administrado, comprometiendo su voluntad en la formacin del acto; lo cual determina que la resolucin unilateral, entendida como manifestacin de decisin, se vea expresada como una resolucin, pero convenida, pactada, acordada45. El acto consensual o bilateral implica, entonces, acuerdo de voluntades para su formacin, lo que determina que la voluntad de la Administracin o de la ley necesite de la voluntad del particular o del administrado para que pueda expresarse y surtir los efectos jurdicos deseados, la cual se torna necesaria en la medida en que si la voluntad del particular no interviene en la conformacin de la decisin sta no se puede expresar. Pero la intervencin del particular administrado en la conformacin de la decisin no es simplemente para generar la actuacin administrativa, solicitando a la
45. Parejo Alfonso (2003, p. 946) adems plantea que la resolucin consensual puede tener el contenido y el alcance propio de la resolucin unilateral, por lo que sera obligatorio su cumplimiento para todas las partes, como lo sera la resolucin unilateral, slo que en virtud de su naturaleza contractual o bilateral.

[128] Aportes desde el derecho pblico

Administracin pronunciamiento46 sino que, por el contrario, la intervencin es de la esencia del acto, como en el caso de los contratos que celebra la Administracin con un particular, en donde la voluntad pblica de celebrarlo se conjuga con la del particular, quien expresando asentimiento a las estipulaciones contractuales, determina el nacimiento de ese acto, que va a producir efectos jurdicos obligatorios, tanto para la Administracin como para el particular, convirtindose en una decisin de formacin consensual, en que intervienen las voluntades de dos partes, una pblica y una privada para la formacin del mismo; se trata, entonces, de una decisin de carcter bilateral. Y si la decisin compromete la voluntad de la Administracin o de la ley, necesariamente vamos a estar frente a un acto administrativo, pues la esencia del mismo implica una expresin de voluntad de la Administracin o de la ley, que en este caso y por excepcin va acompaada de la voluntad del particular, en donde su interrelacin determina que se exprese como un acuerdo de voluntad nica y que se refleje primordialmente en los contratos que celebra la Administracin en donde el procedimiento o actuacin administrativa no se expresa ni culmina con un acto administrativo unilateral sino bilateral47. As las cosas, el acto administrativo consensual o bilateral, en la medida en que implica la intervencin de la voluntad de la Administracin y de los particulares o de otra entidad pblica se refleja esencialmente en los contratos que celebra la Administracin, en cuanto a que el acuerdo entre las partes es el que determina el nacimiento del acto y los efectos que produce el mismo, convirtindose en una modalidad de actos administrativos, como lo pueden ser los actos simples o los actos complejos, por ejemplo, con particularidades especficas tanto en su formacin como en el rgimen aplicable, circunstancias que no le quitan la naturaleza de acto administrativo al contrato como acto bilateral.
46. Dromi (1997, p. 18) prev que la intervencin del particular slo es como causa de la formacin del acto, haciendo peticiones a la Administracin; argumentacin respecto de la cual no estamos de acuerdo, porque en ocasiones la voluntad del particular est inmersa en la decisin, como en los contratos que se celebran. 47. Parejo Alfonso (2003, p. 941) lo expresa de la siguiente manera: En efecto, el acto consiste en un acuerdo, pacto, convenio o contrato celebrado por la Administracin responsable de un procedimiento con los interesados en ste, puede sustituir a la resolucin unilateral y poner fin, como tal, a dicho procedimiento.

el contrato como acto administrativo: una nueva teora... [129]

En efecto, los contratos que celebra la Administracin son la principal muestra de los actos administrativos consensuales o bilaterales que, por constituir actividad administrativa, estn sometidos a los principios constitucionales que rigen la funcin administrativa para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado48, as como estn sometidos los actos que la Administracin dicta en ejercicio de sus facultades unilaterales. La distincin est en que los contratos, como actos administrativos bilaterales, adems de estar subordinados por dichos principios de actuacin administrativa, estn sometidos en igual forma a los principios que regulan la actividad especfica de contratacin, lo cual determina la existencia de unos procedimientos y una regulacin particular de dicha actividad49. Las anteriores argumentaciones nos permiten afirmar que, en el caso de los contratos que celebra la Administracin, adems de estar frente a actos administrativos bilaterales, se nos muestran como actos administrativos reglados, en la medida en que los contratos para su formacin deben surtir unos procedimientos especficos, que caracterizan a los actos reglados, en donde por mandato legal se determina la competencia de la autoridad para expedir el acto y adems cmo debe actuar en el proceso de expedicin del mismo (Snchez Torres, 1998, p. 288), circunstancias que nos llevan a que hagamos un anlisis de dicha situacin, lo cual nos permitir tener una mayor claridad en la determinacin de los contratos de la Administracin como actos administrativos bilaterales y as poder identificar esta modalidad de actos de la Administracin con criterios que vayan mas all de la simple unilateralidad de los actos administrativos. El contrato es un acto administrativo reglado Los contratos administrativos, al constituir actuacin de la Administracin, son el resultado de un procedimiento o trmite administrativo de contratacin, en donde la entidad pblica como persona contratante debe adelantar actuaciones especficas para la formacin del contrato, actuaciones respecto de las cuales no es ajeno el contratista, quien tiene una participacin activa dentro de dicho procedimiento.
48. El artculo 209 de la Constitucin y el artculo 3 de Cdigo Contencioso Administrativo contemplan los principios generales de la actividad de la Administracin. 49. La Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, constituyen la regulacin particular de la actuacin administrativa de contratacin.

[130] Aportes desde el derecho pblico

En efecto, los contratos administrativos se alejan de la facultad discrecional de la Administracin50 y se enmarcan dentro de una actividad reglada de la misma, en cuanto a competencia y trmite51, ya que existe una regulacin previamente establecida por mandato legal, que circunscribe la actuacin de la Administracin y del particular a dicha actividad. En el procedimiento de formacin del contrato administrativo no le asiste facultad discrecional a la Administracin para actuar, es decir, que en estos eventos la entidad pblica no puede decidir autnomamente cmo va a realizar la actuacin, ya que no est frente a un podr sino frente a un deber, que es previamente establecido por la ley52, lo cual se muestra en la existencia de unos procedimientos comunes para la actuacin administrativa general53 y unos procedimientos especiales, para la actividad especfica de contratacin54. En la medida en que la ley establece un procedimiento determinado para la formacin del contrato administrativo le est imponiendo a las partes que intervienen en su creacin la obligatoriedad de desarrollar la actuacin conforme a ciertos parmetros, de los cuales no se pueden sustraer, so pena de que el acto administrativo-contrato est afectado de ilegalidad, pues no es facultativo de las partes actuar en uno u otro sentido sino de acuerdo con los lineamientos fijados por la ley.
50. El Tribunal Constitucional de Espaa, en sentencia en sentencia de junio 15 de 1984, al referirse a los actos discrecionales, alude que es la concesin de posibilidades de actuacin, cuyo desarrollo efectivo es potestativo y queda enteramente en manos de la Administracin. 51. Sayagues Lasso (1986, p. 405) concibe la facultad reglada como determinante de actos administrativos reglados, as: En unos casos las normas legales determinan con precisin lo que deben hacer los rganos administrativos: dada una situacin de hecho corresponde dictar tal acto administrativo, cuyo contenido y efectos sern tales o cuales. 52. Parada (1992, p. 95) distingue los actos administrativos discrecionales de los actos reglados en funcin del termino facultativo podr, del trmino imperativo deber. 53. El Decreto 01 de 1984, que constituye el actual Cdigo Contencioso Administrativo, contiene la reglamentacin para la formacin de los actos administrativos, en la medida en que contempla cada uno de los trmites que se deben surtir dentro de la actividad de la Administracin. 54. El Estatuto Contractual, sin desconocer la regulacin del Cdigo Contencioso Administrativo, establece una regulacin especfica del proceso de formacin del contrato administrativo o estatal.

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El hecho de que el contrato administrativo tenga el carcter de acto reglado se muestra en la totalidad de las etapas del procedimiento de contratacin en la medida en que se han establecido unos requisitos especficos tanto para la seleccin del contratista como para la celebracin, perfeccionamiento, ejecucin y liquidacin del contrato estatal. Es as que el estatuto de contratacin ha consagrado que los contratistas en principio se seleccionarn a travs de licitacin pblica55 y de reglas de seleccin objetiva56, pero adems prev los eventos en que el contrato administrativo se considera perfeccionado y se puede ejecutar57 o el trmino y procedimiento para liquidar el mismo. En tales circunstancias es pertinente afirmar que los contratos administrativos constituyen actos tpicamente reglados, en la medida en que obedecen a un procedimiento especfico para su formacin, el cual es de obligatorio cumplimiento, ratificando as el carcter de actos administrativos que les asiste, a la par de su naturaleza bilateral. Las anteriores argumentaciones nos permiten afirmar, a manera de corolario, que los contratos que celebra la Administracin tienen el carcter de actos administrativos y, por tal razn, estamos frente a la existencia de actos administrativos bilaterales58, que si bien es cierto obedecen a una regulacin jurdica especial, en igual forma no les es extraa la normatividad aplicable a los actos administrativos unilaterales, en la medida en que tambin constituyen funcin administrativa y, por tal razn, estn cobijados por los principios constitucionales y legales que regulan la misma.
55. El artculo 2 de la Ley 1150 de 2008 contiene el principio de transparencia en la contratacin y prev que los contratistas se escogern por licitacin pblica, con las excepciones correspondientes. 56. El artculo 29 de la Ley 80 de 1993 se refiere al deber de seleccin objetiva de los contratistas y para tal fin establece las reglas de evaluacin de propuestas. 57. Por mandato del artculo 41 de la Ley 80 de 1993, los contratos administrativos o estatales, se consideran perfeccionados con el acuerdo entre las partes respecto del objeto y la contraprestacin y ste se eleve a escrito; para la ejecucin es necesaria la aprobacin de las garantas y la existencia de disponibilidad presupuestal. 58. Garrido Falla citado por Parejo Alfonso (2003, pp. 941-942), al igual que otros doctrinantes, es partidario de la existencia de los actos administrativos contractuales, como una alternativa a la existencia de decisiones unilaterales.

[132] Aportes desde el derecho pblico

Por ser el contrato una clase de acto administrativo amerita que su control de legalidad sea el mismo que el de los dems actos administrativos En efecto, si como venimos afirmando, el contrato constituye una clase o modalidad de acto administrativo, esto implica que el control de legalidad sea el mismo que opera para la generalidad de las decisiones de la Administracin, es decir que se debe ejercer a travs de las acciones propias de legalidad como son la de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho. No existe justificacin para que se establezca una accin especial con el fin de ejercer control de legalidad sobre el contrato administrativo y los actos que se dicten como consecuencia del mismo, en la medida en que lo determinante de dicho control es la naturaleza de actos administrativos que poseen. Esto es as porque la regulacin que hace el Cdigo Contencioso Administrativo implica que la anulacin de actos administrativos es posible a travs de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho59. Estas acciones, por su naturaleza y caractersticas, son las indicadas para realizar dicho control, circunstancia que no ocurre respecto de la accin contractual, que es la prevista para controlar los contratos administrativos, a pesar de que su naturaleza es sustancialmente indemnizatoria.

59. El artculo 84 del Decreto 01 de 1984, que regula la accin de nulidad, expresa: Toda persona podr solicitar por s, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Por su parte, el artculo 85 del mismo decreto, que contempla la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, dice: Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en norma jurdica, podr pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho.

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compromiso caribe, regin y planes de desarrollo departamentales 2008-2012. un anlisis en torno al caribe colombiano
Carlos Alberto Almanza Agamez*

resumen
Una teora, vigente desde antes de promulgarse la Constitucin de 1991, es considerar que una organizacin poltico-administrativa moderna y flexible como la que requiere el pas del nuevo milenio, pensando en el presente y el futuro, puede aprovechar las seis opciones de entidades territoriales previstas en la Constitucin, ajustando las existentes y desarrollando las nuevas en la medida en que las condiciones econmicas, sociales y culturales lo justifiquen. Dentro de estas opciones se encuentra la regin como entidad territorial. Frente a esta teora, el proyecto ha planteado como propsito analizar si el modelo de ordenamiento territorial basado en las regiones administrativas y de planificacin y posterior regiones como entidades territoriales se constituye en alternativa eficiente para la solucin de las desigualdades estructurales entre las distintas regiones geogrficas en Colombia, especialmente la regin Caribe. Objetivo que cobra especial relevancia en la actualidad, justificado en que el tema de la regin Caribe parece entrar en la agenda de los gobiernos sectoriales de la costa Caribe, y para resolver el problema de investigacin. Para llegar a un resultado cientficamente satisfactorio este proyecto aborda el problema con un enfoque metodolgico cualitativo, con el propsito de reconstruir
* Docente coordinador de investigaciones, Programa de Derecho, Corporacin Universitaria Rafael Nez. Especialista en Estudios polticos econmicos y en Derecho administrativo. Aspirante a magster en Derecho con nfasis en investigacin. Correo electrnico: carlos.almanza@curnvirtual.edu.co

compromiso caribe, regin y planes de desarrollo departamentales 2008-2012 [137]

la realidad tal como la observan los actores del desarrollo del Caribe colombiano, que constituyen y hacen parte de un sistema sociolgico previamente definido.

palabras clave
Regin, Estado, territorial. nacin, descentralizacin administrativa, ordenamiento

abstract
A theory promulgated in force since before the 1991 Constitution, is to consider that a political-administrative organization, modern and flexible, as the country needs the new millennium, thinking about the present and future, can take advantage of the six options local authorities under the Constitution, adjusting the existing and developing new insofar as the economic, social and cultural warrant. Among these options is the region as a territorial entity. Against this theory, the project has raised as a purpose to analyze if the model based on the Zoning and Planning Administrative Regions and subsequent Territorial Regions, constitutes efficient alternative for solving structural inequalities between different geographical regions in Colombia, especially the Caribbean Region. Objective is particularly relevant at present justified in that the issue of the Caribbean region seems to be in the agenda of the government sector of the Caribbean Coast, and again, the discussion, study and reflection of the political and administrative convenience of this model land use for the Colombian nation. Implies a political, legal and sociological of the Caribbean Region as a Model of Territorial Entity, from the de facto existence of a region as sociocultural and political reality. The above without neglecting issues such as economics, administrative decentralization, taxation and transfer, infrastructure development, education, basic sanitation, etc. Fundamental to solving the research problem. To arrive at a scientifically satisfactory result, this project addresses the problem with a qualitative methodological approach in order to rebuild the observed reality as development actors in the Colombian Caribbean that constitute and are part of a sociological system previously defined.

keywords
Region, state, nation, administrative decentralization, zoning administrative, territorial regions.

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a manera de introduccin

Una teora, vigente desde antes de promulgarse la Constitucin de 1991, es considerar que una organizacin poltico-administrativa moderna y flexible como la que requiere el pas del nuevo milenio, pensando en el presente y el futuro, puede aprovechar las seis opciones de entidades territoriales previstas en la Constitucin, ajustando las existentes y desarrollando las nuevas en la medida en que las condiciones econmicas, sociales y culturales lo justifiquen. Dentro de estas opciones se encuentra la regin como entidad territorial, tema que cobra especial relevancia en la actualidad y se justifica dado que el tema de la regin Caribe parece entrar en la agenda de los gobiernos sectoriales de la costa Caribe y nuevamente empieza el debate, el estudio y la reflexin poltico-administrativa de la conveniencia de este modelo de ordenamiento territorial para la nacin colombiana. En este marco, en desarrollo del pasado Taller del Caribe Colombiano, convocado por el Centro de Estudios Regionales del Banco de la Repblica, el Observatorio del Caribe Colombiano y Fundesarrollo, que se desarroll los das 1 y 2 de noviembre del 2007 en el Teatro Amira de la Rosa de la ciudad de Barranquilla1, se firm el llamado Compromiso Caribe. Dicha manifestacin suscrita, entre otros, por los alcaldes electos de Cartagena de Indias, Barranquilla y Santa Marta: Judith Pinedo Flores, Alex Char y Juan Pablo Daz Granados respectivamente, el gobernador electo del departamento del Atlntico, Eduardo Verano de la Rosa, panelistas, estudiantes, profesores y todos los dems asistentes al encuentro, tiene por objeto:
Discutir polticas pblicas para reducir las disparidades regionales en Colombia. El Compromiso Caribe, es una contribucin del Caribe colombiano al debate sobre el desarrollo nacional y cada uno de los participantes har su contribucin para que se vuelva una realidad en los prximos aos2.
1. Es pertinente anotar que a dicho evento asist por mi inters personal en el tema del ordenamiento territorial y la regin Caribe. Intereses no slo en el campo acadmico sino tambin profesional. 2. Para mayor claridad, ver el sitio web del Observatorio del Caribe Colombiano, con

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As las cosas, seala el Observatorio del Caribe como parte de las conclusiones a dicho taller:
No es posible concebir la nacin colombiana contempornea sin los ocho departamentos Caribe, pues ellos han ayudado a forjar esa comunidad imaginada en sus mltiples manifestaciones. Por su localizacin y el tamao de su poblacin, su historia y su economa, su vida social y su cultura la regin Caribe de Colombia es una pieza determinante en la configuracin de la nacionalidad3.

Este ambiente conlleva volver a hablar de Colombia como un pas de regiones. Al decir del investigador Miguel Borja
Usualmente al hablar de Colombia se dice que ella es una nacin de regiones. El pas es presentado desde las diferentes ciencias sociales y polticas como una serie de mosaicos regionales que se pueden armar con los elementos tericos y tcnicos de la geografa, la historia, la economa, la sociologa, las ciencias de la cultura y la poltica (Borja, 1998).

Todas estas consideraciones remembran la hiptesis que siempre ha sostenido el autor de este proyecto, de:
Que Colombia es un pas de regiones. Que nuestra nacin se construy desde las regiones y que el modelo de desarrollo y ordenamiento territorial basado en la figura de la regin, como nivel intermedio entre los departamentos y municipios con la nacin, trabajando entrelazados con ella, ayudara a elevar el nivel de vida, disminuira la violencia armada en Colombia, mejorara la prestacin de servicios pblicos, y ayudara a la unidad nacional desde la regin (Almanza, 2005).

No obstante, lo importante ha sido preguntarse, a manera de problema central de investigacin, cul es la percepcin que existe entre los actores polticos, gremiales, academia y sociedad civil en el Caribe sobre la viabilidad y pertinencia de impulsar este proyecto sociopoltico de reordenael texto completo del Compromiso Caribe: http://www.ocaribe.org/noticias/2007/ noviembre/compromiso.htm 3. Un anlisis completo de estos movimientos caribes puede consultarse en la obra de Bernardo Ramrez del Valle: La integracin costea. El Conpes regional, publicado por el Centro de Investigaciones Jurdicas Unicartagena, Facultad de Derecho.

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miento territorial basado en las regiones administrativas y de planificacin y posterior regiones como entidades territoriales? El anterior interrogante no es ajeno a lo que ha sido la preocupacin que histricamente ha venido teniendo el Caribe colombiano por su desarrollo. As, la Liga Costea en 1919 fue la primera manifestacin en el siglo xx, pero la mejor expresin del ingenio costeo se ha mostrado en el diseo y creacin de instituciones que han promovido el desarrollo regional: el experimento del Sistema de Planificacin Urbano Regional, Sipur, 1974-1983, las propuestas de Corpocosta (1982) y Corpocaribe (1983), la experiencia de las regiones de planificacin introducidas al sistema de planeacin nacional mediante la Ley 76 de 1985 (Corpes, 1985-2000)4 y hasta la posibilidad institucional de las Regiones Administrativas y de Planificacin (RAP) consagrada en el artculo 306 de la Constitucin Poltica de 1991 as lo demuestran. A partir de la dcada de los ochenta la dirigencia poltica, gremial y acadmica crea un espacio de encuentro, de discusin y debate a travs de los denominados Foros del Caribe: el I Foro en 1981 en Santa Marta, el II Foro en 1982 en Cartagena, el III Foro en 1983 en San Andrs, el IV Foro en 1990 nuevamente en la heroica, el V Foro en 1993 en Barranquilla, el VI Foro en 1996 en Montera y el VII Foro en 1998 nuevamente en Barranquilla. Estos espacios, adems de impulsar y promover la integracin regional, han contribuido al desarrollo y contextualizacin de reformas como la descentralizacin poltica y administrativa iniciada a principios de los aos ochenta, el cambio en el modelo de desarrollo y el proceso constituyente impulsado a principios de los aos noventa. Lo que cabe preguntarse es si todo este esfuerzo por lograr la integracin y consolidacin regional como entidad territorial responde a una idea de pertinencia de que con ello se lograran reducir las disparidades sociopolticas (e incluso estructurales) que presenta la regin Caribe frente al resto del pas. Tarea nada fcil, si se tiene en cuenta que desde la expedicin de 1991 son numerosos los proyectos de Ley Orgnica de Ordenamiento
4. Para este investigador, se entiende por poltica pblica, los objetivos, medios y acciones definidos por las autoridades pblicas para transformar parcial o totalmente la sociedad, as como sus resultados y efectos. Lo anterior siguiendo a Roth Deubel (2009).

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Territorial que han fracasado por su paso en el Legislativo, en gran parte, por la desidia o poco inters estatal por impulsar una verdadera descentralizacin administrativa como la vision el constituyente de 1991. Frente a esta teora, la propuesta de investigacin se plantea como propsito u objetivo principal indagar qu percepcin existe en el Caribe colombiano, entre actores polticos, gremiales, academia y sociedad civil sobre la viabilidad y pertinencia de impulsar un proyecto sociopoltico de reordenamiento territorial basado en las regiones administrativas y de planificacin y posterior regiones como entidades territoriales.

metodologa propuesta

Dada la problemtica a estudiar, el enfoque metodolgico que se quiere abordar, su fundamentacin epistemolgica y su carcter sociojurdico, esta propuesta se ubica bajo el enfoque de tipo cualitativo y tiende a ser de orden exploratorio, orientndose a estructuras tericas y fenomenolgicas, como es la regin Caribe. De conformidad con lo sealado en la obra Metodologa de la investigacin de Hernndez Sampieri, R., Fernndez Callado, C. y Baptista Lucio, P. (2003) esta investigacin se orienta a aprender de experiencias y puntos de vista de los individuos, a valorar procesos y generar teoras fundamentadas en las perspectivas de los participantes. As, el objeto de esta investigacin es de naturaleza multicclica o de desarrollo en espiral y obedece a una modalidad de diseo semiestructurado y flexible. Como consecuencia de su carcter holstico, quienes asumen la tarea de investigadores han de ver el escenario del Caribe colombiano y sus comunidades integrantes en una perspectiva de totalidad; implica que las personas, los escenarios o los grupos no sern reducidos a variables sino considerados como un todo integral, que obedece a una lgica propia de organizacin, de funcionamiento y de significacin. Por su objeto fenomenolgico la investigacin es abierta; permitir incluso la recoleccin y el anlisis de datos correspondientes a puntos de vista distintos a los expresados en la propuesta. Ello supone abordar la

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interdisciplinariedad en la investigacin para lograr los aportes y la visin que desde la historia, la economa, la politologa, la sociologa e incluso la antropologa son necesarios para la compresin total del problema de investigacin y su posterior resolucin. Igualmente, como caracterstica especial de las investigaciones cualitativas, se est frente a una investigacin humanista. Los sujetos que investigan habrn de acceder, por distintos medios, a lo personal y a la experiencia particular del modo en que los actores del desarrollo del Caribe colombiano perciben, se sienten, piensan y actan conforme a lo que viven o de lo que generan socioculturalmente, siempre dentro de un consenso intersubjetivo.

fuentes y tcnicas de recoleccin de informacin

Se recurrir a las fuentes primarias para conocer la percepcin, visin, iniciativas, intereses o motivaciones que del proceso de regionalizacin tengan los actores objeto de investigacin, haciendo uso de las tcnicas de recoleccin de informacin basada en entrevistas no estructuradas y dentro de stas se usar la tcnica del trade-off, entendiendo esta ltima como una estrategia para la toma de postura o decisin entre dos alternativas excluyentes entre s. Los trade-offs son resultado de intereses, acciones e ideas entre diferentes actores o usuarios, y entre diferentes escalas geogrficas y sociales. Se producen entre diferentes intereses y prioridades, particularmente entre el desarrollo econmico, bienestar social y las metas de conservacin (Advancing Conservation in a Social Context: Working in a World of Trade-offs, 2005-2007). Tambin se recurrir a la realizacin de grupos de discusin con la asistencia de expertos en el tema, esperando que del resultado de los mismos se logren extraer conclusiones de vala para la investigacin propuesta.

unidad de anlisis

Esta investigacin, en la medida en que es exploratoria, trabajar con las siguientes unidades de anlisis:

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Actores polticos: los actores polticos en el espacio regional del Caribe colombiano son mltiples y muy diversos. Se limitarn stos a los gobernadores de los ocho (8) departamentos que componen el Caribe colombiano, a saber: La Guajira, Cesar, Atlntico, Bolvar, Magdalena, Sucre, Crdoba y San Andrs y Providencia, y a los alcaldes de las ciudades capitales y distritos como son Santa Marta, Barranquilla y Cartagena, eje de desarrollo del Caribe colombiano. Actores gremiales: stos sern los ms representativos del sector gremial en el Caribe, representados por las Cmaras de Comercio de Cartagena, Barranquilla y Santa Marta. Actores acadmicos: la academia es un actor que histricamente ha sido muy activo en los procesos o movimientos de fomento a la regionalizacin en Colombia. La estrategia aqu es organizar un dilogo o conversatorio grupo de enfoque con los expertos en el tema de las ciudades arriba referenciadas para, mediante la reflexin y lluvia de ideas, precisar cules son las opciones viables y pertinentes camino a fortalecer cualquier iniciativa actual de desarrollo regional mediante la implementacin de polticas pblicas destinadas a fortalecer el proyecto de regin. Sociedad civil: la sociedad y los lderes de los grupos sociales juegan un papel importante en la fase de implementacin y gradualmente en el proceso de seleccin de polticas pblicas, ms si se trata del desarrollo de las regiones donde conviven y se realizan como grupos sociales y como individuos. Para esta investigacin es importante consultar la visin y perspectiva que sobre el tema de la regionalizacin tengan los miembros de la sociedad civil del Caribe, focalizados en las ciudades de Cartagena y Barranquilla principalmente, que junto a Santa Marta jalonan el desarrollo social de la regin. Ello implica inicialmente hacer un estudio exploratorio o indagacin previa con el nimo de determinar y precisar el universo de organizaciones sociales y/o movimientos sociales, gremiales, cvicos y comunitarios, que vengan trabajando en el tema del proceso de regionalizacin. Lo anterior, para determinar las tcnicas de recoleccin de informacin a aplicar y la poblacin o muestra objeto de anlisis.

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avances de la investigacin. ltimos avances:

en qu andan los estudios sobre la regin?

Una de las investigaciones que sirven para ilustrar el estado de la investigacin en temas de polticas pblicas para el desarrollo regional en Colombia es la realizada por el economista e investigador en ciencias sociales y econmicas Dr. dgar Moncayo Jimnez, egresado de la Universidad del Rosario con maestras de la Escuela de Gobierno de Harvard y del Departamento de Estudios Latinoamericanos de la Universidad de Georgetown, entre otros ttulos acadmicos. Expone el Dr. Moncayo en una investigacin que versa sobre las polticas regionales aplicadas en Colombia desde la posguerra hasta el ao 2002:
El anlisis de la evolucin de las polticas regionales en Colombia tiene en la actualidad una importancia que es doble: por un lado, por la creciente relevancia que tiene la dimensin espacial en los procesos socioeconmicos de desarrollo y, por el otro, por la necesidad imperiosa de contemplar la cuestin territorial en los debates sobre la reforma del Estado y del sistema poltico, que estn teniendo lugar en el pas (Moncayo Jimnez, 2004).

As las cosas, esta investigacin del Dr. Moncayo, publicada por la Universidad Externado de Colombia, desarrolla le hiptesis de que los Estados estn cada vez dando mayor espacio de accin a las regiones. Establece que el tema pasa por modelar las economas regionales para hacerlas ms competitivas a escala global. Sigue diciendo en este punto:
Por su parte, la conocida tesis de Ohmae uno de los globalizadores ms radicales plantea en esencia que dada la inexorable decadencia del Estadonacin, esta entidad est siendo reemplazada por los Estados-regin, es decir, las economas regionales dinmicas que resultan ms funcionales a los nuevos circuitos de la economa mundial (Moncayo, 2004).

Para Ohmae, la declinacin de los Estados nacionales se origina en su creciente incapacidad para impulsar el crecimiento, el bienestar social, la distribucin de la riqueza y en su impotencia para controlar los tipos de cambio y proteger sus mercados de capitales, al punto que:

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Lo que esta combinacin de fuerzas ha dejado al fin claro es que el Estadonacin se ha convertido en una unidad de organizacin artificiosa, incluso delusoria, a la hora de reflexionar sobre la actividad econmica. El Estadonacin combina elementos en un nivel errneo de agregacin (Ohmae, 1997).

Moncayo (2004) considera que, por el contrario, en un mundo sin fronteras, las unidades econmicas naturales segn Ohmae sern, por ejemplo, la regin de Shutoken en Japn Tokio y las tres prefacturas inmediatamente adyacentes que tienen un PIB total que, si fuera un pas independiente, le permitira ocupar el tercer lugar a escala mundial, detrs de Estados Unidos y Alemania, entre muchas otras.
Para nuestro autor (Ohmae, 1997), los Estados-regin (region states) suelen ser lo suficientemente pequeos para que sus ciudadanos compartan los mismos intereses como consumidores (no ms de 20 millones de habitantes), pero han de tener el tamao mnimo crtico (no menos de 5 millones de habitantes) para sostener las infraestructuras de transporte y de comunicaciones y justificar las economas de servicios profesionales necesarias para participar en la economa global (Moncayo, 2004).

Dice Moncayo (2004) en su investigacin que el autogobierno y la autonoma tienen en este nuevo contexto un significado nuevo, ya no se trata de crear nuevos Estados y menos de una estrategia de autarqua econmica sino de un proyecto nacional-regional para reconstruir la poltica sobre una base territorial legitimada histrica y culturalmente, pero que pueda utilizarse para hacer frente a las realidades polticas y econmicas de la poca. Todo esto dentro de la creencia en el derecho de autodeterminacin de los pueblos y el derecho de resistencia; resistencia cultural a las tendencias homogeneizantes del fenmeno de la globalizacin. Por ello, y
En sntesis, en el contexto de lo que Habermas denomina la constelacin posnacional (Habermas, 2000), en la que el Estado-nacin ha dejado de monopolizar la soberana, el territorio y la poltica, los espacios organizados de orden subnacional estn adquiriendo progresivamente plena carta de ciudadana. Esto no quiere decir que las regiones deban competir con los Estados, ni que estos estn siendo substituidos por aquellos (Moncayo, 2004).

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Esta investigacin de Moncayo (2004), entonces, se encauz en analizar el terreno de las polticas que sera necesario adoptar con miras a promover una estrategia de desarrollo con un fuerte anclaje en lo territorial, focalizado en Colombia, obviamente. As las cosas, se analizaron las polticas pblicas5 del periodo comprendido entre 1950 y 1970, considerado el periodo de la posguerra, de 1970 a 1982, bajo la administracin de Pastrana, de Lpez Michelsen y de Turbay Ayala y, por ltimo, el periodo de 1982 a 1990 bajo los gobiernos de Betancourt, de Barco y de Csar Gaviria en un nuevo marco constitucional. Moncayo considera que, como era previsible, el anlisis realizado en su trabajo de investigacin, revel que
las polticas regionales practicadas en Colombia estn histricamente asociadas con la evolucin del Estado y sus formas de intervencin en la economa nacional. Siendo el Estado el principal generador de polticas pblicas es apenas lgico que as sea (Moncayo, 2004).

y el anlisis de las polticas pblicas en qu va?


Para este grado de avance cabe resaltar que el impacto del anlisis de las polticas evaluadas en materia de reduccin de las disparidades interregionales alcanzo su mayor xito entre 1960 y la primera mitad de los aos 80. Pero con la adopcin del modelo neoliberal vino un aparente abandono de las polticas regionales activas, tal como parece ocurrir en otros pases de Amrica Latina (Moncayo, 2004). Por otro lado, se consider que la nica poltica de Estado que ha tenido Colombia en materia regional es la descentralizacin. Esto fue as especialmente, dice Moncayo (2004), a partir de la Administracin Betancur (1982-1986), cuando las polticas regionales activas que se intentaron en los gobiernos anteriores le cedieron el paso a la descentralizacin. Lo anterior, a partir del anlisis de los resultados en materia de IDH (ndice de Desarrollo Humano), que concluy que hubo una disminucin ligera entre el IDH en las zonas rurales frente a las zonas urbanas, gracias especialmente a la educacin, y que disminuy la distancia entre departamen5. Para este investigador, se entiende por poltica pblica, los objetivos, medios y acciones definidos por las autoridades pblicas para transformar parcial o totalmente la sociedad, as como sus resultados y efectos. Lo anterior siguiendo a Roth Deubel (2009).

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tos en materia de medicin del IDH, recortndose las brechas existentes. Cabe recordar que estas mediciones y conclusiones son realizadas en dicha investigacin hasta el ao 2002. Investigaciones ms recientes en nuestro entorno son el Proyecto regin: la regin Caribe: balance y perspectivas frente al siglo xxi, investigacin liderada por la Universidad del Norte y que cuenta con los investigadores Alexandra Linda Garca Iragorri (responsable), Jairo Parada Corrales, Jorge Villaln Donoso, Aleksey Herrera; Juan Restrepo, Joachim Hahn y Amelia Escudero. Esta investigacin, que inicia en el 2005 y se extiende a la actualidad, busca identificar si el reordenamiento del Estado en regiones territoriales (RET) es imperativo para el desarrollo econmico de la regin Caribe. Es decir, se explora si la organizacin del Estado bajo un esquema de centralizacin del poder es el factor principal para el atraso de la costa Caribe colombiana. Esta investigacin, segn reporta Colciencias, est en estado de construccin. En la misma lnea, pero ya como investigacin terminada, se encuentra una titulada Dos modelos diferentes de organizacin poltico-administrativa para la costa Caribe colombiana, adelantada por Alexandra Linda Garca Iragorri (responsable y codirectora), Gustavo Bell Lemus (codirector), Jairo Parada Corrales, Mara Eulalia Arteta M., Juan Restrepo, Arnold Gmez Mendoza, Augusto Garca Rodrguez y Jos Mendoza y fue financiada por Colciencias y el antiguo Corpes Costa Atlntica. Esta investigacin, realizada entre 1996 y 1999, se adelant con el fin de evaluar las ventajas y desventajas que el ordenamiento territorial polticoadministrativo de carcter regional le podra generar a la regin Caribe colombiana. La idea fue, partiendo de un anlisis sectorial, identificar los ganadores y perdedores de este potencial ordenamiento territorial. Estudio de costos y beneficios polticos, econmicos y sociales que se generara al consolidarse lo establecido en los artculos 306 y 307 de la Constitucin nacional. Los sectores estudiados son: educacin, turismo, transporte y energa elctrica. Producto de la anterior investigacin es la obra Costos y beneficios de dos modelos de ordenamiento territorial para el Caribe colombiano (Bell Lemus y Garca Iragorri, 1999). Parte esta investigacin, teniendo como referente los artculos 306 y 307 de la Constitucin nacional, de la consideracin:

[148] Aportes desde el derecho pblico el pas no cuenta con estudios que sealen las ventajas o desventajas que el ordenamiento territorial poltico administrativo de carcter regional pueda generarle. Con el fin de aportar a la discusin de este proceso, resulta esencial examinar los posibles costos y beneficios, tanto econmicos como sociales y polticos, que se generaran al consolidarse lo establecido en los mencionados artculos constitucionales (Bell Lemus y Garca Iragorri, 1999).

As las cosas, la introduccin de esta obra producto de la investigacin sealada, precisa inicialmente:
Este estudio se realiza basado en los siguientes planteamientos: se asume que nuestra normatividad legal ha determinado que unos servicios especficos sean prestados a la comunidad. Por ejemplo: los de salud, educacin, vas, suministro de agua potable, planificacin urbana y reglamentacin de la seguridad en los sitios de trabajo. La prestacin de estos servicios puede hacerse segn diversos arreglos poltico/administrativos, es decir, segn diversas formas de distribuir competencias y recursos entre el sector pblico y el privado y entre las varias entidades territoriales y funcionales en que se divide el gobierno (Bell y Garca, 1999).

Y contina diciendo:
Ahora bien, la prestacin de cada servicio genera costos para unos sectores sociales, beneficios a otros y a unos terceros ni les beneficia ni les perjudica significativamente () La idea es, entonces, que con respecto a cada servicio especfico ordenado hoy por el Estado colombiano para los habitantes de la costa Caribe y prestado actualmente en cooperacin entre la nacin y las entidades territoriales de la Costa, se identifique quines ganan y quines pierden con su prestacin, as como que probabilidad hay de que en un futuro prximo ganen o pierdan, y qu gana o pierde la sociedad colombiana en su conjunto (Bell y Garca, 1999, p. 4).

Este anlisis se realiz en dos contextos distintos: uno, el del marco de la descentralizacin y otro en el marco de la regionalizacin. En ambos casos, frente a los sectores de educacin, transporte, turismo y energa elctrica. Al respecto, y despus de estudiar las competencias que se desarrollan en cada uno de los sectores reseados, la investigacin produjo resultados no

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en trminos de costos-beneficios, pero s en trminos de actores ganadores y perdedores.


En el desarrollo de esta investigacin slo se pudo valorar cualitativamente los ganadores y perdedores frente a cada uno de los sectores examinados bajo el escenario de la regin. Debido a que la idea de la consolidacin de la regin como entidad territorial se considera remota, no es posible vislumbrar cuantitativamente el ejercicio en trminos de costos y beneficios. No obstante, concluy la investigacin que dentro de este anlisis multicriterio y de valoracin cualitativa, los beneficios, desde el punto de vista de actores departamentales y locales, son mayores frente a las prdidas del nivel nacional, por lo que es posible deducir mejoras sustanciales en la prestacin de estos servicios frente al escenario actual de la simple descentralizacin municipal (Bell y Garca, 1999, p. 150).

Por ltimo, e importante para esta investigacin, tambin se concluy que:


se puede afirmar que la regin es una opcin institucional vlida para el ordenamiento territorial del pas y que tendra un mbito relativamente amplio de competencias. Esto al menos para el caso de la costa Caribe y para los sectores objeto de la investigacin (Bell y Garca, 1999).

y el anlisis en materia de crecimiento econmico?


Por otro lado, el economista al servicio del Departamento de Estudios Econmicos del Banco de la Repblica, Dr. Jaime Bonet, public en junio de 1999 un estudio que fue titulado El crecimiento regional en Colombia, 1980-1996. Una aproximacin con el mtodo shift-share, donde realiza un anlisis del crecimiento regional en Colombia aplicando la metodologa de shift-share. Dice que, en trminos generales:
este mtodo, en su versin tradicional, permite desagregar el crecimiento regional en dos componentes: el estructural y el regional. En el primero se determina si el crecimiento de una regin se debe a su estructura econmica; mientras que en el segundo componente se analiza si est determinado por particularidades regionales (Bonet, 1999).

[150] Aportes desde el derecho pblico

La investigacin se centr en lo siguiente:


El anlisis permitir identificar si la especializacin productiva de ciertas regiones ha sido la causa de su avance o retroceso en el contexto nacional. Aquellas regiones que han concentrado su aparato productivo en sectores poco dinmicos o, por el contrario, las que se han concentrado en sectores dinmicos, van a presentar un comportamiento muy diferente al observado en el promedio nacional. Una vez se conozcan estos efectos hay que entrar a revisar los factores de tipo local que tambin ayudan a entender el comportamiento de la variable regional (Bonet, 1999).

La investigacin entonces abord el anlisis por departamentos y por regiones en Colombia en el periodo arriba sealado. En tratndose de las regiones, el estudio diferenci claramente a stas como regin Caribe, regin Centro-Occidente, regin Centro-Oriente, regin Pacfica, Bogot D. C. y los nuevos departamentos. Como conclusin se pudo determinar mediante el anlisis de shift-share del crecimiento regional que los factores locales son los que determinan el crecimiento regional en Colombia o, en otras palabras:
los factores especficos que determinan la competitividad local son los que explican la dinmica regional de crecimiento. Por ejemplo, el mayor crecimiento relativo de La Guajira y los nuevos departamentos se explica por la existencia de recursos mineros, y el de Bogot y Cundinamarca por los procesos de aglomeracin en torno al Distrito Capital (Bonet, 1999).

En este trabajo de Bonet (1999) se encontr evidencia emprica para afirmar que el crecimiento regional tuvo una alta concentracin espacial entre 1980 y 1996. Lo anterior implica que en Colombia se produjo un crecimiento muy desigual: por un lado, existen algunas entidades territoriales que crecen por encima del promedio nacional, mientras que el mayor nmero de departamentos lo hacen por debajo de la media (p. 38). Por ltimo, dicho anlisis permiti al investigador Bonet afirmar que en polticas de desarrollo regional no basta con crear estrategias de apoyo a ciertos sectores o incrementar la inversin pblica estatal en determinadas zonas.

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La definicin de una adecuada poltica de crecimiento regional en Colombia debe estar asociada al estudio de las ventajas o desventajas de localizacin que hacen que una regin registre crecimientos superiores o inferiores a la media nacional. La estrategia debe orientarse a identificar los factores particulares que hacen que unas regiones sean ms competitivas que otras (Bonet, 1999).

Tambin encontramos, dentro de los ltimos avances de la investigacin, el estudio de Jorge Ivn Cuervo Restrepo titulado: La experiencia de los gobiernos regionales en Chile: un modelo a considerar en materia de polticas pblicas de regionalizacin, publicado en la obra Colombia regional. Alternativas y estrategias, edicin de la Universidad Externado de Colombia. El doctor Cuervo (2005) realiza un estudio del caso chileno en materia de regionalizacin. No en vano se sostiene que Chile es uno de los pases de Amrica Latina con mayor tradicin centralista en su ordenamiento territorial, y aun hoy lo sigue siendo. El nivel intermedio, conformado por los gobiernos regionales y los gobiernos provinciales, constituye una herramienta de desconcentracin administrativa para la planificacin del desarrollo territorial, de asignacin de inversin pblica nacional a partir de la revelacin de preferencias desde lo regional, y un estabilizador macroeconmico que le permite al Estado central cumplir sus metas fiscales y estimular el desarrollo endgeno de sus regiones. Por ltimo encontramos dado el componente econmico que implica desarrollar el tema; se complementan estos ltimos adelantos con lo indagado y/o reflexionado en materia de poltica econmica regional en Colombia por el investigador economista Adolfo Meisel Roca. Meisel encuentra que puede haber una relacin de conexidad entre el modelo de ordenamiento territorial y la reduccin de disparidades a partir de la competencia entre ellas.
Desde un enfoque microeconmico del problema regional en Colombia la persistencia de las disparidades puede ser explicada a partir de dos elementos. El primero es la competencia, concretamente, el mrito y la recompensa al esfuerzo por conseguir un resultado, o el beneficio por hacer una eleccin correcta en el momento indicado. El segundo elemento se refiere a las oportunidades que se tienen para alcanzar dicho resultado, que naturalmente dependern tanto de las circunstancias como de las condiciones iniciales (Meisel Roca y Romero P., 2007).

[152] Aportes desde el derecho pblico

Sigue diciendo:
A pesar de que la competencia resuelve parte del problema, un pas que enfrenta tensiones regionales limita su desempeo econmico. As mismo, si sus regiones no juegan un papel activo en su desarrollo se confina a un pobre desempeo, pues no sabe aprovechar las potencialidades que le ofrecen sus regiones. Esto quiere decir que, aunque cierto nivel de competencia entre las regiones es deseable, las soluciones de equilibrio competitivo, en ocasiones, no coinciden con los objetivos que se persiguen en trminos de bienestar. Por eso son necesarias instituciones que nivelen el terreno de juego entre las regiones (Meisel y Romero, 2007).

Esas instituciones a las que se refiere Meisel Roca en los prrafos precedentes slo son dables a travs de una poltica pblica econmica regional, tal como se seal arriba, que tendra que formularse eventualmente y concomitante con el surgimiento de las regiones como instancias de planificacin, primero, y luego como entidades territoriales.

resultados parciales

Respecto de la meta inicialmente planteada, objetivo inicial, el cual ha sido indagar qu percepcin existe en el Caribe colombiano, entre los actores polticos, gremiales, academia y sociedad civil sobre la viabilidad y pertinencia de impulsar un proyecto sociopoltico de reordenamiento territorial basado en las regiones administrativas y de planificacin y posterior regiones como entidades territoriales, se ha avanzado gracias al apoyo del grupo de estudiantes semilleristas auxiliares de investigacin en el anlisis de los respectivos planes de desarrollo distritales (Cartagena, Barranquilla y Santa Marta), departamentales (todos los departamentos del Caribe), del periodo 2008-2012, para desde all identificar dichas percepciones y qu polticas en comn tienen los departamentos frente al tema de regin. Dicho anlisis se centr en comparar los planes de desarrollo referenciados con los puntos del Compromiso Caribe suscritos por alcaldes y gobernadores electos en el pasado Taller del Caribe Colombiano.

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El resultado ha sido parcialmente satisfactorio. Se han encontrado slo referencias explcitas al Compromiso Caribe en el Plan de Desarrollo del Departamento del Atlntico y de La Guajira y, parcialmente, en el de los Distritos de Cartagena D. T. y C., Santa Marta D. T. e H. y el del Departamento del Cesar. Es ms, el nico plan de desarrollo enfocado a analizar las realidades departamentales en un enfoque regional (no slo nacional, como el resto de planes de desarrollo analizados) es el del departamento del Atlntico. Tanto as, que ha establecido en el artculo 22. el subprograma identificado con el cdigo 3.1. y denominado Integracin de la Regin Caribe, con una referencia clara al Compromiso Caribe, y en funcin del mismo con dos metas concretas y viables: a) Viabilizar cinco (5) proyectos regionales para la regin Caribe, identificados en consenso con los otros gobernadores y b) Apoyar seis (6) convocatorias para la conformacin de un organismo de carcter regional que en el futuro llegue a constituirse. La Guajira, por su parte, ha tenido claro en su plan de desarrollo cmo se visiona a futuro en el contexto regional. Ha sealado as un articulado: 1.4. La Guajira en el escenario regional del Caribe 2011/2019, en el cual se establece, con referencia al Compromiso Caribe, que La visualizacin de La Guajira como entidad territorial en el escenario regional del Caribe 2011/2019 se plantea en el marco de los procesos de regionalizacin, en particular de lo suscrito en el Compromiso Caribe. El de Cartagena slo se limita a sealar que En concordancia con el Compromiso Caribe el Gobierno distrital se compromete a aportar para la superacin de la fragilidad de las instituciones regionales a partir de la participacin ciudadana y el combate a la corrupcin, esto a travs de seis estrategias, todas de impacto slo local, sin trascendencia regional. La Gobernacin de Cesar se limit a manifestar, sin acciones concretas:
el Gobierno departamental fortalecer espacios de concertacin con el resto de departamentos y municipios de la regin Caribe para la integracin del territorio, con base en el documento denominado Compromiso Caribe apuntando al fortalecimiento del proceso de regionalizacin como eje de la agenda estratgica del Caribe colombiano.

El de Santa Marta, igualmente, hace una referencia al Compromiso Caribe, pero sin acciones ni metas concretas dentro del plan de desarrollo, al sealar:

[154] Aportes desde el derecho pblico Para concretar los propsitos bsicos de esta agenda regional ser fundamental movilizar las fuerzas vivas en cada uno de los respectivos territorios y establecer alianzas estratgicas que consoliden las iniciativas regionales que han venido proponindose de consolidar el Corredor Urbano Regional, hoy con una gran oportunidad para su estructuracin con el apoyo de la Cepal como el territorio de mayores oportunidades econmicas en el pas y, lo ms importante, comprometer a la ciudadana, los gremios, universidades y medios de comunicacin en la bsqueda de indicadores de prosperidad colectiva.

Concluyendo hasta ahora, es claro que los planes de desarrollo, formulados a posteriori de la firma del Compromiso Caribe no reflejan, salvo contadas excepciones, estrategias reales y efectivas que conduzcan y garanticen la materializacin de cada una de las metas expuestas en el Compromiso Caribe. La etapa siguiente entonces es abordar a los sujetos o actores polticos de quienes depende la formulacin y ejecucin de estos planes de desarrollo e indagar en ellos la percepcin, visin, iniciativas, intereses o motivaciones que del proceso de regionalizacin tengan los mismos. Vale recordar que investigar sobre el ordenamiento territorial y la regin Caribe como modelo territorial, poltico-administrativo que jalone el desarrollo del Caribe siempre tiene la trascendencia de que la reflexin acadmica ayuda a generar cultura poltica y conocimiento alrededor de un tema que trasciende lo acadmico y permea a toda la sociedad del Caribe y de Colombia en general. El problema a tratar, desde la ptica del sujeto que investiga, adems de las metas u objetivos propuestos, debe servir de entrada a nuevas y profundas reflexiones de cara al siglo xxi, sobre el modelo de nacin que se vislumbr en la Constitucin de 1991 y que 18 aos despus no encuentra an eco en el Congreso, para viabilizar el desarrollo de los artculos 306 y 307 de nuestra Carta Magna.

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bibliografa

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Derecho internacional y derechos humanos

la frecuencia de citas en las sentencias y autos de la corte constitucional a los rganos del sistema interamericano de derechos humanos y la convencin americana sobre derechos humanos
Milton Andrs Rojas Betancur*

resumen
El presente escrito es el resultado de la primera etapa de una investigacin dirigida a identificar cmo puede ser medida la eficacia de los rganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos y Convencin Americana sobre Derechos Humanos, tomando como punto de partida lo expresado por el Juez de la Corte Interamericana Canado Trindade en la sentencia de reparacin y costas, en el caso Caballero Delgado y Santana. Segn lo dicho por este juez, tanto la eficacia de los rganos del sistema interamericano como de la misma convencin puede ser medida a partir de la frecuencia con la cual el tribunal constitucional colombiano los ha citado en sus diferentes pronunciamientos, tanto las sentencias de revisin de tutela, sentencias de constitucionalidad y autos.

palabras claves
Frecuencia, Corte Interamericana de Derecho Humanos, Comisin Interamericana de Derecho Humanos, Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Corte Constitucional, sentencia.
* Docente investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Buenaventura, seccional Medelln; coordinador de la lnea de investigaciones en derechos humanos adscrita al Grupo de Investigaciones Derecho, Cultura y Ciudad; lder del semillero de investigaciones Derechos Humanos y Polticas Pblicas de la misma facultad; miembro fundador del Colectivo del Inters Pblico. Abogado, Universidad de Medelln; especialista en Derecho mdico, Universidad Pontificia Bolivariana; candidato a magster en Ciencia poltica, Universidad de Antioquia. Correo electrnico: milton.rojas@usbmed.edu.co

[162] Derecho internacional y derechos humanos

abstract
This article is a result of the first stage of a research activity which attempts to identify how the efficacy of the different Organisms that constitute the InterAmerican Human Rights System and the American Convention on Human Rights can be measured by taking in account what the Inter-American Court Judge Canado Trindade said in the ruling of the Caballero Delgado and Santana case. According to this judge, the efficacy of these Organisms, as well as that of the Convention itself, can be measured by studying the frequency with which the Colombian Constitutional Court has quoted them in its different pronouncements, such as the tutela and constitutionality rulings, as well as in its court orders.

keywords
Frequency, Inter-American Court of Human Rights, Inter-American Commission on Human Rights, American Convention on Human Rights, Constitutional Court, court Ruling.

introduccin

Una de las preocupaciones del derecho como disciplina es determinar los niveles de eficacia del sistema jurdico. Entre las diversas formas para determinar la eficacia se han presentado modelos formales, que confan meramente en el procedimiento, como punto para determinar los niveles de aqulla; por otra parte, se encuentran modelos ms cercanos a la sociologa y alejados del positivo como el modelo formal. Esta perspectiva sociolgica apunta a determinar los niveles de aprehensin que los destinatarios de la norma han tenido de la misma. Para efectos de este escrito se tomar lo expresado por el ex juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos COIDH Canado Trindade, quien en el voto disidente de la Sentencia de Reparaciones y Costas del 29 de enero de 1997. Serie C No. 31, resolviendo el Caso Caballero Delgado y Santana, argumenta que la eficacia de los tratados de derechos humanos se mide, en gran parte, por su impacto en el derecho interno de los Estados. Esta decisin se tom teniendo en cuanta varios argumentos, entre los cuales los ms relevantes son los siguientes: a) la aplicacin de la figura jurdica del bloque de constitucionalidad y b) lo establecido por diversos instrumentos en materia de derechos humanos, en especial

la frecuencia de citas en las sentencias y autos de la corte constitucional... [163]

por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, CADH. Ambas razones de ampliarn a continuacin. El bloque de constitucionalidad es una figura jurdica por medio de la cual algunos instrumentos de derecho internacional pblico, en especial los que desarrollan y consagran derechos humanos, aunque tambin se encuentran los referentes a tratados limtrofes, hacen parte de la legislacin interna y tienen un rango especial dentro del ordenamiento jurdico interno. Es as como estos instrumentos de derecho internacional, al igual que algunas normas de orden interno, como las leyes orgnicas y las estatutarias que tambin pertenecen al bloque constitucionalidad, tiene una triple acepcin. La primera acepcin del bloque de constitucionalidad es aqulla que da a los tratados, en especial y para los que nos importa ac, aquellos sobre derechos humanos el rango de normas de jerarqua constitucional; implica esto entones, que las normas internacionales sobre derechos humanos tienen igual rango que el texto y articulado constitucional y no, como se presenta generalmente, son superiores a la misma constitucin, de ah que la denominacin a esta figura sea bloque, refirindose a que forman un solo cuerpo jurdico-normativo. La segunda acepcin del bloque de constitucionalidad es aqulla segn la cual los tratados son verdaderos parmetros de constitucionalidad, es decir, sirven para determinar la constitucionalidad de una norma o conducta determinada. Sobre este particular es importante resaltar lo dicho por la Corte Constitucional de Colombia al respecto. Segn la Corte Constitucional:
El bloque de constitucionalidad est compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parmetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitucin, por diversas vas y por mandato de la propia Constitucin. Son, pues, verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu (Corte Constitucional de Colombia, 1995).

[164] Derecho internacional y derechos humanos

Finalmente, la tercera acepcin de esta figura es la que presupone que los instrumentos sobre derechos humanos tienen una relevancia constitucional para decidir caso concretos, as, los derechos contenidos en aquellos instrumentos pueden ser utilizados de forma directa por el juez constitucional e inclusive por el juez ordinario para resolver un conflicto que est siendo objeto de controversia en un proceso judicial. Para concluir esta breve referencia sobre el bloque de constitucionalidad, es necesario plantear, acorde con lo antes planteado sobre la eficacia de los instrumentos internaciones sobre derechos humanos y su relacin con el derecho interno:
para que el bloque de constitucionalidad tenga realmente eficacia normativa, es necesario que el juez [] tenga en cuenta las normas que integran dicho bloque de constitucionalidad para determinar el alcance de las garantas en el proceso [] para que de esa manera pueda proteger adecuadamente los derechos fundamentales en el proceso [] que es una de sus funciones esenciales (Uprimny, 2005, p. 21).

Sobre el segundo de los motivos, acerca de lo establecido por diversos instrumentos en materia de derechos humanos, en especial por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, sta establece lo siguiente:
Artculo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades (negrillas fuera del texto).

Muestra entonces este artculo de la CADH1, que hace parte integral de bloque de constitucionalidad, que el ordenamiento jurdico interno debe ajustarse a lo establecido en ella y no podr pensarse que aqulla deba ajustarse a lo establecido a nivel nacional.
1. Tratado ratificado por la Ley 16 de 1972 y promulgada por el Decreto 2110 de 1988.

la frecuencia de citas en las sentencias y autos de la corte constitucional... [165]

A pesar de hacer referencia expresa a las medidas legislativas, igualmente hace alusin a aqullas otras que fueran necesarias para hacer efectivo tales derechos [los humanos] y libertades; as, entre estas medidas, puede decirse que estn las establecidas por los jueces al proferir sus sentencias, incluso estas mismas, es decir, las mismas providencias de los jueces, tanto constitucionales como ordinarios, debe ser acordes y estar sometidas a la CADH. Siguiendo lo anterior, en adelante, se presentar el impacto que han tenido las decisiones de los rganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, SIDH, conformado por la Comisin Interamericana de derechos Humanos, CIDH, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, COIDH, ya sea por medio de las recomendaciones del primero y las sentencias y opiniones consultivas del segundo. Igualmente se examinar el impacto que ha tenido la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, CADH, en la jurisprudencia del tribunal constitucional colombiano. Este impacto se medir tomando la frecuencia con que la Corte Constitucional realiza citas a los rganos del SIDH y a la CADH. Lo que se pretende, entonces, es mostrar que tanto el tribunal constitucional colombiano ha utilizado argumentos de los rganos del SIDH, entendiendo que sus recomendaciones, sentencias y opiniones consultivas tienen una importante relevancia a nivel interno, ya que ellos son los intrpretes autorizados de los Derechos Humanos contenidos en la CADH, es decir son los encargados de determinar su alcance y contenido. Igualmente, pueden ser mucho ms importantes las interpretaciones que de las mismas han hecho ciertos doctrinantes y en especial las instancias internacionales de derechos humanos, como la Corte Interamericana (Uprimny, R., Uprimny Yepes, I. M. y Parra Vera, 2006). Por otra parte se pretende tambin evidenciar que tanto se ha tomado a la CADH como punto de argumentacin para la decisin, asumido como marco, que ella hace parte integral del ordenamiento interno va bloque de constitucionalidad y, por lo tanto, de ella se puede predicar cualquiera de las acepciones antes mencionadas del bloque. Antes de entrar a presentar la forma como se realiz la recoleccin de la informacin y la sistematizacin de la misma es necesario precisar el alcance de este ejercicio acadmico. En primer lugar, este ejercicio no busca la generacin de nuevo conocimiento, producto de un ejercicio metdi-

[166] Derecho internacional y derechos humanos

co, riguroso y a profundidad de un tema y que, generalmente, pretende la comprobacin o negacin de una hiptesis inicial. En segundo lugar, este ejercicio tiene como finalidad realizar un acercamiento preliminar a la cuestin de la eficacia de los sistemas normativos internacionales en materia de derechos humanos, el cual trata de identificar los puntos problemticos o relevantes de la cuestin y, en el mejor de los casos, producir algunas hiptesis para la realizacin de trabajos posteriores, dirigidos a la comprobacin o negacin de las mismas.

metodolgico

Se trata de una investigacin documental. La forma como se obtuvo y filtr y la forma como se sistematiz la informacin fue la siguiente: se consult una base electrnica de datos (LexBase), en la cual se realiz la bsqueda por palabras claves, las cuales fueron: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Comisin Interamericana de Derechos Humanos y Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Luego de la bsqueda se sistematiz la informacin, dividiendo las sentencias por aqullas que fueran producto de una revisin de tutela (sentencias t), aqullas realizadas para decidir una demanda de constitucionalidad (sentencias c) y los autos realizados por el tribunal constitucional. Finalmente se realiz la discriminacin de las sentencias y autos por el ao en que fueron producidas, a partir de lo cual se gener la informacin para ser analizada.

frecuencia total de citas

Sobre la frecuencia total de citas que la Corte Constitucional de Colombia ha realizado de los rganos del SIDH y de la CADH, la sistematizacin de la informacin determin que en los dieciocho (18) aos de funcionamiento de la Corte Constitucional se han producido un total de mil noventa y tres (1093)2 referencias a las palabras claves en sentencias y autos de dicha corporacin, lo que da un promedio aproximado de sesenta (70)
2 Este nmero total de sentencias est actualizado a octubre de 2009.

la frecuencia de citas en las sentencias y autos de la corte constitucional... [167]

referencias por ao. Pero lo que muestra la distribucin por aos es que los niveles de citacin no han sido homogneos, tal y como se refleja en la Figura 1, presentada a continuacin.
Figura 1. Total de citas por ao que la Corte Constitucional de Colombia ha realizado de los rganos del SIDH y de la CADH.
220 200 180 160 140 120 100 80 60 40 20 0 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009

Fuente: elaboracin propia.

Punto relevante de lo que evidencia la Figura 1 es cmo la frecuencia de citas ha ido aumento en los ltimo cinco (5) aos y cmo a mediados de la dcada de los noventa la frecuencia fue reducida. Ejemplo de lo anterior son 1995 y 1998, donde el nmero total de citas fue de apenas diez (10) y doce (12) veces, respectivamente. Finalmente, esta grfica muestra una disminucin considerable de referencias para el 2009, hecho particular si se tiene en cuenta el aumento constante en los aos anteriores a ste. Otro de los resultados producto de la sistematizacin de la informacin fue la discriminacin del total de citas por cada una de la palabras claves utilizadas. As se obtuvieron las siguientes cifras: novecientas ochenta y siete (987) citas realizadas de la CADH, que corresponden al noventa por ciento (90%) del total, mientras que el diez por ciento (10%) restante se lo dividieron la COIDH con un total de sesenta y ocho (68) citas, que corres-

[168] Derecho internacional y derechos humanos

ponden al seis por ciento (6%), y la CIDH con un total de treinta y ocho (38) citas, correspondientes a un cuatro por ciento (4%). Esta informacin se grafica en la Figura 2.
Figura 2. Discriminacin del total de citas que la Corte Constitucional de Colombia ha realizado. 6% 4% Convencin Americana sobre Derechos Humanos Comisin Interamericana de Derechos Humanos Corte Interamericana de Derechos Humanos 90%
Fuente: elaboracin propia.

frecuencia de citas a la convencin americana sobre derechos humanos

Sobre la frecuencia de citas a la CADH se puede dilucidar de la sistematizacin por los aos en que se produjeron las sentencias y los autos un crecimiento constante en los ltimos seis (6) aos, es decir, desde 2002 hasta 2008. Sin embargo, es necesario destacar que en el primer ao de funcionamiento de la Corte Constitucional, 1992, se realiz un considerable nmero de citas de la Convencin Americana de Derechos Humanos, nmero que dos aos despus se vio reducido a menos de la mitad de las realizadas en 1992; dicho nmero no se vio superado sino hasta 2002, es decir, diez (10) aos despus. En el lapso 1993-2001 se presentan puntos realmente bajos de citas a la CADH, teniendo en cuenta la referencia del primer ao de funcionamiento del tribunal constitucional. Ejemplo de lo anterior es que para 1995, nicamente se realizaron diez (10) citas. En la Figura 3 se muestran los resultados.

la frecuencia de citas en las sentencias y autos de la corte constitucional... [169]

Figura 3. Total de citas por ao que la Corte Constitucional de Colombia ha realizado a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en sentencias de constitucionalidad.
200 180 160 140 120 100 80 60 40 20 0 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009

Fuente: elaboracin propia.

De la distribucin de las novecientas ochenta y siete (987) citas a la CADH, entre sentencias de revisin de tutela, sentencias de constitucionalidad y autos, se tiene que el mayor nmero de citas se realiza en las sentencias de revisin de tutela, con un total de cuatrocientas ochenta y un (481) referencias, que corresponden al cuarenta y nueve por ciento (49%) del total. Por su parte, en las sentencias de constitucionalidad se ha realizado un total de trescientas ochenta y cuatro (384) citas, que corresponden al treinta y nueve por ciento (39%), colocndose en el segundo lugar, y, finalmente, los autos quedan en tercer lugar, con un total de ciento veintids (122) citas a la CADH, correspondientes al doce por ciento (12%). En la Figura 4 se presenta esta situacin. Respecto de las sentencias de revisin de tutela se observa un comportamiento similar al mencionado respecto del total de citas realizadas a la CADH, es decir, en el ao de inicio de actividades de la Corte Constitucional se realiza un importante nmero de citas, treinta y cuatro (34) en total, luego se produce una merma sustancial en los subsiguientes aos, con algn pico no relevante en 1999. No es sino hasta 2005, a diferencia

[170] Derecho internacional y derechos humanos

del total de citas a la CADH, cuando se comienza a realizar un aumento considerable y constante de la frecuencia, con lo que parece ser una disminucin sustancial para el ao 2009, como se observa en la Figura 5.
Figura 4. Total de citas que la Corte Constitucional de Colombia ha realizado a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 12% Tutelas 49% Constitucionalidad Autos

39%

Fuente: elaboracin propia.

Figura 5. Citas por ao que la Corte Constitucional de Colombia ha realizado a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en las sentencias de revisin de tutela.
90 80 70 60 50 40 30 20 10 0 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009

Fuente: elaboracin propia.

la frecuencia de citas en las sentencias y autos de la corte constitucional... [171]

Por su parte, en las sentencias de constitucionalidad, a diferencia de los anteriores casos, se observa otra dinmica. Para 1992, ao de inicio de funciones de la Corte Constitucional, se realizan cinco (5) citas a la CADH y slo un ao despus se triplican, con un total de diecisiete (17) referencias, nmero que se mantiene ms o menos constante para el siguiente ao, con quince (15), luego de lo cual, en 1995, hay un bajn de casi un tercio del nmero citas, seis (6) en total. Los dos aos siguientes, 1996 y 1997, se iguala el nmero de citas producidas en los aos 1993 y 1994, con un total de diecisiete (17) por cada ao. Despus de esto, por tres (3) aos consecutivos, entre 1998 y 2000, la frecuencia es menor a la ya alcanzada. Por otra parte, entre 2001 y 2005, se presentan los mayores niveles de citacin en las sentencias de constitucionalidad, alcanzando mximos de cuarenta y dos (42) citas en 2004 y 2005. Luego de estos picos la frecuencia tiende a mermar constantemente, con excepcin de 2008 donde hay un total de treinta y cinco (35) citas, mermando para octubre de 2009 a niveles que no se haban presentado desde 1998. En la Figura 6, se pueden evidenciar estas tendencias.
Figura 6. Total de citas por ao que la Corte Constitucional de Colombia ha realizado a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en sentencias de constitucionalidad.
45 40 35 30 25 20 15 10 5 0 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009

Fuente: elaboracin propia.

[172] Derecho internacional y derechos humanos

Por su parte, el caso de la frecuencia de citas en los autos presenta una situacin bastante peculiar. Para 1992 se realiza una (1) sola cita a la CADH, y no ser sino hasta 1999 cuando nuevamente se realice una cita del intrumento americano de derechos humanos; tras esto vuelven a desaparecer las citas por los dos (2) siguientes aos. En el periodo comprendido entre 2002 y 2005 nuevamente se realiza una (1) cita por cada ao, seguida de un aumento considerable en 2006 y 2007, con siete (7) y vienticinco (25) referencias, respectivamente. Pero lo que ms llama la atencin es el gran aumento de la frecuencia de citas para 2008, en donde se realizn un total de sesenta y seis (66) citas en slo ese ao, y nuevamente hay una reduccin bastante considerable para 2009, con un total de citas, para octubre del mismo ao, de slo dieciocho (18) referencias. Esta particular situacin se evidencia en la Figura 7, a continuacin presentada.
Figura 7. Total de citas por ao que la Corte Constitucional de Colombia ha realizado a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en autos.
70

60

50

40

30

20

10

0 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009

Fuente: elaboracin propia.

la frecuencia de citas en las sentencias y autos de la corte constitucional... [173]

frecuencia de citas a la corte interamericana de derechos humanos

Entre la frecuencia total de citas en segundo lugar se encuentra la Corte Interamericana de Derechos Humanos con un total, hasta octubre de 2009, de sesenta y ocho (68) sentencias y autos en los que es citado el tribunal interamericano, las cuales representan el seis por ciento (6%) de total. Este total de citas se distribuye de la siguiente manera: en treinta y cuatro (34) sentencias de revisin de tutela se ha cita a la COIDH, para un porcentaje del cincuenta por ciento (50%); por otra parte, en treinta y un (31) sentencias de constitucionalidad se ha citado al tribunal interamericano, lo que corresponde a un cuarenta y seis por ciento (46%) del total. Finalmente, los autos ocupan el tercer lugar, con apenas tres (3) citas a la COIDH. La Figura 8 muestra esta situacin.
Figura 8. Total de citas que la Corte Constitucional de Colombia ha realizado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 4%

Tutelas 50%

Constitucionalidad

46%

Autos

Fuente: elaboracin propia.

De la distribucin por aos de las sentencias en las cuales se cita a la COIDH se obtiene un resultado distinto al presentado respecto de la

[174] Derecho internacional y derechos humanos

CADH, pues se observa cmo la Corte Constitucional no la cit sino hasta 2001, ao en el cual se realizan las dos (2) primeras citas. En el ao siguiente se triplica la frecuencia de referencias, hasta llegar a un total de seis (6) cifra que se repite en 2004, despus de una merma en 2003. La frecuencia sigue aumentando para 2005, cuando se realizan ocho (8) citas, y no vuelve a aumentar sino hasta 2008, despus de dos (2) aos consecutivos de disminucin en la frecuencia. Como referencia particular, a diferencia de lo visto para la CADH, para 2009, hasta octubre, la frecuencia de citas realizadas por parte de la Corte Constitucional de la COIDH ha aumentado de forma drstica. Para la fecha de referencia se han realizado un total veinticinco (25) citas, casi el total de las realizadas entre 2005 y 2008, constituyndose esto en algo excepcional, ya que rompe con las tendencias de la frecuencia a la CADH. En la Figura 9 se observa tal particularidad.
Figura 9. Total de citas por ao que la Corte Constitucional de Colombia ha realizado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
30

25

20

15

10

0 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009

Fuente: elaboracin propia.

De la discriminacin de las sentencias de revisin de tutela (Figura 10), se evidencia un crecimiento constante en el nmero de citas entre 2003 y

la frecuencia de citas en las sentencias y autos de la corte constitucional... [175]

2006. Este progreso en la frecuencia se ve interrumpido abruptamente en 2007 cuando no se realiza ninguna cita al mximo tribunal interamericano, situacin que comienza a cambiar en 2008 cuando se realizan cuatro (4) citas y, particularmente, en 2009 cuando se han producido hasta octubre de ese ao un total de diecisis (16) referencias a la COIDH, hecho bastante relevante, aunque si se pone en perspectiva con las citas a la CADH, es un nmero bastante reducido.
Figura 10. Total de citas por ao de revisin de tutelas que la Corte Constitucional de Colombia ha realizado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
18 16 14 12 10 8 6 4 2 0 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009

Fuente: elaboracin propia.

La frecuencia en las citas de casos tramitados en la COIDH en las sentencias de constitucionalidad ha sido bastante pareja en referencia con las sentencia de revisin de tutela, pero la variacin por aos ha sido diferente. Para 2001 se realizan dos (2) citas, cifra que es triplicada para 2002, despus de lo cual hay fluctuaciones en los siguientes aos, y no se supera sino hasta 2009, ao del mayor nmero de citas, con un total de ocho (8); sobre este particular ver Figura 11. Sobre los autos, como se puede observar en la Figura 12, slo se han realizado tres (3) citas, una por cada uno de los ltimos tres (3) aos.

[176] Derecho internacional y derechos humanos Figura 11. Total de citas por ao en sentencias de constitucionalidad que la Corte Constitucional de Colombia ha realizado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
9 8 7 6 5 4 3 2 1 0 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009

Fuente: elaboracin propia.

Figura 12. Total de citas por ao en autos que la Corte Constitucional de Colombia ha realizado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
4

1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009

Fuente: elaboracin propia.

la frecuencia de citas en las sentencias y autos de la corte constitucional... [177]

frecuencia de citas a la comisin interamericana de derechos humanos

La Comisin Interamericana es la menos citada por la Corte Constitucional de Colombia, de acuerdo con los resultados dados por la sistematizacin de la informacin, con apenas un total de treinta y ocho (38) referencias. De este total las sentencias de revisin de tutela presentan el mayor nmero de citas, con veintisis (26) en total, que representan el sesenta y ocho por ciento (68%); en segundo lugar estn las sentencias de constitucionalidad con un total de ocho (8) citas que corresponden al veintiuno por ciento (21%) y, finalmente, los autos que representan el once por ciento (11%), con tan slo cuatro (4) citas. En la Figura 13 se observa lo anterior.
Figura 13. Citas a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos por parte de la Corte Constitucional de Colombia. 11%

Tutelas 21% 68% Constitucionalidad Autos

Fuente: elaboracin propia.

La divisin de las sentencias y autos por aos presenta una situacin similar con la frecuencia de citas realizadas a la CADH, en el sentido de que el mayor pico del nmero de ellas se realiza en 2008. Por otra parte, como dato relevante, no es sino hasta 1996, cuatro (4) aos despus del inicio de labores de la Corte Constitucional cuando se produce la primera cita, tras lo cual transcurren otros cuatro (4) aos sin que nuevamente se cite en una sentencia o auto.

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En 2001 se produce una nica referencia y aumentan para 2002 y 2003 con dos (2) y tres (3) citas respectivamente. En 2004 se reduce el nmero a slo dos (2) para aumentar en 2005 y 2006 con cuatro (4) citas por cada uno de estos aos; 2007 reduce la frecuencia a tres (3) citas. Como se haba mencionado 2008 es el ao en que se realiza el mayor nmero de citaciones a la CIDH por parte del tribunal constitucional colombiano, con un total de diez (10) citas. La cifra reduce para 2009 con un consolidado, para octubre de ocho (8) citas. Pero debido a la poca diferencia que hay entre uno y otro ao, y teniendo que al momento de la recoleccin de la informacin todava faltaban alrededor de 3 meses, es posible que se mantenga, por lo menos, la frecuencia alcanzada en 2008. Lo anterior se ilustra en la Figura 14.
Figura 14. Total de citas por ao que la Corte Constitucional de Colombia ha realizado a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
10 9 8 7 6 5 4 3 2 1 0 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009

Fuente: elaboracin propia.

Como ocurre con los dos (2) casos anteriores, CADH y COIDH, las sentencias de revisin de tutela ocupan el primer lugar en la frecuencia de citas. As, para 1996 se realiza la primera y nica referencia, y no ser sino hasta 2001 cuando se realice otra cita, en los tres (3) siguientes aos se presenta una constante de dos (2) referencias por ao. Por otra parte, en 2005 y 2008 se realizan cuatro (4) referencias. Finalmente, hasta octubre de 2009, se ha presentado la mayor frecuencia de citas a la CIDH, con un total de siete (7) citas, como se evidencia en la Figura 15.

la frecuencia de citas en las sentencias y autos de la corte constitucional... [179]

Figura 15. Total de citas por ao en sentencias de revisin de tutelas que la Corte Constitucional de Colombia ha realizado a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
8 7 6 5 4 3 2 1 0

1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009

Fuente: elaboracin propia.

Figura 16. Total de citas por ao en sentencias de constitucionalidad que la Corte Constitucional de Colombia ha realizado a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
3

1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009

Fuente: elaboracin propia.

[180] Derecho internacional y derechos humanos

Entre las referencias hechas en las sentencias de constitucionalidad y los autos a la CIDH suman slo doce (12), ocho (8) para las sentencias c y tan slo cuatro (4) citas en los autos. Como dato relevante se puede ver cmo se realiza una nica cita en 2003 en las sentencias de constitucionalidad, y se produce un bache en 2004 y 2005; luego se produce el mayor pico de dos (2) referencias entre 2006 y 2008 por cada uno de estos aos, para bajar en 2009 a una (1), como lo muestra la Figura 16. Por otra, respecto de los autos, se observa en la Figura 17 cmo las nicas referencias a la CIDH se han hecho en el ao 2008 aunque, guardando las perspectivas, la cifra es alta, con un total de cuatro (4).
Figura 17. Total de citas por ao en autos que la Corte Constitucional de Colombia ha realizado a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
5

1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009

Fuente: elaboracin propia.

conclusiones

Del anlisis de la informacin podemos afirmar que en el primer ao de funcionamiento de la Corte Constitucional se realiza un nmero considerable se citas, luego disminuyen notablemente hasta 2002, ao en el

la frecuencia de citas en las sentencias y autos de la corte constitucional... [181]

cual comienzan a elevarse las referencias hasta 2009 donde se presenta una drstica reduccin, con el 2008 como el punto ms alto de la frecuencia de citas por parte de la Corte Constitucional. Coincide lo anterior con la entrada y salida de las diferentes Cortes, pues los aumentos en la frecuencia de citas que se lograron identificar, periodo de 2001-2008, concuerdan perfectamente, con la llamada segunda Corte Constitucional. Igualmente, puede observarse como la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, por mucho, es la que mayor frecuencia de citacin presenta en las sentencias y autos de la Corte Constitucional. En este sentido, la frecuencia de referencias realizadas a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, tiende a disminuir para 2009, tras un aumento constante en los cuatro (4) a seis (6) aos anteriores. Por otra parte, las sentencias de revisin de tutela son las que presentan el mayor nmero de referencias a los rganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos y a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Finamente, a diferencia de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos, despus de un tardo inicio para ser referenciada por la Corte Constitucional, tiene un aumento constante en la frecuencia de citas.

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bibliografa

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convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad: un modelo jurdico complejo
Carlos Parra Dussn*

resumen
Este artculo es resultado del proyecto de investigacin Revisin de la legislacin colombiana para la implementacin de la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad, desarrollado por la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas y el Grupo de Investigacin en Derechos Humanos de las Casas, de la Escuela de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda. El documento hace una somera presentacin del proyecto y analiza tres aspectos de la investigacin como son: la perspectiva de la Convencin, el tipo de tratado y el modelo social de la discapacidad incorporado en el instrumento.

palabras clave
Discapacidad, convencin, antidiscriminacin, barreras sociales, diversidad funcional.

abstract
This article is the result of the research project Review of Colombian legislation for the implementation of the Convention on the Rights of Persons with Disabilities, developed by the Office of the United Nations High Commissioner and the Research Group on Human Rights Casas School of Law at the Universidad Sergio Arboleda. The paper makes a brief presentation of the project, analyzing three aspects of research such as: the perspective of the Convention, the treaty rate and the social model of disability built into the instrument.
* Director Grupo de Investigacin en Derechos Humanos de las Casas, Universidad Sergio Arboleda. Correo electrnico: carlos.parrad@usa.edu.co

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keywords
Disabilities, convention, anti-discrimination, social barriers, functional diversity.

objetivos del proyecto

Objetivo general de la investigacin Determinar los principales retos y falencias que presenta el ordenamiento colombiano para implementar y aplicar la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad. Objetivos especficos Analizar la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad, identificando sus principales caractersticas y enfoques. Determinar qu obligaciones adquiere el Estado colombiano con la ratificacin de la Convencin. Revisar la normatividad vigente sobre derechos de las personas con discapacidad en el pas, para determinar qu normas deberan ser modificadas para garantizar la efectiva aplicacin de la Convencin. Recomendar el enfoque de derechos en la formulacin de la poltica pblica que el Estado colombiano debe adoptar para que stas estn en armona con la Convencin. Analizar la jurisprudencia de la Corte Constitucional desde la perspectiva Constitucional y/o determinar la constitucionalidad de la Convencin.

problema de investigacin

Cules son los principales retos para la legislacin colombiana en materia de discapacidad con la aprobacin e implementacin de la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad como nuevo paradigma de proteccin?

convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad... [185]

El problema de investigacin tiene como punto de partida la consideracin de los distintos enfoques planteados en la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad de Naciones Unidas, que tuvo como propsito Promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los Derechos Humanos y libertades fundamentales de todas las Personas con Discapacidad y promover el respeto de su dignidad inherente. As, la poblacin con discapacidad en el mundo cuenta con el instrumento jurdico que, a juicio de muchos expertos, constituye el ms completo y complejo instrumento jurdico de Naciones Unidas. Este instrumento nos presenta un claro enfoque de derechos, plantea el modelo social de la discapacidad, recoge un modelo complejo entre promocin de derechos, acciones afirmativas y prohibicin de la discriminacin por razn de discapacidad. En suma esta convencin constituye un verdadero paradigma de proteccin para las personas con discapacidad. A partir de las conclusiones que surjan de los anteriores planteamientos se comparar la norma de orden internacional con la normatividad de derecho interno y de ah se identificar si se hace necesario modificar el conjunto de normas positivas vigentes en el ordenamiento nacional, ajustndola a los nuevos enfoques conceptuales y jurdicos que presenta la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad como nuevo paradigma de proteccin de esta poblacin.

justificacin

La investigacin parte del reconocimiento especial de las personas con discapacidad en sus distintas formas jurdicas de proteccin, que consisten en la proteccin especial de sus derechos, implementacin de acciones afirmativas, sancin de la discriminacin por discapacidad y la implementacin de polticas pblicas que protejan a la poblacin con discapacidad. En consecuencia, la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad, es un instrumento jurdico internacional que propende por la proteccin de esta poblacin. Por esta razn la presente investigacin cobra importancia en la medida en que producir un documento resultado de

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investigacin que determine los principales retos de la legislacin colombiana para la implementacin de la Convencin que recoja la tendencia internacional del modelo complementario de proteccin entre el reconocimiento de derechos, reconocimiento de la diversidad, enfoque social de la discapacidad, enfoque de derechos, no discriminacin y polticas pblicas.

marco terico

El artculo 93 de la Constitucin Poltica de Colombia define lo que la Corte Constitucional ha denominado bloque de constitucionalidad. De acuerdo con la jurisprudencia de la mencionada institucin este bloque est compuesto por normas y principios que, sin aparecer formalmente en la Norma Superior, son utilizados como parmetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitucin en razn de su mismo mandato. Esta convencin, se constituye en un reto para el pas, en un cambio de paradigma como as lo sugiere este instrumento jurdico internacional, puesto que acuerda el cambio no slo de las normas internas sino adems de las prcticas y costumbres culturales que discriminan a las personas con discapacidad.

metodologa propuesta

El presente trabajo se realiza como un estudio exploratorio descriptivo, al tener en cuenta que los estudios en el rea jurdica que hacen referencia a la discapacidad son relativamente novedosos en Colombia y que el diseo de esta investigacin est orientado a la obtencin de la informacin que determine el impacto de la ratificacin de la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad. La investigacin tiene un enfoque analtico y comparativo porque se busca, a partir de la normatividad interna colombiana existente en la actualidad, establecer las posibles diferencias y falencias con relacin a la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad, con el fin de llegar a conclusiones que permitan determinar los ajustes necesarios de la legislacin

convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad... [187]

interna, con base en los nuevos paradigmas de proteccin que incorpora el documento mencionado.

la perspectiva de la convencin

En lo que se refiere a la perspectiva desde la cual el tema de la discapacidad deba ser abordado existi un intenso debate sobre si la Convencin deba ser un documento de derechos humanos o uno de desarrollo social. La Convencin como un tratado de derechos humanos Algunas delegaciones entendan que la Convencin deba ser, sin lugar a dudas, un tratado de derechos humanos de las personas con discapacidad (Organizacin de las Naciones Unidas, Comit especial, 2003b). Se sostena que este tema tena, as mismo, una importancia simblica, dado que la perspectiva de desarrollo social corra el riesgo de manifestar rezagos de modelos asistencialistas anteriores, en lugar del enfoque de derechos (Organizacin de las Naciones Unidas, Comit especial, 2003c). La Convencin como un tratado de desarrollo social Para otras delegaciones se entenda que el instrumento deba ser elaborado desde una orientacin de desarrollo social, ya que era precisamente dicho campo el necesario para mejorar la situacin de las personas con discapacidad (Organizacin de las Naciones Unidas, Comit especial, 2002a). La Convencin como un tratado con un enfoque mixto Se entiende como un contenido con clara perspectiva de derechos humanos y no discriminacin, pero que as mismo incluya polticas de desarrollo social. Era defendido por algunos expertos y ciertas delegaciones, que opinaban que los dos planteamientos anteriores eran una falsa disyuntiva. En una reunin de expertos celebrada en Mxico con anterioridad al inicio del proceso de elaboracin de la Convencin, se dej claro que los dere-

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chos humanos deban ser considerados desde una perspectiva integral, y que por tanto la perspectiva de los derechos, contena implcita la perspectiva de desarrollo social. En este sentido se sostuvo que:
() esta visin parte del principio de que los derechos civiles y polticos no pueden ejercerse de manera real si stos no se encuentran sustentados en el ejercicio de los derechos econmicos y sociales, como el derecho a una educacin y a un sistema de salud de calidad, o el acceso a un trabajo digno y suficientemente remunerado. Por ello, puede decirse que tomar la perspectiva que pretende asegurar el respeto ntegro a todos los derechos humanos de las personas, en este caso de las personas con discapacidad, contiene ya la perspectiva del desarrollo social. Esta perspectiva tiene la ventaja de fundamentarse en el reconocimiento de que las personas tienen derechos y, por lo tanto, hace de ellos medidas exigibles que provee a las personas de la capacidad para demandarlos como tales. As, si estos derechos son garantizados, se convierten en palancas efectivas para garantizar la igualdad de oportunidades y el desarrollo de las sociedades (Organizacin de las Naciones Unidas, Comit especial, 2002b).

El mandato establecido por la Resolucin 56/168 de la Asamblea General parece haberse decantado por la ltima propuesta, al establecer la creacin de un comit especial para que examine propuestas relativas a una convencin internacional amplia e integral para promover y proteger los derechos y la dignidad de las personas con discapacidad, sobre la base de un enfoque holstico de la labor realizada en las esferas del desarrollo social, los derechos humanos y la no discriminacin (Organizacin de las Naciones Unidas, Asamblea General, 2001). Caractersticas de este modelo Refirindonos a la perspectiva, parece que la relacin entre el desarrollo social, los derechos humanos y la no discriminacin se establece de diversas maneras a lo largo de la Convencin (Organizacin de las Naciones Unidas, 2006, artculo 31).

convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad... [189]

En este sentido podemos encontrar las siguientes caractersticas de este modelo mixto de la Convencin: Medidas que deben adoptar los Estados El instrumento proporciona una orientacin sobre las medidas que deben ser adoptadas por los Estados Partes, para garantizar el disfrute de los derechos de las personas con discapacidad. As, para ello estn el artculo sobre toma de conciencia (Organizacin de las Naciones Unidas, 2007), el artculo sobre recopilacin de datos y estadsticas (Organizacin de las Naciones Unidas, 2006, artculo 32) y el artculo sobre cooperacin internacional. Los derechos reconocidos en la Convencin requieren, para su efectividad, del cumplimiento de las obligaciones asumidas en dichas normas por parte de los Estados para garantizar dichos aspectos de desarrollo (Organizacin de las Naciones Unidas, 2007). De este modo, por ejemplo, el garantizar la toma de conciencia y sensibilizacin de la sociedad facilitar el acceso al empleo de las personas con discapacidad. La recopilacin y anlisis de estadsticas y datos sern un elemento crucial para la vigilancia nacional e internacional efectiva respecto de la aplicacin de la Convencin y la cooperacin internacional podr garantizar que los fondos que un Estado reciba en dicho marco no puedan ser utilizados para crear, por ejemplo, una escuela sin tener presentes los requisitos de accesibilidad universal (Organizacin de las Naciones Unidas, 2006, artculo 32). En los ejemplos citados es posible ver la interrelacin entre las tres perspectivas mencionadas y, as mismo, de las medidas y los derechos contemplados en la Convencin. Desarrollo en la esfera de la discapacidad La Convencin pretende generar un cambio respecto del modo en que se emprende el desarrollo en la esfera de la discapacidad. Los Estados y otros agentes de desarrollo no slo deben adoptar medidas para iniciar programas de desarrollo pertinentes para la discapacidad sino que esas medidas tambin deben respetar un proceso basado en los principios y obligaciones

[190] Derecho internacional y derechos humanos

de derechos humanos establecidos en virtud de la Convencin y la normativa de derechos humanos en general. Por consiguiente, al adoptar cualquier tipo de medida de desarrollo social, el Estado debe garantizar la participacin de las personas con discapacidad. As mismo, los programas de desarrollo no deben ser discriminatorios, por lo que deben promover la igualdad entre el hombre y la mujer, tener en cuenta la especificidad de ciertos colectivos como nios y nias con discapacidad, y deben garantizar el cumplimiento del diseo y la accesibilidad universal en la propia materializacin del programa en Por otro lado, los programas de desarrollo deben estar sujetos a vigilancia y evaluacin, incluso con los mecanismos establecidos en la Convencin, de manera que las personas con discapacidad puedan recurrir a las acciones legales previstas, en casos en que el modo de implementar un programa de desarrollo supusiera el riesgo de vulnerar un derecho reconocido en la Convencin. La Convencin requiere la incorporacin de la perspectiva de derechos humanos y la discapacidad en la programacin del desarrollo existente. Por ejemplo, en el prrafo g) del prembulo, se reconoce la importancia de incorporar las cuestiones relativas a la discapacidad como parte integrante de las estrategias pertinentes de desarrollo sostenible. Tipo de convencin La segunda cuestin que suscit controversias, y que tiene relacin con la perspectiva de la Convencin, fue la relativa al tipo de instrumento que se pretenda elaborar, presentndose distintas posturas, que a continuacin analizamos:
Convencin antidiscriminatoria

Algunas delegaciones y expertos entendan que, como el fin de este instrumento no era reconocer los derechos humanos de las personas con discapacidad, ya que estos se encontraban previamente reconocidos en los tratados de derechos humanos anteriores, la Convencin se deba limitar a contener clusulas generales de no discriminacin (Organizacin de las Naciones Unidas, Comit especial, 2003c).

convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad... [191]

Convencin con un catlogo de derechos

Por otro lado se entenda que la clusula de no discriminacin era insuficiente y se abogaba respecto de la necesidad de una convencin que contuviera derechos sustantivos.
Convencin de tipologa mixta

Una tercera opinin consideraba necesario un enfoque mixto, que contuviera ambas estrategias (World Enable, 2003). Durante la segunda sesin, a peticin del Comit especial, la Divisin de Poltica Social y Desarrollo del Departamento de Asuntos Econmicos y Sociales de Naciones Unidas organiz una mesa redonda para los delegados y los representantes de las organizaciones no gubernamentales, en la que se presentaron informes sobre la tipologa de las convenciones internacionales y se abordaron las opciones para una convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad (Organizacin de las Naciones Unidas, Comit especial, 2003a).
Mesa redonda organizada por Naciones Unidas

La mesa redonda examin tres modelos de convencin internacional: a. El modelo holstico de derechos, como la Convencin sobre los Derechos del Nio, que dara un mayor alcance a la convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad, la cual sera un documento amplio e integral como esa convencin. b. El modelo de no discriminacin basado en la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer y la Convencin internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial, que no requerira la formulacin de nuevos derechos para incorporar las condiciones y necesidades especficas de las personas con discapacidad y segn el cual la Convencin garantizara que pudieran ejercer sus derechos humanos generales. El modelo hbrido, que combinara la no discriminacin y la igualdad y a travs del cual se estableceran los derechos existentes, adaptados a las

[192] Derecho internacional y derechos humanos

situaciones concretas de las personas con discapacidad (Organizacin de las Naciones Unidas, Comit especial, 2003c). Los expertos debatieron respecto de las ventajas y desventajas de cada uno de estos modelos y su aplicacin en el contexto de la discapacidad. As, se destac, que la frmula adoptada por la Convencin sobre los Derechos del Nio otorg, en su momento, la oportunidad de definir ms claramente y de armonizar los estndares de los derechos humanos para los nios, entrando en los muchos vacos identificados en dicha materia en las normas previas existentes. Se dijo que el concepto de derechos del nio a nivel internacional data de la Declaracin de Gnova de 1924. Sin embargo, desde dicha fecha es posible identificar ms de ochenta instrumentos internacionales que abordan, de una u otra manera, la situacin de los nios, pero se ha observado que dichas normas no tienen en cuenta sus necesidades especiales, que muchas veces requieren el establecimiento de estndares que son ms elevados que para las personas adultas. La Convencin sobre los Derechos del Nio es paradigmtica, no slo por su enfoque holstico, que contiene todas las categoras de derechos humanos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales sino por su mtodo de desarrollo de ciertos derechos humanos relacionados con ciertas situaciones especificas de los nios. Mientras dichos derechos se encuentran basados en los derechos humanos ya existentes, aplicables a todas las personas, han sido adaptados especficamente a las necesidades de los nios. Al desarrollar todas esas categoras en un instrumento de derechos humanos de los nios, el instrumento demuestra su interdependencia y naturaleza integrada. sa es la razn por la que la Convencin sobre los Derechos del Nio va ms all de la tipologa tradicional de convenciones de derechos humanos (Organizacin de las Naciones Unidas, Comit especial, 2003b). Teniendo en cuenta lo anterior algunos expertos entendieron que la elaboracin de una convencin de este tipo en el contexto de la discapacidad, tendra ventajas y desventajas.
Recomendaciones de Bangkok

As mismo, en el debate se trajeron a colacin las recomendaciones elaboradas en un seminario celebrado en junio del 2003 en Bangkok por un

convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad... [193]

Grupo de Expertos, a pedido de la Asamblea General (Organizacin de las Naciones Unidas, Asamblea General, 2003). En dicho seminario se lleg a la conclusin de que la Convencin debera ser comprensiva y contener una reafirmacin de los derechos presentados en los instrumentos de derechos humanos existentes, yendo ms all de la simple declaracin del derecho a la igualdad y la no discriminacin en el disfrute de los derechos humanos y libertades fundamentales. De este modo, la Convencin debera reafirmar la titularidad de las personas con discapacidad al disfrute de los derechos humanos y libertades fundamentales. Debera, as mismo, contener el establecimiento de garantas especficas para el goce de los derechos contenidos en los otros instrumentos de derechos humanos. Pero dichos derechos deberan ser complementados por elaboraciones ms detalladas respecto de qu se requiere para que las personas con discapacidad puedan disfrutar de aquellos derechos en condiciones de igualdad o por nuevas formulaciones que reflejaran la perspectiva de las personas con discapacidad. Parece que la anterior ha sido la frmula finalmente adoptada, a travs de la elaboracin de una convencin de tipo mixto o integral (Organizacin de las Naciones Unidas, Comit especial, 2004). Un tratado que aborda la proteccin contra la discriminacin, pero que, as mismo, provee herramientas a fin de que el goce y ejercicio de derechos de las personas con discapacidad no se quede slo sobre el papel y resulte aplicable en cada derecho o rea particular. De este modo, el tratado contiene una serie de derechos sustantivos, como el derecho a la educacin, el derecho a la salud, el derecho al empleo, entre otros, pero dichos derechos son abordados desde la perspectiva y desde la frmula de la no discriminacin, utilizando las herramientas del derecho antidiscriminatorio. El modelo social de discapacidad en la Convencin Desde los primeros debates, previos a la etapa propiamente de elaboracin de la Convencin, se dej clara la intencin, por parte de las organizaciones no gubernamentales y de varios Estados, de que este instrumento reflejara el modelo social de discapacidad (Palacios y Bariffi, 2009).

[194] Derecho internacional y derechos humanos Origen social de la discapacidad

Puede afirmarse que el presupuesto fundamental del modelo social de la discapacidad, se basa en sostener que las causas que dan origen a la discapacidad no son individuales (de la persona) sino sociales. Es decir, que no seran las limitaciones individuales las races de la discapacidad sino las limitaciones de la sociedad para prestar servicios apropiados y para asegurar adecuadamente que las necesidades de todas las personas sean tenidas en cuenta dentro de la organizacin social. Es importante entender que una cuestin es la diversidad funcional de la persona (esto es, una diferencia fsica, mental, sensorial o intelectual respecto de la media) y otra la desventaja que se presenta cuando dicha persona quiere interactuar en sociedad. Esta desventaja sera la consecuencia del diseo de un tipo de sociedad pensada para una persona estndar, que dejara afuera las necesidades de las personas con diversidad funcional. Ahora bien, podra afirmarse que la Convencin asumi en este aspecto el modelo social de discapacidad? Desde el inicio de los debates parece que sa era la intencin de gran parte de los participantes, dejndose plasmado que el modelo filosfico que se pretendera reflejar en el instrumento asumira un modelo social de discapacidad, que contuviera una definicin del fenmeno coherente con dicha ideologa. En este sentido parece haber existido conciencia respecto de que el concepto que se abordara de discapacidad tendra consecuencias muy importantes en lo que se refiere a los correspondientes derechos reconocidos en el instrumento y en los mecanismos para hacer efectivos dichos derechos. Ello se puso de manifiesto por la mayora de organizaciones no gubernamentales intervinientes, ciertos especialistas y algunas delegaciones y qued reflejado en el informe del Grupo de Trabajo (Organizacin de las Naciones Unidas, Comit especial, 2004) el cual en una nota a pie indic lo siguiente:
Numerosos miembros del Grupo de Trabajo destacaron que la Convencin debera proteger los derechos de todas las personas con discapacidad (sea cual fuere el tipo de discapacidad) y sugirieron que el trmino discapacidad debera

convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad... [195]

definirse de manera lata. Algunos sostuvieron que la Convencin no debera incluir una definicin de discapacidad, habida cuenta de la complejidad de este fenmeno y del riesgo de limitar el alcance de la Convencin. Otras delegaciones aludieron a las definiciones que actualmente se utilizan a nivel internacional, incluida la que figura en la Clasificacin Internacional del Funcionamiento de la Discapacidad y de la Salud y de la Organizacin Mundial de la Salud.

Construccin del concepto de discapacidad Pese al acuerdo existente respecto de la configuracin del concepto de discapacidad teniendo en cuenta factores sociales, la necesidad de la existencia de una definicin de discapacidad y de persona con discapacidad fue arduamente debatida y puesta en duda durante el transcurso de los debates. As, en la sptima sesin, el presidente del Comit (a pesar de considerar que no era necesaria e incluso era riesgoso adoptar dicha definicin) (Asociacin Nacional de Centros Legales de la Comunidad, 2005) present una propuesta, en la que se estableca que la discapacidad: resulta de la interaccin entre las personas con discapacidad, condiciones o enfermedades y las barreras del entorno y las actitudes que enfrentan. Pareca que, al menos en esta primera propuesta del presidente, se haba tenido en cuenta la influencia de los factores sociales, haciendo mencin a la interaccin entre las personas con diversidad funcional y las barreras (sociales) que conformaban el fenmeno. Esta fue la idea que finalmente qued plasmada en el Prembulo de la Convencin una vez adoptada, establecindose en el inc. e) que la discapacidad: es un concepto que evoluciona y que resulta de la interaccin entre las personas con discapacidad y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participacin plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las dems (Organizacin de las Naciones Unidas, 2006, Prembulo, inc. e).
Barreras para participar

As mismo, el inc. k) manifiesta la preocupacin de que las personas con discapacidad siguen: encontrando barreras para participar en igualdad de condiciones con las dems en la vida social y que se siguen vulnerando

[196] Derecho internacional y derechos humanos

sus derechos humanos en todas partes del mundo (Organizacin de las Naciones Unidas, 2006, Prembulo, inc. k).
Accesibilidad como requisito para el ejercicio de los derechos

Por otro lado, la idea de que la accesibilidad al entorno es requisito sine qua non para el ejercicio de los derechos ha quedado plasmada en el inc. v) al reconocerse:
La importancia de la accesibilidad al entorno fsico, social, econmico y cultural, a la salud y a la educacin y a la informacin y las comunicaciones, para que las personas con discapacidad puedan gozar plenamente de todos los derechos humanos y libertades fundamentales (Organizacin de las Naciones Unidas, 2006, Prembulo, inc. v). La discapacidad como desventaja social

Finalmente, el citado prembulo reconoce tambin la situacin de desventaja social en que se encuentra este colectivo, y que viene siendo uno de los fundamentos centrales del modelo social al afirmar que la Convencin:
contribuir significativamente a paliar la profunda desventaja social de las personas con discapacidad y promover su participacin, con igualdad de oportunidades, en los mbitos civil, poltico, econmico, social y cultural () (Organizacin de las Naciones Unidas, 2006, Prembulo, inc. y).

Los textos citados enfatizan dos cuestiones esenciales que vienen siendo defendidas desde el modelo social de discapacidad. La primera, que la discapacidad es un concepto en evolucin. Podra agregarse que es tambin un concepto cultural, que vara en diferentes culturas y sociedades. Este tipo de cuestiones venan siendo abordadas desde la perspectiva del modelo social y parece que la Convencin las ha incluido dentro del mismo concepto del fenmeno. La segunda cuestin importante es la afirmacin de que la discapacidad es el resultado de las diversidades funcionales de las personas con deficiencias, segn el lenguaje utilizado en la Convencin, por un lado y las barreras actitudinales y del entorno, por otro. Pero as mismo, el texto del Prembulo resalta que dichas barreras limitan y hasta impiden la participacin de

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las personas con discapacidad en igualdad de condiciones que el resto de personas. Sin duda ello es la plasmacin de uno de los pilares a partir de los cuales se ha construido el modelo social. Por otro lado, y pasando al texto propiamente dicho de la Convencin, se establece en el artculo 1, que:
Las personas con discapacidad incluyen a aqullas que tengan deficiencias fsicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participacin plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las dems (Organizacin de las Naciones Unidas, 2006, artculo 1, prrafo 2).

De este modo, al definir las personas con discapacidad que estn protegidas bajo el amparo de la Convencin, vuelve a quedar claro que el instrumento bajo anlisis recepta el modelo social de discapacidad, al hacer hincapi en la interaccin entre la persona y el entorno. As, la discapacidad estara integrada por dos condiciones: la diversidad funcional de la persona por un lado y las barreras sociales por otro.

conclusiones

Este proyecto es de gran importancia para Colombia, en la medida en que hace un anlisis de la legislacin vigente en discapacidad, para determinar los principales retos que debe asumir, con respecto la Convencin de discapacidad, como nuevo paradigma de proteccin. Se puede concluir que su perspectiva es mixta, la relacin entre el desarrollo social y los derechos humanos, se establece de diversas maneras a lo largo de la Convencin. La Convencin desarrolla el modelo hbrido sobre el tipo de tratado, que combina la no discriminacin y la igualdad y a travs del cual se establecen los derechos existentes, adaptados a las situaciones concretas de las personas con discapacidad. La Convencin plantea el modelo social de discapacidad, el cual se basa en sostener que las causas que dan origen a la discapacidad no son de la persona sino sociales.

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bibliografa

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la integracin energtica en el marco de la unasur


Carlos Andrs Tllez Roncancio*

resumen
Esta ponencia presenta el avance del proyecto de investigacin titulado La integracin energtica en el marco de la Unasur, donde se plantea establecer la importancia que tiene el tema energtico para el desarrollo de la Unasur, partiendo de la descripcin del surgimiento de esta institucin y de los antecedentes de la energa en los procesos integracionistas, para finalizar con lo que ser un anlisis de la relacin entre la Unasur, como proceso integracionista, y la energa.

palabras claves
Derecho de la integracin, integracin, integracin energtica, Unasur, energa.

abstract
This paper presents the progress of the research project titled Energy integration in the framework of Unasur which raises the importance of establishing the energy issue in the development of the Unasur, starting from the description of the emergence of this institution and the background of the energy integration process, with what would be the analysis of the relationship between Unasur as an integration process and the energy.

keywords
Integration law, integration, energy integration, Unasur, energy.
* Abogado, Fundacin Universitaria Los Libertadores; especialista en Derecho administrativo, Universidad Santo Toms. Actualmente se desempea como joven investigador del Grupo de Investigacin en Estudios Internacionales de la lnea de investigacin Derecho y Globalizacin de la Fundacin Universitaria Los Libertadores. Correo electrnico: carlosandrestellez@gmail.com

la integracin energtica en el marco de la unasur [201]

introduccin

La presente ponencia expone el proyecto de investigacin titulado La integracin energtica en el marco de la Unasur, desarrollado al interior del Grupo de Investigacin en Estudios Internacionales de la lnea de investigacin derecho y globalizacin de la Fundacin Universitaria Los Libertadores, el cual plantea el siguiente problema de investigacin: Por qu la Unasur establece la energa como un sector prioritario en su agenda de desarrollo. Dicho problema se formul al emerger la Unasur como un proceso de integracin innovador, tratando temas como infraestructura, finanzas, polticas sociales, educacin, energa, etc., a travs de grupos sectoriales, entre los cuales el relacionado con la energa ha sido calificado como prioritario y ha llegado a ser parte integrante, pilar y eje de la misma Unasur. Adems se ha observado cmo la energa se ha convertido en un recurso clave para el fortalecimiento de la industria y de la cooperacin regional al traer ventajas a la produccin y a la competitividad de los pases de la regin, adems de brindar estabilidad a los Gobiernos que han explotado y aprovechado los ingresos generados con la extraccin de sus yacimientos energticos aunque, en algunos casos, su importancia ha generado disputas entre los Estados por el acceso o la distribucin de las riquezas energticas. Para el desarrollo de la investigacin planteada se fij como objetivo general el establecer la importancia que tiene el tema energtico para el desarrollo de la Unasur, para lo cual se opt por: 1. Describir el surgimiento de la Unasur como proceso integracionista, 2. Describir los antecedentes y el papel de la energa en los procesos integracionistas y 3. Analizar la relacin entre la Unasur, como proceso integracionista, y la energa. De los anteriores objetivos especficos planteados se han alcanzado los dos primeros, los cuales se expondrn en la presente ponencia dejando planteado lo que ser el desarrollo del tercer objetivo, esto es, el anlisis de la relacin entre el proceso integracionista de la Unasur y la energa.

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metodologa

Para el desarrollo de este proyecto investigativo se opt por utilizar un enfoque cualitativo de investigacin al pretenderse un acercamiento al fenmeno integracionista de la Unasur en relacin con el tema energtico, para lo cual se propuso realizar un estudio exploratorio y descriptivo, con una tcnica de carcter documental. Se plante esta investigacin como del tipo exploratorio y descriptivo, puesto que se pretendi analizar la relacin entre dos tpicos que han adquirido suma importancia en la ltima dcada, a saber: la energa, como sector econmico y eje de procesos integracionistas y la Unasur, como proceso integracionista. De estos tpicos se busca inquirir su surgimiento como temas individuales, su relacin con el fenmeno de la integracin y la relacin entre ellos mismos para posteriormente razonar sobre la misma. Se hizo referencia a una investigacin de carcter documental, al partir de datos contenidos en un material documental sometido a un posterior anlisis, para lo cual se tomaron como base investigaciones recientemente realizadas sobre la energa y la Unasur. La realizacin de esta investigacin se ha realizado en dos fases: la heurstica y la interpretativa. La primera, relacionada con la bsqueda y recoleccin de las investigaciones realizadas con anterioridad, y la segunda, que corresponde al entendimiento coherente y sistemtico de los datos recolectados para responder estructuradamente el problema planteado, a partir de un enlace exploratorio y descriptivo. Se han manejado fuentes secundarias, al partir la investigacin de resultados de trabajos elaborados por otros investigadores, que en este proyecto se han visto representados en la recopilacin de informacin ya existente para el momento de la elaboracin del proyecto condensados en trabajos acadmicos, como libros y artculos acadmicos, a pesar de que se hayan realizado con propsitos diferentes, pero relacionados con el tema energtico y la Unasur. Para la recoleccin de la informacin se han tomado unidades de anlisis, entendiendo por stas los elementos mnimos de la investigacin, que en

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el presente caso son los libros y artculos relacionados con la integracin energtica y la Unasur. Para ello se necesit de una correlacin precisa de factores o puntos claves que indicaran aspectos por resear, relacionados con las unidades de anlisis propuestas, como lo son las fichas instrumentalizadoras. Como factores principales de las fichas instrumentalizadoras se propusieron aspectos formales, asuntos investigados y delimitaciones contextuales, que indiquen el autor y el tipo de material, el tema y el subtema, de ser el caso, y el momento en el que se produce, respectivamente. El proyecto de investigacin as planteado se ha venido ejecutando hasta el punto de completarse los dos primeros objetivos; queda el camino abierto para la ejecucin del tercer y ltimo de los objetivos.

avances

El surgimiento de la Unasur como proceso integracionista La integracin ha sido definida (Monroy Cabra, 2005; Murillo Rubio, 2006; Plata Lpez, 2009; Oliva Campos, 2007) como el estatus jurdico en el cual los Estados entregan algunas de sus prerrogativas soberanas, con el fin de constituir un rea dentro de la cual circulen libremente y reciban el mismo trato las personas, los bienes, los servicios y los capitales. Para lograr ese estatus, es decir, para la adecuada implementacin de la integracin se ha hecho necesario implementar la armonizacin de las polticas econmicas, sociales y jurdicas, todo ello bajo un amparo supranacional que, como manifiesta Monroy (2005), funge como elemento esencial para el surgimiento de la integracin. Dicha supranacionalidad conlleva la transferencia de competencias estatales a un rgano supranacional o comunitario, que se constituye como centro productor de normas jurdicas que inciden en los ordenamientos legales internos de los pases miembros, que se comprometen a hacerlas

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imperar en sus respectivos territorios, a travs del desarrollo de lo que Dromi (2004) denomina acciones concretas. Pero, adems de la supranacionalidad, se requiere de la configuracin otros dos elementos esenciales, a saber: la eliminacin de barreras econmicas y la armonizacin de las polticas nacionales, con lo cual, segn Monroy (2005) se asegura la eficacia integracionista en los mbitos o tpicos previamente consensuados. Pero para lograr la eliminacin de las barreras econmicas y la armonizacin de las polticas estatales es necesario transitar por un camino compuesto de lo que algunos autores (Monroy, 2005; Dromi, 2004; Soln, 2008; Insignares Cera, 2007; Cardoso, 2007) denominan diferentes etapas o niveles, que implican un proceso de transformacin bilateral, multilateral o comunitario, que inicia con la creacin de zonas francas, evolucionando a un rea fronteriza, pasando a la constitucin de zonas de preferencias comerciales y luego a una zona de libre comercio, que elimina los aranceles a las importaciones procedentes de los pases miembros e incluye la prohibicin de crear nuevas restricciones. Es en esta etapa en la que los procesos integracionistas comienzan a gestarse, pues con la conformacin de las mencionadas zonas de libre comercio se constituye el primer paso y el primero de los elementos esenciales de la integracin vistos anteriormente, esto es, la eliminacin de las barreras econmicas, ello por cuanto la eliminacin de los aranceles a las importaciones procedentes de los pases miembros y la prohibicin de crear nuevas restricciones constituyen la base de las uniones aduaneras, los mercados comunes y las uniones econmicas o las comunidades econmicas. Esta ltima etapa complementa las dems figuras con la armonizacin de las polticas econmicas, con lo cual se puede decir que de esa unin o comunidad econmica el paso a seguir es la integracin plena, que termina por unificar las polticas de sus Estados miembros. Dicha integracin puede presentarse de diversas formas segn algunos autores (Monroy, 2005; Dromi, 2004; Ros lvarez, 2003), a saber: a) la integracin econmica, b) la integracin social, c) la integracin jurdica, que

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establece una comunidad jurdica con un derecho comn, d) la integracin poltica, que da como resultado la unin comn y e) la integracin militar. Los primeros procesos integracionistas surgen en Europa despus de la terminacin de la Segunda Guerra Mundial, cuando los movimientos europestas (Murillo, 2006, p. 134) de los pases que resistieron a la ocupacin nazi convocaron a una reunin en La Haya, donde se vislumbr una lnea de pensamiento, cual era acabar con los sistemas de cooperacin y pensar en la integracin, de donde se derivara la creacin del Consejo de Europa y la TCECA. En Latinoamrica la integracin sera tema de estudio desde que la Comisin Econmica para Amrica Latina (Cepal) en los aos cincuenta propuso su teora del desarrollo, la cual tuvo como base la ampliacin del comercio intrazonal, a travs de la estructuracin de un Mercado Comn Latinoamericano (Monroy, 2005, p. 502; Da Conceio Tavares, 1998, p. 214), con lo cual empiezan a gestarse procesos regionales y subregionales de integracin como la Alalc (en los ochenta la Aladi), el Mercado Comn Centro Americano, el Carifta (hoy Caricom), el Pacto Andino (hoy la CAN), el Mercosur y el Sistema de Integracin Centroamericano (SICA). Para algunos autores (Serbin, 2007; Bizzozero Revelez, 2008; Sunkel, 1998; Vainer y Nuti, 2008; Oliva, 2007) todos estos procesos integracionistas se enmarcan en lo que la Cepal ha denominado un regionalismo abierto (Cepal, 1994, p. 8), entendiendo por ste un proceso de interdependencia econmica regional, impulsado por acuerdos de integracin con el objetivo de aumentar la competitividad de los pases y constituir la base para una economa internacional ms abierta, que segn Gutirrez (2001) caracteriza por promover la liberacin intrabloque de los intercambios mientras que disminuye las barreras al comercio con los pases no socios. En este punto es necesario hablar de la Unasur, pues dicho proceso integracionista se caracteriza por ser pretencioso, al tratar formas ms amplias de integracin, abarcando reas como infraestructura, finanzas, polticas sociales, educacin, energa, etc. La Unasur o la Unin de Naciones Suramericanas, nace bajo la denominacin de la Comunidad Sudamericana de Naciones el 8 de diciembre de

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2004, pero cambia de nombre al actual, Unasur en la Cumbre de Margarita de abril de 2007 y se protocoliza en Brasilia el 23 de mayo de 2008 como un proceso integracionista y el primero en su tipo en el siglo xxi en el hemisferio occidental. La Unasur tiene sus inicios en las reuniones de jefes de Estado de la regin que se han realizado desde el ao 2000; son de gran importancia para los intereses integracionistas las Declaraciones de Cusco del 8 de diciembre de 2004, Brasilia del 30 de septiembre de 2005 y Cochabamba del 9 de diciembre de 2006. La primera reunin de los presidentes y jefes de Estado de Amrica del Sur tuvo lugar en Brasilia, los das 31 de agosto y 1. de septiembre de 2000, por iniciativa del presidente brasileo Fernando Henrique Cardoso, la cual cont con la presencia de todos los jefes de la regin y arroj como resultado el Comunicado de Brasilia. En ella cobr fuerza la idea de una integracin suramericana en lugar de una integracin latinoamericana, perseguida por los prceres de la independencia desde el siglo xix, con fundamento en la infraestructura de transporte, energa y telecomunicaciones partiendo en una concertacin suramericana. Una segunda cumbre presidencial tuvo lugar en Guayaquil, los das 26 y 27 de julio de 2002, pero sus resultados fueron parcos en relacin al tema de la integracin suramericana, en el sentido de no profundizarse en el tema de la unin suramericana, pero se firm el Consenso de Guayaquil. Dicho documento trata sobre integracin, seguridad e infraestructura para el desarrollo; en l se habla de la construccin de un espacio integrado, a travs del fortalecimiento de las conexiones fsicas y la armonizacin de los marcos institucionales, normativos y regulatorios para lograr que la regin participe ms ampliamente en las corrientes internacionales de capital, bienes, servicios y tecnologas, que busca que Amrica del Sur se inserte an ms en la dinmica de la globalizacin (Gudynas, 2006). En la Tercera Cumbre Suramericana de Presidentes, que termin con la Declaracin de Cusco de 2004, se constituy el primer antecedente de la

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Unin de Naciones Suramericanas, al tomarse como base para el surgimiento de la Comunidad Suramericana de Naciones la convergencia entre el Mercosur, la Comunidad Andina y Chile a travs del perfeccionamiento de la Zona de Libre Comercio, buscando una evolucin a fases superiores de integracin en el mbito social, econmico e institucional. Dicho resultado se produjo como consecuencia de una propuesta del presidente peruano, Alejandro Toledo, enfocada a la integracin suramericana que fue apoyada y dirigida por el presidente de Brasil, Luis Ignacio Lula da Silva (Amoroso Botelho, 2008). Los resultados de esa Tercera Cumbre de Presidentes de la regin, tuvo eco en las siguientes reuniones de Jefes de Estado del 2005 y 2006. En la primera de stas, realizada en Brasilia, se busc el desarrollo de un dilogo encaminado a la integracin poltica y fsica de la regin, que permitiera preservar el medio ambiente, promover la integracin energtica, el desarrollo de mecanismos financieros suramericanos y el desarrollo de las telecomunicaciones en toda la regin. En la ltima de estas declaraciones, Cochabamba, 2006, se incluy la convergencia entre los puntos institucionales ms avanzados de la CAN y el Mercosur, con el objetivo de fortalecer el desarrollo equitativo, armnico e integral de la regin, al entender que la integracin regional era una alternativa para evitar que la globalizacin profundizara las asimetras e intentar aprovechar las oportunidades que estos procesos generan para su desarrollo (Unasur, 2006). Con las convergencias planteadas en las declaraciones referenciadas se buscaba que el surgimiento de la integracin suramericana no iniciara de cero sino que se aprovechara los puntos fuertes de los procesos integracionistas subregionales y de pases como Chile, que gozan de una amplia experiencia comercial canalizada en tratados de libre comercio. De all que la Unasur no comprendiera un recorrido ntegro por las etapas o fases de todo proceso integracionista, puesto que de haberse hecho as se habra iniciado un proceso bastante largo y tortuoso, desperdiciando las ventajas econmicas y polticas que de manera individual o colectiva disfruta la regin.

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Pero no se puede concluir que la protocolizacin de Unasur en Brasilia, el 23 de mayo de 2008, fue slo cosa de tomar y yuxtaponer aspectos de la CAN y el Mercosur y de las Declaraciones de Cusco, Brasilia y Cochabamba, puesto que en 2008 se realizaron una docena de reuniones de altos funcionarios de las Cancilleras de los pases signatarios. Estas reuniones se realizaron durante aproximadamente un ao, se efectuaron en media docena de pases (Cardona Cardona, 2008) y buscaron la mejor frmula para acceder a una verdadera Unin de Naciones Suramericanas que permitiera acceder a mediano plazo a un desarrollo integral de la regin. Entre los objetivos de largo plazo de la Unasur se encuentra el de ser un proceso de integracin de toda la regin, sin excluir la pertenencia futura de otros pases latinoamericanos y caribeos tomando como base el desarrollo de los mismos. Para llegar al desarrollo regional se parte de la consolidacin de unos temas prioritarios ya mencionados, como los son infraestructura, economa, poltica, asuntos sociales, cultura, medio ambiente, energa, etc., que faciliten la eliminacin de la desigualdad socioeconmica, lograr la inclusin social y la participacin ciudadana, fortalecer la democracia y reducir las asimetras. Por ello, en el campo de la infraestructura, se procura por la interconexin de la regin para proveer el desarrollo y el poblamiento gradual del corazn de Suramrica y en lo econmico, la integracin financiera mediante la adopcin de mecanismos compatibles con las polticas econmicas y fiscales de los Estados de la regin. En lo social se busca dejar de un lado el hecho que existan algunos pases de mayor desarrollo que la regin como tal y que a pesar de ello ostenten niveles de extrema pobreza y otros de menor desarrollo, pero cuyas ciudades poseen niveles de vida ms altos que el promedio latinoamericano. Desde el punto de vista cultural, se busca la erradicacin del analfabetismo, el acceso universal a una educacin de calidad y el reconocimiento regional de estudios y ttulos, as como la consolidacin de una identidad suramericana, previo el reconocimiento progresivo de los derechos de los

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futuros ciudadanos suramericanos, permitindose la promocin de la diversidad cultural. El tema ambiental pretende dar mayor importancia a aspectos que influyen directamente en el desarrollo de los pases, como lo son la conservacin de la cuenca amaznica, las zonas de llanura y pampa del norte y el sur de Suramrica, las zonas de costeras, etc., que si bien son ricas en recursos, no pueden ser explotadas de manera descontrolada e indiscriminada sin proteger la biodiversidad y los ecosistemas que se encuentran en estas zonas, a travs de polticas que promuevan el desarrollo sostenible, la constitucin de reas de preservacin biolgica y la creacin de zonas estratgicas o corredores biolgicos. Por ltimo, en el campo energtico se propende por una integracin energtica que permita el aprovechamiento integral, sostenible y solidario de los recursos de la regin, pero este aspecto se tratar en la siguiente seccin. Los antecedentes y el papel de la energa en los procesos integracionistas Los avances tecnolgicos de los siglos xix y xx hicieron que la energa, en todas sus manifestaciones, se situara como un factor importante en el impulso de la economa y directamente de sus componentes comerciales, industriales y de servicios. Ello llev a que la energa se ubicara como un factor de la produccin y un insumo esencial en todas las actividades econmicas, destacndose desde temprano como un objetivo econmico fundamental (Zanoni, 2006), que facilita el desarrollo equilibrado de los pases. Por lo anterior, el tema energtico empez a ser objeto de discusiones en foros de carcter tcnico, pero despus emergi con gran fuerza en la agenda mundial, sobre todo al ligarse su explotacin, distribucin y comercializacin a distintos mbitos de altsima sensibilidad internacional como lo son el comercial, financiero, ambiental, sociocultural, poltico e institucional, que conllev a que se presentaran interdependencias entre pases y regiones al afianzarse cada vez ms el mundo globalizado.

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De all que surgiera el concepto de integracin energtica, entendida por Vainer y Nuti (2008) como una posibilidad de importar y exportar energa elctrica entre pases vecinos, de la cual en la dcada del cincuenta se presentaran sus primeros antecedentes a nivel mundial, con el surgimiento de dos propuestas integracionistas en el sector energtico (Orjuela, 2007): el Plan Schuman y la Unin para la Coordinacin de la Produccin y Transmisin de Electricidad (UCPTE). La primera de ellas, el Plan Schuman, de origen francs propona la creacin de un mercado unificado para el carbn y el acero, regulado por un rgano supranacional y de la cual surgira ms adelante la Comunidad Europea del Carbn y del Acero. La segunda, la UCPTE, se desarroll como una de las actividades de reconstruccin de la posguerra implementadas con el Plan Marshall cuando, segn Sunkel (1998), ste se transformaba en modelo de promocin de la integracin y pretenda facilitar la coordinacin y la optimizacin de los recursos y flujos de las redes de electricidad europeas. Posteriormente, en la dcada del sesenta, se creara la Organizacin de Pases Exportadores de Petrleo, por iniciativa de los grandes exportadores de este recurso energtico, y los pases nrdicos conformaran el Nordel como un proceso de integracin sectorial con fundamento en la cooperacin y el comercio de energa (Orjuela, 2007). Pero los pases nrdicos no se detendran all, puesto que del Nordel se avanzara hacia una plena integracin energtica con el Mercado Nrdico de Energa, el cual, basado en la Nordic Bourse que lleva por nombre Norpool, ampli y profundiz la cooperacin y las operaciones comerciales (Orjuela, 2007, p. 13). En Amrica Latina en la dcada del sesenta surgira el inters por establecer una entidad que promoviera la integracin energtica entre los pases de la regin, lo que llevara, en 1965, a la creacin de la Comisin de Integracin Elctrica Regional (CIER), con el objetivo de promover permanentemente el intercambio de informacin, experiencias y trabajos tcnicos entre empresas de energa elctrica de Amrica del Sur (Vainer y Nuti, 2008).

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Sin embargo, este organismo internacional se concentrara en el intercambio de informacin sobre el tema energtico, dejando la integracin energtica a un lado, la cual slo vendra a aparecer en un principio ligada a proyectos de generacin e interconexin binacional y plurinacional y, posteriormente, dentro de procesos de integracin regional. Por ello, en la regin se iniciaron proyectos energticos bilaterales y multilaterales, que finalmente terminaran consolidando acuerdos de mayor envergadura, como por ejemplo el gasoducto entre Bolivia y Argentina; los gasoductos que desde Bolivia garantizan el suministro de gas natural a Chile y Paraguay; el oleoducto que conecta las reservas de Trinidad con las del oriente de Venezuela, por medio de las Islas del Caribe llegando hasta Florida; las interconexiones elctricas entre Venezuela y Colombia, Argentina y Brasil, Argentina y Chile, Argentina y Uruguay, Bolivia y Brasil, Brasil y Paraguay, Brasil y Venezuela, Colombia y Ecuador y la Central Elctrica Binacional entre Argentina y Paraguay (Cardoso, 2006a). Dentro de los procesos de integracin regional se destacaran (Cardoso, 2006b) la Organizacin Latinoamericana de Desarrollo Energtico (Olade), creada en 1973 a travs del Tratado de Lima del mismo ao, con el objetivo promover la integracin, el desarrollo, la conservacin, el uso racional y la comercializacin de los recursos energticos de la regin y la Corporacin Andina de Fomento, creada en 1966 con el objetivo de promover el desarrollo sostenible y la integracin regional por medio de la movilizacin eficiente de los recursos. Sin embargo, de los acuerdos bilaterales y multilaterales se desarrollaran acciones y programas de integracin de carcter especfico, abarcando reas o sectores de manera individual, como el gasfero y el elctrico, segn las necesidades de los Estados partes, los cuales no siempre se conformaron de acuerdo con los grupos de pases que haban adoptado esquemas generales de integracin. Esta diferencia entre esquemas generales y acciones sectoriales de integracin fue recogida conceptualmente en el Convenio de Panam de 1975, constitutivo del Sistema Econmico Latinoamericano (SELA), donde se contempl tanto el fortalecimiento y acercamiento de los procesos de integracin como la necesidad de procurar una mejor utilizacin de los recursos

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humanos, naturales, tcnicos y financieros de la regin, mediante la creacin y fomento de empresas multinacionales latinoamericanas (Mayobre, 2006). Pero slo hasta 1994 se fijara una filosofa general orientadora (Zanoni, 2006) de la integracin energtica en Amrica Latina, a travs de la iniciativa energtica hemisfrica, derivada de la Primera Cumbre Presidencial de las Amricas de 1994 en Miami, donde se procur por alcanzar un rea de Libre Comercio de las Amricas (ALCA), con base en tres objetivos, a saber: a) el aumento del desarrollo econmico sustentable mediante el suministro de energa con el menor costo e impacto posible, aumentando el nivel de vida, protegiendo el ambiente y liberando fondos para otros sectores de la sociedad; b) atender las preocupaciones ambientales globales y regionales, haciendo que la produccin y uso de la energa sean ms limpios y eficientes, trabajando para la implantacin futura de energa limpia y eficiente y c) aumentar el suministro de energa a las comunidades que hoy no tienen o que tienen en cantidades insuficientes. As, el ALCA permitira conformar una zona de libre comercio energtico, lo cual garantizara la integracin energtica, consolidando y fortaleciendo las industrias petroleras de la regin en el rea y a nivel mundial. Pero el paso decisivo hacia a una verdadera integracin energtica se dara en enero de 1998, en la Tercera Cumbre Ministerial de Caracas, donde se suscribi un documento en el que se comprometieron todos los gobiernos de la regin a concluir las negociaciones del rea de Libre Comercio de las Amricas (ALCA) a ms tardar en 2005. Al mismo tiempo, el sector empresarial realizaba el Primer Foro Empresarial Energtico de las Amricas, donde se lleg a la conclusin de planificar una zona de libre comercio energtico en todo el hemisferio, mediante la reduccin o la eliminacin de barreras legales y fiscales que obstaculizan el libre flujo de energa y productos relacionados con ella, incluyendo los productos petroqumicos (Zanoni, 2006). Una iniciativa promovida en el marco del ALCA es la Integracin Energtica Hemisfrica (IEH) (Mayobre, 2006), basada en la modernizacin del sector energtico en Amrica Latina a travs de transformaciones estructurales, como los cambios en los regmenes de contratacin para la

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exploracin y la explotacin de los hidrocarburos; la liberalizacin de las barreras de entrada a la actividad del transporte, refinacin y comercializacin de hidrocarburos; incentivos al ingreso de inversiones extranjeras y la privatizacin de empresas estatales. Esa inclusin del tema energtico en los proyectos de integracin dejo ver la importancia que ese tema haba alcanzado para los pases de la regin, comenzando a fraguarse planes ms ambiciosos como la Iniciativa de Infraestructura Regional Sudamericana, lanzada en el ao 2000 y el Plan Puebla-Panam, iniciado en el ao 2001 (Cardoso, 2006b). El Plan Puebla-Panam propone, entre otros objetivos de integracin, la interconexin energtica desde el sur de Mxico, atravesando el istmo centroamericano, hasta Colombia, y la Iniciativa de Infraestructura Regional Sudamericana propugna por una interconexin fsica, en la cual se encuentra la integracin energtica. Sin embargo, estos proyectos y procesos integracionistas energticos han sido opacados por propuestas polticas que han tratado de hacerle contra peso a la adopcin del ALCA, como ha sido el caso de la Alternativa Bolivariana para las Amricas ALBA que busca la integracin latinoamericana con base en una complementariedad productiva y no en una liberalizacin del comercio. El ALBA cuenta con el proyecto de Petroamrica (Mayobre, 2006), creado el 29 de junio de 2005, que es una propuesta de integracin energtica que se basa en la creacin de una empresa multinacional que estara conformada por el conjunto de empresas estatales de la regin, destinada a atender proyectos de inversin que promuevan la integracin energtica a la vez que garanticen el incremento del valor agregado del petrleo crudo y gas, con la produccin de subproductos petroqumicos necesarios para impulsar el desarrollo sostenible de Amrica Latina y el Caribe. Petroamrica se caracteriza tambin por dividirse en mecanismos de alcance subregional, como lo son: Petrocaribe, Petrosur y Petroandina. El primero abarca los pases insulares del Caribe (con excepcin de Trinidad y Tobago y Barbados), Guyana y Surinam y se estatuye como un rgano habilitador de polticas y planes energticos, dirigido a la integracin de

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los pueblos caribeos, mediante el uso soberano de los recursos naturales energticos en beneficio directo de sus pueblos (Acuerdo de cooperacin energtica Petrocaribe, 2005), encargado de coordinar y gestionar las relaciones energticas entre los pases miembros. El segundo, Petrosur, incluye a los socios del Mercosur y Petroandina cuenta con la participacin de los Estados miembros de la Comunidad Andina de Naciones (CAN). Igualmente se encuentra el proyecto del Gasoducto del Sur (Bay, 2006), que surge en la XXVIII Cumbre del Mercosur como un megaproyecto de integracin energtica que intenta abastecer de gas a Brasil, Argentina, Paraguay y Uruguay, a travs de los yacimientos peruanos de Camisea hacia el norte de Chile, y desde all a la red de conexiones con Argentina, Uruguay y Brasil (Cardoso, 2006a). Es tal la importancia del Gasoducto del Sur para las aspiraciones integracionistas de la regin que Cardoso (2006a) se refiere a ste como un proyecto de complementacin de disponibilidades y necesidades econmicas, pero tambin como una oportunidad para sembrar el germen de la integracin. Del anterior recuento histrico de la energa en el marco de los proyectos y procesos integracionistas se puede observar la importancia que los pases le han dado al tema energtico hasta el punto de considerarlo como un medio necesario para lograr el desarrollo individual y colectivo de las regiones, por ello Morales (2005) califica el sector energtico como uno de los ejes del desarrollo regional y Cardoso (2006a) como el germen o el sistema nervioso de la integracin. De all que Morales (2005) considere a la integracin energtica como la sinergia del desarrollo latinoamericano y Mielgo (2009) manifieste que sta alcanza cuatro dimensiones: 1. Las interconexiones fsicas, las lneas elctricas, los oleoductos y gasoductos, que soportan los flujos de energa, el funcionamiento eficiente y seguro de los mercados y que garantizan el suministro de este recurso; 2. Los mercados regionales, necesarios para crear un mercado integrado de gran dimensin; 3. La armonizacin y homogeneizacin legislativa y regulatoria, para la coexistencia de los

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sistemas legales de cada pas con un marco regulatorio comn, que permita las operaciones del mercado, y 4. La voluntad poltica de alcanzar la integracin total. Esa importancia de la energa ha llegado hasta el punto de proponer la universalizacin de su acceso formulndolo como un derecho ciudadano en la Cumbre Energtica Suramericana de Porlamar, Venezuela, y en la Cumbre Energtica Suramericana de Isla Margarita en la que se creara el Consejo Energtico Suramericano, en respuesta a la configuracin de sectores prioritarios (Sanahuja, 2007) de desarrollo, entre ellos el de la energa, con el fin de aprovechar y fortalecer la integracin, robusteciendo los procesos tcnicos y la transformacin productiva, constituyndose de esta manera en un eje integracionista. La energa como eje de los procesos integracionistas surge en la XXVIII Cumbre de Mercosur, ante su vital trascendencia en la transformacin productiva y el fomento de la competitividad entre los Estados miembros, en momentos en los cuales el sector energtico se constituye como uno de los ms importantes en la economa mundial. De all que la Unasur no viniera a ser la excepcin de los procesos integracionistas y dejara a un lado el tema energtico; por el contrario, lo ha adoptado como uno de sus pilares y lo ha asimilado como un sector prioritario de su agenda, pero este aspecto se desarrollar en el cumplimiento del tercer objetivo planteado, dentro de la ejecucin del proyecto de investigacin mencionado.

conclusiones preliminares

La integracin es considerada como el estatus jurdico con el cual los Estados entregan algunas de sus prerrogativas soberanas con el fin de constituir un rea dentro de la cual circulen libremente y reciban el mismo trato las personas, los bienes, los servicios y los capitales. Para ello es necesario implementar la armonizacin de las polticas econmicas, sociales y jurdicas bajo un amparo supranacional, la eliminacin de barreras econmicas y la armonizacin de las polticas nacionales, con-

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siderndose a las zonas de libre comercio como el germen de los procesos integracionistas, los cuales pueden presentarse desde un punto de vista econmico, social, jurdico, poltico o militar. La Unasur es un proceso integracionista caracterizado por ser pretencioso, al tratar formas ms amplias de integracin, abarcando reas como infraestructura, finanzas, polticas sociales, educacin y energa. Entre los objetivos de la Unasur se encuentra el de ser un proceso de integracin regional, que toma como base el desarrollo de los Estados miembros y consolida temas prioritarios como la infraestructura, economa, poltica social, cultura, medio ambiente y energa. En el campo energtico se propende por una integracin energtica que permita el aprovechamiento integral, sostenible y solidario de los recursos de la regin, entendida la integracin energtica como posibilidad de importar y exportar energa elctrica entre pases vecinos. Los antecedentes de los procesos integracionistas se encuentran la Comunidad Europea del Carbn y del Acero, la Unin para la Coordinacin de la Produccin y Transmisin de Electricidad, la OPEP, el Nordel, la Comisin de Integracin Elctrica Regional (CIER), la Organizacin Latinoamericana de Desarrollo Energtico (Olade), la Corporacin Andina de Fomento y el ALCA. En la actualidad los procesos de integracin energtica se vislumbran en la Integracin Energtica Hemisfrica (IEH), el Plan Puebla-Panam y el ALBA, con el proyecto Petroamrica y el Gasoducto del Sur. En todos los anteriores procesos y organizaciones la energa se ha considerado como un medio necesario para lograr el desarrollo individual y colectivo de las regiones proponindose la universalizacin de su acceso a travs de la consolidacin de un derecho ciudadano al acceso a la energa. Por ello se ha incluido la energa en uno de los sectores prioritarios de desarrollo, constituyndose en un eje de los procesos integracionistas como la Unasur que lo ha adoptado como uno de sus pilares y lo ha asimilado como un sector prioritario de su agenda.

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Aportes desde el derecho privado

la responsabilidad del profesional en la jurisprudencia civil de la corte suprema de justicia: el criterio de imputacin
Alma Ariza Fortich*

resumen
Como aporte a una sociedad desarrollada a partir de la aparicin de diferentes servicios ejecutados por profesionales resulta necesario definir criterios de imputacin y particularmente factores para graduar la culpa cuando de profesionales se trata, identificando en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia los criterios adoptados por dicha Corporacin para la declaratoria de la responsabilidad de un profesional. Una investigacin con este objetivo, a partir del estudio descriptivo y analtico de las decisiones jurisprudenciales no se ha llevado a cabo con antelacin, razn por la cual para aportar al conocimiento tanto nacional como internacional, este trabajo intentar identificar los criterios generales de imputacin aplicables para definir la responsabilidad del profesional, y as contribuir al planteamiento de argumentos serios en pro de la unificacin de regmenes contractual, extracontractual por lo menos en lo que se refiere al profesional. A manera de hiptesis la investigacin intentar fundamentar que judicialmente se maneja la responsabilidad profesional como un rgimen nico, con criterios generales de imputacin, que no se alteran esencialmente por la existencia o no de un contrato.
* Abogada, Universidad Javeriana; cursa maestra en Seguros y responsabilidad civil en la misma universidad. Profesora e investigadora, Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana; miembro del Grupo de Derecho Privado de la misma universidad. Correo electrnico: alma.ariza@unisabana.edu.co

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palabras clave
Responsabilidad profesional, culpa, obligaciones, criterios de imputacin.

abstract
As contribution to a developped society, since the appearance of different services executed by professionals, it turns out necessary to define criteria of imputation and particularly factors to classify the fault when the executor of the service is a professional, identifying in the jurisprudence of the Supreme Court of Justice the criteria adopted by the above mentioned Corporation for the declaration of the responsibility of a professional. An investigation with this aim, from the descriptive and analytical study of the decisions of the Court has not been carried out in advance, reason for which to reach to the both national and international knowledge, this work will try to identify the general applicable criteria of imputation to define the responsibility of the professional, and in this way to contribute to the exposition of serious arguments in favor of the unification of regime contractual, extracontractual at least regarding the professional. The hypothesis of the investigation will try to demonstrate that the Court has declares professional responsibility using general criteria of imputation, which are not altered essentially by the existence or not of a contract.

keywords
Professional liability, fault, obligations, criteria of imputation.

introduccin

El concepto de profesional se ha desarrollado de la mano con los adelantos de investigacin y con el aumento en la produccin de bienes y servicios. Como consecuencia de ello se ha estructurado la responsabilidad que puede derivarse del ejercicio de las actividades desarrolladas por quienes asumen esa calidad o pueden equipararse a tales. De esta forma, serios acadmicos han encaminado sus esfuerzos a definir los principios generales del rgimen de responsabilidad civil para los eventos en los que los perjuicios se infligen con ocasin del ejercicio de una actividad de manera profesional, intentando organizar un rgimen propio para los

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profesionales (Visintini, 1999; Salazar, 2005; Vallespinos, 2009). Es as como, dada la experiencia que caracteriza, o que a lo sumo se espera, del ejercicio de las actividades desarrolladas por profesionales, el nivel de perfeccin exigida es mayor, justamente por su preparacin, o los varios aos que ese agente lleva ejerciendo un oficio y que por tanto permiten crear la expectativa de un procedimiento determinado y en no pocas veces, un resultado especfico. As las cosas, en los eventos en los que se genera un dao derivado de una conducta que no se ajuste a unos estndares esperables, surgira para el profesional la obligacin de resarcir el perjuicio causado. Definir los citados parmetros resulta necesario a efectos de lograr imputar responsabilidad a un profesional y condenarlo a reparar los perjuicios causados por su comportamiento. No obstante, para algunos tratadistas (Palacio, 2008; Vallejo, 2005), el problema planteado en este proyecto es inexistente en la medida en que el nico criterio de imputacin admisible en punto de los profesionales es la culpa y dado que la misma se define como el error de conducta tal, que no lo habra cometido una persona cuidadosa situada en las mismas circunstancias externas que el autor del dao (Mazeaud, Tunc y Chabas, citado por Velsquez, 2009, p. 213), siempre se comparara el comportamiento del profesional con el de otro profesional puesto en las mismas circunstancias que el primero. Ello, en tanto la culpa se debe analizar en abstracto. De esta manera, el comportamiento imputable al profesional cuestionado resultara de demostrar que el procedimiento o la forma en la que ejecut las obligaciones derivadas del ejercicio profesional, cualquiera que ellas fueran, no corresponde al empleado por el profesional modelo (Ariza, 2010). Por tanto:
El arquetipo o patrn de comparacin entonces deber en algunos casos mirar la especialidad de ciertas profesiones u oficios para hacer un juicio de culpabilidad. As, por ejemplo, para valorar si un mdico ha cometido culpa en un procedimiento quirrgico se debe mirar si un mdico de su especialidad hubiera actuado de igual o de diferente manera. Si el responsable de un dao es un conductor de vehculo, su conducta deber ser comparada con la que se exige normalmente a un conductor del mismo tipo de mquinas (Velsquez, 2009, p. 216).

[226] Aportes desde el derecho privado

Pese a ello, existe un sector de acadmicos que plantean que el criterio de imputacin de responsabilidad para un profesional en algunos casos es la culpa, sin perjuicio de que existan otros factores de atribucin (Ariza, 2010). Y an dentro del primero de los criterios sealados encuentran dificultades en punto del grado de culpa frente al cual debera compararse la conducta de un profesional. Este sector doctrinal se ha detenido en identificar no slo los diferentes factores de imputacin aplicables a los profesionales sino en establecer estndares de conducta exigibles a quienes ostentan tal calidad. Sin embargo, hasta el momento no se ha desarrollado una investigacin que analice tales criterios a nivel de la jurisprudencia colombiana, evidenciando un vaco interpretativo a este respecto. Es as como se impone adelantar una investigacin que establezca como objetivo, partiendo del anlisis jurisprudencial, la identificacin de los criterios exigibles a los profesionales, sin tener en cuenta la biparticin tradicional de las categoras de responsabilidad civil entre contractual y extracontractual, recibidos como herencia de la codificacin en la legislacin civil colombiana. En efecto, en la actualidad serios doctrinantes han planteado la necesidad de unificar ambos regmenes (Arrubla, 2009) y la responsabilidad del profesional es uno de los ejemplos en los que se pretende sustentar la necesidad de la unificacin, en la medida en la que se presentan no pocos casos en los que un mismo hecho genera daos que se rigen por las reglas de la responsabilidad contractual o por la de la responsabilidad extracontractual. Para esta vertiente, las diferencias entre ambos sistemas se exigen nicamente por razones de tipificacin legislativa, pese a que los presupuestos necesarios para la declaratoria de la responsabilidad son idnticos o, a lo sumo, estn en proceso de asimilacin. As, mientras una posicin seala que la diferencia entre ambos sistemas est en el incumplimiento de una obligacin concreta preexistente, para la responsabilidad contractual, y el incumplimiento de una obligacin genrica (no causar dao a otro) en la extracontractual, para otros, tal distincin es sencillamente ilusoria, pues la culpa como factor de imputacin en ambos casos se concreta en el incumplimiento de una obligacin preexistente, en un caso derivada de un contrato y en el otro del deber legal, pero de cualquier manera se resuelve en la obligacin de indemnizar (Trigo y Lpez, 2008).

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En punto de la responsabilidad del profesional se hace ms evidente la similitud de ambos sistemas, la desaparicin de sus diferencias o, por lo menos, su mitigacin (Viney, 2007), en la medida en que, como se mencion anteriormente, el carcter de profesional de quien causa el dao eleva la exigencia de adecuacin de su conducta con la de otro profesional en las mismas condiciones y de contera unifica el factor de imputacin. El estndar no ser ya, nicamente, el del profesional prudente y diligente de la misma especialidad sino el de ese mismo modelo ideal, colocado en las mismas circunstancias externas del caso que se evala (Salazar, 2005, p. 19-50). As las cosas, es necesario definir si: de acuerdo con la lnea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de Colombia existen criterios generales de imputacin que puedan aplicarse a la responsabilidad de los profesionales, independientemente de que la misma se origine en un vncu lo contractual o en una relacin extracontractual? ste justamente es el problema materia de investigacin, el que, a travs del desarrollo de la primera fase, permite anticipar que existen tales criterios, no slo fijados por va doctrinal sino tambin establecidos jurisprudencialmente. Ser necesario por tanto, definirlos y as aportar al conocimiento tanto nacional como internacional y contribuir al planteamiento de argumentos serios en pro de la unificacin de regmenes contractual, extracontractual por lo menos en lo que se refiere al profesional.

metodologa

Tal como se ha mencionado, la investigacin abordar el estudio de los criterios de imputacin de responsabilidad profesional a partir de las decisiones jurisprudenciales de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. As, la estructura metodolgica que se seguir ser esencialmente el anlisis jurisprudencial, previo estudio doctrinario en el marco del problema propuesto. Se trata de una investigacin de tipo inductivo, descriptivo, analtico y cualitativo, que se centrar en analizar el precedente conceptual, para definir la lnea o lneas jurisprudenciales estructuradas por la Corte Suprema de Justicia frente a los criterios generales de imputacin de responsabilidad del profesional en casos concretos. De otro lado, la metodologa de estudio doctrinal y jurisprudencial, tanto de derecho extranjero como nacional, permitir acerarnos al tema objeto de investigacin desde la visin de aca-

[228] Aportes desde el derecho privado

dmicos extranjeros y nacionales e incluso de providencias en las que, en casos concretos, se analice la responsabilidad del profesional sin distincin entre responsabilidad contractual o extracontractual. As, para alcanzar los objetivos propuestos, el proyecto tendr varias fases: la primera de anlisis doctrinal, buscar definir los criterios que autores nacionales y extranjeros han delineado como exigencias del profesional, cuyo incumplimiento le hace responsable. En segundo lugar, la fase de bsqueda de los fallos en la Sala Civil de la Corte Suprema abordar el problema a travs de la identificacin de las decisiones en las que se incluye la referencia al profesional, para luego depurar los resultados por profesiones. As, dos sern los sectores objeto de estudio puntual, el sector de la salud, por su impacto y numerosidad y los fallos de imputacin de responsabilidad de empresarios, igualmente por el impacto y actualidad. Una tercera fase de revisin de los resultados anteriores ordenar los fallos por criterios unificadores que permitan en la cuarta fase de anlisis, encontrar las lneas jurisprudenciales y con ellas la definicin de profesional y los criterios generales de impu tacin de su responsabilidad aplicados por la Corte.

avance de la investigacin

La investigacin desarrollada en el marco de estudios de maestra se encuentra actualmente culminando la primera de las cuatro fases atrs expuestas. Los resultados de la primera etapa se plasmaron en un artculo. En efecto, fruto del avance de investigacin se cuenta con un documento que contiene los resultados que en el marco de la doctrina nacional y extranjera se han definido como criterios de imputacin de responsabilidad. Este trabajo ser sometido a pares para su posterior publicacin, sin perjuicio de que avanzando las siguientes etapas de investigacin se integren en uno solo los resultados doctrinarios y jurisprudenciales. No obstante, se impone destacar que la ejecucin del estudio doctrinal, permite concluir que en el marco de la doctrina tanto nacional como extranjera, existen criterios de imputacin de responsabilidad de profesionales, muchos de los cuales no sufren alteracin alguna por el hecho de que la responsabilidad que se imputa se derive de una relacin contractual o extracontractual. Se mencionarn los criterios que, resultado del citado anlisis doctrinal, pese a posiciones disidentes (Vallespinos, 2009), y an frente a las particu

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laridades propias de cada oficio o actividad, son exigibles a cualquier profesional y en cuya ausencia podra imputrsele culpa, como elemento constitutivo de responsabilidad subjetiva. Los criterios definidos por la doctrina moderna para imputar responsabilidad a un profesional a ttulo de culpa son: a. El cumplimiento de las obligaciones del profesional medio. b. Exigencia de los conocimientos divulgados en el territorio. c. Reglamentos de la profesin y el negocio jurdico. d. El criterio de equidad. e. Normas de precaucin fijadas por la costumbre. Es menester entonces, continuar con el desarrollo de las siguientes etapas de la investigacin, contando con la referencia doctrinal arriba expuesta. De esta manera, resolviendo el problema de este proyecto se clarifica el grado de exigencia esperado para los profesionales y se evita lo que a juicio de De ngel (1995, corroborado por Dez-Picazo, 1999) se presenta como un confuso fundamento del deber de reparar.

conclusin

Es necesario volver a la idea de que la responsabilidad surgida de la inejecucin de obligaciones profesionales deba ser sometida a un mismo rgimen, sin parar mientes en la existencia o no de un vnculo contractual previo, pese a que claramente la prestacin del servicio profesional derivado de un negocio jurdico modificara las obligaciones de las partes, pero no en criterios de esencialidad respecto de la prestacin del servicio (Ariza, 2010). Un primer paso para avanzar en la citada unificacin es establecer los criterios exigidos por la jurisprudencia civil nacional en punto de la declaracin de responsabilidad de los profesionales.

[230] Aportes desde el derecho privado

Un estudio con ese objetivo no se ha llevado a cabo en Colombia, pese a que la doctrina nacional y principalmente extranjera se haya ocupado del tema. Por ahora bastar con sostener que en el marco de la primera fase de la presente investigacin se evidenci con claridad que la doctrina mayoritaria ha intentado estructurar una teora aplicable a cualquier profesional definiendo criterios de imputacin de su responsabilidad, haciendo un llamado para que se estructuren estndares de profesionalidad, sin distincin alguna entre la responsabilidad contractual y la extracontractual (Ariza, 2010). A pesar que la jurisprudencia tambin se ha ocupado del tema, se evidencia un vaco en cuanto a la estructuracin de tales criterios sobre la base de las decisiones jurisprudenciales. Es as como ante la ausencia de un estudio que determine la existencia de criterios de imputacin de responsabilidad profesional con basamento jurisprudencial se concluye que es viable y necesario que la academia adelante tal investigacin y verifique tales criterios, no ya a travs de la doctrina, aspiracin del presente sino sobre el resultado del anlisis de las decisiones de la jurisprudencia colombiana.

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la representacin en la conciliacin extrajudicial en derecho privado


Alfonso Hernndez Tous*

resumen
Este artculo plantea una de las formas de aplicacin de la teora general del negocio jurdico y de las obligaciones a la conciliacin extrajudicial en derecho privado, concretamente en lo que respecta a la figura de la representacin y sus repercusiones dentro del trmite de la misma. En este esfuerzo de conexin planteamos algunos problemas que se suscitan en la prctica conciliatoria al aplicar la figura de la representacin, arribando a conclusiones como la aplicacin de las normas sobre mandato y representacin que existen en el derecho privado; la condicin de abogado que debe cumplir el apoderado que representa los intereses de las partes en el trmite conciliatorio; la circunstancia de que la facultad de conciliar no debe ser expresa en el poder que se confiere al profesional del derecho y, finalmente, que puede asistirse a la audiencia sin apoderado, an no encontrndose inmerso en las dos causales que consagra la ley de conciliacin.
* Abogado, Universidad de Cartagena; especialista en Derecho comercial, Derecho procesal civil, Universidad Externado de Colombia en convenio con la Universidad de Cartagena; especialista en Conciliacin, arbitraje y resolucin de conflictos de la Universidad de Cartagena. Candidato a magster en Derecho de la Universidad del Norte. Docente a nivel de pregrado y posgrado en Derecho privado y mecanismos alternativos de solucin de conflictos de las universidades de Cartagena, Libre, seccional Cartagena, y Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco de Cartagena. Docente Investigador del Grupo Teora de la Responsabilidad Civil con nfasis en mecanismos de prevencin, administracin y solucin de conflictos de la Universidad de Cartagena, registrado en Colciencias. Abogado en ejercicio en el campo del derecho privado. Correo electrnico: alherto@yahoo.es

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palabras claves
Conciliacin, representacin, mandato, teora del negocio jurdico, derecho privado.

abstract
This article presents one way of application of the general theory of juristic act to extrajudicial settlement in private law, notably as regards the figure of representation and its implications. In this connection effort, we raise some problems that arise in practice when implementing conciliatory figure of representation, to arrive at conclusions as the implementation of the mandate and performance standards that exist in the private law, lawyer status must meet the attorney representing the interests of parties in the conciliation process, the fact that power cannot be reconciled expressed in the power that gives the legal professional and eventually may attend the hearing without proxy, not yet found immersed in the two causal law establishes conciliation.

keywords
Settlement, representation, agency, theory of juristic act, private law.

introduccin

La conciliacin extrajudicial en derecho ha tomado un auge inusitado en los ltimos aos, tras la expedicin de la Ley 23 de 1991, hasta el punto que de se encuentra presente dentro de las alternativas que tiene el ciudadano comn y corriente para resolver sus conflictos, ante la evidente dificultad e impotencia del aparato judicial en la atencin y resolucin de los problemas de la sociedad1. Si el instrumento de la conciliacin extrajudicial en derecho pretende ser una excelente alternativa para las personas involucradas en conflictos de derecho privado, es preciso que el manejo de su estructura o procedimiento se haga de manera adecuada, de tal forma que stas reciban un producto idneo, que satisfaga sus necesidades y llene sus expectativas.
1. Como reconocimiento a lo dicho acaba de promulgarse la Ley 1395 de julio 12 de 2010, por medio de la cual se adoptan medidas en materia de descongestin judicial.

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Uno de los temas jurdicos que se aplican a la conciliacin extrajudicial en derecho, no slo durante su trmite sino al momento de confeccionar el acuerdo, es la teora del negocio jurdico y de las obligaciones en general. Este tema surge como inquietud despus de la investigacin realizada en el curso de la Maestra en Derecho sobre la incidencia que tiene la aplicacin de la teora general del negocio jurdico y de las obligaciones en la conciliacin extrajudicial en derecho en la adecuada prestacin del servicio en esta materia. Para efectos de esta ponencia nos circunscribiremos a un aspecto puntual de esa teora general: la figura de la representacin. El conocimiento que tienen los conciliadores en derecho y los abogados en general sobre la representacin es precario, lo cual amerita un trabajo ilustrativo, en que se refleje de manera didctica la aplicacin de esta figura en sus diferentes matices, dentro del trmite de la conciliacin extrajudicial en derecho privado, de tal manera que ello genere un producto adecuado, que ojal sea un acuerdo eficaz y de posible cumplimiento. Por el contrario, la indebida aplicacin de la representacin en este contexto puede generar un resultado indeseado para las partes, el conciliador y, en general, para la sociedad que espera un servicio ptimo en este mecanismo. No existe en Colombia un trabajo serio y completo, ni siquiera bsico, que muestre ese enlace o conexin entre la conciliacin extrajudicial en derecho y la figura de la representacin, pues los dos temas se estudian normalmente por separado, razn por la cual puede ser un aporte pertinente para las necesidades de la comunidad que se dedica a la conciliacin extrajudicial en cualquier rea del derecho. Inclusive el trabajo podra tener la virtud de servir como punto de referencia para los dems pases del mundo que trabajan la conciliacin extrajudicial o la mediacin. Este esfuerzo investigativo no recoge todos los aspectos de la representacin sino algunos problemas puntuales que se suscitan en la prctica conciliatoria en el rea de derecho privado, relacionados con el tema, como la aplicacin de las normas sobre mandato y representacin que existen en el derecho privado sobre la conciliacin; si el apoderado que representa los intereses de las partes en el trmite conciliatorio debe ser abogado; si la facultad de conciliar debe ser o no expresa en el poder que se confiere al profesional del derecho y, finalmente, si puede asistirse a la audiencia sin apoderado, an no encontrn-

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dose inmerso en las dos causales que consagra la ley de conciliacin (Congreso de la Repblica de Colombia, 2001, art. 1, pargrafo 2). Igualmente destacamos las consecuencias nocivas que se derivan de la falta o indebida aplicacin de la representacin en materia de conciliacin extrajudicial en derecho privado, frente a la calidad del servicio que la sociedad espera de la figura.

metodologa

Este artculo es un resultado parcial de la investigacin Efectos de la aplicacin de la teora general del negocio jurdico en la calidad de la prestacin del servicio de conciliacin extrajudicial en derecho privado, tesis de Maestra en Derecho cursada durante los aos 2007, 2008 y 2009 en la Universidad del Norte de Barranquilla, que desarroll cuatro ejes temticos conexos: el primero describe las caractersticas que debe reunir una adecuada prestacin del servicio de conciliacin; el segundo concreta la relacin o conexin existente entre la teora general del negocio jurdico y de las obligaciones con la conciliacin extrajudicial en derecho privado; el tercero seala algunas formas de aplicacin de esa teora general a la conciliacin extrajudicial en derecho privado y, finalmente, se determinan algunas consecuencias derivadas de una inexistente o inadecuada aplicacin de esa teora general a la figura conciliatoria, por parte de los conciliadores, frente a la calidad en la prestacin del servicio. Dentro de las formas de aplicacin de la teora general del negocio jurdico a la figura conciliatoria se dedica un aparte especial a la figura de la representacin y los problemas derivados de su aplicacin. El enfoque de la investigacin es dogmtico, de tipo documental, en la cual se revisaron fuentes secundarias, que permitieron el planteamiento y la reflexin terica sobre el tema de la conciliacin extrajudicial en derecho privado y la representacin. El desarrollo metodolgico para alcanzar los resultados reflejados en este artculo se concret en los principales problemas que se presentan en la aplicacin de la figura de la representacin dentro del trmite conciliatorio en el

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rea de derecho privado, el planteamiento de soluciones y, finalmente, un resumen de las consecuencias nocivas generadas por su inadecuada aplicacin.

resultado de la investigacin

La aplicacin de la representacin en el trmite conciliatorio Uno de los temas polmicos o crticos dentro de la conexin existente entre conciliacin extrajudicial en derecho privado y la teora general del negocio jurdico es el atinente a la concurrencia de las partes al trmite conciliatorio a travs de un representante, lo que implica hacer referencia, as sea de manera muy puntual, a la figura de la representacin. Lo anterior obedece a que las partes en conflicto, cuando acuden a un trmite conciliatorio, lo que buscan bsicamente es resolver o solucionar sus diferencias mediante un instrumento, que en esa materia se denomina acuerdo conciliatorio, que configura un clsico negocio jurdico. La concurrencia de las partes en conflicto no siempre ocurre de manera directa sino que, en diversas oportunidades, sea porque no pueden o no quieren, lo hacen a travs de otra persona, utilizando la figura de la representacin (Ospina y Ospina, 2000, p. 340 y ss.). El maestro Fernando Hinestrosa (2008), invocando a Messineo y a Troplong, describe la representacin diciendo que:
implica una legitimacin excepcional, mejor an puede decirse que consiste en ella, la esencia de la representacin es el poder, cualesquiera que sea su razn de ser o su origen; poder para ante los dems, que le permite a un sujeto (representante) sustituir a otra persona (representado) en la celebracin de un negocio jurdico o contrato y, declarando que obra en nombre y por cuenta ajenos, sin vincularse personalmente, y s haciendo que todos los efectos de su actuacin desemboquen inmediatamente en el Dominus (p. 109).

Tambin la doctrina la define cmo la manifestacin de voluntad de una persona, denominada representante, hecha antes o al momento de celebrar un negocio jurdico con un tercero, para ponerle de presente que lo celebra por

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cuenta y en nombre de otra que lo facult para ello, denominado representado, con el fin de que el negocio mismo se traslade directamente al patrimonio del ltimo, sin que el apoderado comprometa el suyo (Escobar, 1987, p. 259). Nuestra ley acepta ampliamente la utilizacin de la figura de la representacin en toda clase de negocios jurdicos, los cuales, en consecuencia, pueden celebrarse a travs de representantes (Ospina y Ospina, 2000, p. 340). El artculo 1505 del Cdigo Civil sienta este principio al disponer que: Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo. Adems de esta norma existen otras, relacionadas particularmente con la patria potestad, las tutelas y curaduras, mandato, sociedades y otros, que no son cosa diferente que aplicaciones de la figura de la representacin. Adoptando como criterio el origen de la facultad, se clasifica representacin en voluntaria y en representacin legal. Y como especie de esta ltima se ha incluido la judicial. La representacin es voluntaria o negocial cuando tiene su origen en un acto de apoderamiento o investidura que se encuentra en un negocio de procuracin o en uno de encomienda de gestiones o mandato; es legal cuando dicho origen se encuentra en una disposicin legal aplicada a los hechos que constituyen su supuesto, como en el caso de la patria potestad y es judicial, como especie de la legal, si su origen se encuentra en una providencia judicial que concreta y actualiza la previsin legal al caso concreto, como ocurre con las guardas. La representacin legal obedece, la mayor parte de las veces, a la falta de capacidad del asistido, a su ausencia o a no haber nacido an, otras, a la necesidad de resguardar intereses ajenos a los del interesado y, algunas ocasiones, en conflicto con los de ste, en tanto que la representacin voluntaria se finca en la conveniencia o necesidad de encomendar asuntos a un procurador. En la representacin legal el contenido del poder es rgido, pues se encuentra determinado por la ley y ello responde a la circunstancia de que el representado no puede tener injerencia alguna en la actuacin del representante, debido a su incapacidad; aqu el representante es el nico que

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puede obrar. De all la importancia de que cuando se presente este tipo de representacin durante un trmite conciliatorio, el conciliador revise detenidamente todas las normas que la regulan, sobre todo las que contienen prohibiciones y limitaciones en la actuacin del representante. Hecho el anlisis anterior a nivel general, examinemos el tema de la representacin a la luz de las normas sobre conciliacin. Si bien sta (Congreso de la Repblica de Colombia, 2001, art. 1, pargrafo 2) parte del presupuesto de que las partes en conflicto deben asistir a la audiencia de manera personal y directa, con el acompaamiento o no de apoderado, establece dos excepciones a ese deber, consistentes, en primer lugar, en que el domicilio de algunas de ellas no se encuentre en el circuito judicial del lugar donde se vaya a celebrar la audiencia y, en segundo trmino, que alguna de las partes se encuentre fuera del territorio nacional. En estos dos ltimos casos la audiencia de conciliacin podr celebrarse por intermedio de apoderado debidamente facultado para conciliar, an sin la asistencia de su representado2. Ello indica que en las normas sobre conciliacin slo se contempl el fenmeno de la representacin voluntaria o negocial y no se toc siquiera el tema de la representacin legal de incapaces, razn por la cual debern aplicarse los conceptos ya mencionados. Aspectos polmicos de la aplicacin de la representacin en la conciliacin extrajudicial en derecho privado Dentro de los interrogantes que configuran los aspectos polmicos en este campo encontramos los siguientes: se aplican las normas sobre mandato y representacin que existen en el derecho privado en materia de conciliacin?, el apoderado debe ser abogado?, la facultad de conciliar debe ser expresa en el poder?, puede asistirse a la audiencia sin apoderado, an sin encontrarse inmerso en las dos causales mencionadas? Veamos cada uno de estos aspectos. Las normas sobre mandato y representacin que existen en derecho privado se aplican a la conciliacin Sin lugar a dudas estimamos que todas las normas sobre representacin y mandato que existen en derecho privado, es decir, las regulaciones conte2. Debe destacarse que, segn la misma norma, en materia contencioso-administrativa, deben siempre las partes concurrir a travs de abogado titulado.

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nidas tanto en el Cdigo Civil como en el de Comercio, tienen perfecta aplicacin dentro de la figura conciliatoria, pues, tal como lo hemos repetido, lo que persiguen las partes en conflicto es obtener acuerdo que resuelva sus diferencias, configurando ese acuerdo un negocio jurdico, la representacin opera durante las negociaciones y la celebracin de cualquiera de ellos. Obviamente que sern de aplicacin preferente las normas especiales que existan sobre conciliacin frente a las de derecho privado mencionadas, si contemplan situaciones de hecho especficas o entran en contradiccin con stas. El apoderado que representa los intereses de las partes en una conciliacin debe ser abogado El artculo 76 de la Ley 23 de 1991 dispone en su inciso final que A la conciliacin, las partes podrn concurrir con o sin apoderado. El pargrafo segundo del artculo primero de la Ley 640 de 2001 a su turno dispuso que:
Las partes debern asistir a la audiencia de conciliacin y podrn hacerlo junto con su apoderado. Con todo, en aquellos eventos en los que el domicilio de alguna de las partes no est en el Circuito Judicial donde se vaya a celebrar la audiencia o alguna de ellas se encuentre fuera del territorio nacional la audiencia de conciliacin podr celebrarse por intermedio de apoderado debidamente facultado para conciliar, an sin la asistencia de su representado.

De las normas transcritas pueden deducirse varias conclusiones. En primer lugar, no es obligatorio que las partes concurran a un trmite conciliatorio con la asistencia de apoderado; ms bien lo que se deduce es la obligatoriedad de que las partes concurran de manera personal y directa, pues as lo indica la expresin debern3. El acompaamiento de apoderado es facultativo, con excepcin de los conflictos contencioso-administrativos en que se exige expresamente dicho acompaamiento4.
3. Ello posiblemente obedece a que la conciliacin es un escenario de dilogo que, como tal, est abierto para humanos sin necesidad de preparacin jurdica. 4. Tal como lo exige el pargrafo tercero del artculo primero de la Ley 640 de 2001.

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La inquietud se suscita frente a la pregunta de si ese apoderado debe tener la condicin de abogado. Luego de reflexionar sobre el tema, creemos que s, por varias razones que expongo seguidamente. Si aplicamos las normas sobre representacin y mandato que se encuentran en los cdigos Civil y de Comercio, la conclusin es que no es necesaria la condicin de abogado. Ello se debe a que dichas normas estn concebidas para representacin en negocios jurdicos comunes y corrientes de la vida cotidiana de relacin, por ejemplo, para compraventas, arrendamientos, cuentas corrientes, etc., en que, por regla general, no se exigen especiales conocimientos en derecho. En el caso de la conciliacin es diferente, por cuanto la representacin se utiliza concretamente en el terreno de la resolucin de conflictos, rea que implica confrontacin de intereses por va de dilogo y por tanto exige una defensa de los mismos, lo que precisa, en muchos casos, de conocimientos jurdicos. De la misma manera que en la figura de la conciliacin extrajudicial en derecho se exige que el conciliador sea abogado titulado (Congreso de la Repblica de Colombia, 2001, art. 5), inscrito en un Centro de Conciliacin y que haya aprobado la capacitacin en mecanismos alternativos de solucin de conflictos (Congreso de la Repblica de Colombia, 2001, art. 7), es coherente sostener, sin faltar a la lgica, que quien sea designado como apoderado tenga necesariamente la condicin de abogado, por cuanto obrara como representante de su cliente en una conciliacin extrajudicial en derecho. De igual forma que en los procesos judiciales, por regla general, se exige la comparecencia de las partes a travs de abogado (Cdigo de Procedimiento Civil, art. 63); (Constitucin Poltica de Colombia, 2001, art. 229), mxime si se tiene en cuenta que la conciliacin, as como el proceso judicial, es un instrumento de acceso a la justicia, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional de Colombia (1999a, 2001). La lnea institucional del Ministerio del Interior y de Justicia (2004), mediante oficio nmero 12919 de septiembre 22 de 2004, seal que el apoderado que representa los intereses de las partes en el trmite conciliato-

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rio, desde la solicitud en adelante, debe ser abogado, aunque reconoce que no existe una norma expresa que as lo exija. Es de los pocos casos en que el Ministerio del ramo ha aceptado que se pueden aplicar en este evento las normas del Cdigo de Procedimiento Civil sobre apoderados, ante el vaco existente. Siguiendo los lineamientos expuestos por Harvey Pea Sandoval (2009), con base en esta lnea institucional del Ministerio, el poder puede ser general o especial dirigido al operador de la conciliacin ante quien se presenta la solicitud (Cdigo de Procedimiento Civil, 2009, art. 65), se debe identificar el objeto de la conciliacin y nombres de las partes, autenticarse mediante comparecencia personal ante notario o autoridad judicial (Cdigo de Procedimiento Civil, 2009, art. 84) y el abogado debe aceptarlo expresamente o mediante su ejercicio. Gran parte de la doctrina en Colombia no ha planteado su punto de vista sobre este especfico tema, pues mientras algunos tratadistas en la materia guardan silencio sobre el particular, como Castao Garca (2004) y Arias Londoo (2003), otros se limitan a transcribir las normas mencionadas al inicio, como Gil Echeverri (2003, p. 122), Junco Vargas (2002, p. 112) y Hernndez Tous (2005, p. 45 y ss). La facultad de conciliar debe deducirse del texto del poder Se discute tambin si la facultad de conciliar debe aparecer o no de manera expresa en el texto del poder. El pargrafo 2 del artculo 1 de la Ley 640 de 2001 dice que la audiencia de conciliacin podr celebrarse por intermedio de apoderado debidamente facultado para conciliar, an sin la asistencia de su representado (las negrillas no corresponden al texto). El texto transcrito ha sido entendido e interpretado de manera exegtica por los entendidos en conciliacin, en el sentido de que todo poder que se confiera para un trmite conciliatorio debe indicar de manera expresa e inequvoca, la facultad de conciliar (Romero Daz, 2006, p. 69). Para ello se ha invocado el artculo 70 del Cdigo de Procedimiento Civil, que se refiere a las facultades del apoderado, entendiendo implcitas en el poder

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las mencionadas en los tres primeros incisos5, concluyendo la norma que deben indicarse de manera expresa en el poder todas aquellas facultades que impliquen disposicin del derecho en litigio6 y recibir. Estimamos que esa apreciacin es equivocada, por cuanto no es un parmetro lgico y coherente, para los efectos que estudiamos, comparar un poder otorgado a un profesional del derecho para litigar, es decir, para procesos judiciales, con un poder para representacin en materia de conciliacin. Mientras que en el primer caso el poder tiene el propsito de representar a la parte en conflicto dentro de un proceso judicial que finalmente termina, de manera normal, con una decisin adoptada por un juez de la Repblica que se denomina sentencia, en la conciliacin se contrata al abogado para que represente en un trmite que busca finalmente resolver el conflicto mediante un consenso, que se denomina acuerdo conciliatorio. sa es la razn por la cual el apoderado para un proceso judicial tiene implcitas todas las facultades para actuar durante todo el trmite del proceso judicial y an despus de su terminacin normal con sentencia, mientras que las facultades que debe tener expresas son las de recibir y aqullas que impliquen disposicin del derecho en litigio, porque stas tienen que ver con situaciones que no son normales dentro del proceso judicial7. En la conciliacin extrajudicial en derecho no sucede lo propio, porque en sta lo normal es que el representante o apoderado disponga del derecho en litigio a travs de la figura del acuerdo, que es la fase final del trmite conciliatorio. De manera que la facultad de disponer del derecho en litigio es la que debe entenderse implcita en ese apoderamiento, es de la esencia del mismo. Ahora bien, estar debidamente facultado para conciliar no significa la exigencia de que en el poder se indique o seale esa facultad de manera
5. Como solicitar medidas cautelares, adelantar todo el trmite del proceso, realizar actuaciones posteriores que sean consecuencia de la sentencia, cobrar ejecutivamente las condenas impuestas, recibir notificacin del auto admisorio de la demanda o el mandamiento ejecutivo y representar al poderdante en la reconvencin e intervencin de terceros. 6. Como transigir, conciliar o desistir. 7. De all que el desistimiento, la transaccin y la conciliacin dentro de un proceso judicial se consideren como formas anormales de terminacin del mismo.

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perentoria, por la sencilla razn de que ese poder es precisamente para ese trmite y dentro de las posibilidades de la actuacin del apoderado est que se llegue a un acuerdo. Por esta razn nosotros creemos que cuando se confiere poder a un abogado para que adelante una conciliacin relacionada con determinado y concreto conflicto8, este poder debe entenderse para todo el trmite conciliatorio incluyendo el acuerdo. Por lo tanto la expresin debidamente facultado para conciliar que utiliza la norma en mencin, debe entenderse, segn la definicin misma de conciliacin (Congreso de la Repblica de Colombia, 1998, art. 64), que esa facultad es para gestionar la solucin de las diferencias entre las partes, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador, gestin que implica todo el trmite conciliatorio incluyendo el acuerdo que, como lo hemos advertido antes, es el final ideal que las partes buscan en dicho procedimiento. Las dos causales sealadas por la ley que permite a las partes asistir a la audiencia por conducto de apoderado no son taxativas Decamos que en el pargrafo segundo del artculo primero de la Ley 640 de 2001 se seal la regla general de que las partes deben asistir a la audiencia de manera directa y queda a su discrecin hacerlo junto con su apoderado, con dos excepciones, en que pueden concurrir por intermedio de apoderado, sin su presencia directa: cuando su domicilio no se encuentre en el Circuito Judicial donde se vaya a celebrar la audiencia9 o que se encuentren fuera del territorio nacional. Conforme al tenor de la norma, en principio, podra sostenerse, que las dos eventualidades citadas son taxativas, en el sentido de que fuera de ellas no es factible la asistencia a audiencia por intermedio de apoderado. As, Jos Roberto Junco Vargas (2002, p. 112), invocando textualmente el artcu lo 1 pargrafo 2 de la Ley 640 de 2001 es partidario de esta taxatividad hasta el extremo de que el incumplimiento de este mandato genera la invalidez del acuerdo.
8. Determinado en circunstancias de modo, tiempo y lugar. 9. Por ejemplo, la parte se encuentra domiciliada en Bogot o Medelln y la conciliacin se surte en Cartagena.

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Sin embargo, el Ministerio del Interior y de Justicia10 en concepto contenido en oficio nmero 12781 de junio 14 de 200611, abri las puertas para la concurrencia por conducto de apoderado, cuando existan motivos razonables para no hacerlo de manera directa, invocando claros principios que orientan la conciliacin, tales como la flexibilidad, celeridad y eficiencia. En este concepto el Ministerio citado le dio una interpretacin bastante amplia al pargrafo segundo del artculo 1 de la Ley 640 de 2001, en los siguientes trminos:
Sobre el alcance del pargrafo 2 del artculo 1 de la Ley 640 de 2001, este Ministerio quiere hacer nfasis en una interpretacin y aplicacin integral que permita cumplir con los principios de la conciliacin tales como la flexibilidad, celeridad y eficiencia ya que en principio son las partes las que deben asistir directamente a la audiencia de conciliacin; sin embargo en determinados casos en los cuales por motivos razonables una de las partes citadas no puede asistir y faculta a su abogado con poder general o especial para que lo represente, se deber permitir que ste cumpla con la funcin para la cual fue habilitado y se realice la audiencia de conciliacin sin presencia de su poderdante (Ministerio del Interior y Justicia de Colombia, 2006).

En conclusin, las partes pueden intervenir en el trmite conciliatorio, a travs de apoderado, sin concurrir de manera personal, cuando existan motivos razonables para no asistir en esa forma.

consecuencias que se derivan de la indebida aplicacin de la representacin en el trmite conciliatorio

Inoponibilidad del acuerdo conciliatorio por falta de poder o por ausencia de facultades para el caso concreto. Las prohibiciones existentes para determinados negocios jurdicos de los representantes legales Refirindose a la legitimacin representativa, Fernando Hinestrosa (2008, pp. 203-204), dice que para obrar en nombre ajeno y obtener que
10. Que maneja la lnea institucional en materia de mecanismos alternativos de solucin de conflictos. 11. El cual compartimos, en aras de darle fluidez al funcionamiento de la figura.

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los efectos del negocio celebrado se radiquen en la persona por quien se obra es indispensable contar con un poder, que puede surgir de previo acto de apoderamiento, es decir de un ttulo que autorice la injerencia en la esfera ajena, que puede provenir de un negocio de procuracin (en la representacin voluntaria) una calidad legal por s sola o con un discernimiento del juez (representacin legal), lo que quiere decir que el poder de representacin es el fundamento de la eficacia del negocio representativo. Ello significa que el representante debe estar investido de una autorizacin, investidura que se denomina poder, trmino con el que se indica la correspondiente atribucin. En la representacin voluntaria puede designarse en trminos generales como un acto de apoderamiento, tradicionalmente asimilado al mandato o que deriva de l o de cualquier otro negocio de gestin; en la representacin legal el poder viene directamente de la relacin de parentesco o indirectamente de la mediacin del juez y en la representacin orgnica se remite a la norma jurdica para la generalidad de las personas jurdicas de derecho pblico o a los estatutos de la sociedad, corporacin o fundacin (Hinestrosa, 2008, p. 204 y ss.). En el evento de que se celebre un acuerdo conciliatorio por una persona que invoque la calidad de representante y realmente no tenga poder o tenindolo carezca de facultad suficiente para el respectivo acto, ese acuerdo es inoponible al presunto representado, lo cual, quiere decir, segn las expresiones utilizadas por los tratadistas Guillermo Ospina Fernndez y Eduardo Ospina Acosta, que no lo afecta en manera alguna, por ser respecto de l res inter alios acta (2000, p. 344), excepto en dos casos: cuando el presunto representado ratifica o aprueba el acuerdo celebrado o cuando se est frente a la representacin aparente. Siendo inoponible este acuerdo conciliatorio al presunto representado quiere decir que dicho acto vincula directamente la responsabilidad personal de quien actu como representante para con la otra parte (Hinestrosa, 2008, p. 244). Respecto de este tema la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, en sentencia de fecha 30 de noviembre de 1994, con ponencia del magistrado Hctor Marn Naranjo, expres:

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Las personas jurdicas desarrollan su capacidad de obrar por medio de sus rganos o representantes, quienes ante la falta de una voluntad natural del ente colectivo, actan en las relaciones jurdicas comprometindola, dentro de los lmites trazados por la ley, los estatutos y la finalidad de la persona jurdica. Cuando tales rganos o representantes rebasan esos hitos, las relaciones que de ese modo nacen no vinculan a la persona jurdica () (Corte Suprema de Justicia de Colombia, 1994). Resulta, pues, atendible sostener que los actos de los representantes que desborden los lmites antedichos son sancionados por el ordenamiento con una particular forma de ineficacia que se conoce como la inoponibilidad del negocio frente al representado, figura distinta a cualquier otro tipo de sancin de los actos irregulares, especialmente los dimanantes de la incapacidad de la persona (). La inoponibilidad no conduce a la desaparicin del negocio sino que neutraliza la produccin de los efectos del mismo en frente de alguien, todo bajo el entendido de que su validez entre las partes es incontrovertible. En este caso, el negocio es, en s mismo, vlido, pero es la expansin de sus efectos propios la que se ve disminuida ante quienes de otro modo, seran sus destinatarios naturales. O lo que es igual, la inoponibilidad hace siempre relacin a alguien que, por determinadas circunstancias, suscitadas en su propia gnesis, no es afectado por el negocio. Pero como ste, entre quienes le dieron origen, no tiene ningn reproche, sigue siendo vlido y por ende eficaz (). Lo que se desea poner de relieve es cmo ante el representado, el acto que excede los poderes que ha otorgado, no lo afecta. Por el contrario, la aptitud vinculante del contrato slo recae sobre el representante () (Corte Suprema de Justicia de Colombia, 1994).

En materia de representacin legal existen igualmente prohibiciones para los padres, tutores, curadores, etc. que es necesario tener en cuenta al momento de darle aval a un acuerdo conciliatorio celebrado por cualquiera de estos representantes legales12.
12. Por ejemplo, la prohibicin para los padres de disponer de los bienes inmuebles del hijo, que consagra el artculo 303 o de las prohibiciones para el guardador respecto de determinados actos contratos que contiene el artculo 501 del Cdigo Civil.

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La exigencia de facultad expresa para conciliar en el poder es violatoria del derecho de acceso a la justicia Anteriormente habamos concluido que estar debidamente facultado para conciliar no puede entenderse en el sentido de que en el poder debe indicarse de manera expresa esa facultad, por cuanto ese poder es precisamente para adelantar un trmite conciliatorio y dentro de las probabilidades est que se logre un acuerdo, que es la finalidad ltima del trmite. Si un conciliador exige perentoriamente ese requisito ello es una conducta violatoria del derecho de acceso a la administracin de justicia, porque se priva a la parte que concurre a travs de un representante de resolver un problema a travs del trmite de un mecanismo de administracin de justicia como es la conciliacin, tal como lo recalcamos anteriormente. La aplicacin de las dos causales de manera exegtica viola el derecho de acceso a la justicia Finalmente debe destacarse la conveniencia de que los conciliadores seamos abiertos en la interpretacin de las causales para que una o ambas partes en conflicto puedan concurrir al trmite conciliatorio a travs de un apoderado. Por tanto las dos causales consagradas en el artculo 1, pargrafo segundo, de la Ley 640 de 2001, no deben interpretarse en el sentido de que son taxativas, es decir, que fuera de ellas no existe motivo para concurrir al trmite conciliatorio a travs de apoderado. Una interpretacin exegtica de la norma igualmente produce el efecto de violar a la parte respectiva el derecho de acceder a la administracin de justicia, por conducto del mecanismo de la conciliacin.

conclusiones

El anlisis desarrollado presenta un enlace lgico jurdico de la conciliacin extrajudicial en derecho privado, la representacin y las repercusiones de la adecuada aplicacin de sta durante el trmite de aqulla, desde

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un enfoque de la teora general del negocio jurdico y de las obligaciones, lo cual constituye un anlisis novedoso al problema planteado, no abordado por la doctrina, y desconocido por la jurisprudencia constitucional. Una adecuada aplicacin de la figura de la representacin durante el proceso conciliatoria genera un producto de excelente calidad para el ciudadano que acude al mecanismo de la conciliacin para resolver sus conflictos. Por el contrario, una inadecuada comprensin y aplicacin del asunto por parte de los operadores de la conciliacin puede generar acuerdos defectuosos para las partes que finalmente no contribuiran al fin de la conciliacin que es resolver problemas de los ciudadanos de manera definitiva.

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bibliografa

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la sociedad por acciones simplificadas en el contexto de los derechos de los accionistas


Norma Nieto Nieto*

resumen
Esta ponencia es uno de los productos del proyecto de investigacin denominado Los derechos de los accionistas en la Ley 1258 de 2008. Cuyo objetivo general pretende evaluar la correspondencia de la configuracin del tipo societario Sociedad por Acciones Simplificada, creado en Colombia a partir de la Ley 1258 de 2008, con los atributos y garantas constitucionales del derecho de libre asociacin y autonoma de la voluntad. Este nuevo tipo societario aporta importantes herramientas e instrumentos legales que flexibilizan el rgimen societario vigente hasta la fecha y permite formalizar de manera eficiente emprendimientos de diversas dimensiones y apreciar las relaciones costo-beneficio y riesgo-inversin. Este esquema enfatiza en amplios mrgenes de disposicin para los constituyentes y abandona la rigidez y formalismos propios de las sociedades regidas por el Libro Segundo del Cdigo de Comercio. Como escenario propicio para el anlisis los investigadores eligieron el primer ao de vigencia de la ley para estudiar la implementacin de la figura por los agentes econmicos desde el punto de vista de los derechos de los accionistas. La ponencia presenta los principales elementos del proyecto y los primeros avances y resultados obtenidos.
* Abogada, Universidad de Antioquia; especialista en Derecho de los negocios, Universidad Externado de Colombia; magster en Derecho privado de la Universidad Pontificia Bolivariana. En la actualidad adelanta estudios de Doctorado en Derecho en la Universidad de Buenos Aires (Argentina). Es profesora de tiempo completo de la Escuela de Derecho de la Universidad Eafit y coordinadora de la lnea de investigacin en derecho de la empresa. Correo electrnico: nnietoni@eafit.edu.co

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palabras clave
Sociedad por acciones simplificadas, derechos de los accionistas, libertad de asociacin.

abstract
This paper is one of the products of the research project entitled: The rights of shareholders in the law of 2008 whose general aim is to assess the correspondence of the kind of corporation named Simplified Shareholding Company, established in Colombia since Law 1258 of 2008, with the constitutional attributes and guarantees of the right of free association and freedom of choice. This new type of company provides important legal tools and instruments that make the corporate system existing to date more flexible, allow enterprises to efficiently formalize entrepreneurial projects of various dimensions and appreciate the costbenefit and risk-investment ratios. This scheme emphasizes on wide profit margins for the shareholders and leaves the rigidity and formalism characterizing the societies governed by the Second Book of the Commercial Code. As a propitious scenario for the analysis the researchers chose the first year of effect of the law to study the implementation of the figure by the economy agents from the point of view of the rights of shareholders. The paper presents the main elements of the project and the early progress made and results obtained.

keywords
Simplified Shareholding Company, rights of shareholders, right of free association.

introduccin

Esta ponencia es uno de los resultados del proyecto de investigacin denominado: Los derechos de los accionistas en la Ley 1258 de 2008, desarrollado por la lnea de investigacin en derecho de la empresa de la Escuela de Derecho de la Universidad Eafit. El propsito fundamental del proyecto consiste en establecer la configuracin de las garantas y atributos de los derechos de libre asociacin y autonoma de la voluntad de los accionistas en la ley 1258. A partir de una metodologa que combina anlisis documental de la ley, doctrina y jurisprudencia, con trabajo de campo sobre documentos de registro mercantil y entrevistas a empresarios. En este trabajo se presentan adems de los principales elementos que describen el proyecto y su desarrollo los primeros hallazgos y resultados parciales obtenidos.

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planteamiento del problema

Antecedentes del problema de investigacin El 5 de diciembre de 2008 se expidi en Colombia la ley 1258 que cre las sociedades por acciones simplificadas. La consagracin legal de esta figura implica la irrupcin en el derecho societario interno, contenido hasta la expedicin de esta ley en el Decreto 410 de 1971, Cdigo de Comercio, y en la Ley 222 de 1995, de una forma de organizacin jurdica de la actividad empresarial que supera elementos tradicionalmente establecidos tales como: 1. La pluralidad de sujetos constituyentes. Teora contractualista de las sociedades (Cdigo de Comercio, 2007, arts. 98, 99, 110 numeral 1). 2. La determinacin del objeto a desarrollar. Teora de la especialidad del objeto (Cdigo de Comercio, 2007, arts. 98, 99, 110 numeral 4, 218 numeral 2), 3. La constitucin por escritura pblica registrada ante la Cmara de Comercio del domicilio principal (Cdigo de Comercio, 2007, arts. 98,110, 111) y 4. El trmino de duracin definido (Cdigo de Comercio, 2007, arts. 110 numeral 9, 218 numeral 1). Estos elementos ya haban sido discutidos y en gran medida superados en la Ley 222 de 1995 para las empresas unipersonales, que aunque son personas jurdicas dotadas de los atributos propios de su condicin de sujetos reconocidos por el Estado no son sociedades. La ley 1014, su decreto reglamentario 4463, ambos expedidos en 2006, y la sentencia C-392 de 23 de mayo de 2007, en su momento, tambin propiciaron la discusin sobre la creacin legal en Colombia de las sociedades unipersonales para acometer empresas de pequeas dimensiones con las mismas cuatro (Corte Constitucional de Colombia, 1998) flexibilizaciones anotadas. No obstante la constitucin, existencia material y funcionamiento de sociedades unipersonales del emprendimiento, como coloquialmente se las ha denominado; los problemas de tcnica legislativa de la ley y el decreto y la falta de claridad de la sentencia de constitucionalidad, unidos a la dificultad para diferenciar su funcin econmica de la que cumplen las empresas unipersonales, ha propiciado debates en torno a su permanencia e incluso existencia actual en nuestro derecho societario. Mxime si tenemos en cuenta la norma contenida en el artculo 46 de la ley 1258 que prohbe a partir de su entrada en vigencia la constitucin de sociedades con base en el artculo 22 de la Ley 1014 de 2006, y en un tex-

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to desafortunado trata de hacer desaparecer las sociedades unipersonales constituidas bajo el amparo de la norma citada1. La ley 1258, adems de las flexibilizaciones arriba anotadas, incluye unas reglas de configuracin novedosas en Colombia en comparacin con el rgimen societario vigente en el libro segundo del Cdigo de Comercio y la Ley 222 de 19952, tales como: limitacin de las obligaciones sociales incluso para impuestos y acreencias laborales, desestimacin de la personalidad, voto mltiple, creacin de nuevos tipos de acciones: con dividendo fijo anual y de pago, abolicin de la pluralidad para qurum, renuncia a la convocatoria a reuniones, capital flexible en cuanto a la proporcin entre autorizado suscrito y pagado y ampliacin del plazo para su financiacin. Esta configuracin del nuevo tipo pretende: facilitar la creacin y funcionamiento de las empresas, favorecer la innovacin empresarial, mejorar la competitividad del sistema econmico colombiano, prevenir los conflictos intrasocietarios, incluir figuras del mundo actual, suprimir algunas prohibiciones legales que han desmotivado la inversin, facilitar un esquema flexible para actividades de grandes dimensiones; mediante una regulacin leve y dispositiva que permita una amplsima libertad contractual favoreciendo el predominio de la autonoma de la voluntad sobre reglas de orden imperativo (teora de la sociedad contrato) (Reyes Villamizar, F., 2009). Planteamiento del problema Los derechos de los socios o accionistas en las sociedades han sido referidos al derecho constitucional de libre asociacin y entendidos por la doc1. Las sociedades unipersonales constituidas al amparo de dicha disposicin (se refiere al artculo 22 de la Ley 1014 de 2006) tendrn un trmino mximo improrrogable de seis (6) meses, para transformarse en sociedades por acciones simplificadas (Congreso de la Repblica de Colombia, 2008, art. 46). Se trata de un enunciado normativo desafortunado por tres razones: 1. Se intenta una prescripcin imperativa sin que se consagre una consecuencia para quienes la desconozcan, 2. Contiene una vulneracin a derechos y principios constitucionales pues excluye a estos sujetos de elegir libremente cualquiera de las formas de organizacin jurdica disponibles en la ley para migrar hacia ella y 3. Habla de transformacin cuando las sociedades unipersonales no son tipos autnomos. 2. Aplicable a las sociedades, colectivas, comanditas simples y por acciones, de responsabilidad limitada y annimas que siendo plurales superen los requisitos dimensionales de la Ley 1014 de 2006, o que cumplindolos no se hayan constituido bajo sus reglas.

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trina como la facultad de que gozan los sujetos de asociarse y desasociarse de forma libre. Ello implica adems aceptar que el ejercicio de esa facultad est en ntima relacin con la de eleccin libre del tipo que se desea conformar y la correlativa carga de cumplir los requisitos legales de configuracin para que el Estado reconozca al ente que se crea la condicin de sujeto. El reconocimiento como persona que hace el Estado a estos entes artificiales les dota de unos atributos: nombre, nacionalidad, domicilio, patrimonio y capacidad, que se constituyen en la estructura tcnica que les permite el desarrollo de su objeto social. La eleccin de un tipo determinado conlleva el derecho a que el esquema de riesgo que asumen los socios segn ese tipo sea respetado. Algunas garantas constitucionales relativas al derecho de asociacin libre en sociedades comerciales han sido tangencialmente referidas por la jurisprudencia y la doctrina vinculadas a la libre negociacin de las acciones, la igualdad en el trato a los socios y la proteccin frente a la exclusin de accionistas. Sin embargo, a partir de la creacin legal de las SAS y de los mltiples instrumentos que ofrece a los accionistas para elegir libremente su configuracin, an no existen pronunciamientos sobre los derechos de aquellos en concordancia con el principio de libre asociacin. El texto de la ley 1258 y las prcticas mercantiles de los agentes econmicos en torno a la configuracin de sociedades por acciones simplificadas constituyen el escenario propicio para indagar sobre la definicin de garantas y atributos para los derechos constitucionales de autonoma privada y libre asociacin de los accionistas en las SAS mediante la metodologa que en el apartado correspondiente se explicar. Justificacin Tres razones fundamentales justifican el estudio que se propuso. La primera evaluar el efecto que la importacin e implantacin de figuras jurdicas de sistemas forneos (en el caso de la sociedad por acciones simplificadas la figura se toma del derecho francs) hacia el derecho societario colombiano producen en la tradicin jurdica local. La segunda la comprensin y utilizacin que los agentes econmicos hacen de las figuras importadas. Y la tercera la correspondencia de los postulados contenidos en la ley y las estipulaciones configuradas en los actos constitutivos con los derechos constitucionales propios de los accionistas.

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Algunas de las instituciones contenidas en la estructura de la sociedad por acciones simplificada merecen una reflexin desde el punto de vista de los derechos de los accionistas, sobre todo si se la presenta como un mecanismo que permite a los constituyentes mayor amplitud en cuanto a la libre configuracin orgnica y de capital en relacin con organizaciones cerradas y en muchos casos de familia. Un estudio de la figura motivado por los derechos de los accionistas permite una reflexin detallada de la conveniencia y eficacia material de las posibilidades de libre configuracin que consagra en relacin con garantas constitucionales, a travs del anlisis de normas como las que consagran la posibilidad de exclusin de accionistas, las acciones con dividendo fijo anual, las acciones con voto mltiple, las limitaciones a la negociabilidad de las acciones, la fusin impropia aprobada en el seno de la Junta Directiva o la renuncia a las convocatorias para reunin del mximo rgano social. El estudio que se propuso permitir conocer la forma como los ciudadanos entienden, acogen y utilizan nuevas propuestas normativas. Permitir tambin conocer qu parte de la ley les es til y con qu fines y qu parte no constituye un real atractivo en trminos de utilidad prctica y funcin econmica.

modelo metodolgico

Tipo de investigacin Se trata de una investigacin descriptivo-explicativa que servir de base a un proyecto posterior en el que la lnea de investigacin abordar la fase propositiva. Objetivos Objetivo general Evaluar la correspondencia de la configuracin del tipo societario Sociedad por Acciones Simplificada, creado en Colombia a partir de la Ley 1258 de 2008, con los atributos y garantas constitucionales del derecho de libre asociacin y autonoma de la voluntad.

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Objetivos especficos 1. Establecer las principales caractersticas, atributos y garantas contenidos en los derechos constitucionales de libre asociacin y autonoma de la voluntad a favor de los socios o accionistas en sociedades comerciales en el derecho colombiano. 2. Evaluar cmo las caractersticas, atributos y garantas contenidos en los derechos constitucionales de libre asociacin y autonoma de la voluntad a favor de los socios o accionistas en sociedades comerciales en el derecho colombiano se reconocen o desvirtan en los enunciados normativos contenidos en la Ley 1258 de 2008. 3. Desarrollar un ejercicio de comprobacin emprica con las sociedades constituidas en la ciudad de Medelln durante el primer semestre de vigencia de la Ley 1258 de 2008 que permita conocer la comprensin, utilizacin y aplicacin que los ciudadanos han hecho de los derechos de los accionistas a partir de la constitucin de sociedades por acciones simplificadas conforme a la Ley 1258 de 2008. Procedimiento, acciones a desarrollar y productos esperados El equipo de trabajo compuesto por dos profesores y diez auxiliares de investigacin ad honrem (dos egresados y ocho estudiantes de la Escuela de Derecho), con el apoyo de la lnea de investigacin en derecho de la empresa adscrita al semillero de investigacin en derecho privado3, est desarrollando este proyecto mediante una metodologa que consta de las siguientes fases: Fase 1: a partir de la bsqueda y anlisis de la legislacin local e internacional, la jurisprudencia y la doctrina sobre derecho societario y en particular sobre los derechos de los socios y accionistas concluir cules son las principales caractersticas, atributos y garantas que se derivan de los derechos constitucionales de libre asociacin y autonoma de la voluntad
3. El semillero de investigacin apoya el tratamiento de informacin para cumplir con el primer objetivo especfico propuesto en el trabajo, mediante la lectura y elaboracin de fichas de: sentencias, leyes, textos de doctrina y conceptos de la Superintendencia de Sociedades.

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en relacin con el estatus de socio o accionista, para finalmente determinar en qu medida los mismos son acogidos o desconocidos por el contenido normativo de la Ley 1258 de 2008. Fase 2: del total de las sociedades por acciones simplificadas constituidas durante el primer ao de vigencia de la ley 1258 (5 de diciembre de 2008 a 5 de diciembre de 20094), registradas ante la Cmara de Comercio de Medelln para Antioquia, se conformar una muestra equivalente al 10% de las constituidas en cada mes del ao, mediante una seleccin al azar, para establecer su perfil jurdico econmico a partir de datos concernientes a las siguientes variables: 1. Forma de constitucin: constituida originalmente como SAS, transformada a partir de otro tipo societario anterior, convertida a partir de otro tipo de persona jurdica anterior. 2. Negocio jurdico que le da origen: acto unilateral de voluntad o contrato. 3. Objeto: determinado, expresado como cualquier acto lcito de comercio o mixto. 4. Duracin: definida o indefinida. 5. Forma de constitucin: escrito privado o escritura pblica. 6. Tamao de la empresa: mediana empresa, pequea empresa, microempresa5.
4. En total 2915 sociedades por acciones simplificadas fueron constituidas en Medelln, entre diciembre 5 de 2008 y diciembre 5 de 2009. 5. Criterios para definicin del tamao de las empresas segn la Ley 905 de 2004. Mediana empresa: a) planta de personal entre cincuenta y uno (51) y doscientos (200) trabajadores, o b) activos totales por valor entre cinco mil uno (5001) a treinta mil (30 000) salarios mnimos mensuales legales vigentes. Pequea empresa: a) planta de personal entre once (11) y cincuenta (50) trabajadores, o b) activos totales por valor entre quinientos uno (501) y menos de cinco mil (5000) salarios mnimos mensuales legales vigentes. 3. Microempresa: a) planta de personal no superior a los diez (10) trabajadores o, b) activos totales excluida la vivienda por valor inferior a quinientos (500) salarios mnimos mensuales legales vigentes.

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7. Sector de la economa: manufactura, servicios, comercio, construccin, agroindustria. 8. rganos: De administracin: cuenta con Junta Directiva o no. De control: cuenta con revisor fiscal o no. 9. Estructura de capital: cuenta con un capital conforme a la estructura propuesta por el Cdigo de Comercio o acoge la propuesta de capital flexible contenida en la ley, en este ltimo caso cmo se implement esta estructura. 10. Modalidades de acciones: cuenta con acciones: Privilegiadas. De pago. Con voto mltiple, bajo qu modalidad. Con dividendo preferencial sin derecho a voto. Con dividendo fijo anual, bajo qu modalidad. 11. Limitaciones a la libre negociacin de las acciones: se limit la negociacin libre o no se consagran mecanismos de limitacin a la libre negociacin de las acciones. En el primer caso de qu forma y bajo qu reglas opera la restriccin. 12. Exclusin de accionistas: los estatutos contienen causales de exclusin de accionistas o los estatutos no contienen causales de exclusin de accionistas. En el primer caso cules son las ms frecuentes y qu mayora se exige para la toma de esta decisin por parte de la Asamblea de Accionistas. Fase 3: tomando como base los indicadores y resultados construidos en la fase anterior aplicar entrevistas focales y estructuradas y semiestructuradas al 10% de los empresarios que componen la muestra anterior, para obtener datos que permitan conocer: 1. Las razones por las cuales hicieron configuraciones de SAS determinadas por la eleccin de las variables anteriores.

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2. Las principales dificultades y potencialidades que ha implicado la adopcin del tipo SAS. 3. Los retos a futuro que enfrentan los empresarios con relacin a problemas o vacos de la ley. Fase 4: a partir de los datos obtenidos en las fases 2 y 3 se construirn resultados acerca de la aceptacin que las flexibilizaciones y nuevas propuestas contenidas en la ley 1258 han tenido por los ciudadanos, la forma como las incorporan y delinean en los estatutos y los desarrollos que significan para los derechos de los accionistas. Fase 5: elaboracin de productos e informe final. Resultados y productos esperados Dos artculos publicables en revistas nacionales, una monografa de grado escrita por un estudiante auxiliar de la investigacin y una presentacin de una ponencia a convocatoria para ser expuesta en evento nacional.

etapas cumplidas y productos obtenidos

Etapas cumplidas Desde la fecha de iniciacin del proyecto, enero 20 de 2010, hasta la fecha de este escrito, junio 30 del mismo ao, se ha agotado completamente la fase 1, y se encuentran en desarrollo las fases 2, 3 y 4. De la Corte Constitucional se han analizado 34 sentencias de constitucionalidad6, 2 fallos de tutela7 y 2 sentencias de unificacin8. La Corte
6. C-434/96, C-435/96, C-450/96, C-485/96, C-512/96, C-049/97, C-184/97, C-233/97, C-290/97, C-510/97, C-535/97, C-538/97, C-062/98, C-255/98, C-320/98, C-496/98, C-624/98, C-996/00, C-143/00, C-263/02, C-452/03, C-621/03, C-865/04, C-534/05, C-707/05, C-123/06, C-188/06, C-716/06, C-392/07, C-188/08, C-190/08, C-378/08, C-384/08, C-733/08. 7. T-014/99, T-1225/04. 8. SU-636/03, SU-1023/01.

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no se aproxima a una definicin de lo que implica la asociacin comercial, ha tocado cuestiones en torno a la separacin patrimonial y la limitacin de responsabilidad de los socios, la suerte que comparten las sociedades que conforman grupos empresariales dentro de la condicin de controlantes o subordinadas, as como la condicin constitucional de las minoras sociales y la efectiva proteccin que ofrecen las normas que suponen mayoras decisorias. Pero en la mayora de sus decisiones no toca lo fundamental de las sociedades, el derecho de libre asociacin, bien porque el objeto de la demanda no constituy una verdadera oportunidad para hacerlo o porque, aun cuando era pertinente, no lo advierte o lo omite. La Corte Suprema, en 5 fallos abordados (Corte Suprema de Justicia de Colombia, 1991, 2002, 2007, 2008, 2009), ha desarrollado ideas como la legitimacin por activa que supone la calidad de socio para atacar las decisiones tomadas por los rganos de ejecucin sociales, la proteccin para los socios que se deriva de la sobrevivencia de la sociedad que se encuentra en estado de liquidacin y lo que implica el nimo de asociarse propio de cada socio. Aspectos que requieren un desarrollo de elementos claves para este trabajo, pero que no son suficientes para elaborar un marco conceptual completo a partir de dichos pronunciamientos. Los investigadores abordaron el estudio de 70 conceptos de la Superintendencia de Sociedades, agrupndolos para el anlisis en los siguientes temas: formalidades para la constitucin y transformacin9; tipologa de acciones y derechos de los accionistas10; transformacin y conversin11; implicaciones del artculo 46 de la Ley 1258 de 2008. Como resultado se produjo un artculo publicable que se anuncia en el acpite sobre los resultados parciales de la investigacin.
9. Mediante los siguientes subgrupos: formalidades necesarias para constitucin, rganos de direccin y ejecucin, necesidad de contar con un revisor fiscal. 10. Mediante los siguientes subgrupos: emisin de acciones, la accin como ttulo valor, tipos de acciones establecidos en la Ley 1258 de 2008: libre configuracin, acciones de pago, acciones con dividendo fijo, otras. Derechos de los accionistas: econmicos, polticos de participacin y decisin. 11. Mediante los siguientes subgrupos: proceso y formalidades, viabilidad de la SAS para desarrollar objetos determinados, trnsito a SAS relacionado con la disolucin y liquidacin de sociedades.

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En el trabajo de campo a la fecha se han identificado 2915 SAS constituidas durante 2009, registradas en la Cmara de Comercio de Medelln. De ellas se eligi una muestra aleatoria equivalente al 10% del total de constituciones por cada mes del ao. A partir de la informacin contenida en los estatutos de cada sociedad se adelanta la construccin de la matriz para el tratamiento de las variables anunciadas en la metodologa.
Figura 1. Constitucin de sociedades por acciones simplificadas por mes.
Diciembre 275 9% Noviembre 289 10% Enero 53 2% Febrero 110 4%

Marzo 180 6% Abril 200 7%

Octubre 375 13%

Mayo 228 8%

Junio 236 8%

Septiembre 348 12% Agosto 299 10%

Julio 322 11%

Productos obtenidos A la fecha se han elaborado los siguientes productos: Artculos para publicacin en revistas nacionales: Antecedentes histricos de la idea de las sociedades comerciales como contratos en Colombia. Autor: Norma Nieto Nieto12.

12. Actualmente en estudio dentro de la convocatoria de la Revista Estudios de Derecho, de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Antioquia, para el prximo nmero.

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Flexibilizacin societaria. Un acercamiento a la Sociedad por Acciones Simplificada a partir de la intervencin de la Superintendencia de Sociedades. Autores Norma Nieto Nieto y Esteban Isaza Ramrez13.

Ponencias eventos locales: Los derechos de los accionistas en la Ley 1258 de 2008. En el IX Encuentro del Nodo Antioquia de Redcolsi. Estudiantes autoras: Manuela Botero y Eliana Garcs. Mayo 7 de 2010. Institucin Universitaria de Envigado. La libertad de asociacin y la autonoma de la voluntad. Una mirada desde la Ley 1258 de 2008. En el III Encuentro del Nodo Antioquia de la Red Sociojurdica. Autores: Norma Nieto Nieto, Esteban Isaza Ramrez. Mayo 20 de 2010.

Monografa de pregrado: Ley 1258 de 2008 anlisis crtico. Autoras: Katherine lvarez Restrepo y Katherine Siegert Ospina. Escuela de Derecho Universidad Eafit. Medelln, Colombia 2010.

conclusiones

La flexibilizacin de requisitos y la unipersonalidad societaria en el derecho mercantil colombiano han cumplido ms de 15 aos en su trasegar, hasta lograr, con la sociedad por acciones simplificada, una adhesin clara y consistente a las teoras que defienden el debilitamiento de la teora contractualista de las sociedades y a las corrientes que abogan por la supresin de trmites y solemnidades para la constitucin de las mismas. La implantacin del tipo de las sociedades por acciones simplificadas en Colombia ha generado algunas fricciones y acomodamientos en el sistema de derecho societario vigente. Algunos auguran una huida del Libro
13. Actualmente en estudio dentro de la convocatoria para publicacin en el nm. 112 (enero-junio de 2010) de la Revista Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medelln.

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Segundo del Cdigo de Comercio hacia la ley 1258, otros destacan la consolidacin de un mercado de leyes que empieza a generar un ambiente de competencia. Lo cierto es que conviven hoy: 1. Las sociedades ntegramente regidas por el Cdigo de Comercio y la Ley 222 de 1995. 2. Las sociedades plurales de la ley 1014 constituidas a partir del 27 de enero de 2006; las sociedades unipersonales de la Ley 1014 de 2006 constituidas antes del 5 de diciembre de 2008 y que no se hayan transformado a SAS, todas regidas por el Decreto 4463 de 2006, la Ley 222 de 1995 y el Libro Segundo del Cdigo de Comercio y 3. Las sociedades por acciones simplificadas regidas por la Ley 1258 de 2008. No cabe duda de que la ley 1258 provee a los ciudadanos, agentes econmicos, una herramienta que facilita la constitucin y formalizacin de empresas de manera eficiente desde el punto de vista econmico, jurdico y administrativo. Sin embargo, resulta prematuro intentar conclusiones acerca de los resultados reales del modelo en cuanto a su contribucin como vehculo para atraer inversionistas y de sus potencialidades como generador de empleo y riqueza con algn nivel de estabilidad. No obstante, es posible identificar en las consagraciones normativas contenidas en la ley sus aptitudes para contribuir al desarrollo de la inversin y la ampliacin de la base econmica a travs de herramientas como: 1. La limitacin de la responsabilidad al monto de los aportes, permitiendo un balance entre rentabilidad y riesgos con resultados favorables. 2. La amplia libertad en la conformacin orgnica que facilita la fijacin de reglas hacia el futuro otorgando mayor seguridad y estabilidad jurdicas. 3. La simplificacin del proceso liquidatorio lo que implica una eliminacin de las barreras de salida. 4. La posibilidad de conformacin tanto uni como pluripersonal, lo que facilita la inversin extranjera mediante la eleccin de las filiales sobre las sucursales. En igual sentido pueden destacarse instrumentos de relevancia para contribuir a la iniciacin y desarrollo formal de mipymes tales como: 1. Una apreciacin de la relacin costo beneficio en la formalizacin de empresa dada la supresin y flexibilizacin de trmites para constitucin. 2. El amplio carcter dispositivo permite fijar las reglas que van a regir el funcionamiento de la sociedad de acuerdo con los intereses particulares; establecer clausulas de limitacin de negociabilidad de acciones y voto mltiple que permiten definir previamente las relaciones entre los accionistas; la jerar-

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qua de fuentes que propone el artculo 45 de la ley poniendo los estatutos sobre las normas sobre la sociedad annima e incluso sobre las reglas generales de la SAS. 3. No se compromete el patrimonio familiar en el desarrollo empresarial. 4. Las diversas tipologas de acciones permiten acudir a las emisiones como fuente de financiacin alternativa, as como el plazo para la financiacin del capital (Madrin, R. R., 2010). 5. Necesidad de revisora fiscal nicamente para emprendimientos maduros. 6. Mayor plazo para enervar la causal de disolucin por prdidas. Impertinente tambin, por lo reciente de la ley, resulta cualquier evaluacin sobre la funcin jurisdiccional de la Superintendencia y de los equivalentes jurisdiccionales (amigable composicin y arbitraje) para la solucin de los conflictos societarios. Los agentes econmicos han acudido de forma masiva14 a la utilizacin del instrumento, con algunas claridades bsicas sobre sus bondades, en cuanto eficientes, de algunas flexibilizaciones: unipersonalidad, duracin indefinida, objeto indeterminado, supresin de algunos rganos, composicin del capital y condiciones para su financiacin. En la mayora de los casos estas claridades pueden explicarse por los aprendizajes que han dejado los ejercicios previos sobre empresa unipersonal y sociedades de pequeas dimensiones de la ley 1014. Pero persisten dudas y dificultades en cuanto a derechos de los accionistas, tipos de acciones, restricciones a su negociabilidad y exclusin de accionistas. Esas dudas, indicadas en el acpite anterior, generan bsicamente dos actitudes importantes, una no apartarse del rgimen del Cdigo de Comercio para acoger las innovaciones de la SAS; otra, formular consultas sobre estos tpicos a la Superintendencia de Sociedades. En el estudio de la funcin consultiva de la Superintendencia de Sociedades encontramos algunas contradicciones importantes entre grupos de conceptos sobre un mismo tema, sin que se explique la razn del cambio de interpretacin o postura sobre el tema; conceptos en general lacnicos y que remiten al ciudadano al texto de la ley; falta de elaboracin sobre elementos realmente novedosos, que implican complejidad y riesgos cla14. Durante 2009 se constituyeron en Bogot 10 251 sociedad por acciones simplificadas y 2915 en Medelln.

la sociedad por acciones simplificadas en el contexto de los derechos... [267]

ros para los grupos de inters que tienen relacin con la SAS. Lo que pone al descubierto la necesidad de que la academia, las cmaras de comercio y los organismos que ejercen fiscalizacin gubernamental adelanten una labor conjunta para una mejor comprensin y utilizacin del esquema de las SAS.

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la costumbre mercantil en el sector hotelero de la ciudad de santa marta: una aproximacin etnogrfica
Edimer Leonardo Latorre Iglesias*

resumen
La importancia que tiene este estudio es la divulgacin de los usos comerciales aceptados tradicionalmente por los hoteles de Santa Marta y el producto resultado de la investigacin que es la aprobacin de estas prcticas como costumbres mercantiles por la cmara de comercio. La recopilacin de dichas prcticas, acordes con los parmetros jurdicos, contribuir a la competitividad, transparencia y cultura de la legalidad en el sector hotelero. La certificacin de estas costumbres mercantiles, indiscutiblemente, favorecer al gremio hotelero y por ende al consumidor final.

palabras clave
Costumbre mercantil, sector hotelero, cliente, derecho comercial, etnografa.

abstract
The importance that has this study is the spreading of the commercial uses traditionally accepted by the hotels of Santa Marta and the product result of the investigation that is the approval of these practices as mercantile customs by the Chamber of Commerce. The compilation of these practices, agreed with the legal parameters, will contribute to the competitiveness, transparency and culture of the legality in the hotel sector. The certification of these mercantile customs, unquestionably will favor to the hotel union and therefore the final consumer.
* Candidato a doctor en Sociologa jurdica, Universidad Externado de Colombia. Socilogo, Universidad de Antioquia. Docente investigador de tiempo completo, Universidad Sergio Arboleda, seccional Santa Marta. Pertenece al Grupo de Investigacin Joaqun Aarn Manjarrez de la misma universidad. Correo electrnico: edimer. latorre@usa.edu.co

la costumbre mercantil en el sector hotelero de la ciudad de santa marta... [273]

keywords
Mercantile custom, hotel sector, client, commercial right, ethnography.

introduccin

La razn principal de esta ponencia es socializar los resultados de la investigacin sobre las costumbres mercantiles en el sector hotelero de la ciudad de Santa Marta, investigacin financiada por la Cmara de Comercio de la ciudad en mencin. Los hallazgos de la investigacin son producto de la implementacin de una metodologa cualitativa y cuantitativa en el procesamiento de los datos obtenidos en el trabajo de campo. Inicialmente se realizaron observaciones participantes, las que se complementaron con entrevistas en profundidad. Estos dos procesos etnogrficos, arrojaron unas prcticas comerciales que podran ser catalogadas como costumbres mercantiles. Para cotejar tal hiptesis se realiz una encuesta sobre una muestra representativa del sector hotelero en Santa Marta.
la costumbre mercantil: anotaciones y aproximaciones al concepto

La costumbre mercantil es fuente de derecho, auxiliar de interpretacin de la ley, pues tendr la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no vaya en contrava de sta y que los hechos que se impongan sean pblicos, uniformes y reiterados. La costumbre se mantiene como fuente de derecho y aporta flexibilidad y efectividad al sistema jurdico. Costumbre y ley son dos formas de ser del derecho, si se excluye la costumbre, habra deformacin y empobrecimiento de la experiencia jurdica. El concepto de actos de comercio (o mercantiles) ha sido muy cuestionado, tanto en la doctrina como en las diversas legislaciones (Arbelez Carvajal, Meja Valencia, Mendoza Ramrez, 1993, p. 5). Inicialmente se tuvo como criterio para determinar si una actividad era mercantil o no la circunstancia sobre si era desarrollada por una persona perteneciente a una corporacin o agremiacin. Es ste el razonamiento subjetivo que

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predomin durante la Edad Media y desde la desintegracin del Imperio romano. Pero haba una serie de actos que celebraban los profesionales del comercio que no tenan el carcter de mercantiles y, por el contrario, haba tambin una serie de actos de comercio que celebraban las personas no comerciantes sin que por ello perdieren su carcter de comerciales. Estos actos fueron adquiriendo cierta autonoma e independencia para revestirse del criterio de la mercantilidad a travs de su repeticin (lo que constituy la costumbre mercantil [Arbelez et l., 1993, p. 5] y que influy en la creacin de la ley). Encontramos que este aspecto plenamente objetivo fue acogido por el Cdigo de Napolen (de 1807), desplazando el aspecto subjetivo que se tena en cuenta; con todo, este cdigo tampoco resolvi el problema ya que la variada gama de actos que iban apareciendo por la evolucin de la economa haca imposible una definicin de los actos de comercio. En Colombia, el Cdigo de Comercio en su artculo 1. dispone:
Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirn por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella sern decididos por analoga de sus normas.

De igual forma, el artculo 3. del mismo estatuto indica:


La costumbre mercantil tendr la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contrare manifiesta o tcitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean pblicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella. En defecto de costumbre local se tendr en cuenta la general del pas, siempre que rena los requisitos exigidos en el inciso anterior.

Como puede apreciarse, en la norma citada, el Cdigo de Comercio atribuye una importancia a la costumbre, porque a diferencia de otras ramas de derecho, se le da el carcter de fuente primaria del ordenamiento jurdico, en el mismo nivel de la legislacin; se trata de una excepcin que la

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ley hace y que atiende a la naturaleza de las relaciones mercantiles, esencialmente dinmicas, que rebasan con frecuencia el texto legal por reciente que sea. Adems, es posible que la prctica derive de una disposicin legal y ante tal posibilidad, lo que la ley prev es que no puede existir prctica alguna que contrare el tenor del texto. Dado lo previsto en la norma, la costumbre mercantil est conformada por las prcticas o usos pblicos, generales y reiterados que regulan las relaciones de los comerciantes, constituyndose sta en una manifestacin histrica de la autonoma privada. As mismo, la importancia de la costumbre en el ordenamiento jurdico comercial radica en su calidad de fuente formal del derecho, y as lo ha reconocido nuestro mximo rgano jurisdiccional al preceptuar sobre esta figura lo siguiente:
La costumbre, elemento imprescindible de la cultura de un pueblo inclusive, tejido conjuntivo necesario para la Constitucin de una Nacin, puede tener relevancia en el mundo del derecho y dar lugar a reglas de comportamiento que tengan la connotacin de normas jurdicas y conformar, por lo tanto, el ordenamiento jurdico (Corte Constitucional de Colombia, 1993).

Observemos que el derecho positivo en general fue originariamente consuetudinario, puesto que se manifest en usos y costumbres aceptados como obligatorios por consenso colectivo. Las normas escritas aparecieron en estadios avanzados de la evolucin de los diferentes pueblos y en ellos se plasm el contenido esencial de las costumbres imprimindoles obligatoriedad. Igualmente el derecho mercantil fue de formacin consuetudinaria y cuando los Estados promulgaron compilaciones de reglas de la materia mercantil acogieron las experiencias espontneas de la equidad plasmadas en las costumbres. El artculo 13 de la Ley 153 de 1887 dispuso que la costumbre, siendo general conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislacin positiva. La generalidad es una de las condiciones intrnsecas de toda costumbre y la otra exigencia se explica porque el legislador de la poca consider bsicos de la organizacin social y poltica del pas los principios morales del cristianismo.

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Ahora veamos que teniendo clara la fuerza que acarrea una costumbre debemos distinguirla del trmino uso, pues este ltimo puede equipararse a los denominados hechos constitutivos de la costumbre. En cambio, el vocablo costumbre implica una regla de conducta, producto de un proceso en el cual, durante un periodo relativamente largo, los hechos constitutivos de la misma fueron cada da ms notorios, hasta llegar a ser indicadores de la voluntad general de la colectividad. Es as como la costumbre se forma y se desarrolla con base en las prcticas pblicas, uniformes y reiteradas de un agregado humano, de tal manera que sin el concurso de la voluntad de ste nunca llegara a existir. Las costumbres no slo dieron vida al derecho mercantil sino tambin constantemente lo completan y lo reintegran e impulsan su evolucin. Para ello, la costumbre requiere la concurrencia de elementos materiales y el carcter de regla jurdica. Al respecto al artculo 3. del Cdigo de Comercio identifica los elementos materiales porque exige que sus hechos constitutivos sean uniformes y reiterados y a la vez le imprimen el carcter de norma jurdica al disponer que la costumbre tendr la misma autoridad que la ley siempre que no la contrare manifiesta o tcitamente. Por eso se dice que la costumbre requiere una aceptacin por lo menos tcita del legislador. Mientras esto no la impruebe fcil es inferir su permisibilidad, y el verdadero valor de fuente formal autnoma se pone de relieve cuando impera independientemente en ausencia de la ley, con igual fuerza que sta. La Constitucin Poltica ordena que los jueces en sus providencias slo estn sometidos al imperio de la ley y entre los criterios auxiliares de la actividad judicial no menciona la costumbre. Con fundamento en esta omisin, fue demandado el artculo 3. del Cdigo de Comercio, que confiere a la costumbre mercantil la misma autoridad que la ley; la Corte Constitucional de Colombia (1993) deneg la inexequibilidad pedida y entre otras consideraciones expres:
Si bien el segundo inciso del artculo 230 de la Constitucin Poltica slo menciona como criterios auxiliares de la actividad judicial a la equidad, la jurisprudencia y los principios generales del derecho, no excluye en modo alguno otros criterios que sean indispensables en relacin con la materia sujeta a su decisin y que a este respecto revistan utilidad como apoyo de la misma.

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Con lo anterior afirmamos siguiendo a Narvez Garca (2002, p. 128), que la Carta hace de aqullas, no se orienta a asignarles el papel de nicos auxiliares del juez sino a calificarlas justamente como auxiliares y, por esta va, despojarlas de cualquier posibilidad de servir como fuentes directas y principales de las providencias judiciales. El ordenamiento jurdico, desde el punto de vista normativo, no puede reducirse a la ley, de ah que la palabra ley que emplea el primer inciso del artculo 230 de la Constitucin necesariamente designe ordenamiento jurdico; en este mismo sentido se utilizan en la Constitucin las expresiones marco jurdico (prembulo) y orden jurdico (artculo 16). Tenemos que la ley es una de las principales normas que pertenecen al ordenamiento jurdico y la Constitucin la reconoce como fuente vlida de derecho. La ley a su turno admite y autoriza a la costumbre jurdica (Ley 153 de 1887, artculo 13; Cdigo de Comercio, artculo 3.; Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 189), con las limitaciones que ella establece, como fuente de derecho. La invocacin que la ley hace de la costumbre reafirma su pertenencia al sistema jurdico y su naturaleza normativa.

precisiones sobre el mtodo

Inicialmente se hizo observacin participante a travs de listas de chequeo, la lista de chequeo era utilizada como cuantificacin para el anlisis descriptivo y detallado de la muestra seleccionada. Los resultados de las listas de chequeo, posibilitaron entender las dinmicas propias del mbito comercial hotelero en la ciudad de Santa Marta; esta fase nos permiti, acercarnos al objeto de investigacin. En total se realizaron 30 listas de chequeo. Luego se seleccionaron los lderes emblemticos y tradicionales del sector hotelero y se realizaron entrevistas semiestructuradas, las cuales nos permitieron entender las problemticas del sector y direccionar el trabajo etnogrfico en cada uno de los hoteles seleccionados en la muestra. El trabajo etnogrfico se realiz con listas de chequeo, las cuales arrojaron unas prcticas comerciales especficas. Posteriormente estas prcticas comerciales fueron categorizadas y tipificadas a travs de un cuestionario con preguntas cerradas, escalares y abiertas.

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De ah que el tipo de investigacin sea estimado como investigacin total, dado que permite unificar la exploracin cualitativa y la investigacin cuantitativa. La muestra fue estructurada conforme informacin brindada por la Cmara de Comercio de Santa Marta, seleccionando as un grupo de 15 hoteles de reconocido prestigio. El filtro se realiz empleando la herramienta Excel, teniendo en cuenta las siguientes caractersticas: tiempo de duracin de la empresa, nmero de veces que renueva la matrcula mercantil, posicionamiento en el mercado, patrimonio y reconocimiento en el gremio. De manera alterna, para completar la investigacin se recurri a fuentes bibliogrficas previamente citadas. Una vez recogidos los resultados tanto de las encuestas como de las entrevistas, se revisaron de manera minuciosa los datos recolectados y se proces la informacin mediante el uso de programas estadsticos como el S.P.S.S. y el Excel. Por un lado, para cuantificar la informacin de la encuesta, se realiz un conteo de las opciones seleccionadas en cada una de las preguntas, luego se aplic el programa Excel para organizarlo y conocer los porcentajes de todas las respuestas. Los porcentajes por preguntas fueron tabulados y plasmados en tablas (por cuestiones de espacio) que indican las tendencias de respuestas que predominan para cada interrogante. Una vez realizados estos procesos, se procedi a construir la presentacin de resultados, el anlisis de los mismos y las conclusiones del estudio.

resultados de la investigacin

Las caractersticas del sector hotelero en la ciudad de Santa Marta son muy variables; muchos de estos establecimientos tursticos ofrecen un amplio portafolio de productos y servicios a sus huspedes, con el fin de penetrar su imagen en la mente de stos, a la vez que se han venido preparando para participar de manera competitiva en un mercado de turistas cada da ms exigente y acorde a los lineamientos exigidos por las empresas certificadoras de la calidad en el mbito mundial. Ante la situacin descrita, los empresarios del sector hotelero han desarrollado una serie de actos

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mercantiles que con el uso permanente en este segmento econmico, su utilizacin legal, de amplio conocimiento, obligatoriedad, vigencia y conformidad con la ley, se han convertido en costumbres mercantiles. De igual manera, existen otros actos que, a pesar de que son conocidos en el medio turstico, no son actos que desarrollen la totalidad de los hoteleros de la ciudad de Santa Marta, bajo el normal cumplimiento de los requisitos legales para ser considerados como costumbres mercantiles, a continuacin las prcticas comerciales que pudimos constatar. Contratacin con empresas de transporte turstico a un precio fijo: servicio de traslado aeropuerto-hotel-aeropuerto Esta prctica comercial es utilizada por el 46,67% de los hoteles en la ciudad de Santa Marta mientras que la muestra restante, el 53,33% de los hoteleros no realiza tal contratacin; muchos de ellos por poseer su flota de transporte, otros porque los turistas viajan en sus vehculos particulares o simplemente porque otros prefieren utilizar el servicio de transporte urbano de pasajeros de la ciudad (vase Cuadro 1).
Cuadro 1. Contratacin con empresas de transporte por un precio fijo. Contratacin S No Total Frecuencia relativa 7 8 15 Frecuencia absoluta (%) 46,67 53,33 100,00

Prctica comercial de contratacin con empresas de transporte turstico Observando la contratacin que realizan las empresas del sector hotelero con organizaciones que prestan el servicio de transporte turstico en la ciudad de Santa Marta, como se observa en el Cuadro 2, slo el 33,33% efecta contrataciones adicionales hasta por un 50% ms, por obtener el traslado de los huspedes hacia otros sitios tursticos e histricos de la ciudad de Santa Marta, a travs de los denominados tours, mientras que el 66,67% de los hoteles que hicieron parte de la poblacin encuestada no llevan a cabo tal acto comercial.

[280] Aportes desde el derecho privado Cuadro 2. Contratacin con empresas de transporte turstico, un 50% adicional por el traslado a otros sitios de la ciudad. Contratacin S No Total Frecuencia relativa 5 10 15 Frecuencia absoluta (%) 33,33 66,67 100,00

Prctica comercial de pago de comisiones a las agencias de viajes y turismo por clientes remitidos En el Cuadro 3 se observa cmo un 64,29% de los hoteles cancela comisiones a las agencias de viajes y turismo por aquellos usuarios que estas empresas les envan para prestarles el portafolio de productos y servicios que los hoteles ofrecen. Sin embargo, el 35,71% de la muestra, el cual es un poco alto, no realiza tal actividad mercantil.
Cuadro 3. Pago de comisin a las agencias de viajes. Pago de comisin Si No Total Frecuencia relativa 9 6 15 Frecuencia absoluta (%) 64,29 35,71 100,00

Prctica comercial del pago de comisiones en dinero a las agencias de viajes y a los guas o intermediarios por clientes remitidos De aquellas entidades que realizan este acto mercantil un 44,45% cancela comisiones de entre el 5% y el 10%, otro 33,33% cancela comisiones que van desde el 11% al 15%, mientras que un 22,22% se abstuvo de responder al interrogante (vase Cuadro 4). Vale mencionar que estas comisiones varan de acuerdo con la poca en la cual se encuentre la temporada turstica, ya que en temporada baja las comisiones pagadas en algunos hoteles son ms altas que en temporada alta o tambin al nmero de personas que ubiquen en los hoteles. De igual

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forma es importante destacar que existen dos empresas hoteleras que manejan su propia agencia de viajes, tal es el caso del Hotel Irotama y del Hotel Zuana Beach1.
Cuadro 4. Porcentaje de la comisin a las agencias de viaje. Porcentaje de la comisin 5-10 11-15 16-20 Ms de 20 No sabe/no responde Total Frecuencia relativa 4 3 0 0 2 9 Frecuencia absoluta (%) 44,45 33,33 0,00 0,00 22,22 100,00

Otro agente fundamental en el desarrollo turstico de las regiones son los guas de turismo, personas que con su labor ayudan al crecimiento y posicionamiento de muchos operadores tursticos, especialmente del segmento hotelero; al igual que las agencias de viajes, prestan servicios de orientacin en cuanto a lugares de hospedaje, sin embargo, como se observa en el Cuadro 5, slo el 40% de los hoteleros cancelan comisiones a los guas de turismo por los turistas que estos lleven a alojarse al hotel, mientras que el 60% no cancela comisin alguna.
Cuadro 5. Pago de comisin a los guas de turismo. Pago de comisin S No Total Frecuencia relativa 6 9 15 Frecuencia absoluta (%) 40 60 100

1. De acuerdo con lo expresado en el desarrollo de la investigacin por los seores Rafael Brito, recepcionista administrativo del Hotel Irotama; Laura Daz, recepcionista del Hotel Zuana Beach, y Alba Sanjun, de la agencia de viajes CB Viajes y Turismo del Hotel Zuana Beach.

[282] Aportes desde el derecho privado

Prctica comercial del pago de comisiones a los guas o intermediarios por clientes remitidos Del 40% de los hoteleros que cancelan comisiones a los guas de turismo un 16,67% cancela menos del 5% del valor del hospedaje, un 50% cancela comisiones entre el 5% y el 10%, un 33% de los hoteleros tiene otras formas de recompensar a los guas tursticos, siendo stas: un 16,67% cancela alrededor de $ 50 000 por cada dos (2) habitaciones que sean ocupadas por los turistas que estos lleven para alojarse, as como el 16,67% restante cancela $ 10000 por habitacin ocupada (vase Cuadro 6).
Cuadro 6. Porcentaje de la comisin a los guas tursticos. Porcentaje de la comisin Menos del 5 5-10 11-15 16-20 Ms de20 Otros Total Frecuencia relativa 1 3 0 0 0 2 6 Frecuencia absoluta (%) 16,67 50,00 0,00 0,00 0,00 33,33 100,00

Prctica comercial del pago de comisiones a taxistas que lleven clientes al hotel En referencia al pago de comisin a los taxistas que lleven turistas a alojarse a los hoteles el Cuadro 7 muestra cmo el 86,67% de los hoteleros no cancela ningn tipo de comisin; slo un 13,33% lo realiza.
Cuadro 7. Pago de comisin a taxistas. Pago de comisin S No Total Frecuencia relativa 2 13 15 Frecuencia absoluta (%) 13,33 86,67 100,00

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Prctica comercial sobre el precio de las tarifas por hospedaje en los hoteles durante la temporada alta Hasta el momento se ha realizado un anlisis referente al pago de comisiones por parte de los hoteleros a fin de alcanzar la mxima ocupacin de los cuartos por hospedaje de turistas; no obstante, existen otros actos comerciales que benefician directamente a los turistas, principalmente en lo referente al sistema tarifario, el cual vara en porcentaje de acuerdo con la temporada turstica en la que se encuentre, segn los resultados del Cuadro 8; es as como al pasar de temporada baja a temporada alta, los precios de hospedaje sufren un incremento.
Cuadro 8. Porcentaje de aumento de las tarifas entre temporada baja y alta. Porcentaje de aumento 10-20 21-30 31-40 Ms de 50 Total Frecuencia relativa 2 5 3 5 15 Frecuencia absoluta (%) 13,33 33,33 20,00 33,33 100,00

Prctica comercial del otorgamiento del cupo de cortesa Una estrategia de carcter comercial que utilizan los hoteles no slo a nivel local sino en el mbito internacional es el otorgamiento de un cupo de cortesa por cierta cantidad de personas en grupos que se hospeden en estas entidades. En Santa Marta los resultados de la encuesta aplicada a los hoteleros muestra cmo el 66,67% de stos otorga este cupo de cortesa, mientras que el 33,33% no implementa esta estrategia (vase Cuadro 9).
Cuadro 9. Otorgamiento del cupo de cortesa (tour conducto). Cupo otorgado S No Total Frecuencia relativa 10 5 15 Frecuencia absoluta (%) 66,67 33,33 100,00

[284] Aportes desde el derecho privado

Prctica comercial sobre el nmero de personas mnimo para el tour conducto Generalmente el nmero de personas por grupo que debe hospedarse en los hoteles para obtener el tour conducto debe ser veinte (20), como lo expres el 80% de la muestra; slo un 20% otorga este cupo por un nmero mayor que veinte (20), es decir, se les otorga a grupos de treinta (30) huspedes (vase Cuadro 10). Podemos afirmar que esta prctica puede ser considerada como costumbre mercantil.
Cuadro 10. Cupos de reservacin para obtener el tour conducto. Nmero de integrantes del grupo 10 a 15 16 a 20 Ms de 20 No sabe/no responde Total Frecuencia relativa 0 8 2 0 10 Frecuencia absoluta (%) 0 80 20 0 100

Prctica comercial sobre las tarifas para los menores de edad En materia de las tarifas que se manejan para los menores de edad, stas son variadas; es as como en el 100% de los hoteles encuestados no se cobra valor alguno para menores cuyas edades oscilen entre los 0 y 5 aos, en otros la edad de no cobro se da desde los 0 aos hasta los 6 aos de edad en otros desde los 0 aos hasta los 4 aos; un 15,38% de las empresas hoteleras dan descuentos en promedio del 60% a nios cuyas edades oscilen entre los 6 y 10 aos de edad; en un 84,62% de los hoteles existen tarifas especiales para los nios mayores de los 6 aos y menores de 10 aos; ya para los nios mayores de 10 aos en el 100% de los hoteles encuestados se cancela el valor de la tarifa que cancelan los adultos (vase Cuadro 11). Los investigadores consideran que aqu puede existir una costumbre mercantil.

la costumbre mercantil en el sector hotelero de la ciudad de santa marta... [285]

Cuadro 11. Tarifas en menores de edad. Edades 0 a 5 aos (no cancelan) 2 aos en adelante (cancelan el total de la tarifa) 6 a 10 aos (60% en promedio) 6 a 10 aos (tarifas especiales) Ms de 10 aos (cancelan el total de la tarifa) Frecuencia relativa 13 2 2 11 13 Frecuencia absoluta (%) 86,67 13,33 13,33 73,33 86,67

Prctica comercial sobre el check in-check out en los hoteles de la ciudad Para las empresas hoteleras la hora de entrada y hora de salida (check incheck out) de los huspedes por da de alojamiento es fundamental; sin embargo, como un reflejo de la alta competitividad, no todos los hoteleros cuentan con un horario fijo como es comn en otras ciudades cuando se efecta esta prctica, es as como los resultados obtenidos en el Cuadro 12, muestran que un 53,33% de la poblacin encuestada tiene como check in-check out el periodo comprendido entre las 3:00 p. m. y la 1:00 p. m. del siguiente da; para un 6,67% de la poblacin este horario va de 3:00 p. m. a 3:00 p. m.; entre tanto, el 40% de los encuestados cuenta con otro horario, el cual, segn indican quienes procedieron a dar su colaboracin es abierto, es decir, no cuentan con un check in-check out especfico. Ello, reiteramos es una expresin de la realidad hotelera de la ciudad, donde el fenmeno de la parahotelera ha generado bastantes cambios.
Cuadro 12. Check in-check out. Horarios 3:00 p. m.-1:00 p. m. 3:00 p. m.-3:00 p. m. Otro horario Frecuencia relativa 8 1 6 Frecuencia absoluta (%) 53,33 6,67 40,00

[286] Aportes desde el derecho privado Horarios No sabe/No responde Total Frecuencia relativa 0 13 Frecuencia absoluta (%) 0,00 100,00

Uniformidad, reiteracin, obligatoriedad, vigencia, conocimiento general (publicidad), conforme al derecho y materia mercantil de las prcticas comerciales identificadas en el sector hotelero Es pertinente aclarar que la uniformidad es interpretada en el acto de realizacin de la costumbre mercantil cuando se analiza cada uno de los datos arrojados por la prctica comercial. En cuanto a la reiteracin para el 66,67% de los hoteleros siempre se otorga el cupo al grupo que cumpla con el nmero de huspedes. El 33,33% expres que no siempre se cumple con este compromiso (vase Cuadro 13).
Cuadro 13. Otorgamiento del cupo sealado. Reiteracin S No Total Frecuencia relativa 10 5 15 Frecuencia absoluta (%) 66,67 33,33 100,00

En cuanto a la cancelacin de comisiones cuando se realiza un contrato, el 73,33% de los encuestados reiter que s se cancelan dichas comisiones; para un 26,67% no siempre se realiza tal pago (vase Cuadro 14).
Cuadro 14. Cancelacin de comisiones. Pago de comisiones S No Total Frecuencia relativa 11 4 15 Frecuencia absoluta (%) 73,33 26,67 100,00

En materia de obligatoriedad en la entrega del cupo del tour conducto, para el 66,67% de los hoteleros s es obligatorio aunque ste no se haya pactado entre el hotel y los huspedes. Mientras que para el 33,33% de

la costumbre mercantil en el sector hotelero de la ciudad de santa marta... [287]

los encuestados restantes, el otorgamiento de este no es obligatorio (vase Cuadro 15).


Cuadro 15. Obligatoriedad en la entrega del cupo del tour conducto. Obligatorio S No Total Frecuencia relativa 10 5 15 Frecuencia absoluta 66,67 33,33 100,00

Con base en lo anteriormente expresado el 53,33% de los hoteleros considera que los trminos utilizados para la prestacin de un servicio o la comercializacin de un bien debe realizarse en la forma descrita en las respuestas anteriores; otro 40% de los encuestados no lo considera de esta forma, mientras que un 6,67% se abstuvo de emitir concepto alguno a este interrogante (vase Cuadro 16).
Cuadro 16. Prestacin de los servicios de acuerdo con la forma descrita anteriormente. Conforme con la descripcin previa S No No sabe/no responde Total Frecuencia relativa 8 6 1 15 Frecuencia absoluta (%) 53,33 40,00 6,67 100,00

Al indagar sobre la vigencia de las prcticas comerciales analizadas anteriormente, para el 93,33% de los encuestados stas actualmente se vienen dando entre los hoteles de la ciudad; para el 6,67% ya no tienen vigencia (vase Cuadro 17).
Cuadro 17. Vigencia de las prcticas comerciales. Prcticas vigentes S No Total Frecuencia relativa 14 1 15 Frecuencia absoluta (%) 93,33 6,67 100,00

[288] Aportes desde el derecho privado

Estas prcticas comerciales se vienen dando en el 26,67% de los hoteles en un periodo comprendido entre 1 y 5 aos; para el 20% estos usos mercantiles tienen de 6 a 10 aos; en un 6,67% de 11 a 15 aos; ms de 15 aos en el 33,33% de los hoteles; el 13,33% de los encuestados se abstuvo de responder al interrogante (vase Cuadro 18).
Cuadro 18. Periodo de vigencia de las costumbres descritas anteriormente. Periodo de vigencia Menos de 1 ao De 1 a 5 aos De 6 a 10 aos De 11 a 15 aos Ms de 15 aos No sabe/no responde Total Frecuencia relativa 0 4 3 1 5 2 15 Frecuencia absoluta (%) 0,00 26,67 20,00 6,67 33,33 13,33 100,00

Para el 93,33% de los hoteleros participantes en el proceso investigativo las prcticas comerciales a las cuales se hace referencia en el presente estudio, son de conocimiento general en el sector hotelero y turstico; mientras que para el 6,67% de los restantes, estas prcticas no son conocidas en trminos generales en el medio (vase Cuadro 19).
Cuadro 19. Conocimiento general de las prcticas comerciales. Son conocidas las prcticas S No Total Frecuencia relativa 14 1 15 Frecuencia absoluta (%) 93,33 6,67 100,00

Finalmente, las prcticas comerciales identificadas anteriormente no contraran la normatividad existente, es decir estn enmarcadas en la conformidad establecida por el derecho y son materia mercantil: se refieren a prcticas comerciales.

la costumbre mercantil en el sector hotelero de la ciudad de santa marta... [289]

conclusiones

En atencin al anlisis realizado se identificaron diversas estrategias que se vienen implementando en los hoteles formales que funcionan en la ciudad, con el fin de elevar la productividad y competitividad empresarial y encaminadas a desarrollar tanto un excelente clima laboral como la modernizacin y actualizacin en materia de tecnologa e infraestructura, por ello, la estabilidad laboral, el estmulo y reconocimiento de las funciones ejecutadas, el fomento de un ambiente humanitario en el trabajo a travs de unas excelentes relaciones interpersonales, la oportunidad para desarrollarse personal y profesionalmente, los programas de capacitacin en temas como la atencin al cliente, primeros auxilios e idiomas (por medio del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA), el buen trato y la comunicacin organizacional, son los elementos fundamentales a travs, de los cuales las organizaciones del sector hotelero buscan crear un ambiente de productividad y competitividad, atrayendo nuevos turistas2, lo que se refleja en el comportamiento positivo del nivel de ocupacin hotelera en temporadas altas y bajas. Son muchas las actividades que desarrollan las entidades del sector turstico en el Distrito de Santa Marta y que por ende fueron materia de investigacin. Actividades que en todo el proceso organizacional, desde la produccin del servicio hasta la prestacin del mismo, a diario se repiten en cada uno de estos entes, en algunos con mayor aplicabilidad, calidad, eficiencia y periodos ms extensos de implementacin que en otros. Vale recordar que en el sector turstico la oferta de servicios es complementaria. En este sector, se hallan diversidad de entidades que ofrecen productos de alta calidad, los cuales van desde el servicio de transporte (areo, terrestre, martimo, fluvial), el servicio de alimentacin, esparcimiento, alojamiento, recreacin, guas tursticos y comerciales, entre otros. Actualmente en Santa Marta son numerosos los actos mercantiles que datan de ms de cinco (5) aos y que le han permitido gozar de un excelente posicionamiento competitivo en el sector que de manera directa e indirecta han beneficiado al sector turismo samario, especialmente cuando los
2. Llmense turistas por negocios, seminarios y congresos, descanso, esparcimiento y diversin, entre otros.

[290] Aportes desde el derecho privado

clientes o usuarios de estas organizaciones (ya sean locales, nacionales o internacionales), satisfacen sus necesidades con entera confianza. Entre los principales usos o actos mercantiles que se estn presentando entre las empresas hoteleras y las agencias de viaje que pueden ser considerados costumbres para la normal y eficiente prestacin de sus servicios, son: el comercio electrnico, el pago de comisiones (las cuales oscilan entre un 5% y un 10%), la atencin de quejas y reclamos, el recibo de tarjetas crdito, dbito y cheques para el pago de facturas, el otorgamiento de los tour conducto por cada 20 cupos, otorgamiento de tarifas especiales a nios menores de 10 aos y la prestacin de servicios adicionales a los inicialmente pactados. Es importante destacar, adems, que existen algunos actos, que a consideracin de quienes estuvieron al frente de la encuesta en las entidades, no renen la totalidad de los requisitos para ser considerados como costumbres mercantiles. No obstante, son las autoridades mercantiles quienes deben, en ltima instancia, decidir si realmente estos actos son o no una costumbre mercantil.

la costumbre mercantil en el sector hotelero de la ciudad de santa marta... [291]

bibliografa

Arbelez Carvajal, J., Meja Valencia, J., Mendoza Ramrez, . (1993). Fundamentos de derecho comercial y tributario (2. ed.). Bogot: McGrawHill Interamericana. Bernal Torres, C. A. (2006). Metodologa de la investigacin. Mxico: Pearson Educacin. Cdigo de Comercio (22. ed.). (2009). Bogot: Legis. Corte Constitucional de Colombia. (1993). Sentencia C-486 de octubre 28, magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muoz. Cotelco. (1996). Diagnstico turstico de Santa Marta y el Rodadero Estrategias y tcticas a seguir. Revista Santa Marta. Narvez Garca, J. I. (2002). Derecho mercantil colombiano. Parte general. Bogot: Legis. Vzquez Arminio, F. (1977). Derecho mercantil. Fundamentos e historia. Mxico: Porra.

Gnero, familia y sociedad

gnero, violencia y derecho


Diana Marcela Bustamante Arango*

resumen
Este documento presenta un anlisis de la investigacin Mujeres al derecho. El problema de la violencia se asume desde una perspectiva posestructuralista para entenderlo como motivado slo por el hecho de ser mujer. El marco conceptual, construido desde Galtung, postula los tipos de violencia estructural y cultural, que se manifiestan como violencia fsica directa o visible. Esta investigacin ha sido conducida desde un marco terico que ayuda a aclarar uno de los problemas que contribuye a la falta de equidad que destruye la aproximacin social. Uno de los objetivos apunta a la identificacin y al entendimiento del problema para determinar los cambios estructurales por reflejarse tanto a nivel legislativo como en la aplicacin de la ley por parte del sistema judicial. Entre las conclusiones se pueden apreciar puntos claves para aquellas autoridades y abogados que se ocupan de la proteccin de los derechos de las mujeres.

palabras clave
Violencia de gnero, derechos humanos, ley pblica, ley internacional, Corte Interamericana de Derechos Humanos, feticidio, feminicidio, tratados.

abstract
This paper presents an analysis of results of the research Women to rights. I approach the problem of violence against women from a post-structuralist per* Abogada, Universidad Santiago de Cali (2006); licenciada en Literatura, Universidad del Valle (2006); especialista en Derecho privado, Universidad Pontificia Bolivariana (2008); candidata a magster en Defensa de los derechos humanos y el litigio internacional, Universidad Santo Toms (2010). Docente investigadora y profesora de la ctedra de Derecho internacional pblico y relaciones internacionales (Universidad San Buenaventura, Universidad Santiago de Cali). Directora Gipcode.

[296] Gnero, familia y sociedad spective for understanding the phenomenon of violence against women on the sole ground of being women. I build a conceptual framework from Galtung, thus linking the three types of violence he proposed: structural and cultural, which manifest in direct physical or visible violence. This research is being conducted from a theoretical framework that previously helps to clarify one of the problems that contributes to the inequality that destroys the social fabric. One of the objectives of the project points to the need to know and understand this kind of problem in order to affect structural changes to be reflected both at the legislative level and in the application of law by the judiciary. From the conclusions of this article emerge key inputs for the attorneys who are especially concerned with womens rights.

keywords
Gender-based violence, human rights, public international law, Inter-American Court of Human Rights; femicide; treaties.

metodologa

Esta es una investigacin bsica o terica que se realiz dentro del paradigma metodolgico cualitativo y que tuvo como paradigma epistemolgico el crtico social; como tcnicas de recoleccin de informacin se emplearon las de revisin documental, as se consultaron fuentes primarias contenidas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Corte Interamericana, y como fuentes secundarias aqullas relacionadas en la literatura especializada sobre el tema objeto de estudio, pesquisa realizada en algunas bases de datos acadmicas; tambin se tomaron como fuente secundaria los medios de comunicacin.

introduccin

Este documento es un artculo de reflexin en el cual se aborda el problema relacionado con la discriminacin por razones de gnero como una de las formas de violencia contra la mujer. Se realiza un acercamiento desde una perspectiva crtica y analtica para enmarcar la discusin no en la eficacia de la norma jurdica sino en el problema previo relacionado con la violencia cultural y estructural que se encuentra alojada en el entramado

gnero, violencia y derecho [297]

social y que subyace a la violencia fsica, que es la que vemos todos los das en los medios, en las fras estadsticas, y que como abogados intentamos combatir desde el litigo de los derechos. En este documento se hace una apuesta por la necesidad de abordar la problemtica social desde la reflexin terica, como presupuesto necesario para la comprensin del primer plano de la realidad, informada por diversas vas y que se queda solamente en el nivel descriptivo, pero que no ahonda en las causas, en los por qu. Se encontrar, por tanto, una revisin precisamente del tema de la violencia abordado desde el macromolde emancipatorio o crtico, con la finalidad de ver ms all de lo evidente. El orden de la argumentacin propone dos aspectos bsicos, de un lado la fijacin de un marco conceptual que permita un acercamiento al tema de violencia contra la mujer, desde Galtung, para luego comprender la denominada violencia de gnero y los diversos tipos de violencias que se presentan de manera exclusiva en los cuerpos de las mujeres por su naturaleza misma. Con la finalidad de enmarcar este artculo en el plano de la realidad se revisan las estadsticas y un tipo especfico de violencia, para la cual se ha creado una palabra que denota un delito: el feminicido o femicidio. La segunda parte es la construccin terica que intenta explicar que ms all de la violencia fsica, la que es percibida, existe toda una construccin cultural y estructural, las cuales precisan de su comprensin para generar las diferentes estrategias que tengan como finalidad accionar desde su campo disciplinar, siendo el derecho el campo para el activismo jurdico, es decir, para aqul que busca ms que la representacin de un cliente, un cambio estructural en la sociedad; en este orden se analiza la construccin del sujeto femenino como produccin histrica y terica desde los modos de individuacin hasta el rompimiento del arquetipo femenino, a travs de los modos de subjetivacin, sustentacin que se hace desde el posestructuralismo. La metodologa empleada responde a una investigacin bsica, conducida desde el mtodo sociojurdico; se soporta en fuentes primarias como la revisin documental de normas jurdicas, nacionales e internacionales, as como jurisprudencia y doctrina nacional e internacional, tambin se revisan fuentes secundarias como las estadsticas (Departamento Administrativo Nacional de Estadstica, 2009) y la literatura especializada sobre el tema.

[298] Gnero, familia y sociedad


la violencia de gnero: una prctica que subyace al entramado social

La violencia se relaciona con el uso de la fuerza y ha sido definida de mltiples maneras, por ejemplo, desde la mirada institucional es el uso intencional de la fuerza o el poder fsico, de hecho o como amenaza, contra uno mismo, otra persona o un grupo o comunidad, que cause o tenga muchas probabilidades de causar lesiones, muerte, daos psicolgicos, trastornos al desarrollo o privaciones (Organizacin Mundial de la Salud, 2003, p. 5). Y en este orden de ideas, la violencia contra las mujeres, comnmente llamada violencia de gnero, requiere una aclaracin de concepto, al ser sta la categora que se emplea para distinguirla de otros tipos de violencia. Segn la profesora Gilma Betancourt Maradiga:
El gnero es la construccin histrica que desde unos referentes simblicos y relacionales nos construye humanamente como hombres y mujeres, asignndonos unas caractersticas comportamentales e inscribindonos dentro de una red de significados de naturaleza jerrquica. Parte de unas bases o fundamentos biolgicos y por lo mismo naturales, que son aquellos de ndole sexual y que estn vinculados a las funciones reproductivas; sin embargo, el gnero trasciende y reinterpreta la biologa afectando la relacin con el cuerpo que pasa a ser construida de manera psquica y social (Betancur Maradiga, 2009, p. 16).

En consecuencia, el gnero es el resultado de una prctica social que ha asignado los roles, distinguiendo incluso el mbito de lo pblico y de lo privado; lo pblico, espacio por excelencia para el hombre, a la vez que se releg a la mujer al escenario de lo privado, en el cual se incluyen las labores domsticas como espacio por excelencia para lo femenino. Ahora bien, Galtung define la violencia en general como la resultante de la diferencia entre lo potencial y lo actual, es decir, lo que incrementa esta diferencia (Juregui Balenciaga, 2006, p. 2). Por lo tanto, cuando existen amplias posibilidades de que algo sea y no se ejecuta, eso configura violencia. Cuando lo potencial es mayor que lo actual, es por definicin evitable y cuando es evitable y no se evita, entonces es violencia. Cuando hay leyes que protegen a la mujer de la violencia y sta sigue ocurriendo, hay violencia y a diferentes niveles (Juregui, 2006, p. 2). Se relaciona entonces

gnero, violencia y derecho [299]

con la frustracin; Galtung es un investigador en ciencias sociales que se ocupa de la paz, pero para comprender la paz intenta comprender, valga la redundancia, la violencia. Entonces si por ejemplo lo potencial es que todos los nios deben ir a la escuela y esto en la realidad no ocurre, genera violencia. Otro ejemplo, si a una persona que est enferma le niegan un medicamento porque no est en el POS, es decir, que el Estado no lo cubre, y esta persona se muere, eso es violencia. Es la diferencia entre lo potencial y lo actual de un lado, es decir lo que puede ser: la posibilidad, el anhelo y de otro lado la facticidad que se concreta sin l. Segn este autor existen tres tipos de violencia, la violencia directa, la violencia cultural y la violencia estructural; la primera de stas es visible, mientras que las otras dos son invisibles; a su vez, la violencia estructural est representada por las inequidades en el mbito de lo poltico, lo econmico y lo social; finalmente la violencia cultural la entiende como aquel discurso que valida la violencia o la supremaca de otros, claros ejemplos son: la xenofobia, el racismo y, desde luego, el patriarcado. Por tanto, la violencia puede explicarse en trminos de cultura y estructura: la violencia cultural y estructural causan violencia directa, utilizando como instrumentos actores violentos que se rebelan contra las estructuras y emplean la cultura para legitimar su uso de la violencia (Galtung, 1998, p. 15). Abordar el tema de la violencia contra la mujer implica toda una revisin de estos tipos de violencia: visibles e invisibles, que durante aos se han encargado de relegar y discriminar el ejercicio pleno de una serie de derechos para las mujeres y que, de hecho, a la fecha se plantean dentro de una discusin de eficacia, puesto que el mero reconocimiento desde la legalidad no involucra dicha efectividad en el plano material. La violencia contra la mujer es histrica y se ha producido antes de los conflictos armados, durante los mismos y una vez stos han finalizado. La guerra solamente agudiza la situacin exclusin y la discriminacin hacia la mujer (Len-Escribano, 2007, p. 9). Tipos de violencia La violencia contra la mujer es definida en la Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer. Convencin de Belm do Par como cualquier accin o conducta, basada en su gnero, que cause muerte, dao o sufrimiento fsico, sexual o psicolgico a la mujer,

[300] Gnero, familia y sociedad

tanto en el mbito pblico como en el privado (artculo 1) y entiende que sta incluye la violencia fsica, sexual y psicolgica que tenga lugar i) dentro de la familia o en cualquier relacin interpersonal, con independencia de que el agresor comparta el domicilio con la mujer o ii) en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona, as como aqulla que ocurra en instituciones de educacin, de salud o en cualquier otro lugar (artculo 2, literales a y b). En este sentido la violencia contra la mujer constituye una manifestacin de relaciones de poder histricamente desiguales entre el hombre y la mujer, que han conducido a la dominacin de la mujer y a la discriminacin en su contra por parte del hombre e impiden el adelanto pleno de la mujer (Declaracin de la eliminacin de la violencia contra la mujer, considerando 7) cometida dentro del espacio pblico por agentes estatales o grupos al margen de la ley dentro del escenario privado, por su cnyuge, en una multiplicidad de niveles relacionales: individual, familiar, comunitario, social, en los cuales interacta con otros sujetos sociales y que estn relacionados de manera diversa y compleja (Motta, 2009, p. 2). Entre los tipos de violencia que pueden presentarse sobre el cuerpo de las mujeres tenemos: violacin, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitucin forzada, secuestro, acoso sexual en el trabajo o en instituciones educativas o de salud o en cualquier otro lugar (Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer. Convencin de Belm do Par, art. 2, literal b). No obstante, tambin se considera violencia, en el marco de los conflictos armados, la planificacin forzada, esclavizacin y explotacin sexual, prostitucin forzada, abuso sexual, esclavizacin sexual por los comandantes, embarazo forzado, aborto forzado, contagio de infecciones de transmisin sexual. El sometimiento de mujeres, jvenes y nias civiles a violaciones, abusos y acosos sexuales individuales o colectivos; as como la violencia sexual, tortura, mutilacin sexual, desnudez pblica forzada y humillacin sexual de mujeres civiles que quebrantan los cdigos de conducta impuestos de facto por los grupos armados. La violencia sexual contra mujeres lderes o promotoras de derechos humanos (Corte Constitucional de Colombia, 2008, p. 25)1. Retomando la nocin de gnero, tenemos que la violencia sexual es una de las formas de violencia que se ejercen contra las mujeres por el hecho de serlo. La violencia sexual junto con la violencia fsica y psicolgica vulneran los derechos humanos fundamentales de las mujeres, perpetan los roles estereotipados por el
1. En seguimiento al cumplimiento de la sentencia T-025 de 2004 sobre la proteccin de las mujeres vctimas de desplazamiento forzado.

gnero, violencia y derecho [301]

sexo, niegan la dignidad, la autodeterminacin as como el desarrollo personal de las mujeres (Galvis, 2009, p. 26). Vemos cmo en el marco de los conflictos armados se abre una subclasificacin para otro tipo de violencia: la sexual, sta es una prctica habitual, extendida, sistemtica e invisible en el contexto del conflicto armado colombiano, as como lo son la explotacin y el abuso sexuales, por parte de todos los grupos armados ilegales enfrentados, y en algunos casos aislados, por parte de agentes individuales de la Fuerza Pblica (Corte Constitucional de Colombia, 2008, p. 24). En esta oportunidad el mximo tribunal constitucional seal que se defini de manera amplia el concepto de violencia sexual, incorporando los estndares internacionales desarrollados por el Tribunal Penal Internacional de Ruanda segn la cual la violencia sexual no se limita a la invasin fsica del cuerpo humano sino que tambin incluye actos que no implican penetracin o contacto fsico, como sera el caso de la desnudez forzada y la exposicin pblica (Corte Constitucional de Colombia, 2008, p. 26-28). En las mltiples formas de violencia contra la mujer (planificacin forzada, esclavizacin y explotacin sexual, prostitucin forzada, abuso sexual, esclavizacin sexual, embarazo forzado, entre otras) las cuales no se presentan contra el cuerpo masculino, pues son claramente identificables, por su condicin misma de ser mujer, se evidencian los niveles propuestos por Galtung y que resebamos supra, siendo la ms comn la violencia directa, la que puede verse, los golpes, los moretones, la tortura, las mutilaciones, el embarazo producto del acceso carnal violento. Pero al margen podemos evidenciar las otras violencias, las invisibles, en razn de que la percibida no es ms que la consecuencia de una prctica histrica que ha empleado el cuerpo de la mujer como medio.
La situacin de violencia contra las mujeres en Colombia no est restringida al marco del conflicto armado. Las cifras de violencia sexual en otros contextos son tambin alarmantes y de magnitudes relevantes, como ya se mencion. No obstante, el conflicto armado exacerba las diversas formas de violencia de gnero que histricamente han afectado a las mujeres e incluso reproduce con mayor crueldad, mayor sevicia, e incluso mayor impunidad, prcticas de violencia que tambin ocurren en tiempos de paz, de tal manera que la violencia contra las mujeres es un contnuum de violencia que las afecta tanto en tiempos de paz como de guerra, que va tomando diversas formas y reproducindose en todos los escenarios sociales, con el denominador comn de la subordinacin y la discriminacin de las mujeres (Galvis, 2009, p. 24).

[302] Gnero, familia y sociedad

Ahora bien, desde la violencia cultural o simblica, encontramos aquella violencia institucional, la ideologa, el arte2, el lenguaje3, la religin, un ejemplo muy bsico: Siempre se ha justificado la discriminacin de las mujeres en base a preceptos como la capacidad fsica, la natural inclinacin hacia tareas domsticas, etc. (Juregui, 2006, p. 3) y aqulla que crea patrones de conducta como el matrimonio y los roles que dentro de esta unin cumplan los cnyuges, por ejemplo:
La Iglesia inst a las mujeres a obedecer a sus maridos en todas las ocasiones. Esta condicin legal de la mujer desde el siglo xvi hasta mediados del siglo xx es sumamente importante para entender las tradiciones de violencia familiar vividas en nuestro pas, an en nuestros das.
2. Por ejemplo en la pintura las diferentes recreaciones del mito bblico y la tentacin de Eva, Miguel ngel en la bveda de la capilla Sixtina: el fresco Cada del hombre, pecado original expulsin del Paraso, siglo xvi; El carro de heno, El Bosco, siglo xvi; El jardn del Edn con la cada del hombre, Jan Brueghel I y Rubens, siglo xvii. La mujer en la pintura recreada como la Virgen desde Duccio dei Buoninsegna con Maest, siglo xiv; Giotto, La madona de Ognissanti, siglo xiv; Jan van Eyck, Virgen del cannigo Van der Paele, siglo xv, entre otros. La mujer objeto en Venus dormida, Giorgione y Titian, siglo xvi, entre otros. El siglo xvii va a dar cuenta de la asignacin del rol femenino como la mujer en el espacio privado. La natural inclinacin de las mujeres hacia las tareas del hogar, de la crianza son fruto de la Ilustracin y del amor romntico que esta poca cre. No tiene bases de ningn tipo, salvo las ideolgicas (Juregui, 2006, p. 3). Ejemplos en la traicin de la mujer en Sansn y Dalila, Rubens, siglo xvii. El papel de la mujer alcahueta o celestina en La alcahueta de Honthorst, siglo xvii. La mujer de la que se pretenden obtener favoreces sexuales a cambio de dinero, en Hombre ofreciendo dinero a una mujer joven, por Judith Leyster, siglo xvii, quiz uno de los primeros trabajos con perspectiva de gnero y denuncia realizados por una mujer, y en Conversacin galante, por Gerard ter Borch siglo xvii. La joven madre de Gerrit (Gerard) Dou (Dowt, Dow), la madre tejiendo, rodeada de objetos como una cesta, una nodriza cuidando un recin nacido, un retal de tela, una jarra de estao volcada, zanahorias, un farol, una escoba, un plato de cermica, entre otros elementos o en El armario de ropa blanca de Pieter de Hooch, se aprecian dos mujeres frente a un armario, se denotan la limpieza y el orden domsticos, la moral de la vida virtuosa. La lechera, de Johannes Vermeer, muestra una mujer sencilla con un oficio sencillo, se observan sobre una mesa, una cesta de pan, un jarro, al parecer se prepara el desayuno. Algunos, entre ms de 500 aos de ejemplos. 3. Sobre la necesidad de un lenguaje incluyente Adriene Rich: cuando alguien con la autoridad de un maestro, por ejemplo, describe el mundo y t no ests en l, hay un momento de desequilibrio psquico, como si te miraras en un espejo y no vieras nada, Invisibility in Academe, citado por Castellanos y Cruz (2009, p. 17), Universidad del Valle, Centro de Estudios de Gnero.

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Si bien antao la mujer careci de derechos civiles y no era sujeto de derechos, aunque poda acusar a su marido en caso de maltrato, a la mujer siempre se la consider como acusada (Motta, 2009, p. 3).

Otro tipo de violencia reconocido en los planes de accin de las Conferencias de Viena, Cairo y Beijing, definen la violencia econmica como:
cualquier accin y omisin orientada al abuso econmico, el control abusivo de sus finanzas, recompensas o castigos monetarios a las mujeres por su condicin social, econmica o poltica. Esta forma de violencia puede consolidarse en las relaciones de pareja, familiares, en las laborales o las econmicas (Ley 1257 de 2008).

Vale la pena resaltar un reciente fallo de la Corte Interamericana sobre derechos humanos, caso Gonzlez (campo algodonero) y otras contra Mxico, del 16 de noviembre de 2009, dado que de los hechos que promovieron la peticin internacional fueron la desaparicin y posterior muerte de tres jvenes mexicanas cuyos cuerpos fueron encontrados en el campo algodonero de la Ciudad Jurez el 6 de noviembre de 2001, lo cual constituye un caso de violencia contra la mujer por la sola razn de serlo; convendr entonces revisar los argumentos principales de las partes (Comisin Interamericana y Estado mexicano) as como la ratio decidendi, en la cual se ejemplifica la incidencia del factor cultural en la aparicin de la violencia, objeto de estudio propuesto en este artculo de investigacin, que identifica en el caso particular la aplicacin de la norma internacional, Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer. Convencin de Belm do Par. Los alegatos de los representantes de las vctimas se centran en manifestar que:
El tema de gnero es el comn denominador de la violencia en Ciudad Jurez, la cual sucede como culminacin de una situacin caracterizada por la violacin reiterada y sistemtica de los derechos humanos. Alegaron que nias y mujeres son violentadas con crueldad por el solo hecho de ser mujeres y slo en algunos casos son asesinadas como culminacin de dicha violencia pblica y privada (Corte IDH, 2009, prr. 128).

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Al respecto el Estado mexicano, que reconoci parcialmente su responsabilidad internacional, seal en la contestacin de la demanda:
Uno de los factores estructurales que ha motivado situaciones de violencia contra las mujeres en Ciudad Jurez4 es la modificacin de los roles familiares que gener la vida laboral de las mujeres. El Estado explic que desde 1965 empez en Ciudad de Jurez el desarrollo de la industria maquiladora, el cual se intensific en 1993 con el Tratado de Libre Comercio con Amrica del Norte. Seal que, al dar preferencia a la contratacin de mujeres, las maquiladoras causaron cambios en la vida laboral de stas, lo cual impact tambin su vida familiar porque los roles tradicionales empezaron a modificarse, al ser ahora la mujer la proveedora del hogar. Esto, segn el Estado, llev a conflictos al interior de las familias porque la mujer empez a tener la imagen de ser ms competitiva e independiente econmicamente. Adems, el Estado cit el Informe del CEDAW para sealar que este cambio social en los papeles de las mujeres no ha sido acompaado de un cambio en las actitudes y las mentalidades tradicionales el cariz patriarcal mantenindose una visin estereotipada de los papeles de hombres y mujeres (2009), y ms adelante, precisa frente a la motivacin de los homicidios que estos estn influenciados por una cultura de su discriminacin contra la mujer basada en una concepcin errnea de su inferioridad5 (Corte IDH, 2009, prr. 1299).

De las explicaciones anteriores realizadas por el Estado se colige la argumentacin que hemos esbozado en este artculo y es precisamente cmo la violencia contra la mujer obedece a patrones estructurales y culturales que se ven reflejados en la violencia fsica. Este proceso en la jurisdiccin interna se caracteriz por la irregularidad en las investigaciones (Corte IDH, 2009, prr. 147) y en los procesos adelantados, as como por la discriminacin de las autoridades (Corte IDH, 2009, prr. 151), entre otras circunstancias que llevaron a la Corte IDH a declarar al Estado mexicano responsable internacionalmente por la violacin a varios artculos de la Convencin Americana
4. Ciudad Jurez est ubicada en la meseta central de la regin norte de Mxico, en el Estado de Chihuahua; a cinco kilmetros se encuentra el ro Bravo, lmite de frontera natural entre Mxico y Estados Unidos. As, Ciudad Jurez es frontera con El Paso, Texas. Cfr. Coleccin de Tesis Digitales, Unidad de las Amricas Puebla. 5. Informe de Mxico producido por el CEDAW, supra nota 64, folio 1957. Cita de la Corte prr. 132.

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sobre Derechos Humanos6 as como de la Convencin de Belm do Par7, en la ratio decidendi del fallo seseala que en el presente caso
El estereotipo de gnero se refiere a una preconcepcin de atributos o caractersticas posedas o papales que son o deberan ser ejecutados por hombres y mujeres respectivamente. As las cosas, es posible asociar la subordinacin de la mujer a prcticas basadas en estereotipos de gnero socialmente dominantes y socialmente persistentes, condiciones que se agravan cuando los estereotipos se reflejan, implcita o explcitamente, en polticas y prcticas, particularmente en el razonamiento y el lenguaje de las autoridades de polica judicial, como ocurri en el presente caso. La creacin y uso de estereotipos se convierte en una de las causas y consecuencias de la violencia de gnero en contra de la mujer (Corte IDH, 2009, prr. 401).

La violencia de gnero, las estadsticas Las cifras sobre la violencia contra la mujer son sencillamente alarmantes, vamos entonces en este acpite a revisar algunas de las estadsticas que desafortunadamente evidencian este tipo de prcticas. En Colombia las cifras son desalentadoras, tan slo en el 2006: 61 482 casos de violencia intrafamiliar, de los cuales 37 660 (61,2%) correspondi a violencia entre pareja; 13644 (22,2%) a maltrato entre otros miembros de la familia y 10187 (16,6%) a maltrato infantil. Dos de cada cinco mujeres que viven o han vivido en pareja, han sido vctimas de agresiones fsicas por parte de su compaero, pero slo un 22% de ellas presenta denuncia.

6. Derecho a la vida, integridad personal y libertad personal de la Convencin Americana (arts. 4.1, 5.1 y 7.1) en relacin con la obligacin general contenida en el 1.1. As como la obligacin de adoptar disposiciones de derecho interno contenida en el artculo 2. Tambin los derechos de acceso a la justicia, proteccin judicial, proteccin de la honra y la dignidad consagrados en los artculos 8.1, 25.1 y 11. 7. Deberes de los Estados: (artculo 7.a) abstenerse de cualquier accin o prctica de violencia contra la mujer y velar porque las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligacin y artculo 7.b actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer.

[306] Gnero, familia y sociedad

Una tercera parte (33%) de las mujeres alguna vez unidas han sido amenazadas por sus esposos o compaeros. La amenaza ms frecuente que recibe la mujer es la de abandono (21%), seguida por la de quitarle los hijos (18%) y, finalmente, 16% se queja de la amenaza de quitarle el apoyo econmico. Cada ao aumenta en 360000 el nmero de mujeres desempleadas a causa de estas violencias. Si adems sus hijos son maltratados, el nmero de desempleadas aumenta en 75000. El 85 por ciento de las mujeres que han sido objeto de agresin fsica por parte del esposo o compaero se quej de secuelas fsicas o psicolgicas como consecuencia de la golpiza, la mitad report que haba perdido la autoestima y que senta que no vala nada, el 40% se enferm fsicamente, el 36% tuvo un descenso en la productividad, al 31% le afect la relacin con los hijos, el 24% sinti deseos de suicidarse (Parody, 2008).

De conformidad con las cifras del Instituto de Medicina Legal, en el primer trimestre del ao 2008 se han expedido en el pas cerca de 9000 dictmenes por violencia de pareja. Las estadsticas indican que ms de la mitad de los casos tienen como causa la intolerancia en pareja o los celos: 4867, todos ellos dentro del primer trimestre del ao. En el mismo lapso se reportaron 12 homicidios de mujeres a manos de su pareja, la mayora de ellas entre los 25 y 29 aos de edad. Segn el informe casi la mitad de los casos de violencia se reportaron en Bogot, ante lo cual la Secretara Distrital de Integracin Social ha tomado una serie de medidas de proteccin, las cuales aumentan anualmente. De hecho en el 2004 se decretaron 3584 medidas, en el 2005 subieron a 5412, en el 2006 fueron 5616 y en el 2007 llegaron a 6032; en el primer trimestre del ao en curso las medidas de proteccin a mujeres por violencia intrafamiliar reportaron 2694 casos. No obstante, seala la representante que no todos los casos originan medidas de proteccin, sin embargo durante el 2007 se reportaron 11583 mujeres maltratadas, en comparacin con el 2006, creci en ms de 1400 hechos.
La representante Corts dijo que, segn los estudios oficiales, la mujer generalmente termina justificando la conducta violenta de su cnyuge y retira las denuncias. En unos casos porque cree que puede resolver el problema

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(24 por ciento); que los daos sufridos no fueron graves (24 por ciento); por miedo a otra agresin (16 por ciento); que no desea perjudicar al agresor (13 por ciento); que no cree que el episodio se repita (9) y que no sabe donde instaurar un denuncio (7 por ciento) (Caracol Radio, 2008).

A nivel regional encontramos un estudio realizado por el Observatorio Social del municipio el 71% del total de reportes de violencia corresponden a maltratos contra la mujer, el 59% de las afectadas estn en edad frtil; el 42% de los agresores son sus cnyuges y el 37,8% son sus ex compaeros; el 52% de las situaciones son por maltrato verbal, el 24,5% por maltrato fsico y el 2% abuso sexual. En el 2007 fueron denunciados 2698 casos de violencia intrafamiliar, en lo corrido de este ao 38 mujeres han sido asesinadas (Espinosa, 2007). As que revisar las cifras de violencia contra la mujer hoy resulta escabroso, segn el DANE la violencia contra la mujer propiciada por su pareja para enero de 2009 fue de 2821 casos reportados y en agosto de este mismo ao de 32296, lo anterior representa un aumento del 1600% (Instituto Colombiano de Medicina Legal, 2009). Sin embargo, las cifras no constituyen el centro de la discusin, pues tal como lo manifest la Corte IDH en el caso relatado anteriormente contra el Estado mexicano:
Ms all de las cifras () es preocupante el hecho de que algunos de estos crmenes al parecer presentan altos grados de violencia, incluyendo sexual, y que en general han sido influenciados, por una cultura de discriminacin contra la mujer () la cual ha incidido tanto en los motivos como en la modalidad de los crmenes, as como en la respuesta de las autoridades frente a stos (Corte IDH, 2009, prr. 146).

Entonces, una revisin del contexto internacional y nacional nos permite comprender que el tema de la violencia contra la mujer o la violencia de gnero precisa de respuestas que no solamente se pueden dejar en manos del Estado, la academia debe coadyuvar en la presentacin de iniciativas, en desarrollo de las polticas pblicas existentes8, que permitan apoyar las
8. Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010 Estado comunitario: desarrollo para todos, a travs del cual se pretenden incluir diversos mandatos para incorporar el enfoque de gnero de manera transversal: 1. Adelantar la poltica afirmativa Mujeres constructoras de paz y desarrollo. 2. Legitimidad a la Consejera Presidencia para la Equidad de la Mujer, CPEM. 3. Designacin del Observatorio de Asuntos de Gnero, adscrito al CPEM. 4. Asistencia tcnica a las entidades del orden nacional para incorporar la perspectiva de gnero en las siguientes polticas pblicas: banca de opor-

[308] Gnero, familia y sociedad

mujeres de la regin que precisan de una ayuda contundente, a travs del desarrollo de orientaciones o derroteros para el litigio estratgico, por ejemplo. Por litigio estratgico podemos entender que:
Es un proceso de identificacin, socializacin, discusin y estructuracin de problemticas sociales, a partir de lo cual es factible promover casos concretos para alcanzar soluciones integrales de modo que sea posible lograr cambios sociales sustanciales (Correa, 2008, p.149).

El feminicidio Otra prctica que se incluye como violencia de gnero es la conocida como feminicidio, que dada su gravedad ha generado incluso la aparicin de una palabra que la nombre. Resulta paradjica esta funcin del lenguaje y apreciar cmo de conformidad con la prctica social se crean palabras que de alguna manera nombran esa realidad, ejemplos de esto los encontramos con el verbo desjarretar, que significa segn el Diccionario Real de la Lengua Espaola: cortar las piernas por el jarrete y jarrete a su vez, hace referencia a la parte alta y carnuda de la pantorrilla hacia la corva (Real Academia Espaola, 2001). Esta prctica, referida desde los poemas homricos como La Ilada, tambin se encuentra en la Biblia y era una tctica de combate, por ejemplo, se cita en la Biblia como el acto de incapacitar a un animal cortndole los tendones a las patas, Josu y David incapacitaban as a los caballos de los carros enemigos porque ellos no podan usarlos. Despus que los israelitas comenzaron a emplear caballos en sus ejrcitos, no siguieron ms esta prctica (Jos. 11:6, 9; 2 S. 8: 4; 1 Cr. 18:4) (Diccionario bblico). Desde luego su uso ahora se limita al momento posterior al sacrificio del animal para el consumo. Otra palabra que fue muy empleada en la modernidad fue el verbo defenestrar, que significa: arrojar a alguien por una ventana (Real Academia Espaola, 2001), del cual se hace alusin en la famosa defenestracin en Praga, acontecimiento ocurrido en el ao de 1618, producto de las tensiones sociopolticas de la poca, dadas por las pugnas entre los catlicos y protestantes (Reforma protestante); los sucesos: dos altos funcionarios de Bohemia (consejeros), al servicio del rey germnico y catlico, Matunidades; Red Juntos o lucha contra la pobreza extrema; Plan Nacional de Accin en Derechos Humanos; poltica de atencin a poblacin en situacin de desplazamiento; plan estratgico.

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tas II, fueron intimados por varios hombres protestantes, manifestando su inconformidad por la administracin del pas (Praga) a cargo de los catlicos, y ante la resistencia de los consejeros, fueron arrojados por la ventana, esta situacin desencaden en Europa la conocida Guerra de los Treinta Aos (Microsoft, 2008a). Ahora bien, pasado un tiempo o cuando cesan las manifestaciones sociales que dan origen a la palabra, cesa su uso o se resignifica, por ejemplo la palabra defenestrar ahora se emplea para referir que un empleado ha sido destituido (Real Academia Espaola, 2001), esperemos que lo mismo ocurra con esta palabra, tan ajena para muchos/as: el feminicidio. Entonces ste como categora de anlisis de la violencia de gnero, se diferencia del homicidio: dar muerte a un hombre, empleado por la legislacin penal de manera inclusiva, porque el feminicidio o tambin conocido como femicidio, es un conjunto de formas de violencia que incluye el asesinato de mujeres (Len-Escribano, 2004, p. 9). La reflexin debe llevarnos a la manifestacin frente a la necesidad de crear un tipo penal que proteja el bien jurdico tutelado de vida sin violencia para la mujer, el feminicidio permite de hecho superar el discurso legalista que est basado en definiciones estrechas y discretas de lo sexual y lo violento, que pueden distorsionar y negar la realidad de las mujeres (Radfort y Russell, 1992). En este orden de ideas:
Este tipo de violencia est vinculado a las relaciones de inequidad y exclusin que vivimos las mujeres en la sociedad y se manifiesta en el contexto de la violencia sexista contra nosotras. No es un asunto privado sino un fenmeno histrico, de orden social, que ocurre para perpetuar el poder masculino en las sociedades patriarcales (Caicedo y Sagot, 2002).

As las cosas:
En el momento en que cualquiera de estas formas de violencia resulta en la muerte de la mujer, sta se convierte en femicidio. ste es, por lo tanto, la manifestacin ms extrema de este contnuum de violencia. Desde esa perspectiva, la violencia de gnero es un elemento central que ayuda a comprender la condicin social de las mujeres. La presencia o amenaza real de violencia cotidiana y de femicidio ilustran cmo la opresin y la desigualdad colocan a las mujeres en una posicin terriblemente vulnerable. La violencia contra las mujeres es de hecho la piedra angular de la dominacin de gnero (Caicedo y Sagot, 2002).

[310] Gnero, familia y sociedad

Este tipo de prcticas se han presentado en varios Estados entre ellos Guatemala, donde de hecho, existe una red de la no violencia contra las mujeres hace ms de trece aos, es el papel de las activistas en derechos humanos que a travs de su presin logran evidenciar este tipo de prcticas que posiblemente han existido desde siempre, pero que slo ahora comienzan a ser cuestionadas. Veamos a continuacin algunas estadsticas sobre esta prctica. Otro hecho de feminicidio es el de Mxico, referido supra en las ciudades de Jurez y Chihuaha, donde han sido asesinadas ms de 376 mujeres desde 1993. Entre estos casos se encuentra el de una nia de 10 aos, quien despus de haber sido violada fue asesinada al interior de su casa; el de una mujer con 34 semanas de embarazo as como el de Berenice Garca Corral, agente del Ministerio Pblico del rea de delitos sexuales, asesinada en su domicilio con 31 impactos de bala (Cimac Noticias, 2008, mayo 12; julio 25). Sin embargo, la Corte IDH, a pesar de abordar el tema de la violencia por razones del gnero, no hizo uso de la palabra feminicidio para englobar las prcticas de violencia encontradas en este caso. Despus de esta revisin de datos, de estadsticas que expresan la violencia fsica, es decir, la que es exteriorizada, la que todos vemos y la que nos alarma, demos una revisin desde el enfoque de la teora, a los otros tipos de violencia que nos indicaba Galtung, esa violencia cultural y estructural, que son precisamente la causa de la violencia fsica y, por lo tanto, se convierten en la raz del problema de violencia contra la mujer; esta comprensin es quiz ms inquietante.

la construccin del sujeto femenino

Convendr dar inicio a nuestra disertacin en este acpite con la fijacin semntica del trmino sujeto, para poder adentrarnos luego en lo que la teora ha sealado como los procesos de individuacin y los modos de subjetivizacin. La razn de ser de estas aclaraciones tericas consiste en que, de la mano de Rosenau, consideramos pertinente comprender el papel que juega la teora, es decir que para comprender la realidad se precisa de un enfoque, que en ste, y como ya lo resebamos al principio, es el emancipatorio o crtico, el cual como su nombre lo indica, pretende que el conocimiento sea de utilidad en el cambio de estructuras sociales, en la realizacin de un aporte concreto de la investigacin encaminado a transfor-

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mar directamente la sociedad. En este sentido el inters orienta la actividad del conocimiento hacia la accin social y poltica, concibe la investigacin y la generacin de conocimiento como un medio para transformar las condiciones sociales que encubren fenmenos de explotacin y dominacin (Habermas, 1982). Para abordar entonces la cuestin planteada, relacionada con la violencia contra la mujer, precisamos de una revisin terica que nos permita subir en la escalera de la abstraccin, con la finalidad de superar la revisin meramente descriptiva de los hechos y as profundizar realmente en las causas que subyacen a determinado tipo de prcticas
El impulso terico tiende a ser opacado por la inclinacin a la descripcin, por la tendencia de ir a hechos, de rastrear el curso de los eventos hasta el ltimo detalle para no perderse de ningn otro dato relevante. Tales inclinaciones, sin embargo, pueden desviar nuestra atencin de manera fundamental. Uno no puede describir o ubicar un hecho, evento o situacin sin seleccionar ciertos aspectos por ser ellos ms importantes, desechando otros triviales. No tenemos opcin a este respecto, ya que nunca podemos contar la historia completa de ninguna situacin. Tenemos que escoger, utilizando nuestra capacidad de juicio para que nos indique qu es relevante para nuestra investigacin y qu no lo es. Y contar historias parciales es lo mismo que emplear los rudimentos de la teora. En otras palabras, quermoslo o no, tenemos que ser tericos. No lo podemos evitar. () No puede haber una comprensin significativa de este campo a menos que hagamos uso de la teora. () Naturalmente, entre ms conscientes y explcitos seamos en el proceso de seleccin de aquello que consideremos importante y de aquello que desechemos por trivial, ms coherentes sern nuestras teoras y ms capaces seremos de comunicarnos con otros (Rosenau, 1997, p. 106).

Y, de hecho, decidir el tema relacionado con la violencia y los derechos humanos de las mujeres implica precisamente de un enfoque terico que permita dilucidar aqullo que va ms all de la violencia fsica o la discriminacin, es decir la estructura misma de todo un entramado social que oprime no solamente a la mujer sino a las comunidades negras, indgenas, latinas, musulmanas o sudacas. Por tanto, para la comprensin de esta realidad, tenemos que partir desde la misma epistemologa o teora del conocimiento, la cual se ha planteado de manera tradicional la relacin entre el sujeto y el objeto. El sujeto o individuo capaz de conocer y relacionarse con el objeto, la realidad, lo cognoscible o susceptible de ser aprehendido

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por el sujeto y a partir de esto fijarse como individuo. En este primer nivel de lectura tendramos que todos los hechos son acciones y que stas necesariamente poseen un titular, es decir, el sujeto. La idea del sujeto o del yo es la de que ste capta un hecho como si fuera algo que le concierne, es ms, algo en que l es actor o causa, pues de otra manera no sera un yo sino un testigo que percibe algo que sucede (Botero, 2000, p. 61). Algunas tericas han tomado como punto de partida para el anlisis la cuestin del gnero, debido a que esta categora general resulta til para analizar cmo se construyen histricamente los significados de las diferencias entre mujeres (Luna, 2003). Este concepto es una categora de anlisis como la de clase, etnia, nacin, opcin sexual, edad, etc. y funciona como discurso en contextos histricos concretos, a la vez que despliega en el orden social, legislativo, institucional y material, mediante procesos que se significan a travs del lenguaje, entendido ste como un sistema de signos y como prctica social y poltica (Luna, 2003). Para abordar dicho concepto inicialmente se valieron del anlisis de Saussure y su afirmacin de que el significado es construido a travs del contraste, en otras palabras, la idea o la definicin de que el concepto se apoya en la negacin o la represin de algo que se representa como contrario. Derrida al explicar, desde la filosofa, el anlisis semitico seal que la tradicin filosfica occidental se apoya en oposiciones binarias: unidad/ diversidad, identidad/diferencia, presencia/ausencia y universalidad/especificidad (Luna, 2003). Jane Scott da inicio a su argumentacin precisamente tomando como base estas dicotomas. Ella parte de una categora general, la diferencia, la cual tiene como opuesto la identidad. Posteriormente, pasa a una subcategora, la diferencia sexual, la cual se construye de forma binaria, opuesta e interdependiente. Esta construccin funciona inmersa en relaciones de poder y saber. Por ejemplo, los significados de gnero masculino histricamente han sido considerados de mayor valor que los femeninos: razn/intuicin; fuerte/dbil; dureza/dulzura; guerrero/pacfica. Entre las diferencias prcticas que se entrelazan hasta configurar el tejido histrico opera la diferencia sexual a travs del discurso de gnero produciendo construcciones plenas de significados binarios, opuestos y jerarquizados, de poder, que revelan en contextos especficos cmo se produjo la exclusin y la subordina-

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cin de un sexo por otro (Luna, 2003). En consecuencia, el sujeto se forma con base en las tecnologas del poder, las cuales, a travs de la historia se encargan de repetir los modelos de individuacin, que han consistido en la reproduccin del arquetipo femenino para la implantacin de un modelo a seguir. Resulta de gran importancia el anlisis realizado por la profesora Luna al respecto, especialmente en la presentacin de la virgen Mara:
El reconocimiento de los atributos de Mara siempre ha ido muy por detrs del reconocimiento popular a travs del culto pues hasta el II Concilio de Constantinopla en el ao 381 no se proclam la perpetua virginidad de Mara. Otras fuentes sealan el Concilio de feso (431), en el que despus de un agrio debate, se reconoci a Mara como Madre de Dios. Pero hasta 1854 no se establece como dogma de fe su Inmaculada Concepcin y en 1954 su Asuncin a los Cielos (Luna, 2003).

Nos referimos, entonces, a esos esquemas de dominacin impuestos como la estructura patriarcal, a travs de la cual se ha sustentado toda una historia de discriminacin y violencia contra las mujeres y que en razn de los perfeccionamientos de las tecnologas del poder funcionan an, desde luego morigerados, y que precisamente son desestabilizados mediante los modos de subjetivizacin. Ahora bien, en este tipo de dinmicas tenemos al sujeto como producto de las prcticas sociales y en particular del lenguaje. Los historiadores que han desarrollado la vertiente posestructuralista han incorporado a su mtodo de estudio el anlisis semitico para la reconstruccin del significado. Para Foucault el lenguaje es una construccin social que posee el control sobre el modo de razonar y pensar las cosas y, por tanto, es responsable de determinados tipos de efectos en la sociedad. En esta definicin encontramos ya uno de los elementos esenciales de la cuestin y es que el sujeto deviene como resultado de las prcticas sociales o, para ir un poco ms all, de las imposiciones hegemnicas en las prcticas sociales. Lo que, sin embargo, no es inmodificable, puesto que tambin Foucault plantea la posibilidad de que el individuo sea consciente de las estructuras de dominacin y de esta manera las supere. La construccin de sujeto, entre el saber y el poder El aporte de la escuela posestructuralista al mtodo histrico ha redefinido los parmetros a travs de los cuales se conceba la historia como constructo

[314] Gnero, familia y sociedad

lineal, adems, porque hasta ese momento, el estructuralismo se haba vertido sobre la historia con la tendencia a contemplar la realidad como unin de opuestos. Sin embargo, esta premisa nos permite comenzar a tejer nuestra argumentacin puesto que la construccin del gnero se basar en el juego de contrarios binarios: blanco/negro, bueno/malo, fuerte/dbil, etc. Ahora bien, el posestructuralismo toma como punto de partida el telos del estructuralismo, que es identificar y definir las reglas y limitaciones en el seno de las cuales el significado es generado y comunicado (Microsoft, 2008b). No obstante, va ms all al considerar al sujeto como producto de las fuerzas sociales ms que como individuo constructor de su subjetividad. Como uno de los representantes de esta escuela tenemos a Michel Foucault y su contribucin revolucionaria al estudio de la historia y, por consiguiente, a la teora feminista, la cual ha desarrollado, en cabeza de varias socilogas e historiadoras9, la revisin de la construccin del sujeto femenino. Para Foucault el mtodo histrico se caracteriz por la indagacin lineal de los fenmenos histricos y su emergencia e incidencia social; dicho anlisis se preocup por la sucesin de los acontecimientos y la manera de vincularlos unos a otros, es decir, un anlisis de las continuidades; para este filsofo francs se deben tener presentes tambin las discontinuidades. Foucault considera que:
es preciso renunciar a todos esos temas cuya funcin es garantizar la infinita continuidad del discurso y su secreta presencia en el juego de una ausencia siempre renovada. No hay que devolver el discurso a la lejana presencia del origen; hay que tratarlo en el juego de su instancia (Foucault, 1969, p. 40).

Y contina:
Estas formas previas de continuidad, todas esas sntesis que no problematizamos y que dejamos en pleno derecho, es preciso tenerlas, por lo tanto, en suspenso. No recusarlas definitivamente sino sacudir la quietud con la cual se las acepta; mostrar que no se deducen naturalmente sino que son siempre el efecto de una construccin cuyas reglas se trata de conocer y cuyas justificaciones hay que controlar; definir en qu condiciones y en vista de qu anlisis ciertos son legtimas; indicar las que, de todos modos, no pueden ya ser admitidas (Foucault, 1969, p. 41).
9. Entre ellas, Michelle Barret, Kathleen Canning, Joan Scott, Rosi Braidotti, Rosa Mara Rodrguez Magda, Simone Acorsi, Gabriela Castellanos, Francesa Gallo, Nancy Motta, Gilma Betancourt y Mery Cruz Calvo.

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La elaboracin de la verdad histrica ha estado acompaada de la ideologa, la cual se ha encargado de fundar los discursos y a partir de stos crear los dispositivos que le permiten asegurar el orden social. En otras palabras, se trata de una combinacin entre el saber y el poder, entre la dominacin del discurso hegemnico y la aceptacin por parte del colectivo social de una verdad construida y distribuida a travs de tecnologas de poder, porque la historia propiamente dicha, la historia a secas, parece borrar, en provecho de las estructuras ms firmes, la irrupcin de los acontecimientos (Foucault, 1969, p. 8). Resulta necesario aclarar lo que entiende Foucault por discurso. Hasta el momento hemos dicho que este filsofo francs renueva el mtodo del saber histrico, para eso hace uso de herramientas como los procesos, las formaciones y las prcticas discursivas en el anlisis histrico o arqueolgico de los saberes y poderes. Considera que los discursos son enunciados, trminos, categoras, creencias, en ltimas, son prcticas que organizan modos de vida, que construyen el objeto histrico y que se forman por el poder de las instituciones. Paul Veyne, al interpretar a Foucault seala:
El discurso y la prctica discursiva no se ven pero es el hacer en cada momento de la historia. La prctica, que es una instancia unitaria, construye el objeto histrico (en nuestro caso diramos que las prcticas construyen la mujer). Lo material es lo prediscursivo, lo potencial, en dnde las prcticas diversas construyen objetivaciones (sujetos) y dependen unas de otras, en dnde todo depende de todo (Luna, 2003).

En consecuencia, segn Foucault el lenguaje funda realidad, es as que el discurso como prctica produce la realidad histrica, produce el sujeto, lo construye, y esto es logrado a travs de sutiles dispositivos o tecnologas de poder, que son usados a manera de mecanismos para la dominacin de un grupo humano especfico. Veamos:
El trmino sujeto debe ser entendido en un doble sentido: por una parte, hace referencia a un individuo consciente de su propia identidad; por otra, designa el estado de dependencia que se asigna al individuo al definirlo como tal (Foucault, 1995, p. 170).

[316] Gnero, familia y sociedad

Definicin que es ampliada desde la nocin de poder:


No se trata de concebir al individuo como una especie de ncleo elemental, tomo primitivo, materia mltiple e inerte sobre la que se aplicara o en contra de la que golpeara el poder. En la prctica, lo que hace que un cuerpo, unos gestos, unos discursos, unos deseos sean identificados como individuos, es en s uno de los primeros efectos del poder. El individuo es un efecto del poder, y al mismo tiempo, o justamente en la medida en que es un efecto, el elemento de conexin. El poder circula a travs del individuo que ha constituido (Foucault 1992, p. 144).

Segn la filsofa Rosa Mara Rodrguez Magda, Foucault en la introduccin al segundo volumen de Historia de la sexualidad precisa an ms la construccin del sujeto, al entenderlo como resultado de modos de individuacin al que le opone los modos de subjetivacin. Es decir, analiza la cuestin del sujeto a partir de una relacin dialgica: sujeto normalizado producido/sujeto productor de s mismo (Luna, 2003). Al respecto, el profesor Fernndez explica que por proceso de individuacin, debe entenderse la aparicin de una subjetividad homognea como resultado de la intervencin de una ideologa determinada (Fernndez V., 1998, p. 183). Es as como los grupos hegemnicos utilizan sutiles mecanismos de dominacin para someter algunos colectivos sociales. Este proceso consiste en naturalizar el discurso social imperante, que pasa as a convertirse en modelo de individuacin (Fernndez, 1998, p. 184). Hasta el momento hemos realizado un breve anlisis de la revisin y el aporte que ha realizado el posestructuralismo a la disciplina histrica; desde luego, Foucault no abord desde su teora el problema de la discriminacin por razones de gnero, su disertacin gir en torno a las dinmicas de poder que fundan las realidades sociales quiz un primer acercamiento fue logrado en el primer volumen de Historia de la sexualidad, con el anlisis de la histerizacin del cuerpo de la mujer como dispositivo especfico de saber y poder. No obstante, su contribucin ha sido asumida y completada por algunas acadmicas feministas, las cuales se han ocupado de desarrollar, a partir de las herramientas foucaultinanas, la teora feminista.

gnero, violencia y derecho [317]

Modos de subjetivacin, la construccin desde s del sujeto femenino La teora feminista se ha encargado de cuestionar la idea de sujeto como identidad independiente que preexiste al discurso cultural. Esta lnea de pensamiento rechaza la concepcin tradicional de la identidad forjada a partir del imaginario flico cultural, sujeto normalizado producido. Por tanto los modos de subjetivacin pueden entenderse como los mecanismos por medio de los cuales el individuo se hace consciente de su propia identidad y es inducido a adoptar unos hbitos especficos (Fernndez, 1998, p. 183). En este orden de ideas decimos que la teora feminista se ha encargado de revisar toda esa construccin histrica y ha identificado que la identidad es una construccin ideolgica compleja () los grupos con poder generalmente se construyen una identidad positiva segn sus parmetros y construyen, calificndola negativamente, la identidad de los grupos que dominan, sin dejar de endilgrsela (Gargallo, 2004, p. 27). Resulta pertinente tener presente que la relevancia de los procesos de construccin del sujeto son esenciales para el mantenimiento del orden social; de esta manera, la institucin del matrimonio y el aconductamiento de las mujeres en esta instancia, determinan el rol asignado a stas para posibilitar la estabilidad de la sociedad, donde unos lineamientos especficos de las conductas de los sujetos permiten el funcionamiento de las instituciones. Frente a los modos de individuacin diseados por las estructuras hegemnicas tenemos entonces que es posible, sin embargo, subvertirlos; la profesora Luna se pregunta al respecto cmo se ha hecho para que las mujeres se hayan construido en la subordinacin, sumisas, pacientes y maternalistas (sujeto normalizado producido), y desde esa situacin hayan desarrollado poderes que, en determinados contextos discursivos, por ejemplo, liberales o autoritarios, se han transformado en mecanismos de participacin poltica (las sufragistas o las Madres de Plaza de Mayo/(sujeto producto de s mismo) (Luna, 2003). Para esta escritora, en anuencia de otros ms, el punto decisivo para esta reconstruccin o resignificacin del sujeto radica en la experiencia, cita a Alain Touraine quien considera que la construccin del individuo (o del grupo) como actor [es posible] por la asociacin de su libertad afirmada y su experiencia vivida asumida y reinterpretada (Luna, 2003). Si bien, el sujeto es producto, tal como lo hemos afirmado de unos dispositivos de aconductamiento, estas tecnologas no son inmodificables y creemos que en este punto bien podramos hablar

[318] Gnero, familia y sociedad

de la responsabilidad histrica de cada individuo; en el mismo sentido Paul Ricoeur habla de un sujeto, el soi del ltimo Foucault, que se conoce a s mismo a travs del exterior y se redescubre reflexivamente como uno mismo, que es objeto y sujeto. Es decir, la experiencia forma parte de la construccin del sujeto (Luna, 2003).

conclusin

Las herramientas conceptuales que hemos trado a discusin nos permiten comprender el problema relacionado con prcticas como la discriminacin y la violencia contra la mujer, estos fenmenos obedecen a violencias culturales y posteriormente estructurales (la misma norma jurdica) que han influido de manera determinante en la aparicin de una violencia fsica. No obstante, entender bajo esta ptica la realidad nos permite ese primer acto de comprensin para la accin, relacionado con Habermas, en el inters en la bsqueda de conocimiento ligado a la accin poltica, cuando se pregunta para qu sirve la teora? y responde que esa cuestin la determina el inters que motiva al investigador en ciencias sociales que puede ser un inters tcnico, prctico o emancipatorio. Desde luego, el escogido para esta disertacin es el ltimo, el inters emancipatorio, aqul que posee un estatus derivado. Garantiza la conexin del saber terico con la prctica de la vida, es decir, con un mbito objetual que slo surge bajo las condiciones de una comunicacin sistemticamente distorsionada y de una represin aparentemente legitimada (McCarthy, 1987, p. 117). Ahora bien, este tipo de dispositivos no son exclusivos para la dominacin de las mujeres, son mecanismos a travs de los cuales se fijan los comportamientos de diversos colectivos sociales, grupos tnicos, mal llamados minoras, grupos de trabajadoras y trabajadores, jvenes, nias y nios y, desde luego, mujeres. Ejemplo de este tipo de prcticas encontramos en diversos momentos de nuestra historia, desde la institucin de la esclavitud que tuvo vigencia hasta bien entrado el siglo xix y, sin embargo, hoy existe, slo que un poco matizada; pasando por la exclusin de la mujer de la esfera pblica, hasta prcticas xenofbicas como el exterminio de los aborgenes norteamericanos a manos de los colonizadores ingleses, igualmente, con nuestras culturas indgenas con la llegada de los espaoles; del otro continente, en una poca ms reciente, la discriminacin semita, la exterminacin de los croatas en la antigua ex Yugoslavia y, actualmente, la discriminacin contra los pales-

gnero, violencia y derecho [319]

tinos y todo el mundo rabe, debido a la macartizacin de los Estados Unidos en contra de este grupo humano. Sin mencionar a los latinoamericanos y su estigma mundial. Al respecto la teora se ha encargado de precisar cmo operan este tipo de procesos de naturalizacin del discurso social a cargo de los grupos hegemnicos de la siguiente manera one way of recognizing the power of imperialism is by acknowledging how effectively it naturalizes ist own history, how it claims precedence for its own culture by identifying that culture whit nature (Fernndez, 1998, p. 180). La naturalizacin de unas conductas y la satanizacin de otras permiten los modelos de individuacin; ms ejemplos: lucha contra el comunismo, lucha contra el terrorismo, todos estos convergen en discursos legitimados por los grupos mayoritarios; en trminos de globalizacin: por los ciudadanos y ciudadanas del mundo. Pues todo hecho local repercute en la escena mundial y viceversa. Hemos analizado varios aspectos, entre ellos el relacionado con los modos de subjetivacin, en cuanto ruptura del arquetipo femenino, como la reflexin necesaria en la cual queremos adentrarnos producto de la toma de una conciencia ms amplia del problema de la opresin y discriminacin contra la mujer. Consideramos que este acto de comprensin nos permite encontrar un primer rompimiento con el patrn social inicial sobre el cual se ha soportado toda la violencia cultural, lo cual precisa, desde luego, de su socializacin con los colectivos de mujeres. As tenemos que el anlisis de los modos de subjetivacin nos permite denunciar y poner en evidencia los dispositivos de poder y la asimetra presente en la diferencia entre lo pblico y lo privado:
Porque dicha asimetra asigna al varn, macho, heterosexual, blanco y guerrero unas posibilidades superiores y por encima de la opcin minoritaria, favoreciendo su locomocin en lo pblico como un territorio propio, siempre real, para el logro y el xito que persigue (Lpez Castao, 1998, p. 61).

En conclusin, los modos de subjetivacin se oponen a los modos de individuacin, stos, referidos al tema de la discriminacin sexual, buscan imponer una identidad universal y masculina; a travs de los modos de individuacin son borradas las diferencias individuales y grupales.
Los grupos minoritarios que pugnan por el reconocimiento social, los grupos tnicos, aquellos donde est en juego su opcin sexual, los grupos excluidos

[320] Gnero, familia y sociedad como las mujeres, los homosexuales, jvenes, nios y nias no son meros conglomerados humanos, son de hecho modos de individuacin a la bsqueda de una identidad propia (Lpez, 1998, p. 60).

Los modos de individuacin han fijado conductas que se han repetido en el transcurrir histrico, encerrando los cuerpos en espacios determinados como nicas posibilidades ciertas de existencia. Los modos de subjetivacin se erigen como ruptura del aconductamiento padecido para liberarse de manera consciente de experiencias que en el presente reflexivo del sujeto se denuncian irrepetibles, las identidades se asumen y buscan restablecer su goce ausente, proponen entonces nuevas formas de identidad y de futuro. Es as como los modos de subjetivacin permiten resignificar el espacio conceptual y a partir de ste la esfera de lo social. Consideramos que abordar el problema terico desde un enfoque crtico abre las puertas para el activismo jurdico, es decir para la toma de conciencia frente al problema de la discriminacin histrica a la mujer y el litigio de sus derechos, con la suprema conciencia de que ms que un problema normativo es un problema estructural y frente al mismo el papel que cumplen las ciencias sociales en general, desde su discusin y accin, en cada mbito. Dicho esfuerzo encaminado, desde luego, a realizar cambios estructurales en nuestra sociedad, pues es de esta manera como opondremos resistencia contra el poder homologador, el cual se ejerce de mltiples formas.
El poder se ejerce conceptual y afectivamente a travs de las trampas comunicativas y de la lgica binaria impresa en el mismo corazn del lenguaje, el patriarcalismo maneja el lenguaje de la exclusin y mantiene invisibilizados los derechos de las mujeres pero tambin de otros grupos excluidos (Lpez, 1998, p. 62).

gnero, violencia y derecho [321]

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anlisis del mercado laboral de las mujeres en colombia y el ejercicio del derecho al trabajo: implicaciones econmicas y jurdicas
Ana Milena Montoya Ruiz*

resumen
A travs de la historia el reconocimiento y ejercicio de los derechos sociales, culturales y econmicos de la mujer, de los que hace parte el derecho al trabajo, ha sido limitado. Sus avances y reconocimientos han sido el resultado de prolficos movimientos sociales que reclaman inclusin y propugnan por tratamientos igualitarios entre hombres y mujeres, as como por consideraciones diferenciales en razn del gnero, en este sentido, los cambios normativos no escapan de entraar efectos diferenciales para hombres y mujeres. En razn de ello, esta investigacin explora los impactos normativos desde el enfoque de gnero planteando, en primer lugar, una reflexin conceptual sobre el trabajo como ocupacin o derecho de las mujeres y, en segundo lugar, recreando dos escenarios sobre el mercado laboral de las mujeres en Colombia, el previo a la Ley 789 de 2002 y el posterior a ella.

palabras clave
Derecho al trabajo, gnero, reforma laboral, economa del cuidado.
* Abogada, Universidad de Medelln; estudiante de la Maestra Gnero, Sociedad y Poltica del Programa Regional de Formacin en Gnero y Polticas Pblicas, PRIGEPP y la Facultad Latinoamericana de Ciencias, Flacso, Argentina. Integrante del Colectivo del Inters Pblico, coordinadora de investigaciones del Programa de Derecho de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco de Cartagena en convenio con la Universidad de Medelln y lder del Grupo de Investigaciones Sociales y Jurdicas de dicha institucin. Correo electrnico: amilemr@gmail.com

[326] Gnero, familia y sociedad

abstract
Throughout history, the recognition and realization of social, cultural and economic aspects of women that is part of the right to work has been limited. Achievements and recognitions have been the result of prolific social movements that demand inclusion and advocating for equal treatment between men and women, and by considerations of gender differentials in reason, in this sense, policy changes do not escape involve differential effects for men and women. Because of this, research explores the policy impacts from a gender perspective, raised first, a conceptual reflection on the work as an occupation or duty of women, and secondly recreating two scenarios of the female labor market in Colombia, the pre-Act 789 of 2002 and the second after it.

keywords
Right to work, gender, labor reform, the care economy.

introduccin

La siguiente ponencia hace parte de los trabajos investigativos desarrollados en el curso de la Maestra en Gnero, Sociedad y Poltica del Programa Regional de Formacin en Gnero y Polticas Pblicas, PRIGEPP y la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, Flacso, de Argentina, y su Seminario de Especializacin Economa y Gnero, la cual ha tributado a las reflexiones iniciadas sobre gnero y derecho al interior de la lnea de Derecho y Sociedad del Grupo de Investigaciones Sociales y Jurdicas de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco de Cartagena en convenio con la Universidad de Medelln. Presentaremos algunas ideas y reflexiones, resultado de la exploracin documental sobre la situacin de las mujeres en el mercado laboral colombiano, con el propsito de analizar, desde el enfoque sociojurdico, las variaciones que han experimentado en razn de los cambios en la normatividad laboral. En este sentido, indagaremos el escenario previo y el posterior a la Ley 789 de 2002, que constituy un hito a las reformas de flexibilizacin laboral en el pas, y plantearemos algunas reflexiones, sin pretender profundizar en contendidos econmicos, sobre los aportes del trabajo de las mujeres al mercado y la inclusin del enfoque de gnero en la legislacin laboral del pas.

anlisis del mercado laboral de las mujeres en colombia... [327]

metodologa

La investigacin sociojurdica se ha centrado en analizar los impactos e implicaciones de la aplicacin de las normas en la sociedad identificando cmo a partir de ellas la conducta normada y centro de imputacin jurdica, se modifican para alterar o conservar las prcticas sociales que fundamentan los procesos de socializacin, control y cambio social. Considerada como una ciencia auxiliar de los estudios jurdicos se ha introducido en la sociedad donde vive y se realiza el derecho, con el fin de analizar y proponer, desde una mirada crtica, independiente e interdisciplinaria, propuestas de cambio en la teora jurdica, nuevas tcnicas y estrategias para la solucin de los conflictos, variaciones en las estructuras, composicin y funcionamiento de los poderes pblicos y, en general, nuevas percepciones y regulaciones sobre la conducta y necesidades humanas, logrndose de esta manera que sus avances aporten en alguna medida, a la escena del dinamismo del derecho. Este trabajo, realizado en el marco del proceso formativo de posgrado en gnero y polticas, es una investigacin de tipo exploratorio. Su objetivo fue realizar una exploracin de los impactos normativos, desde el enfoque de gnero, de la Ley 789 de 2002, lo cual no hace de ella un estudio acabado sino, por el contrario, una puerta abierta para continuar descubriendo. Se propone, en primer lugar, presentar una reflexin conceptual sobre la definicin del trabajo como ocupacin o derecho de las mujeres y, en segundo lugar, a partir de revisiones documentales y fuentes bibliogrficas, recrear dos escenarios sobre el mercado laboral de las mujeres en Colombia, el primero previo a la Ley 789 de 2002 y el segundo posterior a su vigencia.
reflexiones conceptuales:

trabajo, ocupacin o derecho para las mujeres?


El reconocimiento y ejercicio de los derechos sociales, culturales y econmicos de la mujer, de los que hace parte el derecho al trabajo, ha sido progresivo y posible gracias a los resultado de prolficos movimientos sociales y acadmicos, en diversas ciencias y disciplinas, que han reclamado

[328] Gnero, familia y sociedad

la inclusin y propugnado por tratamientos igualitarios entre hombres y mujeres, as como por consideraciones diferenciales en razn del gnero. Las distinciones entre lo pblico y privado, gestadas por la segunda ola del feminismo, evidencian el reclamo por alejarse de definiciones construidas desde lgicas masculinas y universalistas, que entraan restriccin al reconocimiento y ejercicio de los derechos de las mujeres, sujetos al mbito privado y domstico. Derechos tales como la alimentacin, la vivienda, la educacin y el trabajo hacen parte aspiraciones consagradas en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, entrado en vigor en la dcada de los 70, de los cuales las mujeres han sido participes, ahora quizs en menor medida, actoras marginales debido a la perpetuacin de un sistema de roles determinado por la diferencia de sexos, negando e invisibilizando por largo tiempo su estatus como agentes econmicos y restringiendo sus oportunidades para el desarrollo de talentos y capacidades (Benera, 1979). Lo anterior, aunado a la exclusiva vinculacin de la mujer al trabajo domstico, desconociendo sus aportes en el orden econmico y en la reproduccin social y conservacin de la fuerza de trabajo, constituye la perpetuacin de condiciones que la sostienen en el sistema social como responsable de la procreacin, la crianza de los hijos y el mantenimiento cotidiano de los trabajadores presentes y futuros (Edholm, Harris y Young citado por Benera, 1979). La marginalidad de su trabajo y su concentracin en la esfera reproductiva y no remunerada ha tenido efectos preformativos en la condicin laboral de la mujer y en sus expectativas y posibilidades a lo largo de su ciclo vital. stas constituyen, entre muchas otras, razones para que las mujeres confronten sus circunstancias y develen las consecuencias de las relaciones de gnero en el desarrollo social, poltico y econmico. Las tericas feministas comenzaron a cuestionar el modelo econmico imperante a travs de la historia. Desde los estudios sobre causas de diferencia salarial entre hombres y mujeres, la produccin domestica y el uso del tiempo, la lectura de la teora marxista y su anlisis sobre la divisin sexual del trabajo centrada en la naturaleza del trabajo domstico y su

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funcin econmica como forma de mantener y reproducir la fuerza de trabajo y las interpretaciones de la economa institucional que proponen el anlisis sobre segmentacin y segregacin de gnero, dando cuenta de qu manera se vinculaban fuera y dentro del lugar de trabajo las mujeres, se convierten en antecedentes de la distincin realizada por la economa feminista sobre el trabajo remunerado productivo y no remunerado reproductivo evidenciando el costo de oportunidad que este ltimo implica hasta traducirlo en trminos de renta y beneficios para el sistema econmico (ver Carrasco, 2006). En la segunda mitad del siglo xx la masiva incorporacin de las mujeres en el sector industrial y de servicios, pone en evidencia los grados de desi gualdad laboral existentes entre hombres y mujeres, los cuales a pesar de los reconocimientos y manifestaciones de la supuesta igualdad legal contenida en los convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo, OIT (1951; 1958; 1981; 2000) y recogidos por diversos ordenamientos jurdicos, no fueron suficientes para asegurar la efectiva participacin de la mujer en el mercado laboral. Sobre la regulacin vigente, citando a Bergallo y Gherardi (2008), planteamos que desde principios de siglo en materia de trabajo, tanto en Colombia como a nivel internacional, no ha tenido por objeto asegurar la participacin de la mujer en el mercado laboral en condiciones de igualdad sino que, por el contrario, ha estado vinculada a su proteccin respecto de trabajos penosos e insalubres, con el fin de preservar no slo su salud sino su capacidad reproductiva, asegurando de tal forma el bienestar de la familia y su participacin en el trabajo domstico con la proteccin de su supuesta debilidad fsica. De esta manera la normativa no ha sido neutral a la distincin entre trabajo productivo y reproductivo sino que, por el contrario, lo ha regulado, lo ha controlado y ha contribuido con su perpetuacin. Por todo lo anterior, acercarse al derecho al trabajo de la mujer y a la descripcin de algunos elementos del mercado laboral implica comprender la importancia de la relacin entre los sistemas normativos, los fenmenos econmicos, y el sistema jurdico, asumiendo que las instituciones legales no son elementos aislados del sistema econmico sino que son variables que estn inmersas en l y determinan el impacto de la ley y las instituciones legales (Mrquez Escobar, 2005).

[330] Gnero, familia y sociedad

Para dar cuenta de los efectos de las reformas en el acontecer diario de las ciudades y en el destino de la gente intentaremos definir desde el enfoque de gnero en el mercado laboral en Colombia, en primer lugar qu entendemos por trabajo de la mujer? y en segundo lugar qu entendemos derecho al trabajo de las mujeres?; a este respecto proponemos las siguientes definiciones: La distincin de sexo ha sido la base de la divisin del trabajo en productivo asociado a lo masculino y reproductivo a lo femenino. El primero, entendido como trabajo remunerado y sometido a las condiciones del mercado ha sido conocido como ocupacin o empleo. Est regulado por la ley de oferta y demanda que define la situacin de las personas frente al empleo y sus posibilidades de recibir ingresos, adems de acceder a la seguridad social, a la distribucin de recursos en la familia y el hogar y, en ltima instancia, a la capacidad tributaria. Este trabajo as remunerado es el que se refleja en los ndices y las cuentas nacionales. Por el contrario, los trabajos reproductivos y domsticos carentes de remuneracin han sido desempeados histricamente por la mujer, quien realiza las actividades del hogar, que podran ser desempeados por cualquier otra persona que haga parte del ncleo familiar. Este trabajo, segn Benera (2006) contiene un elemento de cuidado y relacin emocional entre las personas que no tiene paralelo en la esfera del mercado hacindolo necesario para el bienestar familiar y social, pero irrelevante en el contexto de la economa colombiana, por no contabilizarlo ni incorporarlo estadsticamente en el sistema de cuentas satlites en las Cuentas Nacionales1. Desde una connotacin jurdica el trabajo en el Estado colombiano ha sido reconocido como derecho econmico y social necesario para el desarrollo y la vida digna de las personas, haciendo parte de la trptica de derechos de contenido econmico propiedad, trabajo y empresa. Acercarnos a una definicin no universal ni generalizada haciendo distinciones de gnero
1. Se entiende por Cuentas Nacionales Una tcnica de sntesis estadstica cuyo objetivo es suministrar una representacin cuantificada de la economa de un pas o regin, en un periodo de tiempo determinado. Cuentas satlites en Colombia: econmico ambientales, turismo, cultura, salud y seguro social. Departamento Administrativo Nacional de Estadstica, DANE, http://www.dane.gov.co/

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es necesario para comprender las fluctuaciones que en el mercado laboral atraviesa la mujer, el cual s evidencia segregaciones y discriminaciones. La Corte Constitucional de Colombia en sentencia C-1064 de 2001 ha definido el trabajo no slo como un derecho a travs del cual el individuo obtiene recursos que le permiten sufragar sus necesidades bsicas sino como una obligacin social que incorpora a las personas a la colectividad para dignificarse, haciendo aportes al desarrollo y contribuyendo solidariamente a la construccin de sociedades plurales, participativas y democrticas. Este derecho-deber contiene, segn la Corte Constitucional, los siguientes presupuestos constitucionales: igualdad de oportunidades para los trabajadores, remuneracin mnima vital y mvil proporcional a la calidad y cantidad del trabajo, estabilidad en el empleo, favorabilidad en caso de duda o controversia, irrenunciabilidad a los beneficios mnimos, seguridad social, descanso y proteccin a la mujer, esta ultima desarrollada solamente en virtud de pronunciamientos jurisprudenciales2 que han sido necesarios para mitigar las discriminaciones legales. A propsito de la definicin y no obstante los presupuestos de proteccin a la mujer, es necesario redimensionar el derecho al trabajo desde la categora de gnero, es decir, impregnado de contenidos y significados acordes con la realidad de la mujer frente el mercado de trabajo y sus particularidades para el ejercicio del derecho en Colombia y Latinoamrica. Sugerimos entonces, en primera instancia, mirar el reconocimiento al trabajo domstico o no productivo como una actividad econmica que s aporta al desarrollo y al mantenimiento de los sistemas econmicos, otorgndole no slo garantas jurdicas sino medios para su realizacin, tales como ingresos, prestaciones sociales directas, afiliacin a salud, pensin
2. Se destacan los siguientes pronunciamientos de la Corte Constitucional: sentencia T-624 de 1995 sobre las garantas de igualdad y no discriminacin en razn del sexo por no admitir a una mujer a la nica universidad para acceder al cargo de oficial de infante de marina. Sentencia T-026 de 1996 sobre la negativa de los empleados a recibir empleados de determinado sexo para la relacin de ciertas labores. Sentencia T-053 de 2006 sobre la proteccin laboral a la mujer en embarazo. Sentencia C-152 de 2003 sobre la remuneracin de las licencias de maternidad y paternidad Sentencia C-372 de 1998 sobre el reconocimiento de derechos de empleados/as del servicio domestico.

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y riesgos y, por supuesto, capacitacin, a lo cual acceden solamente de manera subsidiaria o por interpuesta persona, por su calidad de cnyuge, compaera permanente o madre. Lo anterior no quiere decir que se tejan en el mbito familiar relaciones laborales pues, tal como lo plantea Todaro (2009) la economa no monetaria del trabajo reproductivo no puede ser regulada por relaciones monetarias en igual medida en que la economa de la produccin mercantil. En segundo lugar, en ejecucin de polticas de discriminacin positiva, dirigidas a modificar situaciones de segregacin vertical y horizontal en el mbito del empleo remunerado, modelos y divisin sexuales del trabajo, subvaloracin de la educacin y la formacin profesional de la mujer, diferencias en la jornada laboral y la remuneracin salarial, regmenes fiscal y de seguridad social, acceso y cobertura a instituciones de bienestar social, entre otras discriminaciones de gnero, que se evidencian en las relaciones laborales. A continuacin presentamos el devenir del mercado de trabajo de la mujer y los principales cambios normativos en la legislacin laboral colombiana, como Ley 789 de 2002; nuestro anlisis parte de la descripcin del escenario previo y de los cambios en la normatividad vigente, adems de los desproporcionados efectos que la reforma ha suscitado en la vida de las trabajadoras colombianas.

cambio de la legislacin y el mercado laboral de las mujeres en colombia

Las reformas laborales en el derecho colombiano han estado ligadas al funcionamiento de la economa para generar impactos en los niveles micro interaccin entre oferta y demanda de mercancas, macro oferta y demanda agregada y meso mediaciones entre mercados, empresas y servicios del Estado (Elson, 1994). Situacin que se explica, entre otras razones, por la capacidad que tienen los cambios legislativos de formalizar y legalizar nuevas formas de comportamiento e interaccin entre los agentes econmicos y sus relaciones productivas. Las reformas del mundo laboral son determinantes para el goce del derecho al trabajo y no slo deben fundamentarse en la generacin de empleo

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sino que inexorablemente dependen de la capacidad o incapacidad del modelo econmico para ofrecerlo en condiciones de calidad, dignidad y bienestar que reflejen condiciones de crecimiento y desarrollo humano del pas. Por ello, para describir y analizar la situacin del mercado laboral de la mujer en Colombia tomaremos como hito normativo la Ley 789 de 2002, que constituye, sin lugar a dudas, una de las principales reformas a la legislacin laboral, con la cual se pretenda apoyar el empleo y ampliar la proteccin social del pas, sin desconocer que la norma constituye tambin una respuesta directa a las polticas de ajuste estructural exigidas por el Fondo Monetario Internacional y las iniciativas posteriores de integracin y libre comercio, dirigidas a transnacionalizar la economa mundial y de mercado. Siguiendo a Todaro (2008), la aplicacin de este tipo de polticas ha influido en la vida de las mujeres, toda vez que los programas de ajuste y los cambios promovidos en la asignacin de recursos y aumentos de productividad no tomaron en cuenta las transferencias de costos desde el mercado a los hogares obligando a la mujer ha asumir los desajustes de los programas, a travs de ms trabajo, de hacer rendir los limitados ingresos, intensificar el trabajo domstico para compensar la disminucin de los servicios sociales, reducir los servicios pblicos y la calidad de los servicios de cuidado, generados en razn de la cada del gasto pblico. Escenario previo La ltima mitad del siglo xix fue determinante para la participacin de la mujer en el mercado laboral productivo y remunerado en los sectores agropecuario, industrial y de servicios. Este periodo se caracteriz por profundos cambios en las formas de produccin e intercambio de bienes y servicios, que evidencian la composicin nacional e internacional del trabajo. La confluencia de factores econmicos, sociales y demogrficos alter la divisin sexual y tradicional de las relaciones entre hombres y mujeres, en especial en el rol de produccin y reproduccin en el ncleo familiar. Los aos 50 marcaron grandes transformaciones para la vida de la mujer, entre los que encontramos cambios polticos como el otorgamiento de la ciudadana en 1957 y cambios sociodemogrficos como el acceso a la educacin formal, la planificacin familiar y la reduccin en el nmero

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de hijos, la participacin en el mercado laboral y su consecuente autonoma econmica y financiera. A ellos se les suman nuevas posturas sobre la separacin entre la sexualidad y la reproduccin y el establecimiento de distintas formas de unin familiar, entre otros (Lpez Montao, 1998). El inicio del proceso globalizador, la apertura y la transnacionalizacin de la economa influyeron en la composicin y dinmica de los sectores econmicos, en especial los que se refieren a la composicin del mercado de trabajo por sexos. Para la poca se encontraban vigentes los Decretos 2663 y 3743 de 19503 que compilan la legislacin laboral y establecen obligaciones y derechos razonables en la relacin laboral, que generan modificaciones en razn del proceso de apertura econmica, la Ley 50 de 1990 y la 789 de 2002, normativas que afectaron los ingresos y la estabilidad de trabajadores implementando modalidades de contratacin flexible, disminucin en las prestaciones y en el pago de horas extras, adems en la indemnizaciones por despidos sin justa causa, entre otras. La participacin diferencial entre hombres y mujeres en el mercado laboral ha sido una constante, segn el estudio de mercados laborales en Colombia: Equidad de gnero y desarrollo, realizado por la Divisin de Empleo del Departamento Nacional de Planeacin en el ao 1998, que tomremos como referente para el anlisis del impacto previo a la normativa vigente. Segn la fuente, el contexto del mercado laboral se ha caracterizado por una acelerada vinculacin de la mujer. En 1950 la tasa global de participacin en el empleo femenino en el sector urbano fue de 19% hasta alcanzar en 1997 un 51%. Para 1996 en las principales ciudades del pas Bogot, Medelln, Cali, Barranquilla, Manizales, Bucaramanga y Pasto el 43% de la poblacin econmicamente activa eran mujeres ubicadas en los siguientes sectores: 56% servicios, 48% comercio, 43% industria, y 40% establecimientos financieros.
3. Tiene categora de Cdigo Laboral por Ley 141 de 1961. Las referencias expresas sobre las mujeres son indicacin de trabajos prohibidos, manipulacin de pintura industrial, actividades subterrneas en minas y otras labores peligrosas, insalubres o que requieran grandes esfuerzos fsicos (art. 242 CST); proteccin a la maternidad (art. 43 CST); licencia de maternidad (art. 236 CST); descanso remunerado en caso de aborto o parto prematuro (art. 237); descanso remunerado durante lactancia (art. 238 CST); estabilidad reforzada de la mujer embarazada (art. 239 CST); empleadas del servicio domestico (arts. 223, 252, 175, 229, 162, 77), entre otros.

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Las mujeres alcanzan su mayor tasa de participacin entre los 25 y los 29 aos, que desciende lentamente hasta los 50 aos, por el contrario, los hombres, presentan tasas ms altas en las edades ms jvenes y las tasas siguen creciendo hasta los 35 aos, cuando comienzan a descender lentamente. El retiro de algunas mujeres del mercado laboral a temprana edad se ha relacionado con el inicio de las actividades del hogar, la procreacin y la constitucin de la familia. De otro lado, esta poca se caracteriz por significativos cambios en las constituciones familiares, uniones libres, hogares unipersonales, disminuciones en la conyugalidad, estados de viudez por causa de la violencia, entre otras razones, que obligaron a la mujer a trabajar y aportar sus ingresos al mantenimiento del hogar; la existencia de jefaturas femeninas conlleva al aumento de mano de obra barata para suplir las labores del hogar y del cuidado de la familia. Este incremento acelerado de participacin femenina en el mercado laboral para la poca corresponde segn Lpez (1998) al fortalecimiento de un proceso de empoderamiento social y autonoma individual para tomar decisiones frente a la sexualidad y la reproduccin; cambios en sus proyectos de vida e incursin y permanencia en el sector educativo dan lugar al incremento, para algunas, del valor econmico de su tiempo de trabajo. De igual manera, la diversificacin creciente del mercado laboral y de servicios, la expansin de sectores como la salud y la educacin, posteriormente las finanzas y la banca, las comunicaciones, el turismo y el comercio fueron determinantes para la vinculacin de una proporcin significativa de mano de obra femenina. El inicio de reformas de flexibilizacin del mercado laboral, entre ellas la Ley 50 de 1990, impulsa la participacin de la mujer como trabajadora, toda vez que esto facilitara el cumplimiento de las jornadas productiva y reproductiva, aunque con perjuicio de sus derechos y garantas laborales en condiciones dignas e iguales. Los empresarios comienzan a considerar ventajoso contratar mujeres por ser mano de obra calificada, algunas de ellas con excelente formacin profesional, que aceptan menor remuneracin a cambio de los supuestos beneficios de la flexibilidad laboral.

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El nuevo incremento del empleo femenino se fundamenta tambin en la extensin de jornadas laborales, establecimiento de estructuras de baja remuneracin y prdida de poder adquisitivo, adems de ocupaciones temporales, hacen a la mujer ms vulnerable a las prdidas de empleo, situacin que se ve reflejada un ao despus de la vigencia de la ley, pues para 1991 la tasa de desempleo para las mujeres era de 13% y para los hombres 7,3%. Vemos as cmo los cambios en las polticas macroeconmicas debido a imperativos de ajuste estructural y el fortalecimiento de la transnacionalizacin de las economas a travs de un modelo de integracin econmica han sido el escenario de reformas legislativas que comienzan afectar principalmente el derecho al trabajo de la mujer, pues comienza a reducirse la generacin de empleo y a generarse otro de mala calidad, obviando las condiciones que debe tener el modelo econmico para ofrecer condiciones de calidad, dignidad y bienestar igual para hombres y mujeres. A este respecto, tomamos el anlisis realizado sobre sostenibilidad, equidad y crecimiento econmico del Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Universidad Nacional (citado por Oxfam Internacional, 2004) que seala:
El crecimiento es una condicin necesaria pero no suficiente para disminuir la pobreza. Un modelo de crecimiento que genera empleo precario, mantiene las caractersticas excluyentes y que no modifica la estructura de distribucin de la riqueza no puede mejorar la calidad de vida de la poblacin, si los trabajadores no consumen no hay demanda y su nivel de vida es tan bajo que no pueden ser eficientes.

Cambios legislativos y escenarios posteriores La aprobacin de la Ley 789 de 2002 completa la poltica de flexibilizacin laboral en el pas iniciada en la dcada del 90, que tuvo como propsito generar el recorte del ingreso y la generacin de nuevos empleos, lo cual comenz a lograrse en condiciones injustas y poco satisfactorias, con diferencias y consecuencias desproporcionadas en la vida de los hombres y las mujeres colombianas.

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Consultados los resultados de la campaa Comercio con Justicia, mis derechos no se negocian, impulsada Oxfam en 2004 en Colombia, evidenciamos el vnculo entre las normas, las polticas comerciales y los impactos negativos de esto en la vida de la mujer, dentro de los que se encuentra el aumento del subempleo femenino, la segregacin por ocupaciones y las discriminaciones salariales por gnero. Entre los aspectos ms relevantes de la nueva ley encontramos la falaz promocin del empleo y proteccin frente al desempleo por medio de la flexibilizacin laboral, las reformas al rgimen de las cajas de compensacin familiar y servicios de cuidado, las modificaciones a los contratos de aprendizaje por medio de los cuales se vincula una nueva fuerza de trabajo al mercado laboral, convirtindolos en relaciones civiles, las reducciones del rgimen indemnizatorio en casos de despido sin justa causa, la disminuciones en las prestaciones sociales, la ampliacin de la jornada diurna, y la disminucin de recargo por trabajo en dominicales y festivos, medidas que afectan de manera significativa a la mujer y precarizan el mercado laboral. A todo ello se suman los fenmenos de tercerizacin y el de las cooperativas de trabajo asociado4 que sirven como mecanismos de intermediacin laboral, que diezman la calidad del trabajo y convierten al trabajador en asociado que presta servicios a otra empresa mediante contratos de outsourcing que no generan obligaciones laborales para los empresarios. El panorama laboral para la poca empieza a cambiar para agudizarse. Se evidencian efectos discriminatorios en la aplicacin de la ley para las mujeres. En el ao 2004 la tasa de la poblacin femenina en edad de trabajar es de 52,4% y masculina de 47,6%; la poblacin femenina econmicamente activa es de 41,9% y masculina de 58,1%. De otro lado, la tasa de ocupacin femenina fue de 40,7% y de 47,6% masculina, la tasa desempleo
4. Decreto 4588 de 2006, art. 3: Cooperativas de Trabajo Asociado. Son organizaciones sin nimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economa, que asocian personas naturales que simultneamente son gestoras, contribuyen econmicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades econmicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en comn bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

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femenina de 16,2% fue superior a la masculina de 12,4% (Departamento Administrativo Nacional de Estadstica, 2005). La flexibilizacin laboral ha tenido como resultado el aumento de la mujer en el sector de servicios. Para el 2004 70,3% de los cargos era ocupado por mujeres y el 29,7% por hombres, contrastando con una reduccin de su participacin en otros sectores como la industria y el comercio. En estos ltimos la remuneracin ha sido inequitativa, toda vez que los salarios de los hombres son ms altos en cualquier rama de la actividad econmica, pese a los altos niveles de formacin acreditados por las mujeres. Desde el 2000 se present una fuerte diferencia en el monto salarial entre hombres y mujeres, pues pas de 16,64% a 8,93%; sin embargo, teniendo en cuenta los alcances de la ley, la diferencia se revirti en el ao 2003 regresando al nivel inicial de la dcada del 90, que estaba en 14,28% (Oxfam Internacional, 2004). Entre otros impactos de la normativa en la vida de las mujeres y que profundiza la discriminacin, destacamos: a. Los cambios en la jornada de trabajo y su ficcin legal, segn la cual ciertas horas naturalmente nocturnas son asumidas como diurnas, ha generado que muchas mujeres hayan visto aumentada su jornada de trabajo disminuyendo su tiempo libre, su ocio y su descanso sin desmedro del tiempo que debe dedicar al cuidado de su familia. b. La flexibilizacin en la jornada laboral y la conservacin de turnos sucesivos para jornadas de 6 horas diarias y 36 semanales, as como estipulaciones contractuales de jornadas de 48 horas a la semana distribuibles en 6 das de esa semana, repartidas entre un mnimo de 4 horas y un mximo de 10 horas, sin lugar al reconocimiento recargos por trabajo suplementario dentro de la jornada ordinaria. La ley dej la puerta abierta a imposiciones de jornadas desproporcionadas e injustificadas con el fin de lograr las metas econmicas de la empresa, que son aceptadas sin discusin alguna por las mujeres por temor a perder su empleo. A ello se le suma su continuidad en la realizacin del trabajo domstico fundamental para el xito de la reforma, como sustento de la re-

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produccin del sistema econmico, la contribucin al abaratamiento de los costos de mantenimiento, el cuidado de la fuerza de trabajo y las medidas para disminuir los efectos de la prdida de poder adquisitivo del salario, que profundizan la discriminacin. c. Menores salarios, no obstante la realizacin de trabajo en horas extras, nocturnas, dominicales y festivos ha afectado a la mujer inducindola a realizar actividades complementarias, que la obligan a doblar o a triplicar su jornada de trabajo o incursionar en la informalidad, con el fin de equilibrar sus ingresos. Las ventas informales, las asesoras, los servicios sociales y el trabajo en otros sectores formales, para buscar una mayor cantidad de ingreso y satisfacer las necesidades de la familia constituyen hoy los efectos perversos de polticas laborales discriminatorias y excluyentes en desmedro de la mujer. Habida cuenta de la reforma, las mujeres han disminuido el consumo de bienes y servicios bsicos afectando incluso su calidad y expectativas de vida; entre los gastos sacrificados se encuentran el descanso, la recreacin y el ahorro e igualmente se han gestado situaciones que restringen su inversin en salud, educacin, vivienda y servicios pblicos bsicos.

conclusiones

La implementacin de la norma, con sus consecuentes impactos en la vida de la mujer colombiana, devela posturas contradictorias en relacin al ejercicio de los derechos; mientras que de un lado se reconoce la importancia del trabajo productivo de la mujer en el mercado laboral, aunque en condiciones precarias y desiguales respecto de los hombres, del otro lado se evidencia el deterioro de condiciones laborales que las ubica en una doble situacin de desventaja, pues afecta la realizacin del empleo, el consecuente goce de su derecho al trabajo en condiciones dignas, justas e iguales. El intento de anlisis de los impactos econmicos en la aplicacin de la norma da cuenta de la agudizacin en la precarizacin del empleo que padecen las mujeres a partir de la Ley 789 de 2002, que se encuentra relacionada con los procesos de flexibilizacin laboral motivados por las polticas de ajuste estructural y apertura econmica, as como por la permanencia

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de patrones de culturales que acentan tanto la segregacin horizontal o concentracin de mujeres en empleos de baja calidad y mnima remuneracin como la segregacin vertical o concentracin en puestos considerados como tpicamente femeninos, habida cuenta de imaginarios sociales, convencionalismos culturales, prohibiciones y restricciones directas establecidas en reglamentos y clasificacin de las necesidades de las empresas, entre muchas otras circunstancias de discriminacin negativa latentes hoy en Colombia.

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la impunidad en los delitos de violencia sexual contra nias y adolescentes como consecuencia de la presencia de la estructura patriarcal en el derecho colombiano
Jimena Sierra Camargo*

resumen
En el marco del conflicto armado colombiano integrantes de grupos paramilitares se han valido de su poder para abusar sexualmente de nias y adolescentes en varias zonas del pas. A pesar de la proliferacin de normas nacionales e internacionales que sancionan dichos crmenes y de que organizaciones sociales y de derechos humanos han denunciado insistentemente la situacin de impunidad en que se encuentran las vctimas de estos delitos, persisten serios obstculos que impiden su investigacin y judicializacin en el marco del proceso de Justicia y Paz y que impiden el acceso de las vctimas a los derechos a la verdad, la justicia y la reparacin. En este orden de ideas, el objeto de la investigacin es analizar si los obstculos identificados que conllevan a la situacin de impunidad se deben a la presencia de una estructura androcntrica y de dominacin masculina que est
* Candidata a magster en Sociologa jurdica de la Universidad Nacional de La Plata, Argentina; abogada, Universidad Externado de Colombia. Actualmente se desempea como joven investigadora del Grupo de Investigacin en Derechos Humanos de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Colegio Mayor Nuestra Seora del Rosario y como profesora de ctedra de Derechos humanos y derecho humanitario de la Universidad Santo Toms. Se desempe como abogada de la Comisin Colombiana de Juristas y de la Coalicin contra la vinculacin de nias, nios y adolescentes al conflicto armado en Colombia. Igualmente fue profesora invitada en la Universidad Nacional de La Plata sobre pluralismo jurdico. Realiz una investigacin sobre el mismo tema en el Centro de Investigacin en Poltica Criminal de la Universidad Externado de Colombia. Correo electrnico: jimenasierra@gmail.com, ximena.sierra@urosario. edu.co

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incorporada en las instituciones jurdicas colombianas que son objeto de estudio. Para realizar dicho anlisis se tomarn como punto de partida los conceptos esbozados en la doctrina sobre la presencia de la estructura patriarcal en el derecho.

palabras clave
Impunidad, violencia sexual, nias, adolescentes, estructura patriarcal, dominacin masculina, gnero, conflicto armado, paramilitares.

abstract
Under the Colombian armed conflict, members of paramilitary groups have used their power to sexually abuse children and adolescents in various parts of the country. Despite the proliferation of national and international rules that sanction such crimes and social organizations and human rights organizations have repeatedly denounced the situation of impunity in which they are the victims of these crimes, are still serious obstacles to its investigation and prosecution in the framework of the peace and justice and preventing access of victims rights to truth, justice and reparation. In this vein, the object of research is to analyze whether the identified obstacles that lead to impunity due to the presence of a male-centered structure of male domination and which is incorporated in the Colombian legal institutions are studied. To perform this analysis, be taken as a starting point the concepts outlined in the literature about the presence of the patriarchal structure in law.

keywords
Impunity, sexual violence, girls, patriarchal structure, male domination, gender, armed conflict, paramilitaries.

introduccin

En el marco del conflicto armado colombiano integrantes de grupos paramilitares, se han valido de su poder para abusar sexualmente de nias y adolescentes en varias zonas del pas. A pesar de la proliferacin de normas nacionales e internacionales que sancionan dichos crmenes y de que organizaciones sociales y de derechos humanos han denunciado insistentemente la situacin de impunidad en que se encuentran las vctimas de estos delitos, persisten serios obstculos que impiden su investigacin y judicializacin en el marco del proceso de Justicia y Paz y que impiden el acceso de las vctimas a los derechos, a la verdad, la justicia y la reparacin.

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Esta situacin no slo dificulta el acceso a la verdad, la justicia y la reparacin de las vctimas de los delitos de violencia sexual sino que impide que se demuestre la sistematicidad y generalidad de tales delitos y, por lo tanto, su calificacin como crmenes de lesa humanidad. Por su parte, algunas autoras apoyan por un lado las reformas hechas a las leyes penales argumentando que stas estn orientadas a eliminar las clasificaciones sexistas y a incluir el punto de vista de las mujeres. Por otro lado, otras autoras han sealado las dificultades para utilizar el derecho como estrategia de cambio social y han afirmado en ese sentido que ese uso del derecho penal es un error del feminismo, por cuanto un movimiento emancipatorio no debera aliarse con el Estado en el ejercicio del poder punitivo que, por su estructura, no se puede ejercer sino en forma selectiva y necesariamente discriminatoria (Lemaitre, 2008). Otra parte de la doctrina de gnero, retomando a MacKinnon, plantea como un obstculo para acceder a la justicia las interpretaciones de tipo androcntrico que se hacen a los delitos de violencia sexual contra las mujeres. Al respecto se resalta la necesidad de comprender los delitos de violencia sexual como una forma de dominacin. Igualmente se seala la doble dominacin que se ejerce cuando los actores armados usan la violencia sexual como arma de guerra (Corporacin Humanas, 2009c). Por su parte, algunos autores como Pierre Bourdieu (2007) han analizado el comportamiento de sociedades que tienen una visin falonarcisista y una cosmologa androcntrica donde el orden social y el orden de las cosas estn regidos por una divisin entre los sexos que est incorporada en los cuerpos y en los hbitos de los agentes. Segn Bourdieu (2007) los principios de esa visin del mundo estn profundamente arraigados en la relacin arbitraria de dominacin de los hombres sobre las mujeres, inscrita en la realidad del orden social y, por supuesto, en el orden jurdico. En este sentido se sostiene que los cambios externos como la produccin de una legislacin progresista que equipare la igualdad entre hombres y mujeres es insuficiente, pues al haber sido domesticados y domados los cuerpos, a travs de los hbitos por la cosmologa androcntrica, la eliminacin de las formas de dominacin masculina incorporadas en las dife-

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rentes estructuras sociales no se logra con la sola toma de conciencia de la situacin de dominacin y, por el contrario, tiende a perpetuarse. Por lo tanto lo que se pretende con este escrito es analizar, a la luz de los conceptos esbozados por las y los distintos autores, si los obstculos identificados para la investigacin y judicializacin de los delitos de violencia sexual cometidos contra nias y adolescentes por grupos paramilitares en el marco del conflicto armado colombiano se deben a la presencia de una estructura patriarcal en el ordenamiento jurdico colombiano. Igualmente se pretende explicar la paradoja que pone en evidencia la distancia entre una normatividad abundante y progresista en materia de proteccin de las nias y adolescentes frente a los delitos de violencia sexual y unos niveles de impunidad bastante altos. Problema Los obstculos que conducen a la situacin de impunidad en los crmenes de violencia sexual contra nias y adolescentes cometidos por grupos paramilitares en el marco del conflicto armado colombiano son consecuencia de la presencia de una estructura patriarcal? Esta pregunta surge de la grave situacin de impunidad frente a los delitos de violencia sexual perpetrados por los grupos paramilitares de que son vctimas las nias y adolescentes en el marco del conflicto armado en Colombia. Tal como se explica ampliamente en el acpite del plan de tesis donde se expone el Estado actual de tema, organismos internacionales de derechos humanos han denunciado con preocupacin dicha situacin, la cual dificulta el acceso a la verdad, la justicia y la reparacin a las vctimas y acenta los altos niveles de impunidad con relacin a crmenes de lesa humanidad que se cometen de manera sistemtica y generalizada. Por su parte, organismos nacionales como la Fiscala General de la Nacin tambin han revelado importantes cifras sobre el nmero de procesos por abuso sexual a mujeres, adolescentes y nias en medio del conflicto armado. Tal como se expone detalladamente en el acpite referido, la Fiscala ha constatado que buena parte de las vctimas de violacin y tortura por parte de los actores armados han sido menores de edad, que los delitos de violencia sexual se realizan la mayora de veces como arma y estrategia

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de guerra para debilitar al enemigo y que la ocurrencia de tales delitos ha provocado los desplazamientos forzados de comunidades enteras. En el mismo sentido, la Misin Internacional de Verificacin del Efecto de la Desmovilizacin Paramilitar en la Vida de las Mujeres en Colombia (2009), constat que de los ms de 140000 casos denunciados en los procesos de Justicia y Paz, apenas se han presentado 79 sobre violencia sexual. Segn la Misin, la ausencia de denuncias se debe en parte a la concepcin de este tipo de delitos como algo privado y a la negacin de que se trata de una prctica sistemtica de los grupos paramilitares. Frente a dicha situacin se han identificado numerosos obstculos de tipo normativo, institucional y cultural. Algunos de los obstculos que ms han llamado la atencin son: la no confesin de los delitos por los paramilitares investigados en los procesos de Justicia y Paz; la ausencia de denuncias ante la dificultad de identificar al perpetrador y por temor a posibles amenazas y represalias; los errores de entendimiento de la violencia sexual y en el desarrollo de la labor investigativa en que incurre la Fiscala General; el tratamiento que se les da a los delitos de violencia sexual de delitos ordinarios, lo cual es especialmente grave en situaciones de conflictos armados, en los cuales es an ms difcil cumplir con las exigencias probatorias de la justicia ordinaria; el hecho de que ms del 90% de los paramilitares desmovilizados no estn postulados al procedimiento de Justicia y Paz y, por ltimo, los obstculos vinculados a varias discusiones centrales que se han planteado en el marco de la doctrina de gnero, incluida la produccin, aplicacin e interpretacin de las normas que sancionan este tipo de delitos en clave masculina. Objetivos Con esta investigacin se pretende hacer una reflexin sobre el problema planteado y formular algunas conclusiones y recomendaciones que apunten a tratar de resolverlo. As mismo, se buscan los siguientes objetivos: Objetivo general Analizar, a partir de los conceptos esbozados por la doctrina seleccionada, si los obstculos para la investigacin y judicializacin de los delitos de

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violencia sexual cometidos contra nias y adolescentes por grupos paramilitares en el marco del conflicto armado colombiano se deben a la presencia de una estructura patriarcal en Colombia, situacin que se repite en otros contextos similares, teniendo en cuenta que la construccin del derecho en clave masculina se ha presentado de manera generalizada en la mayora de las sociedades. Objetivos especficos Identificar los obstculos para la investigacin y judicializacin de los delitos de violencia sexual cometidos en contra de nias y adolescentes por los grupos paramilitares en el marco del conflicto armado colombiano. Analizar la relacin que existe entre la situacin de impunidad y los obstculos identificados de acceso a la justicia. Identificar tres (3) casos representativos y analizar sus elementos a la luz de la doctrina seleccionada para verificar la hiptesis planteada. Evidenciar en el caso colombiano la paradoja que se presenta frente a la existencia de una distancia entre una normatividad abundante y progresista en materia de proteccin de las nias y adolescentes frente a los delitos de violencia sexual y unos niveles de impunidad bastante altos. Determinar las razones por las cuales en el marco del sistema jurdico colombiano no se ha podido resolver tal paradoja, a pesar de resultar evidente.

Justificacin A pesar de que diversas organizaciones sociales y de derechos humanos han denunciado insistentemente la situacin de impunidad en que se encuentran las nias y adolescentes vctimas de los delitos de violencia sexual cometidos por los grupos paramilitares, los obstculos que impiden el acceso a los derechos a la verdad, la justicia y la reparacin de las vctimas persisten, lo cual hace que se acente la situacin de impunidad.

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ste es un tema de indudable trascendencia tanto para el derecho internacional de los derechos humanos como para la sociologa jurdica al menos por tres motivos: de un lado, por cuanto el abuso sexual de nias y adolescentes es un problema que enfrenta la mayor parte de las sociedades contemporneas, especialmente aqullas donde se desarrollan conflictos armados. Algunas autoras como Catherine MacKinnon, han sostenido al respecto que los conflictos armados han comprendido estos abusos y los transforman en parte de ellos, no como cuestiones colaterales (MacKinnon, 1989). De otro lado, por cuanto a pesar de la existencia de una proliferacin de normas nacionales e internacionales que sancionan severamente los delitos de violencia sexual infantil, existen obstculos que impiden en la prctica su investigacin y su judicializacin, lo cual hace que las vctimas, a quienes se les ha ocasionado un gran sufrimiento, no puedan acceder a los derechos a la verdad a la justicia y a la reparacin y que se ponga en tela de juicio la eficacia de dichas normas. Finalmente, porque analizar este tema permite resaltar su importancia y reflexionar sobre la necesidad de adoptar ciertas medidas que contrarresten los niveles de impunidad y ayuden a superar los obstculos para investigar y sancionar este delito, el cual afecta a una poblacin que representa a algunos de los sectores ms vulnerables de la sociedad y que han sido discriminados histricamente, como lo son la niez y las mujeres afectadas por el conflicto armado.

metodologa

Con el propsito de resolver la pregunta planteada y de cumplir los objetivos sealados se propone una metodologa de tipo cualitativo, pues lo que se pretende es analizar la informacin y los datos hallados en la fase de recoleccin de datos, as como los casos representativos seleccionados, para identificar los obstculos que conducen a la situacin de impunidad y analizarlos en el marco de los conceptos esbozados por la doctrina seleccionada, para demostrar si dicha situacin se debe a la presencia de la estructura patriarcal. Las unidades de anlisis son los casos de violencia sexual que se seleccionen cometidos contra nias y adolescentes por grupos paramilitares en Colombia, que hayan sido denunciados entre julio 25 de 2005 (fecha en

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la cual entr en vigencia la Ley 975 de 2005) y el 25 de julio de 2010, en el marco del proceso de Justicia y Paz. Se pretende en efecto seleccionar tres casos que sean representativos y donde se puedan identificar aspectos como: el perfil de las vctimas, el tipo de violencia ejercida, el delito perpetrado, el tiempo en que fue cometido, el tiempo de la denuncia, los procedimientos del caso, los obstculos para su investigacin y judicializacin, el tipo de obstculos (normativo, institucional, sociocultural), y la causa de los obstculos en clave de la estructura patriarcal. El desarrollo de esta investigacin se divide en cuatro etapas. En la primera etapa se establecer el nivel de avance haciendo una revisin general de las fuentes documentales sobre los temas objeto de la investigacin, para determinar el estado del tema en la doctrina, la legislacin y la jurisprudencia. Se disearn as mismo los instrumentos de investigacin como las matrices de recoleccin de informacin y la propuesta de tabla de contenido. En la segunda etapa se har una revisin detallada de las fuentes documentales, donde se tendrn en cuenta principalmente: (i) los informes de organizaciones de derechos humanos nacionales e internacionales y las noticias de prensa que den cuenta del contexto, del panorama y de la situacin de impunidad de los delitos de violencia sexual contra nias y adolescentes en el marco del conflicto armado colombiano, lo que permite a su vez, extraer los obstculos para investigar y judicializar tales delitos; (ii) la doctrina a travs de la cual se pueda comprender y analizar por un lado la problemtica del abuso sexual infantil, especficamente el abuso contra nias y adolescentes en el marco de los conflictos armados y los obstculos de acceso a la justicia que conllevan a la situacin de impunidad de dichos delitos; por otro lado, la hiptesis planteada en la investigacin sobre la presencia de la estructura patriarcal como causa de la impunidad en este tipo de delitos; (iii) las fuentes normativas nacionales e internacionales que integran el marco jurdico aplicable en Colombia para establecer los estndares normativos en materia de violencia sexual en nias y adolescentes en Colombia y para analizar la distancia que guardan con la realidad provocando la situacin de impunidad y (iv) la jurisprudencia nacional e internacional sobre casos emblemticos.

[352] Gnero, familia y sociedad

De estas fuentes se analizar su contenido para determinar adems de los aspectos atrs mencionados: a. Los tres (3) casos representativos que sern objeto de estudio en el marco de la tesina. b. Los principales delitos de violencia sexual de que son vctimas las nias y adolescentes por los grupos paramilitares en el marco del conflicto armado colombiano. c. Los obstculos (normativos, institucionales y socioculturales) para la investigacin y judicializacin de los delitos de violencia sexual cometidos en contra de nias y adolescentes por los grupos paramilitares en el marco del conflicto armado colombiano. d. Las discusiones planteadas por la doctrina que abordan el tema de la presencia de una estructura patriarcal y un componente androcntrico en las instituciones. En la tercera etapa en primer lugar se verificar y actualizar la informacin reportada por las organizaciones de derechos humanos sobre el nmero de investigaciones que ha adelantado la Fiscala General de la Nacin por delitos de violencia sexual cometidos contra nias y adolescentes por grupos paramilitares entre el 25 de julio de 2005 (fecha en la cual entr en vigencia la Ley 975 de 2005) y el 25 de julio de 2010. As mismo se identificar el nmero de sentencias emitidas por los jueces colombianos condenando a miembros de grupos paramilitares por delitos de violencia sexual cometidos contra nias y adolescentes por grupos paramilitares entre el 25 de julio de 2005 y el 25 de julio de 2010, con el fin de determinar el nivel de impunidad de dichos delitos. Para ello se solicitar la informacin directamente a las entidades respectivas a travs de derechos de peticin. En segundo lugar se har un anlisis detallado de los tres (3) casos representativos que fueron seleccionados a partir de las fuentes documentales revisadas. Para su anlisis se organizar en matrices la informacin extrada de los mismos, con el fin de determinar los elementos y aspectos relevantes, los obstculos para su investigacin y judicializacin y la presencia o no de una estructura patriarcal.

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En la cuarta y ltima etapa se analizar si los obstculos hallados para la investigacin y judicializacin de los delitos de violencia sexual cometidos contra nias y adolescentes por grupos paramilitares en el marco del conflicto armado colombiano se deben a la presencia de una estructura patriarcal y de dominacin masculina en las instituciones jurdicas colombianas y se presentarn algunas conclusiones que den cuenta si existe una relacin entre los obstculos identificados, el nivel de impunidad sobre esos delitos y la presencia de una estructura patriarcal y un componente androcntrico.

avances y resultados preliminares

En esta seccin se expone la informacin y el anlisis preliminar obtenido de las fuentes documentales revisadas y analizadas hasta el momento. En efecto, de conformidad con la estructura metodolgica planteada, hasta el momento se han revisado, ledo y analizado algunas de las fuentes (doctrina, informes como resultado de investigacin y fuentes jurdicas) que corresponden a la etapa segunda, numeral (i) de la propuesta metodolgica de la investigacin, pues habiendo establecido el nivel de avance, se ha seleccionado y se ha analizado el contenido de buena parte de las fuentes documentales que dan cuenta de los temas relacionados en dicho numeral. Cabe aclarar que en el presente escrito slo se hace una breve resea de los conceptos esbozados por las y los autores referidos en el marco terico, pero no se profundiza en el anlisis de tales conceptos ni en las discusiones que se plantean sobre el tema de la presencia de una estructura patriarcal y un componente androcntrico y de dominacin masculina en las instituciones jurdicas, pues esta parte de la doctrina, que corresponde al literal (ii) de la segunda etapa de la propuesta metodolgica, an est siendo leda y revisada. Por otro lado, debido a las limitaciones de espacio de la presente ponencia slo se har una sntesis del anlisis que se ha realizado hasta el momento de las fuentes que ya fueron revisadas y, por las mismas razones, en lo que respecta a las fuentes jurdicas, no se podr exponer la descripcin completa de las mismas en este escrito sino que simplemente se har una breve enunciacin.

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Marco jurdico De las obligaciones contradas por el Estado colombiano en relacin con los derechos de las nias y las adolescentes se derivan principalmente la obligacin de garantizar el ejercicio de sus derechos y la obligacin de respetarlos. Adicionalmente a las obligaciones de garanta (adoptar todas las medidas necesarias para que nias y las nios gocen de sus derechos sin discriminacin alguna) y de respeto (abstenerse de cometer actos que impliquen la violacin de sus derechos) existe la obligacin de prevencin. Esta obligacin, que implica el deber jurdico del Estado de prevenir la vulneracin de los derechos de sus asociados, est estrechamente ligada con la obligacin de investigar, sancionar y reparar a las vctimas en cumplimiento del principio de responsabilidad del Estado. As, en el caso de los delitos de violencia sexual de nias y adolescentes, la obligacin de prevencin exige del Estado polticas pblicas que reflejen las necesidades reales de proteccin de las nias y adolescentes en riesgo de ser vctimas de violencia sexual, tal como el fortalecimiento de las capacidades institucionales para ofrecer medidas rpidas encaminadas a proteger a las nias y adolescentes que han sido vctimas de estos delitos y as evitar el desplazamiento forzado de las comunidades a causa de dichas amenazas. Por ello, si el Estado tolera esta prctica, porque no adopta a tiempo medidas preventivas ni investiga ni sanciona a los responsables, puede comprometer su responsabilidad internacional por accin o por omisin. Las obligaciones del Estado colombiano atrs descritas se derivan principalmente de las siguientes normas: Normas internacionales
Derecho internacional de los derechos humanos

En materia de proteccin de los derechos de las nias y las adolescentes el Estado colombiano ha ratificado, entre otros instrumentos de derechos humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos1, la Con1. Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1996, firmado por Colombia el 21 de diciembre de 1966, aprobado internamente mediante

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vencin Americana sobre Derechos Humanos2,el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional3, la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (CTT)4, la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (CIT)5, la Convencin sobre los Derechos del Nio6 y sus dos Protocolos facultativos7, la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer (CEDAW)8, la Recomendacin General N 19 del Comit de la CEDAW de 1992 que incluye la violencia basada en el sexo en el concepto de discriminacin contra la mujer, previsto en el art. 1 de la CEDAW, el Protocolo facultativo de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer (CEDAW)9, la Declaracin de la eliminacin de la violencia contra la mujer de Naciones Unidas de 1993 (DEVM), la Convencin Interamericana
la Ley 74 de 1968, ratificado el 28 de octubre de 1969 y en vigor el 23 de marzo de 1976. Tiene como finalidad promover el respeto universal y efectivo de los derechos y libertades humanos. 2. Adoptada el 22 de septiembre de 1969, vigente desde el 18 de julio de 1978, aprobada en Colombia mediante la Ley 16 de 1972, ratificada el 31 de julio de 1973 y en vigor interno desde el 18 de julio de 1978. Busca establecer los derechos mnimos de los habitantes del continente americano, desarrollando los principios emanados de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. 3. Adoptado el 17 de julio de 1998, vigente desde el 4 de julio de 2002, firmado por Colombia el 5 de julio de 2002, aprobado mediante la Ley 742 de 2002, ratificado el 5 de agosto de 2002 y en vigor desde el 1 de noviembre del mismo ao. 4. Adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas, mediante la Resolucin 39/46 de 10 de dicembre de 1984. Es un instrumento de 33 artculos que entr en vigor el 26 de junio de 1987. El Estado colombiano aprob dicha convencin por medio de la ley 70 de 1986. 5. Adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas, el 9 de diciembre de 1985. Fue ratificada por el Estado colombiano slo hasta el 12 de febrero de 1998, casi diez aos despus de su adopcin. 6. Ley 12 de 1991, en la cual son de especial relevancia los artculos 38, 39 y 40. 7. Protocolo facultativo relativo a la participacin de nios en los conflictos armados y Protocolo facultativo sobre la venta y trfico de nios. 8. La Convencin CEDAW fue ratificada por Colombia el 19 de enero de 1982. 9. El Protocolo CEDAW fue incorporado en la legislacin colombiana en mediante la Ley 984 de 2006, pero el Gobierno colombiano en el momento de la ratificacin, mediante el uso de la facultad establecida en el artculo 10 del Protocolo desconoci la competencia del Comit de seguimiento al cumplimiento de la Convencin previsto por el mismo Protocolo facultativo.

[356] Gnero, familia y sociedad

para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer. Convencin de Belm do Par de 199410.
Derecho internacional humanitario

Las normas de derecho internacional humanitario tambin contienen mltiples disposiciones especiales para proteger a poblaciones vulnerables que resultan principalmente afectadas durante las confrontaciones armadas. All se encuentran mltiples disposiciones que protegen de manera especial a las nias y adolescentes vctimas de la violencia sexual. Colombia ha ratificado los cuatro Convenios de Ginebra y sus dos Protocolos Adicionales11, con lo cual ha asumido obligaciones especiales respecto a su respeto y cumplimiento en el territorio nacional, en especial frente a la proteccin de la poblacin civil. En cuanto a la proteccin de las nias y adolescentes, son de especial relevancia el artculo 24 del Convenio IV sobre Proteccin de personas civiles en tiempos de guerra, el artculo 3 comn a los cuatro Convenios de Ginebra, el artculo 27 del IV Convenio de Ginebra relativo a la proteccin debida a las personas civiles en tiempo de guerra y el artculo 4 del Protocolo II relativo a la proteccin de vctimas de los conflictos armados sin carcter internacional. Adems, las nias y adolescentes tienen derecho a que les sean aplicables las dems normas que se establezcan a favor de personas que no participan en las hostilidades y vctimas de los conflictos (Corporacin Sisma Mujer, 2007). Sin embargo, hay que resaltar que aunque la situacin de discriminacin y violacin de los derechos humanos de las mujeres tambin se manifies10. La Convencin de Belm do Par fue adoptada el 9 de junio de 1994 por la Organizacin de los Estados Americanos, entr en vigor el 5 de marzo de 1995 y fue ratificada por Colombia el 15 de noviembre de 1996. 11. Convenio de Ginebra de agosto 12 de 1949 para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las Fuerzas Armadas en campaa, Convenio de Ginebra de

agosto 12 de 1949 para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los nufragos de las Fuerzas Armadas en el mar, Convenio de Ginebra de agosto 12 de 1949 relativo a la proteccin debida a las personas civiles en tiempo de guerra, Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de agosto 12 de 1949, relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados internacionales, Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de agosto 12 de 1949, relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin carcter internacional.

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ta en situaciones de conflicto armado, las normas aplicables no han sido elaboradas con una perspectiva de gnero y, adems, en la actualidad la violencia contra mujeres, nias y adolescentes constituye una estrategia de guerra. Adems las normas que se refieren al tema reproducen la regulacin tradicional en el sentido de proteger el pudor de las mujeres y no reconocer la violencia sexual como una forma de afectacin grave a la integridad de las mujeres y una forma de discriminacin, es decir que la condena de los hechos de violencia sexual se vincula con el pudor y con un ataque al honor de los guerreros y a la maternidad, dejndose de lado las consecuencias emocionales y fsicas que sufren las vctimas de estos crmenes (Charlesworth, 1999; Bedont y Hall-Martnez, 1999).
Estatuto de Roma

En el marco del Estatuto de Roma son de especial relevancia para los delitos de violencia sexual el artculo 8-b-xxii y el artculo 8-e-vi. El Estatuto de Roma al incluir los crmenes de violencia sexual, avanza en la proteccin de mujeres, nias y adolescentes contra la discriminacin y la violencia contra ellas, y brinda herramientas para vigilar el cumplimiento de los compromisos adquiridos por el Estado colombiano como firmante de la CEDAW y de la Convencin Belm do Par (Corporacin Sisma, 2007). En lo que respecta a la violencia sexual como crimen de lesa humanidad, el Estatuto de Roma incluye actos de violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada, embarazo forzado, esterilizacin forzada y otros abusos sexuales que tengan una entidad grave. El Estatuto de Roma seala igualmente que para que se pueda como calificar el delito como un crimen de lesa humanidad, debe hacer parte de un ataque generalizado o sistemtico contra la poblacin civil y debe tener conocimiento de dicho ataque. Igualmente la violencia sexual tambin podra calificarse de conformidad con el Estatuto de Roma como un crimen de guerra. El Estatuto de Roma incluye como el derecho aplicable por la CPI los tratados, principios y normas de derecho internacional, incluidos los principios de DIH. En este sentido la Corte Penal Internacional debe tener en cuenta todas las normas internacionales que se refieren al principio de igualdad y no discriminacin, entre las que se encuentran la CEDAW, la Convencin Belm do Par, la Convencin sobre los Derechos del Nio, entre otros.

[358] Gnero, familia y sociedad

Hay que resaltar que antes de la existencia del Estatuto de Roma, en el marco del derecho penal internacional, la regulacin de la violencia sexual se dio gracias al avance de algunos tribunales penales internacionales. En el caso del tribunal de Tokio, se iniciaron acciones judiciales por casos de violacin sexual tal como sucedi con las violaciones de Nanking, las que fueron investigadas como hechos que atentaban contra la prohibicin de tratos inhumanos y degradantes, as como contra el respeto del honor familiar (Askin, 1997, p. 180). Posteriormente el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (TPEY) incluy en sus estatutos las violaciones sexuales como crmenes de lesa humanidad, limitndose la jurisdiccin del tribunal a los casos en que estos crmenes fueran cometidos en un conflicto armado y dirigidos contra cualquier poblacin civil. Esta limitacin no se encuentra en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Rwanda establecido en 1994 (Corporacin Sisma Mujer, 2007).
Resoluciones de Naciones Unidas

Resolucin 1325 de 2000 del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, en la cual se subraya la responsabilidad de todos los Estados de poner fin a la impunidad y de enjuiciar a los culpables de genocidio, crmenes de lesa humanidad y crmenes de guerra, especialmente aquellos relacionados con la violencia sexual y con otro tipo de violencia contra las mujeres y las nias. Resolucin 1820 de 2008 del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas sobre la violencia sexual en los conflictos armados. Resolucin 1888 de 2009 del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas sobre la violencia sexual en los conflictos armados. Normas nacionales
Constitucin Poltica de Colombia de 1991

El artculo 44 de la Constitucin Poltica de Colombia de 1991 establece que los nios, nias y adolescentes tienen derecho a un desarrollo armnico, que los derechos de las nias y los nios prevalecen sobre los dere-

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chos de los dems y que el Estado, la sociedad y la familia tienen el deber de protegerlos. Igualmente, el artculo 13 contempla el deber de prestar proteccin especial a las personas que se encuentren en situacin de debilidad manifiesta y de sancionar los abusos que contra ellas se cometan y el artcu lo 12 establece que ninguna persona podr ser sometida a tratos crueles, inhumanos o degradantes. Por su parte, el artculo 43 establece que la mujer no puede se sometida a ningn tipo de discriminacin. Por otro lado, los artculos 93 y 94 constitucionales establecen que las normas internacionales de derechos humanos y de derecho humanitario hacen parte de la Constitucin, debido a que integran el bloque de constitucionalidad. Adems, el artculo 94 establece la clusula de derechos innominados, en virtud de la cual se considera que pueden protegerse ciertos derechos que si bien aun no han sido contemplados taxativamente en la Constitucin, si existen.
Legislacin ordinaria

El cdigo penal colombiano sanciona todas las conductas de violencia sexual y contempla disposiciones especiales que establecen la regulacin cuando estos delitos se comenten contra personas especialmente vulnerables, como es el caso de las nias y las adolescentes o cuando estos delitos son cometidos en situaciones de conflicto armado. Los tipos penales estn contemplados en los artculos 138, 139, 141, 146, 205, 206, 207, 208, 209, 210, 213 y 214. La Ley 1098 de 2006 (Ley de Infancia y Adolescencia) establece diferentes disposiciones orientadas a proteger a los nios, nias y adolescentes frente a cualquier forma de violencia y explotacin sexual y subraya las obligaciones del Estado de prevenir, investigar, sancionar y reparar a la niez frente a estos actos. Las normas que se destacan al respecto estn contempladas en los artculos 18, 20, 39, 41, 44, 46, 48, 86, 89 y 199. La Ley 1257 de 2008 establece normas de sensibilizacin, prevencin y sancin de formas de violencia y discriminacin contra las mujeres y reforma algunas disposiciones del Cdigo Penal, del Cdigo de Procedimiento Penal y de la Ley 294 de 1996.

[360] Gnero, familia y sociedad Normas especiales del proceso de desmovilizacin o marco jurdico del proceso de Justicia y Paz

La normatividad penal ordinaria a travs de la cual se judicializan en el pas los delitos cometidos con ocasin y en desarrollo del conflicto armado est compuesta bsicamente por el Cdigo Penal colombiano (Ley 599 de 2000) y el Cdigo de Procedimiento Penal colombiano (Ley 906 de 2004 y Ley 600 de 2000). Sin embargo, de manera simultnea a la legislacin penal ordinaria en el pas se han impuesto paralelamente otros marcos jurdicos a travs de facultades extraordinarias para la negociacin con grupos armados ilegales que participan en el conflicto armado interno. As, en Colombia se han expedido varias normas para regular el proceso de desmovilizacin, negociacin, desarme, desvinculacin y reincorporacin de grupos armados ilegales. No obstante, estas normas no prevn suficientes disposiciones especiales para la proteccin especial de las nias y adolescentes vctimas de los delitos de violencia sexual. Una de las principales normas expedidas como consecuencia del proceso de desmovilizacin fue la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005). Desde su debate en el Congreso de la Repblica hasta su implementacin, diversos sectores de la sociedad civil y organismos de derechos humanos nacionales e internacionales se han pronunciado con preocupacin frente a asuntos como el requisito de la confesin, las penas, los beneficios e indultos y los requisitos de elegibilidad. Al respecto, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en su informe, observ que entre los objetivos de la norma:
No se cuenta el establecimiento de la verdad histrica sobre lo sucedido durante las ltimas dcadas del conflicto ni sobre el fomento del paramilitarismo y el grado de involucramiento de los diversos actores en la comisin de crmenes contra la poblacin civil

La CIDH tambin seal que el mecanismo establecido no constituye garanta de que los crmenes perpetrados sean debidamente esclarecidos y, por lo tanto, en muchos casos sus autores podrn gozar de impunidad. () (CIDH, 2006).

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Otras de las normas especiales que fueron expedidas se encuentran la Ley 418 de 1997 por la cual se estableci el marco legal para la suscripcin de acuerdos con estos grupos. Esta ley fue prorrogada y modificada su vez por la Ley 548 de 1999, la Ley 782 de 2002 y por la Ley 1106 de 2006. Igualmente, a finales del ao 2002, el Gobierno nacional y varios grupos paramilitares iniciaron conversaciones tendientes a su desmovilizacin y se expidi el Decreto 128 de 2003, reglamentario de la Ley 782 de 2002. Dicho decreto establece que quienes no se encuentren investigados o condenados por delitos atroces cometidos con anterioridad a su desmovilizacin, pueden someterse a un procedimiento administrativo que les permita reintegrarse a la legalidad. Posteriormente fue expedida la Ley 975 de 2005, atrs mencionada, como el marco legal para el ltimo proceso de negociaciones entre el Gobierno y los grupos paramilitares. Actualmente se encuentran vigentes La Ley 975 de 2005, la Ley 782 de 2002 (prorrogada por ltima vez por la Ley 1106 de 2006) y el Decreto 128 de 2003; todas estas normas estn siendo aplicadas segn la situacin particular de cada desmovilizado. De aproximadamente 40000 desmovilizados, la mayora se ha reintegrado a la legalidad gracias al Decreto 128 de 2003. Los restantes estn siendo procesados por la Ley 975 de 2005. Segn la Comisin Colombiana de Juristas12 esto significa que ms de un noventa por ciento de las violaciones pueden muy probablemente quedar sin ser reconocidas como consecuencia de la exoneracin de responsabilidad penal dispuesta para la mayora de las personas desmovilizadas por el Decreto 128 (Comisin Colombiana de Juristas, 2006). En cuanto a la afectacin de las vctimas de los delitos de violencia sexual cometidos por los miembros de los grupos paramilitares la Corporacin Sisma Mujer ha sealado que la aplicacin del Decreto 128 de 2003 a la mayora de los desmovilizados est dando lugar a un aumento de la impunidad en este tipo de delitos, en gran parte por la ausencia de denuncias, por la nula iniciativa de la Fiscala en la investigacin de crmenes de violencia sexual contra mujeres, nias y adolescentes en el marco del conflicto
12. La Comisin Colombiana de Juristas es una organizacin no gubernamental de derechos humanos, con estatus ante Naciones Unidas. Se puede consultar en la pgina: http://www.coljuristas.org

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armado interno y, por ltimo, por la falta de proteccin para las vctimas y testigos (Corporacin Sisma Mujer, 2007). Igualmente los decretos que reglamentan las leyes expedidas en el marco de esa normatividad especial no establecen un trato diferencial para mujeres y otros grupos poblacionales que merecen un tratamiento diferenciado como la niez. Nivel de avance Contexto y situacin de impunidad de los crmenes de violencia sexual contra las nias y adolescentes vctimas de los grupos paramilitares En el Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, OACNUDH, sobre la situacin de los derechos humanos en Colombia, se report que en las versiones libres del proceso de Justicia y Paz solamente se han mencionado 15 casos de violencia sexual y, de stos, slo 4 han sido confesados (2008). Esta situacin dificulta el acceso a la verdad, la justicia y la reparacin de las vctimas de los delitos de violencia sexual y acenta los altos niveles de impunidad en relacin a crmenes de lesa humanidad que se cometen de manera sistemtica y generalizada. Igualmente, el secretario general de las Naciones Unidas en relacin con la cuestin de los nios y los conflictos armados, en su primer informe sobre Colombia del mecanismo de monitoreo de la Resolucin 1612 de agosto de 2009 resalt la existencia de:
Muchos casos de violencia sexual contra menores, en particular nias, de los que no se informa en Colombia, ya que muchas de las vctimas no denuncian los abusos por miedo a las represalias o por falta de confianza en las instituciones del Estado.

De igual forma asegur que las nias que integran los grupos armados ilegales son vctimas de graves actos de violencia sexual:
Se las obliga a mantener relaciones sexuales con adultos a una edad temprana y a abortar si se quedan embarazadas. Tambin se las obliga a usar mtodos anticonceptivos que a menudo son inapropiados y perjudiciales para la salud.

la impunidad en los delitos de violencia sexual contra nias y adolescentes... [363]

Un 31,2% de las nias entrevistadas en el estudio mencionado en el prrafo 36 (Defensora del Pueblo, 2008) afirmaron haberse quedado embarazadas y perdido el nio mientras estaban con el grupo armado ilegal. Un 40% de estas adolescentes declar que el embarazo se haba producido cuando tenan entre 11 y 14 aos de edad (Secretara General de las Naciones Unidas, 2009).

Por su parte:
La Fiscala General de la Nacin revel que hasta el momento hay 183 procesos por abuso sexual a ms de 500 mujeres en medio del conflicto armado. Los hechos, segn este primer reporte, ocurrieron entre 1993 y 2008, en 88 poblaciones de 26 departamentos del pas. En 41 procesos la Fiscala ha constatado que las vctimas de violacin y tortura por parte de los actores armados han sido menores de edad, que 24 son indgenas y que en 27 procesos los abusos sexuales investigados terminaron en homicidio. Tambin se indaga sobre 11 casos de esclavitud sexual y 6 de prostitucin forzada. En la mayora de los casos las agresiones sexuales contra las mujeres provocaron desplazamientos forzados de comunidades enteras Informe del fiscal Mario Iguarn entregado a la Corte Constitucional, junio 2009, citado en Coalicin contra la vinculacin de nios, nias y jvenes al conflicto armado (2009). En cuanto a la informacin reportada por la sociedad civil, segn algunas organizaciones de derechos humanos (Corporacin Sisma Mujer, 2007) de los 72 casos de violencia sexual que han sido asignados a la Unidad de Derechos Humanos de la Fiscala General de la Nacin, 4 casos (5,55%) cuentan con una investigacin formal, 2 (2,7%) se encuentran en etapa de juicio y 1 (1,38%) tiene sentencia condenatoria. Igualmente 67 casos no cuentan siquiera con una investigacin formal y 71 continan en la impunidad (Secretara General de las Naciones Unidas, 2009).

En el mismo sentido, la Misin Internacional de Verificacin del Efecto de la Desmovilizacin Paramilitar en la Vida de las Mujeres en Colombia (2009), constat que de los ms de 140000 casos denunciados en los procesos de Justicia y Paz, apenas se han presentado 79 sobre violencia sexual. Segn el informe de la Misin, la ausencia de denuncias de casos se debe a la invisibilizacin de la violencia sexual en contra de las mujeres dado que culturalmente se concibe como algo privado y a la negacin de que se trata de una prctica sistemtica de los grupos paramilitares, pues se ha considerado, equivocadamente, como delito aislado de responsabilidad de la tropa, que hay que investigar caso por caso.

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Recientemente medios de comunicacin (Verdad Abierta.com, 2009, octubre 21) reportaron un caso que se difundi ampliamente por todo el pas y que permiti visibilizar ante la opinin pblica la grave situacin en la que se encuentran las nias y adolescentes vctimas de ese delito. Es el caso de la responsable financiera del grupo paramilitar Bloque Resistencia Tayrona, de las Autodefensas Unidas de Colombia13, Carmen Rincn, alias La Gorda, quien asegur ante un fiscal de Justicia y Paz que el ex cabecilla de su bloque, Hernn Giraldo Serna, alias El Patrn, cometi una serie de abusos en contra de nias de la zona de la Sierra Nevada de Santa Marta en el departamento del Magdalena. Esta declaracin se suma a la investigacin desarrollada por la Unidad de Derechos Humanos de la Fiscala General de la Nacin, que a comienzos de este ao encontr que Giraldo tena registrados en varios municipios del departamento al menos 19 hijos, cuyas madres eran menores de edad en el momento de dar a luz. El reporte estima que Giraldo tiene en la zona alrededor de 35 hijos reconocidos (Coalico, 2009). Los hallazgos de la Fiscala divulgados por el portal de informacin Verdad Abierta.com, aseguran que seis de las madres de los hijos de Giraldo Serna, tenan menos de 14 aos. Una de las nias abusadas por el ex cabecilla del frente Resistencia Tayrona de las Autodefensas tena 12 aos en el momento del parto. Adems, el informe relata que el entonces lder paramilitar actuaba como si fuera un seor feudal y dispona de las nias menores de 18 aos como si fueran de su propiedad. Reporta el documento:
Una de las perversiones de Hernn Giraldo era su gusto por las personas menores de edad y por lo tanto, con el poder que le daban las armas y sus actividades ilcitas, llegaba a las veredas de la Sierra Nevada y decida con cules nias quera sostener relaciones sexuales (Verdad Abierta.com, 2009, julio 7).
13. Este grupo domin la Sierra Nevada de Santa Marta por casi veinte aos, hasta que en el 2000 se desat una fuerte pelea interna entre Rojas y Giraldo por el control del narcotrfico, que dej varios civiles muertos y heridos. Carlos Castao entr en la disputa apoyando a Rojas hasta que en el 2001, luego de varias explosiones y atentados en Santa Marta, llegaron al acuerdo que cre el Frente de Resistencia Tayrona con Hernn Giraldo como su comandante y alias Jorge 40 como su jefe militar. Este grupo paramilitar alcanz a reclutar 1200 hombres y mujeres. En el 2006 se desmoviliz despus de negarse por un ao al proceso de Justicia y Paz, debido a su temor de ser extraditado. Desde el 2004 est acusado de narcotrfico por el Tribunal Federal del Distrito de Columbia.

la impunidad en los delitos de violencia sexual contra nias y adolescentes... [365]

Al respecto, un investigador de la Fiscala seal a Verdadabierta.com el 7 de julio de 2009 que con la documentacin recopilada se establecera si la conducta de Giraldo Serna era un patrn de comportamiento sistemtico para poder darle un perfil de abusador sexual que le permita enmarcarse como responsable de un delito de lesa humanidad. Algunas organizaciones manifestaron su preocupacin por el hecho de que a pesar de la gravedad de los hechos que fueron conocidos por las declaraciones de alias La Gorda, an no existe ninguna denuncia penal instaurada en contra del ex jefe paramilitar por los delitos de violencia sexual cometidos en contra de personas menores de edad (Coalico, 2009). Otro de los casos ms emblemticos fue el de una nia de 13 aos, quien fue violada por uno de los mandos del bloque Catatumbo de las AUC, Autodefensas Unidas de Colombia, a quien se le conoca como alias Conejo. El testimonio de la victima fue tomado por Revista Semana, para el informe denominado Crmenes silenciosos. A pesar de la gravedad de estos casos y de muchos otros similares que continan en la impunidad, dada la ausencia de denuncias y de la casi inexistente iniciativa de la Fiscala en la investigacin por los crmenes de violencia sexual contra mujeres, nias y adolescentes en el marco del conflicto armado interno, la aplicacin del Decreto 128 de 2003 a la mayora de los desmovilizados est garantizando una inmensa operacin de impunidad en relacin con este tipo de delitos. Al respecto, Amnista Internacional se refiri al tema expresando que:
El Gobierno ha introducido amnistas de hecho para delitos atroces, entre ellos delitos con violencia sexual o de gnero. En aras de la poltica de fomentar la desmovilizacin de grupos armados, los combatientes que se reintegren en la sociedad no son procesados por los abusos que puedan haber cometido y se les garantiza que no pagarn por ellos (Corporacin Sisma Mujer, 2007).

Obstculos a que se enfrentan las nias y adolescentes vctimas de violencia sexual para acceder a la justicia en los procesos de Justicia y Paz En el VII informe sobre violencia sociopoltica contra mujeres jvenes y nias en Colombia, publicado por varias organizaciones que hacen parte de la

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Mesa de Trabajo Mujer y Conflicto Armado (2006), se llam la atencin sobre la grave situacin de impunidad por los delitos de violencia sexual contra las mujeres, jvenes y nias en el marco del proceso de desmovilizacin de los grupos paramilitares, regido por el marco jurdico de Justicia y Paz. En dicho informe tambin se denunci cmo los paramilitares hoy desmovilizados continan ejerciendo control y violencia sobre la vida afectiva y sexual de las mujeres y los problemas que ellas tienen para acceder a su derecho a la verdad, la justicia y la reparacin. Igualmente, diferentes organizaciones de la sociedad civil han manifestado que el escenario de la desmovilizacin reduce la posibilidad de que las mujeres denuncien por miedo a las represalias y a las amenazas de los paramilitares en las zonas de influencia. Tal como lo explica De Pal Ochotorena (1988), lo anterior da cuenta de la importancia de tener en cuenta los factores de riesgo tanto sociales como culturales, que se generan en un contexto sociopoltico dado, en este caso Colombia, y que determinan la situacin a la que se ven expuestas las nias vctimas de los delitos de violencia sexual en el marco del conflicto armado. Segn lo planteado por el autor, cabe resaltar que de acuerdo con los indicadores de riesgo, en este contexto, las nias colombianas seran vulnerables al menos por tres razones: primero, por estar inmersas en una situacin de guerra; segundo, por su condicin de mujeres, y tercero, por su condicin de menores de edad. Frente a esto el autor asegura que por ejemplo las nias, por su condicin de mujeres, seran ms vulnerables que los nios varones frente a este tipo de abusos, especialmente por la posicin de pasividad y receptividad que culturalmente se le ha otorgado a la mujer en la sociedad colombiana. As mismo, se ha denunciado cmo el Estado colombiano ha hecho poco para garantizar que las mujeres vctimas de la violencia sexual reciban justicia, se les reconozca su sufrimiento o se les repare adecuadamente para reconstruir su vida. Los delitos sexuales que continan cometiendo los paramilitares contra las mujeres permanecen en la invisibilidad y la impunidad sin que el Estado haya hecho los suficientes esfuerzos para la visibilizacin y registro de dicha situacin, incumpliendo as las obligaciones de prevenir, investigar, sancionar y reparar comprometiendo su deber de diligencia derivado de los tratados ratificados por l mismo.

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Esta situacin es sumamente grave, sobre todo teniendo en cuenta las consideraciones de algunos expertos en el tema, como el Dr. Rosanski (2005), quien ha planteado que este tipo de delitos son de carcter pblico y, por lo tanto, el principal actor que debe responder frente a los mismos es el Estado, en desarrollo de sus obligaciones de prevencin, atencin y garanta de los derechos de las nias y nios. Igualmente, se resalta con especial preocupacin la dificultad de mujeres, nias y adolescentes vctimas de violencia sexual para acceder a la justicia, quienes:
Enfrentan dificultades derivadas de la ausencia de normatividad, la falta de garantas procesales, exiguos e inadecuados mecanismos de seguridad para los y las testigos, la corrupcin y el miedo de las mujeres vctimas a las represalias de los grupos paramilitares contra ellas, sus familias y/o sus organizaciones (Mesa de Trabajo Mujer y Conflicto Armado, 2006).

A las anteriores dificultades se suman obstculos vinculados a las discusiones centrales que se han planteado en el marco de la doctrina de gnero como:
Valoraciones tradicionales que se tienen sobre las mujeres, especialmente en violencia sexual: el no reconocimiento de ellas como sujetos de derechos, el que la denuncia constituya una ofensa contra la dignidad de la familia, el que se considere que las vctimas de violencia sexual provocan los hechos violentos, la culpabilizacin a las vctimas, la inversin fctica de la carga probatoria y el consecuente descargo de la obligacin del Estado en la investigacin de los hechos bajo la responsabilidad de las mujeres, la sancin moral y social contra las vctimas por los hechos y las consecuencias de los mismos, la justificacin del hecho para los victimarios, la intromisin de los sujetos procesales y los no procesales en la intimidad de las vctimas para cargar en ellas la responsabilidad del delito y descargarla del agresor, todas estas circunstancias reflejadas en abusos contra las vctimas que se exacerban en escenarios geogrficos de las zonas del conflicto armado en Colombia (Mesa de Trabajo Mujer y Conflicto Armado, 2006).

En lo que atae puntualmente a las dificultades en el marco del proceso de desmovilizacin, se ha reconocido que una de las principales dificultades

[368] Gnero, familia y sociedad

de las versiones libres (Red Nacional de Mujeres, 2008) que se presentan en dicho proceso es que los ex jefes paramilitares no confiesan delitos sexuales, falencia que se acenta con la falta de indagacin sobre estos hechos. No obstante, se considera que por ejemplo el caso denunciado por alias La Gorda podra ser un caso emblemtico para visibilizar los crmenes de violencia sexual de los paramilitares cometidos en contra de nias y adolescentes y que servira para sentar un precedente que exprese un no rotundo a la tolerancia e impunidad frente a este tipo de delitos, empezando por la corroboracin de las denuncias hechas por la lder paramilitar desmovilizada, tarea que le corresponde a la Unidad Nacional de Justicia y Paz de la Fiscala General de la Nacin. En lo que respecta a la participacin de las vctimas en los procesos judiciales iniciados en el marco de la Ley de Justicia y Paz, la Corte Constitucional aclar que las vctimas deben tener la posibilidad de presentar y controvertir pruebas y de accionar recursos, sin embargo, en la prctica esta participacin est mediada por la Fiscala. Esto significa que la vctima no tiene posibilidades de participacin autnoma dentro de los procesos, sus intereses son representados por la Fiscala partiendo de un modelo punitivo que considera a la vctima como colaboradora, sin tomar en consideracin la posibilidad de que en muchos casos no exista coincidencia de intereses entre la vctima y la Fiscala (Red Nacional de Mujeres, 2008). Igualmente la atencin diferencial a mujeres, nias y adolescentes en razn al tipo de delitos cometidos contra ellas qued sometida a la voluntad de los fiscales y magistrados a quienes no se les dot de herramientas especficas. Al respecto cabe resaltar tambin que la Misin Internacional de Verificacin del Efecto de la Desmovilizacin Paramilitar en la Vida de las Mujeres en Colombia (2009) llam la atencin sobre la prctica para investigar estos casos, como si se tratara de delitos ordinarios, lo cual es especialmente grave en casos de violencia sexual en conflictos armados, en los cuales es an ms difcil cumplir con las exigencias probatorias de la justicia ordinaria. La Misin de Verificacin tambin hizo nfasis en los obstculos referentes al temor de las vctimas a denunciar los hechos y a sufrir estigmatizaciones y sealamientos de su familia y su comunidad (2009).

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Por su parte, el secretario general de las Naciones Unidas en relacin con la cuestin de los nios y los conflictos armados, en su primer informe sobre Colombia del mecanismo de monitoreo de la Resolucin 1612 de agosto de 2009, tal como se seal en lneas anteriores, seal con preocupacin que muchos casos de violencia sexual contra nias y adolescentes no se denuncian por miedo a las represalias o por falta de confianza en las instituciones del Estado. En conclusin, de las diferentes investigaciones tenidas en cuenta para abordar el problema planteado, se deduce que los principales obstculos a que se enfrentan las nias y adolescentes vctimas de violencia sexual para acceder a la justicia en los procesos de Justicia y Paz son los siguientes: en primer lugar, los paramilitares no confiesan los delitos de violencia sexual; segundo, las vctimas no denuncian tales delitos en parte porque no pueden identificar al perpetrador del delito y en parte por temor a posibles amenazas y represalias debido a que tanto paramilitares como desmovilizados, continan ejerciendo control y violencia sobre la vida afectiva y sexual de las mujeres y sobre su derecho a acceder a la justicia y la reparacin; tercero, la Fiscala incurre en errores de entendimiento de la violencia sexual en Colombia, as como en el desarrollo de su labor investigativa sobre tales delitos, pues generalmente en las versiones libres los fiscales de Justicia y Paz no preguntan por los delitos de violencia sexual, no contemplan como hiptesis de investigacin que la violencia sexual se haya presentado y mucho menos de manera generalizada y, adems, tienden a entender en la prctica que la violencia sexual slo est constituida por la violacin sexual, desconociendo el resto de delitos que comprenden dicho fenmeno; cuarto, a los delitos de violencia sexual se les ha dado el tratamiento de delitos ordinarios, lo cual es especialmente grave en situaciones de conflictos armados, en los cuales es an ms difcil cumplir con las exigencias probatorias de la justicia ordinaria; quinto, el 90% de los paramilitares desmovilizados no estn postulados al procedimiento de Justicia y Paz, lo cual hace que sea poco probable que las vctimas vayan a encontrar a los autores individuales de su caso en los procesos enmarcados por esta denominacin y sexto, los obstculos vinculados a las discusiones centrales que se han planteado en el marco de la doctrina de gnero, atrs mencionados. Adicionalmente, valdra la pena valorar hasta que punto en el contexto colombiano tambin se estn presentando otro tipo de obstculos institu-

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cionales de la respuesta estatal frente a este tipo de delitos que han tenido lugar en otros pases. En este sentido, el Dr. Rozanski (2005) llama la atencin sobre el sndrome del burn out, el cual padecen comnmente los funcionarios administrativos y judiciales encargados de atender casos de abuso sexual infantil, y tambin sobre las prcticas actuales llevadas a cabo por los funcionarios para enfrentar este tipo de delitos, las cuales, en su mayora, no han sido adaptadas a los principios y normas que sustentan la doctrina de la proteccin integral, la cual tambin ha sido adoptada en el ordenamiento jurdico colombiano. Por otro lado, es importante enfatizar en que dado que los paramilitares no confiesan el delito de violencia sexual y las vctimas no lo denuncian lo deseable es que la Fiscala asuma una actitud proactiva en la superacin de la impunidad de estos delitos. No se puede concluir que el delito no se present por la falta de denuncia ni por la falta de confesin sino que, teniendo en cuenta el amplio nmero de informes nacionales e internacionales de organizaciones de derechos humanos en los que se registran numerosos casos de violencia sexual y se dan indicios sobre su sistematicidad, la Fiscala debera tomar dichos informes como punto de partida para realizar las investigaciones de oficio. Lo anterior tambin concuerda con lo sealado por el Dr. Rozanski (2005) quien plantea que las autoridades encargadas de investigar la verdad de los delitos de violencia sexual perpetrados contra nias y nios deben tener en cuenta las especificidades de ese tipo de conductas, entre las que se encuentran el secreto que caracteriza a este tipo de delitos, la confusin de las vctimas por los sentimientos contradictorios producidos, la violencia como caracterstica intrnseca a este tipo de delitos, las amenazas por parte de los abusadores y la responsabilidad, que siempre es de los victimarios. Es indispensable que se apliquen las medidas y correctivos necesarios para superar el estado de impunidad en que se encuentran las nias y adolescentes vctimas de los delitos de violencia sexual cometidos por los miembros de los grupos paramilitares. Esto por cuanto la violencia sexual afecta principalmente a mujeres y nias, lo cual es una forma de discriminacin y de violencia contra mujeres, nias y adolescentes. En este sentido, la superacin de la impunidad de esos delitos es una forma de prevenir que se presenten nuevos casos y de suspender las prcticas arraigadas en la sociedad

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de discriminacin contra la mujer, especialmente aqullas que conciben a la mujer como un objeto sexual y aqullas que utilizan la violencia sexual como un arma y una estrategia de guerra. De lo anterior se concluye que la superacin de los obstculos que dan lugar a la impunidad de este tipo de delitos es una forma de reconocer a la mujer y a las nias en la sociedad como sujetos de pleno derecho y de reestablecer su dignidad y sus derechos sin discriminacin alguna en cumplimiento de las normas internacionales de derechos humanos. Adems, resulta indispensable recordar la importancia de hacer todo lo posible por superar la impunidad frente a este tipo de delitos, tal como lo sugieren autores como De Pal Ochotorena (1998) e Intebi (1998), quienes explican los graves efectos que recaen sobre las nias y adolescentes vctimas de este tipo de delitos, quienes sufren traumas irreparables y trastornos de personalidad, teniendo en cuenta que son personas que se encuentran en una etapa de pleno desarrollo. Sin embargo, los autores aclaran que si bien es fundamental hallar la verdad de los hechos para superar la impunidad, tambin es cierto que lo ms importante frente a este tipo de hechos es proteger integralmente a la vctima y hacer prevalecer el inters superior del nio. Esto ltimo indica que las medidas que sean adoptadas no deben considerar a los nios como objetos de tutela o de proteccin, tal como lo estableca la doctrina de la situacin irregular sino que deben corresponder a los criterios de la doctrina de la proteccin integral, la cual sustituy a la anterior, en los trminos expuestos por algunos autores como Beloff (1999) y Corea y Lewkowicz (1999). Esto significa que para efectos de los delitos de violencia sexual que se cometan en contra de nias y adolescentes, todas las actuaciones de tipo administrativo o judicial que se realicen, as como cualquier medida o programa de prevencin, proteccin y/o atencin que se implemente, deben estar orientados por el inters superior del nio y por los dems postulados de la teora de la proteccin integral, entendiendo que las nias y los nios son sujetos de pleno derecho. Marco conceptual Tal como lo sostiene la profesora Julieta Lemaitre, por un lado la crtica feminista al derecho ha apoyado las reformas hechas a las leyes penales argumentando que stas excluyen el punto de vista femenino. En este senti-

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do varias de las reformas, que han estado orientadas a eliminar las clasificaciones sexistas y a incluir el punto de vista de las mujeres han sido recibidas con beneplcito dentro de buena parte de la doctrina de gnero, ya que su objetivo no es slo mejorar la situacin de las mujeres frente al derecho penal sino, adems, cambiar la cultura mediante el efecto legitimador del derecho (Lemaitre, 2008). Sin embargo, por otro lado, la criminologa crtica ha sealado ese uso del derecho penal como un error monumental del feminismo argumentando que un movimiento emancipatorio como se no debera aliar con el Estado en el ejercicio del poder punitivo, un poder que, por su estructura, no se puede ejercer sino en forma selectiva y necesariamente discriminatoria (Lemaitre, 2008). En el mismo sentido, otros autores han manifestado que el poder jerarquizante de la sociedad, el instrumento ms violento de discriminacin, la herramienta que apuntala todas las discriminaciones, pueda convertirse en un instrumento de lucha contra la discriminacin (Zaffaroni, 2000). La autora plantea estas dos posiciones para preguntarse si es productivo insistir en la responsabilidad del Estado por actos frente a los cuales es indiferente como es el caso de los delitos de violencia sexual o si, por el contrario, insistir en esa responsabilidad contribuye a la emancipacin de las mujeres y al cambio de mentalidades. Por su parte, en el IX informe sobre violencia sociopoltica contra mujeres, jvenes y nias en Colombia, la Corporacin Humanas plantea como un obstculo para acceder a la justicia las interpretaciones de tipo androcntrico que se hacen a los delitos de violencia sexual contra las mujeres. En este sentido enfatiza que para comprender el derecho de acceso a la justicia de las vctimas de estos delitos en Colombia, es necesario comprender que la violencia sexual no es un delito que cometen individuos enfermos o afectados por alguna particularidad que los impulsa a ello sino que sta es una forma de dominacin (Corporacin Humanas, 2009). En cuanto al uso de la violencia sexual por actores armados como arma de guerra se califica como una forma redundante de dominacin masculina. Al respecto se seala que no slo radica en una forma doble de demostrar quin detenta el poder sino que con la violencia sexual se materializa la dominacin sobre la persona (en general, mujeres y nias) y sobre un grupo humano particular (Corporacin Humanas, 2009). Esto significa que se ampla la materializacin de la dominacin que se ejerca sobre la persona en pri-

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vado hacia el mbito pblico, cuando el actor armado utiliza la violencia sexual como un arma de guerra. Para afirmar lo anterior las autoras toman algunos conceptos de MacKinnon, quien afirma:
Si los sexos fueran iguales las mujeres no estaran sometidas sexualmente. Si la fuerza en el sexo fuera excepcional, el consentimiento al sexo sera real y comn y se creera a las mujeres sexualmente violadas () la violacin y la pornografa se reconoceran como violaciones y el aborto sera infrecuente y estara verdaderamente garantizado (MacKinnon, 1989).

Igualmente, MacKinnon afirma:


En los Estados Unidos se reconoce que el Estado es capitalista, pero no se reconoce que es masculino () La sexualidad est regulada en buena medida por el derecho penal, en ocasiones por el criminal, en ningn caso por razones de igualdad (MacKinnon, 1989).

Para reiterar la introduccin, baste decir que los anlisis de Bourdieu sobre el concepto de que la produccin de una legislacin progresista no es suficiente, se propone analizar si la estructura patriarcal, androcntrica y de dominacin masculina implica, pese a la normatividad abundante e igualitaria en las leyes colombianas en torno a los delitos sexuales contra nias y adolescentes en el marco del conflicto armado, es un condicionante adicional de la impunidad.

conclusiones y recomendaciones preliminares

De las fuentes documentales que hasta ahora han sido revisadas se proponen algunas concusiones y recomendaciones preliminares en atencin al problema planteado: Conclusiones preliminares Segn informes de organizaciones nacionales de derechos humanos la situacin de impunidad por los delitos de violencia sexual contra las

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mujeres, jvenes y nias en el marco del proceso de desmovilizacin de los grupos paramilitares, regido por el marco jurdico de Justicia y Paz contina siendo grave. Los paramilitares desmovilizados continan ejerciendo control y violencia sobre la vida afectiva y sexual de las mujeres y perpetan los problemas que ellas tienen para acceder a su derecho a la verdad, la justicia y la reparacin. Igualmente, diferentes organizaciones de la sociedad civil han manifestado que el escenario de la desmovilizacin reduce la posibilidad de que las mujeres denuncien principalmente por miedo a las represalias y a las amenazas de los paramilitares en las zonas de influencia. Segn informes de organismos internacionales de derechos humanos hasta el ao 2008, en las versiones libres del proceso de Justicia y Paz solamente se han mencionado 15 casos de violencia sexual y, de stos, slo 4 han sido confesados, situacin que evidencia los altos niveles de impunidad respecto a este tipo de delitos y que dificulta el acceso a la verdad, la justicia y la reparacin de las vctimas. Uno de los obstculos ms relevantes para la investigacin y judicializacin de los delitos de violencia sexual es la ausencia de denuncias de casos, lo cual se debe en parte a la invisibilizacin de la violencia sexual en contra de las mujeres dado que culturalmente se concibe como algo privado y a la negacin de que se trata de una prctica sistemtica de los grupos paramilitares, pues se han considerado equivocadamente como delitos aislados de responsabilidad de la tropa que hay que investigar caso por caso. A pesar de la gravedad de estos casos y de muchos otros similares que continan en la impunidad; dada la ausencia de denuncias y de la casi inexistente iniciativa de la Fiscala en la investigacin por los crmenes de violencia sexual contra mujeres, nias y adolescentes en el marco del conflicto armado interno, la aplicacin del Decreto 128 de 2003 a la mayora de los desmovilizados est garantizando una inmensa operacin de impunidad en relacin con este tipo de delitos. En el contexto colombiano, las nias y adolescentes colombianas son especialmente vulnerables al menos por tres razones: primero, por

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estar inmersas en una situacin de guerra; segundo, por su condicin de mujeres y tercero, por su condicin de menores de edad. Segn la doctrina revisada, las nias, por su condicin de mujeres, seran ms vulnerables que los nios varones frente a este tipo de abusos, especialmente por la posicin de pasividad y receptividad que culturalmente se le ha otorgado a la mujer en la sociedad colombiana. Los delitos sexuales que continan cometiendo los paramilitares contra las mujeres permanecen en la invisibilidad y la impunidad sin que el Estado haya hecho los suficientes esfuerzos para la visibilizacin y registro de dicha situacin, incumpliendo as las obligaciones de prevenir, investigar, sancionar y reparar y comprometiendo su deber de diligencia derivado de los tratados ratificados por el mismo. Es indispensable que se apliquen las medidas y correctivos necesarios para superar el estado de impunidad en que se encuentran las nias y adolescentes vctimas de los delitos de violencia sexual cometidos por los miembros de los grupos paramilitares. Esto por cuanto la violencia sexual afecta principalmente a mujeres y nias, lo cual es una forma de discriminacin y de violencia contra mujeres, nias y adolescentes. En este sentido, la superacin de la impunidad de esos delitos es una forma de prevenir que se presenten nuevos casos y de suspender las prcticas arraigadas en la sociedad de discriminacin contra la mujer, especialmente aqullas que conciben a la mujer como un objeto sexual y aqullas que utilizan la violencia sexual como un arma y una estrategia de guerra. Los principales obstculos identificados para la investigacin y la judicializacin de los delitos de violencia sexual contra nias y adolescentes perpetrados por ex integrantes de grupos paramilitares en el marco del proceso de Justicia y Paz son: la no confesin de los delitos; la no identificacin del victimario, el temor a posibles amenazas y represalias; la ausencia de preguntas en las versiones libres por parte de la Fiscala, la no consideracin de hiptesis de que los delitos se cometieron de manera generalizada, el tratamiento de delitos ordinarios; el hecho de que el 90% de los paramilitares desmovilizados no estn postulados al procedimiento de Justicia y Paz y, por ltimo, los obstculos vinculados a las discusiones centrales en el marco de la doctrina de gnero.

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Recomendaciones preliminares Tener en cuenta los principales obstculos a que se enfrentan las nias y adolescentes vctimas de violencia sexual para acceder a la justicia en los procesos de Justicia y Paz y para la elaboracin de una verdadera poltica pblica de prevencin y proteccin integral. Identificar otras causas que impiden el acceso a la justicia de las vctimas que pueden haberse presentado en otros pases como el burn out o como las prcticas actuales llevadas a cabo por los funcionarios para enfrentar este tipo de delitos y que no han sido adaptadas a la doctrina de la proteccin integral. Contemplar medidas de proteccin y de apoyo psicosocial a las vctimas, que respondan a los traumas y trastornos que producen este tipo de delitos. Impulsar de oficio investigaciones frente a este tipo de delitos para tratar de superar la impunidad, como una medida de prevencin. Procurar adelantar las investigaciones sin demoras injustificadas y tener en cuenta las dificultades en la valoracin y anlisis de prueba. Tener en cuenta que si bien es importante tratar de superar los niveles de impunidad y hallar la verdad como medida de prevencin, en esta bsqueda no puede sacrificarse el inters superior de las nias y adolescentes, siendo el bienestar y la proteccin de estas vctimas el principal inters del Estado. Reparar de manera integral a las vctimas de tales delitos, incluyendo medidas de restitucin (cuando sea posible), rehabilitacin, satisfaccin, garantas de no repeticin e indemnizacin. Promover campaas de sensibilizacin para que este tipo de delitos dejen de ser empleados por los actores armados como una estrategia y un arma de guerra que atenta contra los derechos de mujeres, nias y adolescentes.

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Zanjar la dificultad relacionada con la ausencia de registros oficiales por casos prescritos y archivados, en relacin con las dificultades presentadas alrededor del registro de informacin. Enfocar las medidas y polticas adoptadas como respuesta frente a este tipo de delitos, a la proteccin de los derechos de las mujeres y no a la proteccin del honor de la familia, siendo esta ltima una consideracin que no corresponde a una perspectiva de gnero ni a un verdadero enfoque diferencial. Superar la impunidad y las dificultades ms frecuentes que se presentan en el marco de las investigaciones que se adelanten, incluyendo la hiptesis de la sistematicidad y la generalizacin de los hechos, abarcando todos los delitos que comprenden la violencia sexual como la violacin, la esclavitud sexual, la prostitucin forzada, la tortura sexual, la anticoncepcin forzada, la esterilizacin forzada, el embarazo forzado y el aborto forzado. Tener en cuenta los factores de riesgo especficos que se enmarcan en el contexto de la violencia sociopoltica de Colombia para disear y ejecutar las medidas de prevencin y proteccin frente a los delitos de violencia sexual en contra de nias y adolescentes.

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antecedentes histricos y definicin de la unin marital de hecho en colombia*


Jinyola Blanco Rodrguez**

resumen
Luego de una breve pero relevante exposicin de los antecedentes histricos de lo que hoy es llamado unin marital de hecho y que en sus albores se conoci como concubinato, esta ponencia pretende desglosar cada uno de los elementos que la definen, bien sea porque la Ley 54 de 1990, que la catapult a un reconocimiento legal, los integre en su artculo primero o que, por el contrario, no haya tenido en cuenta aquellos aspectos que por considerarse de orden pblico debieron haberse incluido. Evidentemente, la capacidad de los compaeros permanentes para formar una comunidad de vida permanente y la prohibicin de constituirse la unin entre consanguneos brillan por su ausencia, lo que lleva implcitamente a pensar en la necesidad de su regulacin.

palabras clave
Familia, concubinato, unin de hecho, Constitucin, ley.
* Esta ponencia es uno de los avances de la tesis doctoral titulada: La unin de hecho: estudio comparado entre el derecho colombiano y espaol, que ha venido desarrollando su autora para optar al ttulo de doctora. ** Abogada, especialista en Derecho de familia, Pontificia Universidad Javeriana; candidata a doctora en Derecho de familia y de la persona de la Universidad de Zaragoza, Espaa, institucin donde obtuvo el Diploma de Estudios Avanzados DEA en Derecho civil. Docente de la Universidad Antonio Nario y coinvestigadora del Grupo Iustitia; directora de la Unidad para el Desarrollo de la Ciencia y la Investigacin UDCI de la Facultad de Derecho de la misma universidad. Correo electrnico: jinyola.blanco@ uan.edu.co

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abstract
After a briefly but relevant exposition of the historic precedents of what is calles today common law marriage, that was known in the past as concubinage, this essay pretends to break down each one of the elements that define common law marriage, well because law 54 of 1990 launched its legal recognition in its first article, or on the contrary, because it did overlook certain aspects that for being considerated of public interest should have been included in the law. It is evident that situations as the legal capacity of the permanent household partners to form a permanent common life together and the prohibition of marital union between blood relatives are absent, which implicity leads to think about the need to regulate such situations.

keywords
Family, concubinage, civil union, Constitution, law.

introduccin

El avance de investigacin que se plasma en este documento fue producto del interrogante inicialmente planteado como problema de investigacin, de saber cul ha sido el desarrollo histrico que ha tenido la unin de hecho en Colombia y cmo es reconocida en la actualidad? La necesidad de establecer su desarrollo histrico, radica en identificar cules fueron los eslabones que permitieron conceder derechos a las parejas que no han contemplado el matrimonio como una de las formas de constituir una familia. A la par, el anlisis de cada uno de los elementos que conforman la definicin de una convivencia more uxorio, es de particular relevancia tanto para sus integrantes como para el operador jurdico que debe desatar un litigio previamente impetrado por los mismos. Para establecer la respuesta al interrogante planteado se acudi a realizar una investigacin eminentemente bibliogrfica que consisti, en primer lugar, en la recoleccin de toda la informacin referida al tema, que inclua: la legislacin promulgada hasta este momento, la jurisprudencia y la doctrina; en segundo lugar, en la organizacin de esta informacin y, finalmente, en el anlisis hermenutico de la misma, dando como resul-

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tado la identificacin de un escaso tratamiento legal y jurisprudencial a lo largo de los siglos xix y xx y un desarrollo colosal en las dos ltimas dcadas.

metodologa

El resultado materia de este documento proviene de una investigacin eminentemente documental, que se inici con la consulta directa de la doctrina, la legislacin, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional en materia de concubinato, sociedad de hecho, unin de hecho y unin marital de hecho. Posteriormente se realiz un anlisis hermenutico de cada uno de los documentos recaudados en la etapa inicial de recoleccin de informacin.

avance de investigacin

Primera etapa: 1873-1990 Una vez Colombia se independiz en 1810, comenz una afluencia de constituciones polticas en cada uno de los Estados que la componan. Fue as como Santander, Boyac y Cundinamarca, entre otros, tuvieron su propia constitucin y legislacin y, dentro de sta, el Cdigo Civil de don Andrs Bello de 1873 que despus fue adoptado como Cdigo Civil para toda la Repblica. En l se reconoca a la familia natural, en el artculo 329 se defina a la concubina como la mujer que viva pblicamente con un hombre, como si fueran casados, siempre que uno y otro fueran solteros o viudos. En el artculo 52 se deca que el hijo natural era el hijo de personas que no estaban casadas entre s, pero que no tenan ningn impedimento para contraer matrimonio. Mediante la Ley 57 de 1887 se adopt este Cdigo para toda la Repblica, con la salvedad de que excluy a la familia natural; nicamente exista la familia legtima. Casi durante cuatro dcadas no se volvi a tocar el tema del concubinato, como era llamado, hasta la aparicin de la sentencia pronunciada por la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia del 30 de noviembre de 1935. La pretensin principal de la demanda fue que se declarara la

[388] Gnero, familia y sociedad

existencia de una sociedad de hecho entre dos concubinos, pero no como fruto de una relacin concubinaria sino como un acto jurdico y de entidad propia (Corte Suprema de Justicia de Colombia, 2001). La demandante sostuvo que ella aport su trabajo al club de propiedad del demandado durante el tiempo que convivi con l, con lo que colabor a la empresa e industria de este establecimiento. La Corte reconoci la existencia de la sociedad de hecho, basndose en la sentencia dictada por la Corte de Aix el 28 de diciembre de 1933, en la que se sentaba la posicin de que la colaboracin de uno de los amancebados en los negocios del otro daba lugar a sociedad de hecho y que esa colaboracin bastaba para conferir la accin de in rem verso al amante que hubiere prestado ayuda eficaz al otro en sus empresas (Rodrguez Fonnegra, 1950, p. 48), cuestin que por cierto fue discutida por Marcel Nast, quien en un comentario sobre la misma sentencia estableci las diferencias entre sociedad de hecho y accin in rem verso (p. 49). La Corte colombiana declar que sin la existencia del consentimiento no naca ni sociedad regular ni sociedad de hecho: De las circunstancias de hecho se induce el consentimiento, que puede ser tcito o implcito. Se presumir ese consentimiento: se inducir de los hechos el contrato implcito de sociedad y se deber, en consecuencia, admitir o reconocer la sociedad creada de hecho, cuando la aludida colaboracin de varias personas en una misma explotacin rena las siguientes condiciones: 1. Que se trate de una serie coordinada de hechos de explotacin comn. 2. Que se ejerza una accin paralela y simultnea entre los presuntos asociados, tendiente a la consecucin de beneficios. 3. Que la colaboracin entre ellos se desarrolle en un pie de igualdad, es decir, que no haya estado uno de ellos, con respecto al otro u otros, en un estado de dependencia proveniente de un contrato de arrendamiento de servicios, de un mandato o de cualquiera otra convencin por razn de la cual uno de los colaboradores reciba salario o sueldo y

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est excluido de una participacin activa en la direccin, en el centro y en la supervigilancia de la empresa. 4. Que no se trate de un estado de simple indivisin, de tenencia, guarda, conservacin o vigilancia de bienes comunes sino de verdaderas actividades encaminadas a obtener beneficios (pp. 59-60). ste fue el punto de partida para que todas las uniones concubinarias que se constituyeron y se disolvieron de all en adelante y hasta la promulgacin de la Ley 54 de 1990 reclamaran derechos sobre el patrimonio adquirido por los concubinos como utilidades reportadas para los socios de una sociedad de hecho en la que si bien el consentimiento para su constitucin no es expreso si hay affectio societatis. Un ao despus de esta sentencia hito se promulg la Ley 45 de 1936 sobre reformas civiles en lo concerniente a la filiacin extramatrimonial. En efecto, la declaracin de paternidad extramatrimonial se daba:
En el caso en que entre el presunto padre y la madre hayan existido, de manera notoria, relaciones sexuales estables, aunque no hayan tenido comunidad de habitacin y siempre que el hijo hubiera nacido despus de ciento ochenta das, contados desde que empezaron tales relaciones, o dentro de los trescientos das siguientes a aquel en que cesaron (Congreso de la Repblica de Colombia, 1936, art. 4). El legislador no quiso consagrar el concubinato notorio durante el periodo de la poca de la concepcin del hijo, como lo haba hecho la ley francesa de noviembre 16 de 1912 (Hinestrosa, 1976, p. 5).

De all en adelante, sin la frecuencia con la que se quisiera, vinieron una serie de leyes que no reconocan directamente la figura del concubinato, pero s derechos para los concubinos. Fue as como en 1946 la ley 90, creadora del Instituto Colombiano de Seguros Sociales y de la figura del seguro social obligatorio, estableci a la compaera permanente (no concubina)1 como eventual beneficiaria de la pensin de sobrevivientes del compaero fallecido, en forma igual aunque sustitutiva de la cnyuge, el artculo 55 dispuso que a falta de la viuda se tuviera por tal a:
1. A partir de esta ley, se comenz a conocer la concubina como compaera permanente.

[390] Gnero, familia y sociedad La mujer con quien el asegurado haya hecho vida marital durante los tres aos inmediatamente anteriores a su muerte, o con la que haya tenido hijos, siempre que ambos hubieren permanecido solteros durante el concubinato; si en varias mujeres concurren estas circunstancias, slo tendrn un derecho proporcional las que tuvieran hijos del difunto.

Nuevamente, de manera indirecta, se reconocieron efectos de la relacin concubinaria.


Como puede verse, cnyuge legtimo y compaera permanente estn en un mismo pie de igualdad hasta el punto de que no concurren, se excluyen. En efecto, al decir cnyuge suprstite o la compaera permanente no hay duda que se utiliza una proposicin disyuntiva, la una o la otra, o si se prefiere, a falta de la primera, la segunda (Escobar Vlez y Lpez Hurtado, 1997, p. 88).

El artculo 20 del Decreto 2623 de 1950, exigi que los hijos naturales hubieran sido reconocidos y que la compaera hubiera sido inscrita como tal en el Instituto de Seguros Sociales, para que pudieran ser beneficiarios de la pensin de sobrevivientes. El derecho laboral sigui llevando la batuta en la regulacin indirecta del concubinato, promulgar una serie de normas que reconocan derechos a la compaera permanente, entre ellos: atencin mdico-obstetrica si estaba haciendo vida marital con el trabajador bajo el mismo techo y siempre que ambos hubieran permanecido solteros durante esa vida marital (Congreso de la Repblica de Colombia, 1960); asistencia mdica y de maternidad si se trataba de compaeras de empleados oficiales (Congreso de la Repblica de Colombia, 1969, art. 42), el derecho a prestaciones asistenciales en caso de maternidad para la mujer con quien el asegurado hiciera vida marital por parte del Instituto de Seguros Sociales (Instituto de Seguros Sociales, 1974) y el derecho a pensin de jubilacin del trabajador fallecido (Congreso de la Repblica de Colombia, 1976). Posteriormente, con la Ley 75 de 1968, creadora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y reformadora de la Ley 45 de 1936, nuevamente se consagr la presuncin de paternidad natural cuando entre el supuesto padre y la madre hubieran existido relaciones sexuales para la poca en que pudo ocurrir la concepcin; esas relaciones podan inferirse del trato

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personal o social entre aquellos, apreciando las circunstancias en que se dieron, su naturaleza, intimidad y continuidad (Congreso de la Repblica de Colombia, 1968, art. 6, num. 4). Se debe tener en cuenta que derog la notoriedad y estabilidad de dichas relaciones. Durante esta primera etapa el legislador reconoci ciertos derechos para la compaera permanente y los hijos naturales, pero fue a partir de la Ley 54 de 1990 y la Constitucin Poltica de 1991 que se comenz a dar reconocimiento a la unin marital de hecho. Segunda etapa: a partir de 1991 En diciembre de 1990 se promulg la ley 54 por la cual se definen las uniones maritales de hecho y rgimen patrimonial entre compaeros permanentes, que tuvo como antecedente el Proyecto de Ley nmero 107 de 1988. El principal argumento de este proyecto fue el hecho palpable de que exista un mayor nmero de uniones de hecho en Colombia2 que no tenan proteccin legal, ni solucin social a los problemas que se presentaban entre los miembros de la pareja. En la Cmara de Representantes se le hicieron ajustes al proyecto. Mara Cristina Ocampo de Herrn, en su exposicin de motivos, seal que con este proyecto se pretenda reconocer un hecho social evidente as como corregir una fuente de injusticia se deben complementar las normas legales vigentes sobre uniones maritales de hecho y rgimen patrimonial entre compaeros permanentes (Cmara de Representantes, 1968). Finalmente en la revisin hecha en el Senado se confirmaron los motivos iniciales del proyecto, de injusticias y desproteccin de las personas que conformaban la unin marital de hecho. Los fundamentos materiales de dicha ley se basaron en la necesidad de solucionar una problemtica familiar.
2. Zamudio y Rubiano (1991): Debido a cambios de mentalidad, a problemas en la primera unin y al acomodamiento econmico y social de las gentes, se ve cmo desde 1900 tiene un incremento sostenido la unin libre. En la generacin de la primera dcada de ese siglo se encuentra un 10% de las familias en esta situacin; en la generacin del 40 encontramos un 26%; en la del 50 pasa al 30% y en la de 1960 a 1964 asciende a un 45,5%, segn indica la obra.

[392] Gnero, familia y sociedad

Este proyecto pretenda que se reconociera la sociedad patrimonial fundada en la ayuda mutua y el derecho de alimentos al concubino abandonado que tuviere hijos menores. Finalmente, el texto que se aprob defini la unin marital de hecho y los efectos patrimoniales que nacan de ella, dejando de lado los efectos personales y dems derechos que, como se ver ms adelante, ha ido regulando gradualmente la ley y la jurisprudencia. Con la promulgacin de la Constitucin Poltica de 1991, comenz otra etapa en la historia constitucional de Colombia debido a que la Constitucin existente databa de 1886 y slo tuvo reformas legislativas a lo largo del siglo xx. Esta nueva Constitucin, de un aire ms democrtico, reconoci por primera vez, en su artculo 42, como forma de constituir la familia por vnculos naturales la voluntad libre y responsable de conformarla al lado del vnculo jurdico que sigue siendo el matrimonio. Ese reconocimiento se hizo con base en la Ley 54 de 1990, ya que el constituyente no poda y no quera darle la espalda a una figura social que estaba tomando fuerza jurdica. De aqu en adelante se encuentran figuras legales y jurisprudenciales que regulan aspectos econmicos y familiares de la unin marital de hecho con respecto a los miembros de la misma y a su descendencia.

aplicacin de la ley

54 de 1990 en el tiempo

Antes de entrar a analizar la Ley 54 de 1990 es necesario dilucidar a cules uniones maritales de hecho se aplica, esto es, a las uniones maritales nacidas y extinguidas antes de la promulgacin de la ley?, a las nacidas antes de la ley y existentes despus de la promulgacin de la ley? o a las nacidas despus de la promulgacin de la ley? Para responder a cul o cules de las mencionadas se aplica la ley, es necesario mirar el efecto en que sta fue promulgada. El artculo 1. de la misma comienza diciendo: A partir de la vigencia de la presente ley lo que quiere decir que esta ley rige hacia el futuro, cuestin que confirma el ltimo artculo de la misma: La presente ley rige a partir de su promulgacin. No fue previsto por el legislador un efecto retroactivo, el cual debe ser expreso, y con mayor razn para crear

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beneficios como sera el caso de que se le reconocieran efectos a las uniones nacidas y extinguidas antes de la vigencia de la ley y a las nacidas antes pero que an no se hubieran extinguido. De este contexto han emanado una serie de pronunciamientos jurisprudenciales que se entran a analizar. Ciertamente, la situacin de la aplicacin de la Ley 54 de 1990 en el tiempo deriv en la presentacin de una demanda de inconstitucionalidad contra la frase A partir de la vigencia de la presente ley del artculo 1. ejusdem, la cual no fue concedida principalmente por la siguiente razn: la Corte Constitucional manifest que quienes deberan hacer dicho anlisis eran los jueces en aplicacin de la ley, es decir a la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casacin:
recurdese que una de las causales del recurso de casacin en materia civil es la violacin de la ley sustancial, que puede presentarse por aplicacin indebida, falta de aplicacin o interpretacin errnea. Adems, recurdese que, precisamente, por mandato legal la finalidad principal de tal recurso es la unificacin de la jurisprudencia, funcin que cumple la Corte Suprema de Justicia al desa tarlo en cada caso en concreto (Corte Constitucional de Colombia, 1994). Por lo que no es a ella a quien corresponde analizar la aplicacin de la ley en el tiempo mediante una demanda de inconstitucionalidad. No obstante, dej sentado su punto de vista en el entendido de que no se puede aplicar la ley a una figura que jurdicamente no exista (Corte Constitucional de Colombia, 1994).

Hubo quienes afirmaron (Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Civil y de Familia), que este pronunciamiento de la Corte dio lugar a la tesis de la retrospectividad, dado que la sentencia deja abierta la posibilidad de que se aplique la ley siempre y cuando no se vulneren derechos adquiridos conforme al artculo 58 de la Constitucin Poltica de 1991, en el que se garantiza la proteccin de stos.
La presente ley regula no slo las uniones maritales de hecho que se formen con posterioridad a la ley sino tambin las que existan al momento de entrar en vigencia el ms slido argumento que se esgrime para soportar su inaplicacin es la irretroactividad de la ley, ante lo cual, la sala entiende que en tratndose de la aplicacin de la ley, ese principio general tiene plena validez. Sin embargo, tambin es verdad que ese postulado admite excepciones

[394] Gnero, familia y sociedad como la favorabilidad de la ley penal y el principio de efecto retrospectivo, aplicado al caso que ahora se discute, porque si bien es cierto, el mismo es de aplicacin exceptiva, no por ello resulta extrao su acogimiento, particularmente cuando de lo que se trata es de obtener armona y pacfica convivencia dentro de una verdadera justicia social como fin ltimo del derecho interpuesto por el legislador (Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, 1994, citado por Quiroz Monsalvo, 1999, p. 212).

Tambin la doctrina acept el postulado de que esta ley tiene un efecto inmediato y hacia el futuro, lo cual tiene uso en la prctica, ya que la ley se puede aplicar a las uniones existentes a 31 de diciembre de 1990, an cuando tengan su origen en poca anterior; pero para que nazca la sociedad patrimonial de hecho es necesario que la unin marital haya durado mnimo dos aos, que se comienzan a contar a partir de la vigencia de la ley, esto es, a partir de su promulgacin (Lafont Pianetta, 1994, p. 432). Pero la posicin de la Corte Suprema de Justicia, que es a quien corresponde interpretar la ley, desatando el recurso de casacin, ha dado la ltima palabra con respecto a este tema modificando as su propia jurisprudencia, vemoslo: En el ao 2001, emiti una sentencia (Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casacin Civil, 2001) en la que no cas la proferida por el Tribunal Superior de Bogot, el demandante solicitaba la aplicacin de la Ley 54 de 1990 con efecto retroactivo toda vez que su convivencia con el demandado haba comenzado en 1984 y terminado en 1992. Para el Tribunal la ley marc el mbito de su aplicacin en el tiempo con efecto inmediato y para el futuro, dejando por tanto inclumes las situaciones acaecidas antes de su vigencia, argumento que le llev a negar las pretensiones de la demanda toda vez que la unin entre demandante y demandado no llevaba los dos aos requeridos para su constitucin, contados a partir del 1. de enero de 1991. El demandante argument en la demanda de casacin, que el ad quem haba incurrido en violacin directa de la ley sustancial como consecuencia de la interpretacin errnea del artculo 1. de la Ley 54 de 1990 pues le cercen su extensin al considerar que no deba tenerse en cuenta el trmino de la unin marital de hecho anterior a la vigencia de la ley. Agreg

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que algunas leyes son retrospectivas y de efecto general inmediato como las de orden pblico y para l la ley 54 es de este orden, lo que implica que su aplicacin sea de efecto general inmediato. Incluso, invoc la sentencia arriba mencionada del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca donde se le conceda efecto retrospectivo a esta ley. Para la Corte la Ley 54 de 1990 no hizo trnsito legislativo alguno que pudiera generar un conflicto entre leyes, sencillamente porque antes no haba ley alguna que regulara la unin de hecho entre dos personas, de lo que se deduce que la ley es eminentemente constitutiva, ya que crea el fenmeno de la unin marital de hecho y la constitucin de la sociedad patrimonial de hecho una vez cumplidos los dos aos a partir de su promulgacin, razones por las que finalmente termin negndole cualquier efecto retroactivo o retrospectivo a la ley (en igual sentido las sentencias de marzo 20 de 2003, expediente 6726 y marzo 9 de 2004, expediente 6984). Pero en 2005 la Corte cambi radicalmente su postura con base en los siguientes argumentos: 1. La proteccin a la familia en la Constitucin Poltica de 1991: bien es sabido que la Constitucin dej plasmado en su artculo 42 las formas de constituir la familia, dentro de las cuales se encuentra la voluntad libre y responsable de establecerla (unin marital de hecho). Para el Tribunal de Casacin este artculo tiene aplicacin inmediata al igual que todo el texto de la Carta Poltica, por lo que se aplica a todas las familias constituidas antes y despus de la promulgacin de la misma, lo que quiere decir que las uniones que se iniciaron antes y perduraron despus de la expedicin de la Ley 54 de 1990 tienen derecho inmediato a recibir el reconocimiento que les concede la ley teniendo como base la proteccin inmediata que debe recibir como familia (Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casacin Civil, 2005). 2. Inters general de la Ley 54 de 1990: el segundo argumento de la Corte es el inters general de esta ley, lo que lleva a brindar una pronta tutela a ciertas personas que estn desprotegidas, como precisamente se hizo ver en el debate del proyecto de ley, con el fin de conjurar una grave injusticia, cual es no reconocerle derechos patrimoniales a los integrantes de la unin.

[396] Gnero, familia y sociedad

3. Inexistencia de conflicto de leyes: hay que decirlo: el argumento que aos atrs sirvi para descartar la aplicacin de la ley 54 de forma retroactiva, ahora lo es para darle plena aplicacin antes de su vigencia, siempre y cuando al momento de la promulgacin de la misma haya subsistido la unin. Cierto es que la ley debe ser irretroactiva, pues en caso contrario se estaran violando derechos subjetivos adquiridos, pero en la materia que nos ocupa no hay ningn derecho subjetivo adquirido que se est violando con la aplicacin de esta ley, puesto que ni siquiera naci dicho derecho ya que la ley no exista. No hay lugar a predicar conflicto de leyes en el tiempo porque se supone que ste se da cuando se promulgan dos leyes en pocas distintas y se disputan el gobierno de una relacin jurdica pero si falta una de las leyes en dnde est el conflicto? (Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casacin Civil, 2005) y la misma Corte se responde: es impreciso hablar de retroactividadcuando en el pasado hay anomia (Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casacin Civil, 2005).

4. Aplicacin inmediata de la ley: la Ley 153 de 1887 consagr el principio de la vigencia inmediata de la ley, esto es: a las situaciones que estn en curso en el momento de su promulgacin, por lo que los efectos de la misma se dan s hacia el futuro pero tambin de forma inmediata. Lo que la jurisprudencia colombiana ha llamado retrospectividad y el mbito internacional la materializacin de la retroactividad no genuina. Quiere ello decir que la Ley 54 de 1990 se aplicar para las uniones maritales formadas con posterioridad a la misma, pero tambin a las vigentes al momento de su promulgacin. Con estos argumentos, lo que antes era inseguridad jurdica hoy no lo es: la Ley 54 de 1990 se aplica a las uniones maritales de hecho vigentes al momento de su promulgacin y a las que nazcan posteriormente.

unin marital de hecho

El artculo 1. de la Ley 54 de 1990 defini la unin marital de hecho como la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen

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una comunidad de vida permanente y singular. Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compaero y compaera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unin marital de hecho. Requisitos de su esencia Capacidad y consentimiento Infortunadamente, la Ley 54 de 1990 no establece la capacidad ni el consentimiento de los futuros compaeros permanentes como condicin para el establecimiento de la unin. Lo que a primera vista dara a pensar que se puede formar una unin marital de hecho entre incapaces o entre personas en las que no ha mediado el consentimiento marital. Sin embargo, para algunos autores as la ley no lo establezca, la capacidad y el consentimiento s se requieren:
Para efectos de la formacin de la unin marital de hecho y de una comunidad de vida, el acuerdo de voluntades entre un hombre y una mujer es esencial e insustituible Mas ese acuerdo de voluntades de las partes, como todo acto jurdico, exige cierta capacidad psicolgica (Snchez Mercado, 1995, p. 19).

Verdaderamente, la declaracin de voluntad de formacin de la unin marital de hecho, que no es expresa como en el matrimonio, exige cierta capacidad de los futuros compaeros:
Aunque conveniente, no era necesario que la Ley 54 de 1990 exigiera a los compaeros permanentes de hecho la capacidad suficiente para conocer y comprender lo que significa una comunidad de vida permanente y singular, ya que slo as es posible quererla, asumirla y mantenerla a diario con vocacin de estabilidad indefinida. Si algo es de esencia en una pareja de esta naturaleza es su consensualidad sin alharacas ni aadidos solemnes (Rodrguez Ramos, 2000, p. 80).

Inexistencia de impedimento por parentesco Sin razn alguna, el legislador no consagr ningn impedimento para la formacin de la unin, como s lo hizo (en parte) para la formacin de la sociedad patrimonial. No obstante, el impedimento de parentesco se

[398] Gnero, familia y sociedad

debe reconocer as el ordenamiento jurdico no lo establezca de manera expresa, toda vez que una unin de hecho entre determinados parientes resultara contraria al orden pblico familiar e institucional.
Por ello si en la norma que la legisla entre nosotros, as se haya incurrido en el olvido de establecer el desborde tico y la disolucin de las instituciones y la liberacin de los frenos morales que ellas tienen, por cuanto no existiran razones de peso o al menos nosotros, en el estadio cultural actual, no les concederamos esa gravedad autorizante de la apertura de esclusas. Estamos s por reconocer para la institucin marital de hecho por lo menos algunas de las restricciones deducidas de las que reinan en materia matrimonial segn el artculo 140 del Cdigo Civil (Montoya Medina, 1991, p. 27).

El Cdigo Civil colombiano en su artculo 140 establece como causal de nulidad del matrimonio, entre otras, aquel impedimento que no es subsanable por su misma naturaleza: cuando los contrayentes estn en la misma lnea de ascendientes y descendientes o son hermanos, cuando se ha contrado entre el padre adoptante y la hija adoptiva; o entre el hijo adoptivo y la madre adoptante, o la mujer que fue esposa del adoptante (Corte Constitucional de Colombia, 2003): impedimento ste que debe tener aplicacin frente a la familia de hecho con el fin primordial de conservar la integridad de la familia (Montoya Medina, 1991, p. 27). Diferencia de sexos La unin nace entre un hombre y una mujer, es decir que la relacin debe ser heterosexual. En 1996, se present una demanda de inconstitucionalidad contra las expresiones hombre y mujer del artculo 1. de la Ley 54 de 1990. Segn el actor, con dichas expresiones se violaba el principio de igualdad real y efectiva (C. P., art. 13) y el ejercicio del libre desarrollo de la personalidad (C. P., art. 16), al no permitir que se extendieran las disposiciones sobre uniones maritales de hecho y rgimen patrimonial entre compaeros permanentes a los miembros de las parejas homosexuales. Para resolver sobre la misma, la Corte Constitucional se pregunt:
El legislador al regular en trminos de equidad y de justicia las relaciones patrimoniales entre concubinos heterosexuales, ha debido cobijar tambin a las parejas homosexuales, teniendo presente que respecto de stas puede

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eventualmente predicarse una comunidad de vida permanente la cual igualmente se apoya en el trabajo, ayuda y socorro mutuos y que, de otra parte, se trata de un grupo humano socialmente estigmatizado y carente de proteccin legal? (Corte Constitucional de Colombia, 2006).

Para responder este interrogante la Corte, en primer lugar, se pronunci sobre la conducta sexual de las personas, de la siguiente manera:
() desde el punto de vista constitucional, la conducta y el comportamiento homosexuales, tienen el carcter de manifestaciones, inclinaciones, orientaciones y opciones vlidas y legtimas de las personas. La sexualidad, heterosexual u homosexual, es un elemento esencial de la persona humana y de su psique y, por consiguiente, se integra en el marco ms amplio de la sociabilidad. La proteccin constitucional de la persona en su plenitud, bajo la forma del derecho a la personalidad y a su libre desarrollo (C. P., arts. 14 y 16), comprende en su ncleo esencial el proceso de autnoma asuncin y decisin sobre la propia sexualidad. Carecera de sentido que la autodeterminacin sexual quedara por fuera de los linderos de los derechos al reconocimiento de la personalidad y a su libre desarrollo, si la identidad y la conducta sexuales ocupan en el desarrollo del ser y en el despliegue de su libertad y autonoma un lugar tan destacado y decisivo. Admitir que el Estado pueda interferir y dirigir el proceso humano libre de adquisicin e interiorizacin de una determinada identidad sexual conducira a aceptar como vlido el extraamiento y la negacin de las personas respecto de ellas mismas por razones asociadas a una poltica estatal contingente la proteccin de las autoridades a todas las personas y residentes en Colombia (C. P., art. 2) tiene forzosamente que concretarse, en esta materia, en el respeto a la libre opcin sexual (Corte Constitucional de Colombia, 2006).

Con respecto a las disposiciones demandadas la Corte expres que ellas no violaban en manera alguna los principios constitucionales alegados por el demandante ya que dichas normas no prohiban ni sancionaban el homosexualismo, la Ley 54 de 1990 se limita a tratar los aspectos patrimoniales de las parejas unidas por la simple convivencia. Finalmente esta corporacin declar la exequibilidad de las expresiones demandadas argumentando que la unin heterosexual como forma de constituir la familia natural fue tomada por la ley con el objeto de que

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tuviera una proteccin integral permitiendo la igualdad de derechos y deberes entre hombres y mujeres. Igualmente limit el mbito de su pronunciamiento a partir de lo que consider un alcance circunscrito de una medida legal de proteccin en el mbito familiar. En aquella oportunidad la Corte consider que las normas demandadas se inscriban en el mbito finalstico de la ley de la que hacen parte y, por consiguiente, deban entenderse como orientadas hacia la proteccin de la familia natural, fuente de los hijos naturales o extramatrimoniales (Corte Constitucional de Colombia, 2007). Quiz ste fue el argumento principal de la Corte para declarar la exequibilidad de las normas demandadas. Diez aos despus de esta sentencia, se present nuevamente ante la Corte Constitucional una demanda de inexequibilidad contra las expresiones hombre y mujer del artculo 1. y del literal a) del artculo 2. de la Ley 54 de 1990, reformados a su vez por la Ley 979 de 2005. Tanto en la demanda como en la parte motiva de la sentencia, se analiz si haba o no cosa juzgada absoluta constitucional, toda vez que con la sentencia C-098 de 1996, ya se haba decretado la exequibilidad de los apartes demandados. Pues bien, el Tribunal Constitucional dej claro que no se poda predicar cosa juzgada, debido a que los artculos demandados de la ley haban sido modificados por la Ley 979 de 2005 y adems la sentencia anterior haba dejado abierto el camino para condicionar la exequibilidad de las normas demandadas si se demostraba:
Alguno de estos cuatro supuestos: (i) que con la ley demandada se haya consagrado un privilegio ilegtimo a favor de las parejas heterosexuales, (ii) que la medida injustamente afecte a las personas o grupos que todava no han sido favorecidos, (iii) que se advierta en la norma un propsito de lesionar a los homosexuales o (iv) que de la aplicacin de la norma pudiera esperarse un impacto negativo en su contra (Corte Constitucional de Colombia, 2007).

Requisito este ltimo que en la nueva demanda trataron de demostrar los demandantes haciendo nfasis en el impacto negativo de la norma para las parejas homosexuales en materia penal, civil y laboral. La Corte aclar que no poda revisar todas las normas en las materias citadas, pues no haban sido objeto de solicitud de declaratoria de inexequibilidad,

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pero s tuvo en cuenta el impacto negativo de la Ley 54 de 1990, en vista de que la pareja homosexual estaba desprotegida patrimonialmente, lo cual resultaba lesivo a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad y constitua una forma de discriminacin proscrita por la Constitucin.
lesiona su autonoma y capacidad de autodeterminacin al impedir que su decisin de conformar un proyecto de vida en comn produzca efectos jurdicos patrimoniales, lo cual significa que, dado un rgimen imperativo del derecho civil, quedan en una situacin de desproteccin que no estn en capacidad de afrontar. No hay razn que justifique someter a las parejas homosexuales a un rgimen que resulta incompatible con una opcin vital a la que han accedido en ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad, ni resulta de recibo que la decisin legislativa de establecer un rgimen para regular la situacin patrimonial entre compaeros permanentes sea indiferente ante los eventos de desproteccin a los que puede dar lugar tratndose de parejas homosexuales (Corte Constitucional de Colombia, 2007).

Lo que ms llam la atencin de este pronunciamiento, fue que a pesar de haberle otorgado derechos patrimoniales a las parejas homosexuales, no las equipar a las parejas heterosexuales como forma de constituir una familia sino como proyecto de vida permanente y singular. Fue as como finalmente esta corporacin declar la exequibilidad de la Ley 54 de 1990, modificada por la Ley 979 de 2005, pero en el entendido de que el rgimen de proteccin patrimonial se aplicara tambin a las parejas homosexuales. Comunidad marital Equivale a la cohabitacin de la pareja y a lo que algunos autores han denominado colaborarse econmica y personalmente en las distintas circunstancias de la vida (Surez Franco, 1991, p. 442), que no es ms que la ayuda y socorro mutuos del matrimonio. Implica una situacin de convivencia familiar, sexual y de procreacin de forma unida.
para que exista unin marital de hecho, debe estar precedida de una comunidad de vida, que por definicin implica compartir la vida misma, formando una unidad indisoluble como ncleo familiar, ello adems de significar la

[402] Gnero, familia y sociedad existencia de lazos afectivos obliga a cohabitar compartiendo techo; y de carcter permanente, lo cual significa que la vida en pareja debe ser constante y continua por lo menos durante dos aos, reflejando as la estabilidad (Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casacin Civil, 2000).

A su vez esa comunidad de vida o marital debe tener dos elementos: por un lado, la permanencia, lo que quiere decir que la unin marital debe ser estable y durar cierto tiempo, aunque esta duracin va encaminada al nacimiento de la sociedad patrimonial; esto es, la unin debe durar mnimo dos aos para que nazca la sociedad de bienes. A pesar de ser ste un elemento objetivo no deja de lado el elemento subjetivo, la permanencia toca con la duracin firme, la constancia, la perseverancia y, sobre todo, la estabilidad de la comunidad de vida, y excluye la que es meramente pasajera o casual (Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casacin Civil, 2000). Y, por otro lado, la singularidad, ya que la unin marital de hecho es netamente monogmica, es decir que esta unin debe ser entre un hombre y una mujer, sin aceptar que sea entre un hombre y varias mujeres o entre una mujer y varios hombres. Al respecto dijo la Corte Suprema de Justicia:
la ley slo le otorga efectos civiles a la Unin Marital de Hecho que se conforma entre un solo hombre y una sola mujer, lo que, per se, excluye que uno u otra puedan a la vez sostenerla con personas distintas y da para decir que si uno de los compaeros tiene vigente un vnculo conyugal, lo contrae despus o mantiene simultneamente una relacin semejante con un tercero, no se conforma en las nuevas relaciones la unin marital e incluso, eventualmente se pueden desvirtuar las que primero fueron iniciadas; en el fondo, implcitamente se produce el efecto personal de la exclusividad de la relacin (Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casacin Civil, 2000).

No estar casados Este requisito es obvio, desde el punto de vista de que los compaeros permanentes no deben estar casados entre s, ya que se tratara de un matrimonio y no de una unin marital de hecho. Esto incluye tambin aquel matrimonio que se ha declarado nulo por cualquier causa porque, como es sabido, en la legislacin colombiana dicho matrimonio genera derechos y obligaciones para los cnyuges, los hijos habidos dentro del mismo se

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consideran matrimoniales y si la nulidad no es por vnculo anterior o ste ya ha sido disuelto, nace sociedad conyugal, la que queda disuelta y en estado de liquidacin una vez se decreta la nulidad; es decir, que mientras el matrimonio no se declare nulo, produce los efectos que le son propios. Lo anterior significa que si una pareja contrae matrimonio y ste es declarado nulo, no hay lugar a alegar unin marital de hecho, como se pretendi mediante una demanda de casacin ante la Corte Suprema de Justicia (2005), precisamente porque al casarse, los cnyuges se estn acogiendo a las normas que regulan el matrimonio y no a una situacin de hecho como es la unin marital. Pero se pregunta si la unin marital de hecho nace cuando uno de los compaeros se encuentra unido en matrimonio con una tercera persona. La Ley 54 de 1990 se preocupa de este hecho slo cuando se va a alegar la existencia de la sociedad patrimonial, no la unin marital de hecho. Sin embargo, cuando se mira el literal b) del artculo 2. de la citada norma, se ve claramente la aceptacin de que uno o ambos compaeros estn casados con terceras personas para la formacin de la unin marital de hecho y para el nacimiento de la sociedad patrimonial, siempre y cuando, la sociedad conyugal, no el vnculo matrimonial, se haya disuelto por lo menos un ao antes de la fecha en que se inici la unin marital de hecho. Con lo que se concluye que el requisito para el nacimiento de la unin marital de hecho es que los compaeros no estn casados entre s, ya que pueden estarlo con terceras personas y de todos modos nacer la unin (Corte Suprema de Justicia, 2005). Nacimiento a la vida jurdica de la unin marital de hecho Al echar un vistazo al artculo 1. de la Ley 54 de 1990, pareciera que la unin marital de hecho nace del acuerdo de voluntades entre el hombre y la mujer de constituirla; no obstante, el artculo 4. afirmaba que: La existencia de la unin marital de hecho se establecer por los medios ordinarios de prueba, consagrados en el Cdigo de Procedimiento Civil y ser de conocimiento de los jueces de familia, en primera instancia, situacin que en un principio deriv, por ms de una dcada, en el advenimiento de la iniciacin y tramitacin del proceso ordinario para probar la existencia de la unin marital de hecho y de la sociedad patrimonial entre compaeros permanentes para, posteriormente, realizar la liquidacin de la misma.

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Difcil forma de nacimiento a la vida jurdica de la unin marital de hecho: en primer lugar, parece que este nacimiento cobraba vigencia cuando haba bienes que repartir entre la pareja, ya que se necesitaba su declaracin para pasar a la fase liquidatoria y era muy complicado que los compaeros activasen todo el aparato estatal dejando a un lado el aspecto econmico, para que simplemente se dictara sentencia declarando la unin. En segundo lugar, encontrarse frente a un proceso ordinario, el cual es el de trminos ms amplios en la legislacin colombiana, hizo que muchas de las solicitudes de declaracin de la unin y la sociedad tardaran varios aos en ser resueltas; adems, porque no se permita el allanamiento a la demanda por parte del compaero demandado, a tal punto, que as los compaeros estuvieran de acuerdo en su declaracin, se deba tramitar todo el proceso ordinario, caracterizado por la contencin entre las partes. Este rgimen dur hasta julio de 2005, fecha en la que se promulg la ley 979, que a buena hora vino a agilizar la declaratoria de la unin marital y sociedad patrimonial de hecho, permitiendo a los compaeros permanentes hacerla de mutuo acuerdo si a bien lo tienen. Los artculos 1. y 2. reformadores de los artculos 2. y 4. de la Ley 54 de 1990 se refieren a que los compaeros pueden declarar la existencia de la unin marital de hecho y de la sociedad patrimonial de hecho, de mutuo acuerdo, ante notario, mediante escritura pblica o ante centro de conciliacin, mediante acta de conciliacin. Pero si no hay tal acuerdo, subsiste la declaracin judicial mediante la tramitacin del proceso ordinario. Finalmente la declaratoria de la existencia de la unin es requisito sine qua non para declarar la existencia de la sociedad patrimonial de hecho. No obstante lo anterior, en el interregno entre 1990 y el 2005 hubo, de una parte, un pronunciamiento de la Corte Constitucional y, de otra, la expedicin de la Ley 640 de 2001 sobre conciliacin. A continuacin se analizar cada uno de ellos. Con la sentencia de constitucionalidad 239 de 1994, vista anteriormente (y que pretenda la declaratoria de inexequibilidad de la frase A partir de la vigencia de la presente ley del artculo 1. de la Ley 54 de 1990), se confirm la posibilidad de que el nacimiento de la unin marital y la sociedad patrimonial fuera de mutuo acuerdo, al tratar el tema de la liquidacin de la sociedad patrimonial dentro del proceso de sucesin, ya que

antecedentes histricos y definicin de la unin marital de hecho en colombia [405]

era necesario allegar a este proceso la prueba de la existencia de la unin y de la sociedad, es decir, la declaratoria judicial o la escritura pblica donde conste la misma. Posteriormente, el artculo 40, numeral 3., de la Ley 640 de 2001, estableci como requisito de procedibilidad la conciliacin extrajudicial, previa a la iniciacin del proceso judicial, en los asuntos relacionados con la declaracin de la unin marital de hecho, su disolucin y la liquidacin de la sociedad patrimonial. Situacin que vino a solucionar la controversia sobre si su declaracin poda o no hacerse de mutuo acuerdo. Antes de dicha ley hubo autores que sostuvieron que el negocio jurdico de declarar la existencia de la unin marital y de la sociedad patrimonial ante notario era nulo, con base en el artculo 2. de la Ley 54 de 1990, que sealaba que la declaracin de la sociedad patrimonial deba hacerse judicialmente (Lafont Pianetta, 1994). Otros sostuvieron que se poda declarar tanto judicialmente como por mutuo acuerdo entre los compaeros (Quiroz Monsalvo, 1999, p. 274) lo que tuvo eco en la Corte Constitucional al afirmar: Finalmente, nada obsta para que los compaeros permanentes, siendo capaces civilmente y estando de acuerdo, liquiden la sociedad patrimonial por s mismos, por escritura pblica (Corte Constitucional de Colombia, 1996) Lo que haca necesaria su declaracin previa de existencia. Como se anot en un principio, la unin marital de hecho nace del acuerdo de voluntades entre los compaeros permanentes, pero el reconocimiento se da jurdicamente cuando ellos la declaran de mutuo acuerdo con las formalidades legales o cuando se declara judicialmente en caso de contencin.

conclusiones

1. Indudablemente, una de las causas que justificaron el pronunciamiento del legislador y de las altas cortes en materia de lo que alguna vez fue llamado concubinato y que hoy se define legalmente como unin marital de hecho, fue su crecimiento entre la poblacin. En el texto del proyecto de ley que se present se anunciaban las cifras que durante tres dcadas demostraban el crecimiento que haba tenido esta forma de constituir la familia, punto que no ha menguado, al contra-

[406] Gnero, familia y sociedad

rio, hoy segn el censo de 2005, prcticamente la unin de hecho y el matrimonio se igualan en nmero, razn de ms para procurar una regulacin de aquellos elementos que no la tienen. 2. En cuanto a la definicin de la mencionada unin es innegable que su reglamentacin frente a los requisitos que debe reunir es escasa. No se puede concebir una unin sin consentimiento y capacidad o, peor an, entre consanguneos tal y como sucede en la actualidad, debido precisamente a que el legislador ha guardado silencio frente a dichos componentes. Adems, la gravedad de su ausencia de regulacin, genera influencia directa en los efectos personales que puede tener para con los hijos nacidos de la unin y patrimoniales, en cuanto al nacimiento de la sociedad patrimonial de hecho, es claro que si no nace a la vida jurdica la unin, no podr nacer aqulla entre los compaeros integrantes de la misma. 3. En buena hora fue pertinente la promulgacin de la Ley 979 de 2005, que aclar la confusin acerca de la posibilidad de que la constitucin de la unin se lograra dar de mutuo acuerdo entre los compaeros, ya fuera elevado a escritura pblica o por acta de conciliacin. Evidentemente, el hecho de someter a los compaeros y al aparato judicial a tramitar una accin ordinaria para la declaracin de la unin cuando haba mutuo acuerdo era algo inadmisible y desatinado.

antecedentes histricos y definicin de la unin marital de hecho en colombia [407]

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[408] Gnero, familia y sociedad

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Educacin, cultura y responsabilidad social

aportes de las universidades al proceso de construccin de las instituciones regionales colombianas. caso de la regin caribe
Jairo Contreras Capella*

... la universidad contempornea est ante el reto de erigirse en protagonista de la marcha de la sociedad del conocimiento y para las naciones latinoamericanas, sus universidades, muchas de las cuales celebran ya sus ms de 400 aos de fundadas, estn llamadas a ser vanguardia impulsora de la introduccin de las prcticas y nociones del desarrollo del conocimiento a nivel social (Sunkel y Paz, 1980, p. 14).

resumen
La investigacin presenta el avance de reflexiones acerca del rol de las universidades en el proceso de armonizacin del movimiento de integracin regional del Caribe colombiano, centrado en ciencia, tecnologa e innovacin, por lo cual se espera presenciar un destacado rol de las universidades en el proceso de construccin de las instituciones de la regin. Esto facilita constituir una universidad regional, de naturaleza mixta, capaz de contribuir a articular esfuerzos del sector pblico y privado en el desarrollo de la agenda regional y el seguimiento a la respectiva hoja de ruta que conduzca a estructurar las instituciones del mencionado ente territorial.
* Ph.D. en Ciencias pedaggicas, posdoctorado en Gerencia pblica y gobierno (2010), magster en Administracin de Empresas, especialista en Administracin pblica. Abogado, economista, contador pblico; director del Centro de Investigaciones de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad del Atlntico. Lder del grupo de investigacin Invius, categorizado en Colciencias.

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palabras clave
Universidad regional del Caribe, rol de las universidades, construccin de instituciones regionales, regin Caribe colombiana, regionalizacin.

abstract
The research shows the progress of discussions about the role to do universities in the harmonization process of regional integration movement of the Colombian Caribbean, based on science, technology and innovation, which is expected to be present at an important role of universities in construction process the institutions to belong to region. It does regional university easier, a mixed nature, able to contribute to joint efforts of public and private sector in developing the regional agenda and following to the respective road map to manage to structure the institutions of that local authority.

keywords
Regional University of the Caribbean, role of universities, construction of regional institutions, Colombian Caribbean Region, regionalization.

introduccin

Un proceso regional de desarrollo econmico-social en el Caribe colombiano requiere, entre sus mltiples y variados aspectos, que las universidades ubicadas en la mencionada regin estn en consonancia con el momento histrico, la fase de desarrollo del pas y los objetivos ms generales de la comunidad regional y local, por lo cual resulta til reflexionar acerca del modelo pedaggico dominante en el sistema educativo nacional y, en especial, en las caractersticas que ha de adoptar una educacin superior propositiva respecto al diseo de instituciones en el marco de la regin del Caribe colombiano. Surge as, entre los variados requerimientos, que el modelo pedaggico imperante en las instituciones de educacin superior (IES) de la regin se constituya en facilitador del proceso de regionalizacin y autonoma del Caribe colombiano, profundizando la descentralizacin de saberes en lo regional y local, desmitificando lo cientfico-tecnolgico y acadmico; en suma, se busca encausar el conocimiento social e institucionalmente

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acumulado, ponindolo al servicio de las necesidades del ciudadano, de la industria y de la produccin regional. Puede considerarse que los procesos de desarrollo econmico social en Colombia, as como el proceso de regionalizacin del Caribe colombiano, resultan beneficiados cuando son acompaados u orientados por polticas de formacin profesional claras y definidas, que incrementen las posibilidades de identificacin-construccin de un modelo pedaggico til a los requerimientos y necesidades sociales prioritarias, en lo productivo y lo cultural de la regin en que se insertan. As se busca sensibilizar a la comunidad cientfica local y regional acerca de la necesidad de evaluar las acciones en materia educativa, acerca de su aporte al desarrollo econmico social de la regin Caribe y la facilidad de posicionamiento del conocimiento como bien pblico puesto al servicio del desarrollo (Banco Mundial, 1999, p. 3). Por lo anterior, resulta til referirse a los fundamentos epistemolgicos de la formacin profesional de universitarios de la regin Caribe sobre la base de la interrelacin Universidad-desarrollo local.

planteamiento del problema

Las universidades ubicadas en los departamentos de Atlntico, Bolvar, Cesar, Crdoba, La Guajira, Magdalena, Sucre y San Andrs y Providencia comparten un escenario geogrfico en el cual se han asociado ocho entes territoriales con el fin de constituir la denominada regin Caribe. No obstante, en Colombia, uno de los aspectos ms controvertidos en el desenvolvimiento o formacin como sociedad polticamente organizada ha sido la configuracin de un proceso de integracin regional. El problema para algunos se ha reducido unas veces a la creacin de un organismo como el Conpes regional, otras veces, a las potencialidades de la figura constitucional de las Regiones Administrativas de Planificacin (RAP) con el cual se mejorara la participacin de la regin en el manejo de sus recursos. Sin embargo, consideramos que el problema de la integracin regional es ms de fondo y tiene que ver no slo con la estructuracin de un sistema de planeacin econmica sino adems con la participacin social en la estructura de decisiones.

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El pasado catorce de marzo (2010) los colombianos, especialmente los residentes en los entes territoriales del Caribe, se expresaron en las urnas, calculndose, con base en los resultados parciales, que la cifra total de votos pueda superar el milln de votos (El Tiempo, 2010, marzo 15). No obstante, se observa que muy a pesar del marco de referencia anterior, las instituciones de educacin superior (IES) que ofrecen programas acadmicos en la regin Caribe colombiana se limitan, por lo general, al cumplimiento de sus funciones de docencia, investigacin y proyeccin social en una perspectiva tradicional, sin prever el ejercicio de dichas funciones en el nuevo contexto, signado por la voluntad de constituir una nueva categora de ente territorial y la necesidad de dar sostenibilidad a dicho proceso. Es aqu donde se revela la situacin problemtica, toda vez que las universidades carecen de un plan de integracin regional del sector de educacin superior, del cual surja la nueva universidad, con nuevos hbitos, principios y ejercicio prctico orientado a la formacin de un ciudadano con vocacin integracionista, en el cual se siembre, en su conciencia, la conviccin de los beneficios que representa la nueva etapa de construccin institucional y lo imperativo que resulta un proceso pedaggico profundo y sostenido, si se quiere tener xito en un escenario de mediano y largo plazo. En sntesis, el reto para las universidades consiste en revisar su rol en el proceso de construccin de las instituciones de la regin Caribe colombiana.
hiptesis central

Las universidades ubicadas en la regin del Caribe colombiano tienen un importante rol en el proceso de construccin de las instituciones regionales, ya que en su ejercicio misional pueden encontrarse los fundamentos necesarios para dar sostenibilidad y proyeccin a la nueva etapa en la vida republicana del pas.

hiptesis derivadas

El rol de las universidades con relacin a los problemas de su entorno ha venido cambiando al atender las diversas etapas histricas en las que le ha correspondido ejercitar sus funciones bsicas.

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Las disparidades regionales entre los distintos entes territoriales que conforman la regin Caribe colombiana, se reflejan tambin, y de cierta manera, en el grado de desarrollo del sector de educacin superior. Algunos de los principios rectores o teleolgicos que orientan la gestin de las instituciones de educacin superior cuyo domicilio se encuentra en la citada regin estn llamados a ser objeto de revisin con el fin de adecuarlos a la nueva fase de formacin institucional republicana. La prctica de planeacin regional con la participacin de las IES permitir identificar fortalezas, oportunidades y recursos, pero tambin, educarse en el manejo, planeacin y previsin de necesidades regionales. ste es un proceso complejo que involucra a las universidades de la regin en el diseo de las instituciones que requiere la integracin costea.

objetivo general

Precisar el rol de las universidades en el proceso de construccin de las instituciones de la regin Caribe colombiana.

objetivos especficos

Indagar acerca de los fundamentos epistemolgicos en la formacin profesional sobre la base de interrelacin Universidad-desarrollo local, de tal manera que permita develar el rol de actuacin de las universidades con relacin al entorno. Examinar los diversos mecanismos orientados a concretar el proceso de integracin regional del Caribe colombiano y el rol de las universidades en el nuevo ente territorial. Precisar un plan general de integracin universitaria que proyecte acciones conjuntas encaminadas a mantener y enriquecer el proceso de integracin, incluida la posible conformacin de la Universidad Regional del Caribe colombiano.

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metodologa

La metodologa ha consistido en indagar en primer lugar el aspecto epistemolgico de la formacin profesional sobre la base de la interrelacin Universidad-desarrollo local, luego se procede a analizar los elementos teleolgicos de algunas universidades, el plan de desarrollo de algunos entes territoriales y el plan de estudio de algunos programas acadmicos de educacin superior ofertados por universidades ubicadas en la regin Caribe, con el propsito de precisar la existencia de lineamientos de integracin regional en el proceso de enseanza-aprendizaje y su conformidad con los ideales integracionistas de la regin.
algunos resultados parciales (avances)

Adems de esa triangulacin, pueden sealarse como resultados parciales (avances), haber precisado los fundamentos epistemolgicos de la Universidad en el nuevo siglo y en especial su vnculo con el entorno; adems, haber develado la carencia de un plan general de integracin Caribe a nivel de la educacin superior, por lo cual se recomienda introducir en los planes de estudio acadmico, en el componente teleolgico de las universidades que ofrecen programas acadmicos en la regin de referencia y en los entes territoriales conformantes de la nueva instancia territorial elementos de integracin costea que estimulen, promuevan y faciliten la formacin de ciudadanos-profesionales con vocacin integracionista.

fundamentacin epistemolgica de la formacin profesional sobre la base de la interrelacin universidad-desarrollo local

La evolucin histrica de la Universidad como organizacin social ha tenido diversas transformaciones, las cuales pueden ser estudiadas atendiendo a las caractersticas que ha asumido en su devenir histrico. Pueden identificarse tres etapas que enmarcan, a juicio del ponente, las transformaciones esenciales en cada periodo, permitiendo establecer una clasificacin til a los fines propuestos en esta disertacin.

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Se realiza una valoracin de los aspectos tericos y metodolgicos relacionados con la Universidad, su rol en diversas etapas de la historia, su relacin con la sociedad, el desarrollo local y la manera como el proceso de enseanza aprendizaje de los profesionales de las distintas disciplinas ha sido mediatizado por las mencionadas transformaciones acorde con el rol de la universidad y el entorno econmico, social y poltico como escenario para el desarrollo de sus habilidades profesionales, as como el entrenamiento y formacin en la identificacin de requerimientos, necesidades, carencias y oportunidades de desarrollo local.

valoracin de la institucin universitaria

La palabra universidad procede del latn universitas, dicho trmino expresa una visin amplia y humanstica de la realidad, por lo que todo lo que incide en el hombre o le preocupa es de inters y competencia de la Universidad. La enseanza de los sistemas de conocimiento acumulado por el hombre se inici desde muy temprano y la podemos encontrar en los pases del Antiguo Oriente y en particular en la cultura greco-latina, donde dicha enseanza se agrupaba alrededor de los filsofos; sirva como ejemplo la Academia de Platn y el Liceo de Aristteles. Debe recordarse que el trmino griego filosofa significa amor a la sabidura: las primeras instituciones de educacin superior que trascendieron en el tiempo las fundaron los rabes a partir del siglo vii: se destacan las madrazas, hoy instituciones musulmanas de naturaleza teolgica. La universidad medieval La gnesis de la Universidad que hoy conocemos surge en Europa Occidental a partir del siglo xi, en las zonas de mayor desarrollo econmico, cuando la regin apenas iniciaba un despegue tras siglos de barbarie. Las mismas van a estar relacionadas con el renacimiento de las ciudades y el nacimiento en su seno de nuevas clases sociales. Entre los aos 1088-1167 se fundaron importantes universidades en Europa. El punto de partida se encontr en las escuelas catedrticas, las cua-

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les asumieron la tarea de proporcionar una educacin de mayor alcance. Los eruditos que enseaban en estas escuelas manifestaron su inters por aspectos relacionados con la clasificacin y contenido de la enseanza, orientndola a un sentido mucho ms prctico, vinculando a algunas de las necesidades de la vida en sociedad. Surgen, as, centros de enseanza con carcter corporativo, con lo cual se da origen a una nueva institucin en la sociedad: la Universidad o studium generale. Fueron las condiciones objetivas de la poca, relacionadas con los cambios sociales y econmicos, las que impulsaron la necesidad de dar una formacin jurdica, pedaggica y teolgica a la enseanza, toda vez que estos saberes integraban las administraciones cada vez ms complejas de la Iglesia y el Estado. Adicionalmente, el crecimiento poblacional y la complejidad social de Europa terminan por ejercer influencia en el funcionamiento regular de las universidades. As, el gremio y la cofrada contribuyeron a perfilar el modelo de la nueva institucin, sobre el cual, durante los ltimos aos del siglo xi y a lo largo del siglo xii, surgieron diversas instituciones de enseanza superior. Tres de las ms prestigiosas universidades del continente europeo datan de dicho periodo: la Universidad de Bolonia, la Universidad de Pars y la Universidad de Oxford. En el siglo xiii, ao 1218, se funda la primera universidad en la pennsula Ibrica, la Universidad de Salamanca. El escolasticismo domin la enseanza en Europa, siendo la principal corriente de pensamiento en las escuelas y universidades europeas durante la Edad Media, especialmente desde mediados del siglo xi hasta mediados del siglo xv. Su ideal ltimo fue integrar en un sistema ordenado el saber natural de Grecia y Roma y el saber religioso del cristianismo. La universidad renacentista y de la poca moderna Con el renacimiento la Universidad se preocupa por lo prctico, lo cual incluye las artes (all se ubic la medicina), el derecho y la teologa, surge as la formacin en profesiones que reflejan las necesidades econmicas, sociales y polticas de la poca. Constituye un avance en las relaciones de la Universidad con el entorno. En esa evolucin una relacin a la que hoy resulta inevitable referirse es la que existe entre Universidad y sociedad. Esa relacin contiene la expresin individuo-sociedad, as como la de individuo-cultura.

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Las universidades de los siglos xvi y xvii se estructuran en facultades, que constituyen un embrin de las universidades modernas. No obstante lo anterior, las universidades de la poca no ejercan el monopolio en la formacin de profesiones, ya que de hecho existan lugares distintos a las universidades en las que aprendan los iniciados, tal es el caso de las academias (Lincei en Italia y Royal Society en Inglaterra). Desde el renacimiento hasta el siglo xviii las universidades ejercen un importante rol en la difusin de nuevas ideas. Algunas universidades italianas, como fue el caso de Ferrara, contribuyeron a transmitir las ideas humansticas renacentistas a las instituciones del norte de Europa. Contrario a lo ocurrido en las colonias portuguesas, Espaa fund universidades, desde el siglo xvi, en la vasta geografa de su imperio colonial. La primera fue la de Santo Domingo (1538), seguida por la de Lima y la de Mxico (1551). Otras fueron creadas en los siglos xvii y xviii, como la de Santaf de Bogot (1685) y la de La Habana (1728). Estas universidades estuvieron regentadas por las rdenes religiosas de los dominicos y los jesuitas y dado el secular atraso de Espaa mantuvieron una enseanza escolstica hasta el siglo xix. No obstante en ellas se form gran parte de la intelectualidad criolla presente en las luchas independentistas de las primeras dcadas del siglo xix. La ilustracin europea de los siglos xvii y xviii favoreci el desarrollo de las universidades, que adems de centros divulgadores de nuevas ideas que resaltaban la razn humana y se oponan a los viejos postulados del inmovilismo feudal teocntrico, iniciaron la experimentacin como mtodo cientfico y medio de enseanza. La Revolucin francesa de 1789 cataliz el proceso. En el siglo xix, poca de expansin del capitalismo triunfante y de la Revolucin industrial, las universidades se convierten en centro de la ciencia y la tcnica, en ellas florecen y se oponen entre s las diferentes tendencias del pensamiento, con sus reflejos en las concepciones cientficas y polticas, la literatura y el arte. En el siglo xx las universidades consolidan su rol en la vida econmica, social y poltica de las distintas regiones y pases. Ellas ya no son privativas

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de las grandes capitales, al extenderse a las ciudades de determinada importancia y jugar un importante rol en la vida regional. En el desarrollo de las universidades en Amrica Latina durante el siglo xx la reforma de la Universidad de Crdoba, Argentina, en 1918, marc un importante hito. Su esencia se encuentra en que elimin el enclaustramiento de las universidades en s mismas, propugnando el desarrollo integral de los estudiantes y la relacin de la Universidad con la sociedad en medio del entorno al cual pertenece. Esta reforma se extendi rpidamente por nuestro continente. Las universidades se convierten en escenario de las ideas polticas de avanzada. La dcada de 1960 marca un hito, a nivel mundial, para las universidades como escenario de nuevas ideas y pensamientos expresados a travs de estudiantes y docentes; son significativas las protestas en Estados Unidos a raz de la guerra de Vietnam y la oposicin a Francisco Franco en Espaa. En Pars se produjo la rebelin obrero-estudiantil de mayo de 1968, la cual se extendi a Berln, California y Ciudad de Mxico. En el Cono Sur los movimientos universitarios iniciados a finales de la dcada de 1950 desembocaron una dcada despus en movilizaciones masivas de ciudades enteras que iniciaran la mayora de los movimientos insurgentes. As mismo, durante los aos de las dictaduras militares de la dcada de 1970, miles de estudiantes argentinos, chilenos y uruguayos fueron detenidos por dichos regmenes. La dcada de 1970 auspici la aparicin de la universidad a distancia, que ofrece cursos de carcter universitario a todo tipo de personas a travs de la televisin, la radio y el correo. La primera universidad a distancia se cre en el Reino Unido en 1971 (Microsoft, 2008). La Universidad en el siglo xxi La Universidad se transforma en el siglo xx generalizando y ampliando sus conquistas a otros terrenos, con la estrategia metodolgica de la ciencia moderna, esto sin dejar de lado las formas tradicionales de relacin con el conocimiento (lectura, escritura, dilogo, ctedra magistral, etc.). La universidad del siglo xxi, se inserta en un mundo signado por la productividad (acadmica, cientfica, econmica, etc.) como resultado de la

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aplicacin de conocimientos cientficos al desarrollo tecnolgico, con lo cual se vincula cada vez ms la ciencia con la produccin de riqueza y bienestar de las comunidades. Logra apreciarse de esta manera la existencia de una relacin cada vez ms ntima e indisoluble entre la Universidad y su entorno.
A la luz de estas realidades, la universidad contempornea est ante el reto de erigirse en protagonista de la marcha de la sociedad del conocimiento y para las naciones latinoamericanas, sus universidades, muchas de las cuales celebran ya sus ms de 400 aos de fundadas, estn llamadas a ser vanguardia impulsora de la introduccin de las prcticas y nociones del desarrollo del conocimiento (Sunkel y Paz, 1980, p. 14).

Lo anterior nos ubica en una universidad vinculada al desarrollo econmico de su entorno, por lo cual resulta necesario precisar dicho concepto y establecer cmo se articula con la ciencia y el conocimiento. El concepto de desarrollo econmico puede ser definido con criterios diversos, razn por la que se hara dispendioso establecer de manera precisa una definicin rigurosa. Se ha dicho que desarrollo y subdesarrollo son dos caras de un mismo proceso, por tanto partiremos por resear algunas ideas relacionadas a lo que comnmente se entiende por subdesarrollo. En la actualidad existen diversos enfoques o tendencias en relacin al desarrollo: el desarrollo como crecimiento, como estado o etapa y como proceso de cambio estructural global (Sunkel y Paz, 1980, p. 14), el desarrollo local, el desarrollo sostenible, el desarrollo humano, el desarrollo endgeno local.

el desarrollo como crecimiento

Acenta su preocupacin en factores tales como ingreso por habitante, tasa de crecimiento, nivel comparativo de ingreso y ritmo de crecimiento, producto interno bruto, producto nacional neto. Existen entre los diversos pases distintos niveles de crecimiento y, por tanto, de desarrollo, valindose precisamente del ndice de ingresos por habitantes para, con base en ste, conocer el nivel de desarrollo en que se halla la sociedad objeto de

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anlisis; se deduce as mismo de este indicador el ritmo de desarrollo. Para ello se ha escogido previamente un estndar o patrn que sirve de punto referencial al cotejarlo con otras sociedades.

el desarrollo como estado o etapa

Concibe el subdesarrollo como etapa; parte de ciertas caractersticas de sociedades llamadas primitivas, tradicionales o subdesarrolladas, describiendo la etapa en la que se encuentran y la que le hace falta cumplir para llegar a la sociedad moderna o sea a los pases desarrollados e industrializados. El cumplimiento sucesivo de dichas etapas significa superacin de formas primitivas, tradicionales o precarias de la estructura social, as como un cambio de valores, de actitudes y de polticas gubernamentales. Este enfoque ha inspirado polticas modernizantes, tales como desarrollo de la comunidad, racionalizacin de la administracin pblica, incremento en la productividad de las empresas, en suma, un proceso de asimilacin y puesta en prctica de valores, actitudes, creacin de instituciones y organizaciones a imagen y semejanza de las sociedades desarrolladas.

el desarrollo como cambio estructural global

Centra su anlisis en los aspectos estructurales de las economas latinoamericanas, o sea, sobre el conjunto de instituciones no slo econmicas sino sociales, polticas y culturales heredadas de periodos anteriores, procurando concebir su evolucin dentro del contexto internacional en la que surgieron. El desarrollo desde esta perspectiva obedece a insuficiencia de las estructuras e instituciones que dificultan el mejoramiento de la productividad, el avance tecnolgico, el uso eficiente de recursos, propiciando por el contrario la concentracin del ingreso y la desigualdad de oportunidades. Surge de esta manera la corriente llamada estructuralista, que asigna al Estado un importante papel de orientador, promotor y planificador de la poltica de desarrollo.

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Desarrollo local (DL) Consiste en una poltica deliberada por medio de la cual se busca que una localidad eleve su bienestar. Para ello existen, al igual que para el desarrollo nacional, diversas estrategias. Se impulsan as cambios estructurales en esferas como la economa local, su sistema de asentamientos (plan de ordenamiento territorial), organizacin institucional y capacidad administrativa. El DL1 es el proceso que orientan los actores locales mediante acciones de transformacin del territorio en una direccin deseada y es de naturaleza continua, an cuando se trate de metas parciales a modo de escalonamiento en espiral (Guzn Camporredondo, 2007). El DL representa una estrategia diferente para el desarrollo, en la que el territorio, sus municipios y comunidades son percibidos como sujetos generadores de democracia y desarrollo (Garca Rabel, 2006). Una estrategia de desarrollo local debe resolver tres tipos de temas: a) la potenciacin de lo existente en el territorio (personas, recursos, empresas, gobiernos); b) la obtencin de recursos externos al territorio, tanto recursos, como personas y empresas y c) la gestin del excedente econmico generado en el territorio. Todo ello le confiere un marcado carcter sociopoltico y no estrictamente econmico al DL (Garca Rabelo, 2006). Desarrollo sostenible La tesis del desarrollo sostenible fue presentada en el informe Nuestro futuro (Organizacin de las Naciones Unidas, Comisin Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo, 1987). La concepcin de desarrollo sostenible se asocia a la generacin, uso, difusin y reproduccin responsable de tecnologas compatibles con el desarrollo humano en un medio ambiente sano. La sustentabilidad incluye lo ambiental, lo econmico, lo social, lo educativo, lo cientfico tecnolgico, lo cultural e institucional. Para que una acti1. El plan de ordenamiento territorial (POT), en Colombia, es un documento elaborado por la administracin municipal o distrital y aprobado por el concejo de la localidad. Es un instrumento bsico del planeamiento fsico, jurdico y econmico del territorio, constituyendo una herramienta para consolidar el futuro territorial e impulsar la descentralizacin y la autonoma. Se rige por la Ley 388 de 1997.

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vidad sea sostenible, o sea, perdure en el tiempo, debe cumplir el requisito de ser compatible con la satisfaccin de necesidades presentes y futuras. Desarrollo humano Esta concepcin surge gracias a los informes sobre desarrollo humano, publicados a partir de 1990 por el Programa de Naciones Unidas para el desarrollo, PNUD. Un estudioso del tema, el Dr. Antonio Vzquez Barquero, en Espaa, seala que es:
El proceso de cambio que tiene un sentido de progreso. Implica cambios de cantidad que se traducen en crecimiento y de calidad, que tienen un efecto renovador de las relaciones sociales y de la posicin social de los individuos as como de su relacin con la naturaleza. Es un proceso integral, de ndole cultural, que afecta a los individuos, estructuras econmicas, polticas y sociales y al medio ambiente; a la vida material y espiritual de individuos, grupos y sociedades. El efecto integral deriva de su consideracin humana, tanto en su calidad individual como de capital social. Significa romper barreras culturales y desarrollar las potencialidades humanas (Vzquez Barquero, 2001).

Desarrollo endgeno local Acerca de esta concepcin no puede decirse que tiene un autor en particular, esta concepcin es expresada por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), Comisin Econmica para Amrica Latina (Cepal) y Gobiernos de muy diferentes tendencias, como uno de los temas principales de sus agendas, durante las dos ltimas dcadas del siglo xx. Desarrollo endgeno es la capacidad para trasformar el sistema socioeconmico, es la habilidad para reaccionar a los desafos externos, la promocin de aprendizaje social y la habilidad para introducir formas especficas de regulacin social a nivel local que favorecen el desarrollo de las caractersticas anteriores. Desarrollo endgeno es, en otras palabras, la habilidad para innovar a nivel local. En la actualidad la Universidad constituye una de las ms dinmicas e importantes instituciones con potencial para mediatizar en las estructuras econmicas, sociales, polticas y culturales. Esto hace de la Universidad un actor principal en los procesos de desarrollo de la comunidad.

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la relacin universidad, sociedad y desarrollo local

Las universidades, a comienzos de la primera dcada del siglo xxi, enfrentan profundas transformaciones que afectan sus estructuras y su rol ante la sociedad. Lo anterior se encuentra signado por un proceso de globalizacin que promueve la agudizacin de la competencia internacional y cuyo factor ms dinmico es la innovacin tecnolgica. El desarrollo local se asocia a la gestin del conocimiento y la innovacin, en este caso, asociado a un contexto del entorno geogrfico prximo; conocimiento que puede ser universalizado o, lo que es lo mismo, relocalizado. Por esto las universidades que apuntan al desarrollo local, activan sus habilidades y capacidades para el desarrollo cientfico y tecnolgico, con lo cual se integran al entorno mediante la solucin de problemas de las comunidades. La creciente capacidad de dar soluciones a problemas locales est vinculada al aumento de capacidad de participar como socio competente de las comunidades internacionales de investigacin (Vesuri y Cetto, 1999). Uno de los factores de la calidad en la educacin superior se relaciona con la capacidad, habilidad y destreza de las universidades para conocer y reconocer el contexto en el cual se inserta y la coherencia con la cual la institucin se articula con el contexto. Para el caso colombiano, al igual que para otros pases, incluido Cuba, la relacin de la Universidad con el entorno es reconocida normativamente2, al constituir la innovacin e interaccin con el entorno uno de los factores para la acreditacin de calidad. Lo anterior nos muestra cmo se han venido originando cambios en la Universidad en lo relacionado a su creciente articulacin con el entorno; as, la Universidad ha evolucionado de la concepcin inicial de una comunidad de maestros y estudiantes dedicados al oficio del saber, hacia el modelo de una universidad que, sin dejar de cumplir la funcin anterior, se relaciona con actores sociales en su entorno (empresas, Gobierno, comunidad local, regional, nacional e internacional), con el fin de fortalecer
2. La Ley 30 de 1992 regula la educacin superior en Colombia, crea el Consejo de Educacin Superior (CESU) y el Consejo Nacional de Acreditacin (CNA); el Decreto 2904 de 1994 define la acreditacin; el Acuerdo 01 de 2000 del CESU reglamenta al CNA y el Acuerdo 06 de 1995 del CESU, fija polticas de acreditacin.

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sus habilidades de apropiacin social del conocimiento, agilizar el sector productivo e incrementar el bienestar de la comunidad. Por lo anterior no es extrao encontrarnos en la primera dcada del siglo xxi, con universidades que promueven una nueva visin, as, la Universidad Autnoma de Madrid, al invitar a un seminario acerca de la valoracin de la transferencia de los resultados de la investigacin, presenta un perfil de las transformaciones de la Universidad a lo largo de la historia:
Desde la Segunda Guerra Mundial y hasta finales de los 80 las universidades de los pases desarrollados disfrutaron de amplia financiacin pblica para la investigacin, sin que existiera mucha presin para que el resultado de sus investigaciones se transmitiera al sistema productivo. Se daba por supuesto que los resultados de investigacin universitaria tendran una repercusin posterior en la sociedad. Esta situacin ha ido cambiando con el tiempo, el objetivo de la Unin Europea de construir la Europa del conocimiento para el crecimiento, especificado en la estrategia de Lisboa implica un mayor esfuerzo en I+D+I de todos los agentes econmicos, y requiere un cambio en el papel de la universidad europea y espaola en el mbito de la transferencia del conocimiento a las actividades productivas. El impulso y la medicin de las actividades de transferencia del conocimiento en lo que se conoce como la tercera misin de la Universidad es, por tanto, en estos momentos una tarea prioritaria para los responsables de la gestin universitaria (Fundaci Bosh i Gimpera y Universitat de Barcelona, 2008).

En lo que algunos denominan como el Modo II de Hacer Ciencia, esta ltima se orienta a la solucin de problemas especficos, a la aplicacin del conocimiento al desarrollo socioeconmico, a fortalecer la competitividad y a mejorar el bienestar de una comunidad. El papel de la Universidad consecuentemente cambia y la funcin de proyeccin social en la comunidad adquiere preponderancia. As, la creciente proyeccin de la Universidad en el entorno se traduce en su insercin en sistemas regionales de innovacin, convirtindose en uno de sus agentes claves, al igual que la interaccin con empresas, Gobierno y comunidad. El llamado Modo II de Produccin de Conocimiento, Gibbons et. l., 1994, citado por Jimnez y Escalante (2006), es una nueva forma de repensar la ciencia en funcin de las nuevas realidades, de estrechar lazos

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entre la industria/empresa y la investigacin universitaria, y al igual que Campbell (2006), Henry Etzkowitz (2000, nocin de triple hlice) y Tassey (2001, ciclos de vida de la tecnologa), tambin citados por Jimnez y Escalante (2006), han sido formas que tienen sus orgenes, segn algunos autores, en la declinacin econmica de los 80 y en la mayor y feroz competencia a escala mundial, provocada por los avances tecnolgicos. De esta manera se corrobora que las universidades estn llamadas a proyectarse a la comunidad e interactuar con diversos actores sociales en su entorno, contribuyendo a la apropiacin social del conocimiento de muy diversas formas. Articulndose en el espacio productivo de la ciudadregin y en el sector productivo, aportando innovacin (Aguilera Garca, 2006, p. 109), entendida como solucin de problemas, la que se manifiesta bsicamente en el espacio regional (territorial). Es en esa dimensin donde las empresas, las comunidades y sus organizaciones buscan el conocimiento que requieren para mejorar su bienestar y/o competitividad prctica y efectiva con los niveles de generalizacin que reclame. La Universidad interacta con empresas, con centros tecnolgicos y con otras universidades y actores sociales en dicho espacio regional. Esto da lugar a la posibilidad de evaluar la capacidad de los programas acadmicos ofertados por las IES, especialmente de maestra o de doctorado para a) contribuir al desarrollo regional por medio del fomento a la Innovacin en dicho espacio regional y b) integrar en las competencias que desarrolla en los investigadores aquellas competencias relacionadas con la gestin del conocimiento y la innovacin. En trminos generales, la estrategia que hoy es promovida en un importante nmero de regiones ha priorizado la necesidad de vincular a la Universidad a las preocupaciones del aparato productivo, en lo que se conoce como el binomio Universidad-industria, lo cual ha conllevado la asuncin de polticas de formacin profesional a nivel de pre y posgrado, orientada a mejorar la calidad de la investigacin y acercar la enseanza superior a los requerimientos de la sociedad. A partir de entonces han surgido, desde el gobierno de las universidades, lineamientos orientados a implementar polticas para vincularse a los problemas locales y especialmente a los asociados al sector productivo de sus correspondientes pases. Esos nuevos retos permiten realizar un anlisis acerca de los logros y los problemas que enfren-

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tan las universidades ante la nueva dinmica. No obstante, la situacin no se presenta uniforme y por el contrario, al surgir nuevas universidades con nuevas propuestas, se origina un desarrollo desigual y diferenciado entre la vieja y la nueva universidad, que en oportunidades hace contradictorias las polticas de las universidades tradicionales con las de menor tradicin, en relacin a su entorno social. Estas preocupaciones fueron abordadas en el seminario internacional acerca de las nuevas universidades a fines del siglo xx3. En dicho evento se analizaron con respecto a las universidades, aspectos relacionados con los nuevos temas, las nuevas carreras y los nuevos modelos de Universidad. Se evidencia lo urgente que resulta que la universidad del siglo xxi, se adapte a los nuevos tiempos caracterizados por cambios rpidos en el contexto, que generan incertidumbre, situacin que podr ser enfrentada en la medida en que la Universidad logre asumir una actitud abierta a nuevos temas, carreras y mtodos. Se evidencia as lo necesario que es revisar los elementos ontolgicos y teleolgicos de la Universidad en el contexto del siglo xxi, considerndose que
es necesario un acuerdo sobre la misin de la universidad, que el ponente entiende que es ofrecer a las comunidades a las que servimos, un proyecto para canalizar la cultura, sistema vital de las ideas de cada tiempo (Ortega y Gasset, 1987). Ello supone que cada universidad parta de su mundo local particular para desde all participar en un dilogo universal (Llamas Cascn, 1996).

En ese orden de ideas a las universidades, de cara al siglo xxi, se les pide que asuman un papel ms protagnico con el devenir histrico y con el destino de la sociedad en que les corresponde transitar, lo cual obliga a revisar permanentemente el sentido, el alcance, la cobertura, la intensidad, la profundidad y las modalidades de la relacin Universidad-sociedad, especialmente el rol que han de desempear las universidades en un escenario caracterizado no precisamente por ser una poca de cambios sino justamente por ser un cambio de poca4.
3. Organizado por la Universidad Nacional de General Sarmiento (UNGS) y la Universidad Carlos III, de Madrid, Espaa, y llevado a cabo desde el mircoles 26 hasta el viernes 28 de junio de 1996, en el Colegio Mximo de la Compaa de Jess, en la ciudad de San Miguel, provincia de Buenos Aires, Argentina. 4. Expresin acuada por el presidente de la Repblica del Ecuador, Rafael Correa Delgado.

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Les corresponde a los sistemas educativos liderar los procesos para lograr que las universidades hagan cada vez ms pertinente su quehacer con el de las sociedades en que se encuentran insertas. Esto no implica desconocimiento del hecho real de que en verdad, los sistemas educativos obedecen al direccionamiento del Estado al que estn afiliados polticamente. Esto ltimo, en correspondencia con el reconocimiento de la existencia de una concepcin dialctica de la realidad: el principio de la totalidad concreta, segn el cual, todo hecho (o fenmeno) slo puede ser comprendido en su contexto, lo cual nos lleva a afirmar que toda teora se produce en una determinada formacin social y que por tanto, la llamada reforma o readecuacin del sistema educativo del nivel superior de cada pas slo ser adecuadamente interpretada en la medida en que pueda ser examinada en su contexto histrico. En reciente documento asociado a la situacin de las universidades en Amrica Latina (Beneitone, Esquetini, Gonzlez, Malet, Siufi y Wagenaar, 2007) se afirma que la Universidad en general busca ser el centro del pensamiento, del debate, de la cultura y de la innovacin y, a la vez, est convencida de la necesidad de estar en sintona con la realidad circundante y los nuevos paradigmas de la educacin superior. El investigador Francisco Lpez Segrera, en un artculo denominado Amrica Latina y el Caribe: globalizacin y educacin superior (Lpez Segrera, 2008), realiza un resumen acerca de las tendencias prevalecientes en la educacin superior en Amrica Latina entre 1990 y 2006. En trminos generales se sealan algunas de las tendencias que han de afrontar las universidades actuales: a. El conocimiento y el manejo adecuado de la informacin son asimilados como nuevo factor productivo y la universidad del siglo xxi ha de prepararse y estructurarse para aplicar estos avances. Por ello se origina el criterio de la permanente actualizacin de los contenidos de los diversos programas acadmicos, tanto de pre como de posgrado. b. La pedagoga, al asumirse con nuevos enfoques, involucra la relacin docente-estudiante en su variante enseanza-aprendizaje. De esta manera se ponen en marcha profundos cambios en la pedagoga, reivindicando el criterio acerca de que el problema de la educacin, con toda su complejidad y realidad multivariante, ms que tecnolgico,

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es pedaggico (Lpez Segrera, 2008, p. 24). De esta manera se reconoce que el elemento activo en la relacin docente-estudiante en el marco del proceso de enseanza-aprendizaje est determinado por una relacin pedaggica a travs de la cual se garantiza compartir el conocimiento bajo diferentes estadios tecnolgicos. c Nueva concepcin de perfil profesional en la medida en que estn disponibles, como nunca antes en la historia, un cmulo de conocimientos y de saberes que han de ser asimilados rpidamente por los nuevos profesionales, quienes han de desarrollar competencias no slo para aprender lo desconocido sino para desaprender lo conocido en la medida en que ha de innovar, ser creativos y, por tanto, necesariamente crticos. Por esto la sociedad requiere profesionales con pensamiento crtico, con conocimientos profundos de su realidad local y mundial, que junto a su capacidad de adaptacin al cambio, hayan asumido un compromiso tico con la sociedad (Lpez Segrera, 2008, p. 24).

d. Se hace residir gran parte del eje de formacin del estudiante en el aprendizaje que ste pueda desarrollar. Por ello, de una relacin enseanza-aprendizaje basada en el docente, se pasa a otra basada en el estudiante. Por lo cual
es necesario que los docentes cedan el escenario, el protagonismo, la palabra y el tiempo a los estudiantes. El estudiante pasa a tener una participacin activa en la construccin de su propio aprendizaje, con lo que el profesor se convierte en el gran facilitador, que pone en manos de los estudiantes los recursos: informacin, mtodos, herramientas, crea ambientes y le acompaa (Lpez Segrera, 2008, p. 25).

e. Finalmente, al reconocerse el alcance global de la actividad humana, se mediatiza necesariamente el quehacer educativo a fin de que se puedan mejorar las prcticas internas y reafirmar la pertinencia con una visin local y global, que son necesarias y complementarias, que favorecen el proceso de mundializacin y afianzamiento de un modelo de cooperacin internacional universitaria (Lpez Segrera, 2008, pp. 25-26). Las ideas acerca de la relacin Universidad-sociedad pueden ser abordadas desde distintas perspectivas. Puede hablarse de las relaciones de la Univer-

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sidad con: el resto del sistema educativo, con el sistema econmico o con el sistema social y cultural. stas, que son expresiones de los vnculos de la Universidad con el entorno obedecen, en general, a niveles diferenciados de gestin del conocimiento organizacional y, en particular, de la concepcin y prctica del modelo pedaggico imperante en el correspondiente centro educativo. Por lo anterior se considera que una manera particular de analizar la relacin de la Universidad con su contexto es explorar acerca de algunos elementos relacionados con el modelo pedaggico (MP) que impera en dichos centros educativos, de tal manera que nos muestre las diversas concepciones acerca de la produccin, organizacin, utilizacin y difusin del conocimiento y que a la larga terminan por mediatizar las relaciones entre la organizacin educativa y su contexto. Mario Daz seala que un modelo pedaggico es un dispositivo de transmisin cultural que se deriva de una forma particular de seleccin, organizacin, transmisin y evaluacin del conocimiento escolar (Daz, 2003, p. 15), por su parte Rafael Flrez define el modelo pedaggico como un instrumento analtico para describir, organizar e intelegir la multiplicidad presente y futura, la mutabilidad, la diversidad, la accidentalidad y contingencia fctica (Flrez, 2003, p. 35). Con la Escuela Nueva, teniendo a John Dewey como mximo exponente se busc garantizar el logro de una mayor participacin con un grado de compromiso de todo ciudadano con el sistema econmico-social imperante, basado en la consideracin de que la satisfaccin de las aspiraciones del ser humano, como individuo y como ser social, contribuira a lograr cierto tipo de equilibrio en la sociedad. Este modelo considera que el estudiante construye sus conocimientos al interactuar con los objetos de conocimiento. La efectividad del conocimiento est determinada por sus vnculos con la experiencia, por tanto la accin constituye un presupuesto necesario en el aprendizaje. El centro educativo ha de permitir que el estudiante acte y piense segn su propio criterio, de tal manera que se favorezca el desarrollo de su autonoma. En este sentido el docente se constituye en el promotor del desarrollo humano y la autonoma de los estudiantes, por lo cual ha de tener en cuenta intereses y motivaciones de stos.

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Luego se van abriendo paso ideas como la sostenida por Burrhus Federic Skinner, enmarcada en la corriente psicolgica denominada conductismo, con el cual se termina por conformar el denominado modelo tecnolgico o tecnocrtico, el cual se vuelve ahistoricista, formalista y cientificista. As, la educacin aparece descontextualizada, sin tener en cuenta sus realidades y conflictos, y el proceso se centra en lo que puede ser controlado. Como reaccin a las limitaciones de los anteriores modelos pedaggicos fueron surgiendo en los campos de la psicologa y la pedagoga modelos que superan en diversos aspectos a los anteriores, dando una dimensin diferente a las relaciones Universidad-sociedad. Aparecen entonces las corrientes humanistas, constructivistas, histrico-sociales y crticas. La educacin bajo este modelo pedaggico es vista como un proceso social, lo que significa que el individuo ha de apropiarse de la cultura social y encontrar la va para la satisfaccin de sus necesidades. Siguiendo ese enfoque, hoy puede decirse que la vinculacin de las instituciones de educacin superior con el entorno social y cultural, va ms all de los escenarios poltico-geogrficos regionales y nacionales, para participar en los procesos de internacionalizacin de los mercados nacionales. Por lo cual se precisan experiencias que nos conduzcan a:
La asuncin justificada de un modelo de enseanza, aprendizaje participativo y desarrollador. Modelo de enseanza-aprendizaje que, opuesto a la enseanza puramente receptiva o autoritaria con que el docente expone lo que el estudiante debe aprender, toma en cuenta, con igual grado de prioridad, el papel activo, consciente y participativo del estudiante en un contexto interactivo, donde la comunicacin, la motivacin, la relacin entre lo individual y lo social, el aprendizaje significativo, reflexivo y constructivo constituyen pilares fundamentales en la apertura de espacios al respeto, la confiabilidad, la responsabilidad y el papel que desempean los sujetos participantes en este proceso (Fuentes Gonzlez y lvarez Valiente, 1998).

Para el caso de sociedades como la colombiana ello plantea el reto de examinar el rol de la Universidad en el proceso de fortalecimiento de la sociedad y la consolidacin del Estado Social de Derecho. Para ello primero se requiere que las IES aborden el compromiso de la produccin de co-

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nocimiento til para superar las carencias de las comunidades que conforman el entorno inmediato y, especialmente, cmo articular las funciones bsicas de docencia, investigacin y proyeccin social. Se espera que los problemas del entorno de la Universidad sean incorporados al quehacer universitario y reciban un procesamiento pedaggico. Hoy puede afirmarse que la respuesta de las IES es insuficiente en trminos de soluciones emanadas de un trabajo investigativo y pedaggico. La sociedad se fundamenta cada vez ms en el conocimiento y en el talento humano cualificado, por lo cual la educacin superior ha de emprender importantes y radicales transformaciones, lo cual slo ser posible en la medida en que se eleve el grado de dominio y de reflexin sobre s misma, para estar en capacidad de propiciar el cambio y el progreso de la sociedad (Unesco, 1998). En el mundo de hoy la educacin superior se vincula con los problemas de desarrollo y subdesarrollo, empleo y desempleo, relaciones de produccin y comercializacin, necesidades de personas y grupos especficos. Es por ello que se estimula el fortalecimiento de las IES, fomentando los principios de libertad acadmica y autonoma institucional, procurando su diversificacin, facilitando el acceso equitativo y exigiendo la transformacin de sus procesos y prcticas para que pueda responder a las necesidades presentes y futuras de un desarrollo humano sostenible (Unesco, 1995). Las propuestas de solucin de la educacin superior ante el nivel de exigencias de la sociedad, as como la habilidad para cambiar y dar solucin a sus problemas, estn en funcin del grado de autoconocimiento como organizacin y de sus relaciones con el entorno, la ciencia, la tcnica y la tecnologa. Frente a lo anterior resulta oportuno que desde la universidad del siglo xxi, se lleve a cabo una permanente reflexin acerca de su rol con el desarrollo local y la manera de contribuir a la formacin de profesionales vinculados a los problemas locales. Justo por lo anterior es fundamental la actuacin colectiva e individual de quienes conforman los estamentos universitarios en trminos de reflexin permanente del rol de la Universidad. Hay quienes reclaman de la academia un mayor protagonismo que coincide con la formacin critica a que est

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llamada la generacin de universitarios y docentes del siglo xxi, a la que se le persuade de que: Debemos querer ser cientficos sociales objetivos pero no neutros, y ello significa utilizar las mejores metodologas que las ciencias sociales nos ofrecen y hacerlo con la mayor rigurosidad, imparcialidad y autonoma posibles (Correa Delgado, 2007). Por esto mismo, elementos propios del proceso de enseanza-aprendizaje han de ser objeto de permanente revisin a fin de adecuarlos a los nuevos tiempos, en otras palabras:
El mundo actual, que es de gran complejidad, demanda de un pensamiento de alta calidad. Este factor obliga a la docencia universitaria a enfocar la enseanza y el aprendizaje en el desarrollo del pensamiento crtico, para lo cual es necesario redefinir los roles de los actores del proceso educativo y seleccionar los mtodos y medios (Fdorov, 2005).

En este orden de ideas, significa que la prctica docente se favorece al enfocar el proceso de enseanza-aprendizaje desde una perspectiva de pensamiento crtico 5, as mismo, el pensamiento crtico es proclamado por Arango (2003), citado por Fdorov.
El tipo de pensamiento que se caracteriza por manejar y dominar las ideas a partir de su revisin y evaluacin, para repensar lo que se entiende, se procesa y se comunica. Es un intento activo y sistemtico de comprender y evaluar las ideas y argumentos de los otros y los propios. Es concebido como un pensamiento racional, reflexivo e interesado, que decide qu hacer o creer, que es capaz de reconocer y analizar los argumentos en sus partes constitutivas (Fdorov, 2005).
5. Entendemos el pensamiento crtico como un juicio autorregulado y con propsito que conduce a interpretacin, anlisis, evaluacin e inferencia, as como a la explicacin de la evidencia, concepto, metodologa, criterio o contexto sobre el que se basa ese juicio. El pensador crtico ideal es habitualmente inquisitivo, bien informado, de raciocinio confiable, de mente abierta, flexible, evala con justicia, honesto en reconocer sus prejuicios, prudente para emitir juicios, dispuesto a reconsiderar, claro con respecto a los problemas, ordenado en materias complejas, diligente en la bsqueda de informacin relevante, razonable en la seleccin de criterios, enfocado en investigar y persistente en la bsqueda de resultados que sean tan precisos como lo permitan el tema, la materia y las circunstancias de la investigacin. Definicin desarrollada por el profesor Peter Facione, quien utiliz para ella el sofisticado proceso Delphi en el que intervinieron 46 expertos provenientes de un amplio rango de disciplinas. Ver Austhink, Pensamiento crtico (en ingls), http://www.austhink. org/critical.htm

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Surge necesariamente un interrogante, acerca de cmo articular el pensamiento crtico en el quehacer de la Universidad, ms exactamente, cul o cules han de ser los lineamientos metodolgicos que tienen capacidad de contribuir al desarrollo y la prctica del pensamiento crtico? Los investigadores, como Markel (2001) y Arango (2003), responden este interrogante indicando que los foros, sobre todo los virtuales, son excelentes estrategias para el desarrollo del pensamiento crtico. Ellos suelen llamarlos filigranas mentales, debido a que los foros involucran mltiples aspectos cognitivos y socioafectivos, como seguir el hilo de los dilogos, pensar y entender las intervenciones, descubrir gemas ocultas, confeccionar mensajes para impulsar el dilogo hacia delante, dejar volar la expresin de los dems, respetando la autonoma de los participantes y salir de lo evidente para explorar diferentes alternativas, entre otras muchas posibilidades (Fdorov, 2005). No fue casual, entonces, la Declaracin mundial sobre la educacin superior en siglo xxi, cuando en el prembulo de dicho documento se afirma:
En los albores del nuevo siglo se observa una demanda de educacin superior sin precedentes, acompaada de una gran diversificacin de la misma, y una mayor toma de conciencia de la importancia fundamental que este tipo de educacin reviste para el desarrollo sociocultural y econmico y para la construccin del futuro, de cara al cual las nuevas generaciones debern estar preparadas con nuevas competencias y nuevos conocimientos e ideales. () Las instituciones de educacin superior deben formar a los estudiantes para que se conviertan en ciudadanos bien informados y profundamente motivados, provistos de un sentido crtico y capaces de analizar los problemas de la sociedad, buscar soluciones, aplicarlas y asumir responsabilidades sociales (Unesco, 2008).

conclusiones

1. La valoracin de la institucin universitaria conduce a concluir que se trata de una organizacin social e histrica que ha evolucionado desde un claustro encerrado en s mismo, a una instancia social vinculada

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cada vez ms con procesos extramuros asociados a problemas del entorno local. 2. La relacin Universidad, sociedad y desarrollo local ha venido reflejando la evolucin de las universidades con respecto a cmo han venido articulando su actividad con las del entorno y el impacto que dicha relacin ha tenido en el desarrollo econmico, social y poltico de la sociedad. 3. El proceso de integracin regional del Caribe colombiano constituye una oportunidad de dilogo con el entorno. No obstante, actualmente, dicho dilogo requiere una concepcin transformadora por parte de las IES, en el sentido de propiciar estrategias que le permitan a los centros de educacin superior participar en el proceso de construccin de las instituciones de la regin Caribe. 4. La caracterizacin de la formacin profesional durante el primer quinquenio del siglo xxi apunta a dejar como mero recuerdo para la historia la connotacin de profesionales empricos, para incursionar en la prospectiva moderna de un profesional-ciudadano actualizado, vinculado a los grandes retos del ser humano, la sociedad y el mundo, lo cual involucra, obviamente, la preocupacin por el desarrollo local.

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la escuela como laboratorio de paz: proyecto para una constituyente escolar y la creacin de un centro de mediacin en conflictos escolares
Ana Patricia Pabn Mantilla* Silvia Juliana Pradilla Rivera**

resumen
A continuacin se presenta un avance dentro del trabajo investigativo denominado La escuela como laboratorio de paz: proyecto para una constituyente escolar y la creacin de un centro de mediacin en conflictos escolares, el cual expone las principales teoras que se han identificado hasta el momento y que sirven de soporte resolver el problema jurdico planteado. De igual manera se definen los objetivos que se quieren alcanzar con el desarrollo del proyecto, se expone la metodologa que se est utilizando para la ejecucin del proyecto y finalmente se esbozan las principales conclusiones a las que han llegado las investigadoras hasta el momento.

palabras Clave
Convivencia escolar, mediacin, conflicto, escuela.

abstract
Here is a preview of research within the research project which is called School as a laboratory of peace: a project for a school component and the creation of a
* Abogada y filosofa, especialista en docencia universitaria y magster en Hermenutica jurdica y derecho, Universidad Industrial de Santander, UIS. Actualmente se desempea como docente e investigadora de la misma universidad y de la Universidad de Santander, UDES, en donde dirige el grupo de investigacin en jurisprudencia y activismo constitucional. ** Abogada egresada de la Universidad de Santander, UDES, y miembro del grupo de investigacin en jurisprudencia y activismo constitucional de la misma universidad.

la escuela como laboratorio de paz: proyecto para una constituyente escolar... [441]

center for mediation in school conflicts, which presents the main theories that have been identified so far and that support to resolve the legal problem raised in this research. Similarly, defines the objectives to be achieved with the development of the project, outlines the methodology that is being used to implement the project and then outlines the main conclusions reached by the researchers so far.

keywords
School life, mediation, conflict, school.

introduccin

Es innegable que la realidad de las instituciones escolares actualmente es traumtica; es frecuente observar cmo noticias relacionadas con los conflictos escolares que se suscitan entre los propios estudiantes o entre stos y sus directivas ocupan gran parte de la atencin de los medios de comunicacin. Es as como se percibe que la presencia de conflictos de toda ndole en las instituciones educativas es frecuente; desde ah, la realidad a nivel general muestra que los conflictos no son manejados de manera adecuada por parte de las directivas de las instituciones educativas y como consecuencia se interponen acciones de tutela que buscan proteger derechos vulnerados de los estudiantes tales como: el derecho a la educacin, al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de conciencia, entre otros o, lo que es peor, los alumnos y las directivas resuelven los conflictos por su propia cuenta pero sin utilizar tcnicas adecuadas de mediacin ni garantizando a la parte dbil (que siempre ser el alumnado) la posibilidad de defenderse. Es por lo anterior que se hace necesaria la construccin de ciudadana para la convivencia escolar, tarea prioritaria en la que deben intervenir las instituciones pblicas y privadas. La escuela es un lugar por excelencia para el desarrollo de dicha meta; pese a ello se observa que en muchas instituciones a diario se presentan conflictos que evidencian fallas en el proceso de formacin para el convivir con otros, lo cual afecta directamente al estudiantado y pone en riesgo sus derechos fundamentales y vulnera principios como el inters superior del nio. Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior, los problema jurdicos que dieron origen a la presente investigacin son los siguientes: a) Los con-

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flictos que se presentan al interior de las instituciones escolares se resuelven a partir de medios disuasivos que eviten producir nuevos conflictos? O, por el contrario, b) La forma en que las instituciones resuelven los conflictos internos genera nuevos conflictos cuya solucin requiere de la intervencin de otras instituciones con el fin de evitar la vulneracin de los derechos de los estudiantes? Desde ah la investigacin se est desarrollando para responder a esos problemas jurdicos y cumplir los siguientes objetivos: Objetivo general Proponer espacios alternativos para la solucin de conflictos escolares de manera institucionalizada en donde participen los diferentes actores que hacen parte de los conflictos con la aplicacin de normas sociales y jurdicas en el marco del respeto de los derechos constitucionales.

Objetivos especficos Sensibilizar y capacitar a docentes, estudiantes, directivos y padres de familia en torno a derechos constitucionales, teoras del conflicto y mecanismos de mediacin para solucionar esos conflictos. Identificar los conflictos y actores que intervienen en su generacin, as como las respuestas que ha dado la institucin y su grado de eficacia y aceptacin. Convocar a una constituyente escolar en torno a la reglamentacin de un espacio en el que se d solucin a conflictos escolares y cuya creacin parta de un consenso de los miembros de la comunidad. Evaluar los resultados de la puesta en marcha del mecanismo con el fin de mejorar el modelo y mostrar a las otras instituciones la experiencia desarrollada, de manera que pueda ser tomada como modelo. Producir material didctico para divulgar los acuerdos a los que llegan los actores de la institucin para que puedan ser conocidos por todos los miembros de la comunidad.

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Convocar una constituyente escolar que tenga como objetivo la creacin de un pacto convivencia que d cuenta de las nuevas realidades frente a la convivencia escolar promovida en la institucin.

metodologa

Para abordar el problema propuesto se est aplicando un modelo de investigacin-accin-participacin, con el fin de analizar el problema que se plantea en un caso concreto, a saber, la Institucin Educativa las Amricas del municipio de Bucaramanga, con una poblacin estudiantil mediana, cerca de 2400 estudiantes, de estratos uno y dos principalmente, y con un nivel de conflicto alto que ha obligado a autoridades de Polica y judiciales a intervenir. La Institucin Educativa las Amricas participa desde hace dos aos en un programa de formacin en competencias para la educacin sexual y la convivencia ciudadana, el cual ha incluido la capacitacin de maestros, el abordaje de teoras sobre la materia y la puesta en marcha de algunas actividades tendientes a mejorar la convivencia escolar; agrupa estudiantes de preescolar hasta bachillerato en un mismo espacio fsico y as permite analizar una situacin de conflicto en una poblacin escolar completa: estudiantes de preescolar, primaria y secundaria, de distintos estratos sociales, pero en donde predominan los estratos uno y dos, por tratarse de una entidad estatal en una zona vulnerable6. Para el desarrollo del proyecto de investigacin la institucin ha facilitado la cooperacin de un grupo de sus docentes de diferentes disciplinas que han desarrollado varios proyectos tendientes al fortalecimiento de las competencias ciudadanas y, a su vez, la institucion acadmica est dotada de instalaciones en las que se puede desarrollar el proyecto para disear y poner en marcha un centro de mediacin escolar que inicialmente brinde sus servicios al interior de su comunidad escolar, pero que ser una prueba piloto para mostrar a otras instituciones.
6. En la Institucin Educativa las Amricas a los casi 2400 estudiantes se suman docentes, directivos y padres de familia. All se han presentado conflictos escolares inmanejables que han puesto en peligro la convivencia escolar.

[444] Educacin, cultura y responsabilidad social

Como gestoras del proyecto, Ana Patricia y Silvia Juliana se encuentran aportando sus conocimientos como conciliadoras y abogadas y, desde la aplicacin de la investigacin, se interacta con realidades relevantes para el desarrollo del proyecto. Se pretende dar dinmica a las actividades propuestas para generar un buen espacio de interaccin y dilogo con los estudiantes de la institucin. A su vez, se estn desarrollando los objetivos propuestos a travs de la accin participativa, en la que la comunidad inmersa en el problema se involucre, participe y se apropie del proceso de tal manera que as como son parte del conflicto sean parte de la construccin de la solucin. En general esta metodologa propone a) conocer o estudiar una realidad social determinada, b) actuar sobre esa realidad y c) transformar o intervenir la realidad estudiada, todo lo anterior con la participacin de la comunidad implicada y en un proceso en donde esas tres acciones se realizan de manera entrecruzada. A continuacin se presentan en detalle las etapas del procedimiento diseado: a. Conocimiento, apropiacin y formacin: en sta se completar el diagnstico de la comunidad intervenida. Consiste en finalizar la tabulacin y anlisis del estudio realizado por los docentes con el fin de identificar algunos perfiles y conflictos de los estudiantes. Posteriormente se realizarn jornadas ldicas con la intervencin de narradores orales, proyeccin de cintas cinematogrficas y jornadas de lectura, con el fin de que la comunidad se apropie de la realidad problemtica que afrontan y de la necesidad de transformarla para mejorar los niveles de convivencia al interior de la institucin. Finalmente se pasar a la capacitacin de docentes, estudiantes, directivos y padres de familia en torno a derechos constitucionales, teoras del conflicto y mecanismos de mediacin para solucionar esos conflictos. b. Autoevaluacin y creacin: en esta etapa, una vez apropiados los conceptos tericos que ilustran los conflictos de la comunidad, se har una evaluacin por parte de todos los actores que permita identificar los conflictos y actores que intervienen en su generacin, as como evaluar las respuestas que ha dado la institucin en lo referente al grado de eficacia y aceptacin de esas medidas. Con esta tarea de autoevaluacin realizada se pasar a proponer y construir mediante el dilogo y a travs de la figura de la constituyente escolar, en donde

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se elijan representantes de todos los estamentos por votacin, junto con un modelo de normas y reglas para el funcionamiento de un espacio en el que se d solucin a conflictos escolares y cuya creacin parta de un consenso de los miembros de la comunidad. Para el funcionamiento de esta constituyente se debe disear un procedimiento democrtico que permita de manera abierta integrar a los miembros de la comunidad con el nico propsito de proponer soluciones a los conflictos y falencias identificadas. c. Ejecucin, evaluacin e informe: una vez diseado y reglado el mecanismo de mediacin de conflictos se pondr en funcionamiento el centro de mediacin escolar, con el fin de que los estudiantes lleven sus conflictos a una instancia que pueda orientar su solucin. El modelo ser sometido a un periodo de prueba y posteriormente se evaluarn los resultados de la puesta en marcha del mecanismo con el fin de mejorar el modelo y mostrar a otras instituciones. La propuesta presentada se desarrollar en tres etapas, cada una de ellas ser evaluada de tal forma que, a travs del diseo de criterios para medir resultados, se puedan determinar: a. Puntos de avance con relacin al conocimiento y a la identificacin de la importancia del tema. b. Debilidades frente a la identificacin de conflictos reales y propuestas de solucin. c. Apropiacin de las herramientas para la implementacin de centro de mediacin. d. Uso de la herramienta. En cada criterio para medir resultados se aplicar una escala de valores para medir el avance del grupo e identificar los elementos que requieran fortalecimiento, con lo cual se espera lograr: 1. El diseo de un manual de mediacin escolar de fcil acceso que permita a otras instituciones revisar el modelo aplicado.

[446] Educacin, cultura y responsabilidad social

2. La puesta en funcionamiento del Centro de Mediacin Escolar de la Institucin Educativa las Amricas.

resultados del avance de investigacin

Hasta el momento se realizado un anlisis de las sentencias de tutela emitidas por la Corte Constitucional en las cuales esta corporacin resuelve situaciones presentadas al interior de instituciones educativas y que hacen parte de conflictos escolares los cuales son el mvil de este trabajo, de igual manera se han identificado las diversas teoras del conflicto que se han creado a travs de la doctrina, las cuales apuntan a sealar que la mejor forma de mediar en la solucin de conflictos en la convivencia escolar es mediante la intervencin directa de sus actores y personas afectadas en el diseo de las soluciones. Los conflictos escolares inicialmente parecen no revestir mayor complejidad pero su no atencin oportuna puede llevar al desencadenamiento de graves situaciones que afectan la paz de las comunidades. Para la solucin de conflictos en el mbito escolar se deben ofrecer modelos que estn orientados hacia el fortalecimiento de la autonoma de las comunidades y a la apropiacin de sus derechos fundamentales teniendo en cuenta en el contexto que se va a trabajar la aplicacin del principio del inters superior del nio. A partir de lo anterior se hace evidente la necesidad de que se incorporen herramientas para reciber quejas, inconformidades, peticiones y, en general, instrumentos de dilogo, as como espacios de expresin y de discusin abierta con el fin de evitar que la comunidad escolar solucione sus conflictos de manera violenta, como ha sucedido en diversos establecimientos educativos en los que se han presentado agresiones fsicas no slo entre estudiantes sino tambin hacia docentes utilizando incluso armas blancas. La realidad muestra que los caminos del dilogo estn quebrados, por lo que se hace necesario, tal como lo ha sealado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que se propongan alternativas con el fin de restablecer la convivencia en las instituciones, ms all de la mera accin disciplinaria de las mismas. Para ello es preciso sensibilizar, capacitar, intervenir y evaluar una experiencia que pueda ser replicada en las dems instituciones educativas con el fin de disminuir los problemas de violencia en las escue-

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las que deterioran la calidad de vida escolar. El modelo de formacin por competencias propone un excelente escenario para alcanzar los objetivos propuestos (Tobn, 2007). El modelo propuesto en torno a la investigacin, de accin participativa, es una estrategia pertinente en la medida en que no se busca imponer un modelo de solucin a los conflictos creado desde afuera de la comunidad para gestionar soluciones sino que intenta orientar el proceso para que desde la misma comunidad se construyan las soluciones a los conflictos a travs de mtodos sencillos aunque no por esto faltos de rigor (Fals Borda, 1988).

conclusiones

La investigacin en curso pretende, por un lado, analizar los pronunciamientos jurisprudenciales que tienen incidencia en la vida social de las comunidades y grupos sociales y, por otro, medir el impacto de esas decisiones en lo que se ha denominado la constitucionalizacin de la vida cotidiana, es decir, el impacto del derecho en la transformacin de las realidades sociales. Evidentemente, el trabajo que se est desarrollando muestra el anlisis de las decisiones de la Corte Constitucional para proteger los derechos de las nias, nios y adolescentes cuando son sancionados disciplinariamente en las instituciones escolares7. A partir de los resultados que se tengan al final de la investigacin se pretende capacitar a las instituciones educativas en la adecuacin de sus manuales de convivencia y procedimiento sancionatorio con el fin de ofrecer una mejor solucin a los conflictos dentro del marco constitucional. La necesidad de adecuacin de los manuales de convivencia de las instituciones educativas es tarea necesaria por dos razones funda-

7. En el 2007 se public el libro Justicia y derechos en la convivencia escolar, escrito por Ana Patricia Pabn Mantilla y Javier Orlando Aguirre Romn, texto que refleja los derechos que se han protegido a los escolares y de la forma en que ha penetrado el discurso constitucional en la escuela.

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mentales: la primera es que actualmente muchos colegios mantienen vigentes manuales de convivencia que no respetan el ordenamiento constitucional, la segunda se traduce en que los conflictos que se presentan al interior de las instituciones no se resuelven de la mejor manera y, en ocasiones, se generan nuevos conflictos que ya no encuentran solucin desde las herramientas institucionales previstas, lo que obliga a sacar esos conflictos de los muros de la institucin y ubicarlos en otras instancias como las de Polica e incluso judiciales.

la escuela como laboratorio de paz: proyecto para una constituyente escolar... [449]

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la administracin pblica del derecho a una educacin de calidad


Julin Osorio Valencia*

resumen
Este trabajo versa sobre la administracin pblica del derecho a una educacin de calidad y la crisis de institucionalizacin de la concepcin de Estado educador y sistema educativo. Es una reflexin sobre la ilegitimidad de las prcticas morales, polticas, administrativas y educativas de los operadores gubernativos, servidores pblicos y educativos, encaminadas, supuestamente, a institucionalizar la poltica educativa nacional de las competencias. En esta consideracin se interpela al derecho administrativo educativo por el conocimiento de las condiciones de interaccin Gobierno-administracin educativa descentralizada, cuyo vaco impide fundamentar la praxis de la condicin autonomista de la funcin pblica, destinada a institucionalizar la garanta del derecho social fundamental a una educacin de calidad para la formacin integral. Praxis autonomista a asumir en el trnsito de la gobernabilidad Estado-cntrica a la gobernanza de las polticas pblicas y sociales territoriales de ciencia, tecnologa, educacin y cultura.

palabras clave
Estado educador, formacin integral, descentralizacin, poltica pblica y social, gobernabilidad, gobernanza, administracin argumentativa autnoma.
* Magster en Literatura y Filosofa, candidato a magster en Derecho administrativo; docente investigador del Centro de Investigaciones Sociojurdicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre, seccional Pereira. Investigador del Grupo Funcin Pblica y Funcionarios Pblicos, lnea de investigacin: Polticas pblicas y sociales, y del grupo de la Universidad Libre, seccional Pereira: Presencia y Significado. Este artculo es producto de una investigacin desde el derecho administrativo educativo. Correo electrnico: josorio@unilibrepereira.edu.co

la administracin pblica del derecho a una educacin de calidad [451]

abstract
This work is focus in the public administration and the right to an education of quality, and the crisis of the institutionalization of the conception of the educational State and educational system. It is a reflection on the illegitimacy of the moral political, administrative and educational practices of the governmental operators, public and educational servants, directed supposedly, to institutionalized the educational national politics of the fields. In this consideration Government-administration is addressed to the educational administrative law by the knowledge of the conditions of educational interaction descentralized, which emptiness prevents from basing the practice of the autonomists condition of the public function, aimed to become institutionalized the guarantee of the social fundamental right to a quality education for the integral formation. Praxis autonomy to take in the transition from state-centric governability to the governance of public and social territorial policies of science, technology, education and culture.

keywords
Educational state, integral formation, descentralization, public and social politics, governability, governance, argumentative autonomous administration.

introduccin

El problema de la administracin pblica del derecho social fundamental a una educacin de calidad se plantea en trminos de pertinencia y relevancia de la accin administrativa respecto de la finalidad de la formacin integral de la persona individual y a la vez miembro de un colectivo que habita un territorio objeto de su transformacin en hbitat social y productivo. En otras palabras, se trata de examinar si la intencionalidad de quienes ejecutan la accin administrativa de los medios dispuestos para alcanzar los fines establecidos es corresponsable con lo regulado legalmente para tal efecto. En suma, se trata de advertir la eficacia de las prcticas polticas, administrativas y educativas para el logro de una formacin social capaz de comprender, con los conocimientos apropiados, el alcance de su interaccin moral consigo misma y su entorno fsico bitico en la transformacin de su realidad social y productiva.

[452] Educacin, cultura y responsabilidad social

Desde este planteamiento se procedi a interrogar si efectivamente la administracin pblica educativa colombiana se encauza a posibilitar el aprendizaje y la formacin integral de sujetos culturales morales en la aplicacin de los conocimientos apropiados socialmente que mejor aproximan a la comprensin y transformacin de su realidad social y productiva? En la minera por esta respuesta se despleg como metodologa la reconstruccin de las categoras de la legitimidad poltica, validez jurdica y eficacia social (Meja Quintana, 2005, p. 309) del principio constitucional de la centralizacin poltica y descentralizacin administrativa territorial, universitaria y escolar de la poltica nacional de estndares y lineamientos curriculares por competencias. Reconstruccin que parti: a. Del supuesto de la validez del desarrollo jurdico educativo de la formacin integral, fundada en la afinidad de la legislacin educativa con el mandamiento constitucional de una formacin social participativa con los valores y principios de accin prctica de los derechos fundamentales. b. De la consideracin de la eficacia social de la administracin pblica del comportamiento imputable a la normativa de la formacin de ciudadana deliberativa, fundada en los logros respecto del propsito constitucional de:
Fortalecer la unidad de la nacin y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurdico, democrtico y participativo que garantice un orden poltico, econmico y social justo (Constitucin Poltica de Colombia de 1991, prembulo).

c. Del reconocimiento de la legitimidad o ilegitimidad poltica de las prcticas gubernativas y administrativas descentralizadas de la poltica nacional de calidad, evaluable en los logros de los indicadores de eficacia social a partir de la idnea aplicacin del principio constitucional de la centralizacin poltica y descentralizacin administrativa, en un marco jurdico multivalente y transformable (Foucault, 2005, p. 7), es decir, democrtico y participativo, haciendo uso de la razn jurdica, asumida como una responsabilidad y obligacin del Estado y

la administracin pblica del derecho a una educacin de calidad [453]

una responsabilidad de la sociedad y la familia (Constitucin Poltica de Colombia de 1991, art. 67), en el escenario de las autonomas territorial, escolar y universitaria. Resultado de esta reconstruccin trilemtica fue la validacin de la hiptesis de trabajo de la ineficacia social de las prcticas administrativas de las autonomas territorial, universitaria y escolar, para satisfacer el inters general del Estado Social de Derecho y de la sociedad colombiana por una formacin de ciudadana moral, con autonoma del pensar humanstico y cientfico, para participar como actor protagnico de su propio desarrollo humano, social y productivo, pudiendo impactar las crisis de los valores econmica y ambiental, cuyos indicadores ponen de manifiesto la falta de garantas a los derechos individuales y colectivos por parte de la sociedad y el Estado. Tesis connotadora de una prevaricacin evidenciable en la prestacin de un servicio pblico educativo sin arreglo a los fines sociales del Estado, en atencin a que la intencionalidad de la prctica gubernativa se destina a favorecer el inters de la banca mundial por una educacin para la competitividad, escamoteando el propsito constitucional de una funcin pblica educativa al servicio del acrecentamiento del capital humano y social, con un babelismo de programas y proyectos a nombre de la competitividad y las competencias, carentes todos de administracin descentralizada para su articulacin a los currculos educativos. Establecida la enajenacin del principio constitucional de la centralizacin poltica y la descentralizacin administrativa se advirti como causalidad el ejercicio de una prctica gubernativa vertical proclive a la des-administracin curricular autnoma de la poltica nacional de estndares y lineamientos curriculares por competencias, haciendo prevalecer una educacin para la competitividad en nombre de las competencias, negando a su vez el principio constitucional y legal de una administracin educativa descentralizada. Prevalencia y negacin asumidas acrticamente por las entidades territoriales, academia e instituciones educativas, dado el vaco de ciencia en el conocimiento de la fenomenologa de la administracin pblica descentralizada de la poltica nacional de estndares de calidad y lineamientos curriculares por competencias. Consecuencia de la acriticidad social territorial frente a la enajenacin del avance jurdico educativo por el Ejecutivo central nacional de la responsa-

[454] Educacin, cultura y responsabilidad social

bilizacin de la sociedad y la familia con el Estado del desarrollo educativo autnomo fue el aplazamiento de la posibilidad de la trascendencia de la relacin vertical del Estado y la administracin pblica educativa con la ciudadana (gobernabilidad) hacia una relacin horizontal entre los actores pblicos y privados; incluyente, integradora e interdependiente en la gestacin y gestin de la poltica educativa (gobernanza). Persiste, en su lugar, la prctica poltica de un Ejecutivo que monopoliza la gestacin y gestin de la poltica educativa, soslayando el principio jurdico de la participacin estamentaria del Estado con la sociedad y la familia, objetivada como participacin interrelacionadora de las autonomas del sector oficial, privado, social, acadmico y educativo. Frente a esta negacin de la participacin democrtica en la administracin pblica de una educacin de calidad se propuso la posibilidad de re-significar la prctica administrativa de la gobernabilidad, que desconoce el contexto administrativo descentralizado, a travs del empoderamiento en el tiempo de la apropiacin social de la prctica administrativa propia de la