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CARGA DE LA PRUEBA. DEBER DE FIDELIDAD. EXCLUSIN DEL HOGAR CONYUGAL. DIVORCIO VINCULAR. CAUSALES DE DIVORCIO. SEPARACIN DE HECHO. INJURIAS GRAVES. ADULTERIO. ABANDONO VOLUNTARIO Y MALICIOSO. 16-MAR-2011 - D. R. P. C/ M. G. S. E. S/ DIVORCIO CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL. SALA/JUZGADO: E MICROJURIS 25-04-2011

Fallo: Buenos Aires, Capital de la Repblica Argentina, a los diecisis das del mes de marzo de dos mil once, reunidos en Acuerdo los Seores Jueces de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "E", para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: "D. R. P. C/ M. G. S. E. S/ DIVORCIO", respecto de la sentencia corriente a fs. 430, el Tribunal estableci la siguiente cuestin a resolver: Es arreglada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo result que la votacin deba efectuarse en el siguiente orden: Seores Jueces de Cmara Doctores CALATAYUD. RACIMO. DUPUIS. El Seor Juez de Cmara Doctor CALATAYUD dijo: En la sentencia de fs. 430/46, se decret el divorcio vincular de los cnyuges litigantes y se encontr responsable del distracto al demandado, a quien se encontr incurso en las causales de adulterio y abandono voluntario y malicioso del hogar. Contra dicho pronunciamiento se alzan ambas partes, agravindose la actora por entender que estaba probado que la conducta de su esposo encuadraba tambin dentro del concepto de injurias graves (ver fs. 676/77), mientras que el reconviniente se quej por cuanto la relacin que mantiene con otra mujer es posterior a la separacin de las partes, por lo que no poda considerarse dicha conducta como infidelidad y, adems, por cuanto fue expulsado del hogar conyugal por su esposa y no haba incurrido, por ende, en abandono voluntario y malicioso. Por ltimo, sostiene que se encuentran demostradas las injurias que imputara a su contraria (ver fs. 679/81). A su turno, el seor fiscal de cmara opina que debe confirmarse el pronunciamiento de primera instancia (ver dictamen de fs. 690/92). Se encuentra reconocido por M. al absolver posiciones (fs.155/57) que en la actualidad est saliendo con una mujer de nombre Sofa, quien "participa" de su vida y de la de su hija Elena y de su hijo Uziel en su carcter de novia desde mayo de 2008 (a la 13), mostrndose en pblico con ella, por lo que no se trata de una relacin clandestina (a la 14). Tambin ha admitido expresamente en dicho acto que "se haba escuchado a s mismo decir en su terapia que no la amaba" (a su esposa), lo que sucedi en el marco de una terapia de pareja de principios de diciembre de 2007, comentario que fue efectuado con el nimo de poner en claro lo que les estaba sucediendo como pareja, a lo que ella contest que tampoco lo amaba ms y que quera separarse (a la 10). Asimismo, refiere que cree que el 16-12-07, despus de dicha sesin, le plante a su mujer que dado el clima de tensin y distanciamiento que exista entre ambos y estando viviendo con ellos su hijo Uziel, le pareca que era mejor que por unos das se retirara a pernoctar en otra habitacin de la casa y esperar hasta que el nio cumpliera aos a los pocos das -12 de enero- para separarse. Ante

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ese planteo aqulla le contest a los gritos que si no dorma con ella prefera que se fuera de la casa (a la 11). Con relacin a si el deber de fidelidad subsiste o no despus de la separacin de las partes la cuestin se encuentra controvertida en doctrina y jurisprudencia. As, para algunos subsiste plenamente el deber de fidelidad cuando se trata de una simple separacin de hecho, es decir, en aquellos supuestos en que no existe sentencia de separacin o divorcio (conf. Borda, Tratado de Derecho Civil- Familia", 9a. ed., t. I pg. 198 n 247; Vidal Taquini, Matrimonio Civil - Ley 23.515, pg.462 n 4; Arson de Glinberg, La incorporacin de la admisibilidad de la prueba de confesin por la ley 23.515. Otras consideraciones, en L.L. 1992-B-414, en especial pg. 418 ap. IV; lvarez, Acerca de la exigibilidad del deber de fidelidad en la separacin personal, en E.D. 186-526, donde cita la opinin coincidente de D?Antonio, Visin jurisprudencial de la separacin personal y el divorcio vincular, pg. 94; CNCiv. Sala "F" en J.A. 1995-III-350; Sala "G" en L.L. 1992-B-413), mientras que para otros -a cuya opinin personalmente he adherido- no (conf. Zannoni y Biscaro, Valoracin de la conducta de los cnyuges posterior a la separacin de hecho, en J.A. 1995-III-355; Mizrahi, El cese de los deberes matrimoniales tras la separacin de hecho: un leading case, en L.L. 2000-B-360; Chechile, Ininvocabilidad del adulterio cometido luego de la separacin de hecho como causal para solicitar el divorcio, en J.A. 2000-II-449; Solari, La conducta de los cnyuges durante la separacin de hecho, en L.L. del 18-208; mismo autor, El deber de fidelidad y el factor tiempo, en L.L. del 3-9-08; CNCiv. Sala "B" en L.L. 2000-B-350, J.A. 2000-II-441 y E.D. 186-526; Sala "J" en E.D. 176156; Sala "M" en 1993-E-15). En autos y ms all de que -como sealara anteriormente- en mi opinin personal al no encontrarse controvertido que la relacin amorosa mantenida entre el demandado y la seorita llamada Sofa comenz en mayo de 2008, con posterioridad a la separacin de hecho de las partes, es mi conviccin que no puede caracterizarse a esa conducta de M. como adulterio. De esta manera, propiciar revocar esta parte de la sentencia. No ocurre lo propio con el aspecto referido al abandono del hogar conyugal por parte del esposo.En efecto, no obstante que cuando absolvi posiciones pretendi justificar su desercin del mismo invocando una hipottica expulsin de parte de la actora, lo cierto es que con arreglo a pacfico y reiterado principio, acreditado el hecho material del alejamiento del esposo del hogar conyugal, quedaba a su cargo la prueba de que obedeci a motivos justificados, puesto que, caso contrario, corresponde considerarlo como efectuado con el deliberado propsito de sustraerse al deber de cohabitacin que tienen entre s los cnyuges (conf. Borda, op. y loc. cits., pg. 440 n 530 ap. b; Belluscio, Derecho de Familia, t. III pg. 306 n 756; Garbino en Belluscio, Cdigo Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, t. 1 pg. 717 n 9; CNCiv. Sala"A" en E.D. 92-685; Sala "B" en E.D. 87-752; Sala "C" en E.D. 50-477; Sala "D" en E.D. 86-295; Sala "F" en E.D. 86-341; Sala "G" en E.D. 104-133; esta Sala, causas 14.386 del 30-7-85, 24.153 del 4-5-87 y 50.399 del 18-10-89, entre otras). Y, en el sub exmine no existe elemento probatorio alguno que acredite la circunstancia alegada por M. en orden a que fue expulsado del domicilio conyugal o que se trat de una decisin concertada entre las partes, por lo que en este aspecto el fallo deber ser confirmado. Tampoco ha acreditado esta parte que su esposa lo hubiere hecho objeto de agravio alguno que revista la caracterstica de gravedad a que alude el inc. 4 del art. 202 del Cdigo Civil. Es cierto que menciona hechos que revestiran el carcter de injuriosos (como por ejemplo la exclusin del hogar), pero tambin lo es que no alude a prueba

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concreta que los acredite. Ninguno de los testigos que ofreciera (Gorosito -fs. 325-, Lidia Escobar Duarte -fs.326-, Van der Walt -fs. 328/29-, Snchez -fs.330/31-, Murillo -fs. 332-, Roselli -fs. 352- y Robles -fs.353/54-), mencionan haber presenciado hechos semejantes. Y sabido es que con arreglo a reiterado criterio de nuestra jurisprudencia por injurias graves en esta materia ha de entenderse todos aquellos actos, intencionales o no, ejecutados de palabra o de hecho, por escrito o materialmente, que constituyan una ofensa para el otro cnyuge, ataquen su honor, su reputacin o su dignidad, hiriendo sus justas susceptibilidades (conf. CNCiv. Sala "A" en E.D. 72-246; Sala "B" en E.D. 75-674; Sala "C" en L.L. 1976-C-110; Sala "D" en E.D. 104-110; Sala "F" en L.L. 1977-A-193; esta Sala, causas 16.744 del 22-11-85, 136.549 del 24-11-93 y 169.962 del 22-9-95, entre muchas otras), pero no cabe duda que tales conductas deben surgir claramente demostradas en el expediente, circunstancia que no ha cumplimentado el esposo. Finalmente, se queja la seora D. R. porque no se ha encontrado a su cnyuge comprendido dentro de esta ltima causal. Aduce, entre otros hechos, la negativa a cohabitar con su mujer, que fuera reconocida por l mismo al responder a la posicin dcimo primera antes analizada. Al margen de la discusin acerca de si existe agravio que atender en la Alzada cuando habindose obtenido en primer instancia sentencia favorable que decreta el divorcio por culpa del otro cnyuge el inocente tiene derecho a solicitar que se ample el nmero de causales admitidas, incluyendo otras oportunamente alegadas y probadas (ver Belluscio, op y loc. cits., pg. 483 n 843), se ha considerado injuriosa la conducta de cualquiera de los cnyuges de pasar a dormir en una habitacin distinta a la que se encuentra el lecho conyugal (conf. CNCiv. Sala "C", voto del Dr. Padilla, en L.L.145-40), por lo que a igual conclusin cabe llegar en la especie, en que el demandado admiti que intent dejar el cuarto donde cohabitaba con su mujer, aun cuando trat de justificarse por las discrepancias existentes entre los esposos, hecho que ni siquiera intent probar. En definitiva, voto para que se modifique la sentencia de fs. 430/46 en el sentido de considerar incurso al esposo tambin en la causal de injurias graves, dejndose sin efecto la de adulterio all imputada, confirmndosela en lo dems que decide y fue materia de agravio expreso, con costas de Alzada al demandado, parte sustancialmente vencida (art. 68 del Cd. Procesal). El Seor Juez de Cmara Doctor Racimo por anlogas razones a las expuestas por el Dr. Calatayud, vot en el mismo sentido. El Seor Juez de Cmara Doctor Dupuis dijo: Aun cuando la prueba producida, a mi juicio no resulta suficiente para tener por acreditada la causal de adulterio invocada por la actora, toda vez que el reconocimiento efectuado por M. en la absolucin de posiciones apunta a que la mujer de nombre Sofa, que "participa" de su vida lo hace como "novia", con el alcance a que alude el accionado, lo cierto es que -como dir- de todos modos esa conducta, encua dra a mi juicio en la causal de "injurias graves". La referencia que hacen otros testigos con relacin a Lorena Cascallana, en cuanto a que una vez producida la separacin, el marido se fue a vivir a la casa de ella, tampoco puede presumirse el adulterio, si como en el caso, ella admiti ese hecho, aunque neg haber tenido relacin sexual alguna con l, por no tenerlas con hombres, dado que a esa poca ella estaba en pareja con otra mujer, cuyo nombre denuncia, por lo que se considera agraviada, debido a que dicen es promiscua y heterosexual, lo cual manifiesta que no es verdad (fs.400/402).

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Empero, como la relacin de noviazgo y el comportamiento pblico que tuvo y tiene el accionado con Sofa, "que participa en su vida" y en la de su hijo "como novia", mostrndose pblicamente como tal, incluso en el colegio del menor hijo de las partes, hiere las justas susceptibilidades de la esposa, esa situacin encuadra a mi juicio, en la causal de injurias graves, toda vez que participo de la doctrina que sostiene que ese deber subsiste plenamente cuando se trata de una simple separacin de hecho, cuando no media sentencia de divorcio, tal como lo sostuviera esta Sala por mayora, en anterior composicin en las causas n 348.285 del 6 de septiembre de 2002; en la causa n 352.405 del 6 de noviembre de 2002) y en mi voto en disidencia en actual composicin, en la causa n 508.683 del 1 de octubre de 2008, con cita de los precedentes de la Sala "A", publicado en J.A. 1985-I-633 y Sala "G", en J.A. 1981-III-71. Por ello, con la apuntada salvedad, es que habr de adherir a la solucin propuesta por mi distinguido colega, Dr. Calatayud, a la que adhiri el Dr. Racimo. Con lo que termin el acto. MARIO P. CALATAYUD. JUAN CARLOS G. DUPUIS. FERNANDO M. RACIMO. Este Acuerdo obra en las pginas N a N del Libro de Acuerdos de la Sala "E" de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Buenos Aires, marzo diecisis de 2011.Y VISTOS: En atencin a lo que resulta de la votacin de que instruye el acuerdo que antecede, se modifica la sentencia de fs. 430 en el sentido de considerar incurso al esposo tambin en la causal de injurias graves, dejndose sin efecto la de adulterio all imputada, confirmndosela en lo dems que decide y fue materia de agravio expreso. Con costas de Alzada al demandado, parte sustancialmente vencida. Conforme a la calidad, eficacia y extensin de la tarea realizada, etapas cumplidas y lo dispuesto por los arts. 6, incs. b) a f) , 9 , 30 y concs. de la ley 21.839, se confirma la regulacin de la Dra. Paola Vernica Macas, letrada patrocinante del demandado, por resultar ajustada a derecho y se modifica la de la Dra. Mara Evelina Boidanich, letrada apoderada de la actora, fijndose su retribucin en ($.). Por la actuacin cumplida en esta instancia, resultado obtenido y lo dispuesto por el art. 14 del arancel, se regulan los honorarios de la Dra. Boidanich en ($.) y la de la Dra. Macas en ($.). Notifquese y devulvase.-