REPBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIN SUPERIOR UNIVERSIDAD BOLIVARIANA DE VENEZUELA ALDEA LA ERMITA

PROGRAMA DE FORMACIN DE GRADO EN ESTUDIOS JURDICOS QUBOR ESTADO LARA

INTEGRANTE: JENNY GOYO PROF. ASESOR: Abog. CSAR BRITO VI SEMESTRE SECCIN: 1003

ESTUDIOS JURDICOS FECHA: 03/05/2013 INTRODUCCIN

El Derecho es el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones sociales existentes que determinan su contenido y carcter. En otras palabras, es el conjunto de normas que regulan la convivencia social y permiten resolver los conflictos interpersonales.

LAS RAMAS DEL ESTUDIO DEL DERECHO

La distincin entre los fenmenos jurdicos -o, quiz mejor, el derecho en accin- y las normas jurdicas, hecha en el pargrafo precedente, proporciona el fundamento para una correspondiente distincin entre las dos ramas especiales del estudio del derecho. La rama que se ocupa del derecho en accin es denominada sociologa jurdica, mientras que aquella que se ocupa de las normas jurdicas es denominada ciencia del derecho. El derecho en accin y las normas jurdicas no son dos esferas independientes de existencia, sino aspectos diferentes de una misma realidad. En consecuencia, se puede hablar de dos puntos de vista, cada uno de los cuales presupone al otro. La ciencia del derecho dirige su atencin al contenido abstracto de las directivas y no a las realidades del derecho en accin.

Dicho estudio apunta: a) a descubrir el contenido ideal podramos tambin llamarlo ideologa que funciona como esquema de interpretacin para el derecho en accin; y b) a exponer esta ideologa como un sistema integrado. Puesto que la ciencia del derecho se ocupa de normas, puede ser denominada normativa, pero es menester evitar confusiones acerca de esta expresin. Como se indic en el pargrafo II, las proposiciones cognoscitivas no pueden, naturalmente, consistir en normas (directivas). Tienen que consistir en aserciones, aserciones referentes a normas, y esto a su vez significa aserciones que enuncian que ciertas normas son "derecho vigente". El carcter normativo de la ciencia del derecho significa, por lo tanto, que se trata de una doctrina referente a normas, y no de una doctrina compuesta de normas. No tiene como fin postular o expresar normas, sino establecer que stas son "derecho vigente". La ciencia del derecho es normativa en cuanto descriptiva de normas y no en cuanto expresiva de ellas ( par. II, nota 29). La ciencia del derecho, sin embargo, no puede nunca separarse de la sociologa jurdica. Aunque aqulla se interesa en la ideologa, sta es siempre una abstraccin de la realidad social. Aun cuando el jurista no se ocupa del nexo que conecta la doctrina con la vida real, este nexo sin embargo existe. Se encuentra en el concepto "derecho vigente" que, tal como hemos visto, es parte esencial de todas las proposiciones, doctrinarias. Porque este concepto, de acuerdo con nuestro anlisis provisional, alude a la efectividad de las normas en tanto que constituyen un hecho social. Adems, una ciencia del derecho que no se hace cargo de la funcin social de ste tiene que resultar insatisfactoria desde el punto de vista del inters en predecir las decisiones jurdicas. Tal como hemos visto, el conocimiento de las normas primarias del ajedrez solo posibilita la prediccin del curso de una partida dentro de un cuadro muy amplio. Ocurre as porque los jugadores no estn nicamente motivados por las normas del ajedrez. Tambin los motiva, por ejemplo, el fin que persiguen al jugar y las proposiciones teorticas del ajedrez sobre las consecuencias que tienen las movidas hechas de acuerdo con las reglas del juego. Lo mismo pasa en el derecho. El juez no est motivado exclusivamente por las normas jurdicas; lo est tambin por fines sociales y por la

captacin teortica de las conexiones sociales relevantes para el logro de aquellos fines. Por esta razn se ha reclamado a la ciencia del derecho, especialmente en tiempos recientes, que dirija su atencin a las realidades de la vida social. Esto demuestra, adems, que los lmites entre la ciencia del derecho y la sociologa jurdica no son claros, sino que descansan en una diferencia relativa de enfoque e inters. La sociologa jurdica, a su vez, atiende al derecho en accin, a la conducta jurdica y a las ideas jurdicas que operan en esta conducta. No puede ser separada de la ciencia del derecho. Los fenmenos sociales que son el tema de la sociologa jurdica solo adquieren su carcter especfico cuando son puestos en relacin con las normas del derecho vigente. Cuando se trata del derecho en accin en la vida real, es posible que un conjunto de normas jurdicas, por ejemplo, las que regulan el divorcio, sea desarrollado en una gran variedad de maneras (quiz fuera ms adecuado decir que se puede "jugar" can esas normas de maneras diferentes). Quien conozca solo las normas no conoce mucho acerca de la realidad social correspondiente. Qu causales de divorcio son invocadas en la prctica en los diversos sectores de la sociedad? Qu posibilidades existen de eludir las leyes mediante prueba fabricada, y qu costumbres se han generado en conexin con esto? Con que favor o disfavor consideran los tribunales las diversas causales de divorcio, en particular cuando se trata de apreciar la prueba? La sociologa jurdica se ocupa de problemas de esta naturaleza que se refieren a la realidad jurdica social concreta, viviente. (...) Las dos ramas principales del estudia del derecho la ciencia del derecho y la sociologa jurdica pueden a su vez ser subdivididas: la primera en dogmtica jurdica o ciencia del derecha en sentido estricto, historia del derecho y derecho comparado; la ltima, en sociologa jurdica fundamental y sociologa jurdica aplicada. Ciencia del derecho A. La dogmtica jurdica o ciencia del derecho en sentido estricto tiene por objeto un orden jurdico determinado en una sociedad determinada. Por ejemplo, el derecho vigente en la actualidad en Illinois. Tradicionalmente es subdividida a su vez en un nmero de ramas, como se ver en el captulo VIII.

B. La historia del derecho describe un derecho que tuvo vigencia en el pasado y se ocupa de su desarrollo histrico. Se diferencia de la ciencia del derecho del presente de dos maneras ms. 1) El momento presente es algo ms que un mero punto temporal colocado al lado de los otros en la lnea del tiempo. Se distingue de todos los dems en que es aquel punto del tiempo al cual ha llegado el curso de la realidad que est por entrar en el futuro. El derecho es aprehendido en esta progresin. Cualquier exposicin del derecho vigente referida a una fecha determinada, es una instantnea que ha captado un corte de esta corriente. Pero un corte del "ahora" est caracterizado por los problemas abiertos al futuro. El problema de determinar cul es el derecho de hoy, ya lo veremos ms adelante (par. IX), involucra siempre el problema de saber qu es lo que ocurrir maana. Un factor codeterminante en este clculo predictivo es lo que pas ayer. El derecho vigente no es jams un hecho histrico, sino un clculo en contemplacin del futuro. Esto da a las proposiciones sobre el derecho de hoy una nota fundamental de incertidumbre y se traduce, en la medida en que la certeza del clculo disminuye, en una peculiar fusin delos problemas del derecho vigente con los problemas poltico jurdicos 83 relativos a la creacin del derecho nuevo (par. IX). La historia del derecho no presenta caractersticas semejantes. Aquellos problemas que, vistos con los ojos del pasado, estaban abiertos, se hallan hoy cerrados. La historia del derecho, por ende, se ocupa nicamente de hechos. 2) En segundo lugar, si bien la historia del derecho carece de contacto con la poltica jurdica, tiene por otra parte un contacto ms cercano con la sociologa jurdica. No solo expone el derecho en un momento determinado, sino tambin describe y explica su desarrollo. Estudia la evolucin de otros fenmenos sociales.

C. El derecho comparado, como la historia del derecho, tiene tambin un radio de accin ms amplio. No se limita a exponer el derecho vigente en diferentes pases. Puede tener carcter contemporneo o carcter histrico. Pertenece a la primera categora cuando investiga los efectos sociales de rdenes jurdicos diversos. En tal caso es un instrumento de poltica jurdica. Pertenece a la segunda categora cuando investa las circunstancias sociales que podran explicar por qu el derecho se

ha desarrollado segn lneas diferentes en diferentes sociedades. Ambos tipos de derecho comparado contienen elementos fuertemente sociolgicos porque incluyen en su estudio las relaciones entre el derecho y la sociedad.

El lugar de la filosofa del derecho (...) De las ramas tradicionales de la "filosofa del derecho", (analtica, tica e histrico-sociolgica) por lo tanto, sola queda la analtica. Esta rama del estudio del derecho parece poseer un carcter verdaderamente cientfico y merecer el nombre de "filosofa del derecho" o jurisprudence. Pero ella no figura tampoco entre los diferentes enfoques diseados en el pargrafo IV. Cmo puede explicarse esto? Para dar una respuesta hay que formular algunas consideraciones generales sobre la relacin entre la filosofa y las ciencias. La filosofa moderna, basada en una perspectiva emprica, a la que suscriba, adopta el punto de vista general de que la filosofa no tiene un objeto especfico coordinado con el de las diversas ciencias o distinto de l. La filosofa no es deduccin a partir de principios de la razn por cuyo medio se nos revela una realidad dems alto nivel que la que nos ofrecen los sentidos. Tampoco es una ampliacin de las ciencias dirigida a describir los ltimos componentes de la realidad. No es teora, sino, mtodo. Este mtodo es el anlisis lgico. La filosofa es la lgica de la ciencia, y su objeto, el lenguaje cientfico. De aqu se sigue que la filosofa del derecho o jurisprudence no tiene un objeto especfico coordinado con y distinto del objeto de la ciencia del derecho" el estudio del derecho en sus varias ramificaciones. La relacin dela filosofa del derecho con la ciencia del derecho es refleja; la filosofa del derecho dirige su atencin hacia el aparato lgico de la ciencia del derecho, en particular hacia el aparato de conceptos, con miras a hacerlo objeto de un anlisis lgico ms detallado que el que efectan los diversos estudios jurdicos especializados. El filsofo del derecho investiga problemas que a menudo constituyen premisas que el jurista da por sentadas. Su tema es, en modo principal, el de los conceptos fundamentales, tales como, por ejemplo, el concepto de derecho vigente que por tal razn no es asignado como tarea particular a ninguna de las numerosas especialidades dentro del amplio dominio del derecho. El objeto de la filosofa del derecho no es el derecho, ni parte o aspecto alguno de ste, sino la ciencia del derecho.

La filosofa del derecho est, por as decir, un piso ms arriba que la ciencia del derecho y la mira desde arriba. CAPTULO II EL CONCEPTO "DERECHO VIGENTE" EL CONTENIDO DEL ORDEN JURDICO En el captulo precedente, sobre la base de un anlisis del juego del ajedrez y de sus reglas, he formulado esta hiptesis de trabajo: que tiene que ser en principio posible definir y explicar el concepto "derecho vigente" de la misma manera que el concepto "norma vigente de ajedrez". Seguidamente tratar de desarrollar esa hiptesis en una teora de lo que significa la expresin "derecho vigente". Nuestra hiptesis de trabajo dice que las normas jurdicas, como las normas del ajedrez, sirven como esquema de interpretacin para un conjunto correspondiente de actos sociales, el derecho en accin, de manera tal que se hace posible, comprender esos actos como un todo coherente de significado y motivacin y predecirlos dentro de ciertos lmites. Esta actitud del sistema se funda en el hecho de que las normas son efectivamente obedecidas porque se las vive como socialmente obligatorias. Ahora bien, para elaborar esta hiptesis es menester responder a dos preguntas: 1) Cmo se distingue el contenido del cuerpo individual de normas identificado como un orden jurdico nacional del contenido de otros cuerpos individuales de normas, tales como las normas del ajedrez, del bridge o de la cortesa? 2) Si la validez de un sistema de normas, en sentido amplio, significa que el sistema puede servir, en razn de su efectividad, como un esquema de interpretacin, de qu modo se aplica este criterio al derecho? La primera cuestin ser examinada en este pargrafo; la segunda, en los pargrafos VIII a X. Consideremos de nuevo, por un momento, el juego del ajedrez. No tiene obviamente sentido querer definir las reglas del ajedrez para distinguirlas, por ejemplo, de las reglas del tenis, del ftbol o del bridge. "Reglas del ajedrez es el nombre de un conjunto individual de normas que constituyen un todo coherente y con significado. Del mismo modo que John Smith es el nombre de un individuo que no puede ser

definido pero puede ser sealado, as "reglas del ajedrez" es el nombre de un conjunto individual de normas que no son definidas sino que son sealadas: stas son las reglas del ajedrez. En la prctica no hay dificultad en distinguir las reglas del ajedrez de las reglas del tenis, del ftbol, del bridge o de cualesquiera otras normas sociales. El problema de la definicin solo surgira si tuviramos que clasificar las reglas del ajedrez junto con las reglas del ftbol y las reglas del bridge, bajo el ttulo "reglas de juego". Tendramos entonces que preguntar qu caracterstica de un sistema individual de normas es decisiva para determinar si lo incluimos o no bajo ese ttulo. Este problema no surge si solo queremos dar cuenta de las reglas del ajedrez. Para esto no es necesario conocer qu es lo que ellas tienen en comn con otros sistemas individuales de reglas que podran ser clasificados conjuntamente con las primeras bajo el ttulo "reglas de juego". Lo mismo ocurre con el derecho. "Derecho dinamarqus" es el nombre de un conjunto individual de normas que constituyen un todo coherente de significado. Por lo tanto ellas no son definidas, pero pueden ser sealadas." Derecho dinamarqus", "derecho noruego", "derecho sueco", etc., corresponden a los diversos conjuntos individuales de reglas de juegos. El problema de la definicin solo surgira si tuviramos que clasificar estos diversos rdenes individuales bajo el ttulo "derecho" u "orden jurdico". Pero tambin es verdad aqu que este problema de definicin no surge si solo deseamos exponer el derecho dinamarqus vigente. Para esto no es necesario conocer qu es lo que este sistema de normas tiene en comn con otros sistemas de normas que podran ser clasificados conjuntamente con aqul bajo el ttulo "derecho" u "orden jurdico". (...)Un orden jurdico nacional, como las normas de ajedrez, constituye un sistema individual determinado por "una coherencia interna de significado". Nuestra tarea es indicar en qu consiste esto. En lo que hace a las reglas del ajedrez, el caso es simple. La coherencia de significado est dada por el hecho de que todas ellas, directa o indirectamente, se refieren a las movidas hechas por los jugadores. Si las reglas de derecho han de constituir de la misma manera un sistema, ellas tienen que referirse, igualmente, a acciones definidas realizadas por personas definidas. Pero, qu acciones y qu personas son stas? Esta pregunta solo puede ser contestada estableciendo, mediante un anlisis de las reglas comnmente consideradas como un orden jurdico nacional, a quines estn dirigidas

y cul es su significado. Las normas jurdicas pueden ser divididas en dos grupos, segn su contenido inmediato: normas de conducta y normas de competencia. El primer grupo incluye aquellas normas que prescriben una cierta lnea de accin. Por ejemplo, la regla de la Ley Uniforme de Instrumentos Negociables, Seccin 62, que prescribe que el aceptante de un instrumento negociable queda obligado a pagarlo de acuerdo con el tenor de su aceptacin. El segundo grupo contiene aquellas normas que crean una competencia (poder, autoridad). Ellas son directivas que disponen que las normas que se creen de conformidad con un modo establecido de procedimiento sean consideradas normas de conducta. Una norma de competencia es, as, una norma de conducta indirectamente expresada. Las normas de la Constitucin referentes a la legislatura, por ejemplo, son normas de conducta indirectamente expresadas que prescriben comportamiento de acuerdo con las ulteriores normas de conducta que sean sancionadas por va legislativa. A quin estn dirigidas las normas de conducta? La Ley Uniforme de Instrumentos Negociables, Seccin 62, por ejemplo, prescribe aparentemente cmo debe comportarse una persona que ha aceptado una letra de cambio. Pero este enunciado no agota el significado normativo de dicha norma; en verdad no llega ni siquiera a aproximarse a lo que es realmente relevante. La Seccin 62 es al mismo tiempo una directiva para los tribunales acerca de cmo han de ejercer su autoridad en un caso que caiga bajo esa regla. Obviamente solo esto es de inters para el jurista. Una medida legislativa que no contenga directivas para los tribunales solo puede ser considerada coma un pronunciamiento ideolgico-moro sin relevancia jurdica. A la inversa, si la medida contiene una directiva para los tribunales, entonces no hace falta dar a los particulares instrucciones adicionales sobre su comportamiento. Se trata de dos aspectos del mismo problema. La directiva al particular est implcita en el hecho de que ste conoce qu reacciones puede esperar, en condiciones dadas, de parte de los tribunales. Si quiere evitar estas reacciones, tal conocimiento lo llevar a comportarse en la forma adecuada a ello. Las normas del derecho penal estn redactadas de esta manera. Ellas no dicen que a los ciudadanos les est prohibido cometer homicidio; simplemente indican al juez cul ha de ser su sentencia en un caso de esa ndole. Nada impide, en principio, que las reglas de la Ley de Instrumentos Negociables, o cualesquiera otras normas de conducta, sean formuladas de la misma manera. Esto

muestra que el contenido real de una norma de conducta es una directiva ara el juez, mientras que la directiva al particulares una norma jurdica derivada o norma en sentido figurado, deducida de aqulla. Las normas de competencia se pueden reducir a normas de conducta y, por ende, tambin tienen que ser interpretadas como directivas para los tribunales. La sentencia es la base de ejecucin. Cualquiera sea la forma que pueda asumir la ejecucin, ella constituye potencialmente el ejercicio de fuerza fsica contra quien no quiere acatar la sentencia. Un "juez" es una persona calificada de acuerdo con las reglas que gobiernan la organizacin de los tribunales y la designacin o eleccin de los jueces. De esta manera las reglas del derecho privado (dirigidas a los jueces) estn integradas con las reglas del derecho pblico. El derecho en su totalidad no solo determina en las reglas de conducta en qu condiciones deber ordenarse el ejercicio de la fuerza; determina tambin las autoridades pblicas, los tribunales, establecidos para ordenar el ejercicio de la fuerza. El corolario natural de esto, que da al ejercicio pblico de la fuerza su efecto y significado especial, es que la potestad de emplear la fuerza fsica es, en todos los aspectos esenciales, monopolio de las autoridades pblicas. En aquellos casos en que exista un aparato para el monopolio del ejercicio de la fuerza, decimos que hay Estado.

En resumen: un orden jurdico nacional es un cuerpo integrado de reglas que determinan las condiciones bajo las cuales debe ejercerse la fuerza fsica contra una persona; el orden jurdico nacional establece un aparato de autoridades pblicas (los tribunales y los rganos ejecutivos) cuya funcin es ordenar y llevar a cabo el ejercicio de la fuerza en casos especficos. O ms brevemente: un orden jurdico nacional es el conjunto de reglas para el establecimiento y funcionamiento del aparato de fuerza del Estado. LA VIGENCIA DEL ORDEN JURDICO Partimos de la hiptesis de que un sistema de normas es "vigente" si puede servir como esquema de interpretacin para un conjunto correspondiente de acciones sociales, de manera tal que se nos hace posible comprender este conjunto de acciones como un todo coherente de significado y motivacin y, dentro de ciertos lmites, predecirlas. Esta aptitud del sistema se funda en el hecho de

que las normas son efectivamente obedecidas, porque se las vive como socialmente obligatoria. Ahora bien, cules son esos hechos sociales que, en tanto que fenmenos jurdicos, constituyen la contrapartida de las normas jurdicas? Ellos no pueden ser sino las acciones humanas reguladas por las normas jurdicas. stas, como hemos visto, son, en ltimo anlisis, normas que determinan las condiciones bajo las cuales debe ejercerse la fuerza a travs del aparato del Estado, o ms brevemente normas que regulan el ejercicio de la fuerza por los tribunales. Se sigue de aqu que los fenmenos jurdicos que constituyen la contrapartida de las normas no pueden ser otros que las decisiones de los tribunales. Es aqu donde tenemos que buscar la efectividad en que consiste la vigencia del derecho. De acuerdo con esto, un orden jurdico nacional, considerado como un sistema vigente de normas, puede ser definido como el conjunto de normas que efectivamente operan en el espritu del juez, porque ste las vive como socialmente obligatorias y por eso las obedece. El "test" de la vigencia es que sobre la base de esta hiptesis, esto es, aceptando el sistema de normas como un esquema de interpretacin, podamos comprender las acciones del juez (las decisiones de los tribunales) como respuestas con sentido a condiciones dadas y, dentro de ciertos lmites, seamos capaces de predecir esas decisiones, de la misma manera que las normas del ajedrez nos capacitan para comprender las movas de los jugadores como respuestas con sentido, y para predecirlas. La accin del juez es una respuesta a un nmero de condiciones determinadas por las normas el v. gr.: que se haya celebrado un contrato de venta, que el vendedor no haya entregado la cosa vendida, que el comprador se la haya reclamado oportunamente, etc. Estos hechos condicionantes adquieren tambin su especfico significado de actos jurdicos a travs de una interpretacin efectuada a la luz de la ideologa de las normas. Por esta razn ellos pueden ser denominados "fenmenos jurdicos" en sentido amplio, o "derecho en accin. Sin embargo, solo los fenmenos jurdicos en sentido restringido la aplicacin del derecho par los tribunales son decisivos para determinar la vigencia de las normas jurdicas. En contra de las ideas generalmente aceptadas es necesario insistir en que el derecho suministra normas para el comportamiento de los tribunales, no de los particulares. Por lo tanto, para hallar los hechos que condicionan la vigencia de las normas debemos atender exclusivamente a la aplicacin judicial del derecho, y no al derecho en accin entre individuos particulares. Por ejemplo, si el aborto est

prohibido, el verdadero contenido del derecho consiste en una directiva para el juez, en el sentido de que ste debe, en ciertas condiciones, imponer una pena por el aborto. Para determinar si la prohibicin es derecho vigente, lo nico decisivo es que ella sea efectivamente aplicada por los tribunales en los casos en que las infracciones son descubiertas y juzgadas. Es indiferente que los sbditos acaten o desoigan con frecuencia la prohibicin. Esto se traduce en la aparente paradoja de que mientras ms efectivo es el acatamiento que una regla recibe en la vida jurdica extrajudicial, ms difcil es verificar si ella posee vigencia, por cuanto los tribunales tienen una oportunidad mucho menor de manifestar su reaccin. (...) En la medida en que el juez individual est motivado por ideas particulares, personales, stas no pueden ser atribuidas al derecho de la nacin, aunque ellas constituyen un factor que debe ser tomado en cuenta por quien tenga inters en predecir una decisin jurdica concreta. Cuando se busca el fundamento de la vigencia del derecho en las decisiones de los tribunales, puede parecer que la cadena del razonamiento est operando en forma circular. Porque puede alegarse que la calidad de juez no es meramente fctica, ya que necesariamente deriva del derecho vigente, en particular de las reglas de derecho pblico que rigen la organizacin de los tribunales y la designacin de los jueces. Antes de que pueda verificar si una cierta regla de derecho privado es derecho vigente, por lo tanto, tengo que establecer qu es derecho vigente en estos otros aspectos. Y cul es el criterio para esto? La respuesta es que el orden jurdico forma un todo que integra las reglas de derecho privado con las reglas de derecho pblico. Fundamentalmente, la vigencia es una cualidad atribuida al orden como un todo. El test de la vigencia es que el sistema en su integridad, usado como un esquema de interpretacin, nos haga comprender, no solo la manera cmo actan los jueces, sino tambin que ellos actan en calidad de tales. No hay punto de Arqumedes para la verificacin, no hay sector alguno del derecho que reciba verificacin antes que los restantes. El hecho de que fundamentalmente todo el orden jurdico recibe verificacin no excluye la posibilidad de investigar si una regla individual determinada es derecho vigente. Simplemente quiere decir que el problema no puede ser resuelto sin referencia al "derecho vigente` como un todo. Estos problemas de verificacin ms particulares son examinados en los pargrafos IX y X. El concepto de vigencia del derecho descansa, de acuerdo con lo que llevamos dicho, en hiptesis referentes a la vida espiritual del juez. No puede determinarse lo que es derecho vigente por medios puramente conductistas (behaviouristic), esto es, mediante

observacin externa de regularidades en las reacciones (costumbres) de los jueces. (...) La cambiante conducta del juez solo puede ser comprendida y predicha mediante una interpretacin ideolgica, esto es, mediante la hiptesis de una cierta ideologa que anima al juez y motiva su accin. Otra manera de expresar lo mismo es afirmar que el derecho presupone no solo regularidad en el comportamiento del juez, sino tambin la experiencia que ste tiene de hallarse sometido a las reglas. El concepto de vigencia involucra dos puntos: parcialmente, el acatamiento regular y externamente observable de una pauta de accin, y, parcialmente, la experiencia de esta pauta de accin como una norma socialmente obligatoria. No toda costumbre externamente observable en el juego de ajedrez es expresin de una norma de ajedrez vigente. No lo es, por ejemplo, la costumbre de no abrir con un pen torre. De la misma manera, no toda regularidad externa y observable en las reacciones del juez es la expresin de una norma jurdica vigente. Puede ser, por ejemplo, que entre los jueces se haya generado la costumbre de penar nicamente con multas ciertas transgresiones aun cuando la ley tambin autorice la pena corporal. Ahora bien, es necesario agregar que las costumbres de los jueces exhiben una fuerte inclinacin a transformarse en normas obligatorias, y que, en tal supuesto, una costumbre ser interpretada como expresin del derecho vigente. Pero tal no ser el caso mientras la costumbre no sea ms que un hbito de hecho. Este doble aspecto del concepto de vigencia explica el dualismo que siempre ha caracterizada a este concepto en la corriente terica metafsica del derecho. De acuerdo con esta teora "derecho vigente" significa al mismo tiempo "orden efectivo" y "orden que posee fuerza obligatoria derivada de principios a priori". El derecho es al mismo tiempo algo real en el mundo de los hechos y algo vlido en el mundo de las ideas (par. XIII). No es difcil advertir que este dualismo puede conducir a complicaciones lgicas y epistemolgicas que hallan expresin en numerosas antinomias de la teora del derechos Dicho dualismo lleva a la afirmacin metafsica de que la existencia misma es vlida en su ser ntimo (Hegel). Como la mayor parte de las construcciones metafsicas, la construccin relativa a la validez inmanente del derecho positivo reposa sobre una incorrecta interpretacin de ciertas experiencias, en este caso, de la experiencia de que el derecho no es meramente un orden fctico, un puro hbito, sino un orden que es experimentado o vivido como socialmente obligatorio. La concepcin tradicional, en consecuencia, si quitamos de ella la metafsica, puede suministrar apoyo

a mi punto de vista, en la medida en que se opone a una interpretacin puramente conductista de la vigencia del derecho. VERIFICACIN DE PROPOSICIONES JURIDICAS REFERENTES A NORMAS DE CONDUCTA En el pargrafo II se hizo notar la diferencia entre el contenido de significado de las normas jurdicas y el de las proposiciones doctrinarias referentes a normas jurdicas. Las normas jurdicas son directivas, las proposiciones doctrinarias son aserciones, cuya relacin con esas directivas puede presentarse de la siguiente manera: A (asercin) = D es derecho vigente en la que, por ejemplo, D = Ley Uniforme de Instrumentos Negociables, Seccin 62. En el pargrafo VII se mostr que un orden jurdico nacional constituye un sistema individual de normas cuya unidad puede hallarse en el hecho de que, directa o indirectamente, todas ellas son directivas que conciernen al ejercicio de la fuerza por la autoridad pblica. En el pargrafo VII nos ocupamos, en consecuencia, del D de la frmula expresada ms arriba. En el pargrafo VIII volvimos nuestra atencin a aquella parte de la frmula en la cual D es caracterizada como "derecho vigente" y mostramos que esta caracterizacin aluda a una correspondencia entre el sistema de normas al que pertenece D, y una realidad social, a saber, la aplicacin del derecho por los tribunales. La correspondencia es tal que al emplear el sistema de normas como un esquema de interpretacin estamos habilitados para comprender las acciones de los tribunales como respuestas con significado a condiciones dadas, y dentro de ciertos lmites, para predecir esas acciones. En este pargrafo y en el siguiente investigaremos ms de cerca el, mtodo para comprobar si una norma dada es derecho vigente, lo que es lo mismo que comprobar la verdad de la correspondiente asercin doctrinaria. La situacin ser de algn modo diferente segn nos ocupemos de normas directas de conducta o de normas de competencia, y, de acuerdo con ello, la Investigacin estar dividida en dos partes. En este pargrafo examinaremos las normas directas de conducta, y en el siguiente las normas de competencia. Es un principio de la ciencia emprica moderna que una proposicin acerca de la realidad (en contraposicin con una proposicin analtica, "lgico-matemtica") necesariamente implica que siguiendo un cierto procedimiento, bajo ciertas condiciones, resultarn ciertas experiencias directas. La proposicin, por ejemplo, "esto es tiza" implica que si observamos el objeto con un microscopio aparecern ciertas cualidades estructurales; si le echamos cido, resultarn ciertas reacciones qumicas: si lo frotamos

sobre un pizarrn dejar trazada una lnea, etc. Este, procedimiento se denomina procedimiento de verificacin y se dice que la suma de implicaciones verificables constituye el "contenido real" de la proposicin. Si una asercin cualquiera, por ejemplo, la de que el mundo est gobernado por un demonio invisible, no involucra ninguna implicacin verificable, se dice que carece de significado lgico; es desterrada del reino de la ciencia como asercin metafsica. La interpretacin de la ciencia del derecho expuesta en este libro reposa en el postulado de que el principio de verificacin debe aplicarse tambin a este campo del conocimiento, o sea, que la ciencia del derecho debe ser reconocida como una ciencia social emprica. Esto significa que no debemos interpretar las proposiciones acerca del derecho vigente como proposiciones que aluden a una validez inobservable o "fuerza obligatoria" derivada de principios o postulados a priori, sino como proposiciones que se refieren a hechos sociales. Es menester poner en claro cules son los procedimientos que permiten verificarlas, o cules son las implicaciones verificables de ellas. Nuestra interpretacin, basada en el anlisis precedente, es que el contenido real de las proposiciones de la ciencia del derecho se refiere a las acciones de los tribunales bajo ciertas condiciones. El contenido real, por ejemplo, de la proposicin que dice que la Seccin 62 de la Ley Uniforme de Instrumentos Negociables es derecho vigente de Illinois, es la asercin de que, bajo ciertas condiciones los tribunales de dicho estado actuarn de acuerdo con el tenor de esa seccin. Este tenor es una directiva al juez para que ordene al girado pagar la letra que acept y omiti pagar el da del vencimiento (par. VII). De acuerdo con esto se dice a menudo que una regla es derecho vigente cuando es aplicada en la prctica de los tribunales. Pero ste es un enunciado vago y tosco, que requiere un anlisis ms preciso en varios aspectos. 1) Primero, no est claro lo que quiere decir el uso del tiempo presente "es aplicada". Se refiere esto a decisiones jurdicas pasadas, a decisiones presentes o a decisiones futuras? Si alguno pregunta cul es el derecho vigente hoy en relacin con una determinada materia, lo que indudablemente quiere saber es cmo sern decididos los conflictos de hoy si son sometidos a los tribunales. En ese caso, obviamente, no interesa saber qu reglas han seguido los tribunales hasta ahora al adoptar sus decisiones, salvo que haya razones para creer que continuarn actuando de la misma manera. Inversamente, una regla puede ser considerada derecho vigente aunque no haya sido hasta ahora aplicada por tres tribunales; por ejemplo, si se trata de una ley recientemente promulgada. Se la considerar vigente si hay otras razones para suponer que la regla ser aplicada en

alguna futura decisin jurdica. En consecuencia, un enunciado sobre el derecho vigente de la actualidad no se refiere al pasado. Por otra parte, tampoco parece referirse a lo que todava no ha ocurrido. Cuando afirmo que esto o aquello es derecho vigente hoy, no me propongo predecir la manera en que los tribunales reaccionarn dentro de veinte aos, en la hiptesis de que el prximo litigio sobre el punto tenga lugar solo entonces. El estado del derecho puede haber cambiado en el nterin. Ello siempre puede ocurrir, en principio, aun cuando la prxima decisin sea ms cercana. Adems no podemos afirmar que en el futuro llegar a dictarse una decisin sobre el punto que nos interesa. Estas reflexiones necesariamente llevan a la conclusin de que los enunciados que se refieren al derecho vigente de hoy tienen que ser entendidos como enunciados que aluden a decisiones futuras hipotticas supeditadas a ciertas condiciones: si se inicia una accin respecto de la cual la regla jurdica particular tiene relevancia, y si en el nterin no ha habido modificacin en el estado del derecho (es decir, en las circunstancias que condicionan nuestra asercin de que la regla es derecho vigente), dicha regla ser aplicada por los tribunales. 2) En segundo lugar, se requiere una definicin ms precisa de lo que significa que la regla es aplicada por los tribunales. Si tomamos la seccin 62 mencionada ms arriba, su "ser aplicada" no puede referirse a una sentencia en determinado sentido, por ejemplo, que se ordene al girado pagar la letra, ya que es posible que de conformidad con otras reglas de derecho aqul pueda oponer una defensa admisible. Podra ser, por ejemplo, que fuera menor de edad o que el tenedor del documento hubiera realizado algn acto que perjudic su derecho. La seccin 62 pertenece, obviamente, a un todo coherente de significado, junto con varias otras recetas jurdicas. Su "aplicacin" prctica, en consecuencia, solo puede significar que en las decisiones en que se dan por probados los hechos condicionantes de dicha regla, sta forma parte esencial del razonamiento que funda la sentencia y que, por lo tanto, la regla en cuestin es uno de los factores decisivos que determinan la conclusin a que el tribunal arriba. Es posible combinar las definiciones ms precisas expuestas en 1) y 2) en la frmula siguiente: el contenido real de la afirmacin: A la Seccin 62 de La Ley Uniforme de Instrumentos Negociables es hoy derecho vigente de un cierto estado, es una prediccin en el sentido de que si ante los tribunales de ese estado se inicia una accin en la que se afirma la existencia de los hechos condicionantes de dicha seccin 62, y si en el nterin no ha habido modificaciones en las circunstancias que constituyen el fundamento de A, la directiva al juez contenida en aquella regla ser parte esencial del razonamiento en que se funde la sentencia. A es considerada verdadera si tenemos buenas razones para

suponer que esta prediccin ser cumplida. Aun despus de que se hayan dictado una o ms decisiones que verifican A, A contina siendo en principio una prediccin incierta respecto de decisiones jurdicas del futuro. La cuestin de la verdad de A no est an resuelta en forma definitiva. Supongamos que A, representa la afirmacin expresada en el tiempo t. Una decisin jurdica subsiguiente dictada en el tiempo t, ciertamente verifica At pero no A, La decisin simplemente proporciona apoyo adicional a la hiptesis de que A es todava, esto es, ahora en el tiempo t,, derecho vlido. A pesar de todo lo que ha ocurrido y de todo lo que ocurre, el enunciado que alude al derecho del presente siempre tiene referencia al futuro. (...)El ltimo punto es de particular inters, puesto que la medida en que el juez es motivado por factores que no son ideolgico jurdicos es decisiva para el valor prctico de la ciencia del derecho. sta se ocupa de la ideologa normativa que anima al juez. El conocimiento de esta ideologa (y su interpretacin) nos habilita, por lo tanto, para calcular por anticipado con certeza considerable el fundamento jurdico de ciertas decisiones futuras, fundamento que aparecer en los considerandos. Pero qu relacin existe entre los considerandos y la parte dispositiva que, naturalmente, es lo que en realidad queremos predecir? Acerca de este problema existe una gran diversidad de opiniones. El punto de vista tradicional no cuestiona que la parte dispositiva es el resultado del razonamiento hecho en los considerandos. La sentencia, de acuerdo con este punto de vista, es un silogismo. Los considerandos contienen las premisas; la parte dispositiva, la conclusin. En oposicin a este punto de vista algunos estudiosos han sostenido en tiempos ms recientes que el razonamiento hecho en los considerandos no es ms que una racionalizacin de la parte dispositiva. En efecto, dicen, el juez toma su decisin parcialmente guiado por una intuicin emocional y parcialmente sobre la base de consideraciones y propsitos prcticos. Despus que la conclusin es establecida, el juez halla una argumentacin jurdica ideolgica plausible para justificar su decisin. Por lo comn esto no le ser difcil. La variedad de las reglas, la falta de certeza de su interpretacin, y la posibilidad de hacer construcciones diversas sobre los temas en debate, permitirn la: ms de las veces que el juez halle un ropaje jurdico plausible para revestir su decisin. La argumentacin jurdica contenida en los considerandos no es ms que una fachada dirigida a hacernos creer en la objetividad de la decisin. No intentar aqu evaluar los mritos de estas teoras en conflicto; me limitar a apuntar la importancia que ellas tienen para la cuestin del valor prctico de la ciencia del derecho. Resulta claro que si el punto de vista tradicional es sostenible, el conocimiento acadmico del derecho vigente y de su interpretacin ofrece la mejor base posible si dejamos a un lado las cuestiones de prueba para predecir el

resultado de las decisiones jurdicas futuras. Si es posible predecir las premisas jurdicas, es tambin posible predecir la conclusin. De acuerdo con la teora opuesta, el conocimiento de la ideologa jurdica sirve de muy poco ya que no motiva a los jueces. Es dudoso, en verdad, que sea de algn modo posible llegar a una genuina comprensin de lo que ocurre cuando un juez decide y a saber cmo predecir el resultado de las controversias jurdicas. De todas maneras, estos problemas constituyen propiamente el objeto de disciplinas distintas de la ciencia del derecho. Si la afirmacin doctrinaria de que una cierta regla es derecho dinamarqus vigente es, de acuerdo con su contenido real, una prediccin de que la regla ser aplicada en decisiones jurdicas futuras, se sigue de all que las afirmaciones de esta naturaleza no pueden pretender nunca certeza absoluta, sino que solo pueden ser sostenidas con un mayor o menor grado de probabilidad, que depende de la fuerza de los puntos sobre los cuales descansa el clculo acerca del futuro. Esta probabilidad puede tener un valor que va de la virtual certeza a la probabilidad escasa. Tal incertidumbre introduce en las proposiciones jurdicas un elemento de relatividad que es esencial tener en cuenta, pero que la filosofa del derecho tradicional pasa por alto o niega. De acuerdo con el punto de vista tradicional, decir que el derecho rige o vale es atribuirle una cualidad irreductible, derivada de principios a priori o postulada como un requisito previo del conocimiento jurdico. La validez es una norma particular derivada de la norma superior con arreglo a la cual ha sido creada; en ltima instancia deriva del derecho natural o de una hiptesis inicial presupuesta o norma bsica (par. XIII). Con tales premisas, obviamente, el concepto de validez tiene que ser absoluto: una regla de derecho vale o no. Parecera que los escritos jurdicos se apoyan todava en forma predominante sobre creencias tales como sa. En los hechos la afirmacin de que una regla rige es altamente relativa. Una regla puede ser derecho vigente en un grado mayor o menor, que vara con el grado de probabilidad con el que podemos predecir que ella ser aplicada. Este grado de probabilidad depende del material de experiencia sobre el que descansa la prediccin (fuentes del derecho). La probabilidad es alta y la regla posee un correspondiente alto grado de vigencia, si la prediccin se basa en una doctrina bien establecida apoyada en una serie continua de precedentes no discutidos; o si se basa en una prescripcin legislativa cuya interpretacin ha sido establecida en una prctica larga y coherente. Por otro lado, la probabilidad es baja y la regla tiene un correspondiente bajo grado de vigencia, si la prediccin se basa en un precedente nico y dudoso o aun en "principios" o "la razn". Entre estos dos extremos se extiende una escala de variaciones

intermedias. En consecuencia, es engaoso tratar a las diversas fuentes del derecho como si poseyeran el mismo status. Un examen honesto del problema exige una clasificacin graduada que distinga acuellas reas en las que podemos expresar con gran probabilidad una opinin acerca de lo que es derecho vigente de aquellas otras en las que nuestros puntos de vista equivalen a una simple conjetura. El anlisis precedente ha tratado de interpretar el contenido real de proposiciones que tienen el carcter de aserciones de que una cierta regla es derecho vigente. (...) Se puede objetar que la precedente interpretacin de "derecho vigente', que subordina la teora a la prctica, excluye la posibilidad de criticar una decisin jurdica como equivocada y, por lo tanto, contraria ideas corrientes. En virtud de ello dicha interpretacin no tendra el carcter de una adecuada elaboracin del concepto "derecho vigente" con el significado que de hecho se le asigna en el pensamiento jurdico. Esta objecin reposa en un malentendido. Las ideas desarrolladas aqu no impiden que se califique a una decisin de equivocada. Una decisin es equivocada, esto es, no est de acuerdo con el derecho vigente, si despus de haber tomado todo en cuenta, inclusive la decisin misma y las crticas que ella puede provocar, resulta que lo ms probable es que en el futuro los tribunales se aparten de esa decisin. En algunos casos es posible predecir esto con un alto grado de certeza; por ejemplo, s es obvio que el tribunal ha aplicado por error una ley derogada. El origen de este malentendido est, evidentemente, en el error, que criticamos en este mismo pargrafo, de considerar que la cuestin de la vigencia de una regla queda resuelta cuando se ha dictado una decisin que verifica a sta. El problema de qu es derecho vigente nunca se refiere a la historia pasada, sino siempre al futuro. En principio, la situacin no cambia aun cuando la decisin equivocada sea seguida por una o ms decisiones en el mismo sentido. Pero va de suyo que cuantas ms decisiones haya, particularmente si emanan del tribunal supremo, menos fundamentos habr para afirmar que no es probable que los tribunales sigan esa lnea en el futuro. En presencia de una prctica establecida de los tribunales la teora tiene que capitular, como tiene que capitular en el caso de un nuevo derecho legislado. Los autores que insisten en llamar a una regla "derecho vigente" no obstante admitir que en la prctica se sigue "equivocadamente" una regla distinta, no hacen otra cosa que, jugar con palabras vacas.

CONCLUSIN El estudio del derecho presenta dos ramas especiales: la sociologa, que es la rama que se ocupa del derecho en accin y la ciencia del derecho se ocupa de las normas jurdicas. Ambas ramas son aspectos diferentes de una misma realidad. El carcter normativo de la ciencia del derecho significa que se trata de una doctrina referente a normas, que tiene como fin establecer que estas normas son de derecho vigente. La ciencia del derecho nunca puede separarse de la sociologa jurdica ya que la primera se interesa por la ideologa y la segunda es siempre una abstraccin de la realidad social. La ciencia del derecho dirige su atencin a las realidades de la vida social; los fenmenos sociales son el tema de la sociologa jurdica solo adquieren carcter especfico cuando son puestos en relacin con las normas del derecho vigente. Al revisar las dos ramas principales que estudian el derecho, las cuales son: la ciencia del derecho y la sociologa jurdica que a su vez son subdivididas en la primera en dogmtica jurdica o ciencia del derecho en sentido estricto, historia del derecho o derecho comparado; la segunda en sociologa jurdica fundamental y sociologa jurdica aplicada. Es importante destacar que la dogmtica jurdica o ciencia del derecho en sentido estricto, tiene por objeto un orden jurdico determinado en una sociedad determinada. La historia de derecho describe un derecho que tuvo vigencia en el pasado y se ocupa de su desarrollo histrico. El derecho comparado no se limita a exponer el derecho vigente en diferentes pases. Indudablemente hoy en da las reglas o normas jurdicas aplicadas por los tribunales son obedecidas ya que socialmente son obligatorias y de no ser acatadas de buena manera pasan a ser coercitivas, debido a que el sistema individual est determinado por contenidos de inmediato alcance; es decir, las normas jurdicas son normas de conducta y normas de competencia, prescriben cierta lnea de accin que crean normas de competencias poder y autoridad. En resumen el orden jurdico lo establece un conjunto de autoridades pblicas como los tribunales y los rganos ejecutivos cuya funcin es ordenar y llevar a cabo el ejercicio de la fuerza en los casos

especficos, para cumplir el establecimiento y funcionamiento del aparato de fuerza del Estado. Por tal motivo se puede decir con firmeza que el sistema de normas jurdicas es vigente si puede servir para la toma de decisiones o resolver de un conjunto de acciones sociales; es por ello que el sistema vigente de normas se define de la siguiente manera: conjunto de normas que efectivamente operan en el espritu del juez, socialmente obligatorias y que son obedecidas.

BIBLIOGRAFA

[PDF]

ALF ROSS

www.uv.es/mariaj/textos/ross.pdf