La negociacin colectiva de los trabajadores pblicos en Per Adolfo Ciudad Reynaud

I.

Trabajadores pblicos segn la legislacin peruana

La funcin pblica es regulada por la Constitucin Poltica del Per en el Captulo IV, los artculos 39 funcionarios y trabajadores pblicos, 40 la carrera administrativa, 41 responsabilidad de los funcionarios y servidores pblicos y 42 derecho de los servidores pblicos La legislacin que regula y desarrolla esta actividad es deficiente, dispersa, confusa, desarticulada e incompleta. Con respecto al tema que nos avoca, podemos citar las siguientes normas ms importantes: Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico que entr en vigencia el 1 de enero del 2005; Decreto legislativo 276, Ley de bases de la carrera administrativa y de remuneracin del sector pblico del 6 de marzo de 1984; Ley N 27588, Ley que establece prohibiciones e incompatibilidades de funcionarios pblicos y servidores pblicos del 2 de diciembre del 2001; Ley N 27556, Ley que crea el registro de organizaciones sindicales de servidores pblicos del 22 de noviembre del 2001; Decreto Supremo N 003-82-PCM, Servidores pblicos y el derecho de constituir organizaciones sindicales del 22 de enero de 1982, entre otros. 1. Trabajadores del Estado del rgimen pblico El artculo 39 de la Constitucin Poltica del Per de 1993, establece Todos los funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la nacin (); por su parte, el artculo 40 establece que para el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores pblicos tendrn reserva de ley; La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores pblicos. ()(Constitucin Poltica del Per, artculo 40) Segn la legislacin peruana, el empleado pblico es aquel que presta servicios personales, subordinada y remunerada, cuyo empleador es una entidad de la administracin pblica, cualquiera fuera la clasificacin que ste tenga. (Ley Marco del Empleo Pblico, Ley N 28175; artculo III) En el mismo artculo se seala cules son las entidades de la administracin pblica:

El poder legislativo, regulado por la Constitucin y al Reglamento del Congreso de la Repblica.

El Poder ejecutivo: Ministerios, organismos pblicos descentralizados, proyectos especiales y, en general, cualquier otra entidad perteneciente a este Poder.

El Poder Judicial, conforme lo estipulado en su ley orgnica. Los gobiernos regionales, sus rganos y entidades. Los gobiernos locales, sus rganos y entidades. Los organismos constitucionales autnomos, como el Tribunal Constitucional, Consejo de la Magistratura, Ministerio Pblico, Defensora del Pueblo, entre otros.

Por otra parte, la legislacin regula actividades pblicas que estn excluidas de este rgimen ya sea por la temporalidad o por la naturaleza de sus servicios: a) La Contratacin Administrativa de Servicios (CAS): Regulada por Decreto Legislativo N 1057 y su reglamento aprobado por Decreto Supremo N 075-2008-PCM. En ella se instaura un rgimen laboral especial en el sector pblico. El tipo de contrato de este rgimen es el Contrato Administrativo de Servicios que se define como la prestacin de servicios de carcter autnomo, entendida esta como la prestacin de servicios que realiza una persona a favor de la Entidad Pblica de manera dependiente, sin que ello implique un vnculo laboral con la entidad. Esta ley caus gran rechazo y crtica, por ello, mediante Ley N 29849, se ha fijado el objetivo de establecer la eliminacin del Rgimen de Contratacin Administrativa de Servicios. La eliminacin del referido rgimen se efecta de manera progresiva y de conformidad con las disposiciones en la presente Ley. (Ley N 29849, artculo 1). b) El rgimen laboral de actividad privada: En la dcada de los 90 dentro del marco de reforma impulsada por el rgimen de Alberto Fujimori, se impuso a algunas instituciones pblicas migrar al rgimen laboral privado, entre ellas, a los trabajadores administrativos de los Poderes Legislativos y Judicial, y a ciertas instituciones descentralizadas del Estado como: la Contralora General de la Repblica, la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administracin Tributaria (SUNAT), el

Seguro Social del Per (ESSALUD), el Instituto de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), el Organismo Superviso de la Inversin de Energa y Minera (OSINERGMIN), la Superintendencia de Mercado de Valores (SMV), entre otros. c) Los funcionarios pblicos independientes: a quienes diversas leyes otorgan funciones de carcter pblico, que ejercen con la autoridad respectiva, pero sin percibir remuneracin proveniente del Estado, sino a travs de honorarios a tarifas que paga el usuario; por ejemplo, es el caso de los notarios pblicos, agentes de aduanas, traductores oficiales, martilleros pblicos, peritos judiciales (Jaime Beltrn, 2009, pg. 18). 2. Trabajadores excluidos del rgimen pblico Estn fuera de la carrera administrativa general aquellos trabajadores que la ley les otorga un rgimen especial, una carrera administrativa independiente, un rgimen especial regulado por leyes especiales. a) Carrera militar y policial: La exclusin de esta actividad estatal fue establecida en la Ley Marco del Empleo Pblico, en el artculo III del Ttulo Preliminar; No estn comprendidos en la presente Ley los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional del Per. Su personal civil se rige por la presente Ley en lo que corresponda, salvo disposicin contraria de sus respectivas leyes orgnicas. El Rgimen especial de la carrera policial est regulado en la Ley Orgnica de la Polica Nacional, Ley N 27238, y el rgimen del Ejrcito peruano se regula en la Ley Orgnica del Ejrcito Peruano aprobada por el Decreto Legislativo N 437. b) Carrera judicial y fiscal: Regulada por la Ley de la Carrera judicial, Ley N 29277, en ella se regula el ingreso, permanencia, ascenso y terminacin en el cargo de juez; asimismo, la responsabilidad disciplinaria en que incurran los jueces en el ejercicio de sus funciones y los dems derechos y obligaciones esenciales para el desarrollo de la funcin jurisdiccional (Ley 29277; artculo 1). c) Carrera Diplomtica: Regulada por la Ley del Servicio Diplomtico de la Repblica del Per, Ley N 28091. Esta carrera est integrada por profesionales especialmente formados en la disciplina de las relaciones internacionales, capacitados para ejercer la

representacin diplomtica y consular, as como promover y cautelar los intereses nacionales en el mbito internacional. El ingreso a la acadmica es exclusivamente a travs de su centro de formacin que es la Academia Diplomtica. d) Carrera Magisterial: Regulada por la Ley 29062, Ley del profesorado, que se refiere a la carrera pblica magisterial, en la que estn comprendidos los profesores que prestan servicios en instancias y programas educativos de educacin bsica, tcnica, productiva y de las instancias de gestin educativa descentralizada. 3. Tipos de trabajadores pblicos La Ley Marco del Empleo Pblico, Ley N 28175, en el artculo 4, seala tres tipos de personal del empleo pblico: a) Funcionario pblico El que desarrolla funciones de preeminencia poltica organismos o entidades pblicas. La Constitucin Poltica del Per, en el artculo 40 establece que no estn comprendidos en dicha carrera (carrera administrativa) los funcionarios que desempeen cargos polticos o de confianza, por lo que est clase de trabajadores pblicos estaran fuera de la carrera administrativa. Sin embargo, en el artculo III Titulo Preliminar de la Ley Marco del Empleo Pblico, se seala que su mbito de aplicacin tambin involucra a este tipo de trabajadores siempre y cuando respete la naturaleza de sus labores: En el caso de los funcionarios pblicos y empleados de confianza, esta norma se aplicar cuando corresponda segn la naturaleza de sus labores. El mandato del funcionario puede ser del siguiente origen: de eleccin popular directa y universal o confianza poltica originaria. de nombramiento y remocin regulados. de libre nombramiento y remocin. En este tipo de personal estn comprendidos los Ministros de Estado, los Presidentes de Estado, los Alcaldes provinciales y distritales, los Gerentes Regionales, entre otros. reconocida por norma expresa, que

representan al Estado o a un sector de la poblacin, desarrollan polticas del Estado y/o dirigen

b) Funcionario de confianza El que desempea cargo de confianza tcnico o poltico, distinto al del funcionario pblico. Se encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve libremente y en ningn caso ser mayor al 5% de los servidores pblicos existentes en cada entidad. El Consejo Superior del Empleo Pblico podr establecer lmites inferiores a cada entidad. En el caso del Congreso de la Repblica esta decisin se aplicar de acuerdo al Reglamento. Igual que en caso anterior, este tipo de funcionarios no pertenecen a la carrera administrativa; no obstante, se puede aplicar algunas disposiciones de la Ley Marco del Empleo Pblico cuando dicha aplicacin no contradiga la naturaleza de sus funciones. c) Servidores pblicos Se clasifican en: Directivo superior, que desarrolla funciones administrativas relativas a la

direccin de un rgano programa o proyecto, la supervisin de empleados pblicos, la elaboracin de polticas de actuacin administrativa y la colaboracin en la formulacin de polticas de gobierno. A este grupo se ingresa por concurso de mritos y capacidades de los servidores ejecutivos y especialistas, su porcentaje no exceder al 10% del total de empleados de la entidad. ocupacional. Ejecutivo, el que desarrolla funciones administrativas, entendindose por stas el ejercicio de autoridad de atribuciones resolutivas, las de fe pblica, asesora legal preceptiva, supervisin, fiscalizacin, auditora y, en general, aquellas que requieren la garanta de actuacin administrativa objetiva, imparcial e independiente a las personas; conforman un grupo ocupacional. La remosin en este cargo da lugar al regreso a su grupo

 Especialistas, el que desempea labores de ejecucin de servicios pblicos. No ejerce funcin administrativa, conforman un grupo ocupacional. De apoyo, el que desarrolla labores auxiliares de apoyo y/o complemento; tambin conforman un grupo ocupacional. II. La negociacin colectiva de los trabajadores pblicos 1. La normativa reguladora En el Per, existe un intenso debate sobre el derecho de la negociacin colectiva en el sector pblico. Primero, por la confusa redaccin de la Constitucin Poltica del Per que omite o no hace una declaracin expresa de que todo trabajador del sector pblico goza del derecho a la negociacin colectiva. Por un lado, a nivel Constitucional, el derecho de la negociacin colectiva, para todo trabajador, est reconocido en el captulo II del Ttulo I que refiere a los derechos sociales y econmicos, cuyo artculo 28 establece: El Estado reconoce los derechos de sindicalizacin, negociacin colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrtico: 1) garantiza la libertad sindical, 2) fomenta la negociacin colectiva y promueve formas de solucin pacfica de los conflictos laborales. La convencin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de lo concertado; 3) Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armona con el inters social. Seala sus excepciones y limitaciones. Por otro lado, el Captulo IV del Ttulo I constitucional regula la funcin pblica del Estado peruano, en ella se establecen los principios bsicos de la funcin bsica, las responsabilidades y derechos de los funcionarios y trabajadores del estado. Dentro de los derechos de los servidores pblicos slo se les reconoce el derecho de sindicalizacin y el derecho de huelga. As, en el artculo 42 Derechos de los servidores pblicos se establece que Se reconocen los derechos de sindicalizacin y huelga de los servidores pblicos (), sin mencionar el derecho de la negociacin colectiva. Por ello, una parte de la doctrina consideraba que las organizaciones sindicales del sector pblico carecan del derecho de la negociacin colectiva, sin embargo, todas estas discusiones sobre las interpretaciones constitucionales se resolvieron con la Sentencia del Tribunal Constitucional del Expediente N 008-2005-PI/TC, de fecha 12 de agosto del 2005. Recada en la demanda de

inconstitucionalidad interpuesta por Juan Jos Gorriti (Secretario de la Confederacin General de Trabajadores- CGTP) y ms de cinco mil ciudadanos en contra la Ley N 28175 Ley marco del empleo pblico. Los demandantes sostuvieron que el numeral 10 del artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley del Empleo Pblico vulneraba el derecho a la negociacin colectiva, por establecer que todo acto relativo al empleo pblico que tenga incidencia presupuestara debe encontrarse debidamente autorizado y presupuestado. Sostuvieron que esta disposicin en la prctica hace imposible la realizacin de las convenciones colectiva en el sector pblico vulnerando de este modo la libertad sindical, puesto que la normatividad presupuestaria no contempla la participacin de los trabajadores sindicalizados y, por tanto, no est prevista la solucin de pliegos de reclamos. (Sentencia, 2005, pg. 4, literal d). Al respecto, el Tribunal Constitucional se pronunci, sealando, primero, que la Constitucin reconoce los derechos de sindicalizacin y huelga para los trabajadores, derechos que tambin son aplicables a los empleados pblicos con las limitaciones que la propia Constitucin Establece. As, el artculo 42 de la constitucin prescribe que se reconocen los derechos de sindicalizacin y huelga de los servidores pblicos, aunque precisando que los funcionarios del Estado con poder de decisin y los que desempean cargos de confianza o de direccin, as como los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional, no son titulares de tales derechos (Sentencia, 2005, pg. 37, numeral 48). Adems reitera el deber del Estado de fomentar la negociacin colectiva (artculo 28 de la Constitucin) tambin el sector pblico, haciendo mencin de un anterior pronunciamiento: Al respecto, este Colegiado anteriormente ha sealado que () el derecho constitucional a la negociacin colectica se expresa en el deber del Estado de fomentar y estimular la negociacin colectiva entre los empleadores y trabajadores, conforme a las condiciones nacionales, de modo que la convencin colectiva que se deriva de la negociacin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de lo concertado Caso COSAPI S.A., Exp. N 0785-2004-AA/TC, fundamento 5. (Sentencia, 2005, pg. 38, numeral 51) Por lo tanto, la Constitucin reconoce en su artculo 42, el derecho de sindicacin de los servidores pblicos. Consecuentemente, las organizaciones sindicales de los servidores pblicos sern titulares del derecho a la negociacin colectiva, con las excepciones que establece el mismo artculo 42, a saber los funcionarios del Estado con poder de decisin, los que desempean cargos de confianza o de direccin y los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional.

2. Los mbitos de exclusin: El personal funcionarial, policial, militar Los funcionarios del Estado con poder de decisin, los que desempean cargos de confianza o de direccin y los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional estn excluidos del derecho de la negociacin colectiva, en virtud del artculo 42 de la Constitucin Poltica del Per. Otros sectores de trabajadores que estn expresamente prohibidos a nivel constitucional de constituir sindicatos y por lo tanto de iniciar procesos de negociacin colectiva son los jueces y fiscales de la nacin. El artculo 153 de la Constitucin Poltica prohbe que los jueces y fiscales estn prohibidos de participar en poltica, de sindicalizarse y de declararse en huelga (Constitucin Poltica del Per, artculo 153) Al respecto, la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT, en la observacin individual del Convenio sobre la libertad sindical y proteccin del derecho de sindicacin del ao 2011, ha solicitado al gobierno que permite a los jueces y fiscales poder constituir organizaciones sindicales en los trminos siguientes: la Comisin pide al gobierno que tome las medidas necesarias para garantizar que los jueces y fiscales gocen del derecho de constituir asociaciones y organizaciones para la defensa de sus intereses (CEACR, 2011). 3. Las partes negociadoras a) Las organizaciones sindicales Por el lado de los trabajadores, el nico que tena legitimacin para negociar en el sector pblico era el sindicato mayoritario de la respectiva Reparticin (Decreto Supremo N 003-82-PCM, artculos 24 y 25 y Decreto Supremo N 026-82-JUS; artculo 14). En dichas disposiciones se destacaban dos requisitos: el primero, ser una organizacin sindical; y segundo, ser el sindicato mayoritario dentro de la Reparticin. El Decreto Supremo 003-82-PCM, define como Reparticin, a las entidades constitutivas de los poderes del Estado, Gobiernos Locales, Corporaciones Departamentales de Desarrollo u Organismos Regionales de Desarrollo, Sociedades Pblicas de beneficencia e Instituciones Pblicas, con pliego presupuestal propio, cualquiera que sea el origen de sus recursos (Art. 8). Con respecto al primer requisito, el Tribunal Constitucional lo ha ratificado, con la Sentencia del Expediente N 008-2005-PI/TC, de fecha 12 de agosto del 2005, en la que se hizo mencin que slo

las organizaciones sindicales de los servidores pblicos estarn legitimados para negociar colectivamente. As, Para ser titular de este derecho (negociacin colectiva) existe una condicin previa del carcter colectivo de la negociacin, de manera que los titulares debern ser los sindicatos, las organizaciones representativas de los trabajadores o los representantes de los trabajadores (Sentencia, 2005, pg. 39, fundamento 52). El nmero mnimo para constituir un sindicato de servidores pblicos requiere de una afiliacin del por lo menos el 20% de la totalidad de servidores con derecho a sindicalizarse, de la respectiva Reparticin, no pudiendo ser inferior de 20 trabajadores. As, el Decreto Supremo N 003-82-PCM ha establecido, en su artculo 5: Para que un sindicato de servidores pblicos pueda constituirse y subsistir, requiere de la afiliacin de por lo menos, el 20% de la totalidad de servidores con derecho a sindicalizarse de la respectiva Reparticin. El nmero mnimo de miembros de un sindicato es de 20. Estas organizaciones son registradas ante el Ministerio de Trabajo en virtud de la Ley que crea el Registro de Organizaciones Sindicales de Servidores Pblicos, Ley N 27556, que cre el Registro de organizaciones sindicales de servidores pblicos, el ente encargado de dicha labor en el Ministerio de Trabajo y Promocin Social. Se tienen que registrar las organizaciones sindicales de primer, segundo y tercer nivel, as como, las juntas directivas de las organizaciones sindicales. Dicho registro es un acto formal que le confiere personera jurdica (Artculos 1, 2). Con respecto al segundo requisito, el de ser el sindicato mayoritario dentro de la Reparticin, el Tribunal Constitucional ha establecido que esta disposicin atenta contra el derecho de negociacin a las organizaciones sindicales minoritarias. En la Sentencia 3561-2009PA/TC del 17 de agosto del 2009, el Tribunal sealo: Este Tribunal considera pertinente establecer, de manera enunciativa, algunos supuestos en los que puede considerarse afectado el derecho de negociacin colectiva. As este derecho se vulnera cuando: a) Legislativamente se le impide negociar a los sindicatos minoritarios. Con dicha disposicin se abre la posibilidad que las organizaciones sindicales minoritarias de las dependencias pblicas puedan negociar y concluir convenios colectivos para sus afiliados. b) Los empleadores

Por el lado del empleador el titular de la Reparticin designar a los representantes de la Reparticin encargada de la negociacin y encargar a un representante del Titular de la misma, quin presidir la Comisin Paritaria, segn lo dispone el artculo 25 del Decreto Supremo N 00382-PCM. Adems, el artculo 18 del Decreto Supremo N 26-82-JUS, seala que podr ser designado como representante de la Reparticin, cualquier servidor de la misma a excepcin de aquellos que estn afiliados al sindicato mayoritario, y adems ratifica que esta designacin estar a cargo de la Reparticin. 4. El nivel de negociacin El nivel de negociacin, tambin conocido como unidad de negociacin o unidad negocial, coincidir con el mbito sobre el cual una organizacin sindical ejerce su representacin. Como seala Javier Neves Mujica: Dado que las organizaciones sindicales son los sujetos capacitados para negociar colectivamente, el mbito negocial deriva del mbito sindical (2011, pgina 25) En el sector pblico, la unidad de negociacin es del mbito de la Reparticin porque las organizaciones sindicales se constituyen en funcin del mbito al que pertenecen. Adems, la legislacin reconoce un nico nivel, el de la Reparticin, que como ya se mencion, el Decreto Supremo 003-82-PCM, define como Reparticin a las entidades constitutivas de los poderes del Estado, Gobiernos Locales, Corporaciones Departamentales de Desarrollo u Organismos Regionales de Desarrollo, Sociedades Pblicas de beneficencia e Instituciones Pblicas, con pliego presupuestal propio, cualquiera que sea el origen de sus recursos (Artculo 8). 5. El contenido y los lmites de los pactos y acuerdos colectivos Con respecto al contenido de la negociacin colectiva, slo pueden ser materia de negociacin las condiciones generales de trabajo (Decreto Supremo N 026-82-JUS, artculo 14). Son condiciones generales de trabajo aqullas que facilitan la actividad del trabajador y que puedan cubrirse con recursos presupuestales existentes. En ningn caso se consideran aqullas que impliquen actos de administracin o de imperio ni las que requieran partida presupuestales adicionales. (Decreto Supremo N 003-82-PCM, artculo 16 y Decreto Supremo N 026-82-JUS, artculo 24) En la misma lnea la Ley de bases de la carrera administrativa y de remuneraciones del sector pblico, Decreto Legislativo N 276 seala en el artculo 44 que Las entidades pblicas estn

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prohibidas de negociar con sus servidores, directamente o a travs de sus organizaciones sindicales, condiciones de trabajo o beneficios que impliquen incrementos remunerativos o que modifiquen el Sistema nico de Remuneraciones que se establece por la presente ley, en armona con lo que dispone el Artculo 60 de la Constitucin Poltica del Per. Por su parte, en el numeral 10 del artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley N 28175 Ley marco del empleo pblico seala que bajo el principio de provisin presupuestaria, todo acto relativo al empleo pblico que tenga incidencia presupuestaria debe estar debidamente autorizado y presupuestado. Al respecto, en el ao 2005 se present una accin de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, por considerar, entre otros artculos, que el numeral 10 del artculo IV del Ttulo Preliminar vulneraba el derecho a la negociacin colectiva, por establecer que todo acto relativo al empleo pblico que tenga incidencia presupuestara debe encontrarse debidamente autorizado y presupuestado. Se seal que esta disposicin en la prctica hace imposible la realizacin de las convenciones colectiva en el sector pblico vulnerando de este modo la libertad sindical, puesto que la normatividad presupuestaria no contempla la participacin de los trabajadores sindicalizados y, por tanto, no est prevista la solucin de pliegos de reclamos. (Sentencia del Expediente N 0082005-PI/TC, 2005, pg. 4, literal d) El Tribunal Constitucional a travs de dicha Sentencia sostuvo que si bien las negociaciones colectivas de los servidores pblicos deberan efectuarse considerando el lmite constitucional que impone un presupuesto equilibrado y equitativo, cuya aprobacin corresponde al Congreso de la Repblica, eso no significa que se vulnere el derecho a la negociacin colectiva, puesto que las clusulas que tengan incidencia econmica se podrn autorizar y programar en el presupuesto. La negociacin colectiva en el mbito laboral implica contraponer posiciones, negociar y llegar a un acuerdo real que ambas partes puedan cumplir. En tal sentido, no porque la ley disponga que todo acto relativo al empleo pblico que tenga incidencia presupuestaria debe estar debidamente autorizado y presupuestado se vulnera el derecho a la negociacin colectiva y a la libertad sindical. En efecto, precisamente despus de los acuerdos mediante la negociacin colectiva, conforme a la legislacin vigente para los servidores pblicos, los que tengan incidencia econmica se podrn autorizar y programar en el presupuesto (Sentencia del Expediente N 008-2005-PI/TC, 2005, fundamento 54)

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En este sentido, se ha pronunciado la Oficina de Asesora Jurdica del Ministerio de Economa y Finanzas, que en su Informe N 1165-2004- EF/60, del 5 de Julio de 2004, referido al proyecto de ley que modifica el artculo 56 del Decreto Ley 25593 y proyecto de Decreto Supremo que regula el alcance del artculo 15 de la Ley N 28254. Tal informe ha concluido (en su punto 9) que al ser la negociacin colectiva un derecho constitucional, las restricciones en materia de reajustes remunerativos no pueden comprender a los convenios colectivos. De igual manera se ha pronunciado la Oficina de Asesora Jurdica del Ministerio de Trabajo, en su Informe N 053-2004MTPE/OAJ del 7 de Julio de 2004, (opinin de la Oficina de Asesora Jurdica sobre el Informe N 11652004/ EF/60). Sin embargo, en la prctica, a las organizaciones sindicales se les sigue negando la negociacin que contengan clusulas que tengan incidencia presupuestaria. Es por ello, que Per necesita contar urgentemente con un campo normativo que garantice la negociacin colectiva de los trabajadores pblicos atendiendo el ejercicio parlamentario de las potestades presupuestales. (Edgardo Balbn, 2008; pgina 508) Ante esta necesidad de contar con normas que garanticen a la negociacin colectiva a los trabajadores pblicos, el Tribunal Constitucional, amparndose en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin que establece: Las normas relativas a los derechos y libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Per han venido aplicando de los Convenios 87 sobre la libertad sindical y proteccin del derecho de sindicacin, Convenio 98 sobre el derecho de sindicacin y de la negociacin colectiva, Convenio 151 sobre la relacin de trabajo en la administracin pblica, todos ratificados por el Per. La titularidad del derecho de libertad sindical de los trabajadores pblicos (cuyo contenido esencial comprende a la negociacin colectiva) tiene su reconocimiento en el artculo 2 del Convenio 87. En dicho artculo se consagra el derecho a la libertad sindical sin ninguna distincin. Slo se establece como nicas limitaciones admisibles las que cada legislacin nacional seale para los miembros de las fuerzas armadas y la polica (artculo 9.1) Si bien, posteriormente, en el Convenio 98 de la OIT estableci, en el artculo 6 del convenio no trataba la situacin de los funcionarios pblicos en la administracin del Estado, se seal, adems, que ello no deba interpretarse, en modo alguno, en menoscabo de sus derechos o de su estatuto.

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Adems, la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones seal que El Convenio nm. 98, en especial su artculo 4, relativo al estmulo y fomento de la negociacin colectiva, es de aplicacin tanto en el sector pblico como en el de las empresas nacionalizadas y organismos pblicos (CEACR, 2006; prr. 885). As mismo, en el Convenio 151 sobre la relacin de trabajo en la administracin pblica, se seala que Debern adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentarse el pleno desarrollo y utilizacin de procedimientos de negociacin entre las autoridades pblicas competentes y las organizaciones de empleados pblicos acerca de las condiciones de empleo () (Artculo 7) Asimismo, en el artculo 8 establece que para La solucin de los conflictos que se planteen con motivo de la determinacin de las condiciones de empleo se deber tratar de lograr, de manera apropiada a las condiciones nacionales, por medio de la negociacin entre las partes o mediante procedimientos independientes e imparciales, tales como la mediacin, la conciliacin y el arbitraje, establecidos de modo que inspiren la confianza de los interesados. 6. El procedimiento negociador El procedimiento negociador en el sector pblico transita por varias etapas: Presentacin del pliego, el sindicato de la reparticin presenta el pliego de reclamos. El plazo mximo para hacerlo es el 31 de marzo de cada ejercicio presupuestario. El convenio colectivo regir desde el 1 de enero del ejercicio presupuestario siguiente. (Decreto Supremo N 003-82-PCM, artculo 24 y Decreto Supremo N 026-82-JUS, artculo 17) La presentacin del pliego de reclamos se har anualmente. Convocatoria a una Comisin Paritaria, el titular de la Reparticin la convoca. Dicha Comisin evala el pliego y busca una frmula de arreglo, la que debe contar con la opinin favorable de la Comisin Tcnica: o Si la Comisin Tcnica emite opinin favorable, el titular de la Reparticin expide la resolucin aprobatoria correspondiente. (Decreto Supremo N 003-82-PCM, artculos 25 y 28)

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Si la Comisin Tcnica emite opinin desfavorable, se devuelve los actuados a la Comisin Paritaria para que considere las observaciones, lo que podra conducir a: que las recoja, caso en el cual se proceder a dictar la resolucin aprobatoria respectiva, o que no las recoja, caso en el cual los actuados pasarn a conocimiento del Tribunal Arbitral (Decreto Supremo N 003-82-PCM, artculos 32)

Expedicin del laudo arbitral, el tribunal expedir el laudo debiendo tomar en consideracin el informe emitido por la respectiva Comisin Tcnica (Decreto Supremo N 003-82-PCM, artculo 32)

Este engorroso trmite no es aplicado en las negociaciones colectivas de trabajo del sector pblico. Primero porque mediante Decreto Supremo N 74-95-PCM, publicado el 4 de enero de 1996, derog expresamente, entre otras funciones del ex Instituto Nacional de Administracin Pblica, lo referido a organizacin de comisiones tcnicas y la participacin de stas en la elaboracin de informes tcnicos en los conflictos de intereses surgidos en los procesos de negociacin colectiva. No obstante, se mantienen vigente los artculos N 30, 31 y 32 del Decreto Supremo N 003-82PCM, que regulan la conformacin y participacin del Tribunal Arbitral en la solucin de controversias. As, en caso de que la Comisin Paritaria no llegase a una frmula de arreglo, el sindicato puede declarar la huelga o solicitar el arbitraje, en este ltimo caso, en caso que el sindicato decida ir al arbitraje la entidad pblica estar obligada a someterse ante un tribunal, porque el arbitraje laboral es potestativo en el Per, pero. As lo estableci el Tribunal Constitucional en la Sentencia del Tribunal Constitucional del Expediente N 3561-2009-PA/TC. En dicha sentencia se seala: primero, que existe tres tipos de arbitrajes Debe tenerse presente que el arbitraje en el mbito laboral es, cuando menos, de tres clases: voluntario (cuando se establece de consuno entre las partes), potestativo (cuando una de las partes tienen la capacidad de obligar a la otra a heterocomponer el desacuerdo a travs de la intervencin del rbitro) y obligatorio (cuando el arbitraje viene impuesto por una tercera voluntad, distinta de las partes (fundamento 6)

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Segundo, que si el trabajador tiene la posibilidad de decidir entre ir a la huelga o, alternativamente someterse al arbitraje. El Estado tiene la obligacin de promover los mecanismos de solucin pacfica de conflictos como el arbitraje en vez de los mecanismos de presin como la huelga. Que, en tal sentido, si conforme a la voluntad del Constituyente, el derecho a la huelga debe ser reconocido (y en esa medida, respetado y garantizado), pero no promovido o fomentado, mientras s deben ser promovidas las formas de solucin pacfica de los conflictos laborales, resulta evidente que el arbitraje al que hace alusin el artculo 61 del Decreto Supremo N 010-2003-TR, y que es el llamado a determinar el nivel de negociacin ante la falta de acuerdo, es potestativo, y no voluntario. Es decir, ante la falta de acuerdo, y manifestada la voluntad de una de las partes de acudir al arbitraje, la otra tiene la obligacin de aceptar esta frmula de solucin de conflicto (fundamento 8). Lo tercero que dice, es que conforme el Estado tiene la obligacin de promover mecanismos de solucin pacfica de conflictos, el arbitraje potestativo el que rige en el arbitraje laboral en el Per, porque una interpretacin contraria llevara a la inconstitucional conclusin de que en caso de que los trabajadores optaran por acudir al arbitraje, el empleador tendra plena capacidad, con su negativa, de frustrar esta va heterocompositiva de solucin, obligando a los trabajadores a acudir a la huelga. Como es evidente, ello no solo opondra al deber del Estado de promover y fomentar formas pacficas de solucin de conflicto, sino que adems hara la huelga no un derecho fundamental libremente ejercido por el trabajador, sino una va obligatoria impuesta indirectamente por el empleador, vaciando el contenido de este derecho fundamental (fundamento 8 segundo prrafo) Con respecto al procedimiento arbitral y el alcance de ste, la Ley de presupuesto del sector pblico para el ao fiscal 2012, Ley N 29812, en su disposicin complementaria quincuagsima cuarta ha establecido: A partir de la vigencia de la presente Ley en adelante, en los procesos de negociacin colectiva y/o arbitraje en material laboral en donde participen entidades pblicas y empresa del Estado, los rbitros deben aplicar solo las normas de derecho respectivas y presupuestarias vigentes. Corresponder a un consejo especial nombrar al presidente del tribunal arbitral en caso de no ponerse de acuerdo las partes en su designacin. Mediante decreto supremo se establece la conformacin de dicho consejo el mismo que incluir a un representante de la sociedad civil. 7. Productos de la negociacin colectiva y del arbitraje

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El producto negocial podra ser un convenio colectivo o un laudo arbitral. Lo primero ocurre en el caso de la que la frmula de arreglo propuesta de la Comisin Paritaria no fuera observada por la Comisin Tcnica o que habindolo sido, se recoja por aqulla las observaciones de sta. (Decreto Supremo N 003-82-PCM, artculos 25, 28 y 29). Se producir un laudo arbitral en el supuesto de que la Comisin Paritaria no logre una frmula de arreglo o que habindoseles propuesto se hubiera observado por la Comisin Tcnica, insistiendo la Comisin Paritaria en su planteamiento, si no se llega a ningn acuerdo, y si el sindicato decide someterse a un procedimiento arbitral en lugar de la huelga. La legislacin tambin establece que el laudo arbitral ser de obligatorio cumplimiento y que el producto negocial regir desde el primero de enero de cada ejercicio presupuestario (Decreto Supremo N 003-82-PCM, artculo 32 y Decreto Supremo N 026-82- JUS, artculo 17, respectivamente). Bibliografa consultada Autoridad Nacional del Servicio Civil. Informe legal N 337-2010-SERVIR/GG-OAJ. Consulta del intendente nacional de recursos humanos de la SUNAT sobre la negociacin colectiva en el sector pblico. (14 de octubre del 2010) Balbn Torres, Edgardo. Sobre el derecho de negocaicin colectiva de los trabajadores estatales y la normativa presupuestal. Trabajo y Seguridad Social. Estudios jurdicos en homenaje a Luis Aparicio Valds. Lima: SPDTSS, Grijley, 2008; pginas 497 al 514. Beltrn Quiroga, Jaime. La evolucin de los derechos del empleo pblico. En: Sociedad Peruana de Derecho de Trabajo y Seguridad Social. Laborem. Nmero 9, 2009; pginas 15-32. Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT-CEACR (2011) Observacin individual sobre el Convenio sobre la libertad sindical y la proteccin de derecho de sindicacin. En: http://www.ilo.org/ilolex/spanish/index.htm Neves Mujica, Javier (2011) Derecho Colectivo de Trabajo. En: http://www.cisperu.org/descargas/Material%20-%20Dr.%20Javier%20Neves.pdf OIT (2006). Libertad sindical. Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad sindical del Consejo de Administracin de la OIT. Ginebra: OIT

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Legislacin aplicable Comisin multisectorial encargada de estudiar la situacin del personal de la administracin pblica central, Decreto Supremo N004-2001-TR (15 de julio de 2001) Ley de bases de la carrera administrativa y de remuneraciones del sector pblico, Decreto Legislativo N 276 (6 de marzo de 1984). Decreto Supremo N 063-90-PCM (25 de junio de 1990). Sustituye los textos de los artculos 16 y 8 de los Decretos Supremos N 003-82-PCM y N 026-82-PCM. Decreto Supremo N 003-82-PCM, Servidores pblicos tendrn derecho a constituir sus organizaciones sindicales (22 de enero de 1982) Decreto Supremo N 099-89- PCM (1 de diciembre de 1989). Modifican el artculo 17 del Decretos Supremos N 003-82-PCM. Decreto Supremo N 070-85- PCM (26 de julio de 1985). Se le da fuerza de ley mediante el artculo 192 de la Ley N 24422. Ley de la Carrera Judicial, Ley 29277 (4 de noviembre de 2008). Ley marco del empleo pblico, Ley N 28175 (8 de febrero de 2004) Ley de presupuesto del sector pblico para el ao fiscal 2012, Ley N 29812 (9 de diciembre del 2011). Ley que crea el registro de organizaciones sindicales de servidores pblicos, Ley N 27556 (22 de noviembre de 2001) Ley que establece prohibiciones e incompatibilidades de funcionarios y servidores pblicos, as como de las personas que presten servicios al estado bajo cualquier modalidad contractual, Ley N 27588 (22 de noviembre de 2001) Ley del Servicio Diplomticos de la Repblica del Per, Ley N 28091 (17 de octubre del 2003). Tribunal Constitucional del Per. Sentencia del pleno del Tribunal Constitucional. Expediente N 008-2005-PI/TC (12 de agosto de 2005)

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Tribunal Constitucional del Per. Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente N 035612009-PA/TC (17 de agosto de 2009)

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