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UniversidadAlbertoHurtadoProfesores:AliciadelaCruz,RalLetelier DerechoAdministrativoIAyudante:FranciscaAnguita

ExamenDerechoAdministrativoI 2013 Por:VanessaAlejandraVarelaSalfate Don Eduardo AlbertoVegaLeiva,exfuncionariodelejrcito, harecurridodeproteccinencontradel Subsecretario para las Fuerzas Armadas, don Alfonso Vargas Lyng, en virtud del del Oficio N1986 de 3 de abril de 2013, emitido por la Comisin de Sanidad de las Fuerzas Armadas, el que se pronunci sobre la solicitud del recurrente de modificar sucausalderetirodelasFuerzasArmadas,no dando lugar a ella y que segn el recurrente consituira un acto que priva, perturba y amenaza el legtimo ejercicio de sus derechos y garantas tutelados por la Carta Poltica y contemplados en los artculos 19 N2 referido a la igualdad antelaleyyalaprohibicindeestablecerdiferenciasarbitrarias o ilegales y el 19 N9 que trata sobre la proteccin a la salud,diceelrecurrentequelaautoridadno habra respetado el principio de juridicidad en sus aspectos de racionalidad y proporcionalidad en el actuar. Respuesta: I.Faltadelegitimacinpasiva. Las Fuerzas Armadas de Chile, son un servicio centralizado, que como tal, no tiene personalidad jurdica ni patrimonio propio, por lo que no pueden ser demandados, sino a nombre del Fisco, as, el Subsecretario delasFuerzasArmadascarecedelegitimacinpasiva respectodelrecursodeproteccinqueseinterponeensucontra. 1. Las Fuerzas Armadas son un servicio pblico, entendemos por servicio pblico toda actividad cuyo cumplimiento debe ser asegurado, regulado y controlado por los gobernantes, porque el cumplimiento de esta actividad es indispensable para la realizacinyeldesarrollodelainterdependenciasocial.1 2. La Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado (en adelante, LOCGBAE), en su TtuloII,prrafo1,establece culserlaorganizacinbsicade los servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa. Sin embargo, en el artculo 21 delamencionadaley,dicequenoseaplicarnestasnormasaciertosservicios pblicos que se regirn por las normas constitucionales y por sus respectivas leyes orgnicas constitucionales o de qurum calificado, segn corresponda, entre esos servicios pblicos mencionados,seencuentranlasFuerzasArmadas. 3. La Ley Orgnica Constitucional de las Fuerzas Armadas, en su artculo 1, seala que las FuerzasArmadassondependientesdelMinisterioencargadodelaDefensaNacional.
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BERMDEZSoto,Jorge.DerechoAdministrativoGeneral.SegundaEdicinactualizada.Legalpublishing, Chile,2011.Pp246247.

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4. ElMinisteriodeDefensaNacionalespartedelaAdministracincentraldelEstado. 5. Chile, segn el Artculo 3 de la Carta Poltica, es un Estado unitario. Un estadounitariopuede organizarse administrativamente como un sistema centralizado, descentralizado o desconcentrado, en nuestro pas se ha optado por cada uno deestossistemasde organizacin endiversasreas. 6. La centralizacin administrativa se define como aquella forma de organizacin pblica en la que una sola Administracin, la del Estado, obviamente, asume la responsabilidad de satisfacer las necesidades de inters general y, consecuentemente, se atribuye todas las potestadesyfuncionesnecesariasparaello. 2 7. La LOCBGAE en su artculo 29, dice que los servicios pblicos sern centralizados o descentralizados, en ese sentido, las Fuerzas Armadas son un servicio centralizado y los rganos administrativos centralizados carecen de personalidad jurdica y patrimonio propio: por esta razn actan en la vida jurdica con lapersonalidadyelpatrimonio del Estado.3 El mismo artculo mencionado, en su inciso final, agrega que los rganos centralizados estarn sometidos a la dependencia del Presidente de la Repblica a travs del Ministeriocorrespondiente. 8. La Subsecretara para las Fuerzas Armadas, en tanto, es el rgano de colaboracin del Ministro Defensa Nacional en las materias que tienen relacin con laformulacindepolticasy con la gestin de los asuntos yprocesosadministrativosfinancierosdelMinisterioylasFuerzas Armadas.4 9. Por tanto, el recurso de proteccin presentado es improcedente, toda vez que carece de un requisitoesencialdelmismo,comoeslalegitimacinpasiva. II.Respectodelaspotestadesdiscrecionales La Subsecretara, dentro de sus atribuciones, posee potestadesmsomenosregladas,segn tenganonounelementodiscrecional,dentrodesuspotestades,estelconcederpensionesde retiro, para lo cual y en mrito de los antecedentes tendr un margen de apreciacin para elegirladecisinmsadecuada. 1. El artculo 24 de la LOCBGAE, establece que en cada Ministerio habr una o ms Subsecretaras, cuyos jefes superiores sern los Subsecretarios, quienes tendrn el carcter de colaboradores inmediatos de los Ministros, a estos Subsecretarios, les
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PARADA,Ramn.DerechoAdministrativo,TomoII,Organizacinyempleopblico,Ed.MarcialPons,Ed. JurdicasySocialesS.A.,Madrid,1996.Pg.39. 3 BERMDEZSoto,Jorge.DerechoAdministrativoGeneral.SegundaEdicinactualizada.Legalpublishing, Chile,2011.Pg.305. 4 SubsecretaraparalasFuerzasArmadas,GobiernodeChile.VisinyMisin[disponibleenlared] http://www.ssffaa.cl/index.php/visionymision/[ltimavisita09juliode2013]

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corresponder coordinar la accin de los rganos y servicios pblicos del sector, actuar como ministrosdefe,ejercerlaadministracin internadelMinisterioycumplirlas dems funcionesquelessealelaley. Dentro de las potestades que la ley leconfierealSubsecretariodelasFuerzasArmadasestel conceder pensiones de retiro, el artculo 65 de la Ley Orgnica Constitucional de las Fuerzas Armadas, establece que las pensiones de retiro y de montepo, los desahucios y dems beneficios previsionales e indemnizatorios se considerarn fijados en forma definitiva e irrevocable por la resolucin que las concede, salvo error manifiesto reparable deoficio por las respectiva Subsecretara, o a peticin del interesado dentro de los dos aos siguientesalafechaenqueseconcedieron. El Decreto con Fuerza de Ley N 209, que fija el texto definitivo de la Ley de Retiro y Montepo de las Fuerzas Armadas, en su artculo 6 inciso primero, dice que en general, el personal que se inutilizare en acto determinado delservicio,tendrderechoapensinde retiro en la forma que determina el artculo22.Entantoqueensuincisosegundo,diceque la constatacin del acto de servicio que haya producido o pueda producir una inutilidad, ser reclamada por el afectado o sus asignatarios legtimos dentro de los dos aos siguientes al da en que aquel tuvo lugar. En el mencionado artculo 22 del mismo Decreto conFuerzadeLey,sehacereferenciaalasinutilidadesquepuedendarlugaral retiroy las clasifica en inutilidades de primera y de segunda clase, segn la forma e intensidad en que afecte a la persona que solicita su retiro, asimismo, establece diferencias respecto al montode lamisma,segncorrespondaainutilidaddeprimeraosegundaclase. La Subsecretara de las Fuerzas Armadas,comotodorganodela Administracin,estregida por el principio de legalidad o juridicidad en su actuar, el cual se encuentra consagrado en la Constitucin en los artculos 6 y 7, como tambin, en la LOCBGAE en su artculo 2. La infraccin a este principio, genera responsabilidades, las que se establecen a travs de los distintosmecanismosdecontroldelaAdministracin. El control administrativo, realizado por la jurisdiccin, es el que se realiza a travs de tribunales cualquiera que sean su naturaleza y denominacin, actuando en forma de juicio previa interposicin de unaaccin o recursodeterminado5.Unaformadedarlugar al control que la jurisdiccin hace de la Administracin, es a travs de la interposicin de un recursodeproteccin. Uno de los requisitos indispensables para que el recurso de proteccin prospere, es la existencia de un acto u omisin ilegal o arbitrario. Las expresiones arbitrarias o ilegales contempladas en el Art. 20 de la Carta Fundamental son especies del gnero antijuridicidad, por lo tanto, ambas involucran contrariedad al derecho. La doctrina nacional analiza las

SILVACimma,Enrique.Derechoadministrativochilenoycomparado.Elcontrolpblico,EditorialJurdica deChile,primeraedicin,1994.Pg.185.

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expresiones arbitrario e ilegal, dando cabida a la primera en los actos reglados y a la segunda enlosactosdiscrecionalesdelaadministracin.6 7. Las Cortes, en diversas ocasiones se han referido al concepto de arbitrariedadcomorequisito del recurso de proteccin, hay veces7 en que se ha utilizado el concepto de arbitrariedad contemplado por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola,esdecir,como acto o procedercontrarioalajusticia,laraznolasleyes,dictadoslo porlavoluntado el capricho, otras veces han optado por dar una propia definicin, como lo hizolaCortede Apelaciones de Santiago al sealar que una accin arbitraria consiste en un acto o proceder caprichoso, contrario a la justicia, o a las leyes, inicio,antojadizo, infundadoo en ltimo trmino, desptico o tirnico. Por tanto es lgico suponer y concluir que un actofundado,deacuerdoalaleyyjustonopuedesercalificadodearbitrario8,hayotras sentencias que han hecho hincapi en el requisito de la razonabilidad, como por ejemplo, la Corte de Apelaciones que entendi por arbitrariedad lo que no es razonado, lo quepugna con la lgica y la recta razn, carece de la mesura y meditacin previa a la toma de decisiones.9 8. Entre las distintas clases de actos administrativos, distinguimos los actos reglados de los discrecionales, sin embargo, y como dice don PatricioAylwin,nopuedeafirmarsedeunmodo absoluto que un acto sea puramente reglado o puramente discrecional,porlo quediremosque acto es reglado o discrecional, segn predomine en l lo reglado o lo discrecional, siendo discrecionales los que son autorizados por ley, pero que no sealan los motivos que lo determinan, no obstante, teniendo que sujetarse a su objeto y fin, los que, por ende, sern los lmites de dicho acto administrativo y ser slo respecto de estos elementos procedente el controldelajurisdiccinylaeventualprocedenciaderesponsabilidadjurdica.10 9. La potestad ejercida por la Subsecretara, manifestada enlaemisin delOficioN1986,seha desarrolladorespetandoelprincipiodelegalidadojuridicidad,entantoobedeceaalobjetoyal fin para el cual fue otorgada y se sigui el procedimiento que las leye establece, pero es una potestad con elemento discrecional, desde el momento que se le deja decidir sobre lo que el profesor Eduardo Soto Kloss denomina el qu, es decir, sobre la decisin que adopta la autoridad, teniendo un margen de libre apreciacin para elegir la decisin ms adecuada, ms

MONTERO,Osvaldo.Recursodeproteccin.UnaformadecontroldelaAdministracin.Anlisis Jurisprudencial,EdicionesJurdicasdeSantiago,primeraedicin,1998.Pp.6869 7 Porejemplo,enlasentenciadelaExcelentsimaCorteSuprema,de10demarzode2003,caratulada CastilloConchaconAlcaldedelaMunicipalidaddeFrutillar,rolN7802003. 8 IlustrsimaCortedeApelacionesdeSantiago,27deseptiembrede2005,caratuladaSimonetti InmobiliariaSociedadAnnimaconContraloraGeneraldelaRepblicayOtra,rolN14752005. 9 IlustrsimaCortedeApelacionesdeSanMiguel,21deagostode2001,caratuladaOyarceconAlcaldesa delaIlustreMunicipalidaddeSanAntonio,rolN392001. 10 AYLWIN,Patricio.DerechoAdministrativo,EditorialUniversitaria,Chile,1969.Pp6970.

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idnea y ms proporcionada para satisfacer la necesidad pblica de que se trata11 y respecto delacualnocabeelcontrolporpartedelajurisdiccin. 10. Por tanto, el Oficio N 1986, emitido por la Subsecretara de las FF.AA. no es un acto arbitrario o ilegal, no carece derazonabilidadynoseha ejercidosindarrespetoalprincipiode legalidad o juridicidad, siendo emitido en el marco de las potestades de la Subsecretara y teniendo su origen en un anlisis delosantecedentespresentadosporelrecurrenteyllegandoa la conclusin que en base a ellos se obtuvo y que posteriormente fue notificada al recurrente, por lo que no procede el control jurisdiccional respecto de la decisin que esta tom en el marcodesuspotestadesdiscrecionales.

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SOTOKloss,Eduardo.Acercadelcontroldemritodelosactosadministrativos.RevistadeDerecho PblicoNs43/44de1988,Chile.Pp117130.

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