La Teora del Proceso a la luz lnguida del Tribunal Constitucional Peruano Sobre la presunta Autonoma Procesal Constitucional Juan

n F. Monroy Glvez

INTRODUCCIN
No hace mucho Calamandrei avizor que, o la ciencia del proceso se reconduca hasta convertirse en el instrumento por excelencia para garantizar la supremaca de la Constitucin y de los derechos all expresados. A mediados del siglo pasado, precisamente a raz del cambio de timn propuesto por Calamandrei, la novel ciencia del proceso encontr su razn de ser, por ello hoy se mantiene lozana y vivaz como todo saber cientfico pasible de cautivar a sus seguidores. Como las experiencias procesales suelen insertarse en la sociedad como un fenmeno social ms, su actuacin forma parte de las vivencias de muchas personas y, por cierto, de muchos especialistas en diversas disciplinas distintas a la procesal. El resultado es, en principio, positivo, sobre los juicios casi todos los ciudadanos tienen algo qu decir y, por consecuencia lgica, hay mucho qu escuchar. Y desde el Derecho ocurre lo mismo. Siendo el instrumento por excelencia para lograr la eficacia de los derechos llamados materiales, la informacin cientfica sobre el proceso, por lo menos la elemental, suele estar difundida hasta convertirse en una necesidad contar con datos preliminares sobre las lneas vectoriales del quehacer procesal. El rasgo instrumental del proceso no disminuye su importancia, simplemente refleja la esencia de su funcin. Un malentendido respecto de esta idea genera dos distorsiones. Por un lado, la opinin de que el proceso es un saber de segundo grado, adjetivo se le suele llamar, en tanto slo es la herramienta para hacer eficaz los otros derechos, los que realmente importan, aquellos que ti tulan a los sujetos respecto de bienes, servicios u otros derechos.
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La segunda distorsin es, sin duda, la ms perniciosa. Asumiendo que es un saber menor, la sistemtica procesal categoras, instituciones, y los desarrollos tericos sobre ellos es concebida como un conjunto de conocimientos precarios, intercambiables, especulaciones pasibles de ser enderezadas en el sentido que mejor corresponda al derecho material cuya eficacia est procurando el especialista. El proceso puede no ser tomado en serio desde mltiples pticas jurdicas, sin embargo, cuando esa liviandad ocurre en la construccin de una sentencia, es decir, dentro de una resolucin que resuelve un conflicto o elimina una incertidumbre, ambas jurdicas, estamos ante un gravsimo caso de culpa inexcusable.

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RESUMEN
EVOLUCION DE LOS ESTUDIOS PROCESALES Todo el siglo XIX marca la etapa precursora de los estudios procesales a nivel cientfico. Estas investigaciones se caracterizaron porque fueron comentarios puntuales al Digesto Justinianeo, llamado tambin PANDECTAS, a partir de all la escuela se llamo Pandectstica, por lo tanto so trabajos de excepcional calidad. Encontramos la Zivilprozessordnung (ZPO) alemana de 1877. Pero la mas importante fue la (ZPO) austriaca de 1895 conocida como el cdigo Klein. El enfoque sistmico propuesto por Chiovenda a los estudios procesales en la primera dcada del siglo XX, fue el punto de partida de los estudios cientficos del proceso. Chiovenda elabor sus trabajos asumiendo la responsabilidad de construir una ciencia, es decir, estableciendo reglas bsicas, mtodos, clasificaciones, todos las cuales sirvieron para construir un sistema , por la cual esta etapa recibi el nombre de sistematica. Klein traz una estructura propia de la materia procesal, permitiendo al juez conducir el proceso de tal manera que no sean factores externos los qsue determinen sus resultados. Por lo tanto la ciencia procesal ha interrelacionado su materia con otras ciencias, y adems ha construido un entramado conceptual que puede ser usado con criterios y finalidades diversas.

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LA HISTORIA DEL PROCESO Y SU UBICAION EN SEDE NACIONAL Cuando el cdigo de Klein se convirti en ley (1895), el Per contaba con una ley de enjuiciamiento en Materia Civil (1852) que segua las pautas que haba trazado la reforma napolenica de la primera dcada del sigloXIX. En 1907 el Per haba empezado a trabajar la reforma de esta ley y concluyo en 1909 y ya para 1912 tuvimos un nuevo cdigo vigente. En 1993 se promulg el Cdigo procesal civil, incorpora muchos conceptos de los antes ya mencionados, este cdigo permite a cualquier usuario, si pone buena fe en la bsqueda, los elementos necesarios para que el proceso cumpla su finalidad. Debemos de tener en cuenta que la ciencia del proceso es autnoma (le costo un siglo lograr tal status), todo procesalista sabe que el conocimiento de eata es instrumental. LA AUTONOMIA PROCESAL Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Si el lector realiza una micro-investigacin de campo con una muestra una seleccin aleatoria de veinte sentencias del TC, en no menos de dieciocho encontrar un fundamento que, con variantes expresivas, es notable por su persistencia: como ya lo ha dicho este colegiado. El tema, aunque lo parezca, no es insignificante, sobre todo si se tiene en cuenta que el uso de esta frase es selectivo, pues se presenta, precisamente, en aquellas situaciones donde la necesidad de un esclarecimiento o cita doctrinaria aparece indispensable. Esta curiosa tcnica argumental se ha convertido en superlativa desde que el TC, como se va a demostrar a continuacin, ha elevado sus fundamentos jurdicos a la categora de axiomas (verdades que no necesitan demostracin y que, por tanto, deben ser reconocidas como ciertas inexorablemente) cuya simple reminiscencia (como ya lo ha dicho este colegiado) hace intil cualquier exigencia de fundamento adicional.
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En otras palabras: el orculo ha hablado. Como resulta evidente, detrs de esta falacia no existe nicamente una exacerbada consideracin sobre aquello que el TC cree que es y cree que puede. Tambin se encuentra la presencia de un instituto llamado autonoma procesal, cuyo origen, estructura y funciones resulta indispensable develar a fin de evitar que continen los desvaros.

UNA TENDENCIA EN EL DERECHO COMPARADO En los libros recientes de derecho comparado suele reconocerse que, desde mediados del siglo pasado, su objeto de estudio ha adquirido una importancia considerable, entre otras razones, porque los medios de comunicacin y de transporte de personas y cosas han fragilizado las fronteras como lmites a las relaciones internacionales. En cualquier caso, no es desdeable compartir la enseanza de Cappelletti en el sentido de que el gran cambio producido en la segunda mitad del siglo pasado en el derecho comparado ha consistido en que, si alguna vez el derecho sirvi para que los estados europeos afirmaran su identidad, el nuevo siglo los encuentra buscando frmulas que los integren ms all de las nacionalidades. Es el caso de la unin europea. En la prctica, las invasiones de literatura jurdica entre los Estados han determinado no slo que la penetracin de las ideas e instituciones de unos afecte a otros Estados, produciendo una alteracin importante de su estructura jurdica interna, sino que, inclusive determina que se vean afectadas las decisiones tanto de sus tribunales ordinarios como constitucionales. Con este hecho hay que contar para realizar un anlisis de lo que nos puede estar pasando.
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La penetrabilidad de las instituciones jurdicas de otros pases se ha extendido de manera considerable, con todo lo bueno y malo que tal hecho pueda significar y producir. Nos encontramos en una situacin compleja que no slo ha remecido los excesos del positivismo clsico, sino tambin ha reivindicado la importancia de los rganos jurisdiccionales respecto de la clsica limitacin impuesta por las leyes nacionales. Esto ha ocurrido por medio de la interpretacin y aplicacin de normas forneas, producindose una integracin en los sistemas jurdicos nacionales que, sin duda, debe reconocerse provechosa. Y en esta materia, la jurisdiccin constitucional no slo no se ha mantenido al margen sino bien podra decirse que se encuentra en la zona ms sensible de tal influencia.

DESCRIPCIN DE LA AUTONOMA PROCESAL La profesora Rodrguez-Patrn distingue dos tipos de reglamentacin del Tribunal Constitucional Federal alemn (en adelante TCF), una interna (innere Geschftordnung) y otra externa (aussere Geschftordnung). Como es evidente, una regula las relaciones al interior del TCF y la otra las de ste con quienes se acercan a realizar actividad externa suele ser identificada con la posibilidad de que el TCF realice actos que van ms all de lo puramente reglamentario entrando de lleno en el proceso en sentido estricto. Esta actividad, que realiza el TCF por medio de sus fallos y que importa la formulacin de reglas procesales sobre aspectos tales como la legitimacin, el objeto del proceso o los efectos de la sentencia, entre otros, tiene la caracterstica de ser cuasilegislativa y recibe el nombre de

Verfharensautonomie.

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sta es la categora que ha pasado a nuestro idioma con el nombre de Autonoma procesal (en adelante AP), y a continuacin se describir sus rasgos esenciales para saber qu es realmente y cmo puede ser entendida o, eventualmente, incorporada en sede nacional. Se afirma que el origen de la AP reside en que la ley reguladora de las funciones del TCF (en adelante LTCF) es intencionalmente incompleta y que, por otro lado, dado el origen reciente y los fines excepcionales que cumplen los tribunales constitucionales que se comportan tanto como rganos

jurisdiccionales siendo rganos constitucionales, aunque tambin funcionan como rganos polticos atendiendo a lo que expresan en sus decisiones resulta moneda comn que para cumplir sus fines se constate que los mtodos de integracin tradicionales no sean suficientes para que puedan cubrir los vacos o lagunas. Conviene ratificar que las reglas procesales son expresadas por el TCF en sus resoluciones y se originan como consecuencia de un vaco o laguna que, entonces, es cubierto jurisdiccionalmente atendiendo a criterios de oportunidad. Estas reglas, expresadas en un caso concreto, se convierten en criterios normativos a ser seguidos cuando se presenten situaciones similares. Explica tambin la autora citada que, segn otra concepcin, la AP o configuracin jurisdiccional autnoma del proceso, se presenta sea producto de una delegacin especial de la ley o como consecuencia de la calidad especial del objeto del proceso. En el primer caso suele utilizarse como ejemplo el artculo 35 de la LCTF que permite al TCF hacer ms eficaz la ejecucin de sus decisiones. En el segundo, se dice que puede ser explicado a travs de una mxima procesal, la Offizialmaxime, surgida de decisiones del TCF, es decir, producto de la AP y que, en consecuencia, importa el poder de variar el contenido de la pretensin e inclusive la va procedimental, afirmando el TCF que su nica limitacin es la demanda, esto es, el inicio del procedimiento.
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ALGUNAS PRECISIONES Y CRTICAS A LA AUTONOMIA PROCESAL (AP) A fin de identificar con claridad aquello que estamos llamando AP, sta no debe ser confundida con una integracin de la costumbre praeter legem, en tanto sta importa en la doctrina procesal en cuanto que, mayoritariamente, se recusa que la prctica comnmente generalizada sea fuente de Derecho. Por otro lado y de acuerdo a la descripcin hecha en el prrafo anterior, no se trata de una integracin sea porque hay delegacin sea porque se acta sobre una situacin regulada, en cualquier caso el vaco o laguna no est presente. Hasta aqu la descripcin sobre lo que, a veces contradictoriamente, se entiende que es la AP. A continuacin las crticas ms destacadas que sta recibe de la misma doctrina alemana. Un cuestionamiento muy importante se refiere a la concesin hecha por el legislador reduciendo intencionalmente su actuacin al mnimo, como presupuesto de la AP. La objecin obvia es que si hay concesin entonces no hay autonoma, sino la recepcin de una suerte de delegacin tcita o algo parecido. Por otro lado, para que esta renuncia intencional del legislador sea reconocida, tendra que ser expresa o, por lo menos, sobreentenderse con alguna claridad. Finalmente, una conducta legislativa intencionalmente omisiva es excepcional tanto que, sin una justificacin suficiente, devendra en inaceptable. Es lo que tambin piensa Rodrguez-Patrn cuando considera, apoyndose en Canaris y en la doctrina mayoritaria, que la laguna es un vaco inconsciente (planwidrige Unvollstndingkeit). sta debe ser la razn por la cual un jurista que siempre est dispuesto a proponer nuevos retos al pensamiento constitucional como Hberle no sea
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partidario de la AP, en tanto considera que lo que existe es una mayor libertad de interpretacin en el mbito procesal del TCF como consecuencia de la autonoma del derecho procesal constitucional, cuya trascendencia es explicable por el contenido material de la Ley Fundamental. Sin embargo, le parece adecuado el uso que se hace de las tcnicas de interpretacin y su flexibilidad, pero en ningn caso considera que exista una autonoma procesal en los trminos aqu expuestos. Sin embargo, no se puede dejar de expresar la preocupacin por esta autonoma del Derecho procesal constitucional que afirma el profesor Hberle. Aunque no sea su especialidad, el distinguido jurista alemn es heredero de la ms extraordinaria expresin del pensamiento procesal universal en su etapa precursora de la ciencia del proceso y tambin en la cientfica propiamente dicha. Y aunque slo fuese por esa tradicin, debera haber intuido que no hay manera de construir una especialidad procesal sin tener como referencia obligada los postulados de la Teora del proceso. Ni la suprema trascendencia de la norma constitucional y tampoco la necesidad de ser ms creativos y atrevidos a fin de asegurar la vigencia de la Constitucin debilitan la afirmacin de que no es posible construir una especialidad procesal a espaldas de su base terica. Segn Rodrguez-Patrn, la crtica ms contundente de la AP proviene de Schlaich quien, entre otros argumentos, considera que no existe mayor diferencia entre los mtodos convencionales de integracin y la AP. En opinin de Schlaich lo que hay es una libertad de decisin discrecional qu e es consecuencia de que el TCF cuenta con una ley concientemente incompleta. Se refiere a la LTCF.

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Finalmente este autor afirma que el TCF jams ha reivindicado para s contar con AP, sino que ms bien lo que hace es configurar libremente, en un amplio margen, su proceso. Y, como colofn, conviene citar a la profesora Rodrguez-Patrn sobre un tema que comentando la posicin de Schlaich va a tener relevancia cuando nos refiramos al estado de la AP en sede nacional: Considera desafortunada la expresin Herr seiner Verfahren que, pese a haber sido acuada por el mismo Tribunal, no se ha visto respaldada en la prctica por su actuacin. Este autor mantiene adems una posicin contraria, no slo respecto a Zembsch, sino tambin respecto a la doctrina tradicional, en relacin con las lagunas de la LTCF. Hay una crtica que es muy slida y didctica para efectos de comprender el relativo suceso que ha tenido la AP que, adems, c onstituye una razn fundamental para que su uso no slo no haya fructificado sino que deba ser apreciado con extremo cuidado. Existe un principio de legalidad procesal que no slo tiene la calidad de derecho fundamental sino que se expresa tambin, en forma distinta, en otros tantos derechos fundamentales. En efecto, sobre las normas procesales hay una reserva de ley que resulta indispensable respetar, dado que es la manera cmo se asegura, por ejemplo, la presencia de un juez natural, de un procedimiento previamente establecido por ley, entre otros. Si en lugar de normas procesales de origen legal, los jueces van a construir reglas procesales al interior de sus decisiones que van a ser empleadas como normas en procesos futuros, toda la actividad procesal puede trasladarse al mbito de lo relativo y discutible. La aplicacin de estas normas a tal o a cual tipo de procedimiento o, por otro lado, la discusin sobre su vigencia temporal (se aplica a procesos en trmite cuando se expidi la sentencia del TCF?), entre otros, son temas que
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generaran una complejidad que muy rpidamente conducira al caos de la actividad procesal. Est clara la enseanza de Hberle en torno a la calidad especial que tienen las normas procesales que tutelan derechos constitucionales, sin embargo, no puede dejar de ser clara, tambin, la posibilidad de que, desde el punto ms elevado de la garanta jurdica, se afecten precisamente derechos

fundamentales. Una objecin mayor, que se puede tornar insalvable, tiene que ver con el hecho que el acto de legislar en materia procesal es, sin duda, una decisin poltica, lo que implica que aquello que hemos dado en llamar AP es t afectando la teora de la divisin de poderes desde que viene siendo realizada por un rgano jurisdiccional, aunque sea necesario reconocer, a su vez, que el rasgo peculiar de las decisiones del TCF consiste en que en muchos casos tienen un definido contenido poltico y social. En cualquier caso, recobra vigencia la preocupacin de siempre: la prueba definitiva sobre cundo se afectan los lmites de un Estado democrtico de derecho est en el hecho de que no debe existir rgano que ejercite poder y que no tenga control. Es necesario, por su trascendencia, relevancia y permanente aumento del nmero los derechos fundamentales a ser protegidos hubiera sido impensable hace cincuenta aos afirmar que asegurar la calidad del aire es un derecho fundamental permitir que los tribunales constitucionales puedan actuar en situaciones en donde la norma procesal no provee alternativas. Sin embargo, es necesario recordar que cuando esa situacin se presente, la seguridad jurdica exige que esa regla inspiradora nacida de un contexto de oportunidad se convierta posteriormente en un enunciado normativo conforme al procedimiento legislativo vigente.

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OPINION PERSONALIZADA DE MONROY GALVEZ, Juan. Lo que sigue es una apreciacin personal sobre el tema de la AP. Sobre la base de la informacin brindada por la profesora Rodrguez-Patrn no alcanzo a comprender por qu ella ha elegido traducir Verfahrensautonomie como Autonoma procesal. Sin afirmar que hay unanimidad sobre la materia, suele aceptarse en teora del proceso que procedimiento es el conjunto de normas o reglas de conducta que regulan la actividad, participacin y las facultades y deberes de los sujetos que actan en la bsqueda de un objetivo determinado. Por extensin, tambin se denomina as a la forma que toman los actos con sujecin a las reglas previstas. Siendo as, puede haber un procedimiento administrativo, judicial o de cualquier otra naturaleza, en tanto consista en un conjunto de reglas previstas anteladamente para lograr el objetivo deseado. El proceso, en cambio, es el conjunto dialctico, dinmico y temporal de actos realizados durante la actuacin jurisdiccional del Estado, bajo su direccin, regulacin y con el propsito de lograr la eficacia del ordenamiento jurdico. Entonces, cuando al iniciar sus estudios la profesora Rodrguez-Patrn empez a encontrar una identificacin en el uso de los conceptos aussere Geschaftordnung (Reglamento externo del TCF) y Verfahrensautonomie (Autonoma procedimental) debi intuir que el TCF lo que estaba haciendo es expandir su facultad reglamentaria externa a mbitos ligados a aspectos procedimentales (externos, puntuales, precisos) del proceso. Y parece que ese era el sentido, en tanto la expresin Verfahrensautonomie salvo que informacin doctrinal desarrollada y definida diga lo contrario no es otra cosa que Autonoma procedimental.

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Si la traduccin adems de ser literal se hubiera compadecido de las categoras usadas en teora del proceso, el enredo y su perniciosa importacin (como se ver luego) hubieran sido mnimos. Por lo dems, partiendo de categoras precisas, podra admitirse que fuera de aquellos casos en donde hay facultad legislativa expresa (como en la ejecucin de las sentencias) o en aquellos otros donde no se presentan lagunas (porque para ellas hubiera bastado el uso de las tcnicas de integracin), la actuacin del TCF podra ser calificada como Prozessautonomie, esto es, Autonoma procesal. Nos referimos a aquellos casos excepcionales en donde se modifica el objeto del proceso, por ejemplo. Con ello, no slo se hubiera dado el nombre pertinente a los actos que se realizan sino que adems de limitar clara y pedaggicamente el contenido de cada categora, este discernimiento habra permitido que el ttulo de Herr seiner Verfahren (Seor de su procedimiento) hubiera sido menos embriagador para ciertos espritus nativos a quienes les sobreexcita las ideas forneas, como lo apreciaremos a continuacin. Finalmente, es bueno recordar, con la ayuda de la profesora Rodrguez-Patrn, que la actuacin del Tribunal Constitucional espaol en materia de AP est directamente ligada a los procesos de inconstitucionalidad y a los efectos de las sentencias que en estos recaen. sta es una situacin que va a ser ilustrativa para cuando apreciemos la original incorporacin de la AP en el Per.

LA AUTONOMA PROCESAL EN SEDE NACIONAL En mayo de 2007 se realiz en Huancayo el II Congreso Nacional de Derecho Procesal Constitucional Hctor Fix Zamudio.

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En l se reunieron los constitucionalistas peruanos que tienen inters tanto que hasta ensean por los estudios procesales. All el doctor Mijail Mendoza asesor del Tribunal Constitucional present una ponencia que intitul: La Autonoma Procesal Constitucional. Tratndose de un trabajo de reciente data (slo lo separa un mes de la publicacin de la sentencia comentada) y realizado por alguien que conforma el equipo de asesora del TC, resulta de especial inters conocer qu se piensa desde dentro del TC sobre la AP. Como se comprobar a continuacin, no slo el TC ha hecho suya la AP, sino que resulta evidente que, sta se ha convertido en el instrumento principal a travs del cual se han alterado los cimientos del ordenamiento jurdico peruano, aunque es bastante probable que ello haya ocurrido sin que siquiera se tenga conciencia de lo que se ha producido. Ni en su pas de origen y tampoco en Espaa, desde donde se nutren de informacin los asesores del TC, la AP ha adquirido reconocimiento y mucho menos ttulo de exportacin. Por eso nos queda la duda razonable en torno a si los jueces del TC saben que han asumido una peligrosa doctrina que donde se engendr no slo es discutida y relegada sino que, adems, se sostiene en una profunda desinformacin y desdn sobre una ciencia jurdica, la procesal.

LA AUTONOMA PROCESAL CONSTITUCIONAL MENDOZA Anlisis del trabajo.

SEGN MIJAIL

El autor define la autonoma procesal constitucional (en adelante APC, porque para el profesor Mendoza es sin comillas) diciendo que es un principio que establece una potestad del juez constitucional para la interpretacin e integracin de las normas constitucionales.
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Sin embargo, ms adelante el autor vara su definicin sustancialmente y afirma: la autonoma procesal constitucional viene a ser la potestad de creacin judicial de derecho procesal constitucional por el Tribunal Constitucional . Si el autor se quedara con la primera definicin, sta sera el parto de los montes, es decir, mucho ruido para nada. Si la APC se caracteriza porque el juez interpreta e integra normas constitucionales, acaso no es exactamente lo que hacen todos los jueces ordinarios con las normas del ordenamiento jurdico? Dnde est la singularidad? Por lo dems, no olvidemos que la AP se presenta en el TCF cuando las tcnicas de integracin tradicionales son insuficientes. Ntese que ya ni siquiera nos referimos a las tcnicas de interpretacin, en tanto el presupuesto de la AP, no lo olvidemos, es la existencia de una laguna deliberada. Si el autor se quedara con la segunda definicin, significara que el tribunal peruano ha pasado a ser legislador, en tanto por medio de sus decisiones o fundamentos de decisiones por potestad no explicada pero sobreentendida pasa a crear derecho procesal constitucional, ni siquiera normas procesales especficas, sino derecho procesal constitucional! Ahora, no deja de ser misteriosa la segunda definicin, en tanto no dice en qu circunstancias el TC puede ejercer esta potestad o, tal vez, lo ha dicho el profesor Mendoza y no lo hemos advertido, es decir, pensar que en cualquier circunstancia el TC puede crear normas procesales?, inclusive puede derogar las vigentes? En cualquier caso, habr que esperar que en un prximo trabajo, el profesor Mendoza elija con qu definicin se queda a fin de refutarlo sin ambigedades, categricamente.
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Estamos seguros que el profesor Mendoza sabe que en Derecho reivindicar significa recuperar algo que estuvo en nuestro dominio. A pesar de ello, ste afirma que las respuestas del TCF se han sustentado en premisas relativas a su reivindicacin de su condicin de Seor del proceso (Herr des Verfahrens). El TCF est al borde de los sesenta aos de existencia, alguna vez fue Seor del proceso o Seor del procedimiento para ser respetuoso de la traduccin?, a qu reivindicacin se refiere? Lo que el TCF hizo en la sentencia (DTCF 13, 54 [94]), donde acu el ttulo comentado, fue variar la va procedimental de un proceso constitucional, a fin de permitir un

pronunciamiento sobre el fondo. Para evitar excesos en la interpretacin del ttulo, el TCF precis que lo hizo slo porque si le ordenaba al demandante que inicie un nuevo proceso, su pretensin habra prescrito. As lo dej establecido el Seor del procedimiento, precisamente para hacer saber que no se trataba de una arbitrariedad, sino de una decisin originada en privilegiar la tutela del derecho fundamental afectado. Se trata de una decisin que, por lo dems, compartimos totalmente y que, en ningn caso, importa el ejercicio vertical de un dominio que alguna vez se haya, como parece sugerir el uso del ttulo. Lamentablemente la prudencia del TCF no fue advertida en el Per. Transcribamos ahora al profesor Mendoza para ser fieles a su dicho: El Tribunal Constitucional puede ejercer tal potestad de creacin con motivo de: 1. La interpretacin de normas procesales constitucionales (creacin por interpretacin) 2. La integracin de lagunas en normas procesales constitucionales (creacin por integracin)
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3.

La

discrecionalidad

judicial

habilitada

por

las

normas procesales

constitucionales (creacin por habilitacin legal) 4. La creacin de normas procesales constitucionales (creacin directa) . Ahora comentemos cada una de las opciones por separado. 1. Tarello ensea a distinguir el documento normativo de la norma lo cual, para no complicarnos, equivale a distinguir el signo del significado. As, un artculo de un cdigo es un documento normativo del cual se puede extraer uno o ms significados. Cuando ese acto lo hace un juez en un proceso, por medio de la interpretacin, se afirma que ha creado una norma jurdica para resolver un caso concreto. Y ello es en considerable medida correcto. Entonces, cuando un juez ordinario o constitucional interpreta un documento o enunciado normativo y extrae de l una norma y la aplica al caso concreto, crea derecho y ello no importa ninguna novedad, es comn a todos los jueces. En consecuencia, no hay razn para atribuirle esa actuacin en exclusiva al TC, en tanto podra leerse que los dems jueces estn limitados en tal potestad. Inclusive, conviene precisar que la conclusin es vlida con prescindencia de si la norma es material o procesal. El profesor Mendoza dice que la interpretacin se emplea cuando las normas presentan indeterminaciones. Sin embargo, la doctrina es pacfica y unnime en sentido contrario: el juez, cuando resuelve un caso y emplea un documento o enunciado normativo, siempre interpreta.

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Y esto es obvio dado que, como el enunciado no es norma, resulta necesaria una operacin racional-justificatoria que extraiga de ste el contenido (norma jurdica) que corresponda para resolver el caso concreto. Inclusive en aquellos supuestos, en apariencia simples, en donde el juez establece una identidad entre el enunciado con la norma que extrae, se produce interpretacin. La llamada interpretacin literal es una opcin normativa decidida por el juez. Todo esto sin perjuicio de dejar sentado la compleja problemtica que se presenta en otras disciplinas (Semitica y Lingstica) cuando se trata de determinar los alcances de la llamada interpretacin literal. Las tcnicas de integracin sirven para eliminar las lagunas, que son los vacos producidos por un sistema normativo incompleto, por lo menos en su versin ms simple. Esto significa, en consecuencia, que de manera evidente el uso de alguna tcnica de integracin implica un acto de creacin normativa. Sin embargo, seguimos insistiendo en que el uso de tales tcnicas es patrimonio comn del TC y de cualquier juez ordinario con prescindencia de su grado. As y todo no deja de sorprender la afirmacin del profesor Mendoza en el sentido de que el acto consiste en: La integracin de lagunas () porque las lagunas no se integran sino se eliminan o, si se quiere seguir siendo literal, se llenan. Es cierto que integrar es comprender, incorporar, pero en este caso es respecto de la norma creada y no de la laguna. El Cdigo Procesal Constitucional regula la integracin y establece un orden de prelacin en donde la analoga ocupa el primer lugar.

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Segn el profesor Mendoza, dado que la analoga tiene un grado de cre acin de mnima magnitud y que adems la norma nacional exige que lo obtenido por sta no sea contrario a los fines de los procesos constitucionales y, asimismo, contribuya a su mejor desarrollo, son los modos de integracin regulados en la norma luego de la analoga aquellos en donde tiene lugar una significativa creacin de una norma. El profesor Mendoza reserva las razones por las que no cree en la analoga. Son los otros modos integrativos los favoritos del citado profesor, en tanto afirma que dan lugar a la creacin directa de una norma procesal constitucional. Por eso concluye con una frase que bien puede explicarlo todo sobre la APC o nada: En consecuencia, la creacin de normas procesales constitucionales se da cuando un vaco legislativo es integrado a travs de la creacin de una norma procesal ad hoc, valindose al efecto de cualquier recurso diferente a la aplicacin analgica de normas procesales ordinarias. Es aqu donde tiene lugar la creacin normativa en mrito al principio de autonoma procesal. Lo expresado significa que la APC se concreta en el Per por medio del uso de la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina. Si es as, entonces slo para empezar a entenderla no tiene nada que ver con la AP del TCF alemn y tampoco con lo que se hace en Espaa bajo ese rubro. En cualquier caso, los serios problemas que en los pases europeos ha tenido la fundamentacin y justificacin de la AP han desaparecido en sede nacional de un plumazo. En realidad slo ha sido necesario prescindir de su fundamento y justificacin.

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Para obtener tal resultado, el profesor Mendoza slo ha hecho uso nominal de la AP alemana para convertirla en APC y darle por sustento: t odas las fuentes de integracin conocidas con prescindencia de la analoga. Ahora algunas preguntas malvadas: a) Dado que hay una norma procesal nacional (Artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional) que provee el uso de tcnicas de integracin en los procesos constitucionales y dado que la APC creacin del profesor Mendoza y, como hemos comprobado, absolutamente ajena a la AP consiste en el uso de ellas salvo la analoga, en qu consiste la creacin de don Mijail? b) Dado que don Mijail ha reducido al mnimo el poder de creacin de la analoga, sabr que un autorizado sector de la doctrina afirma la

imposibilidad de distinguir el uso de la analoga del uso de los principios generales del derecho? Lo que ocurre es que cuando se usa el recurso analgico se realiza un procedimiento lgico de generalizacin y cuando se usa un principio general del derecho a un caso concreto se deconstruye el mismo procedimiento lgico. Todo lo que hay es una inversin de lo que es materia y lo que es mtodo, nada ms. 3. El caso de la existencia de una norma autoritativa no tiene nada que ver con el tema de la AP, para ello nos remitimos al ejemplo del artculo 35 de la LTCF descrito en la cita No. 55. Entonces, para qu tratar un tema que no slo es ajeno al estudiado sino tambin a la actuacin del TC en sede nacional, en tanto no hay norma que permita tal actuacin? Y, finalmente, llegamos al tema de estudio. El profesor Mendoza llama a la

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APC, lacnicamente, creacin directa, lo que significa segn sus palabras, la simple y llana creacin de normas procesales constitucionales, donde sta tiene lugar plenamente y por antonomasia. Buena parte de lo que se debera decir en este segmento ya se hizo a propsito del punto 2 cuando el profesor Mendoza identific la APC con las tcnicas de integracin con excepcin de la analoga. La pregunta que ahora aparece urgente y que se va a quedar sin responder es: cules son los presupuestos y los fundamentos de la institucin que, segn parece, ha sido creada por el profesor Mendoza? Una vez leda la ponencia se advierte que, lamentablemente, los temas aludidos en la pregunta anterior no han sido tratados. De hecho ni siquiera explica el autor por qu la APC es una potestad. Un comentario al anacronismo de la teora de la separacin de poderes, por ejemplo, hubiera sido un comienzo auspicioso. Por otro lado, tampoco desarrolla la legitimidad del TC para ejercer esa potestad. Si lo expresado no parece grave, podramos ejemplificarlo: qu es un oficial de polica armado pero que jams estuvo en la escuela de polica y tampoco tiene nombramiento? Un peligro pblico. An cuando al profesor Mendoza no le interesa mayormente la analoga, ste podra ser un caso clsico por la identidad que guard an el oficial de polica y la APC (esta vez con comillas). Contina su ponencia el profesor Mendoza explicando algunos casos donde el TC ha aplicado la APC. Caba pues la posibilidad que sea el TC, por medio de sus resoluciones, quien explicara los fundamentos jurdicos y la legitimidad que lo titula para emplear la institucin estudiada.
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En el caso Arellano Serqun (Exp. No. 2579-2003- HD/TC) el TC dice: dado que este Tribunal es competente para fijar las reglas procesales que mejor protejan los principios y derechos constitucionales, considera constitucionalmente exigible que se adopte la tcnica del estado de cosas inconstitucionales. Luego agrega que: es competente para fijar las reglas procesales que mejor protejan los principios y derechos constitucionales. Aqu no hay fundamento ni legitimacin para hacer nada. Una lstima, el primer caso en donde aparece la APC no dice cul es su sustento y tampoco su justificacin, veamos otro. En el caso Anicama (Exp. No. 1417-2004-AA/TC) ya aparece expresamente la APC que comenta el profesor Mendoza. l afirma que el TC parte de un principio conforme al cual, dentro del marco normativo de las reglas procesales que le resultan aplicables, ste goza de un margen de flexibilidad en su aplicacin, de manera que toda formalidad resulta finalmente supeditada a la finalidad de los procesos constitucionales: la efectividad del principio de supremaca de la Constitucin y la vigencia de los derechos fundamentales (). Una vez ms la frase no ayuda a llenar los vacos y ni siquiera es posible determinar cul es el principio al cual se hace referencia. Lo que sera lamentable es que ste consista en la concepcin decimonnica del proceso segn la cual las normas procesales slo son las que regulan las formas de los actos materiales, razn por la cual se puede flexibilizar su empleo. En la pgina 29 de la ponencia se afirma: La diferencia sobre el petitum se da cuando se consigna un petitorio errneamente ().

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Sin duda el profesor Mendoza tiene derecho a desinteresarse por el derecho procesal pero, si decide referirse a l, surge el imperativo moral ante sus lectores de leer (y entender) siquiera un manual sobre la materia. No voy a explicar en este trabajo qu es petitum y qu es petitorio, sin embargo, no puedo negar que lo descrito produce un grave desencanto respecto a la calidad de los estudios jurdicos comentados y, aun cuando no se puede generalizar, una incertidumbre sobre el grado de seriedad de lo que se est haciendo en el TC. La bibliografa utilizada por el profesor Mendoza tiene dos ttulos en nuestro idioma, ambos pertenecen a la profesora Patricia Rodrguez-Patrn. El primero es su trabajo en borrador, por as decirlo, publicado en una revista en el 2001 y luego su libro con informacin corregida sobre el mismo tema que data de 2003 y que hemos citado en este trabajo. A lo largo de su primer trabajo la autora ha empleado la frase autonoma procesal empleando comillas, dando razones sobradas para hacerlo (que es una categora discutible, que en estricto no es autonoma, que su legitimidad es precaria, entre otras). Y en su obra definitiva, la doctora Rodrguez-Patrn la denomina: La Autonoma Procesal del Tribunal Constitucional, es decir, tal como se ha explicado en este trabajo, la autora ratifica su posicin sobre la precariedad de la institucin. Sin embargo, aunque parezca increble, el profesor Mendoza le ha quitado las comillas al ttulo del libro!, es decir, ha variado sustancialmente el contenido y la opinin de la autora con el simple expediente de alterar el nombre de su obra en la bibliografa y a lo largo de su trabajo. Qu pensara el doctor Mendoza si en este trabajo empiezo a llamarlo doctor Mendoza? Sera un agra vio que descalifica severamente al que lo hace y no al que lo soporta. En cualquier caso, el propsito de este apartado no es otro que develar el uso de la Autonoma Procesal Constitucional como fundamento para los estropicios
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causados en muchas de las sentencias que viene expidiendo el TC. stos se vienen cometiendo tomando a la AP como fundamento cuando, en realidad, se trata de una vulgar coartada multiuso.

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COMENTARIOS

Todo este trabajo resumido lneas atrs, nos trata de explicar como es que debe funcionar la ciencia procesal en cuanto a la consecucin de justicia, y como debe ser aplicado por algunos rganos jurisdiccionales, en este caso en especial el Tribunal constitucional Peruano. Sin embargo, lo que ha hecho el Tribunal Constitucional por medio algunas sentencias es desnaturalizar esta institucin jurdica. Como ejemplo, podemos citar la Sentencia N 006-2006-PC/TC) en la cual se deja de lado es concepto bsico de la autonoma procesal para pasar a uno -si se quiere llamar as- autoritario de parte de los magistrados del Tribunal Constitucional, ya que ellos se consideran interpretes magnnimos de la Constitucin Por esa razn, sera conveniente que estemos atentos y alertas para ms adelante no suframos las consecuencias. Con respecto a la sentencia arriba mencionado se puede afirmar que es un caso tpico de exceso de poder y, cuidado, no hay poder sin control en un Estado democrtico. El reconocimiento y confianza social que puede tener una institucin en el pas no es patente de corso para el ejercicio abusivo del poder. Por lo dems, la Constitucin ocupa y debe seguir ocupando un lugar preferente en nuestra organizacin poltica, jurdica, social y econmica. Aquella misma prioridad que tiene en las sociedades contemporneas ms evolucionadas. Hay que defender su vigencia y primaca con todos los medios permisibles.

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Sin embargo, en la lnea de Hberle, todos y cada uno somos los principales encargados de practicar, cuidar y ensear la ms adecuada interpretacin y aplicacin de la Constitucin. El TC no es el nico, aunque se lo crea. Por lo tanto la Autonoma Procesal Constitucional es una aventura fallida del Tribunal Constitucional, porque esta demostrado que en algunas de sus sentencias peca de soberbia y consecuentemente comete excesos en sus fallos porque deja de lado elementos esenciales con lo que respecta a la Ciencia con base cientfica- Procesal.

Debe recordar que, como todos, est del lado de los que debemos cumplirla, sus normas tambin lo vinculan. El da que una institucin pretenda colocarse encima de ella o crea ser ella so pretexto de protegerla, habr iniciado el camino de su violacin sistemtica. Y cuando eso ocurra creo que estas sentencias son un mal paso en esa direccin estaremos espectando, una vez ms, que estn dadas las condiciones para el ingreso de un nuevo salvador de la patria, es decir, se est provocando, desde el lugar ms insospechado, la interrupcin de nuestro sistema democrtico. An cuando slo sea un tema acadmico, sorprende como algunas de estas sentencias tienen una concepcin minusvlida del proceso, entendindolo como un instrumento limitativo y frustrante para la eficacia de los derechos constitucionales. Sin embargo, la incertidumbre sigue latente, o los jueces del TC conocen de una teora procesal insidiosa que nadie ms conoce que limita su capacidad de juzgar o, podra ser, que no tengan siquiera un conocimiento elemental de aquello que estn criticando.

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Estos conceptos impuestos por el TC le imponen a la Judicatura en general, desde el Presidente del Poder Judicial al Juez de Paz del ms alejado pueblo del pas, una enorme responsabilidad. Ya que estas pueden afectar en su independencia funcional y tambin en su autoestima. Algunas de estas sentencias son increbles, uso el adjetivo sin ningn acento emotivo o fuera de contexto, slo quiero decir que es no creble, por tanto, no debe ser seguida, bajo cargo de destruir el sistema judicial. La potestad de juzgar como proceso cognitivo y volitivo es aquel acto en donde se mezcla el saber, la experiencia, la creatividad y la prudencia de un ser humano, a niveles pocas veces exigidos para otras actividades del espritu. Siendo as, sta no puede ser controlada desde fuera de manera impositiva. No se puede impartir justicia teniendo un cancerbero que acta como una mquina demonaca, guillotinando y tirando al vaco a quien lo contradice. Est en juego la posibilidad de juzgar en libertad, ni ms ni menos. Finalmente, estar en desacuerdo con algunas de las decisiones del TC no resta un pice la importancia y mrito del descubrimiento de la sentencia constitucional como agente de cambio en sede nacional. Slo esperamos que se advierta que las sentencias del Poder Judicial no poseen autoridad ni valor inferior.

BIBLIOGRAFA
Juan F Monroy Galvez

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