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Contratos
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Contratos
1. Origem:
Embora os contratos existam desde o direito romano, no foram celebrados na poca do feudalismo, voltando a ser realizados apenas com o surgimento do Estado capitalista moderno. No direito francs, para proteger o interesse pblico, eram admitidas certas clusulas no contrato que traziam um desequilbrio entre as partes. Embora leoninas, a jurisprudncia francesa as aceitava como vlidas para que o interesse pblico no sucumbisse ao interesse privado. Tais clusulas eram chamadas de exorbitantes, pois exorbitavam o que se conhecia at ento. Hoje as clusulas dos contratos administrativos continuam a ser chamadas de exorbitantes por mera tradio, mas so clusulas vlidas (legais).
2. Contratos da Administrao:
A Administrao pode celebrar dois tipos de contratos. Contratos da Administrao regidos pelo direito privado: Nestes contratos a Administrao encontra-se em uma situao de equilbrio contratual. Ex: Locao em que a Administrao locatria. Contratos da Administrao regidos pelo direito pblico ou simplesmente contratos administrativos: Nestes contratos a Administrao tem privilgios que o contratado no tem, sendo uma relao desequilibrada. A existncia desses privilgios deve-se aos interesses que o Poder Pblico representa.
4. Semelhanas entre o contrato administrativo e o contrato da Administrao regido pelo direito privado:
Ambos so espcies do gnero contratos da Administrao, mas diferenciam-se quanto ao regime jurdico a que esto submetidos. Entretanto, no se pode esquecer que sendo a Administrao parte no contrato, sempre haver incidncia de regras de direito pblico. Licitao: O dever de licitar est presente nestes dois contratos, pouco importando o regime jurdico. Form alizao: As regras de formalizao se aplicam a qualquer espcie de contrato, independentemente de regime jurdico. Ex: Concesso de direito real de uso tem que ser celebrado por escritura pblica. Finalidade: Houve quem dissesse que era um aspecto diferenciador, destacando que o contrato administrativo tinha por finalidade o interesse pblico e o contrato da Administrao regido pelo direito privado tinha por finalidade interesses da Administrao. Mas tal diferena no tem razo, pois nos dois sempre est presente o interesse pblico. Mecanism os de controle de sua validade: A administrao verifica a validade dos contratos, independentemente do regime jurdico. Ex: Tribunal de Contas. Com petncia para julgar os litgios: Tendo em vista a concentrao da funo jurisdicional do Estado no Poder judicirio, qualquer lide envolvendo contratos da Administrao tem que se submeter ao Poder Judicirio.
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Aplicam-se s disposies desta lei, no que couber aos convnios, acordos, ajustes e outros congneres celebrados por rgos da administrao (art. 116 da Lei 8666/93).
Contratos administrativos
1. Conceito:
Contrato administrativo o acordo de vontades firmado entre entes da Administrao pblica e pessoa privada, sob o regime de direito pblico, em decorrncia de lei, de clusulas contratuais ou da natureza indisponvel do seu objeto. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o vnculo tambm poderia ser entre entes da administrao, sem que os particulares estivessem presentes. Acordo de vontades entre a Administrao pblica e pessoa privada. Regime jurdico de direito pblico: o conjunto de direitos (prerrogativas) e deveres (limitao) que o ordenamento jurdico confere ao Poder Pblico e que no se estende aos particulares, por fora dos interesses que ela representa quando atua. Este regime jurdico abarca o princpio da supremacia do interesse pblico e principio da indisponibilidade do interesse pblico. Em decorrncia de lei: A lei conferir o regime de direito pblico ao contrato. Em decorrncia de clusulas contratuais ou da natureza indisponvel do seu objeto: Se a lei silenciar quanto ao regime jurdico do contrato, este poder ser estabelecido pelas clausulas exorbitantes ou pela natureza indisponvel do seu objeto. Ex: Os contratos que envolvam servio pblico (dever do Estado) devem se submeter ao regime jurdico de direito pblico.
2. Regime jurdico:
Todo contrato firmado pela vontade das partes, assim se de um lado h prerrogativas Administrao, tambm devem existir vantagens ao contratado. Prerrogativas: O Poder Pblico tem uma srie de vantagens que o coloca num grau de superioridade em relao aos particulares. O nome que se d a esse conjunto de vantagens "clusulas exorbitantes", pois exorbitam o padro dos contratos particulares, conferindo vantagens Administrao. A Administrao elabora unilateralmente os contratos administrativos, tendo o particular que aderir ao mesmo. A Administrao pode sozinha invocar a exceo do contrato no cumprido, caso o particular no cumpra com as suas obrigaes. Se a Administrao for inadimplente o contratado no pode alegar exceo do contrato no cumprido, isto , tem que continuar a cumprir o contrato. Entretanto, passados 90 dias da inadimplncia da Administrao o contratado pode parar de cumpri-lo. A Administrao pode modificar unilateralmente as clusulas do contrato para melhor adequao s finalidades de interesse pblico, respeitados os direitos do contratado (art. 58, I da Lei 8666/93). relevante lembrar que o contratado tem direito manuteno do equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato. Na hiptese do inciso I deste artigo, as clusulas econmico-financeiras do contrato devero ser revistas para que se mantenha o equilbrio contratual (art. 58, 2 da Lei 8666/93). Possibilidade resciso unilateral do contrato em casos de inadimplncia do contratado ou em casos de inconvenincia ou inoportunidade (razes de interesse pblico) para a manuteno do ajuste (art. 58, II da Lei 8666/93). A Administrao tem amplo controle da execuo do contrato, podendo at mesmo fiscaliz-lo (art. 58, III da Lei 8666/93). A Administrao pode aplicar sanes administrativas, previstas em lei e no contrato, ao contratado em vista do descumprimento de suas obrigaes. (art. 58, IV da Lei 8666/93). A Administrao pode nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens mveis, imveis, pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato, na hiptese da necessidade de acautelar apurao administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hiptese de resciso do contrato administrativo (art. 58, V da Lei 8666/93). A Administrao pode exigir do contratado, nos termos da lei, garantia nos contratos de obras, servios e compras (art. 56, 1 da Lei 8666/93). Vantagens ao contratado: Clusula rebus sic stantibus (conveno no permanece em vigor se as coisas no permanecerem): Tem por objetivo a manuteno do equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato. Assim, qualquer ato da Administrao ou circunstncia que exonere o contrato, d direito ao contratado de reviso dos valores do contrato (alterao do contrato frente ao desequilbrio). A reviso dos valores no se confunde com reajuste de valores que a alterao dos valores contratuais em
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razo da inflao (limite de um ano).
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Segundo a teoria da impreviso possvel a modificao das clusulas inicialmente pactuadas em vista de fatos supervenientes e imprevisveis capazes de impedir ou dificultar o cumprimento do ajuste nos termos inicialmente fixados. Esta teoria s se aplica diante da lea extraordinria (riscos, prejuzos anormais ocorridos na execuo do contrato). Ex: fora maior, caso fortuito, fato do prncipe e fato da administrao. Hely Lopes Meirelles traz ainda as interferncias imprevistas (ocorrncias materiais no cogitadas pelas partes na celebrao do contrato, mas que surgem na sua execuo de modo surpreendente e excepcional, dificultando e onerando o prosseguimento e a concluso dos trabalhos).
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independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais no resultem obrigaes futuros, inclusive assistncia tcnica (art. 62, 4 da lei 8666/93). Pequenas compras de pronto pagamento feitas em regime de adiantamento (primeiro recebe o dinheiro e depois presta contas) so formalizadas por contrato verbal. nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administrao, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor no superior a 5% do limite estabelecido no art. 23, inciso II, aliena a desta lei, feitas em regime de adiantamento (art. 60, pargrafo nico da lei 8666/93).
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A obrigao do contratado de manter, durante toda a execuo do contrato, em compatibilidade com as obrigaes por ele assumidas, todas as condies de habilitao e qualificao exigidas na licitao (art. 55, XIII da Lei 8666/93). Clusula que declare competente o foro da sede da Administrao para dirimir qualquer questo contratual, salvo o disposto no art. 32, 6 desta lei (art. 55, 2 da Lei 8666/93). Embora o artigo 55 da Lei 8666/93 afirme que so clausulas necessrias, na verdade h trs espcies de clusulas neste artigo: As clusulas necessrias em todo contrato (Ex: As que estabeleam o objeto e suas caractersticas); As clusulas necessrias em algumas espcies de contratos (Ex: As condies de importao, a data e a taxa de cmbio para converso so necessrias em contratos internacionais e contratos que envolvam moeda estrangeira); E as clusulas facultativas (Ex: as garantias oferecidas para assegurar a plena execuo).
Garantias contratuais
1. Garantias contratuais:
A lei permite que a Administrao exija garantias do contratado que vai executar o contrato. A critrio da autoridade competente, em cada caso e, desde que prevista no instrumento convocatrio, poder ser exigida prestao de garantia nas contrataes de obras, servios e compras (art. 56 da Lei 8666/93). A garantia s pode ser exigida se estiver presente no instrumento convocatrio. Garantia no existente no instrumento inexistente. A exigncia de garantia discricionria. Assim, cabe a Administrao verificar se conveniente e oportuno exigi-la, tendo em vista que como ela causa uma onerao ao contratado ele provavelmente ir embuti-la no preo. Se o contratado executar bem o contrato, ao final poder levanta-las, mas se excetuar mal perder as garantias. Pode perder total ou parcialmente, conforme a proporo de sua inadimplncia. (artigo 56, 4 da lei 8666/93).
2. Modalidades de garantia:
direito do contratado escolher a modalidade de garantia. Cauo em dinheiro ou em ttulos da divida pblica (art. 56, 1, I da Lei 8666/93). Seguro-garantia (performance bond). Trata-se de um contrato de seguro celebrado com a Seguradora para assegurar a boa execuo do contrato (art. 56, 1, II da Lei 8666/93). Fiana bancria. Trata-se de contrato com o Banco, para que este seja seu fiador na execuo (art. 56, 1, III da Lei 8666/93).
3. Limites garantia:
A garantia no poder ultrapassar a 5% do valor do contrato e ter seu valor atualizado nas mesmas condies daquele, ressalvado o previsto no 3 deste artigo (art. 56, 2 da Lei 8666/93). Para obras, servios e fornecimento de grande vulto envolvendo alta complexidade tcnica e riscos financeiros considerveis, demonstrados atravs de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite da garantia previsto no pargrafo anterior poder ser elevado para at 10% do valor do contrato (art. 56, 3 da Lei 8666/93).
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meses (4 anos) aps o incio da vigncia do contrato (art. 57, IV da Lei 8666/93).
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Quando necessria modificao da forma de pagamento, por imposio de circunstncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipao do pagamento, com relao ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestao de fornecimento de bens ou execuo de obra ou servio (art. 65, II, c da Lei 8666/93). Ex: Resolvem mudar a data de pagamento, pois cai no feriado. Para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuio da Administrao para a justa remunerao da obra, servio ou fornecimento, objetivando a manuteno do equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato, numa hiptese de sobrevirem fatos imprevisveis, ou previsveis, porm de conseqncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou ainda em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe, configurando lea econmica extraordinria e extracontratual (art. 65, II, d da Lei 8666/93). A Teoria da Impreviso autoriza a modificao das clusulas inicialmente pactuadas em vista de fatos supervenientes e imprevisveis capazes de impedir ou dificultar o cumprimento do ajuste nos termos inicialmente fixados. Tem por objetivo a manuteno do equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato. Esta teoria s se aplica diante da lea extraordinria (riscos, prejuzos anormais ocorridos na execuo do contrato). Ex: Fora maior, Caso fortuito, Fato do prncipe e Fato da Administrao.
2. Extines normais:
Nos contratos cujo prazo dim ensiona o objeto: A extino se da pela ocorrncia do termo final e mais o pagamento dos valores devidos. Ex: 100 kg arroz por ms durante um ano. Nos contratos cujo prazo no dim ensiona o seu objeto: A extino se d com a concluso do objeto pelo contratado, ou seja, com o recebimento definitivo do objeto e mais o pagamento dos valores devido. Recebimento provisrio: A Administrao recebe provisoriamente e examina se o objeto esta de acordo com o contrato. Se estiver faz o recebimento definitivo, mas se no estiver devolve ao contratado para que corrija o vcio. Se no puder corrigir resolve-se pela resciso por inadimplncia (art. 73 da Lei 8666/93). Dispensa do recebimento provisrio: Nestas hipteses o recebimento ser feito mediante recibo (art. 74, pargrafo nico da Lei 8666/93). Gneros perecveis e alimentao preparada (art. 74, I da Lei 8666/93). Servios profissionais (art. 74, II da Lei 8666/93). Obras e servios de valor at o previsto no art. 23, inciso II, alnea a, desta lei, desde que no se componham de aparelhos, equipamentos e instalaes sujeitos a verificao de funcionamento e produtividade (art. 74, III da Lei 8666/93).
3. Extines anormais:
Anulao: a extino do contrato em decorrncia da invalidade. Pode ser feita por via administrativa (de oficio ou por provocao de terceiro) ou judicial (por provocao). Sempre exigir contraditrio, ampla defesa e motivao. A anulao produz efeitos retroativos - A declarao de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurdicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, alm de desconstituir os j produzidos (art. 59 da Lei 8666/93). A Administrao tem o dever de indenizar o contratado pelo que foi executado at a declarao de nulidade, se este no deu causa a anulao. Entretanto, se o contratado deu causa a anulao no ter direito indenizao. A nulidade no exonera a Administrao do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado at a data em que ela for declarada e por outros prejuzos regularmente comprovados, contando que no lhe seja imputvel, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa (art. 59, pargrafo nico da Lei 8666/93). Resciso: A resciso pode ocorrer por mtuo consentimento, por inadimplncia da Administrao ou do contratado; por razes de interesse pblico ou por acontecimento que de pleno direito leve a sua extino. O artigo 78 da Lei 8666/93 traz os motivos para resciso do contrato.
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Resciso amigvel ou por mtuo consentimento (art. 79, II da Lei 8666/93): aquela que se d por mtuo consentimento das partes. Deve ser realizada com as mesmas formalidades exigidas celebrao do contrato Resciso de pleno direito: aquela que se d por fato que propicia o imediato rompimento do vinculo, independentemente de qualquer formalidade. Ex: Morte do contratado; falncia. O artigo 79 da Lei 8666/93 no prev a resciso de pleno direito, pois a considera dentro da resciso administrativa. Resciso judicial (art. 79, III da Lei 8666/93): aquela que se d por deciso do Poder Judicirio em face da inadimplncia da Administrao. O contratado poder cumular o pedido de resciso mais perdas e danos. O fato da Administrao (ato de Autoridade Pblica diretamente relacionado com o contrato que retarda ou inibe definitivamente a sua execuo) pode levar resciso judicial. Resciso administrativa (art. 79, I da Lei 8666/93): aquela que se d por ato administrativo unilateral da Administrao em face da inadimplncia do contratado ou de razes de interesse pblico. Exige-se contraditrio, ampla defesa e motivao nas duas espcies de resciso administrativa. Por interesse pblico: A resciso decorre do fato de no ser mais conveniente e oportuno aos interesses pblicos manuteno do contrato. - A Administrao tem que indenizar o contratado pelos danos que ele sofreu e os lucros cessantes. Por inadimplncia do contratado: A resciso decorre da inadimplncia do contratado, que pode ser por culpa (em sentido amplo) ou sem culpa.
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Por inadimplncia culposa do contratado: Cabe perdas e danos, e ainda sanes administrativas (art. 87 da Lei 8666/93).
- Por inadimplncia sem culpa do contratado: A Administrao se limitar a rescindir, no havendo assim perdas e danos e nem sano. Quando a resciso ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, ser este ressarcido dos prejuzos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a devoluo do pagamento; pagamentos devidos pela execuo do contrato at a data da resciso, pagamento do custo da desmobilizao (art. 79, 2 da Lei 8666/93). Situaes que podem gerar inadimplncia sem culpa: Fora maior (situao criada pelo homem que impede ou dificulta a execuo do contrato); Caso fortuito (eventos da natureza que impedem ou dificultam a execuo do contrato); Fato do prncipe (ato de autoridade pblica geral que impede ou dificulta a execuo do contrato. Ex: Aumento da taxa de importao daquele produto).
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