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COSTUMBRE INDGENA: COMPLEMENTACIN O SISTEMA PARALELO DE ADMINISTRACIN DE JUSTICIA AAXII Congreso internacional derecho consuetudinario y pluralismo legal : desafios

para el tercer milenio. Arica, del 13 al 17 de marzo 2000 Liliam Landeo* llandeo@ombudsman.gob.pe PRESENTACION En el milenio que comienza, difcil es predecir el futuro de los pueblos indgenas, como tambin el nuestro, pero s podemos constatar que a escasos aos de cumplirse el denominado Decenio de los Pueblos Indgenas poco se ha avanzado todava en la afirmacin plena y contundente de sus propios derechos. La Defensora del Pueblo, como rgano autnomo del Estado, creado por la Constitucin Poltica de 1993 y regulado por Ley N 26520, que tiene por objetivo la defensa de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y la comunidad, contra los abusos que se produzcan por incumplimiento de los deberes de la administracin pblica o de las entidades estatales o privadas que presten servicios pblicos, consider necesaria la creacin de una instancia especializada como Programa Especial en su propio seno para la salvaguarda de los derechos de los pueblos indgenas y comunidades nativas de la Amazona. Ello por la conviccin de la fragilidad de las condiciones materiales y culturales que sustentan los modos de vida de dichas poblaciones. Esta atencin especial se funda en la necesidad de garantizar el derecho a existir de dichos pueblos, cuyo valioso aporte contribuye al carcter pluricultural y multilingue del pas y al afianzamiento de formas y contenidos democrticos. El Programa Especial de Comunidades Nativas, para su trabajo, parti de la constatacin de la existencia de un marco normativo nacional, que de alguna manera implicaba el reconocimiento legal de la existencia de estos pueblos y la regulacin de muchos de sus derechos. As tenemos que en la nueva Constitucin Poltica de 1993, se mantenan derechos que antes fueron reconocidos en la Constitucin de 1979, en el Cdigo Civil de 1984, en el Decreto Ley 22175, Ley de Comunidades Nativas o en el decreto Ley N20653, Ley de Comunidades Nativas y de Promocin Agropecuaria de las regiones de Selva y Ceja de Selvai[i], sin embargo se recortaba una de las ms importantes garantas sobre la propiedad de la tierra: la imprescriptibilidad. Tambin se incorporaron otros derechos que los beneficiaban como: que toda persona tiene derecho a su identidad tnica y cultural; que el Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin (Art.2,19); que el Estado fomenta la educacin bilinge e intercultural, segn las caractersticas de cada zona, preserva las manifestaciones culturales y lingsticas del pas (Art. 17); que son idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde predominen, tambin lo son el quechua, el aimara y las dems lenguas aborgenes, segn la ley (Art.48); que las comunidades nativas tienen existencia legal y son personas jurdicas, son autnomas en su organizacin, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposicin de sus tierras, as como en lo econmico y administrativo, dentro del marco que la ley establece, que la propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono segn previsin legal (Art. 89) y que las autoridades de las Comunidades Nativas, con el apoyo de las Rondas pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona (Art. 149).

A lo largo del trabajo de tres aos y en continuas visitas a comunidades nativas y participacin en eventos regionales con organizaciones indgenas, se pudo observar de que nada o muy poco de lo establecido en la Constitucin, se cumpla. Es por ello que el Programa Especial de Comunidades

Nativas identific la necesidad de levantar propuestas, en tres reas prioritarias: una evaluacin de la situacin territorial de los pueblos indgenas amaznicos, una segunda evaluacin sobre el impacto ambiental, social y cultural de las actividades extractivas (petrleo, oro, madera) sobre los pueblos indgenas y sus territorios y finalmente un balance, que basada en una investigacin, nos informe sobre las potencialidades de la jurisdiccin especial indgena y el derecho indgena como espacios de autodefinicin de dichos pueblos. Solo baste decir que los dos primeros se encuentran avanzados y es sobre el ltimo que gira el propsito fundamental de este documento, es decir presentar la sistematizacin sobre el conocimiento de la situacin y contexto en el que se enmarca la jurisdiccin especial indgena en el Per para en un segundo momento, mostrar de manera preliminar, las formas e instituciones bajo las que se expresa la justicia indgena en distintos pueblos indgenas de la amazona peruana. Los Pueblos Indgenas en el Contexto Amaznico. El Per, al igual que muchos otros pases de Amrica latina, es un pas pluricultural, en el cual ms de ocho millones de personas son indgenas, en su mayora quechuas y aymaras asentados en la regin andina. En la amazona peruana, con una extensin del 62 % del territorio nacional, existen 42 grupos etnolingsticosii[ii] . De acuerdo al Censo de 1993, proyectado al ao 1996, se estim que la poblacin indgena era de 300,000 personas, distribuidas en 1,297 comunidades. Si bien es importante destacar que el Censo de 1993 ha sido el primer intento sistemtico de parte del Estado de incluir a la poblacin indgena de la Amazona ste debe ser tomado como una primera aproximacin oficial, susceptible de ser perfeccionada en el futuro a travs de la realizacin de un censo especial ms prolongado, y diseado especialmente para poblacin indgena, el cul deber realizarse el presente ao . Es importante resaltar que el universo poblacional de dichos pueblos no se restringe slo a las comunidades nativas sino que hay asentamientos remotos, otros grupos que no han sido an contactados y un nmero no determinado de personas indgenas en contextos urbanos o rurales de la Amazona que por su dispersin, falta de un reconocimiento ms amplio del derecho a su identidad o situaciones de discriminacin local, no se identifican explcitamente como nativos, indgenas o miembros de un determinado grupo lingstico. Los Pueblos Indgenas de la Amazona Peruana presentan una vasta riqueza y diversidad cultural. Esta diversidad proviene de numerosos factores tales como la cultura, las normas de vida, la lengua, la composicin demogrfica, la continuidad en la ocupacin del territorio y el grado de contacto y/o interaccin con la Sociedad, y con el ordenamiento jurdico nacional. Esta riqueza cultural contrasta con la situacin crtica en la que viven, ya que estn expuestos a las graves y permanentes presiones ejercidas por la expansin de la sociedad nacional que, a travs de la implantacin de polticas econmicas incompatibles con el desarrollo sostenible de la regin, afectan a los aborgenes a travs de procesos de aculturacin violentos que transforman rpidamente sus vidas. La aculturacin, procesos acelerados de transfiguracin tnica y la prdida de su identidad ; el desplazamiento poblacional, la huida hacia el interior de la selva, son las opciones de una poblacin acorralada por la modernidad, la enfermedad y la violencia. La construccin de carreteras y represas, la instalacin de sistemas de explotacin de minas y petrleo estimulan la migracin y la colonizacin descontroladas, que afectan la estabilidad de las reas indgenas, fragmentndolos o eliminndolos de plano. La migracin es un grave problema regional en la amazona. En todos los pases se ha producido un notable desplazamiento humano hacia la amazona que, para la mayora an sigue ofreciendo trabajo, tierra y hasta promesas de enriquecimiento rpido. La realidad habitualmente muestra los signos contrarios de estas ilusiones, aadindose adems los peligros de la enfermedad. La procedencia de estos grupos, que en el caso de los pases andinos, corresponde a la gente pobre altoandina, sin experiencia de trabajo en la selva y con una limitada inmunidad frente a las enfermedades tropicales, dificulta su adaptacin y les hace ms vulnerables.

De manera muy sucinta se puede resaltar que la actual situacin de la poblacin de comunidades nativas de la Amazona Peruana, en lo tocante con sus condiciones y caractersticas ms sealadas de vida, en el contexto amaznico se caracteriza por: acelerados procesos de colonizacin y extraccin continuada y masiva de recursos naturales, limitando sus espacios de uso agrcola; escasos esfuerzos por la implementacin de una educacin bilinge intercultural, acorde a su cultura, rompimiento de muchas estructuras organizativas tradicionales sin respetar los cambios y transformaciones, por ellos asumidos; lentitud en los trabajos de inscripcin de las comunidades nativas en los registros oficiales, que las habiliten para actuar legalmente en la demanda y obtencin de sus ttulos, otorgamiento de certificados de posesin, sobre tierras de indgenas, a gente extraa a estos ltimos (colonos y otros), lo mismo que el otorgamiento de certificados individuales a miembros de grupos indgenas que deberan recibir la tierra en comunidad. Otro elemento a destacar es la prctica adoptada en el entendimiento de las normas legales y que ha concluido por identificar el concepto de comunidad nativa con el de asentamiento indgena o localidad indgena lo que limita la perspectiva de los indgenas para su identificacin tnica y para la apropiacin y manejo de su territorio. En la ltima dcada y, con mayor incidencia en los ltimos aos, se ha incrementado la afluencia de gente fornea a la Amazona Peruana, que llegan a vincularse a las actividades del cultivo y procesamiento de la coca, agravando la reduccin territorial y generando problemas adicionales de descomposicin social y de deterioro de la economa tradicional de los indgenas. Estimativos recientes, sealan que no menos de 200.000 hectreas de territorio amaznico peruano se deforestan anualmente como resultado de esta ocupacin desordenada e ilegal de tierras. A este panorama se suma la escasa presencia gubernamental en las regiones selvticas amaznicas con agentes que, de manera eficiente, hicieran cumplir las normas que garantizan los derechos de los pueblos indgenas, en especial los que les aseguran la ocupacin tranquila de la tierra. Dentro del contexto nacional, los pueblos indgenas de la Amazona juegan un rol importante; ello amerita no slo que sus derechos sean reconocidos en la Carta Constitucional sino que se implementen polticas y normas que promuevan el respeto efectivo de sus derechos, que apliquen el principio de igualdad jurdica, pero que no se desconozca su diferencia, sus propios ordenamientos, en otras palabras, su propio derecho. La Jurisdiccin Especial Indgena desde la Constitucin Poltica La Constitucin Poltica vigente reconoce por primera vez de manera explcita el carcter pluricultural y multitnico de la Nacin Peruana. Pese a ello el derecho a la diferencia, a la especificidad cultural, a pertenecer a la misma sociedad con cdigos, con lenguajes y valores propios, an no es comprendido cabalmente. Muchos estudiosos y especialistas (Rubio:1994, Bernales: 1993, Chirinos:1993 entre otros) coinciden en plantear que el Art. 149 de la Constitucin que a la letra dice ...Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La Ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder Judicial, es una norma novedosa en el sistema constitucional y judicial peruano, porque abre la posibilidad para que las costumbres de las poblaciones indgenas del pas, tengan valor jurdico. Sin embargo, si bien la jurisdiccin especial indgena, se encuentra explicitada en la Constitucin Poltica de 1993, resulta importante sealar que el tratamiento y la forma cmo el Estado ha venido relacionndose con las poblaciones indgenas ha sufridos constantes avances y retrocesos. As, si comparamos el texto de la Constitucin Poltica de 1979 con la Constitucin vigente, encontraremos que se han producido sustanciales modificaciones en materia de institucionalizacin indgena, cuya tendencia apareca progresivamente desde la Constitucin

Poltica de 1920. De este modo la Constitucin de 1993 introduce significativas modificaciones especialmente en el rgimen de reconocimiento legal existente, como comunidades campesinas y comunidades nativas. Las principales modificaciones giran en torno al tratamiento de la propiedad de la tierra, considerada el eje ms importante en el establecimiento de las relaciones entre los pueblos indgenas y el Estado. Segn el nuevo texto constitucional, las comunidades son libres para disponer de sus tierras. Se trata fundamentalmente de la eliminacin de las garantas de inalienabilidad e inembargabilidad de la propiedad comunal de las comunidades campesinas y nativas, salvo el carcter imprescriptible de la misma, el cual a su vez se condiciona al producirse abandono, en cuyo caso dicha propiedad pasa al dominio del Estado, para ser posteriormente puesta a la venta o concesin bajo los parmetros de la llamada Ley de Tierras, Ley 26505, publicada en Julio de 1995. De esta forma, la Constitucin de 1993 abandona el rgimen de proteccin a las comunidades indgenas en el Per y opta por una orientacin liberal. Bajo la lgica global del mercado, el Estado se sustrae de la obligacin de garantizar la propiedad de las tierras comunales. Por lo tanto, este rgimen sobre tierras contradice el derecho consagrado por la misma Constitucin, al negrseles la posibilidad de un reconocimiento explcito de los derechos colectivos de las comunidades indgenas. Estas modificaciones de carcter sustancial para el devenir de los pueblos indgenas amaznicos, resultan especialmente contradictorios, cuando precisamente el mismo texto constitucional instaura el reconocimiento del carcter pluritnico y pluricultural de la nacin peruana, elevando a la categora de derecho fundamental el derecho a la identidad tnica y cultural. Y es precisamente este derecho el que funda y sostiene el derecho al propio derecho expresado a travs de sta jurisdiccin especial. En este sentido resulta indudable que el reconocimiento de ella resulta un avance en el planteamiento del modelo constitucional, pero que, la falta de articulacin y coherencia con otros aspectos que conforman dicho modelo, uno de los cuales es el tratamiento en materia de propiedad comunal, pueden generar serias dificultades en el procesamiento y viabilizacin del mismo. Bajo este panorama, el Artculo 149, aparecera limitado en sus posibilidades de institucionalizacin, por la concepcin que prevalece en el conjunto del texto constitucional, pero sobre todo por la falta de voluntad poltica para involucrar a todos los sectores y hacer viable su aplicabilidad. Este involucramiento implica el establecimiento de relaciones interinstitucionales de esta jurisdiccin especial con el Poder Legislativo, que podra dictar una Ley que permita el desarrollo de mecanismos de coordinacin entre la jurisdiccin especial indgena y la jurisdiccin ordinaria, con el Poder judicial, que administra justicia a travs de sus rganos jerrquicos y vela por la poltica jurisdiccional; con el Ministerio Pblico, que resguarda la legalidad y promueve de oficio o a peticin de parte, la accin judicial de defensa de la legalidad y de los intereses pblicos tutelados por el derecho y con la Defensora del Pueblo. Finalmente podemos concluir afirmando que, la constitucionalizacin de la jurisdiccin especial indgena en la Constitucin de 1993 debe entenderse como un aspecto significativo dentro del proceso de democratizacin del pas, pues el Estado Peruano ha ampliado su base de legitimidad poltica y social al incluir dentro de la estructura del aparato de administracin de justicia nacional, un espacio para el reconocimiento y autonoma de atribuciones jurisdiccionales a las autoridades de las comunidades campesinas y nativas en el marco de sus culturas. Dicho reconocimiento ha producido una redefinicin formal en elpapel poltico del sistema de administracin de justicia, el cul ya no se presenta bajo una estructura homognea sino que ms bien se configura bajo un carcter plural. En otras palabras, como sostiene R.Yrigoyen, se trata de nuevas fuentes de produccin del orden jurdico, si antes lo eran el Poder Legislativo y Judicial, ahora tambin lo son las comunidades y pueblos indgenas, al habrseles reconocido su derecho consuetudinario y sus rganos jurisdiccionales.

Costumbres Indgenas: Formas bajo las que se expresa la justicia indgena La constitucionalizacin de la jurisdiccin especial indgena en el Per, hasta ahora no constituye una garanta de su aplicabilidad, solo se ha limitado a ser un artculo innovador y novedoso, pero a la vez riesgoso, segn el punto de vista de algunos analistas. En el trabajo asumido, partimos del convencimiento de que el tema de la jurisdiccin especial indgena, como espacio de produccin del derecho consuetudinario y expresin de la justicia indgena, debe plantearse a partir de la consideracin de la variedad y diversidad con la que se presentan dichos fenmenos al interior de los distintos pueblos indgenas de la amazona peruana. Los pueblos indgenas en general, tienen una forma, un mtodo, un camino propio de resolver sus asuntos, que busca en general que los implicados se involucren de manera participativa en el proceso. No se busca confrontacin, se busca dilogo, encontrar sentido a los hechos. Entre los Aguarunas del norte del Per, no existe el trmino justicia, sino que se utiliza la sancin directa para poder restablecer el equilibrio social pero esto no significa que hay que aplicar sanciones en todo momento, por que cabe una previa evaluacin y juzgamiento, de acuerdo a principios implcitos adoptados por el grupo. Ellos distinguen etapas de regulacin jurdica, una de ellas est relacionada con lo sobrenatural, as Etsa, Bikut y Kapio son los seres mticos reguladores sociales, cuya intervencin en asuntos del grupo, son aceptados consensualmente. Etsa, el Sol, es el Dios que institucionaliza las normas de conducta social basada en la experiencia, Bikut, es el dolo que significa la templanza y la disciplina entre todos y Kapio, es el dolo que puede modificar las sanciones establecidas en este pueblo y sus costumbres. Estos dioses o dolos son invocados por el Consejo de Ancianos, quienes establecen relaciones, mediante el uso de brebajes, para luego imponer diferentes castigos, para el robo, la brujera, el adulterio etc. Para los jbaro Shiwiar, la ceremonia de ayahuasca, es una afirmacin de la autoridad y el orden social. Mientras que la fiesta del masato se caracteriza por un cierto grado de falta de control y de conducta antisocial, durante la ceremonia de ayahuasca parece que se hace nfasis en la posicin social y la autoridad. La ceremonia rene a los miembros de las familias que viven en casas tradicionalmente dispersas, quienes acuden a la seal del Tundui, tambor que anuncia la ceremonia. El consumo de ayahuasca, preparada en grandes cntaros comunitarios, se controla de manera que, los miembros ms antiguos del grupo toman las dosis ms grandes, dando pequeas o ninguna porcin a los ms jvenes. Adems de proporcionar a los individuos la oportunidad de buscar visiones y conocimientos en un marco comunal, la ceremonia sirve tambin como ocasin para que los mayores aconsejen a la comunidad en su conjunto, resuelvan sus conflictos y determinen los castigos, que se deben aplicar como, el aislamiento temporal y el ayuno impuesto a los individuos cuyas conductas trasgreden las normas o reglas seguidas por el grupo. En estos relatos se evidencia, que los pueblos indgenas en el Per, cuentan con distintos sistemas regulatorios para la solucin de conflictos. Ellos representan verdaderos sistemas legales, con racionalidad jurdica, normatividad y procedimientos para el control y/o sancin de individuos o grupos. Su cumplimiento no necesariamente est explicitado en acuerdos escritos o codificados de manera sistemtica, sino que estn garantizados por un complejo mundo simblico (creencias, mitos) que constituye la base de la cosmovisin del grupo. Como bien afirma E. Snchez es necesario en el marco de una Nacin multitnica y multicultural, saber leer los contenidos de los distintos derechos, para el ejercicio de la justicia. Durante nuestros constantes viajesiii[iii] de trabajo con distintos grupos de la amazona peruana, encontramos que muchas de las costumbres indgenas tenan carcter de normas reconocidas y

asumidas por el grupo. Estas variaban de un grupo a otro, pero resultaban ser similares cuando el grupo perteneca a la misma familia lingstica o habitaban la misma rea geogrfica. Otro elemento que se pudo constatar es que la vigencia de una norma es ms fuerte entre los miembros de un grupo, cuando ste ha alcanzado un buen nivel organizativo tanto interno como externo, independientemente del grado de contacto que tenga con la sociedad mayor. En otros casos se vuelve ms difusa y poco perceptible y se perciben ms normas incorporadas de la sociedad civil. Sin embargo estos cambios resultan imperceptibles a quienes como nosotros tenemos una visin desde afuera, puesto que las normas que regulan la costumbre indgena, en pocos casos se encuentran escritas porque generalmente son elaboradas y transmitidas oralmente al mismo tiempo que son recreadas y transformadas de manera dinmica y constante. Un elemento en el cual conviene detenerse es en el hecho de que cuando se inician investigaciones de este tipo, frecuentemente se comete el error de acercarse a estas poblaciones con concepciones prefijadas, especialmente cuando de derechos humanos se trata. Como afirma P. Urteaga, en principio partimos de considerar a los derechos humanos cmo aquellos derechos fundamentales que nos han inculcado desde la doctrina jurdica tradicional. Pero cuando nos acercamos a culturas distintas, nos damos cuenta de que muchas de las pautas y normas fundamentales que nosotros consideramos dentro de la doctrina jurdica mencionada son desconocidas o en algunos casos conocidas, pero no determinantes para estos pueblos. Ellos siguen aplicando sus normas o principios que, en muchos casos, violan lo que nosotros consideramos son derechos humanos. Un caso tpico lo constituye el problema de la brujera, aceptada y sancionada como actividad antisocial en numerosas comunidades indgenas, pero que, generalmente no es reconocida como delito en la legislacin nacional. El hecho es penado y sometido a la justicia bajo el calificativo de homicidio, no reconocindose las circunstancias ni el contexto cultural en el que se da. Por todo ello nos dimos cuenta de que, al persistir con nuestras concepciones lo nico que encontraramos seran transgresiones y de lo que se trataba era de encontrar el sentido y significado de estas normas o costumbres para estos pueblos y no para nosotros. Es bsico comprender que las normas que regulan la vida de estos pueblos tienen una racionalidad cultural. Esta racionalidad es importante ya que da orgen al contenido que tiene cada uno de esos valores en que estn sustentadas las normas. Para los Aguarunas la vida tiene un contenido especfico, si alguien mata a un miembro de la familia, esa vida perdida se repara con la muerte de otro, esto que aparentemente podra llamrsele venganza constituye una forma de reconstitucin del equilibrio perdido tanto a nivel familiar como a nivel social Para los yaguas, la figura del adulterio se sanciona con la muerte del agresor por parte del marido deshonrado, de esta manera se restituye el equilibrio al interior de la familia nuclear y extensa. Lo expresado hasta aqu, nos seala que todas estas particularidades deben analizarse en sus debidos contextos, ello significa que debe tenerse en cuenta la visin del mundo, especialmente en lo que respecta al individuo y al grupo. Nuestro derecho est basado fundamentalmente en la figura del sujeto, del ser individual, cuando para ellos el referente ms importante es la familia y lo sobrenatural. A partir de estos elementos se va conformando una red cultural de valores y normas, que se genera a nivel familiar y trasciende a la relacin entre familias, es decir llega a nivel comunal incluso federativo. Esta red implica no slo la existencia de normatividad, sino tambin la posibilidad de su cautela. Lo sobrenatural, siendo parte de esta red cultural, se descubre en la manera como estos grupos asumen su relacin con el cosmos y la naturaleza. La interrelacin entre estos sistemas y el de los seres humanos est dada por sta comprensin integral del universo. As cualquier transformacin o cambio en uno de estos sistemas, va a afectar el orden en los otros. Este ltimo elemento hay

que tenerlo en cuenta, porque para entender estas culturas y las actitudes de sus miembros es determinante comprender la manera como ellos evalan lo sobrenatural y lo toman en cuenta para la solucin de sus conflictos. Esta necesaria comprensin de la cultura del otro nos obliga a cambiar nuestras mentalidades, nuestras actitudes etnocntricas e incluso discriminatorias, para tener visiones ms amplias, de contextos culturales donde el otro tiene sistemas de valores con explicaciones lgicas y donde lo central es encontrar el hilo conductor de la explicacin y el significado. Al mismo tiempo desde lo indgena, tambin existen prcticas o costumbres cuya cotidianeidad y permanencia no necesariamente son expresin de lo bueno, por ello es tambin necesario iniciar aperturas mentales y clarificar enfoques para poder ver de otra manera e ir conociendo, no desde lo indgena, sino en el lugar del otro. El encuentro de stas dos visiones de uno y otro, contribuir de manera positiva en el mejor conocimiento de los/sus derechos indgenas, evitando de esta manera las violaciones sistemticas de los mismos. Se ha constatado, que el desconocimiento de las costumbres indgenas, por parte de jueces y fiscales en el Per, es la base de una gran cantidad de violaciones a los derechos humanos de los pueblos indgenas y su negacin o descalificacin como derecho ha dado lugar a innumerables injusticias. Los mltiples casos de indgenas enfrentados al campo del derecho penal, agrario, civil, ambiental etc, como lo indican las estadsticas llevadas en la Defensora del Pueblo, revelan muchas veces, que detrs del delito cometido est la referencia a otras normas jurdicas, a otras formas de sancionar y valorar el mundo, opuestas a las definidas por el Estado. Por todo lo expuesto consideramos que los resultados de la investigacin que hemos iniciado, nos debe llevar a un mayor reconocimiento y respeto de los derechos propios de los pueblos indgenas y a fomentar espacios de recuperacin, readecuacin y renovacin de los sistemas jurdicos indgenas, con base en sus propias costumbres, a fin de que la relacin con el Estado no signifique contradiccin, ruptura o confrontacin. La jurisdiccin especial indgena, expresada en el artculo 149 de la Constitucin, constituye el primer paso al reconocimiento de las costumbres jurdicas, es decir al reconocimiento de la existencia de sistemas jurdicos indgenas, cuya desaparicin significara, la asimilacin o el etnocidio de los pueblos indgenas. Constituira tambin una violacin al derecho a la diversidad tnica y cultural que la sustenta y constituira una de las ms claras violaciones al principio de constitucionalidad a favor de los pueblos indgenas. Por ello creemos que plantear la coexistencia de la jurisdiccin especial indgena junto a la jurisdiccin ordinaria en trminos de oposicin o existencia paralela, no ayuda a los pueblos indgenas ni menos al respeto de sus derechos. Por el contrario, el reconocimiento de la existencia de ambas con procesos y dinmicas propias, pero con formas de interaccin, vinculacin, relacionamiento, en un espacio plural, permitira la construccin de un puente slido para la mejor defensa de los derechos de los pueblos indgenas. Este es nuestro reto y en l estamos comprometidos.

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i[i] Se denominan as a las dos sub-zonas en la que dividen a la regin amaznica con caractersticas distintas. ii[ii] A ellos se deben sumar que 11 grupos ya han desaparecido y otros 8 se encuentran en peligro de extincin. iii[iii] Entre 1998 y 1999 se ha recogido informacin de distintos grupos: Aguaruna, Chayahuita, Bora, Amarakaeri, Ashninka, Shipibo y Yagua, de manera indistinta.

Autora: Liliam Landeo* llandeo@ombudsman

Citizenship and Diversity: the demand of Peruvian Indigenous Communities. Comentario: Los autores debaten el tema de la ciudadana multicultural compleja a partir de los aportes de Kimlika en el contexto de las comunidades campesinas peruanas y sus demandas. Proponen el reconocimiento de las diferencias culturales y el pluralismo legal, junto con el ejercicio de derechos ciudadanos por los indigenas, en tanto individuos como colectivos. Nota: Dcoumento enviado para su difusin y debate en ALERTANET. Cualquier forma de reproduccion requiere el permiso de sus autores. alertanet@hotmail.com http://geocities.com/alertanet/index.html CIUDADANA Y DIFERENCIA: LAS DEMANDAS DE LAS COMUNIDADES INDGENAS PERUANAS Ponencia presentada en: Congreso Internacional de Antropologia Juridica y Pluralismo Legal. Arica, 2000 Eliana Rivera Alarcn (ERIVERA@eap.cbc.org.pe) y Erick Walle Introduccin El breve recorrido de la historia del Per republicano y su relacin con el derecho, al igual que la cuantiosa y dispersa legislacin de esa poca, nos hizo advertir la poca atencin del legislador para responder a las necesidades, aspiraciones y demandas de la poblacin indgena. En este sentido el desarrollo del proceso de modernizacin-tradicionalista del Per republicano del siglo XIX, al igual que la legislacin tutelar para comunidades indgenas, y las polticas estatales de carcter proteccionista iniciadas con la Constitucin de 1920 hasta la Constitucin de 1979, se centraron principalmente en la comunidad indgena como institucin, donde el reconocimiento de derechos a las comunidades, demuestran una negacin del reconocimiento de los mismos, o en su caso unos derechos contrariamente afirmados en favor de ellas a travs de leyes especiales. Olvidaron que era igualmente importante la conversin del indgena en ciudadano, lo cual supona no slo entregarle, la propiedad de la tierra, sino tambin reconocerlo como sujeto de un conjunto de derechos orientados a perfeccionar dicha condicin ciudadana. Ante el hecho que el pluralismo se viene imponiendo frente a la homogeneidad como fuerza y riqueza creativa, hoy la presencia indgena se presenta como un hecho reconocido no slo en el Per sino a lo largo del continente Americano. El reconocimiento se produce en unas sociedades ms significativamente y ms dirimente que en otras, pero con un objetivo claro y preciso: que los indgenas sean los gestores de su propio destino. De esta manera las poblaciones indgenas quieren saber cmo vivirn insertos en sociedades complejas, donde el tema de la identidad tnica guarda correspondencia con la consolidacin del emergente grupo tnico a nivel mundial; convirtindose en uno de los actores de la recomposicin universal de los Estados nacionales que reafirman con su gesta la conformacin de sociedades pluriculturales y multitnicas. Pero, el tema del reconocimiento y de la presencia indgena, nos puede conducir a otros niveles de reflexin. As el reconocimiento del derecho indgena, del ciudadano indgena, como parte sustantiva y fundamental de sociedades tnica y culturalmente plurales implica analizar los niveles o las categoras del reconocimiento de la diferencia. En esta medida el derecho a la diferencia que se expresa en la nocin de ciudadana tnica, ser un tema importante porque cuestiona la homogeneidad de la igualdad propuesto por un proyecto civilizatorio ajeno a la cultura indgena. El tema del reconocimiento de derechos, visto desde la cultura indgena de Amrica cuestiona el ideal de igualdad homogenizador que borra las diferencias, cuestiona las polticas pblicas que supuestamente nivelaran la desigualdad, y tambin cuestiona las medidas de discriminacin a la inversa implementadas como medidas temporales que paulatinamente podran nivelar el campo de la desigualdad, porque no slo se restringen a un conjunto de derechos, sino tambin a un conjunto de sujetos, donde la presencia indgena puede resultar excluida.

Lo que reclaman los indgenas es el reconocimiento de un espacio pleno para el reconocimiento de su diferencia, para que sus diferencias lingsticas y culturales se expresen libremente. Ciudadana y reconocimiento El reconocimiento de algunos derechos tnicos para las comunidades indgenas peruanas, no deja de presentar dificultades importantes, especialmente frente al derecho del Estado. Estas las podemos apreciar cuando los indgenas desarrollan sus prcticas jurdicas o ejercen su derecho consuetudinario. En el Per y en los dems pases de Amrica Latina, el tema de los derechos humanos juega un rol importante como referente jurdico para los Estados, pero las dificultades se presentan en la relacin Estado-grupos tnicos, expresado en las demandas por el reconocimiento de sus derechos tnicos colectivos, o para el reconocimiento de sus prcticas jurdicas alternativas. Sin embargo, al mismo tiempo consideramos necesario respetar unos principios ticos universales, para el reconocimiento de sus prcticas jurdicas, lo que nos lleva a identificarlos como derechos fundamentales de la persona, es decir como derechos humanos. En este tema consideramos que se deben tomar en cuenta dos aspectos; en primer lugar es preciso no confundir el pluralismo jurdico, con el relativismo cultural, o con el relativismo tico. En segundo lugar, para el reconocimiento de las prcticas jurdicas indgenas es necesario pensar en los lmites del pluralismo jurdico, es decir en unos principios ticos univerales. Ambos aspectos a su vez merecen una reflexin que apueste por un concepto multicultural de los derechos, con el objeto de identificar unas condiciones en que los derechos humanos pueden ser colocados al servicio de una poltica progresista y emancipatoria que tome en cuenta la naturaleza multicultural y multitnica de la nacin. Ciudadana y diferencia El tema de la ciudadana y el reconocimiento de derechos tnicos diferenciados a las comunidades indgenas peruanas, ha cobrado especial importancia debido fundamentalmente a que el problema contemporneo de la ciudadana, tiene su origen en un problema prctico de momento insuficientemente resuelto por el sistema democrtico. Este ha basado la pertenencia de los individuos -comunidades indgenas-, a la comunidad poltica -Estado peruano-, en un modelo de integracin, cuando no de asimilacin que dejaba en situacin precaria el posible desarrollo de la diferencia en la comunidad; y por consiguiente, el desarrollo del pluralismo social y poltico de la sociedad civil. En Amrica Latina, y por supuesto en el Per, la pertenencia a la comunidad poltica nunca fue compatible con la pluralidad de identidades colectivas, la democracia fue justificante muchas veces de los procesos de exclusin y asimilacin. De esta manera la exclusin poltica y cultural por razones tnicas se traslad a la configuracin de la ciudadana. As el ser miembro activo de la nacin depende de su pertenencia a la etnia hegemnica. Segn afirma Marcos Roitman, "La divisin de clases se convierte tambin en una divisin tnica. La nacionalidad estatal se funda en una hegemona tnico-clasista (...). La sociedad civil no se funda en la diferencia sino en la homogeneidad tnica. El enfrentamiento pasado/futuro evidencia el sentido evolucionista de las clases dominantes para quien las comunidades indgenas deben desaparecer, ya que no tienen iii[i] cabida en la modernidad" . En esta medida, el paradigma del liberalismo en el Per republicano del siglo XIX, tuvo su expresin constitucional y social en un proyecto poltico del liberalismo clsico, es decir aquel que describe Walzer al comentar el trabajo de Taylor, "... El primer tipo de liberalismo (Liberalismo I) est comprometido de la manera ms vigorosa posible con los derechos individuales y, (...) un iii[ii] Estado sin perspectivas culturales o religiosas..." . En base a este paradigma liberal se intenta construir un orden social sustentado en el individuo como componente elemental y en el ciudadano como referente de identidad pblica. Este proyecto se sustent en el fortalecimiento de los derechos individuales y en la construccin de la nacin libre de referencias histricas y pasiva frente a las tradicionales culturales y tnicas.

De otro lado el pensamiento tutelar sobre la comunidad indgena que se inicia con la Constitucin de 1920, y con las constituciones posteriores de 1933 y 1979 mantendrn una orientacin tutelar o proteccionista. En stos periodos constitucionales, el afn modernizador del derecho y de las polticas estatales, centraron su atencin principalmente en la comunidad indgena como institucin. Olvidaron que era igualmente importante la conversin del indgena en ciudadano, lo cual supona no slo entregarle la propiedad de la tierra, sino tambin reconocerlo como sujeto de un conjunto de derechos humanos (individuales y colectivos) orientados a perfeccionar dicha condicin ciudadana. Pero stos periodos constitucionales comprensivos con las diferencias, luego de atravesar una seria crisis institucional y de representacin poltica, dar lugar a un nuevo periodo que se iii[iii] inicia con la Constitucin de 1993 . En esta nueva etapa del tiempo constitucional, donde se reconoce al Per como un pas multicultural, se presenta el reto de la construccin de una ciudadana multitnica, donde, la declaracin constitucional reconociendo la pluralidad tnica y cultural de la nacin, es slo el inicio iii[iv] de un proceso ms complejo . Decimos que se trata de un proceso complejo, porque la ciudadana implica, por parte del Estado, el reconocimiento a los individuos de una esfera de derechos privados, as como de una esfera de derechos pblicos. Pero, al mismo tiempo la ciudadana no slo tiene que ver con el reconocimiento de derechos, la ciudadana tiene adems que ver con la materializacin prctica de los derechos, con el desarrollo efectivo de las oportunidades de vida, que los derechos contienen normativamente. Por todo lo expresado, podemos sealar que a medida que fue avanzado el debate sobre la ciudadana no solo en el mbito acadmico (reflejada en abundante literatura sobre el tema), sino tambin en la opinin pblica en general (puesta de manifiesto en las dificultades que tenan las comuneros integrantes de las comunidades indgenas, para poder ejercer en forma efectiva sus derechos civiles y polticos al igual que el resto de los ciudadanos peruanos) sus mltiples significantes se han ido manifestando. Por ello es que una adecuada comprensin de la ciudadana -como una categora jurdica del derecho y de la poltica- no puede hacerse ya sino desde una perspectiva ms amplia. Por esta razn el problema de la ciudadana se ha convertido, adems, en el ncleo del iii[v] debate sobre la democracia . Se trata por ende de una pieza clave para reconstruir la evolucin del Estado peruano. Y tambin para entender su proceso de democratizacin. En este ltimo punto cobra relevancia el papel democratizador de la sociedad civil en general -ya no solo las poblacin comunero-campesina-sobre el propio sistema poltico. Por su parte la referencia a la sociedad civil nos abre el marco de relaciones, no exploradas en su totalidad, entre el pluralismo y la ciudadana; es decir, la solucin adoptada por el Estado peruano, por el Estado de derecho, ha sido la de integrar el pluralismo mediante una poltica del reconocimiento, en mayor o menos grado, de la sociedad civil. Una poltica del reconocimiento que como en el caso de los pases de Amrica Latina ha tenido grandes fallas, por su naturaleza excluyente y homogeneizadora de la sociedad civil. Al parecer con los cambios que propone la Constitucin de 1993, se tratar de responder, de reconocer a grupos tnicos, grupos humanos con identidades colectivas diferentes, es decir respetando sus diferencias, lo que podra considerarse como un intento de rectificar el falso reconocimiento del pasado. Pero al mismo, tiempo surge la necesidad de instaurar un vnculo comn que permita el desarrollo de la diferencia sin que ello suponga la disolucin de la comunidad poltica. Entonces, articular el pluralismo con la ciudadana, es una encrucijada de problemas no solo polticos, jurdicos, sino tambin histricos y sociales. Por ello el pluralismo supone, lograr que su desarrollo sea funcional para la gobernabilidad, que contribuya a mantener su equilibrio. Esto exige afrontar el problema de la diferencia como un momento muy importante del problema del orden poltico, y, por consiguiente, exige un tratamiento que contemple la necesidad de ordenar la diferencia legtimamente. 1.- La ciudadana integrada y la ciudadana diferenciada

Tanto el modelo de la ciudadana integrada con las caractersticas de asimilacin presentes en Amrica Latina, como el modelo de ciudadana diferenciada, no dejan de presentar dificultades. Pero la importancia es que ponen de manifiesto un problema crucial: el de si es posible hacer compatible en un orden democrtico la idea de comunidad poltica con el desarrollo de mltiples identidades colectivas. En los ltimos aos se ha abierto la concepcin de la ciudadana diferenciada, promovida principalmente por los trabajos de Will Kymlicka, quien intenta buscar una solucin al problema de las minoras culturales y sociales para las que el concepto de ciudadana integrada supone la eliminacin de su identidad diferenciada (social o cultural). Por ello se hace preciso, disear un concepto de ciudadana que permita a las minoras sociales desfavorecidas y a las minoras tnicas, religiosas o culturales su integracin en el Estado sin perder por ello sus rasgos diferenciados propios; es ms, se hace preciso un concepto de ciudadana que permita la integracin diferenciada de tales minoras, no slo como individuos sino tambin -y especialmentecomo grupos especficos. Como es obvio, este nuevo planteamiento del concepto de ciudadana puede implicar cambios decisivos en la poltica social y cultural en general, aunque sea un hecho que se haga especialmente perceptible en los Estados multitnicos, que es una de las caractersticas de la mayora de los pases de Amrica Latina. La propuesta de ciudadana diferenciada de Kymlicka, requiere el reconocimiento de derechos especficos segn el grupo: a) Derechos de autogobierno, dirigido a las minoras nacionales que requieren derechos de autogobierno, pero de modo permanente. Estos grupos necesitan la transferencia de un grado de autogobierno, porque es la nica forma por la que consiguen estar mejor representados. b) Derechos especiales de representacin, este derecho esta dirigido a los grupos desfavorecidos, por ello requieren derechos especiales de representacin, pero no de forma permanente sino temporal. c) Derechos politnicos, este derecho tiene como objetivo no el auto gobierno, sino fomentar la integracin en el conjunto de la sociedad. Kymlicka los denomina derechos politnicos porque " tienen como objetivo ayudar a los grupos tnicos y a las minoras religiosas a que expresen su particularidad y su orgullo cultural sin que ello obstaculice su xito en las instituciones iii[vi] econmicas y polticas de la sociedad dominante" . d) Derechos lingsticos, al igual que los tres derechos sealados anteriormente, los derechos lingsticos tienden a capacitar la autonoma de las minoras nacionales con respecto a la nacin mayoritaria. Respecto a ste derecho Kymlicka -afirma-, que es importante distinguir la naturaleza de ste derecho como un elemento importante de la diversidad cultural, debido a que un factor determinante para la supervivencia de una cultura es su lengua. Pero, en el tema de la ciudadana, la propuesta ms radical y conocida ha sido, sin duda, la de Iris Young para quien, el concepto hasta ahora hegemnico de ciudadana integrada atenta contra el genuino concepto de igualdad, ya que viene a negar en la prctica los derechos de las minoras sociales y tnicas al forzarlas a una homogeneizacin bajo las pautas de la mayora; y tal proceso homogeneizador es tambin injusto puesto que contribuye a perpetuar su marginacin sociocultural en beneficio de los grupos privilegiados de la mayora. Tanto por razones de igualdad como de justicia, las minoras actualmente marginadas exigen polticas especficas que eviten el mantenimiento ms o menos subrepticio de los procesos de marginacin, opresin o explotacin a partir de un cierto imperialismo cultural y social, que se traduce igualmente en trminos econmicos y polticos. En definitiva, slo un concepto de ciudadana diferenciada permitir a tales minoras tnicas y sociales mantener su identidad tanto individual como de grupo, con la plena vigencia de sus valores y rasgos culturales o religiosos caractersticos, dando lugar a una integracin diferenciada de los mismos en la organizacin estatal. 2.- La ciudadana multitnica Una teora adecuada de la ciudadana multitnica en los pases de Amrica Latina, precisa de una elaboracin ms fina de los procesos de integracin-diferenciacin sociocultural, de un

proceso de integracin no homogeneizadora, que son extraordinariamente complejos. Hasta ahora se ha insistido en planteamiento casi unilaterales de integracin simple o de diferenciacin simple. Por estas vas slo es posible obtener un concepto sesgado y, por tanto, insatisfactorio de ciudadana. Lo que precisamos es una teora sobre el complejo proceso de integracindiferenciacin y no integracin-homogeneizacin, sobre el que madura la identidad personal y grupal. Esta ciudadana integradora-diferenciadora, constituira el sustento de una ciudadana multitnica a la que se le puede llamar compleja, ya que permite construir en los Estados multiculturales y multitnicos, una identidad comn fundamental dentro de la legtima diferenciacin tnico-cultural como individuos y como grupos con identidad propia e irrenunciable. Si los indios estn presentes hoy en el espacio pblico, como cualquier otro ciudadano de un sistema poltico de "hombres libres e iguales", al contrario la conquista de la ciudadana tnica, es decir la institucionalizacin de la etnicidad en tanto que fuerza poltica en s, tiene todava un largo camino por recorrer, camino cuyo trayecto depender sobre todo de la calidad de la gestin que las lites indias harn de su capital identitario. En el estado actual de las reflexiones y prcticas indias, la figura de un Estado federador de ciudadanas plurales sigue estando ausente y sin embargo, es precisamente all donde la etnicidad puede conferir mas ventajosamente su hipottico potencial de originalidad poltica, pero esto a condicin que los trminos de etnicidad y de nacionalidad sean suficientemente clarificados. Conclusin A manera de conclusin y con el objeto de contribuir con algunos elementos para el debate que nos plantea la ciudadana y la plurietnicidad, queremos difundir algunas opiniones que hemos recogido durante los talleres con dirigentes de comunidades campesinas del sur del Per en el mes de mayo de 1999, opiniones que de alguna manera podra contribuir a la formulacin de conceptos y/o propuestas tericas pobre el tema que venimos desarrollando. Los temas bajo los cuales se desarrollaron las sesiones de trabajo y las respuestas que obtuvimos son las siguientes: 1.- Cambios ocurridos en las comunidades indgenas, Si bien se mantiene una identidad comunal fuerte, afirman que se vienen perdiendo algunas costumbres y tradiciones en la agricultura y la ganadera, consideran que ello se debe a la influencia de los medios de comunicacin por la difusin de nuevas estrategias de trabajo en el campo. Igualmente hay una tendencia a la prdida de la identidad comunal por parte de los jvenes, hecho que se refleja no solo en su manera de vestir sino de pensar. 2.- La visin de futuro de las comunidades indgenas; surgen dos aspectos con fuerza, uno a nivel externo y el otro a nivel interno. En el nivel interno, la evolucin de la organizacin poltica de la comunidad va encaminada a la constitucin de un gobierno municipal. En el nivel externo, se exige la constitucin de un ministerio de comunidades campesinas y nativas, se est buscando una institucin que los represente o ante la cual puedan presentar sus demandas mas directamente. Asimismo, se exige la presencia de representantes indgenas en el Poder Legislativo, ya no se busca que otros los representen. 3.- Cmo mantener y promover nuestra identidad cultural; el aspecto mas destacado como demanda de las comunidades indgenas surge en pedir se incorpore la educacin bilinge a todo nivel, el objetivo no slo estara en recuperar el idioma nativo como el quechua, sino, el pedir se respeto el uso de su derechos a una lengua propia. Por otra, tambin manifiestan el deseo de mantener todas las expresiones culturales vigentes.

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Peru: Pluralist Constitution, Monistic Judiciary Comentario: El texto explica el contexto histrico de la conformacin de las identidades indgenas y campesinas en el Peru en su interaccin con la ley. Plantea cuatro proyectos de polticas indigenistas que concluyen con un ambiguo proceso: por una parte, una reforma constitucional que reconoce la multiculturalidad, el derecho consuetudinario y la jurisdiccin especial, y de otra, un marco de autoritarismo poltico, al que se suma la cultura judicial monista. En ese marco poltico y judicial la reforma constitucional carece de eficiacia. Nota: ALERTANET agradece al Instituto de Estudios Latinoamericanos de la Universidad de Londres la autorizacin para publicar este artculo. Para cualquier reproduccin se requiere la autorizacin de la autora y de ILAS. ALERTANET EN DERECHO Y SOCIEDAD http://geocities.com/alertanet/index.html alertanet@hotmail.com

PERU: CONSTITUCION PLURALISTA, JUDICATURA MONISTA Un balance de la post-reforma

Ponencia. Pluri-cultural and Multi-ethnic: Evaluating the implications in State and Society in Mesoamerica and the Andes. Latin American Studies Institute, University of London. 2000.

Raquel Yrigoyen Fajardo raquelyf@hotmail.com

Introduccin

El objetivo de este documento es hacer un balance preliminar de vigencia de la reforma constitucional peruana de 1993 en lo que respecta al reconocimiento del derecho consuetudinario y la jurisdiccin especial.

En 1993, el Per, como lo hiciera Colombia en 1991, y posteriormente Bolivia en 1994 y Ecuador en 1998, reform la Constitucin y ratific el Convenio 169 de la Organizacin iii[i] Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indgenas y Tribales en pases independientes . Por tal reforma, el Estado reconoci en la Constitucin, por primera vez en la vida republicana, el carcter pluricultural de la Nacin, as como el derecho consuetudinario y una jurisdiccin especial para campesinos y nativos. Con ello, la Constitucin abandon el ideal decimonnico de la homogeneidad cultural del Estado-Nacin. Igualmente, la Constitucin se desprendi del modelo iii[ii] kelseniano de monismo legal basado en la identidad Estado-Derecho . Con el reconocimiento de la identidad multicultural y del pluralismo legal, la Constitucin dio el primer paso para la construccin de un Estado Pluricultural.

Un primer acercamiento emprico a estos siete aos de post-reforma da un saldo deficitario en lo que respecta a la vigencia de los postulados pluralistas de la Constitucin de 1993, especialmente en lo referido a la jurisdiccin especial. Ello se da en el marco de un dficit general de vigencia de los derechos ciudadanos debido al autoritarismo poltico del Ejecutivo y a la falta de control entre poderes. El caso de las Rondas Campesinas (RC), ilustra cmo el comportamiento judicial monista constituye un gran freno a la vigencia y desarrollo del pluralismo legal consagrado en la Constitucin de 1993 y en el Convenio 169 de la OIT. La Judicatura ha reprimido el pluralismo legal y ha validado el autoritarismo poltico del Ejecutivo, dejando de hacer el contrapeso que le exige la ley. Esto marca una gran diferencia con el caso colombiano. A pesar de que la frmula de reconocimiento del derecho consuetudinario y la jurisdiccin especial de la Constitucin iii[iii] colombiana es ms limitada que la peruana , la judicatura colombiana, particularmente la Corte Constitucional, ha desarrollado una importante jurisprudencia interpretando desde una perspectiva iii[iv] pluralista la Constitucin . Uno de los desafos de la pos-reforma es la construccin de una cultura jurdica pluralista que permee el comportamiento judicial. Otro desafo es de carcter ms global y est vinculado a la cultura poltica. El reconocimiento de la potestad de los pueblos indgenas y grupos campesinos de tener su propio derecho y de dictar derecho (iuris dictium), slo cabe en un modelo de sociedad pluralista donde tales pueblos y comunidades sean tratados como sujetos polticos y no como objetos de polticas. Este paso es imprescindible para caminar realmente hacia un modelo de Estado Pluricultural. Las lneas que siguen las dividir en tres temas. El primero, es un recuento de las diferentes polticas indigenistas ensayadas a lo largo de la historia nacional, hasta llegar al modelo pluralista de la Constitucin de 1993, y cmo dichas polticas han reconfigurado la identidad de los pueblos indgenas y comunidades campesinas. Un segundo tema abordar el contenido de la reforma de 1993, sus alcances y lmites en lo que respecta a la multiculturalidad y al pluralismo legal. Y el tercer tema se centrar en analizar el comportamiento de la Judicatura en relacin al reconocimiento de la jurisdiccin especial, tomando el caso de las rondas campesinas autnomas. Finalmente, dir unas palabras sobre algunos retos pendientes.

I.

MARCO HISTRICO: POLTICAS INDIGENISTAS Y CONSTRUCCIN DE LAS IDENTIDADES INDGENAS Y CAMPESINAS.

A lo largo de la historia nacional se han desarrollado diversos modelos de tratamiento iii[v] jurdico-poltico de los pueblos indgenas y la diversidad, que resear en cuatro tipos . Dichas polticas han marcado el rumbo de la relacin entre el Estado y los pueblos indgenas, reconfigurando a dichos pueblos y su propia identidad. No se puede hablar de los pueblos indgenas tal como existieron hace quinientos aos, ni tampoco de sus instituciones jurdicopolticas, cultura o identidad. La identidad es un fenmeno intersubjetivo, contextual y iii[vi] cambiante . 1. Colonia: Segregacin e ideologa de la inferioridad natural de los indios.

Durante la Colonia se instaur un modelo de segregacin destinado a mantener la diferencia tnico-racial. Ello se expres en la existencia de regmenes jurdicos y espacios territoriales diferenciados entre peninsulares e indios mediante el establecimiento de pueblos de indios separados de las villas de espaoles. Los pueblos de indios facilitaron al gobierno colonial el cobro del tributo, la organizacin del trabajo y la evangelizacin.

El rgimen colonial se basaba en la subordinacin poltica y en la explotacin econmica de los indios. Para asegurar y legitimar dicha subordinacin se construy a posteriori la ideologa de la inferioridad natural de los indios, que se hereda hasta nuestros das. Con base en tal ideologa se sostuvo que los indios carecan de entendimiento suficiente, as como de capacidad para autodeterminarse, autogobernarse e inteligir el derecho natural, de tal modo que deban ser encomendados a los espaoles para su evangelizacin y control. Igualmente, sus usos y costumbres deban ser limitados por la ley humana y divina bajo la idea de que los indios eran salvajes por naturaleza. Se permiti la existencia de algunas autoridades indgenas para posibilitar el gobierno de los pueblos de indios. As, se estableci que los alcaldes de pueblos de indios administrasen justicia pero slo para casos menores, pues los casos que ameritaban pena grave deban pasar al corregidor espaol.

2.

Independencia e inicios de la Repblica. Asimilacin y monismo.

Con el proceso independentista, liderado por las burguesas criollas, se instaur, formalmente, un modelo de igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y se eliminaron los regmenes jurdicos diferenciados, quedando toda la poblacin sometida a una sola ley escrita y general. Se estableci que slo el Congreso poda dictar leyes generales para todos los iii[vii] ciudadanos, el Ejecutivo organizar el orden interno y el Poder Judicial administrar justicia . Al abolirse los regmenes diferenciados tambin se abolieron los derechos especiales que tenan los pueblos de indios en el derecho social indiano, como la inalienabilidad de las tierras comunales, lo cual facilit el despojo de dichas tierras y el crecimiento de las haciendas, de propiedad de criollos y mestizos.

Las constituciones expresaban el ideal asimilacionista de construir una sola nacin culturalmente homognea, bajo la gide de los criollos y mestizos, declarando oficial slo el idioma y la religin de los mismos. Los indios desaparecieron de la ley. Ello dio lugar a la negacin de la realidad plural, y, si bien los distintos idiomas, culturas y sistemas legales indgenas no desaparecieron totalmente, quedaron relegados a una posicin poltica subordinada.

En la prctica, el ideal del monopolio estatal de la violencia legtima no se aplic por la escasa presencia del Poder Judicial en todo el pas. Hubo una suerte de alianza entre la burocracia iii[viii] capitalina y los hacendados, por la cual se dej en manos de stos el control social rural . En las comunidades alejadas, se sigui aplicando el derecho y la justicia indgena, en el marco de una estrategia de sobrevivencia cultural. Con relacin al ideal de la igualdad, ello no pas de la letra de la ley. Las agencias del Estado (polica y ejrcito) se encargaron de aplicar de modo discriminatorio en contra la poblacin indgena las leyes de vagancia, conscripcin vial y servicio militar, para desplazar forzosamente la mano de obra indgena hacia las haciendas, obras de infraestructura estatal y el ejrcito, este ltimo encargado de aplacar los levantamientos campesinos. Las ciudades tendan a concentrar la poblacin criolla y mestiza, mientras que los indgenas quedaron relegados en las zonas iii[ix] rurales, arrinconados en las tierras ms pobres . En la segunda ddada del s.XX, debido a la presin de los movimientos indgenas por tierras y gracias al movimiento indigenista acadmico, artstico y poltico, se empez a debatir el problema del indio, cuestionando la desproteccin legal de los indgenas. As, los indgenas reaparecieron en la ley. La Constitucin de 1920 es la primera en reconocer las comunidades indgenas y la inalienabilidad de las tierras comunales. En 1924, los indgenas vuelven aparecer en la ley, esta vez en el Cdigo Penal (CP), pero todava en el marco de una visin civilizadora de asimilacin cultural. El CP califica a los indgenas de la sierra como semi-civilizados, degradados por la servidumbre y el alcohol y a los de la selva como salvajes, considerndolos inimputables

(incapaces) y disponiendo su ingreso en colonias penales con penas indeterminadas hasta que se civilicen (arts. 44 y 45). 3. La Repblica de mediados del s. XX y el Integracionismo.

A mediados de los cuarenta surge el movimiento conocido como integracionismo, que tiene como objeto superar las polticas de asimilacin o desaparicin cultural que se haban instaurado desde la Independencia bajo el discurso civilizador. Los indigenistas propugnaban la integracin de los indgenas a la nacin y el mercado bajo el ideal del desarrollo. Se entenda que no se poda negar la especificidad indgena, por lo que haba que reconocer derechos propios para los indgenas (tierras, idiomas, vestidos, costumbres, cultura) y ayudarlos a salir del atraso. El problema indgena fue visto como un problema de marginacin socio-econmica producido por las relaciones serviles de la economa tradicional, de tal modo que atacar dicho modelo se convirti en una prioridad poltica. Las polticas integracionistas, no obstante reconocer derechos especficos a los indgenas, los seguan considerando como objetos de polticas y no como sujetos polticos. En tal sentido, el Convenio 107 sobre Poblaciones Indgenas y Tribuales de la Organizacin Internacional del Trabajo (1957) estableca una serie de derechos para las poblaciones indgenas, incluyendo el reconocimiento del derecho consuetudinario, pero pona como lmite que tal no afectase los derechos humanos ni las polticas de integracin que tuviesen los estados para con dichas poblaciones. En el Per, despus de un fuerte movimiento por tierras durante los cincuenta y sesenta (y luego de un tibio intento de reforma agraria en 1962), finalmente en 1969, se dio un importante iii[x] proceso de reforma agraria durante el Gobierno militar de Velasco Alvarado . Ello se dio mediante la expropiacin de las grandes haciendas y su adjudicacin a los trabajadores de las mismas a travs de diferentes formas organizativas, como cooperativas (sobre todo en la costa), grupos campesinos y comunidades campesinas (sobre todo en la sierra). En ese contexto, el Gobierno dio una nueva regulacin para las comunidades de raz andina, a las que cambi el nombre de indgenas por campesinas, dada la carga despectiva que la herencia colonial le daba a aquella palabra. La palabra campesino fue apropiada con mucho xito por las comunidades y se convirti en un identificador no slo socio-econmico sino tambin cultural, pues parte del discurso campesinista del Estado inclua el reconocimiento del quechua como idioma oficial, y la reivindicacin de la cultura autctona. En la nueva regulacin de las comunidades campesinas se estableci un sistema de organizacin interna semejante al de las cooperativas (en el marco del cooperativismo y desarrollismo internacional), dando lugar a un nuevo sistema de autoridades. De otra parte, se regul la situacin de los grupos tnicos de la amazona que venan siendo despojados de sus tierras y recursos por la penetracin colonizadora de la selva alentada desde la poca del caucho. La ley de comunidades nativas reconoci a las mismas derechos territoriales e incluso derechos sobre los recursos del suelo (que normas posteriores han restringido). Esta ley copi en gran parte el modelo organizativo dado a las comunidades campesinas, sin tener en cuenta que las formas de organizacin, as como el manejo de la tierra y los recursos en la selva, respondan a una realidad diferente. As, se oblig a los grupos tnicos, que manejaban extensos territorios de modo discontinuo y estacional, a afincarse en espacios delimitados para la adjudicacin de un territorio comunitario. Ello, con los aos, ha cambiado la fisonoma e identidad de los grupos tnicos de la selva, reconocidos por la ley pero fragmentados en comunidades. En materia de justicia, el Gobierno de Velasco emprendi una crtica y un proceso de cambios sin precedentes. El Poder Judicial, aferrado a una cultura legal tradicional y comprometido polticamente con el orden oligrquico, se resisti a implementar la reforma agraria y laboral por lo que el gobierno cre fueros paralelos con gente afn a las reformas. De otra parte, reconoci a las comunidades la potestad de resolver sus conflictos internos. En el caso de las comunidades

nativas, la ley de 1974 les reconoca la facultad de administrar justicia en casos de menor cuanta y gravedad (como las atribuciones de los jueces de paz), lo cual cambi con la Constitucin de 1979 que reafirm el monismo legal. Las reformas liquidaron el modelo oligrquico-terrateniente, alentando el paso de capitales hacia la industria y otros sectores. Con el fomento de la industrializacin y, posteriormente con la crisis en el campo pasada la reforma agraria, se incrementaron las oleadas migratorias de iii[xii] iii[xiii] indgenas-campesinos hacia las ciudades , lo cual tambin incidi en las identidades. El surgimiento de las Rondas Campesinas En la segunda mitad de los setenta, las agencias del gobierno haban dejado atrs el discurso pro-campesino, se agudizaba el abandono econmico del campo y las autoridades judiciales haban regresado a su rutina burocrtica tradicional. En ese contexto, en el norte del pas iii[xiv] tambin se agrav el fenmeno del abigeato en gran escala y el robo entre vecinos. Como respuesta, surge en el norte del pas una nueva forma organizativa, las autodenominadas rondas iii[xv] campesinas. Su objetivo original era la proteccin de la seguridad frente al robo, dada la inoperancia o corrupcin estatal, la ausencia de las antiguas rondas de hacienda y la ausencia de otras formas de autoridad comunal, ya que era una zona con escasa presencia de comunidades campesinas as reconocidas. La organizacin rondera bsicamente consiste en grupos de vigilancia nocturna, una junta directiva elegida democrticamente y la Asamblea, como mxima instancia local, en la que participa toda la poblacin del lugar. A partir del xito obtenido en el control del abigeato, las RC empezaron a ver todo tipo de problemas y conflictos. Posteriormente ampliaron sus funciones hacia tareas de desarrollo comunal, gobierno local e interlocucin con el Estado. La prctica de resolucin de conflictos y problemas va asambleas, el apoyo mutuo para rondar y realizar obras comunitarias y la apertura de nuevos espacios de comunicacin y iii[xvi] reciprocidad, se convirti en un poderoso instrumento para crear o recrear la comunalidad. El efecto demostracin de la eficacia de las RC en el combate del robo y la solucin de otros problemas dio lugar a una rpida extensin del modelo entre fines de los setenta y la dcada de los ochenta, cubriendo muchos departamentos del pas e involucrando unos 400 mil comits iii[xvii] locales . De hecho, el movimiento rondero constituy el movimiento campesino ms dinmico del pas durante los ochenta. Las rondas ejercen su autoridad dentro de su mbito territorial (comunidad, aldea, casero) y coordinan con las rondas vecinas de su distrito o provincia en los casos o problemas que lo ameriten. Las RC aplican una lgica restitutiva en los casos de robos o abigeato obligando a los abigeos a devolver lo robado, trabajar y rondar. En los problemas de familia, tierras y otros conflictos tratan de atender los intereses de ambas partes con el objetivo de que las vctimas reciban alguna forma de reparacin o compensacin y que los infractores se reintegren a la comunidad. En algunos casos tambin aplican castigos fsicos, que los ronderos llaman hacer fsica y castigo de masas, pero rechazan expresamente la tortura, la desaparicin y la pena de muerte. Por lo general, cuando el grado de institucionalizacin de las rondas es mayor, tienden ms a promover arreglos entre las partes y a imponer trabajo comunal a favor de la comunidad que a aplicar castigos fsicos. Casos que eran ventilados durante aos y con mucho gasto de dinero y tiempo por parte los campesinos en las instancias judiciales, con las rondas se han resuelto en horas, en el lugar de los hechos, con todas las partes involucradas y con presencia de la comunidad, garante del cumplimiento de los acuerdos. Igualmente, las RC han visto problemas y conflictos antes desantendidos por el Estado, como los robos menores, el maltrato de mujeres, demandas por alimentos cuando no hay pruebas formales de filiacin, entre otros. Como en no pocos casos los abigeos capturados y obligados a rondar y trabajar por las rondas estaban conectados con el poder local, los familiares o abogados de tales abigeos han denunciado a las autoridades ronderas por delito contra la libertad individual, secuestro, lesiones, delito contra la administracin de justicia, entre otros. En consecuencia, muchos dirigentes ronderos han sufrido persecucin penal por aplicar su sistema de justicia.

iii[xi]

Desde su nacimiento, las RC han tenido una relacin compleja con el Estado, que va del reconocimiento a la represin. Al principio, las RC trataron de conseguir el apoyo del gobernador y las autoridades polticas locales para evitar problemas con la polica, pero hacia fines de los setenta sufrieron un acto de represin militar a raz de una movilizacin, por lo que despus de tal experiencia, incorporaron en su agenda el reclamo por una ley de reconocimiento.

La Constitucin de 1979 A raz de la crisis de la segunda fase del gobierno militar, el gobierno convoc una nueva asamblea constituyente y elecciones, y se reinstaur el sistema democrtico en 1980. Con relacin a los derechos de las comunidades campesinas y nativas, la Constitucin de 1979 reitera algunos derechos reconocidos durante el perodo velasquista como la oficializacin del quechua y el aymara, idiomas indgenas, el reconocimiento de la personalidad jurdica de las comunidades, y el derecho a la inalienabilidad de las tierras comunales. Sin embargo, dicha Constitucin todava est atrapada en el modelo integracionista-paternalista al tratar la diferencia cultural como un asunto de atraso y no de diversidad. Esto se ilustra en su art. 161 (in fine): "El Estado respeta y protege las tradiciones de las Comunidades Campesinas y Nativas. Propicia la superacin cultural de sus integrantes (art. 161 in fine). En materia de justicia, la Constitucin de 1979 estableci la unidad y exclusividad del Poder Judicial en la administracin de justicia, con lo que se interpret que se despojaba a las comunidades nativas an de las limitadas potestades judiciales que le haban otorgado las leyes respectivas. Los ochenta: democracia, crisis econmica y violencia poltica Seguidamente de la convocatoria de las elecciones presidenciales, en mayo de 1980, Sendero luminoso se levant en armas. Su accin, y la represin consecuente, inicialmente se centraron en los departamentos de la sierra centro-sur del pas. Posteriormente ello se propag hacia la selva y las ciudades de la costa.

Paralelamente, en la sierra norte del pas segua en expansin el movimiento rondero , as como su presin para su reconocimiento legal. Finalmente, en 1986, como producto de la negociacin entre el Partido Aprista Peruano (PAP) que pretenda convertirlas en fuerza auxiliar de la polica y la Izquierda Unida, que las llamaba independientes, el Congreso dio la ley N 24571 de iii[xix] reconocimiento de las rondas pacficas, democrticas y autnomas. La ley reconoce a las RC funciones de vigilancia y defensa, pero no funciones jurisdiccionales o de administracin de justicia, al sustentarse en el congreso que el Poder Judicial tena la exclusividad de la funcin judicial. A pesar del reconocimiento limitado de funciones, la ley permiti frenar en gran medida la represin policial contra las rondas. De otra parte, dado el principio de autonoma organizativa que consagraba la Constitucin de 1979 respecto de las comunidades campesinas, las rondas quedaron con un amplio poder para auto-organizarse y reglamentarse.

iii[xviii]

Durante el gobierno del Partido Aprista Peruano-PAP (1985-1990), el Ejecutivo utiliz la figura de la acreditacin que menciona la Ley 24571 para conseguir la subordinacin poltica de las RC, sin lograrlo del todo pero generando tensiones entre los campesinos. En 1988 el gobierno iii[xx] emiti un Decreto Supremo con el objeto de cooptar a las rondas y someterlas a control policial. Ello fue abiertamente rechazado por las rondas en marchas y mtines, y no fue aplicado. Las RC tenan mucha fuerza en ese entonces y este fue un motivo ms para organizarse en niveles departamentales y regionales. Contaron adems con el respaldo de la Iglesia catlica y muchos sectores sociales.

Hacia fines de los ochenta la crisis econmica era cada vez mayor con una inflacin galopante que generaba un descontrol muy grande en la macroeconoma as como en la economa domstica. La violencia poltica se haba agudizado por las acciones de los grupos armados y por cambios en la estrategia antisubversiva. El Ejrcito haba empezado a incorporar a la poblacin civil en su estrategia contrainsurgente haciendo que los campesinos de las comunidades de la sierra centro-sur realizaran acciones de vigilancia dentro de las bases antisubversivas e incursiones en las comunidades supuestamente afines o liberadas por Sendero Luminoso. Para legitimar este involucramiento de la poblacin civil en operaciones del Ejrcito, el Ejecutivo, seguido por la prensa, empez a llamar ronderos a los grupos de defensa civil que actuaban bajo el mando de los comandos militares.

4.

Los Noventa: la esquizofrenia del pluralismo y el autoritarismo

Esta dcada est marcada por la globalizacin de los modelos neoliberales y su adopcin por los pases latinoamericanos, entre ellos el Per y los pases andinos. De otra parte, en el nivel internacional, se produjeron cambios importantes en la poltica indigenista debido a la coyuntura de los Quinientos aos, la adopcin del Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes en 1989, y las reformas constitucionales en ms de una quincena de pases. Entre tales cambios cabe subrayar el reconocimiento de los Pueblos Indgenas, con su propia identidad y con derechos colectivos a la participacin poltica para definir los asuntos que les incumben y para intervenir en las decisiones nacionales. Con ello pasan de ser objetos de polticas a ser actores polticos. Otra innovacin es el reconocimiento del carcter multicultural de la nacin y del Estado que han hecho varias constituciones. As deja de considerarse el derecho a la diversidad cultural como un asunto de minoras y pasa a ser un derecho de todos dentro de un iii[xxi] modelo de ciudadana multicultural . Finalmente, cabe subrayar, el reconocimiento del llamado derecho consuetudinario y el establecimiento de la jurisdiccin especial, lo cual instituye un modelo de pluralismo legal interno bajo el techo y en el marco de los derechos humanos.

El Per ha sido receptor de ambas tendencias internacionales: el neoliberalismo econmico y el reconocimiento legal de la multiculturalidad y el pluralismo legal. Sin embargo, a diferencia de la eficacia en la implementacin de las polticas neoliberales, la implementacin del reconocimiento del pluralismo, prcticamente, todava no ha empezado. El modelo del pluralismo tiene como base el respeto de la autonoma de los pueblos y comunidades indgenas. Ello ha colisionado con el autoritarismo poltico del Ejecutivo, y con la cultura monista de la Judicatura.

En 1990 entra al gobierno Fujimori, quien se ha mantenido en el poder hasta ahora. Del primer perodo de su gobierno, entre otras, cabe resaltar tres medidas: el llamado Fuji-shock, i.e. un conjunto de medidas econmicas de alto impacto para parar la inflacin (en 1990), el quiebre del rgimen constitucional, el llamado Fuji-golpe (en 1992), y la detencin del lder de Sendero Luminoso con la consecuente reduccin de la actividad terrorista (en 1993).

Estrategia contrainsurgente y poltica de instrumentalizacin militar de la poblacin indgena/campesina Como parte de su estrategia contrainsurgente, el gobierno desarroll polticas de control y utilizacin de la poblacin civil indgena en operaciones de tipo militar. Primero, mediante el

Decreto Legislativo 741 (12.11.91), legaliz la figura de los Comits de Autodefensa creados de facto durante el gobierno anterior. Al amparo de dicho decreto el Ejrcito oblig a la poblacin civil indgena de las zonas de emergencia a organizarse en comits bajo control de los Comandos Militares, contando con armas y debiendo apoyar a las Fuerzas Armadas y Polica Nacional en tareas de pacificacin. Posteriormente, en 1992, el Gobierno public el Reglamento de Organizacin y funciones de los Comits de Autodefensa (DS. 77/DE-92, de 11.11.92). Y finalmente, en enero de 1993, el gobierno dispuso que la Rondas Campesinas adecuen su organizacin y funciones al de los Comits de Autodefensa (DS. 002-93-DE/CCFFAA, del 16.01.93), quedando bajo control de las Fuerzas Armadas.

Este conjunto de decretos, dado en los tres primeros aos del Gobierno de Fujimori, sent las bases de la relacin instrumental que el Ejecutivo (y el Estado bajo el partido en el poder) decidi establecer con las comunidades y las organizaciones campesinas. El reclutamiento forzoso de reclutas del Ejrcito, histricamente, se ha realizado entre la poblacin indgena del campo y los inmigrantes de barrios pobres de las ciudades. Adems de ello, el Gobierno de Fujimori, institucionaliz el involucramiento y la utilizacin de la poblacin civil, organizada de forma irregular, para realizar tareas de tipo militar contra los alzados en armas, violando reglas bsicas del derecho humanitario. En tal marco, se cometieron un sinnmero de violaciones contra los derechos humanos.

El debate sobre la Nueva Constitucin de 1993 De modo paralelo a la implementacin de la poltica de instrumentalizacin militar de la poblacin indgena/campesina, se discuti la reforma constitucional y se ratific el Convenio 169 de la OIT. De una parte, la reforma constitucional incluy cambios requeridos por el Ejecutivo para iii[xxii] incrementar su poder, as como herramientas para la lucha antiterrorista . De otra, parte, incluy algunas reformas demandadas por sectores progresistas, y que se haban dado en otros pases como parte del desarrollo institucional democrtico, como la figura del Ombudsman. Finalmente, el nuevo texto tambin incorpor la demanda por el reconocimiento constitucional de la diversidad cultural, el derecho consuetudinario y la jurisdiccin especial, en el marco de los cambios internacionales mencionados lneas arriba y por la presin de sectores internos.

Respecto del reconocimiento del derecho consuetudinario y funciones jurisdiccionales a las comunidades y rondas, jugaron un papel importante varios actores. Una primera propuesta de carcter intersectorial fue consensuada en el I Taller entre campesinos ronderos y jueces, realizado en 1992 y convocado por varias instituciones, entre ellas la Iglesia Catlica (CEAS), la Comisin Andina de Juristas y ONGs de derechos humanos. Posteriormente, la Mesa de Pluralidad Cultural y Jurdica, conformada por miembros de dichas instituciones, formaliz la propuesta en forma de iii[xxiii] articulado para ser incorporado en la Constitucin , teniendo en cuenta la reforma constitucional colombiana de 1991. La Mesa hizo lobby ante diversas instancias, entre ellas la Comisin de Reforma Constitucional del Poder Judicial, la cual estaba elaborando su propia propuesta e incorpor parcialmente la de la Mesa, alentada y respaldada por la reforma constitucional colombiana. El Pleno de la Corte no aval la propuesta de la Comisin, pero igualmente la misma pas a la Asamblea Constituyente, recibiendo el respaldo de otros actores. A diferencia de la Constitucin colombiana, en el Per no hubo una discusin suficiente sobre la jurisdiccin especial en la Asamblea Constituyente, lo cual explica su inclusin asistemtica en la Constitucin de 1993.

II.

EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA MULTICULTURALIDAD Y EL DERECHO CONSUETUDINARIO Antecedente: la descriminalizacin de la diferencia cultural

1.

Como resultado de la crtica a la concepcin etnocntrica del Cdigo Penal de 1924, en 1991, el Cdigo Penal incluy la frmula del error culturalmente condicionado (art. 15) permitiendo eximir de pena a quienes realicen hechos punibles al seguir su cultura y costumbres. El objetivo de esta reforma era superar la concepcin de inimputables (o incapaces) que tena el Cdigo del 24 respecto de los indgenas. El nuevo Cdigo, tal como lo expresa su exposicin de motivos, busca tener en iii[xxiv] cuenta la diversidad cultural del pas y por ende, descriminalizar la diferencia cultural. La descriminalizacin de la diferencia cultural es parte de una poltica de tolerancia de la diferencia. Un paso adelante respecto del modelo de la tolerancia es el modelo del pluralismo. El modelo pluralista se caracteriza por un reconocimiento y proteccin estatal de la diversidad cultural, y no slo su descriminalizacin.

El CP de 1991 se dio en el marco de se dio un conjunto de normas que buscaba reformar la justicia en el pas (1990-1992), pero este proceso fue frustrado por el autogolpe y luego cooptado por iii[xxv] el Ejecutivo.

2.

El Reconocimiento de la Pluralidad Cultural, hacia un modelo de Estado Pluricultural.

En la Constitucin de 1993 se supera la idea decimonnica del Estado-nacin, en el sentido de que el Estado representa oficialmente la hegemona cultural de un solo grupo tnico y una identidad cultural. El nuevo texto constitucional asume la configuracin pluricultural de la nacin, abandonando la definicin monocultural, y estableciendo una nueva relacin entre Estado y nacin. As, se supera el modelo poltico integracionista que segua valorando la cultura hegemnica como "superior, avanzada, "civilizada y que, si bien respetaba algunos aspectos de las otras culturas, esencialmente mantena un modelo paternalista. Como se haca referencia lneas arriba, la Constitucin de 1979 deca que "El Estado .... Propicia la superacin cultural de sus integrantes [de las comunidades campesinas y nativas] (art. 161 in fine), mientras que en la Constitucin de 1993 se establece que El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas (Art. 89). Como parte de este nuevo modelo pluralista, la Constitucin instituye el derecho individual a la identidad diferenciada, y el derecho colectivo de las diferentes culturas y grupos tnicos a recibir respeto y proteccin del Estado. Textualmente, el art. 2,19 de la Constitucin, dice: Toda persona tiene derecho: A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la nacin. Por los verbos utilizados, reconocer y proteger, el Estado no slo admite que exista la diversidad cultural sino que se obliga a proteger dicha diversidad. Esta obligacin del Estado cubre funciones negativas, como evitar la criminalizacin de la diferencia cultural, y funciones proactivas destinadas al desarrollo de la diversidad cultural. De este marco se desprende una nueva configuracin institucional de carcter pluricultural destinada al fomento de las diversas expresiones culturales, como los idiomas, formas de organizacin, costumbres, sistemas normativos. Como corolario del reconocimiento de la pluralidad cultural, la Constitucin tambin

oficializa los idiomas indgenas, reconoce derechos especficos a las comunidades campesinas y iii[xxvi] nativas, y reconoce el derecho consuetudinario y la jurisdiccin especial (justicia campesina e indgena).

Otra consecuencia de la reforma constitucional es que al legitimar la diversidad cultural y garantizarla como derecho, no se puede usar el sistema penal para lograr la desaparicin de tal diversidad sancionando a las personas que no se integran a la pauta cultural dominante. Todas las culturas tienen derecho de existir sin perjuicio de que tales puedan cuestionar y cambiar por s mismas prcticas especficas que estn ms basadas en la coaccin que en el consenso, o que puedan vulnerar derechos humanos. El respeto de la diversidad cultural da lugar a la descriminalizacin de los hechos culturales que podran configurar hechos punibles. De este modo, quienes tienen formas de matrimonio, justicia, manejo de plantas, tratamiento de la salud, diferentes a las que estn en el supuesto cultural del cdigo penal no deberan ser sancionados ni obligados bajo amenaza legal a asimilarse a la pauta cultural hegemnica; igualmente, quienes aplican el derecho y la justicia campesina o indgena. El caso del derecho consuetudinario, adems de no ser punible, constituye una prctica legalizada.

3.

El reconocimiento del Pluralismo legal

El monismo legal, a pesar de su falta de correspondencia con la realidad, ha sido una de las ideologas y posturas polticas ms defendidas por la cultura jurdica. Su cuestionamiento, proveniente desde las concepciones del pluralismo legal y la teora de los mecanismos alternativos iii[xxvii] de resolucin de conflictos, se intensific durante la ltima dcada del s.XX.

La Constitucin de 1993 quiebra el modelo de monismo legal al reconocer el derecho consuetudinario y la jurisdiccin especial, consecuentemente con el reconocimiento de la pluralidad cultural de la nacin, y sienta las bases de una institucionalidad pluricultural. La frmula nacional est inspirada en la Constitucin Colombiana de 1991. El texto del art. 149 es como sigue:

"Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder Judicial." El contenido de este artculo es bastante amplio y se complementa con el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, que tambin reconoce el derecho consuetudinario Las decisiones presentadas se refieren a rondas campesinas de comunidades campesinas. La Constitucin reconoce a las comunidades campesinas, nativas y iii[xxviii] rondas campesinas el ejercicio de funciones jurisdiccionales, la aplicacin de su propio derecho consuetudinario y el respeto de sus propias autoridades. Es decir, hay un reconocimiento de: a) la potestad normativa o reguladora de las comunidades (campesinas, nativas y rondas), b) su potestad jurisdiccional o de resolucin de conflictos, y c) su propia institucionalidad o sistema de autoridades. A partir de esta norma, no slo el Legislativo est facultado para dar normas sino que se reconoce la potestad especial de las comunidades para auto-regularse; no slo el Poder Judicial puede administrar justicia, sino que se reconoce funciones jurisdiccionales a la jurisdiccin especial

o justicia comunal, y no slo el Ejecutivo tiene potestad para controlar el orden y aplicar la ley, pues pueden hacerlo tambin las autoridades comunales y ronderas como parte de su derecho consuetudinario. El derecho consuetudinario consiste en el sistema de normas, valores, principios normativos, autoridades, instituciones y procedimientos que permiten a los pueblos y comunidades regular su vida social, resolver conflictos y organizar el orden en el marco de su cultura y necesidades sociales. Tal derecho incluye pautas antiguas o nuevas, propias o adoptadas, pero correspondientes al sistema cultural de sus usuarios y percibidas como propias. Tambin incluye las reglas para crear o cambiar reglas. Es decir, el reconocimiento del derecho consuetudinario no consiste en el reconocimiento de un corpus de reglas esttico, sino de la potestad de los sujetos titulares de crear y darse sus normas as mismos.

La Jurisdiccin especial constituye una suerte de fuero para las comunidades campesinas, comunidades nativas y rondas campesinas por el que sus autoridades pueden ejercer funciones jurisdiccionales. Dichas funciones son las potestades que tiene el rgano o poder jurisdiccional: conocer, juzgar, resolver conflictos, definir derechos y obligaciones concretas, ordenar restricciones de derechos ya sea como penas o medidas, ordenar la prestacin de servicios a la comunidad, la reparacin de daos y perjuicios, la disposicin de bienes. Esta jurisdiccin no est obligada a seguir la legislacin ordinaria sino que se rige por el derecho iii[xxix] consuetudinario, pero debiendo no violar los derechos fundamentales de las personas .

En cuanto a la competencia material, la Constitucin no pone lmite alguno en cuanto a las materias y la cuanta o gravedad de los hechos que pueda conocer la jurisdiccin especial. Tampoco lo pone el Convenio 169 de la OIT, por lo cual la jurisdiccin especial est legitimada para conocer todo tipo de casos y de toda cuanta o gravedad. En cuanto a la competencia territorial, la jurisdiccin especial tiene plena competencia dentro del mbito territorial de las comunidades campesinas y nativas, y rondas campesinas. Sobre la competencia personal, la Constitucin no hace mencin alguna ni establece que slo se refiera a campesinos y nativos, slo menciona el criterio territorial. Por lo tanto, incluso cabe interpretar que la jurisdiccin especial podra conocer casos ocurridos dentro de su mbito territorial que involucrasen no-indgenas, nocomuneros o no-ronderos. Con ello se evitara que no-indgenas realicen hechos dainos en las comunidades y luego aleguen la aplicacin de la justicia estatal en vez de la indgena, a sabiendas de que la justicia estatal tiene escasa presencia territorial y podra ser manipulada a su favor ms fcilmente que la justicia comunitaria. En cualquier caso, tanto los miembros de dichas comunidades, como los no-miembros, tienen el derecho de que se respete sus derechos humanos.

III.

LA POST REFORMA: AUTORITARISMO POLTICO Y MONISMO JUDICIAL

La Constitucin de 1993 entr en vigencia luego del plebiscito de octubre de dicho ao. Y en noviembre del mismo ao, el Estado peruano ratific el Convenio 169 de la OIT. Con base en dichos instrumentos los pueblos indgenas y comunidades campesinas tienen derecho de participar en las decisiones de los asuntos que les competen as como en asuntos de la vida nacional, tienen derecho a su identidad diferenciada y a auto-regularse dentro de un marco de autonoma, slo debiendo respetar los derechos humanos. Sin embargo, la poltica autoritaria implementada en el pas con el gobierno de Fujimori mediante el sometimiento de las comunidades y organizaciones campesinas e indgenas bajo control militar, ha sido un impedimento para la implementacin del

modelo constitucional del pluralismo. Ello no ha sido contrapesado por los otros poderes, sino todo lo contrario. El Congreso no ha emitido la ley de coordinacin entre la jurisdiccin especial y el sistema de justicia nacional indicado en el art. 149 de la Constitucin. Tampoco ha promovido la consulta previa a los pueblos indgenas ordenada por el Convenio 169 de la OIT (art. 6) respecto de medidas legislativas o administrativas que les afecten. El Poder Judicial (PJ), ahogado en el conservadurismo de la cultura monista, no ha hecho suyo el modelo pluralista de la Constitucin. As mismo, ha sido incapaz de contrarrestar los actos inconstitucionales del Ejecutivo, al haberse incrementado su dependencia y precariedad institucional, con ms de dos tercios de sus jueces en condicin de provisionales. De otra parte, durante el gobierno de Fujimori, el sistema institucional de garantas para reivindicar la primaca constitucional frente a los actos de gobierno, se ha reducido con el cierre del Tribunal de Garantas Constitucionales y el retiro del Per de la jurisdiccin contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

1.

Poltica de instrumentalizacin militar y autoritarismo

La vigencia del modelo pluralista que la Constitucin disea, supone una base de respeto de las comunidades y pueblos indgenas que la poltica de instrumentalizacin militar de la poblacin indgena/campesina contradeca. Adems, cabe anotar que las acciones de represin militar y policial en zonas campesinas o urbano marginales, no slo tenan como propsito el supuesto control del terrorismo, sino tambin la contencin de la poblacin frente a protestas por las medidas econmicas y el endurecimiento de la pobreza, producto de las medidas neoliberales.

En el caso de las rondas campesinas, el Decreto de militarizacin de las mismas de enero de 1993, inici una nueva etapa de la relacin entre las rondas campesinas y Gobierno, marcada por las presiones y la violencia. En muchos lugares, los comandos militares impusieron el decreto, bajo la amenaza de detener por presunto delito de terrorismo a los lderes de las organizaciones ronderas, lo que ocurri no pocas veces. De otra parte, las autoridades polticas dejaron de acreditar a las Rondas, como ordenaba la ley 24571, asumiendo que el decreto supremo que las militarizaba primaba sobre la mencionada ley. Simultneamente, el poder judicial emprendi una intensa actividad de emisin de rdenes de captura y seguimiento de procesos penales contra dirigentes ronderos, tanto por su propia cultura monista como por presin de las agencias del gobierno. Entre 1992 y 1993 haba ms de cien rdenes de captura contra ronderos slo en la Provincia de Hualgayoc-Bambamarca (Cajamarca), lo cual dio lugar a la detencin de muchos dirigentes, la huida de algunos hacia diferentes ciudades para evitar ser detenidos, y el debilitamiento general de la organizacin de rondas. El resto de la dcada sigui tal modelo. Posteriormente, el Gobierno empez a desarrollar acciones de clientelaje poltico mediante el otorgamiento de crditos o la implementacin de obras en las comunidades. Esto se desarroll de modo institucional con un altsimo presupuesto a travs del Ministerio de la Presidencia, FONCODES (Fondo Nacional de compensacin social y desarrollo), PRONAA (Programa Nacional iii[xxx] de Asistencia Alimentaria) y otros programas destinados a legitimar la presencia del Gobierno en el campo.

En algunos lugares las Rondas se sometieron al control militar, en otros, como Bambamarca, las RC quedaron neutralizadas: no se sometieron al control militar, pero quedaron iii[xxxi] sin acreditacin por las autoridades polticas y sin defensa frente a la persecucin judicial . En el caso de las Rondas de Huaraz y Huari, gran parte de ellas se militarizaron bajo la amenaza de

ser denunciadas por delito de terrorismo. Slo 13 bases ronderas no se sometieron al control militar pero sufrieron procesos penales por delito de usurpacin de funciones y delito contra la iii[xxxii] libertad individual cuando administraban justicia de modo autnomo . A pesar de la captura del lder de Sendero Luminoso en 1993 y de la enorme reduccin de la violencia poltica, el gobierno todava sigue utilizando el discurso y las normas (como el decreto de militarizacin de las rondas) para el control de la poblacin campesina. La acusacin por terrorismo fue utilizada en muchas ocasiones para la intimidacin de los campesinos y la contencin de protestas contra las medidas econmicas dadas por el gobierno.

2. Tratamiento judicial del pluralismo legal en el caso de las Rondas Campesinas

No obstante el art. 149 de la Constitucin y el Convenio 169 de la OIT, la judicatura no utiliz dichas normas para la proteccin de la actividad jurisdiccional campesina, y por el contrario, valid la actitud autoritaria del Ejecutivo. El reconocimiento constitucional del derecho consuetudinario y la jurisdiccin especial fue vaciado de contenido en las decisiones judiciales, en el marco de un razonamiento monista. Los jueces han seguido procesando a autoridades campesinas por administrar justicia segn su propio sistema legal o derecho, bajo la figura del delito contra la libertad individual, contra la administracin de justicia, usurpacin de funciones, entre otros. En las decisiones judiciales que se resean a modo de ilustracin, se nota la fuerte resistencia de la cultura judicial para aceptar el pluralismo legal reconocido en el art. 149 de la Constitucin. Los casos de ronderos perseguidos penalmente por administrar justicia son iii[xxxiv] numerosos, siendo las sentencias que siguen slo ilustrativas. La Judicatura no acepta el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de las rondas campesinas y tampoco aplica el art. 15 del Cdigo Penal. Hay un solo caso de sentencia no condenatoria, pero se funda en la prescripcin de los hechos, no en la aplicacin del artculo constitucional.
iii[xxxiii]

Desconocimiento de la jurisdiccin especial

El caso de las rondas campesinas de la comunidad de Chalhuayacu es paradigmtico por el nivel de violencia policial ejercido contra las rondas y por el encubrimiento judicial de la misma. En una lectura de la sentencia emitida por la Corte Superior de Ancash (Exp. 276-93, 28.8.99) se observa que la misma no hace referencia a todos los hechos actuados durante el proceso, sino slo a algunos. La seleccin de los mismos es interesante no tanto por lo que muestra cuanto por lo que oculta. De una revisin completa del proceso, fluye de los hechos que las rondas administraron justicia segn sus procedimientos, deteniendo a un presunto abigeo (febrero de 1992). A los cuatro das, el fiscal, sin investigacin de ningn tipo, orden una intervencin policial que la sentencia llama enrgica sin explicar en qu consisti-. Se trat de una operacin policial armada dentro de la comunidad, en la madrugada, rompiendo la puerta del local comunal e indagando por los dirigentes ronderos para detenerlos por delito de secuestro. Al da siguiente, miembros de la CC de Chalhuayacu, junto con dos comunidades ms, se dirigieron ante el puesto policial de Chavn (se calcula que podran ser unas trescientas personas, incluyendo autoridades, mujeres, nios y ancianos), segn declaran, Apara dialogar. La sentencia no menciona que la polica mat 6 personas de las comunidades denunciadas e hiri a otras 30 (quienes fueron procesadas), cuando estas personas se acercaron al puesto policial. La polica, como estableci la investigacin de la Fiscal de Derechos Humanos, trat de encubrir el abuso de autoridad denunciando a las vctimas que estaban en el hospital as como a los miembros de las tres

comunidades por ataque terrorista. Igualmente, la fiscal de DH estableci que no hubo ningn ataque terrorista, que los campesinos no portaban armas de ningn tipo y que los heridos mostraban heridas de bala con entradas de atrs hacia delante, esto es, cuando huan y no cuando atacaban, por lo que denunci a los policas por delito de abuso de autoridad. A raz de ello se cambi el cargo de ataque terrorista por delito contra la tranquilidad pblica. Esta parte del proceso pas al fuero militar (a pesar de que el homicidio es delito comn) y luego los policas se acogieron a la amnista dada por el Gobierno de Fujimori para policas y militares inculpados de cometer violaciones de derechos humanos en el marco de la lucha antiterrorista (no obstante se determin que no hubo ataque ni actividad terrorista en este caso). Todos estos hechos, en los que los inculpados aparecen como vctimas, y que fueron establecidos al inicio del proceso, no fueron siquiera mencionados en la sentencia. En sntesis, la sentencia: 1) encubre la violencia cometida por la polica contra los campesinos procesados y que a su vez era el mejor argumento de defensa de los mismos respecto del presunto delito de ataque y daos contra el puesto policial de Chavn; 2) con relacin al cargo de secuestro (contra la libertad individual y lesiones simples), la sentencia no hace referencia alguna a que la detencin del presunto abigeo por los ronderos era parte de su derecho consuetudinario lo cual estaba descriminalizado por el CP de 1991 (art. 15) y luego legalizado por la Constitucin de 1993 (art. 149).

Dado que la sentencia final se emite siete aos despus de los hechos (1999), la mayor parte de cargos ya haba prescrito (contra la libertad individual, lesiones simples y contra la tranquilidad, paz pblica). En el caso del delito de daos, la sentencia falla por la absolucin de los acusados por falta de pruebas. Sin embargo, los campesinos procesados de estas tres comunidades ya haban sufrido persecucin penal de facto durante todos esos aos. A pesar de que la defensa de los ronderos insiste en la aplicacin del art. 15 del CP y el art. 149 de la Constitucin, los magistrados no entran siquiera al anlisis de los mismos.

El vaciamiento de la jurisdiccin especial

En el caso de los ronderos de Huaraz que sigue a continuacin, tanto en la decisin del Tribunal Correccional de Huaraz en la excepcin de naturaleza de la accin (Exp. 504-96, 27.9.96), como en la sentencia de la Corte Superiror de Ancash por delito contra la libertad individual (exp. 110-98, 23.11.98), los jueces no ignoran el art. 149 de la Constitucin, pero dejan sin contenido la jurisdiccin especial. El razonamiento judicial realizado supone un vaciamiento del concepto de jurisdiccin especial al identificar el ejercicio de funciones jurisdiccionales con violacin de derechos humanos. El caso se trata de campesinos ronderos que detuvieron a un presunto abigeo y, segn admiten, Ale hicieron trabajar tres das en cada base de las rondas campesinas, habiendo cumplido en parte todas stas, realizndolo como sancin impuesta por dichas organizaciones. De estos hechos la judicatura desprende que se configura el delito contra la libertad individual. La defensa alega que tales hechos, realizados en 1996, no slo no configuran delito sino que estn amparados por el art. 149 de la Constitucin, que reconoce funciones jurisdiccionales a las rondas campesinas. La Sentencia hace el razonamiento siguiente:

Si bien es cierto que el art. 149 de la Constitucin Poltica del Estado faculta a que las comunidades campesinas y nativas con apoyo de las rondas campesinas puedan ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre y cuando no violen los derechos fundamentales de la persona, en el caso sub judice, precisamente se ha violado el derecho a la libertad, pues as se ha demostrado con las diversas pruebas actuadas... Por lo que falla condenando a los

acusados por delito contra la libertad individual. Superior de Ancash del 23.11.98).

(Exp. 110-98, Sentencia de la Corte

La Constitucin seala que el lmite del ejercicio de funciones jurisdiccionales es la no violacin de los derechos fundamentales de la persona. A diferencia de los textos constitucionales de Colombia, Bolivia y Ecuador, la Constitucin no ha limitado la jurisdiccin especial y el derecho indgena al respeto de toda la Constitucin y las leyes, sino tan solo a no violar derechos fundamentales. Este lmite es comn al de cualquier sistema jurdico que participa de la comunidad internacional. Las facultades jurisdiccionales que tiene el Poder Judicial en el pas, a modo de ejemplo, incluyen formas de restriccin de la libertad individual, prisin y aplicacin de penas alternativas a la prisin, como servicios a la comunidad. Estas restricciones, si se aplican siguiendo los procedimientos establecidos y por la autoridad competente, no constituyen violacin de derechos humanos sino ejercicio de funciones jurisdiccionales. En consecuencia, no puede calificarse como violaciones de derechos humanos, a priori, a las restricciones de derechos que son parte de las funciones jurisdiccionales y que estn permitidas a cualquier sistema jurdico nacional. La jurisdiccin especial tambin tiene potestades para ejercer formas de restriccin de derechos que estn en su derecho consuetudinario, como juzgar, detener, establecer sanciones, devolucin de bienes, trabajo o prestacin de servicios comunitarios y otras restricciones que se impongan mediante las autoridades y los procedimientos legtimos de las comunidades y pueblos indgenas.

En la sentencia no se analiza cul es el contenido de las funciones jurisdiccionales de las rondas campesinas sino que simplemente se indica que el hecho de que las rondas hayan mantenido privada de la libertad a una persona para que trabaje, constituye delito contra la libertad individual. La propia sentencia da todos los elementos para pensar que tales hechos se enmarcan en actos legtimos de las autoridades ronderas al indicar que el mencionado trabajo fue realizado como parte de una sancin impuesta por dichas organizaciones. Los hechos son admitidos por los procesados, quienes explican su conducta. No se trata de un acto arbitrario, abusivo o clandestino cometido por algunos ronderos, sino de una sancin decidida por la organizacin rondera dentro de su mbito territorial. La sancin de trabajar en las bases ronderas, como se sabe, es una sancin que las rondas aplican usualmente y no constituye una pena proscrita por las iii[xxxv] normas internacionales de derechos humanos . Es bastante evidente que, en este caso, caba perfectamente la aplicacin del art. 149 de la Constitucin y del art. 9,1 del Convenio 169 de la OIT, por lo cual los ronderos no debieron haber sido perseguidos penalmente.

La sentencia no cuestiona que los hechos se enmarquen en el derecho consuetudinario de las rondas campesinas, por lo que, an en el caso de interpretarse -como hizo la sentencia- que tales hechos no pudiesen ser legitimados por la Constitucin -por infringirse normas de derechos humanos-, igualmente, los mismos no seran punibles en aplicacin del art. 15 del CP que exime de pena a quienes obran condicionados por su cultura o costumbres. .

Conclusiones y Retos Es evidente que un modelo de Pluralismo supone el reconocimiento y respeto de los pueblos y comunidades indgenas y campesinas como sujetos polticos y no como objetos de

polticas; menos como materia de instrumentalizacin dentro de las estrategias polticas, contrainsurgentes o econmicas del gobierno. Las posibilidades de construir un modelo de Estado Pluricultural pasan por el reconocimiento y vigencia real de un conjunto de derechos econmicos y polticos de los pueblos indgenas, que les den una base material para su desarrollo, en el marco de su propia identidad cultural. El ejercicio de funciones jurisdiccionales supone una forma de poder. Un Estado Pluricultural es un estado en el que el poder est distribuido y no concentrado ni centralizado. El reconocimiento de este modelo de participacin en el poder es la base para la democracia dentro de un esquema plural. Por ende, el Poder Judicial no debe penalizar el ejercicio de dicho poder por parte de los pueblos indgenas y comunidades campesinas, sino garantizarlo. El razonamiento judicial utilizado para negar el pluralismo legal tiene como substrato una concepcin monista del derecho, supone una valoracin despectiva de los campesinos e indgenas (como violadores de derechos humanos) y convalida una actitud poltica autoritaria y represiva. El carcter monista de la cultura judicial nacional constituye un freno para la implementacin y desarrollo del pluralismo legal y de un modelo de Estado Pluricultural. Por ello, entre los desafos para construir un modelo de Estado Pluricultural, el cambio de la cultura legal y del comportamiento judicial tienen suma importancia. Es necesario generar una doctrina pluralista y un marco judicial para su aplicacin. Cabe observar que en Colombia es la Judicatura la que ha permitido la vigencia del pluralismo legal al desarrollar una jurisprudencia protectora. Superar el autoritaritarismo poltico, reestablecer la independencia judicial, reconstruir valores democrticos, y consolidar una cultura jurdica pluralista, son algunas de las tareas pendientes para el reconocimiento efectivo del pluralismo legal y la construccin de un Estado Pluricultural.