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La LEY de la CONSULTA PREVIA

y su REGLAMENTO en el PER
Anlisis desde la perspectiva del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos
Comisin de Derechos Humanos - COMISEDH
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Renzo Lspinel Cuba y Luis de la Lama Ocampo
Impresin:
Lettera GraFca
lecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per N 2013-06338
CONSULTA PREVIA nuestra voz, nuestro derecho...
La Ley de la Consulta Previa y su Reglamento en el Per
Anlisis desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
Equipo de Investigacin:
Lrnesto Aguinaga Meza y lugo Rodrguez Brignardello
Elaboracin de contenidos:
Lrnesto Aguinaga Meza
Comit Editorial:
Pablo Rojas Rojas, Miguel luerta Barrn, lugo Rodrguez Brignardello y Lrnesto Aguinaga Meza.
Primera edicin
Abril de 2013
Impreso en el Per
NDICE
Introduccin ...................................................................................................................................................... 5
1. Los titulares del derecho a la consulta previa: el concepto de
pueblos indgenas y tribales ............................................................................................................. 9
1.1 Criterios objetios y subjetios: estandares impuestos por el Derecho
Internacional de los Derechos lumanos ...................................................................................... 9
1.2 mbito de aplicacin del Derecho interno peruano: alcances y deFciencias ........................ 13
1.2.1 La LCP y su Reglamento: la exclusin de los pueblos tribales y
el problema de las Comunidades Campesinas y Natias ............................................... 13
1.2.2 La Base de Datos OFcial: restringiendo los alcances de la LCP
y su Reglamento ................................................................................................................... 15
2. Derechos especicos de los pueblos indigenas y tribales
en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos .......................................................... 21
2.1 Relacin especial de los pueblos indgenas y tribales con sus territorios:
la base material necesaria para su subsistencia econmica, social y cultural .......................... 21
2.2 Ll papel del derecho de propiedad en la proteccin de los pueblos indgenas
y tribales: garantas de superiencia como colectio con una identidad
tnica propia ...................................................................................................................................... 23
2.3 Ll derecho a usar y gozar de los recursos naturales que se encuentran en
sus territorios: los recursos necesarios para asegurar la superiencia,
desarrollo y continuidad de su estilo de ida ............................................................................... 26
2.4 Ll derecho de los pueblos indgenas y tribales a ser consultados sobre la
adopcin de medidas que aecten sus intereses .......................................................................... 27
2.4.1 Alcances del derecho a la consulta en el Derecho Internacional de
los Derechos lumanos ....................................................................................................... 28
2.4.1.1 linalidad de la consulta ......................................................................................... 28
2.4.1.2 Oportunidad y materias objeto de la consulta .................................................. 30
2.4.2 Ll derecho a la consulta preia en nuestro Derecho interno:
alta de precisin sobre la oportunidad en la LCP y su Reglamento
y medidas excluidas indebidamente ................................................................................... 32
2.5 Condiciones para la exploracin y explotacin de los recursos naturales
ubicados en los territorios de los pueblos indgenas y tribales: la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos lumanos ................................................................... 37
2.6 Ll derecho especFco y limitado de los pueblos indgenas y tribales a dar
su consentimiento preio, libre e inormado .............................................................................. 39
2.6.1 La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos lumanos:
reglas relatias a los planes de desarrollo o de inersin a gran escala
que tengan un impacto signiFcatio .............................................................................. 39
2.6.2 ,Lxiste el derecho a emitir el consentimiento preio en el Derecho interno:
las salaguardas de la LCP y su Reglamento .................................................................... 41
2. La obligacin estatal de reisar las medidas adoptadas sin haber cumplido con
las garantas del derecho de propiedad de los pueblos indgenas y tribales ............................ 45
3. Reglas sobre el desarrollo del procedimiento de consulta ........................................................ 47
3.1 Obligaciones internacionales en torno a la orma cmo debe desarrollarse
el procedimiento de consulta preia a los pueblos indgenas y tribales .................................. 47
3.2 Ll procedimiento de consulta preia en nuestro Derecho interno .......................................... 48
3.2.1 Primer tramo del proceso de consulta: regulaciones de alcances discutibles
y de dicil aplicacin practica ............................................................................................. 48
3.2.2 Las reuniones preparatorias: slo para algunas colectiidades ...................................... 50
3.2.3 Contenido unilateral y mandatorio del plan de consulta ................................................ 51
3.2.4 La etapa de publicidad de la medida a consultar: ,un acto de entrega ................ 52
3.2.5 Regulaciones sobre la etapa de inormacin que debieran mejorarse .......................... 52
3.2.6 La etapa de ealuacin interna y emergencia del plazo como tendencia
constrictia ............................................................................................................................ 53
3.2. La etapa de dialogo y eidencia deFnitia de la extrema rigidez del plazo ................. 55
3.2.8 Ll control estatal de la suspensin y la terminacin de la consulta durante
la etapa de dialogo, sin mecanismos de garanta de igualdad entre las partes ............. 56
3.2.9 La obligatoriedad de los acuerdos parciales: una precisin correcta pero
an insuFciente ..................................................................................................................... 58
4. A manera de conclusin ...................................................................................................................... 59
5. Propuesta normativa ............................................................................................................................. 63
Anexo: Referencias jurdicas ...................................................................................................................... 75
5
Anlisis desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
Que el derecho a la consulta a los pueblos indgenas y tribales es un derecho undamental, es
actualmente una aFrmacin concluyente. Ln eecto, el 1ribunal Constitucional ,en adelante,
1C, en su sentencia del 8 de junio de 2011, recada en el expediente N 0025-2010-PC,1C,
claramente dispuso lo siguiente: Ln diersas oportunidades, este 1ribunal ha hecho reerencia
al alor constitucional del derecho a la consulta de los pueblos indgenas. \a sea como una
concretizacin del derecho a la participacin, reconocido en el artculo 2.1 de la Constitucin
|S1C 3343-200-PA,1C|, o ya en su condicin de un derecho undamental especFco, deriado
de su reconocimiento en un tratado con rango constitucional, como el Conenio 169 de la
OI1 |S1C 6316-2008-PA,1C y S1C 542-2009-PC,1C|
1
. Ln ese sentido, no cabe duda del
rol preponderante que cumple dicho derecho dentro de nuestro de sistema jurdico: al ser un
derecho undamental, no slo se constituye en un mecanismo de deensa en manos de sus
titulares, a los eectos de rechazar interenciones ,o abstenciones, arbitrarias del Lstado o de
otros particulares ,la uncin subjetia,, sino tambin pasa a ormar parte de los criterios de
alidez material preistos por nuestro ordenamiento para ealuar la actuacin de todos los
poderes pblicos y priados ,la uncin objetia,
2
.
Lo dicho en el parrao precedente, da cuenta de lo releante de la tarea de identiFcar el
contenido normatio del derecho en cuestin ,de esto dependera el desarrollo de las un-
ciones antes senaladas, e, indudablemente, ello nos llea a la problematica cuestin de la
interpretacin constitucional. ,Cmo hacer, entonces, para determinar los alcances del
derecho undamental a la consulta Sin perjuicio de la utilidad que los diersos mtodos de
interpretacin nos pueden orecer ,el literal, el teleolgico, el histrico, el sistematico, etc.,,
el propio 1C, en su sentencia del 8 de noiembre de 2005, recada en el expediente N 5854-
2005-PA,1C, claramente dispuso lo siguiente: Los derechos undamentales reconocidos
por nuestra Constitucin, deben ser obligatoriamente interpretados de conormidad con los
tratados y los conenios internacionales sobre derechos humanos ratiFcados por el Per y
INTRODUCCIN
1 S1C del 8 de junio de 2011, Lxp. N 0025-2010-PC,1C, undamento 20 ,el subrayado es nuestro,. Lste ar-
gumento no excluye las razones de ndole moral que justiFcan la inclusin de este derecho dentro del catalogo
de los derechos humanos, las mismas que giran en torno a los principios de dignidad, libertad e igualdad.
2 Cr. S1C del 11 de julio de 2005, Lxp. N 3330-2004-AA,1C, undamento 9.
6
La LEY de la CONSULTA PREVIA y su REGLAMENTO en el PER
en concordancia con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre dere-
chos humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte ,Cuarta Disposicin
linal y 1ransitoria de la Constitucin y artculo V del 1tulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional,
3
. 1ampoco cabe duda, entonces, que el mtodo adecuado para interpretar el
sentido del derecho a la consulta de los pueblos indgenas, sera recurrir al texto de los tratados
internacionales que sobre la materia existan y, sobre todo, a la opinin que de los mismos
hubieran emitido sus rganos de control, en especial la Corte Interamericana de Derechos
lumanos ,en adelante, Corte IDl,
4
.
Pues bien, el presente trabajo, a los eectos de proponer una respuesta al problema plan-
teado, tiene por objetio delimitar los contornos del derecho a la consulta de los pueblos
indgenas y tribales, a la luz del Derecho Internacional de los Derechos lumanos ,en
adelante, DIDl,
5
. Ls por esta razn que, para elaborar este documento, se han utiliza-
do como insumos principales: ,i, el Conenio 169 de la Organizacin Internacional del
1rabajo, sobre pueblos indgenas y tribales, 1989 ,en adelante, C169 OI1, y, lgicamente,
las opiniones que sobre el mismo ha emitido la Comisin de Lxpertos en Aplicacin de
Conenio y Recomendaciones de dicha organizacin internacional ,en adelante, CLACR,,
y ,ii, la Conencin Americana sobre Derechos lumanos ,en adelante, CADl, y, en
especial, la ya asta jurisprudencia de la Corte IDl sobre pueblos indgenas. Asimismo,
sin desconocer su caracter no inculante u obligatorio para los Lstados, tambin se ha
recurrido, cuando ha sido necesario: a, a los inormes tematicos emitidos por la Comisin
Interamericana de Derechos lumanos ,en adelante, Comisin IDl,, y b, a la Declaracin
de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas, aprobada el 13 de
septiembre de 200, en el sexagsimo primer perodo de sesiones de la Asamblea General
de la ONU ,en adelante, la Declaracin,. Se ha hecho ello porque, sin negar su caracter
3 S1C del 8 de noiembre de 2005, Lxp. N 5854-2005-PA,1C, undamento 23 ,el subrayado es nuestro,.
4 Lsta posicin priilegiada de la jurisprudencia de la Corte IDl en nuestro ordenamiento, se desprende de lo
dicho por el 1C en la sentencia del 1 de abril de 2001, recada en el expediente N 0218-2002-lC,1C: de
conormidad con la IV Disposicin linal y 1ransitoria de la Constitucin Poltica del Lstado, los derechos y
libertades reconocidos en la Constitucin deben interpretarse de conormidad con los tratados internacionales
en materia de derechos humanos suscritos por el Lstado peruano. 1al interpretacin conorme con los tratados
sobre derechos humanos contiene, implcitamente, una adhesin a la interpretacin que, de los mismos,
hayan realizado los rganos supranacionales de los atributos inherentes al ser humano y, en particular,
el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardian ltimo de los derechos en la
Regin ,lundamento 2, ,el subrayado es nuestro,.
5 Por lo demas, esta opcin metodolgica responde al hecho de que el Lstado peruano es signatario de una serie
de instrumentos inculantes de Derecho internacional y, como tal, todos ellos en conjunto orman parte de
nuestro Derecho interno tal como lo senala el artculo 55 de la Constitucin.
7
Anlisis desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
de soft law, dichos instrumentos son prueba de las tendencias que actualmente se estan
construyendo en el DIDl
6
.
Pero no slo ello, tambin ha sido objeto central de analisis la normatia interna que, a la
echa, se ha podido identiFcar sobre la problematica cuestin de los pueblos indgenas. A
estos eectos, se ha centrado la mirada: ,i, en la importante jurisprudencia del 1C sobre esta
materia, ,ii, en la Ley N 2985, Ley del derecho a la consulta preia a los pueblos indgenas
u originarios, reconocido en el Conenio 169 de la OI1 ,en adelante, LCP,, y ,iii, en su Re-
glamento aprobado por el Decreto Supremo N 001-2012-MC ,en adelante, el Reglamento,.
Ademas de describir cuales son los reales alcances de nuestro Derecho interno ,es decir, cual
es el Derecho igente,, se ha realizado este esuerzo con el objetio de poner de maniFesto:
a, los aciertos de la LCP y su Reglamento ,que los tienen,, b, las incompatibilidades existen-
tes entre stas y las reglas impuestas desde el DIDl, y c, las contradicciones internas que
pudieran presentarse entre la jurisprudencia del 1C y la normatia sobre consulta preia. Por
supuesto, la Fnalidad ltima de este estudio sobre nuestro Derecho interno es plantear los
correctios que sean necesarios a los eectos de adecuar el mismo a los estandares normatios
establecidos en el Derecho internacional de los pueblos indgenas. Ls por ello que, al interior
de cada punto, primero, se estudian las disposiciones correspondientes del DIDl y, a la luz
de las mismas, luego se somete a crtica a las normas jurdicas internas que ersan sobre la
materia en cuestin.
A Fn de cumplir con estos objetios, este trabajo ha sido diido en cinco partes. La primera,
estudia el ambito subjetio del derecho undamental a la consulta y, como tal, respondiendo a
la pregunta ,quines son los titulares del mismo, persigue Fjar algunos criterios para identiFcar
a los pueblos indgenas y tribales en la realidad. Ll segundo acapite, proundiza en las medidas
de proteccin establecidas en aor de los titulares del derecho a la consulta y, por ende, es ah
donde se determina cual es el contenido normatio u obligacional del mencionado derecho
6 Ln lo que se reFere a la Declaracin, el 1C en un inicio senal que su contenido no es de inculacin obli-
gatoria, lo que no implica que no tenga ningn eecto jurdico. Las declaraciones representan aquellas metas
y objetios a los que la comunidad internacional se impone. Son lo que en el derecho internacional se conoce
como soft law, esto es, una gua que sin dejar de tener un eecto jurdico, no termina por incular obligatoriamente
a los Lstados, representando su contenido un cdigo de conducta sin que sean legalmente inculantes ,S1C
del 9 de junio de 2010, recada en el expediente N 0022-2009-PI,1C, parr. 8,. No obstante, en el caso 1res
Islas, yendo mas alla, utiliz el contenido de la Declaracin a los eectos de Fjar los alcances del derecho a la
autodeterminacin de los pueblos indgenas preisto en el artculo 89 de la Constitucin ,Cr. S1C del 11 de
septiembre de 2012, recada en el expediente N 01126-2011-lC,1C, parr. 23,. Sea como uere, queda claro que
para nuestro 1C, la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas iene a
ser un instrumento jurdico de indudable alor a Fn de determinar el contenido de las normas constitucionales
que protegen los derechos de los pueblos indgenas asentados en nuestro territorio.
8
La LEY de la CONSULTA PREVIA y su REGLAMENTO en el PER
,aspecto central, en este punto, es ealuar si existe o no el deber de obtener el consentimiento
preio o, lo que es lo mismo, si los pueblos en mencin cuenta con derecho de eto,. Ln la
tercera parte, luego de pasar reista a las escasas reglas preistas en el DIDl sobre el desarrollo
del procedimiento de consulta, se hace un analisis pormenorizado de nuestra legislacin interna
en relacin con esta materia. Luego, en el cuarto punto, se presentan unas brees renexiones
a manera de conclusin en las que se resaltan tanto los aspectos positios como los negatios
de nuestra normatia sobre consulta preia. linalmente, en la quinta parte de este inorme,
se plantean una serie de propuestas normatias, tanto a niel legal como reglamentario, que
arontando las incompatibilidades e incongruencias por nosotros detectadas, tienen por objeto
expreso reormar nuestro Derecho interno a los eectos de adaptarlo al DIDl.
9
Anlisis desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
Ll derecho a la consulta preia no es un derecho humano de alcance general ,o uniersal,. Ln
eecto, por la orma cmo ha sido recogido en el DIDl, se puede aFrmar que el mismo no
esta atribuido a todos los seres humanos por el slo hecho de serlo ,tal como el derecho a la ida,
a la integridad sica o las libertades personales, o por ocupar alguna posicin concreta pero abierta a
cualquier persona ,tal como los derechos polticos, las garantas judiciales o los derechos labo-
rales,, sino nicamente a una categora especial ,y cerrada, de sujetos colectios: los pueblos
indgenas y tribales. Basta para conFrmar ello, con realizar una lectura somera del ambito de
aplicacin subjetio del C169 OI1 que, a la letra, dispone que dicho instrumento internacional
es de aplicacin, no a cualquier indiiduo o grupo de personas, sino solamente a los colectios
humanos que pueden ser caliFcados como indgenas o tribales
7
. Ls por esta razn que, antes de
determinar cual es el contenido del derecho a la consulta preia, es indispensable identiFcar a
los sujetos titulares del mismo o, en todo caso, establecer los criterios en irtud de los cuales
podra ser abordada esa tarea.
Ln lo que sigue, estudiaremos, primero, cuales son las condiciones preistas en el DIDl
para ser considerado pueblo indgena o tribal y, sobre todo, si las mismas han sido recogidas
cabalmente por nuestra legislacin interna.
1.1 CRITERIOS OBJETIVOS Y SUBJETIVOS: ESTNDARES
IMPUESTOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS
DERECHOS HUMANOS
Ln el DIDl no existe una deFnicin inequoca sobre el concepto pueblos indgenas y tri-
bales. No obstante, tal como ha senalado la OI1, existen elementos objetios y subjetios que
1. LOS TITULARES DEL DERECHO A LA
CONSULTA PREVIA: EL CONCEPTO DE
PUEBLOS INDGENAS Y TRIBALES
Cr. Artculo 1 del C169 OI1. Ln el mismo sentido se ha pronunciado el 1ribunal Constitucional: Ll derecho a
la consulta no es un derecho indiidual. Ls un derecho colectivo que se reconoce a los pueblos especicados
en el artculo 1.1 del Convenio 169 de la OIT ,S1C del 1 de marzo de 2011, Lxp. N 00025-2009-PI,1C,
undamento 22, el subrayado es nuestro,.
10
La LEY de la CONSULTA PREVIA y su REGLAMENTO en el PER
nos siren para determinar cuando un grupo tiene esa condicin
8
. Ln eecto, el C169 OI1,
apelando a dichos criterios, tan slo se limita a describir los rasgos que deben satisacer los
pueblos mencionados, a los eectos de determinar si les son aplicables o no sus disposiciones.
As, de acuerdo con dicho instrumento, se entiende:
,i, Que un pueblo es indgena si, de un lado, desciende de las poblaciones que habitaban
en el territorio de los Lstados en la poca de la conquista, de la colonizacin o del
establecimiento de las actuales ronteras estatales y, de otro, consera todas, o parte,
de sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, y,
,ii, Que un pueblo es tribal si, de un lado, presenta condiciones sociales, culturales
y econmicas que le distinguen de otros sectores y, de otro, esta regido total o
parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislacin especial.
Ln ambos casos, ademas de estos criterios eminentemente objetios, se anade un elemento
que, en palabras del propio C169 OI1, debe ser considerado fundamental: la auto-conciencia
del grupo de poseer una identidad indgena o tribal
9
.
Ls coneniente realizar algunas precisiones. Como se puede apreciar, para que un grupo
sea considerado indgena se exige que los mismos desciendan de las poblaciones origi-
narias de los Lstados, es decir, que habitaban dichos territorios antes de la conquista o de
la colonizacin. De acuerdo con la OI1, este requisito abarca los elementos continuidad
histrica y conexin territorial. Ln tal sentido, se entiende que dichos pueblos tienen
la condicin de indgenas porque, al descender de los pueblos originarios, son sociedades
anteriores a la conquista o la colonizacin ,continuidad histrica, y porque sus ancestros
habitaban el pas o la regin correspondiente ,conexin territorial,
10
. Sin embargo, para
que un grupo sea considerado tribal no se exige la presencia del requisito objetio de la
descendencia. Lllo es as porque, como dijo la Corte IDl en el caso Saramaka vs. Surinam,
un pueblo tribal es un pueblo que no es indgena a la regin pero que comparte caracte-
rsticas similares con los pueblos indgenas, como tener tradiciones sociales, culturales y
8 Cr. OI1. Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la practica - una gua sobre el Conenio N 169
de la OI1. Programa para promoer el Conenio Nm. 169 de la OI1 ,PRO 169,, Departamento de Nor-
mas Internacionales del 1rabajo, 2009, pp. 9-10 |disponible: http:,,www.ilo.org,wcmsp5,groups,public,
ed_norm,normes,documents,publication,wcms_113014.pd|.
9 Cr. Artculo 1 del C169 OI1.
10 Cr. OI1. Op. Cit., p. 9.
11
Anlisis desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
econmicas dierentes ,.,, identiFcarse con sus territorios ancestrales y estar regulados,
al menos en orma parcial, por sus propias normas, costumbres o tradiciones
11
. Lsto
quiere decir, entonces, que para ormar parte del ambito de aplicacin subjetio del C169
OIT, no es imprescindible que el grupo en cuestin proceda de las poblaciones oriundas u
originarias de los Lstados, siempre que la colectiidad respectia cumpla con los requisitos
que la identiFquen como pueblo tribal.
Pero no slo eso, como se dijo, para el C169 OI1 el criterio de la auto-conciencia es unda-
mental. ,Lsto qu implica La Corte IDl, en el caso Xkmok Ksek vs. Paraguay, ha senalado
que no corresponde a este 1ribunal ni al Lstado determinar la pertenencia tnica ,., de la
comunidad ya que este proceso es un hecho histrico social que hace parte de su autonoma,
razn por la cual la Corte y el Lstado deben limitarse a respetar las determinaciones que en
ese sentido presente la comunidad, es decir, la orma como sta se auto-identiFque
12
. Vale
decir, segn esta jurisprudencia, el criterio auto-conciencia en realidad habra que entenderlo
como auto-identiFcacin y, por tanto, como sostiene la Comisin IDl, que corresponde a
cada pueblo identiFcar su propio nombre, composicin y pertenencia tnica, sin que el Lsta-
do pueda rechazarla o controertirla
13
. ,Lsto quiere decir que el criterio subjetio prealece
rente al objetio
Sobre la base de lo senalado en el parrao precedente, es posible sostener que la caliFcacin
como pueblo indgena o tribal es algo que atane undamentalmente -o, incluso, exclusia-
mente- a cada pueblo o comunidad, sin que los Lstados puedan intererir en el proceso o
contestar sus resultados. Ln apoyo de esta interpretacin puede citarse lo senalado por la
Declaracin que, en todo su articulado, prescinde de los elementos objetios y tan slo se
limita a senalar que los pueblos indgenas tienen derecho a determinar su propia identidad o
pertenencia conorme a sus costumbres y tradiciones
14
. Ls decir, tomando como reerencia
11 Corte IDl. Caso del pueblo de Saramaka s. Surinam. Sentencia del 28 de noiembre de 200. Lxcepciones
preliminares, ondo, reparaciones y costas, parr. 9 ,el subrayado es nuestro,. Ll pueblo Saramaka no es oriundo
u originario de Surinam ya que desciende directamente de los esclaos aricanos que ueron lleados a la uerza
y que lograron escapar hacia los bosques del interior del pas.
12 Corte IDl. Caso de la Comunidad Indgena Xakmok Kasek s. Paraguay. Sentencia del 24 de agosto de 2010.
londo, reparaciones y costas, parr. 3 ,el subrayado es nuestro,.
13 Cr. Comisin IDl. Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos na-
turales: normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos lumanos. OLA,Ser.L,V,II, Doc.
56,09, 30 de diciembre de 2009, parr. 31 |disponible en: http:,,cidh.org,countryrep,1ierrasIndigenas2009,
Indice.htm|.
14 Cr. Artculo 33, numeral 1, ,el subrayado es nuestro,.
12
La LEY de la CONSULTA PREVIA y su REGLAMENTO en el PER
slo la jurisprudencia de la Corte IDl, se puede concluir que se les reconoce a los propios
pueblos ,y no a sus miembros indiidualmente considerados, la potestad de decidir, segn sus
usos y costumbres, si son o no un sujeto colectio con una identidad tnica indgena o tribal,
a los eectos de ser considerados titulares del derecho a la consulta preia. Dicho en otros
trminos, en esta interpretacin, bastara con que el grupo respectio se auto-caliFque como
indgena o tribal, para automaticamente ser sujeto del proceso de consulta a ser implementado
por la autoridad estatal.
No obstante, si se consideran los instrumentos del DIDl inculantes para el Lstado peruano
en materia de pueblos indgenas ,undamentalmente el C169 OI1 conjuntamente con la
CADl debidamente interpretada por la Corte IDl,, se llega a la conclusin que la potestad
de los pueblos indgenas y tribales de auto-identiFcarse como tales, no puede suponer dejar
de lado los criterios objetios preistos en el C169 OI1. Lectiamente, como ha precisado
la propia OI1, la cobertura de dicho instrumento internacional se basa en una combinacin
del elemento subjetio con los objetios y, como tal, que stos se complementan con aqul
y iceersa
15
. Ls decir, tienen que estar presentes ambos elementos para que un colectio
pueda ser considerado titular del derecho a la consulta. ,\ cmo se compatibiliza esta
exigencia con lo senalado por la jurisprudencia de la Corte IDl A nuestro juicio, de una
lectura en conjunto de la CADl y del C169 OI1, se desprende que los Lstados no podran
contestar o rechazar la presencia del elemento subjetio ,ya que, tal como senala la Corte
IDl, ello corresponde nicamente al pueblo en cuestin,, pero s estan acultados para
constatar el cumplimiento, al menos, de los elementos objetios preistos en el C169 OI1.
Dicho en otros trminos, mientras que el primero no esta sujeto a ealuacin por parte de
la autoridad estatal, los segundos s.
Ln ese sentido, todo grupo que se considere a s mismo pueblo indgena o tribal tendra que
demostrar que satisace slo los elementos objetios senalados en el C169 OI1 y, como tal,
una ez superados los mismos, el Lstado no podra contestar la presencia del elemento sub-
jetio. Lstamos conencidos que sta es la interpretacin mas adecuada y razonable, en tanto
conierte el proceso de identiFcacin de dichos colectios, en un esuerzo puramente objetio
y, por ende, menos controersial.
15 Cr. OI1. Op. Cit., p. 10.
13
Anlisis desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
1.2 MBITO DE APLICACIN DEL DERECHO INTERNO
PERUANO: ALCANCES Y DEFICIENCIAS
Vistos as los estandares internacionales sobre la deFnicin de pueblos indgenas y triba-
les, cabe ahora plantearse la siguiente pregunta: ,nuestro Derecho interno se adecua a los
mismos A continuacin, senalaremos los problemas que al respecto presentan, primero, la
LCP como su Reglamento y, segundo, la Directia que crea la Base de Datos OFcial sobre
pueblos indgenas.
1.2.1 La LCP y su Reglamento: la exclusin de los pueblos tribales y el problema de
las Comunidades Campesinas y Nativas
La LCP y su Reglamento recogen tanto los criterios objetios como los subjetios antes se-
nalados, a los eectos de identiFcar a los sujetos colectios titulares del derecho a la consulta
preia pero, a dierencia del C169 OI1, no distingue entre pueblos indgenas y tribales. Como
se dijo en el punto precedente, la principal distincin es que un elemento que describe a los
primeros es la continuidad histrica de ida en una determinada regin o antes de que otros
la hayan inadido` o llegado a ella, elemento que no es requerido en la descripcin de los
segundos
16
. No obstante, tanto la LCP y su Reglamento, al establecer con caracter genrico
la denominacin pueblos indgenas u originarios, deria de ello que cualquier colectio que
busque ser considerado como tal, debe demostrar su descendencia directa de las poblaciones
originarias del Per, al margen de si se auto-identiFca o no como pueblo indgena o tribal
17
.
De lo cual se deduce que la normatia peruana se circunscribe a la categora de pueblo ind-
gena, siendo por tanto mas restrictia que lo preisto en el C169 OI1 y en la jurisprudencia
de la Corte IDl
18
.
16 OI1. Conenio Nmero 169 sobre Pueblos Indgenas y 1ribales: Un Manual. Ginebra, 2003, p. ,disponible
en: http:,,pro169.org,res,materials,es,general_resources,Conenio20num2016920-20manual.pd,.
1 Cr. Artculo de la LCP y artculo 3, literal k,, de su Reglamento.
18 A los eectos de este estudio, estamos siguiendo la deFnicin de pueblo tribal que se desprende del C169 OI1:
aquel que presenta condiciones sociales, culturales y econmicas que le distinguen de otros sectores, que esta
regido total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislacin especial, pero que no
desciende de las poblaciones que habitaban en el territorio de los Estados en la poca de la conquista,
de la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales. As, pues, cualquier pueblo
oriundo de Brasil, Colombia, Boliia, etc., que por cualquier razn se hubiera desplazado hacia territorio peruano
luego de la conquista, la colonizacin o el establecimiento de sus actuales ronteras estatales, calza perectamente
en la deFnicin de pueblo tribal contenida en el C169 OI1 y, como tal, deiene tambin en sujeto titular del
derecho a la consulta preia contenido en dicho instrumento internacional. Lstas colectiidades son las que
estara uera del ambito de aplicacin subjetio de la LCP y su Reglamento.
14
La LEY de la CONSULTA PREVIA y su REGLAMENTO en el PER
Lsta diFcultad se incrementa si se toma en cuenta que las poblaciones organizadas en co-
munidades campesinas o natias no son consideradas per se pueblos indgenas u originarios:
en lo que se reFere a estos colectios, tanto la LCP como el Reglamento utilizan rmulas
condicionales del tipo pueden ser identiFcados tambin como. o podra ser identiFcada
como.
19
. Lsto resulta contradictorio con la jurisprudencia del 1C que, en el caso de la Co-
munidad Nativa Tres Islas, ha senalado que las comunidades campesinas y natias reconocidas
en nuestra Constitucin, son los pueblos indgenas preistos en el C169 OI1. Lectiamente,
en dicha jurisprudencia el alto tribunal, a los eectos de determinar los mecanismos que la
Constitucin establece para garantizar la propiedad de las comunidades campesinas y natias
sobre sus tierras ,artculos 88 y 89,, recurri: ,i, a la jurisprudencia de la Corte IDl en la que
se destaca la relacin especial que los pueblos indgenas tienen con sus territorios tradicionales
,citando expresamente el caso Yakye Axa vs. Paraguay,, ,ii, a las disposiciones de la Declaracin
de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas relatias a los alcances
y lmites del derecho de autodeterminacin de los pueblos indgenas sobre sus territorios, y
,iii,, sobre todo, a los artculos del C169 OI1 en los que se precisa, de un lado, que el trmino
tierras incluye el concepto territorios y, de otro, que los pueblos indgenas tienen plena
autonoma sobre el uso y disrute de los mismos
20
. Vale decir, nuestro 1C ha interpretado
las disposiciones sobre comunidades campesinas y natias de la Constitucin, a la luz de una
serie de instrumentos internacionales relatios a la proteccin de los pueblos indgenas, lo que
claramente quiere decir que en nuestro marco constitucional existe una equiparacin entre los
conceptos pueblos indgenas y comunidades campesinas y natias. No es, entonces, que
estos ltimos pueden ser identifcados como pueblos indgenas u originarios ,en los trminos de la
LCP,, sino que desde la perspectia del supremo intrprete de la Constitucin -el 1ribunal
Constitucional- son reconocidos como tales.
Pero no slo por eso es cuestionable lo planteado en la LCP. Ln este punto tambin es
contradictoria con otras normas internas pues, primero, la Ley General de Comunidades
Campesinas deFne a estos colectios como organizaciones integradas por amilias que
habitan y controlan determinados territorios, ligadas por nculos ancestrales, sociales,
econmicos y culturales, expresados en la propiedad comunal de la tierra
21
, segundo, la
Ley de Comunidades Natias y de Desarrollo Agrario de la Sela y de Ceja de Sela dis-
pone que las Comunidades Natias tienen origen en los grupos tribales de la Sela y Ceja
19 Cr. Artculo de la LCP y artculo 3, literal k,, de su Reglamento.
20 Cr. S1C del 11 de septiembre de 2012, recada en el Lxp. 01126-2011-lC,1C, parr. 21-23 y 25.
21 Artculo 2 de la Ley 24656 ,el subrayado es nuestro,.
15
Anlisis desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
de Sela
22
y, tercero, la Ley que establece el rgimen de proteccin de los conocimientos
colectios de los pueblos indgenas inculados a los recursos biolgicos dispone, en su
apartado sobre deFniciones, que los pueblos indgenas son pueblos originarios que tienen
derechos anteriores a la ormacin del Lstado peruano, mantienen una cultura propia, un
espacio territorial y se auto-reconocen como tales. Ln stos se incluye a los pueblos en
aislamiento oluntario o no contactados, as como a las comunidades campesinas y nati-
as
23
. As, pues, tanto las comunidades campesinas como las natias, a los eectos de ser
consideras pueblos indgenas u originarios, estan constrenidas a demostrar en concreto que
cumplen con los elementos exigidos por la LCP y su Reglamento, a pesar de que, de las
caliFcaciones jurdicas antes senaladas, se puede sostener que legalmente estos colectios
cumplen, al menos, con los requisitos objetios exigidos por el C169 OI1 y la jurispru-
dencia de la Corte IDl
24
. Lsta incoherencia resulta especialmente preocupante en el caso
de las comunidades natias ya que, para ser consideradas dentro del ambito de aplicacin
subjetio de la LCP y su Reglamento, tendran que demostrar el requisito de descender de
las poblaciones originarias del territorio nacional, aun cuando la normatia especFca que
las regula senala que stas tienen su origen en los grupos tribales de la sela ,y, como tal,
no debera serles exigible este requisito segn lo dispuesto por el C169 OI1,. Ln tal senti-
do, esta latente la posibilidad de connicto al momento de abordar la labor de caliFcar a las
comunidades campesinas o natias como pueblos indgenas u originarios.
J.2.2 La Base de Datos Ocial: restringiendo los alcances de la LCP y su Reglamento
Mediante la Resolucin Ministerial 202-2012-MC, se ha aprobado la Directia 03-2012,MC
que regula el uncionamiento de la Base de Datos OFcial de pueblos indgenas u originarios
25
,
la misma que, en lo que se reFere a las acciones de identiFcacin de pueblos indgenas, senala
lo siguiente:
,i, Que los criterios objetios incluyen lo siguiente: continuidad histrica, es decir,
permanencia en el territorio nacional desde tiempos preios al establecimiento del
22 Artculo 8 del Decreto Ley 2215 ,el subrayado es nuestro,.
23 Artculo 2, literal a,, de la Ley 2811 ,el subrayado es nuestro,.
24 Adirtase aun mas que la Ley 2811, Ley que establece el rgimen de proteccin de los conocimientos colec-
tios de los pueblos indgenas inculados a los recursos biolgicos, deFne como pueblos indgenas, para sus
propios eectos, a las comunidades campesinas y natias ,artculo 2,.
25 La elaboracin de dicha base de datos iene impuesta por el artculo 29 del Reglamento.
16
La LEY de la CONSULTA PREVIA y su REGLAMENTO en el PER
Lstado, conexin territorial, entendida como la ocupacin de una zona del pas por
parte de los ancestros de las poblaciones reeridas
26
,
,ii, Que el criterio subjetio se reFere a la autoidentiFcacin de las personas que orman
parte de un colectio humano como pertenecientes a un pueblo indgena u originario
del territorio nacional
27
, y
,iii, Que la base de datos incorpora como elementos objetios para el reconocimiento de un
pueblo indgena los siguientes: lengua indgena, en tanto constituye una de las principales
instituciones sociales y culturales de todo pueblo, y tierras comunales de pueblos indgenas,
que establecen la existencia de conexin territorial. Ambos elementos, en conjunto,
dan cuenta de continuidad histrica desde tiempos anteriores al establecimiento del
Lstado
28
.
Como se puede apreciar, dicha Directia no concuerda con los estandares internacionales
examinados. Lectiamente, como hemos isto, en el DIDl el elemento de identiFcacin
subjetio hace reerencia a la potestad de los pueblos mismos como colectiidades ,y no
de sus miembros como indiidualidades, de decidir, segn sus usos y costumbres, si son
o no un sujeto colectio con una identidad tnica indgena o tribal, criterio que, incluso,
ha sido recogido por la LCP que claramente senala que dicho requisito se encuentra
relacionado con la conciencia del grupo colectio de poseer una identidad indgena u
originaria
29
. Lllo es as porque, como ha resaltado la Corte IDl en el caso Saramaka, la
alta de identiFcacin indiidual respecto de las tradiciones y leyes ,. comunales., por
parte de algunos miembros de la comunidad no puede utilizarse como un pretexto para
denegar al pueblo ,., el derecho a la personalidad jurdica ,como pueblo indgena o tri-
bal,
30
. Por tanto, es ilegal disponer, como hace dicha Directia, que la autoidentiFcacin
se predica con respecto a los miembros del sujeto colectio que pretende ser reconocido
como indgena u originario.
26 Parrao .1.3 de la Directia 03-2012,MC, Directia que regula el uncionamiento de la base de datos oFcial
de pueblos indgenas u originarios ,el subrayado es nuestro,.
2 Parrao .1.4 de la Directia 03-2012,MC ,el subrayado es nuestro,.
28 Parrao .1.5 de la Directia 03-2012,MC ,el subrayado es nuestro,.
29 Artculo de la LCP ,el subrayado es nuestro,.
30 Corte IDl. Caso del pueblo de Saramaka s. Surinam., parr. 164.
17
Anlisis desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
,\ qu sucede con los criterios objetios preistos por la Directia Al deFnir la conti-
nuidad histrica como la permanencia en el territorio nacional desde tiempos preios
al establecimiento del Lstado, podra dar pie a interpretaciones que alteren el sentido
de este criterio segn los trminos del C169 OI1. Como se dijo en el punto precedente,
por la continuidad histrica se resalta el hecho de que un pueblo es indgena porque,
entre otras cosas, desciende de una sociedad anterior a la conquista o a la colonizacin.
Si la exigencia de permanencia. desde tiempos preios. se entiende en ese sentido,
es decir, que alude a ser un pueblo que permanece en el tiempo porque desciende de una sociedad
anterior ,permanencia temporal,, creemos que no habra ninguna diFcultad: simplemente,
dice con otras palabras lo que establece el C169 OI1. No obstante, en tanto la rmula
completa es permanencia en el territorio nacional. podra generarse una practica ad-
ministratia inadecuada de denegar la condicin de pueblo indgena a aquellos colectios
que no permanecen en el rea que ocupaban sus ancestros dentro de lo que hoy es el territorio nacional
,permanencia espacial, territorial o geograFca,, corrindose el riesgo de consagrar, de esta
orma, no el expolio al que histricamente ueron sometidos muchos pueblos indgenas
,la ormacin de los Lstados modernos ya se encarg de ello,, sino el despojo de tierras
al que, en muchas ocasiones, todaa siguen estando sometidos. No debe olidarse que,
como ha resaltado la OI1, las tierras de los pueblos indgenas pueden incluir en algunos
casos aquellas tierras perdidas en orma reciente u ocupadas por los pueblos indgenas
en una poca mas reciente ,por lo general despus de su desplazamiento de las tierras
que ocupaban preiamente,
31
, razn por la cual el mismo C169 OI1 obliga a los Lstados
a establecer mecanismos para resoler los problemas relatios a las reiindicaciones de
tierras de los pueblos indgenas y tribales
32
. Sin duda, el raseo de la Directia, en este
punto, tiene que ser reormulado.
Crticas mas concluyentes, por su parte, pueden plantearse al requisito conexin territorial,
tal como ha sido recogido en la Directia en cuestin. Lectiamente, en lo que se reFere a este
punto, de un lado, se sostiene que dicho elemento alude a la ocupacin de una zona del pas
por parte de los ancestros y, de otro, se dispone que las tierras comunales ,., establecen la
existencia de conexin territorial. Ls decir, se aFrma que este requisito se eriFca demostrando:
,i, que los antepasados estaban asentados en el territorio nacional, y ,ii,, a la ez, que hoy se
ocupa un territorio concreto bajo el rgimen de propiedad comunal. Claramente, pues, se esta
31 OI1. Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la practica - una gua sobre el Conenio N 169 de
la OI1., p. 94 ,el subrayado es nuestro,.
32 Cr. Artculo 14, numeral 3, del C169 OI1.
18
La LEY de la CONSULTA PREVIA y su REGLAMENTO en el PER
excediendo los alcances del C169 OI1 que, como se dijo, dispone que el requisito conexin
territorial tan slo implica sostener que el pueblo del que se aFrma descender habitaba el pas
o la regin del caso, antes de la conquista o de la colonizacin, sin exigir mantener el control
de un area concreta del territorio
33
. Pero no slo eso, la redaccin utilizada por la Directia
en mencin, puede dar lugar tambin a la practica administratia maliciosa de aFrmar que
el requisito conexin territorial supone demostrar que las tierras comunales que hoy se
ocupan, son las mismas que antes ueron habitadas por los antepasados ,conexin sica,.
1al como se dijo en el parrao precedente, no se debe olidar que las tierras que hoy ocupan
muchos pueblos, no son las que histricamente ocuparon sus ancestros, razn por la cual el
propio C169 OI1 pre la posibilidad de plantear acciones reiindicatorias. Ln tal sentido,
es muy posible que existan colectios que reclamen an la restitucin de los territorios que
perdieron, motio por el cual sera un despropsito exigir probar la existencia de conexin
sica entre los territorios nueos y los antiguos. Ln este punto, pues, la Directia tambin
debe ser reormulada.
linalmente, al senalar que es indispensable mantener o manejar la lengua indgena, en
conjuncin con la posesin de tierras comunales, para demostrar el criterio descendencia
,la continuidad histrica,, la Directia estudiada esta yendo otra ez mas alla de lo senalado
por el C169 OI1 e incluso por la LCP. Ciertamente, que un colectio consere la lengua
de las poblaciones originarias de las que desciende, es prueba objetia del mantenimiento
de las instituciones sociales y culturales. Pero, tambin es posible que la misma, en irtud
del mestizaje, haya desaparecido. Ls por esa razn que el C169 OI1, como imos, tan
slo exige conserar parte de las instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas
del pueblo en cuestin
34
. Ln tal sentido, el hecho de que no se mantenga la lengua ori-
ginaria no puede ser un criterio determinante, a los eectos de rechazar la pretensin de
un colectio de ser considerado indgena u originario, siempre que ste consere otras
instituciones sociales y culturales del pueblo del que aFrma descender. Ls mas, la LCP
33 La CLACR cuando, en el ano 2009, ealu el en ese entonces Proyecto de Ley Marco de los Pueblos Indgenas
u Originarios del Per, senal lo siguiente: La Comisin nota, ,.,, que entre los elementos objetios de la
deFnicin preista por el Proyecto, aparece la reerencia a que estos pueblos se encuentran en posesin de
un area de tierra que no Fgura en el Conenio ,OI1-CLACR. Obseracin Indiidual 2009, Per. Ln: OI1,
Monitoreo de los derechos de los pueblos indgenas y tribales a tras de los conenios de la OI1: una recopi-
lacin de los comentarios de los rganos de control de la OI1 2009-2010, p. 114. Disponible en: www.ilo.org,
wcmsp5,groups,public,-ed_norm,-normes,documents,publication,wcms_150209.pd, el subrayado es
nuestro,.
34 Artculo 1, numeral 1,, literal b, del C169 OI1.
19
Anlisis desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
cuando se reFere a los criterios objetios se remite genricamente a la conseracin de
instituciones sociales y costumbres propias
35
y, mucho mas preciso, el Reglamento aFrma
que se puede mantener parcialmente las mismas
36
. Por ende, tambin en este punto, la
Directia en cuestin es ilegal.
35 Cr. Artculo de la LCP.
36 Cr. Artculo 3, literal k,, del Reglamento.
21
Anlisis desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
2. DERECHOS ESPECFICOS DE LOS
PUEBLOS INDGENAS Y TRIBALES EN
EL DERECHO INTERNACIONAL DE
LOS DERECHOS HUMANOS
Luego de haber deFnido quines son los sujetos a ser caliFcados como pueblos indgenas o
tribales ,o, mejor, quines pueden ser considerados como tales,, el DIDl pasa a otorgarles
a los mismos una serie de derechos basados en sus especiales condiciones y,o necesidades
de proteccin. Ln este punto, pues, estudiaremos los mecanismos de garanta preistos en el
ambito internacional y, por supuesto, si los mismos han sido adecuadamente recogidos por
nuestra legislacin interna.
2.1 RELACIN ESPECIAL DE LOS PUEBLOS INDGENAS Y
TRIBALES CON SUS TERRITORIOS: LA BASE MATERIAL
NECESARIA PARA SU SUBSISTENCIA ECONMICA, SOCIAL
Y CULTURAL
Ll punto de partida, en el ambito internacional, para otorgar a los pueblos indgenas y tribales
una serie de mecanismos de garanta, es el hecho de haber reconocido que dichos pueblos, en
lo que atane a sus miembros y al colectio en s mismo, tienen un nculo especial o estrecho
con los territorios que ocupan o que tradicionalmente han ocupado.
Lsta relacin se encuentra expresamente reconocida en el C169 OI1 que resalta la impor-
tancia especial que para las culturas y alores espirituales de los pueblos indgenas y tribales,
reiste su relacin con las tierras o territorios que ocupan o utilizan de alguna otra mane-
ra
37
. Ln el mismo sentido, se ha pronunciado la Corte IDl que, en el caso Awas Tingni vs.
3 Cr. Artculo 13, numeral 1,, del C169 OI1. La OI1 ha explicado este nculo especial en los siguientes trmi-
nos: La mayora de los pueblos indgenas tiene una relacin especial con la tierra y los territorios que habitan.
Son los lugares donde iieron sus ancestros y donde se desarrollan su historia, conocimientos, practicas de
sustento y creencias. Para gran parte de los pueblos, el territorio tiene un signiFcado sagrado y espiritual, que
a mucho mas alla del aspecto productio y econmico de la tierra ,OI1. Op. Cit., p. 91,.
22
La LEY de la CONSULTA PREVIA y su REGLAMENTO en el PER
Nicaragua, resalt que la estrecha relacin que los indgenas mantienen con la tierra debe
ser reconocida y comprendida como la base undamental de sus culturas, su ida espiritual,
su integridad y su superiencia econmica
38
. Lsta idea se oli a repetir en el caso Yakye
Axa vs. Paraguay en el que la Corte IDl subray que la cultura de los miembros de las
comunidades indgenas corresponde a una orma de ida particular de ser, er y actuar en
el mundo, constituida a partir de su estrecha relacin con sus territorios tradicionales y los
recursos que all se encuentran
39
.
De lo dicho en el parrao anterior, se puede concluir que para los pueblos indgenas y tribales
la tierra no slo constituye el espacio sico en el que encuentran los bienes necesarios para
su sustento econmico, sino tambin la base material en la cual el grupo construye su propia
identidad colectia dierenciada y en torno a la cual gira su propia existencia como pueblo
40
.
Como senal la Corte IDl en el caso Saramaka, la tierra signiFca mas que meramente una
uente de subsistencia para ellos, tambin es una uente necesaria para la continuidad de la ida
y de la identidad cultural de los miembros del pueblo Saramaka. Las tierras y los recursos del
pueblo Saramaka orman parte de su esencia social, ancestral y espiritual
41
. Lsta es, pues, la
razn en irtud de la cual, en el DIDl, se han planteado una serie de garantas, deriadas del
derecho de propiedad de los pueblos indgenas y tribales sobre sus territorios, a los eectos
de salaguardar su subsistencia econmica, social y cultural como pueblo con una identidad
tnica dierente.
Aortunadamente, este nculo especial con la tierra -o con sus territorios- tambin ha
sido reconocido en nuestro Derecho interno. Lectiamente, el 1C en la sentencia del caso
de la Comunidad Nativa Tres Islas claramente reconoci el nculo especial de los pueblos
indgenas con sus tierras y, sobre todo, precis que aun cuando en nuestra Constitucin
no se menciona expresamente el trmino territorio ,artculos 88 y 89,, dicha deFnicin
38 Corte IDl. Caso Comunidad Mayagna ,Sumo, Awas 1ingni s. Nicaragua. Sentencia del 31 de agosto de 2001.
londo, Reparaciones y Costas, parr. 149 ,el subrayado es nuestro,.
39 Corte IDl. Caso Comunidad Indgena \akye Axa s. Paraguay. Sentencia 1 de junio de 2005. londo, repa-
raciones y costas, parr. 135 ,el subrayado es nuestro,.
40 Como senala la OI1: Ll territorio es la base de la economa y las estrategias de sustento, las instituciones
tradicionales, el bienestar espiritual y la identidad cultural particular de la mayora de los pueblos indgenas. Ln
consecuencia, la prdida de tierras ancestrales amenaza la sobreiencia misma como comunidades y pueblos
distintos ,OI1. Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la practica - una gua sobre el Conenio
N 169 de la OI1., p. 91,.
41 Corte IDl. Caso del Pueblo de Saramaka s. Surinam., parr. 82 ,el subrayado es nuestro,.
23
Anlisis desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
debe considerarse incluida dentro del concepto tierras en aplicacin del C169 OI1
42
.
Ls mas, luego de explicar la dierencia entre uno y otro ,mientras que el concepto tierra
sire para describir los nculos ciiles de naturaleza patrimonial, el trmino territorio
tiene una connotacin eminentemente poltica y, por tanto, describe el autogobierno y
autonoma que una poblacin tiene en un espacio concreto
43
,, expresamente senal que la
dimensin poltica del trmino territorio se ajusta a la realidad de los pueblos indgenas
44
.
Ln tal sentido, nuestra Constitucin reconoce y protege la relacin especial que tienen los
pueblos indgenas con sus territorios ancestrales.
,\ qu dicen la LCP y su Reglamento Mientras que la primera senala que uno de los
criterios objetios para identiFcar a un pueblo indgena u originario es, precisamente, el
poseer estilos de ida y nculos espirituales e histricos con el territorio que tradicional-
mente usan y ocupan
45
, la segunda deFne el ambito geograFco de dichos pueblos como
el area en donde habitan y ejercen sus derechos colectios, incluyendo dentro de stos
los derechos a la identidad cultural y a la conseracin de las costumbres
46
. Claramente,
pues, nuestra normatia inra-constitucional reconoce tambin la relacin estrecha que
los pueblos indgenas u originarios mantienen con sus territorios ,tienen nculos espiri-
tuales e histricos, y, por ende, la importancia que tienen stos para la conseracin de su
identidad tnica y cultural ,es el espacio en el que ejercen sus derechos colectios,. Lste
es un dato que habra que tomar en cuenta, a los eectos de interpretar las disposiciones
de la LCP y su Reglamento.
2.2 EL PAPEL DEL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA PRO-
TECCIN DE LOS PUEBLOS INDGENAS Y TRIBALES:
GARANTAS DE SUPERVIVENCIA COMO COLECTIVO CON
UNA IDENTIDAD TNICA PROPIA
Ll C169 OI1, en tanto reconoce la relacin especial de los pueblos indgenas y tribales con
sus territorios, dispone la obligacin de los Lstados de sancionar los derechos de propie-
42 Cr. S1C del 11 de septiembre de 2012, recada en el Lxp. 01126-2011-lC,1C, parr. 21-22.
43 Cr. Ibd., parr. 22.
44 Ibdem.
45 Cr. Artculo de la LCP
46 Cr. Artculo 3, literales c, y ,, del Reglamento.
24
La LEY de la CONSULTA PREVIA y su REGLAMENTO en el PER
dad y de posesin que tienen dichos colectios en relacin con sus tierras
47
. Ln el mismo
sentido se ha pronunciado la Corte IDl que, en reiterada jurisprudencia, ha senalado que
la estrecha inculacin de los pueblos indgenas con sus tierras tradicionales y los recursos
naturales ligados a su cultura que ah se encuentren, as como los elementos incorporales
que se desprenden de ellos, deben ser salaguardados por el artculo 21 de la Conencin
Americana
48
. Lectiamente, para dicho 1ribunal internacional, en consonancia con el C169
OI1, el mencionado artculo de la CADl, que consagra el derecho de propiedad, orece
una cobertura adecuada para asegurar el derecho de los pueblos indgenas y tribales a usar y
gozar de sus territorios y, de esta orma, a la superiencia social, cultural y econmica como
pueblo con una identidad tnica dierenciada. \ es que, como dijo en el caso Pueblo indgena
Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, esta conexin entre el territorio y los recursos naturales que
han usado tradicionalmente los pueblos indgenas y tribales y que son necesarios para su
superiencia sica y cultural, as como el desarrollo y continuidad de su cosmoisin, es
preciso protegerla bajo el artculo 21 de la Conencin para garantizar que puedan continuar
iiendo su modo de ida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema
econmico, costumbres, creencias y tradiciones distintias seran respetadas, garantizadas y
protegidas por los Lstados
49
.
Ln tal sentido, para el DIDl, no cabe duda que dichos pueblos tienen -o deben tener-
derechos de propiedad sobre los territorios que tradicionalmente ocupan
50
, a los eectos
de proteger su derecho a la superiencia actica y, sobre todo, tnica. Pues bien, de esta
conclusin, la Corte IDl ha desprendido otras tres sumamente importantes: ,i, el derecho
de propiedad protege tambin el derecho de los pueblos indgenas y tribales a usar y disrutar
los recursos naturales que se encuentran dentro y sobre las tierras que tradicionalmente han
posedo
51
, ,ii, en tanto los derechos sobre sus territorios estan protegidos por el derecho de
propiedad, stos podran ser objeto de restricciones tal y como lo autoriza el propio artculo
4 Cr. Artculo 14, numeral 1,, del C169 OI1.
48 Corte IDl. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa s. Paraguay. Sentencia del 29 de marzo de 2006. londo,
reparaciones y costas, parr. 118. 1ambin, Corte IDl. Caso Comunidad Indgena \akye Axa s. Paraguay.
Sentencia 1 de junio de 2005. londo, reparaciones y costas, parr. 13 ,el subrayado es nuestro,.
49 Corte IDl. Caso Pueblo indgena Kichwa de Sarayaku s. Lcuador. Sentencia del 2 de junio de 2012. londo
y reparaciones, parr. 146 ,el subrayado es nuestro,.
50 Ll derecho de propiedad de los pueblos indgenas sobre sus territorios tambin esta reconocido en artculo 26
de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indgenas.
51 Cr. Corte IDl. Caso del Pueblo de Saramaka s. Surinam., parr. 118-123.
25
Anlisis desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
21 de la CADl
52
, y ,iii, en tanto esta de por medio la subsistencia de los pueblos mencio-
nados como tales, se han preisto garantas especiales deriadas del artculo 1, numeral 1,,
de la CADl, dentro de las cuales destaca el derecho a ser consultados y, eentualmente, a
otorgar su consentimiento preio
53
.
Antes de pasar al siguiente punto, es coneniente resaltar lo siguiente. Como senala la OI1, el
derecho de propiedad que tienen los pueblos indgenas y tribales sobre sus territorios no esta
sujeto al reconocimiento o registro legal oFcial de dicha propiedad por parte de los Lstados
54
.
Lllo es as porque el C169 OI1 claramente senala que la propiedad recae sobre las tierras
que tradicionalmente ocupan
55
o que utilizan de alguna manera
56
, siendo de esta orma la
posesin y,o el uso los criterios determinantes, a los eectos de identiFcar la extensin de
las tierras protegidas por el artculo 21 de la CADl. Aortunadamente, este criterio ha sido
recogido por nuestro Derecho interno: as, primero, el 1C en la sentencia del caso Comunidad
Nativa Tres Islas claramente dispuso que nuestra Constitucin garantiza el derecho de propie-
dad de los pueblos indgenas sobre sus territorios tradicionales
57
, segundo, la LCP senala que
el nculo espiritual e histrico de los pueblos indgenas u originarios es con las tierras que
tradicionalmente usan u ocupan
58
y, tercero, el Reglamento dispone que las areas geograFcas
en las que habitan y ejercen sus derechos colectios, pueden serlo en razn de la propiedad o
de otros derechos reconocidos por el Lstado, o por el simple hecho de que las usan u ocupan
tradicionalmente
59
. Lste es otro dato que habra que tomar en cuenta para ealuar la aplicacin
tanto de la LCP como de su Reglamento.
52 Cr. Ibd., parr. 125-128.
53 Cr. Ibd., parr. 129-132.
54 Cr. OI1. Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la practica - una gua sobre el Conenio N 169
de la OI1., p. 94.
55 Cr. Artculo 14, numeral 1,, del C169 OI1.
56 Cr. Artculo , numeral 1,, del C169 OI1.
5 Cr. S1C del 11 de septiembre de 2012, recada en el Lxp. 01126-2011-lC,1C, parr. 21-26, 34 y 36.
58 Cr. Artculo de la LCP. Al respecto, es pertinente reconocer que al utilizar la LCP esta rmula, a nuestro
juicio, estara leantando la siguiente obseracin eectuada por la CLACR: la Comisin subraya que el derecho
de consulta de los pueblos indgenas no puede limitarse exclusiamente a aquellas medidas que aectan territorios
en donde existen tierras indgenas titularizadas, ,.,, sino a todas aquellas medidas administratias o legislatias
que pudieren aectarles directamente, incluso cuando aectan tierras o territorios indgenas, que tradicionalmente
ocupan o utilizan, independientemente de que estn titularizados o no ,OI1-CLACR. Obseracin Indiidual
2010, Per. Disponible en: http:,,www.ilo.org,dyn,normlex,es, p~1000:13100:9263028865883::NO:13
100:P13100_COMMLN1_ID:2328582,.
59 Cr. Artculo 3, literales c, y ,, del Reglamento.
26
La LEY de la CONSULTA PREVIA y su REGLAMENTO en el PER
2.3 EL DERECHO A USAR Y GOZAR DE LOS RECURSOS NA-
TURALES QUE SE ENCUENTRAN EN SUS TERRITORIOS:
LOS RECURSOS NECESARIOS PARA ASEGURAR LA SUPER-
VIVENCIA, DESARROLLO Y CONTINUIDAD DE SU ESTILO
DE VIDA
Como se ha senalado, el derecho de propiedad que tienen los pueblos indgenas y tribales
sobre sus territorios, les otorga tambin el derecho a usar y disrutar los recursos naturales
que se encuentran en ellos. Lectiamente, as lo dispone el C169 OI1
60
y, sobre todo, la
jurisprudencia de la Corte IDl que, en el caso Saramaka, senal que el derecho ,de dichos
pueblos, a usar y gozar del territorio carecera de sentido ,., si dicho derecho no estuiera
conectado con los recursos naturales que se encuentran dentro del territorio, razn por la
cual esta conexin entre el territorio y los recursos naturales necesarios para su superi-
encia sica y cultural, es exactamente lo que se precisa proteger conorme al artculo 21
de la Conencin a Fn de garantizar a los miembros de los pueblos indgenas y tribales el
uso y goce de su propiedad
61
. Claramente, pues, el artculo 21 de la CADl protege el uso
y disrute por parte de los pueblos indgenas y tribales, de los recursos naturales ubicados
en sus territorios. ,de todos
Ls indispensable anadir una precisin. Como se puede apreciar de la jurisprudencia citada,
el artculo en mencin protege el derecho a los recursos naturales pero anadiendo un matiz:
solamente de los que ueran necesarios para la superiencia sica y cultural de los pueblos
inolucrados. Ln palabras de la Corte IDl, los recursos naturales que se encuentran en los
territorios de los pueblos indgenas y tribales que estan protegidos en los trminos del art-
culo 21 son aquellos recursos naturales que han usado tradicionalmente y que son necesarios
para la propia superiencia, desarrollo y continuidad del estilo de ida de dicho pueblo
62
.
Ln el mismo sentido se pronunci en su sentencia en el caso Pueblo indgena Kichwa de Sarayaku
vs. Ecuador, en la que precis que el nculo estrecho con la tierra se maniFesta, entre otras
ormas, a tras del uso de recursos naturales ligados a sus costumbres u otros elementos
60 Cr. Artculo 15, numeral 1,, del C169 OI1.
61 Corte IDl. Caso del Pueblo de Saramaka s. Surinam., parr. 122 ,el subrayado es nuestro,. Asimismo, ase:
Corte IDl. Caso Pueblo indgena Kichwa de Sarayaku s. Lcuador., parr. 146.
62 Ibdem ,el subrayado es nuestro,. Ln el mismo sentido se pronuncia el artculo 26 de la Declaracin de las
Naciones Unidas de los derechos de los Pueblos Indgenas que consagra el derecho de stos a las tierras,
territorios y recursos que tradicionalmente han posedo, ocupado o utilizado o adquirido ,el subrayado es
nuestro,.
27
Anlisis desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
caractersticos de su cultura
63
. ,\ qu sucede con los otros recursos naturales ubicados en
sus territorios, ,es decir, con aquellos que tradicionalmente no usan, ,los Lstados pueden
libremente tomar cualquier tipo de decisin en relacin con los mismos Lste tema lo trata-
remos en el siguiente punto.
Antes de continuar, no esta demas destacar que nuestro Derecho interno, al menos en este
aspecto, se adecua a los estandares preistos en el C169 OI1 y en la jurisprudencia de la Corte
IDl. Ln eecto, de acuerdo con el Reglamento, los derechos colectios de los pueblos indge-
nas u originarios incluyen el derecho a la tierra y el territorio, es decir al uso de los recursos
naturales que se encuentran en su ambito geograFco y que utilizan tradicionalmente en el
marco de la legislacin igente
64
. Vale decir, cumpliendo con las prescripciones proenientes
del DIDl, se reconoce que el derecho de propiedad que dichos pueblos tienen sobre sus
tierras abarca tambin a los recursos que ancestralmente ienen usando. ,Lsto quiere decir,
entonces, que el Lstado peruano no puede explotar los mismos Como dijimos, este asunto
sera tratado a continuacin.
2.4 EL DERECHO DE LOS PUEBLOS INDGENAS Y TRIBALES
A SER CONSULTADOS SOBRE LA ADOPCIN DE MEDIDAS
QUE AFECTEN SUS INTERESES
Ln el ambito internacional, la obligacin de los Lstados de consultar a los pueblos indgenas y
tribales sobre cualquier medida legislatia o administratia que aecte directamente sus intere-
ses, se constituye en el principal mecanismo para asegurar la subsistencia de dichos colectios
como pueblos con una identidad tnica y cultural dierenciada
65
.
63 Corte IDl. Caso Pueblo indgena Kichwa de Sarayaku s. Lcuador., parr. 148.
64 Artculo 3, literal , del Reglamento ,el subrayado es nuestro,.
65 Ls por ello que la Corte IDl, en el caso del Pueblo indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, senal que una de
las garantas fundamentales para garantizar la participacin de los pueblos y comunidades indgenas en las
decisiones relatias a medidas que aecten sus derechos, ,.,, es justamente el reconocimiento de su derecho a
la consulta, el cual esta reconocido en el Conenio 169 de la OI1 ,Corte IDl. Caso Pueblo indgena Kichwa
de Sarayaku s. Lcuador., parr. 160, ,el subrayado es nuestro,. Ls tan importante la obligacin de consulta
que, para la Corte IDl, ademas de constituir una norma conencional, es tambin un principio general
del Derecho Internacional ,Corte IDl. Caso Pueblo indgena Kichwa de Sarayaku s. Lcuador., parr.
164, ,el subrayado es nuestro,.
28
La LEY de la CONSULTA PREVIA y su REGLAMENTO en el PER
2.4.1 Alcances del derecho a la consulta en el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos
Lsta salaguarda constituye la piedra angular del C169 OI1 que, en trminos generales,
persigue establecer los canales para garantizar el derecho de los pueblos indgenas y tribales a
participar en los procesos de toma de decisiones que puedan aectar sus derechos e intereses
66
.
Lectiamente, de una lectura somera de sus disposiciones, se desprende que el instrumento
internacional mencionado establece la obligacin de los Lstados de eectuar los procedimientos
de consulta, entre otros, en los siguientes supuestos:
,i, Cuando, en general, se preean mediadas legislatias o administratias susceptibles de
aectarles directamente ,artculo 6, numeral 1,,
,ii, Cuando, en especial, se pretenda desarrollar actiidades de exploracin o explotacin
de los recursos naturales ubicados en sus territorios ,artculo 15, numeral 2,, y
,iii, Cuando, excepcionalmente, se requiera su traslado -y posterior reubicacin- de las
tierras que tradicionalmente ocupan ,artculo 16, numeral 2,.
Ll propio C169 OI1 establece una serie de caractersticas sobre los procesos de consulta,
entre las cuales resalta la obligacin de desarrollarlos con la Fnalidad de llegar a un acuerdo
o lograr el consentimiento acerca de la medida propuesta
67
. ,Lsto quiere decir, entonces,
que el C169 otorga a los pueblos indgenas o tribales una suerte de derecho de eto, en la
medida que si no se obtiene su consentimiento preio no se podra implementar la medida
sujeta a consulta
2.4.1.1 Finalidad de la consulta
An cuando es posible sostener que del texto del C169 OI1 podra entenderse que el
proceso de consulta a los pueblos orzosamente debe concluir en un acuerdo, la CLACR,
luego de reisar los trabajos preparatorios de dicho Conenio, precis que las consultas de
66 Cr. OI1. Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la practica - una gua sobre el Conenio N 169
de la OI1., p. 59.
6 Artculo 6, numeral 2,, del C169 OI1.
29
Anlisis desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
los artculos 6, numeral 1,, y 15, numeral 2,
68
, si bien es cierto tienen por objeto llegar
a un acuerdo o lograr el consentimiento, no implican un derecho de eto en mano de los
pueblos indgenas y tribales ni, mucho menos, que su resultado sea alcanzar necesariamente
el consentimiento de los mismos
69
. Sin embargo, a su juicio, el procedimiento del artculo
16, numeral 2,, en tanto regula la adopcin de medidas que implican el traslado de dichos
pueblos de las tierras que ocupan y su posterior reubicacin, s exigira contar para ello con
el consentimiento preio de los directamente aectados
70
. Ln nuestra opinin, es necesario
realizar dos precisiones.
Ln primer lugar, este pronunciamiento del CLACR, recurriendo a los trabajos preparatorios
71
,
pone de maniFesto que al preerse por separado el procedimiento de consulta del artculo
15, numeral 2,, no se quiso sostener que al mismo no es de aplicacin el supuesto general del
artculo 6, numeral 1,. Ln eecto, la OI1, en otras oportunidades, tambin ha sostenido que
dichos artculos deben leerse conjuntamente y, como tal, que las consultas antes de desarrollar
actiidades de exploracin o explotacin de los recursos naturales ubicados en los territorios
indgenas o tribales, tambin tienen por objeto llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento
68 Ll artculo 6, numeral 1,, del C169 OI1 senala lo siguiente: 1. Al aplicar las disposiciones del presente
Conenio, los gobiernos deberan: a, consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados
y en particular a tras de sus instituciones representatias, cada ez que se preean medidas legislatias o
administratias susceptibles de aectarles directamente. Por su parte, el artculo 15, numeral 2,, del men-
cionado instrumento dispone que 2. Ln caso de que pertenezca al Lstado la propiedad de los minerales o
de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos
deberan establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a Fn de
determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y en qu medida, antes de emprender o
autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras. Los
pueblos interesados deberan participar siempre que sea posible en los beneFcios que reporten tales acti-
idades, y percibir una indemnizacin equitatia por cualquier dano que puedan surir como resultado de
esas actiidades.
69 Cr. OI1-CLACR. Obseracin General 2011 sobre la obligacin de consulta. Conenio sobre pueblos ind-
genas y tribales, 1989 ,Nm. 169,. Ln: Conerencia Internacional del 1rabajo, 100aa reunin, 2011, ILC.100,
III,1', Inorme de la Comisin de Lxpertos en Aplicacin de Conenios y Recomendaciones, pp. 865. Ln
otra oportunidad, la CLACR resalt que el artculo 6 del Conenio no requiere que se logre el consenso en
el proceso de consulta preia ya que tan slo dispone que las consultas deben tener la Fnalidad de llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas ,OI1-CLACR. Obseracin Indiidual
2009, Per., p. 118,.
0 Cr. Ibd., pp. 864.
1 Ll artculo 32 de la Conencin de Viena sobre el Derecho de los 1ratados autoriza a recurrir a este criterio
de interpretacin a los eectos de identiFcar el signiFcado de una disposicin de un tratado, si luego de haber
utilizado otros criterios el sentido de la misma sigue siendo ambiguo o, en todo caso, si ste es absurdo o irra-
zonable.
30
La LEY de la CONSULTA PREVIA y su REGLAMENTO en el PER
de los pueblos aectados
72
. Resaltar esto es de suma importancia ya que, basandose solamente
en la letra del artculo 15 numeral 2,, se podra sostener que ste: ,i, persigue dar una salida al
problema de los recursos naturales propiedad de los Lstados pero ubicados en los territorios
indgenas o tribales, y ,ii, que, precisamente por esa razn, el objetio de dicha consulta lite-
ralmente tan slo es determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y en qu
medida, a los eectos de tomar en cuenta los perjuicios que asumiran para, posteriormente,
Fjar las indemnizaciones del caso. Ln simple, que este procedimiento no persigue obtener un
acuerdo con los pueblos indgenas y tribales posiblemente aectados. Aortunadamente, la
CLACR ha senalado claramente cual es el signiFcado del artculo 15, numeral 2,, y por ende,
que rente a proyectos de exploracin y explotacin de recursos naturales, el Lstado no puede
decidir adoptar y ejecutar los mismos antes de llear cabo a un procedimiento de consulta que
tenga por objeto alcanzar el consentimiento de los pueblos aectados.
Ln segundo lugar, lo sostenido por el CLACR en lo que se reFere al supuesto del artculo
16, numeral 2,, es controersial. Lllo es as porque la letra del propio artculo en mencin
autoriza a los Lstados, en caso no hubiera sido posible obtener ese consentimiento, a recurrir
al traslado y reubicacin de los pueblos indgenas y tribales correspondientes al trmino de
procedimientos adecuados. Ls decir, de acuerdo con el texto del C169 OI1, incluso en estos
supuestos particularmente graes ,por las implicancias para la superiencia de los pueblos
aectados,, no es imprescindible contar con el consentimiento preio para ejecutar las medidas
del caso. Como eremos mas adelante, esto no quiere decir que dichos colectios no cuenten
en ningn supuesto con el derecho a expresar su consentimiento preio, libre e inormado.
Lo nico que estamos queriendo decir es que este derecho no nace especFcamente de las
disposiciones del C169 OI1.
2.4.1.2 Oportunidad y materias objeto de la consulta
Ahora bien, en lo que se reFere a la oportunidad de la consulta ,el cuando, y las medidas
objeto de la misma ,el qu,, el DIDl establece ciertas reglas que es coneniente resaltar.
Lectiamente, el C169 OI1 dispone que la misma, en la generalidad de los casos, debe
eectuarse cada ez que se preean medidas legislatias o administratias susceptibles de
aectarles directamente ,a los pueblos indgenas y tribales del caso,
73
, y, para el caso espe-
2 Cr. OI1. Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la practica - una gua sobre el Conenio N 169
de la OI1., p. 108.
3 Artculo 6 del C169 OI1 ,el subrayado es nuestro,.
31
Anlisis desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
cFco del procedimiento del artculo 15, numeral 2,, debe llearse a cabo por el Lstado
antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los
recursos existentes en sus tierras
74
. Claramente, pues, de estas dos normas se desprende
la obligacin de desarrollar el proceso de consulta con caracter previo, es decir, antes de que
se produzca la aectacin de los intereses de los pueblos indgenas o tribales inolucrados
,de otra orma no tendra sentido la rase cada vez que se prevean,. Ls por ello que la CLACR,
cuando, en el ano 2009, ealu el entonces Proyecto de Ley Marco de los Pueblos Indgenas
u Originarios del Per, exhort al gobierno para que haga mayores esuerzos para asegurar
que no se aplique, ni promulgue, ninguna legislacin relatia a la exploracin o la explo-
tacin de recursos naturales, sin consultar preiamente a los pueblos indgenas aectados
por estas medidas, en plena conormidad con las prescripciones del Conenio
75
. No cabe
duda, entonces, que el C169 OI1 exige que el procedimiento de consulta se implemente
preiamente ,el cuando, a la materializacin de la medida que se pre aectara directamente
a los pueblos respectios ,el qu,.
,Cuando exactamente Lste es un aspecto en el que el propio C169 OI1 no Fja una regla
general lo suFcientemente clara. Incluso en el caso extremo de la exploracin o explota-
cin de los recursos naturales, tan slo senala que la consulta tiene que eectuarse antes
de que el propio Lstado emprenda dicha medida o autorice a un tercero a llearla a cabo.
,Lsto quiere decir, entonces, que los gobiernos tienen permitido implementar el proce-
so de consulta preia, habiendo decidido ya adoptar la medida en cuestin Ln nuestra
opinin, si el Lstado actuara de esa manera estara pasando por alto el hecho de que la
CLACR ha precisado que la obligacin de consultar supone que stas deben ser ormales,
plenas y llearse a cabo de buena e y, como tal, implican un erdadero dialogo entre
los gobiernos y los pueblos indgenas y tribales caracterizado por la comunicacin y el
entendimiento, el respeto mutuo, la buena e y el deseo sincero de alcanzar un acuerdo
76
.
Visto as el problema, cabra preguntarse lo siguiente: ,si ya se decidi eectuar la medida
cuestionada, a qu consenso se podra llegar Creemos que la respuesta es obia. Ls por
esta razn que la Corte IDl, en el caso Saramaka, despus de reaFrmar que las consultas
deben realizarse de buena e ,., y deben tener como Fn llegar a un acuerdo, estableci
que la misma debe eectuarse en las primeras etapas del plan de desarrollo o inersin
4 Artculo 15, numeral 2,, del C169 OI1 ,el subrayado es nuestro,.
5 OI1-CLACR. Obseracin Indiidual 2009, Per., p. 121 ,el subrayado es nuestro,.
6 OI1-CLACR. Obseracin General 2011 sobre la obligacin de consulta., p. 865 ,el subrayado es nuestro,.
32
La LEY de la CONSULTA PREVIA y su REGLAMENTO en el PER
y no nicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobacin de la comunidad
77
.
Lsta idea la reiter en el caso Sarayaku en el que, luego de resaltar el caracter garantista
del mecanismo de consulta para los derechos e intereses de los pueblos indgenas, senal
que estos procesos de dialogo y bsqueda de acuerdos deben realizarse desde las pri-
meras etapas de la elaboracin o planiFcacin de la medida propuesta, a Fn de que los
pueblos indgenas puedan erdaderamente participar e innuir en el proceso de adopcin
de decisiones
78
. Ln tal sentido, siguiendo este criterio, se puede concluir que la consulta,
para ser realmente preia, debe realizarse en la ase de elaboracin o planiFcacin del
proyecto, plan o medida del caso o, lo que es lo mismo, antes de que el Lstado hubiera
decidido adoptar la misma
79
.
2.4.2 El derecho a la consulta previa en nuestro Derecho interno: falta de precisin
sobre la oportunidad en la LCP y su Reglamento y medidas excluidas inde-
bidamente
,\ cmo esta regulado el procedimiento de consulta en nuestro Derecho interno Nues-
tro 1ribunal Constitucional ,1C,, cuando se ha reerido a esta materia, ha precisado que
el derecho a la consulta tiene un ambito protegido. ,.,, encontrandose excluido de este
programa normatio del derecho a la consulta, lo que coloquialmente se ha enido en deno-
minar derecho al eto
80
. Lste tema tambin ha sido abordado por la LCP que ha senalado
que el derecho a la consulta: ,i, es el derecho de los pueblos indgenas u originarios a ser
consultados de orma preia sobre las medidas legislatias o administratias que aecten
directamente sus intereses
81
, y ,ii, tiene por objeto alcanzar un acuerdo o consentimiento
entre el Lstado y los pueblos indgenas u originarios
82
. Vale decir, la LCP pre que el
Corte IDl. Caso del Pueblo de Saramaka s. Surinam., parr. 133 ,el subrayado es nuestro,.
8 Corte IDl. Caso Pueblo indgena Kichwa de Sarayaku s. Lcuador., parr. 16 ,el subrayado es nuestro,.
Incluso, en lo que se reFere a la consulta pre-legislatia, claramente senal que cuando se trate de consulta
preia a la adopcin de una medida legislatia, los pueblos indgenas deberan ser consultados preiamente
en todas las fases del proceso de produccin normativa, y dichas consultas no deben ser restringidas a
propuestas ,Corte IDl. Caso Pueblo indgena Kichwa de Sarayaku s. Lcuador., parr. 181, ,el subrayado
es nuestro,.
9 Cr. Comisin IDl. Op. Cit., parr. 302.
80 S1C del 1 de marzo de 2011, Lxp. 00025-2009-PI,1C, undamento 21. Ln el mismo sentido, ase: S1C del
9 de junio de 2010, Lxp. 0022-2009-PI,1C, undamentos 24-25 ,el subrayado es nuestro,.
81 Artculo 2 de la LCP.
82 Artculo 3 de la LCP.
33
Anlisis desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
derecho a la consulta no implica el derecho de los pueblos indgenas u originarios a emitir
su consentimiento o autorizacin preia, razn por la cual senala que la decisin Fnal
sobre la aprobacin de la medida legislatia o administratia corresponde a la entidad estatal
competente
83
. Como resalta el Reglamento, que la Fnalidad de la consulta sea alcanzar un
acuerdo o lograr el consentimiento, no supone que de no obtenerse ste, de un lado, el
derecho a la consulta se ea aectado y, de otro, las entidades pblicas no puedan dictar las
medidas consultadas
84
. Queda claro, entonces, que nuestro Derecho interno, respetando
los estandares mnimos del C169 OI1, no les otorga a los pueblos indgenas u originarios
el llamado derecho de eto. salo que, como eremos en los siguientes puntos, la adop-
cin de las medidas consultadas pongan en riesgo la superiencia de dichos pueblos como
colectios cultural y tnicamente dierenciados.
Ahora bien, en lo que se reFere a la oportunidad ,el cuando, de la consulta, es coneniente
senalar que el 1C ha precisado que la misma debe eectuarse en orma preia a la toma de
la decisin, toda ez que trasladar esta consulta a un momento posterior a la publicacin
de la medida elimina la expectatia de la interencin subyacente en la consulta y, ademas,
generara que la consulta se llee a cabo sobre los hechos consumados, pudiendo relearse
con esto una ausencia de buena e
85
. De esta orma, el maximo intrprete de la Constitucin,
siguiendo los estandares internacionales, claramente senala que la consulta debe eectuarse
antes de decidirse la adopcin de la medida correspondiente, es decir, cuando la misma es tan
slo un proyecto. Lllo es as porque, como ha senalado el 1C, la idea del procedimiento de
consulta es asegurar la inclusin de los pueblos indgenas en la discusin del proyecto de la
medida administratia o legislatia, de orma que puedan plantear sus perspectias culturales,
con la Fnalidad de que puedan ser tomadas en cuenta
86
. No cabe duda, entonces, que nuestro
marco constitucional s se cine a los estandares Fjados por el C169 OI1 y la jurisprudencia
de la Corte IDl.
,\ qu sostienen la LCP y su Reglamento Mientras que la primera senala que el proceso
de consulta se realiza de orma preia a la medida legislatia o administratia
87
, la segunda
83 Artculo 15 de la LCP.
84 Cr. Artculo 5, literales d, y e,, del Reglamento.
85 S1C del 9 de junio de 2010, Lxp. 0022-2009-PI,1C, undamento 36 ,el subrayado es nuestro,.
86 Ibdem ,el subrayado es nuestro,.
8 Artculo 4, literal a,, de la LCP ,el subrayado es nuestro,.
34
La LEY de la CONSULTA PREVIA y su REGLAMENTO en el PER
dispone, de un lado, que la misma debe llearse a cabo de buena e y con el deseo sincero de
alcanzar un acuerdo o consentimiento, buscando que la decisin se enriquezca con los apor-
tes de los o las representantes del o de los pueblos indgenas
88
y, de otro, que en el caso de
exploracin o explotacin de recursos naturales, la consulta debe eectuarse antes de aprobar
la medida administratia ,., que aculte el inicio de la actiidad
89
. Como se puede apreciar,
de la literalidad de estas disposiciones no se desprende con claridad que la consulta, segn
las reglas Fjadas por el 1C, debe realizarse antes de decidirse adoptar la medida en cuestin.
Ls mas, el Reglamento textualmente senala que la consulta busca enriquecer la decisin ,,ya
adoptada, y, en el segundo caso, que debe hacerse antes de aprobar el inicio de la exploracin
o explotacin de los recursos naturales ubicados en los territorios de los pueblos indgenas.
As, pues, de hacer una lectura conjunta de estas dos disposiciones, se puede sostener que
la LCP y su Reglamento exigen realizar la consulta con caracter preio, no a la toma de la
decisin por parte del Lstado, sino a la ejecucin de la medida. No obstante, si ese uera el
signiFcado de las mismas, claramente deendran en inconstitucionales. Por tanto, una lectura
en clae constitucional de la LCP y su Reglamento, exige entender que dichas disposiciones
Fjan la oportunidad de la consulta, en un momento preio a la toma de la decisin sobre la
adopcin del proyecto de medida.
linalmente, en lo que se reFere a las medidas a ser consultadas ,el qu,, es necesario resaltar
que la LCP, incumpliendo los estandares Fjados por el C169, ha restringido las materias objeto
del proceso de consulta preia. Lectiamente, mientras el mencionado instrumento interna-
cional, sin hacer ninguna distincin, establece la obligacin estatal de consultar con los pueblos
interesados cada ez que se preean medidas legislatias o administratias susceptibles de
aectarles directamente
90
, dicha disposicin interna establece el deber de someter a consulta
solamente aquellas medidas que aecten directamente los derechos colectivos de los pueblos indge-
nas u originarios
91
. Con ello se limita la consulta a aquello que ulnere dichos derechos, siendo
mas restrictio que lo establecido en el C169 OI1 que, en general, protege los intereses de los
pueblos indgenas y tribales, incluyendo aquellos que dicilmente pueden ser subsumidos en
la categora derecho colectivo
92
. Incluso, la Corte IDl en el caso Sarayaku textualmente senal
88 Artculo 5, literal a,, del Reglamento ,el subrayado es nuestro,.
89 Artculo 6 del Reglamento ,el subrayado es nuestro,.
90 Artculo 6, numeral 1, literal a,, del C169 OI1 ,el subrayado es nuestro,.
91 Cr. Artculo 2 de la LCP.
92 Cr. Ruiz Molleda, Juan Carlos, La constitucionalidad del reglamento de la ley de consulta, Instituto de Deensa
Legal - Justicia Via, Documento de 1rabajo N 60, 19 de abril del 2012.
35
Anlisis desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
que esta claramente reconocida hoy en da la obligacin de los Lstados de realizar procesos
de consulta especiales y dierenciados cuando se ayan a aectar determinados intereses de las
comunidades y pueblos indgenas
93
. Por lo demas, debe tomarse en cuenta que la CLACR, en
su Obseracin General del 2011, precisa que, en relacin con el artculo 6 del Conenio OI1
169, las poblaciones indgenas y tribales tienen derecho a participar en el proceso de toma de
decisiones.en lo que atane a todas las cuestiones cubiertas por el Conenio reisado y que
les aecten directamente
94
. Aortunadamente, el Reglamento, siguiendo la jurisprudencia del
TC
95
, ha corregido esta restriccin precisando que la afectacin directa a los pueblos indgenas
se produce cuando la medida cuestionada contiene aspectos que pueden producir cambios
en la situacin jurdica o en el ejercicio de los derechos colectios de tales pueblos
96
. De
esta orma, tendran que ser objeto de consulta, no slo las medidas que aecten los derechos
colectios de los colectios indgenas, sino tambin todas aquellas que, yendo mas alla de esa
categora, supongan modiFcar la situacin jurdica de dichos pueblos, salo que ersen sobre
las siguientes materias que el Reglamento, contrainiendo incluso lo senalado por la LCP
97
,
ha excluido del proceso de consulta:
,i, Normas de caracter tributario o presupuestario
98
,
,ii, Decisiones estatales de caracter extraordinario o temporal dirigidas a atender situaciones
de emergencia deriadas de catastroes naturales o tecnolgicas
99
,
,iii, Medidas administratias que se dicten para atender emergencias sanitarias, incluyendo
la atencin de epidemias
100
,
93 Corte IDl. Caso Pueblo indgena Kichwa de Sarayaku s. Lcuador., parr. 165.
94 OI1-CLARCR. Obseracin General 2011 sobre la obligacin de consulta., p. 861.
95 Cr. S1C del 9 de junio de 2010, Lxp. N00 22-2009-PI,1C, undamentos 19-23.
96 Artculo 3, literal b,, del Reglamento ,el subrayado es nuestro,. Que se pueden aectar tambin intereses de los
pueblos indgenas, queda claro en el siguiente parrao de la S1C del 1 de marzo de 2011, Lxp. 00025-2009-PI,
1C: Ln abstracto es imposible reducir a una rmula clara y precisa cuando una medida aecta directamente
los derechos colectios de los pueblos indgenas. Aun as, no es dicil entender que en ella se encuentran
comprendidas cualesquiera medidas estatales ,administratias o legislatias, cuyo eecto sea el menoscabar,
perjudicar, innuir desaorablemente o proocar una alteracin directa en los derechos e intereses colectios
de los pueblos indgenas ,undamento 25, ,el subrayado es nuestro,.
9 Cr. Artculos 2 y 9 de la LCP.
98 Cr. Artculo 5, literal k,, del Reglamento.
99 Cr. Artculo 5, literal l,, del Reglamento.
100 Cr. Ibdem.
36
La LEY de la CONSULTA PREVIA y su REGLAMENTO en el PER
,i, Medidas administratias que se dicten con el objeto de perseguir y controlar actiidades
ilcitas
101
,
,, Medidas administratias complementarias a las medidas ya consultadas
102
,
,i, Medidas administratias que aprueben el reinicio de actiidades, siempre que no
impliquen ariacin de los trminos originalmente autorizados
103
, y
,ii, Construccin y mantenimiento de inraestructura en materia de salud, educacin y la
que sea necesaria para la proisin de sericios pblicos que est dirigida a beneFciar
a los pueblos indgenas u originarios
104
.
Como se puede apreciar, aparte de los supuestos ,ii,, ,iii, y ,i, que parecen ser razonables ,en
tanto perseguiran, de un lado, eitar una grae aectacin de los propios pueblos indgenas, de
sus miembros y, en general, de cualquier persona que estuiera en riesgo, y de otro, asegurar
el cumplimiento eFciente por parte del Lstado de sus obligaciones relatias a la seguridad
pblica
105
,, en los demas casos no salta a la ista la razn que justiFcara su exclusin del pro-
ceso de consulta, mas aun cuando son medidas susceptibles de aectarles directamente o, lo
que es lo mismo, de modiFcar su situacin jurdica pre-existente. Por ejemplo, la Ley General
de Comunidades Campesinas ,colectios que, como imos, pueden solicitar ser reconocidos
como pueblos indgenas u originarios
106
, senala que dichas comunidades estan inaectas de
todo impuesto directo creado o por crearse que grae la propiedad o tenencia de tierras y la
renta
107
. Segn el Reglamento, una medida legislatia destinada a dejar sin eecto tal beneFcio,
no sera pasible de ser sometida al proceso de consulta preia ,dado su caracter tributario,,
101 Cr. Ibdem.
102 Cr. Dcimo segunda disposicin complementaria, transitoria y Fnal del Reglamento.
103 Cr. Dcimo cuarta disposicin complementaria, transitoria y Fnal del Reglamento.
104 Cr. Dcima quinta disposicin complementaria, transitoria y Fnal del Reglamento.
105 Aunque en este ltimo supuesto es necesario anadir una precisin: debera especiFcarse que la ilicitud debera
estar contemplada en propuestas de preceptos penales clara y precisamente tipiFcados, pues de no ser as
surge el riesgo de que resulten agos y sin lmites razonables los supuestos para la persecucin y, con mayor
probabilidad, los de control, ampliandose tambin aga e irrazonablemente las exclusiones de la consulta.
106 Cr. Artculo de la LCP.
10 Cr. Artculo 28 de la Ley 24656, Ley General de Comunidades Campesinas. Lsta norma ha sido debidamente
reconocida y aplicada por el 1ribunal Constitucional en su sentencia del 8 de junio de 2011, recada en el ex-
pediente N 0025-2010-PC,1C, undamento 9.
37
Anlisis desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
por mas que aecte directamente los intereses de organizaciones reconocibles como pueblos
indgenas u originarios ,recurdese el nculo estrecho o especial que dichos colectios tie-
nen con la tierra, relacin que escapa a la lgica puramente patrimonialista que esta detras
del impuesto predial,. Ll mismo razonamiento es extensible a las otras medidas exoneradas:
todos los casos, son supuestos que pueden aectar directamente los intereses de los colectios
indgenas u originarios, en especial el ltimo que bajo el pretexto de beneFciarlos transgrede
el derecho de los mismos a Fjar sus propias prioridades de desarrollo
108
. Por tanto, estas ex-
clusiones introducidas por el Reglamento, a nuestro juicio, son ilegales.
2.5 CONDICIONES PARA LA EXPLORACIN Y EXPLOTACIN
DE LOS RECURSOS NATURALES UBICADOS EN LOS TE-
RRITORIOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS Y TRIBALES:
LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS
Sin perjuicio de lo senalado lneas arriba, es necesario proundizar en las condiciones que
establece el DIDl, a los eectos de autorizar la explotacin de los recursos naturales ubicados
en los territorios de los pueblos indgenas y tribales.
Para el C169 OI1 la regla es que si esos recursos, de acuerdo con el Derecho interno,
son de propiedad del Lstado, entonces podran ser objeto de actiidades de prospeccin
o explotacin, siempre y cuando se cumpla con tres condiciones basicas: ,a, llear a cabo
un procedimiento de consulta con los pueblos posiblemente aectados ,como acabamos
de er,, ,b, asegurar, de ser posible, la participacin de dichos colectios en los beneFcios,
y ,c, otorgar a los mismos, de ser el caso, una indemnizacin equitatia por los danos
que pudieran surir
109
. Ln el mismo sentido se ha pronunciado la Corte IDl en el caso
Saramaka, aunque ha establecido condiciones mas rigurosas. Lectiamente, segn dicho
1ribunal, del hecho de que cualquier actiidad de exploracin o de explotacin pueda
aectar el uso o disrute de un recurso tradicionalmente utilizado, no se puede deducir
que per se el derecho de propiedad proscribe a los Lstados disponer de cualquier recurso
ubicado en los territorios de los pueblos indgenas y tribales. Lllo es as porque, al igual
que otros derechos, el de propiedad tampoco es absoluto y, como tal, puede ser objeto
108 Cr. Artculo , numeral 1, del C169 OI1, artculo 2 de la LCP y artculo 3, literal , del Reglamento.
109 Cr. Artculo 15, numeral 2,, del C169 OI1.
38
La LEY de la CONSULTA PREVIA y su REGLAMENTO en el PER
de restricciones: ,i, que estn preistas en la Ley, ,ii, que sean necesarias, ,iii, que sean
proporcionales y ,i, que tengan por objeto alcanzar un Fn legtimo en una sociedad
democratica. Si se cumplen estas condiciones, el Lstado podra restringir el derecho a la
propiedad de los pueblos indgenas y tribales sobre sus territorios y sobre los recursos
naturales ah ubicados
110
.
Pero no slo eso, a dierencia del C169 OI1, para la Corte IDl un actor crucial a conside-
rar es tambin si la restriccin implica una denegacin de las tradiciones y costumbres de un
modo que ponga en peligro la propia subsistencia del grupo y de sus integrantes
111
. Ls decir,
ademas de los requisitos senalados en el parrao precedente, los Lstados podran imponer
medidas restrictias a los derechos de propiedad de los pueblos indgenas y tribales, siempre
y cuando hacer ello no suponga poner en riesgo la subsistencia como colectio del pueblo
en cuestin. y, a Fn de eitar este posible eecto pernicioso, la Corte ha dispuesto que, de
conormidad con la obligacin general de respetar y garantizar los derechos de la CADl
112
,
los Lstados deben cumplir con tres garantas adicionales: ,i, deben consultar a los pueblos
aectados y, eentualmente, obtener su consentimiento, ,ii, deben asegurar que los miembros
de dicho colectio se beneFcien razonablemente de la explotacin de los recursos naturales
ubicados en sus territorios, y ,iii, deben abstenerse de realizar cualquier actiidad en dichas
tierras hasta que entidades independientes y tcnicamente capaces, bajo la superisin del
Lstado, realicen un estudio preio de impacto social y ambiental
113
.
,\ estas condiciones para la explotacin de los recursos naturales ubicados en los territorios
de los pueblos indgenas y tribales, estan preistas en nuestro Derecho interno Como
imos en el punto 2.3, s se reconoce que el derecho de propiedad que dichos pueblos
tienen sobre sus tierras, abarca tambin a los recursos que ancestralmente ienen usando.
,Lsto quiere decir, entonces, que el Lstado peruano no puede explotar los mismos De
acuerdo con el Reglamento, en tanto los recursos naturales son patrimonio de la Nacin
y el Lstado es soberano en su aproechamiento
114
, las autoridades correspondientes s
pueden disponer de los mismos, siempre que: ,i, lleen a cabo el proceso de consulta del
caso antes de aprobar la medida que aculte el inicio de las actiidades de exploracin o
110 Cr. Corte IDl. Caso del Pueblo de Saramaka s. Surinam., parr. 126-12.
111 Ibd., parr. 128 ,el subrayado es nuestro,.
112 Cr. Artculo 1, numeral 1,, de la CADl.
113 Cr. Corte IDl. Caso del Pueblo de Saramaka s. Surinam., parr. 129.
114 Cr. Artculo 66 de la Constitucin.
39
Anlisis desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
explotacin
115
, ,ii, aseguren, de ser posible, la participacin de dichos colectios en los
beneFcios
116
, y ,iii, otorguen a los mismos, de ser el caso, una indemnizacin equitatia
por los danos que pudieran surir
117
. Ln tal sentido, no cabe mas que senalar que, prima
facie, nuestra legislacin cumple con los estandares preistos en el C169 OI1 ,siempre y
cuando se entienda, como imos en el punto 2.4.2, que la consulta debe eectuarse antes
de adoptarse la decisin de explorar o explotar los recursos del caso,. ,\ qu pasa con las
condiciones establecidas por la Corte IDl para el aproechamiento de los recursos natu-
rales ubicados en los territorios de los pueblos indgenas, en especial aquellas destinadas
a garantizar su subsistencia como colectios tnicamente dierenciados Lste asunto lo
eremos a continuacin.
2.6 EL DERECHO ESPECFICO Y LIMITADO DE LOS PUEBLOS
INDGENAS Y TRIBALES A DAR SU CONSENTIMIENTO
PREVIO, LIBRE E INFORMADO
Ln lo que se reFere a los mecanismos de proteccin de los pueblos indgenas y tribales, tal
como se ha isto en los puntos 2.4 y 2.5, la regla es implementar procedimientos de consulta
previa que tengan por objeto alcanzar un acuerdo con dichos colectios. Pues bien, la jurispru-
dencia de la Corte IDl, a dierencia de lo dispuesto por el C169 OI1, ha desarrollado algunos
supuestos en los que s sera indispensable contar con el consentimiento preio de los pueblos
posiblemente aectados.
2.6.1 La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: reglas
relativas a los planes de desarrollo o de inversin a gran escala que tengan
un impacto signicativo
Lectiamente, el 1ribunal senalado en el caso Saramaka claramente dispuso que cuando
se trate de planes de desarrollo o de inersin a gran escala que tendran un mayor im-
pacto dentro del territorio Saramaka, el Lstado tiene la obligacin, no slo de consultar
a los Saramakas, sino tambin de obtener el consentimiento libre, inormado y preio
115 Cr. Artculo 6 del Reglamento.
116 Cr. Dcima Disposicin Complementaria, 1ransitoria y linal del Reglamento.
11 Cr. Ibdem.
40
La LEY de la CONSULTA PREVIA y su REGLAMENTO en el PER
de stos
118
. O, como dijo mas adelante, la salaguarda de participacin eectia que se
requiere cuando se trate de grandes planes de desarrollo o inersin que puedan tener un
impacto proundo en los derechos de propiedad de los miembros del pueblo Saramaka a
gran parte de su territorio, debe entenderse como requiriendo adicionalmente la obligacin
de obtener el consentimiento libre, preio e inormado del pueblo Saramaka
119
. Dos son,
entonces, los criterios a los eectos de determinar cuando es indispensable contar con la
anuencia de los pueblos indgenas y tribales: ,i, la magnitud de la medida que se quiere
implementar ,proyectos a gran escala o grandes planes, y ,ii,, sobre todo, el niel del
impacto de la misma en sus derechos de propiedad ,un mayor impacto o un impacto
proundo,. Cmo se tabula ello, es un asunto que tendra que erse caso por caso.
A nuestro juicio, la magnitud de la aectacin debe ealuarse en uncin de la puesta en peli-
gro o no de los derechos de los pueblos indgenas y tribales a la integridad de sus territorios
y, sobre todo, al goce y disrute de los recursos naturales que tradicionalmente han utilizado.
Como se precis en la sentencia interpretatia del caso Saramaka, la obligacin de los Lstados
de obtener el consentimiento preio, libre e inormado aparece cuando se trate de planes de
desarrollo o de inersin a gran escala que podran aectar la integridad de las tierras y recursos
naturales del pueblo
120
indgena o tribal en cuestin. Si se toma en cuenta que, como imos,
las salaguardas exigidas por la Corte existen a los eectos de asegurar la relacin especial de
los pueblos con sus territorios y, de esta orma, su superiencia como colectios con una
identidad tnica y colectia dierenciada, entonces se puede aFrmar que la aquiescencia sera
necesaria siempre que la ejecucin del proyecto ponga en peligro la subsistencia misma de
dichos pueblos. Lste sera el gran impacto que la Corte IDl quiere eitar recurriendo a la
Fgura del consentimiento.
Otro supuesto en el que sera indispensable contar con la anuencia de los pueblos aectados,
sera aquel en el que la aplicacin de la medida implique su traslado de las tierras que ocupan
y su posterior reubicacin. Lectiamente, sin perjuicio de lo senalado en el punto precedente
con respeto al procedimiento de consulta regulado en el artculo 16, numeral 2,, del C169
OI1, la Corte IDl, en el caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala, ha resaltado que conorme
118 Cr. Corte IDl. Caso del Pueblo de Saramaka s. Surinam., parr. 134 ,el subrayado es nuestro,.
119 Ibd., parr. 13 ,el subrayado es nuestro,.
120 Corte IDl. Caso del Pueblo Saramaka s. Surinam. Sentencia del 12 de agosto de 2008. Interpretacin de la
sentencia de excepciones preliminares, ondo, reparaciones y costas, parr. 1 ,el subrayado es nuestro,.
41
Anlisis desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
a su jurisprudencia constante en materia indgena, mediante la cual ha reconocido que la
relacin de los indgenas con el territorio es esencial para mantener sus estructuras culturales
y su superiencia tnica y material, ,., considera que el desplazamiento orzado de los
pueblos indgenas uera de su comunidad o bien de sus integrantes, les puede colocar en
una situacin de especial ulnerabilidad, que por sus secuelas destructias sobre el tejido
tnico y cultural ,.,, genera un claro riesgo de extincin, cultural o sico, de los pueblos
indgenas, por lo cual es indispensable que los Lstados adopten medidas especFcas de
proteccin considerando las particularidades propias de los pueblos indgenas, as como
su derecho consuetudinario, alores, usos y costumbres para preenir y reertir los eectos
de dicha situacin
121
.
Como se puede apreciar, aun cuando no se menciona el trmino consentimiento, esta claro
que los Lstados tienen una especial obligacin de proteger a los pueblos indgenas y tribales
contra el desplazamiento orzado de sus territorios, en tanto que ello aectara sus estructuras
culturales y su superiencia tnica y cultural ,se rompera la relacin estrecha con la tierra,.
Visto as, y tomando en cuenta lo que esta en juego, el traslado de las tierras que ocupan los
pueblos indgenas y tribales nunca podra suponer un supuesto de desplazamiento orzado
y, por tanto, siempre se tendra que contar con su consentimiento preio, libre e inormado.
Por lo demas, ste es el criterio seguido por la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los
derechos de los Pueblos Indgenas que expresamente establece que no se procedera a ningn
traslado sin el consentimiento libre, preio e inormado de los pueblos interesados
122
. Si bien
es cierto este instrumento no constituye Derecho inculante, tambin lo es que, al menos en
este punto, tan slo resalta lo que se deduce de un estandar que s lo es: la CADl debidamente
interpretada por la Corte IDl.
2.6.2 Existe el derecho a emitir el consentimiento previo en el Derecho interno?:
las salvaguardas de la LCP y su Reglamento
Planteados de esta orma los estandares internacionales sobre el derecho de los pueblos
indgenas y tribales a otorgar o no su consentimiento, corresponde ahora preguntarse si los
mismos han sido recogidos por nuestro Derecho interno.
121 Corte IDl. Caso Chitay Nech y otros s. Guatemala. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Lxcepciones Prelimi-
nares, londo, Reparaciones y Costas, parr. 14 ,el subrayado es nuestro,.
122 Artculo 10 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indgenas.
42
La LEY de la CONSULTA PREVIA y su REGLAMENTO en el PER
De una lectura sistematica de la LCP y de su Reglamento, se deduce que los dos supuestos
preiamente senalados estan regulados por nuestro ordenamiento. Ln eecto, si bien es cierto
no se ha recogido expresamente el caso de los proyectos de desarrollo a gran escala que
tengan un impacto proundo en los derechos de propiedad de los pueblos indgenas u
originarios, tambin debe tomarse en cuenta: ,i, que la LCP claramente ordena que, en caso
de desacuerdo, corresponde a las entidades estatales adoptar todas las medidas que resulten
necesarias para garantizar los derechos colectios de los pueblos indgenas u originarios
123
, y
,ii, que, por si no qued claro, el Reglamento precisa que el contenido de la medida legislatia
o administratia que se acuerde o promulgue, sobre la cual se realiza la consulta, ,., debe
cumplir con la legislacin ambiental y preserar la superiencia de los pueblos indgenas
124
.
Ls decir, nuestro Derecho interno dispone que cualquiera sea la medida que se adopte en
relacin con los pueblos indgenas ,incluyendo el aproechamiento de los recursos naturales
ubicados en sus territorios,, sta jamas podra signiFcar desproteger sus derechos colectios
,entre los cuales esta el derecho a la identidad cultural, y, sobre todo, poner en riesgo su pro-
pia superiencia
125
. Lsta salaguarda, a nuestro juicio, nos coloca en la lnea marcada por la
jurisprudencia de la Corte IDl y, claramente, orece a los pueblos indgenas u originarios un
mejor derecho al preisto en el C169 OI1
126
.
Pero no slo eso, el Reglamento, utilizando la tcnica del reeno, pre la obligacin del
Lstado de obtener el consentimiento preio de los pueblos indgenas u originarios, a los
eectos de ser desplazados de sus territorios. Ln eecto, dicha norma expresamente senala que
123 Artculo 15 de la LCP ,el subrayado es nuestro,. Ln el mismo sentido, se pronuncia el Reglamento, en su artculo
23, numeral 3,, que le impone la obligacin a las entidades promotoras, en caso decidan adoptar la medida
cuestionada, de adoptar todas las medidas que resulten necesarias para garantizar los derechos colectios del o
de los pueblos indgenas, as como los derechos a la ida, integridad y pleno desarrollo, promoiendo la mejora
de su calidad de ida.
124 Artculo 4 del Reglamento ,el subrayado es nuestro,.
125 Ln su momento, no ue aceptada la propuesta de las organizaciones indgenas de especiFcar en el artculo 5
del Reglamento, que no procede adoptar medidas legislatias o administratias, ni mucho menos eectuar la
consulta, en los siguientes casos: cuando est en riesgo la ida e integridad sica o cultural, para implementar
mega proyectos, planes de inersin o desarrollo que puedan aectar las condiciones de subsistencia de las
poblaciones indgenas, o a Fn de adoptar decisiones que puedan aectar, reducir o extinguir los derechos de
propiedad indgena. Pues bien, a nuestro juicio, las disposiciones estudiadas de la LCP y del Reglamento cum-
plen el mismo objetio perseguido por la propuesta no aceptada de las organizaciones indgenas: garantizar la
superiencia de dichos colectios como pueblos tnicamente dierenciados.
126 No debe olidarse el caracter de norma mnima de los Conenios Internacionales del 1rabajo. Como senala
el propio C169 OI1: la aplicacin de las disposiciones del presente Conenio no debera menoscabar los de-
rechos y las entajas garantizados a los pueblos interesados en irtud de otros conenios y recomendaciones,
instrumentos internacionales, tratados, o leyes, laudos, costumbre o acuerdos nacionales ,artculo 35,.
43
Anlisis desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
cuando excepcionalmente los pueblos indgenas requieran ser trasladados de las tierras que
ocupan se aplicara lo establecido en el artculo 16 del Conenio 169 de la OI1, as como lo
dispuesto por la legislacin en materia de desplazamientos internos
127
. Pues bien, esta materia
esta regulada por la Ley 28223, Ley sobre los Desplazamientos Internos ,en adelante, LDI,,
y por su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo 004-2005-MIMDLS ,en adelante,
Reglamento LDI,, normas estas ltimas que establecen lo siguiente:
Artculo 8, numeral 3,, de la LDI.-
Si el desplazamiento se produce en situaciones distintas de los estados de excepcin
debido a connictos armados, se respeten las garantas siguientes: ,., Se recaba el
consentimiento libre e inormado de los uturos desplazados, ,., ,el subrayado es
nuestro,.
Artculo 10, numeral 1,, del Reglamento LDI.-
Ln caso que la autoridad estatal acultada en el marco preisto por la Ley decida realizar
el desplazamiento orzado, dicha autoridad debera respetar las garantas siguientes: 1,
Adoptar la medida en coordinacin con la poblacin aectada y organizada debiendo
recabar su consentimiento libre e inormado de manera preia a la decisin ,el sub-
rayado es nuestro,.
Como se puede apreciar, en el supuesto de que la medida sometida a consulta suponga
trasladar a los pueblos indgenas u originarios de las tierras que tradicionalmente ocupan, las
autoridades pblicas tendran el deber de recabar el consentimiento preio, libre e inormado
de los mencionados colectios. O, lo que es lo mismo, sin la aquiescencia de stos no se podra
llear a cabo su desplazamiento orzoso. Claramente, pues, en este aspecto nuestro Derecho
interno se adecua a los estandares internacionales establecidos por la jurisprudencia de la
Corte IDl y, como tal, supera los requisitos mnimos preistos en el artculo 16, numeral
2,, del C169 OI1
128
.
Ahora bien, a nuestro juicio, todas las medidas preiamente senaladas restringen la potestad
constitucional del Lstado de decidir cmo se aproechan los recursos naturales, en tanto
patrimonio de la nacin ,artculo 66 de la Constitucin,. ,Lsto quiere decir que son incons-
titucionales De ninguna manera, toda ez que las mismas estan plenamente justiFcadas desde
12 Sptima disposicin complementaria, transitoria y Fnal del Reglamento ,el subrayado es nuestro,.
128 Al respecto, ase: supra, nota al pie 10.
44
La LEY de la CONSULTA PREVIA y su REGLAMENTO en el PER
que garantizan el derecho undamental de los pueblos indgenas a subsistir como un colectio
social y culturalmente dierenciado, derecho que se encuentra protegido, en nuestro marco
constitucional, por los derechos: ,i, a la identidad tnica y cultural ,artculo 2, numeral 19, y
,ii, a la propiedad ,artculos 2, numeral 16, y 0, interpretado, este ltimo, a luz de la juris-
prudencia de la Corte IDl sobre los alcances de la CADl en materia de pueblos indgenas
y tribales. Ls mas, sta es la conclusin a la que se llegara si se somete esta controersia a las
pautas del constitucional analisis de ponderacin.
Ln eecto, tal como ha precisado el 1C en reiterada jurisprudencia, el mencionado test,
que es el mtodo que debe utilizarse para resoler los casos de connictos entre principios
constitucionales ,como el planteado en el parrao precedente,, consta de tres sub-principios:
,i, el test de idoneidad que exige que la medida restrictia sea idnea para garantizar un Fn
constitucionalmente legtimo, ,ii, el test de necesidad que consiste en demostrar la inexis-
tencia de una medida alternatia igualmente idnea pero menos restrictia con el principio
constitucional aectado, y ,iii, el test de proporcionalidad strictu sensu que sostiene que la
medida restrictia sera constitucional siempre que el grado de realizacin del Fn garantizado
sea equialente o proporcional al niel de aectacin del principio contrapuesto
129
. Si se
aplican estas pautas a las medidas que se estan estudiando ,recabar el consentimiento para
explorar o explotar recursos naturales, o desplazar orzadamente a los pueblos indgenas,,
se llega a la conclusin: ,i, que las mismas son idneas para garantizar un Fn constitucional
legtimo: el derecho undamental de dichos pueblos a subsistir como un colectio social y
culturalmente dierenciado, ,ii, que no existe una medida menos onerosa para la potestad
constitucional del Lstado preista en el artculo 66 de la Constitucin, igualmente idnea
para asegurar la superiencia de los mencionados pueblos indgenas: la sola obligacin de
consultar en ciertos casos extremos, en los trminos de la jurisprudencia de la Corte IDl,
no cumple con ese objetio
130
, y ,iii, que el grado de restriccin a las potestades estatales
,no poder decidir ejecutar determinados proyectos,, es claramente menor en relacin con
el grado de satisaccin del derecho garantizado: la subsistencia de los pueblos indgenas.
Ln tal sentido, no cabe duda que las medidas restrictias estudiadas en este punto, son
plenamente constitucionales.
129 Cr. S1C del 3 de junio de 2005, Lxp. 050-2004-AI,1C, 051-2004-AI,1C, 004-2005-PI,1C, 00-2005-PI,1C
y 009-2005-PI,1C ,acumulado,, undamento 109.
130 Cr. Supra, punto 2.6.1.
45
Anlisis desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
2.7 LA OBLIGACIN ESTATAL DE REVISAR LAS MEDIDAS
ADOPTADAS SIN HABER CUMPLIDO CON LAS GARANTAS
DEL DERECHO DE PROPIEDAD DE LOS PUEBLOS IND-
GENAS Y TRIBALES
La Corte IDl, en el caso Saramaka, tambin tuo que estudiar cual es el status jurdico
de las concesiones para la explotacin de recursos naturales otorgadas por el Lstado de
Surinam, sin haberse cumplido con las garantas preistas para salaguardar los derechos
de los pueblos indgenas. Para dicho 1ribunal, estos supuestos constituyen una iolacin
del derecho de propiedad preisto en la CADl, en relacin con la obligacin general de
respetar y garantizar
131
, y por ende, dispuso que respecto de las concesiones ya otorgadas
dentro del territorio tradicional Saramaka, el Lstado debe reisarlas, ,.,, con el Fn de
ealuar si es necesaria una modiFcacin a los derechos de los concesionarios para preserar
la superiencia del pueblo Saramaka
132
.
Lsta obligacin estatal de reisar las medidas que ya se hubieran adoptado y, eentualmente,
de modiFcar las mismas en uncin del grado de puesta en peligro del pueblo en cuestin
,lo que, incluso, podra acarrear su nulidad,, es muy importante para nuestro ordenamiento
jurdico. Lllo es as porque, actualmente, existe incertidumbre sobre el tratamiento que debera
otorgarse a las medidas legislatias y administratias adoptadas por el Lstado peruano entre la
entrada en igencia del C169 OI1 y la entrada en igor de la LCP, sin haberse cumplido con
eectuar los respectios procesos de consulta preia, incertidumbre que no ha sido resuelta
con la emisin de la LCP y de su Reglamento
Lectiamente, el artculo 2 del Decreto Supremo 001-2012-MC, que aprob el Regla-
mento, senal claramente que ste entrara en igor al da siguiente de su publicacin y,
como tal, que sera aplicable tan slo a las medidas administratias o legislatias que se
aprueben a partir de dicha echa ,el subrayado es nuestro,. Con ello se establece que sur-
tira eectos hacia adelante y que no tendra implicancias sobre aquellas medidas legislatias
o administratias ya adoptadas. Lo cual ratiFca lo ya senalado en la Segunda Disposicin
Complementaria linal de la LCP que dispuso que la misma tampoco modiFca o deroga las
medidas legislatias ni deja sin eecto las medidas administratias dictadas con anterioridad
131 Cr. Corte IDl. Caso del Pueblo de Saramaka s. Surinam., parr. 141-158, y Corte IDl. Caso del Pueblo
Saramaka s. Surinam. Sentencia del 12 de agosto de 2008., parr. 55.
132 Corte IDl. Caso del Pueblo de Saramaka s. Surinam., punto resolutorio 5 ,el subrayado es nuestro,.
46
La LEY de la CONSULTA PREVIA y su REGLAMENTO en el PER
a su igencia ,el subrayado es nuestro,. Claramente, pues, estas dos normas han dejado
errneamente abierto este problema.
No obstante, nuestro 1ribunal Constitucional s ha preisto una solucin para este proble-
ma. Ln eecto, en razonamiento similar al expresado por la Corte IDl, ha senalado que la
exigibilidad del derecho a la consulta esta inculada con la entrada en igencia en nuestro
ordenamiento jurdico del Conenio 169 de la OI1 y, como tal, que desde el 02 de ebrero
de 1995, el Conenio 169 de la OI1 es de cumplimiento obligatorio en nuestro ordenamiento,
razn por la cual precisa que los pueblos indgenas pueden promoer el proceso de amparo
para denunciar la no realizacin de la consulta y anular los actos que los pudieran aectar
133
.
Queda claro, entonces, que el derecho a la consulta preia es jurdicamente exigible desde la
echa de entrada en igor del C169 OI1 en el Per ,el 2 de ebrero de 1995, y, por tanto, que
las medidas estatales adoptadas en iolacin de tal derecho son susceptibles de anulacin ,o,
al menos, reealuacin, en sede judicial.
Ln tal sentido, a la luz del DIDl ,y de la propia jurisprudencia de nuestro 1C,, los pueblos
indgenas o tribales que consideren que sus derechos se ieron aectados por concesiones
otorgadas entre la entrada en igencia del C169 OI1 y la entrada en igor de la LCP, pueden
exigir la reisin de las mismas a los eectos de su modiFcacin o, incluso, anulacin, teniendo
expedito para ello la a procesal del amparo que, como resalta el propio 1C, resulta ser el
remedio procesal instituido con el propsito de tutelar todos los derechos constitucionales
,como el derecho a la consulta preia, con excepcin de aquellos que se protegen en el labeas
Corpus y en el labeas Data
134
.
133 S1C del 1 de marzo de 2011, recada en el Lxp. 00025-2009-PI,1C, undamento 23 y 33 ,el subrayado es
nuestro,. La Comisin de Lxpertos en Aplicacin de Conenios y Recomendaciones de la OI1, en su Obser-
acin Indiidual de 2010 relatia al Per, senal exactamente lo mismo: A este respecto, la Comisin recuerda que
de conformidad con el artculo 38 del Convenio, el mismo entrar en vigor para cada Miembro de la OIT, 12 meses despus de la
fecha en que haya sido registrada su ratifcacin. Teniendo en cuenta que el Perv ratifc el Convenio el 2 de febrero de 11, la
Comisin recuerda que todas sus disposiciones, incluidas aquellas relativas a la obligacin de consulta son vinculantes desde
el 2 de febrero de 1995 ,Obseracin ,CLACR, - Adopcin: 2010, Publicacin: 100' reunin CI1 ,2011,.
Disponible en:
http:,,www.ilo.org,dyn,normlex,es, p~1000:13100:0::NO:13100:P13100_COMMLN1_ID:2328582,.
134 Ibd., undamento 33.
47
Anlisis desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
3.1 OBLIGACIONES INTERNACIONALES EN TORNO A LA
FORMA CMO DEBE DESARROLLARSE EL PROCEDI-
MIENTO DE CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS IND-
GENAS Y TRIBALES
Ll DIDl no Fja en orma rigurosa la orma cmo debe ejecutarse el procedimiento de
consulta preia a los pueblos indgenas y tribales. No obstante, existen una serie de criterios
cualitatios de los cuales se desprende que el mismo debe ser lleado de tal orma que permita
a los pueblos indgenas y tribales inormarse, ealuar y tomar una decisin, conorme a sus usos
y costumbres, con respecto a la medida que se ha puesto a su consideracin.
Lectiamente, el C169 OI1 establece que la consulta a los pueblos indgenas y tribales debe
desarrollarse de buena e y de manera apropiada a las circunstancias
135
, caractersticas
que, segn la propia OI1, exigen que el proceso de consulta se eecte en un clima de con-
Fanza mutua y, sobre todo, otorgando el tiempo suFciente a los pueblos indgenas para que
organicen sus propios procesos de toma de decisiones y participen de manera eFcaz en las
decisiones tomadas de orma coherente con sus tradiciones culturales y sociales
136
. Ln el
mismo sentido, se ha pronunciado la Corte IDl que, en el caso Saramaka, ha senalado que las
consultas deben realizarse de buena e, a tras de procedimientos culturalmente adecuados
y, por tanto, teniendo en cuenta los mtodos tradicionales del pueblo Saramaka para la toma
de decisiones
137
.
Consecuentemente, se puede concluir que, sea cual sea el procedimiento establecido
por las legislaciones internas, el mismo no puede suponer poner en entre dicho: ,i, el
3. REGLAS SOBRE EL DESARROLLO
DEL PROCEDIMIENTO DE CONSULTA
135 Cr. Artculo 6, numeral 1,, literal c,, del C169 OI1.
136 OI1. Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la practica - una gua sobre el Conenio N 169 de
la OI1., p. 62.
13 Corte IDl. Caso del pueblo de Saramaka s. Surinam., parr. 133.
48
La LEY de la CONSULTA PREVIA y su REGLAMENTO en el PER
principio de buena e que debe guiar las negociaciones, y ,ii, la obligacin de llearlas a
cabo respetando los procedimientos internos del pueblo indgena o tribal para tomar sus
propias decisiones.
3.2 EL PROCEDIMIENTO DE CONSULTA PREVIA EN NUES-
TRO DERECHO INTERNO
La LCP establece ocho ,8, etapas, a saber la de identiFcacin de la medida legislatia o adminis-
tratia que debe ser objeto de consulta, la de identiFcacin de los pueblos indgenas u originarios
a ser consultados, la de publicidad de la medida legislatia o administratia a consultar, la de
evaluacin interna de las instituciones y organizaciones de los pueblos indgenas u originarios
sobre la medida que les aectara directamente, la del proceso de dilogo entre representantes
del Lstado y representantes de los pueblos indgenas, y la etapa de decisin
138
.
Por su parte, el Reglamento senala las mismas etapas entre sus artculos 14 a 23, si bien autoriza
la posibilidad de una nuea etapa, senalada bajo el epgrae [r]euniones preparatorias
139
. Asimismo
agrega, como era preisible, una serie de preceptos a modo de complemento, algunos de los
cuales poseen graitante importancia como se pasara a er en lo que sigue.
3.2.1 Primer tramo del proceso de consulta: regulaciones de alcances discutibles y
de difcil aplicacin prctica
Lste primer tramo incluye tanto la identiFcacin de la medida a consultar como la identiFcacin
de la colectiidad a ser consultada. De principio el artculo 14 reglamentario establece que es
el Lstado ,la entidad promotora, quien decide sobre ambas materias
140
.
138 Cr. Artculo 8 de la LCP, de donde deria este recuento.
139 Ll Reglamento se apoya as en el ya acotado artculo 8 de la LCP que al hacer la enumeracin de etapas reFere
que esta constituye un mnimo.
140 1al es as porque el acotado artculo 14 indica que el proceso de consulta se inicia con la identiFcacin de la
medida a consultar y de la colectiidad indgena a ser consultada, conorme a lo senalado en la LCP, mientras
esta ltima a su ez senala que son [l]as entidades estatales |las que| deben identifcar, bajo responsabilidad, las propuestas
de medidas legislativas o administrativas |de modo que| se proceda a una consulta previa ,artculo 9 primer parrao,,
y asimismo que |l|a identifcacin de los pueblos indgenas u originarios a ser consultados debe ser efectuada por las entidades
estatales promotoras de la medida legislativa o administrativa ,artculo 10,.
49
Anlisis desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
Sin embargo, tambin se admite que se produzca una solicitud sobre la adopcin de la medida
a consultar originada en algn administrado, que sin ser parte en el proceso puede ser ini-
tado en el curso del mismo a brindar inormacin, realizar aclaraciones o ,..|incluso para|...,
ealuar la realizacin de cambios respecto del contenido de la indicada medida ,artculo 12
del Reglamento,.
A nuestro juicio, la Fgura de un administrado como solicitante de la medida a consultar y su
inolucramiento en el proceso mismo de la consulta incluso para Fnes ealuatios, es imprecisa
en sus alcances e incierta en sus eentuales ormas de utilizacin. Si ocurriera por ejemplo que
el administrado uese una entidad o personaje priado que pudiera resultar beneFciario del
resultado exitoso de la consulta o de su rustracin, no parece razonable autorizarsele regla-
mentariamente a que pueda promoer e interenir en el proceso. A nuestro er, el reerido
papel del administrado si bien no esta expresamente proscrito tampoco esta preisto en la
LCP, por lo que consideramos aconsejable su eliminacin atendiendo al criterio de que un
reglamento no debe ir mas alla de los establecido por la ley que regula
141
.
De otro lado, en cuanto a la escogencia de la colectiidad indgena a ser consultada la LCP
permite que otras colectiidades indgenas pidan que, tambin a ellas, aun cuando no se les
hubiere escogido inicialmente, se les aplique el proceso de consulta respecto a determinada
medida que consideren que les aecta directamente, pudiendo as requerirlo a la entidad
estatal promotora. Si esta ltima desestima el pedido, la colectiidad interesada podra or-
mular impugnacin ante el Viceministerio de Interculturalidad, cuya eentual desestimatoria
podra a su ez cuestionarse ante los rganos judiciales ,artculo 9, segundo y tercer parraos,
y primera de las Disposiciones Complementarias linales de la LCP,.
1al posibilidad abierta por la Ley no esta regulada debidamente por la normatia del Regla-
mento, ya que ste en su artculo 24 establece como plazo mximo del proceso de consulta
a ciento einte ,120, das naturales, lapso en el cual muy probablemente, de existir desesti-
matorias a lo solicitado no queden resueltos ni la solicitud ni las impugnaciones en el ambito
administratio -a cargo de la entidad promotora y el Viceministerio de Interculturalidad-, ni
menos an agotado el tramite adicional de caracter judicial
142
. De as ocurrir y si el proceso
de consulta impulsado originalmente hubiere proseguido curso, habran resultado intiles la
141 Recurdese que al artculo 118,8, de la Constitucin reza: Corresponde al Presidente de la Repvblica: ;.) 8. Ejercer
la potestad de reglamentar leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales lmites, dictar decretos y resoluciones.
142 Ls imaginable que en aplicacin de la Ley No. 2584, que regula el Procedimiento Contencioso Administratio.
50
La LEY de la CONSULTA PREVIA y su REGLAMENTO en el PER
solicitud y reclamaciones de cualquier otra colectiidad distinta a la inicialmente escogida, para
inolucrarse en la consulta. Mas aun la situacin se agraa porque el Reglamento dispone que
la apelacin sea sin eecto suspensio
143
, cuando en la Comisin Multisectorial se acord que
la impugnacin detenga temporalmente la ejecucin del proceso de consulta.
Peor situacin surgira si es que en el ambito judicial se desestima o reuta la alidez de las
decisiones administratias ya que, de producirse tal circunstancia, podra entenderse que
el proceso de consulta originalmente impulsado y concluido resultara nulo aun cuando se
hubiere alcanzado acuerdo pleno entre la entidad promotora y la colectiidad que s pudo
interenir en el proceso.
Ante estas posibilidades, ha debido -y an debera- aanzarse hacia el dictado de una normatia
con rango de Ley, que enrente y elimine los problemas anotados.
3.2.2 Las reuniones preparatorias: slo para algunas colectividades
La Reuniones Preparatorias son una posibilidad que el artculo 15 del Reglamento deja a
decisin de la entidad promotora, quien tendra la acultad de realizarlas con la colectiidad
escogida ya sea para inormarle de la propuesta de Plan de Consulta o para aanzar en casos
de especial complejidad en que uera necesario hacer precisiones mayores a las que aparecen
en el texto del Reglamento.
No parece justo o equitatio que sea la mera decisin de la entidad promotora la que
deFna con cuales entidades indgenas s cabe reunirse de modo preparatorio e, implci-
tamente, con cuales no hacerlo. Al margen de las situaciones de especial complejidad, en
todos los casos las colectiidades a consultar deberan tener idntico derecho a conocer
los correspondientes Planes de Consulta en igualdad de condiciones, tanto mas cuanto de
esto puede deriar una mayor inormacin y comprensin del proceso que se emprendera,
as como, segn nuye del artculo 16 del Reglamento, de la naturaleza especFca de la
medida a consultar.
143 Cuando un medio impugnatorio suspende los eectos de la medida que se somete a reisin, el Derecho aFr-
ma que la misma tiene eectos suspensios. Por el contrario, cuando su interposicin no aecta o paraliza la
aplicacin de la medida cuestionada, se niega tal condicin y, por ende, no tiene eectos suspensios.
51
Anlisis desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
3.2.3 Contenido unilateral y mandatorio del plan de consulta
Ll artculo 16 reglamentario aborda la entrega del Plan de Consulta y de la propuesta de me-
dida a consultar por parte de la entidad promotora a la respectia colectiidad seleccionada,
disponiendo que en aquel Plan se incluyan indicaciones sobre entre otros aspectos |l|as obli-
gaciones, tareas y responsabilidades de los actores del proceso de consulta, asimismo |l|os
plazos y el tiempo para consultar, que deberan adecuarse a la naturaleza de la medida objeto
de consulta, la |m|etodologa del proceso de consulta, y |l|os mecanismos de publicidad,
inormacin, acceso y transparencia del proceso, as como el mecanismo para realizar consultas
o aclaraciones sobre la medida objeto de consulta.
Dado que no existe norma reglamentaria alguna que expresamente disponga que este Plan con
tales disposiciones sea ruto del consenso con las entidades indgenas, es de inerir que sera
la parte estatal, la entidad promotora, quien por s y ante s, ajena a la opinin y sugerencias
de la colectiidad a consultar, la que decida e imponga lo que estime coneniente sobre las
esenciales materias antes indicadas.
La situacin descrita dispuesta por el Reglamento, contradice diersas normas de la LCP
como la relatia a la Fnalidad de la consulta, donde se plantea la existencia de un dialogo
que garantice a los pueblos indgenas su inclusin en los procesos de toma de decisin
del Lstado ,artculo 3 in Fne,, y todaa mas claramente se contraiene aquellas dispo-
siciones de la misma Ley sobre el principio de buena fe del cual se predica, segn antes
se ha anotado, que debe suponer un clima de conFanza, colaboracin y respeto mutuo
,artculo 4,c,,, clima que no se entiende cmo podra plasmarse si se empieza con una
imposicin unilateral de trminos de negociacin. Similarmente se contradicen el prin-
cipio de inormacin oportuna que obliga a la parte estatal a brindar aquella a la colecti-
idad seleccionada desde el inicio del proceso de consulta ,artculo 4,g,, y, por cierto,
contraiene el principio de |a|usencia de coaccin o condicionamiento que debe ser lo
caracterstico de la participacin de los pueblos indgenas u originarios en el proceso de
consulta ,artculo 4,,,.
Ante la trasgresin de la LCP por el artculo 16 del Reglamento debe proponerse la inapli-
cacin de este ltimo en irtud del principio general de prealencia de la norma legal
sobre la reglamentaria que le contraenga, y, en su oportunidad, cabra incoar un proceso
constitucional de accin popular planteando la eliminacin del reerido artculo 16 del
ordenamiento jurdico.
52
La LEY de la CONSULTA PREVIA y su REGLAMENTO en el PER
3.2.4 La etapa de publicidad de la medida a consultar: un acto de entrega?
Lsta etapa se encuentra preista en el artculo 11 de la LCP, donde se apunta que la |p|u-
blicidad consiste en poner en conocimiento de las entidades destinatarias de la consulta la
medida a consultar por medios culturalmente apropiados. Lamentablemente, el primer parrao
del artculo 1 del Reglamento asume un talante constrictio, ya que aborda la publicidad
restringindola a la pura entrega a aquellas entidades de la propuesta de medida a consultar,
simultaneamente a la entrega del Plan de Consulta.
144
Ln este sentido el segundo parrao del artculo 1 establece que la entrega de la propuesta
de medida y el Plan de Consulta -lo cual como ue anotado resulta simultaneo- culmina esta
etapa.
Aparecen, pues, algunas altas de claridad y probablemente hasta de consistencia, ya que
no resulta muy entendible que una etapa quede agotada en el -nico- acto de entrega
simultanea de una propuesta y un Plan. Mas dicil an es asumir que este acto constituye
publicidad. linalmente, contribuye a la oscuridad de este tratamiento reglamentario el
que del artculo 24 del mismo texto se desprenda que el cmputo del plazo maximo de la
consulta ,120 das, se inicia con la entrega de la propuesta, es decir desde una etapa que
en realidad es un acto.
3.2.5 Regulaciones sobre la etapa de informacin que debieran mejorarse
De modo general tanto el numeral 12 de la LCP como el artculo 18 reglamentario, plantean
la etapa de inormacin como un momento en que debera orecerse a la colectiidad indgena
inolucrada, todas las reerencias y datos necesarios para el desarrollo de la consulta.
Sin embargo, el Reglamento no muestra suFciente coherencia con la LCP ya que mientras
sta habla de que el orecimiento inormatio debe ser brindado con la debida anticipacin
,sic,, en ez de ello el texto reglamentario que la inormacin debe ser oportuna ,artculo
18,2,,. De ah entonces que la entrega de inormacin pueda ser, en palabras del Reglamento,
oportuna ,es decir eectuada en la ocasin de la etapa inormatia,, aunque con ello no se
144 Adirtase que con ello el primer parrao del artculo 1 no hace mas que reiterar lo que ya el artculo prece-
dente del mismo texto ha sostenido en su parte inicial. Ln eecto, el art. 16 del Reglamento empieza diciendo
que |e|l Plan de Consulta debe ser entregado ;.) junto con la propuesta de la medida a consultar ;.).
53
Anlisis desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
cumpla el requisito de la LCP sobre la existencia de la debida anticipacin para la entrega
de los elementos inormatios ,lo cual se muestra sin duda mas razonable si de una consulta
apropiada se trata,.
Por ltimo alga anotar que el artculo 18,3, opta por una a elusia al disponer que la entidad
promotora solo alentara a la colectiidad indgena a que cuente con la asistencia tcnica que
uera necesaria para la comprensin de la medida. Lsta disposicin reglamentaria disuena y
hasta contradice el sentido del artculo 18 de la LCP relatio a los |r|ecursos para la consulta
donde se dispone en trminos inequocamente amplios, que las entidades estatales deben
garantizar los recursos que demande el proceso de consulta a Fn de asegurar la participacin
eectia de los pueblos indgenas ,el subrayado es nuestro,. Un texto reglamentario ajustado
y acorde a la LCP que persiga el objetio de que se cuente con la asistencia tcnica necesaria
para la comprensin de la medida, debi plantear que el Fnanciamiento de dicha asistencia
correra a cargo -dentro de margenes razonables- de la entidad promotora de la medida que
propone a consulta.
3.2.6 La etapa de evaluacin interna y emergencia del plazo como tendencia
constrictiva
Ll artculo 19 del Reglamento se dedica, en hasta siete sub-numerales, a describir los elementos
que caracterizaran la ealuacin de la propuesta gubernamental de la medida en consulta, por
parte del correspondiente colectio destinatario de la misma.
Se plantea as que la ealuacin debera discurrir en un plazo razonable el cual queda Fjado
reglamentariamente en 30 das calendario como maximo ,artculo 19,1, y 19,,,. Se plantea
igualmente la inclusin del apoyo logstico a brindar a la parte indgena, entre los costos del
proceso de consulta ,artculo 19,3, en concordancia con el artculo 26 reglamentario
145
,,
se establece tambin que antes de encerse el plazo correspondiente a la etapa, la parte
consultada debera entregar a la entidad promotora un documento cierto donde Fgure ya
145 Lste ltimo artculo indica: Artculo 26.- Financiamiento del proceso de consulta
26.1 Ln el caso de medidas legislatias y administratias de alcance general, corresponde a la entidad promotora
Fnanciar los costos del proceso de consulta.
26.2 Ln el caso de consultas de actos administratios, los costos del proceso se incorporan en las tasas que
cubren los costos del tramite de la indicada medida.
26.3 Las entidades promotoras identiFcaran o modiFcaran en sus 1UPA los procedimientos a los que se le
aplique este artculo.
54
La LEY de la CONSULTA PREVIA y su REGLAMENTO en el PER
sea el acuerdo con la propuesta gubernamental, en cuyo caso concluira en lo sustancial la
consulta, ya sea la contrapropuesta, en cuyo caso se destinara esta ltima a la siguiente etapa
,artculo 19,3, y 19.,4,,, se establece asimismo que cuando la parte consultada no maniFes-
te acuerdo con la propuesta gubernamental ni tampoco ormule una contrapropuesta, se
entendera que hubo desacuerdo con el planteamiento de la entidad promotora, debiendo
la parte consultada presentar en la primera reunin de la etapa siguiente ,la de dialogo,
los resultados de la |su| ealuacin interna bajo adertencia, caso que no se cumpliera
injustiFcadamente con la presentacin requerida durante la etapa de dialogo, de tener a la
colectiidad en abandono de la consulta y pasandose la etapa de decisin gubernamental
,artculo 19,4, y 19,5,,, Fnalmente, se admite que si eentualmente surgieran diergencias
entre representantes del colectio consultado podran todos stos, no obstante ello, participar
en la etapa de dialogo inmediata siguiente.
Como se adierte de la sucinta descripcin del acotado artculo 19 del Reglamento, se trata
de una norma esencialmente operatia o procedimental. Lo que en este marco aparece sin
embargo con signiFcatio reliee, es el tema del plazo asignado a esta etapa destinada al
examen interno del planteamiento gubernamental, por la parte indgena. Cabe recordar
que la LCP dispone que debera contar|se| con un plazo razonable para realizar un analisis
sobre los alcances e incidencias de la medida legislatia o administratia y la relacin directa
entre su contenido y la aectacin de ,., derechos colectios de la entidad consultada
,artculo 13,.
Ln relacin con esto el Reglamento en su artculo 19,1, enatiza tambin la exigencia del
plazo razonable
146
. No obstante el mismo Reglamento casi de inmediato, en el artculo
19,,, determina que el plazo maximo de la ealuacin interna sera de 30 das calendario,
al margen de la naturaleza o alcances de la medida adoptar, asumiendo por tanto que aquel
es el lmite mayor del plazo razonable reerido seis numerales antes. No puede olidarse
ademas que tal lmite, en tanto maximo, admite per se lapsos todaa menores a los 30 das
segn la oluntad de la entidad promotora ,estatal,, conorme aparecera en el unilateral Plan
de Consulta que tal entidad disponga
147
.
146 Dice este numeral: Las organizaciones representativas del o los pueblos indgenas y sus representantes deben contar con un
plazo razonable en consideracin de la naturaleza de la medida con el fn de realizar un anlisis sobre los alcances e incidencias de
la medida legislativa o administrativa y sobre la relacin directa entre su contenido y la afectacin de sus derechos colectivos, calidad
de vida y desarrollo de los pueblos indgenas.
14 Cr. los apartados , y .1, del presente documento.
55
Anlisis desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
La imposibilidad de concertacin entre las partes en cuanto a la duracin de esta etapa, puede
llear a situaciones generadoras de tensiones y hasta eentualmente a connictos dada la escasez
de tiempo. Lste diseno normatio reglamentario, lamentablemente, esta en las antpodas del
criterio de nexibilidad que preconiza la OI1 y que establece el C169, del cual tanto la LCP
como el Reglamento se supone que deberan ser desarrollos especFcos
148
.
3.2.7 La etapa de dilogo y evidencia denitiva de la extrema rigidez del plazo
Ll artculo 20 dedica parte de su texto tambin a describir elementos de detalle en cuanto al
dialogo, senalando algunos bastante obios como el que se debe dialogar sobre los puntos
donde exista dierencia de posicin entre las partes hacindose una exposicin al respecto
,artculo 20,1, y 20,,,b,,, el que la ubicacin o sede donde el dialogo se desarrolle podra
implicar que la entidad promotora asuma los gastos de traslado, alojamiento y alimenta-
cin de los representantes de la entidad consultada ,artculo 20,2,, 20,3, y 20,5,,, el que
si una de las colectiidades consultadas uese renuente a proseguir en el proceso, cambiar
de decisin e incorporarse a ste ,artculo 20,4,,, y el derecho a que la parte consultada
emplee su lengua natia o el idioma oFcial, recurrindose a intrpretes de resultar necesario
,artculo 20,,,a,,.
Pero es en relacin al plazo que el Reglamento en su artculo 20,6, enatiza una opcin, esti-
mamos cuando menos poco realista si se intenta llegar en eecto, lealmente, a un acuerdo
149

ya que plantea un maximo de 30 das para esta etapa aun cuando admite la posibilidad de
una extensin por acuerdo de las partes en el proceso de consulta. Lsto ltimo pareciera ser
una a de nexibilidad. No obstante, es claro que conorme a lo dicho si la ocacin de la
colectiidad indgena uese proseguir con el dialogo, el que ello en eecto se logre quedara en
manos de la representacin estatal ,entidad promotora,, pues sin su acuerdo no sera actible
extensin alguna. Por lo demas, debe tenerse presente que el artculo 24 del propio Regla-
mento reza: Ll plazo maximo para el desarrollo de las etapas de publicidad, inormacin,
ealuacin interna y dialogo es de ciento einte ,120, das calendario, contados a partir de
148 Ll artculo 34 del C169 OI1 senala literalmente: La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten
para dar eecto al presente Conenio deberan determinarse con nexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones
propias de cada pas.
149 Que el artculo 5,a, del Reglamento establece que las consultas deben caracterizarse por el deseo sincero de
alcanzar un acuerdo o consentimiento mientras el literal d, del mismo artculo enatiza que las consultas tienen
la Fnalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento.
56
La LEY de la CONSULTA PREVIA y su REGLAMENTO en el PER
la entrega de la propuesta de la medida administratia o legislatia hasta la Frma del acta de
consulta ,el subrayado es nuestro,.
Por consiguiente, atenindonos a los alcances de la norma precitada donde aparece un l-
mite deFnitio para el despliegue de lo sustancial del proceso de consulta, la posibilidad de
ampliacin de la etapa de dialogo ademas de requerir la aquiescencia de la parte estatal solo
resultara posible en desmedro de los plazos maximos de las etapas anteriores, lo que cierta-
mente eidencia una rigidez exagerada y poco o nada congruente con la bsqueda genuina
de acuerdos y, ciertamente, la eitacin de connictos.
Conendra por tanto aanzar en una modiFcacin reglamentaria que d un mayor plazo
para la etapa erdaderamente crucial del dialogo -podra estimarsela como lo esencial de la
consulta- para no someterse a los poco razonables constrenimientos del actual diseno. Ln ese
sentido, creemos que podra discutirse establecer mediante una modiFcacin reglamentaria,
que a modo de criterio general disponga el doble del plazo actual, cabiendo de modo excep-
cional -aqu s mediando acuerdo de partes- una prrroga mayor de orma que se garantice
que el procedimiento sea conducido de conormidad con los criterios generales preistos en
el C169 OI1, en especial aquel que exige que las consultas sean lleadas de manera apropiada
a las circunstancias
150
.
3.2.8 El control estatal de la suspensin y la terminacin de la consulta durante la
etapa de dilogo, sin mecanismos de garanta de igualdad entre las partes
Ll artculo 21,2, del Reglamento admite el derecho de las colectiidades consultadas a desistirse
o abandonar el proceso de consulta en que se encuentren inolucradas, bastando para ello
que la entidad promotora ante una tal postura de la colectiidad y luego de intentar agotar
todos los medios preistos en la Ley y el Reglamento para generar escenarios de dialogo,
d por concluida la etapa.
Pero al margen de la oluntad de la parte consultada en cuanto a no participar del proceso, el
artculo 21,1, regula la posibilidad de que -siempre mediando un inorme motiado- la entidad
promotora suspenda la consulta por un plazo de hasta 15 das calendario si se hubieren produ-
cido actos o hechos ajenos a las partes que perturbaran el proceso de dialogo ,el subrayado
150 Artculo 6, numeral 1,, del C169 OI1.
57
Anlisis desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
es nuestro,. \ concluido el plazo de suspensin, anade la norma, la entidad promotora podr,
coordinado con la parte consultada si le es posible, conocar al dialogo en un lugar donde se
garantice la prosecucin del proceso.
Ahora bien, a rengln seguido el mismo artculo 21,1, plantea que |e|n cualquier caso,
la entidad promotora pondra Fn al dialogo si el incumplimiento del principio de buena
e impidiera la continuacin del proceso de consulta, elaborando un inorme sobre las
razones que sustentan esa decisin ,., luego de lo cual se pasara a la etapa de decisin
,el subrayado es nuestro,.
Una primera constatacin a resaltar, por mas que resulte eidente, es que al margen de la re-
nuencia clara y deFnitia de la colectiidad consultada en cuanto al proseguir el dialogo con la
parte estatal, sera esta ltima la que tendra el control y la decisin sobre si el dialogo concluye
o prosigue. Lso se desprende de la asignacin a la entidad promotora de la atribucin de
suspender esa etapa cuando hubieren perturbaciones ajenas a las partes, y, asimismo, la de que
ponga Fn al dialogo en cualquier caso que la falta de buena fe impida, en su opinin argumentada,
proseguir con el mismo.
No se entiende si la suspensin de la etapa podra llear Fnalmente a la conclusin o la Fnali-
zacin del dialogo, pues la primera -la suspensin- no tendra como causante a la colectiidad
indgena en tanto deriara de hechos ajenos a las partes, ale decir ajenos a dicha colectii-
dad, mientras la fnalizacin de proceso debera deriar del quebrantamiento de la buena e
lo cual s resultara imputable necesariamente a una de las partes
151
, aunque en especFco a la
colectiidad consultada, dado que la terminacin reerida aparece como atribucin nicamente
de la parte estatal.
1odo ello no se muestra equitatio y podra generar la imposicin deFnitia de arbitrarie-
dades, pues no aparece claro si la decisin de la parte estatal pudiese siquiera ser recurrible
,impugnable, ante una autoridad superior con alguna posibilidad de eFcacia, considerando
que producida la conclusin del dialogo se pasa de inmediato a la etapa de decisin estatal
y -se entiende- a la rapida adopcin de la medida consultada.
linalmente, queda incierto en este contexto de control estatal de la duracin de la etapa de
dialogo, si el ejercicio legtimo de derechos constitucionales -derechos undamentales y de-
151 Ll artculo 3,d, reglamentario, hacia el Fnal de su primer parrao establece que el principio de buena e es
aplicable a ambas partes.
58
La LEY de la CONSULTA PREVIA y su REGLAMENTO en el PER
rechos humanos- como el de la libertad de expresin y opinin, de reunin y otros similares,
podran ser concebidos como alta de buena e o perturbaciones de terceros para justiFcar la
suspensin o terminacin de la etapa
152
.
3.2.9 La obligatoriedad de los acuerdos parciales: una precisin correcta pero an
insuciente
Ll artculo 22 del Reglamento contiene preisiones obias respecto al contenido del Acta de
Consulta como documento ormal Fnal de la interlocucin entre la colectiidad consultada
y la entidad promotora, tales como que debera estar suscrita por los representantes de las
partes y el que a alta de suscripcin -de la parte consultada, se entiende- se tendra como un
desacuerdo que dara curso a la decisin Fnal y unilateral de la entidad promotora. Se incluye
tambin la exigencia obia de incluir en el Acta la existencia de acuerdo o desacuerdo, y los
undamentos de este ltimo si uere el caso, asimismo la norma se coloca en el supuesto de
que solo existan acuerdos parciales disponindose que igualmente debera incluirse las razo-
nes del correlatio desacuerdo parcial en el Acta ,artculo 22,1,,. \ en relacin a este ltimo
punto, del artculo 22,3, se desprende que aun cuando nicamente se arribara a un acuerdo
,., parcial ste tendra caracter obligatorio para las partes
153
.
Consideramos correcto e importante que el texto reglamentario admita tanto la alidez como
la obligatoriedad de los acuerdos a pesar que ellos sean solamente parciales. Ls de esperar
no obstante, que en los hechos no se aduzca la inseparabilidad de lo acordado en parte, con
aquello no acordado, para dar curso a ormas de limitacin de lo que ue objeto de consenso
como podra ocurrir, por ejemplo, con el abono disminuido del monto de las compensaciones
concordadas, o su impago en la oportunidad debida -y tambin concordada- a causa de la
limitada o allida implementacin de obras pblicas sobre cuyas caractersticas no se hubiere
logrado acuerdo.
152 Baste recordar que el principio de Buena le segn el art. 3,d, del Reglamento comprende exigencias tan am-
plias e indeterminadas como el |c|ooperar con el desarrollo de la consulta y la |e|xclusin de practicas que
pretendan impedir o limitar el ejercicio del derecho a la consulta.
153 Dice literalmente el art. 22,3,: De alcanzarse un acuerdo total o parcial entre el Lstado y el o los pueblos in-
dgenas, como resultado del proceso de consulta, dicho acuerdo es de caracter obligatorio para ambas partes.
59
Anlisis desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
Luego de haber reisado minuciosamente el texto de la LCP, que es la primera en su gnero
en Amrica Latina, y su Reglamento a la luz del DIDl, como conclusin general debemos
senalar que nuestro Derecho interno sobre consulta preia contiene aspectos que cumplen con
los estandares internacionales mnimos pero, a su ez, existen otros que, desaortunadamente,
no satisacen los mismos y, como tal, requieren ser modiFcados.
Lntre los aspectos positios que hemos detectado, debemos destacar los siguientes:
1. Nuestro ordenamiento constitucional, tal como lo ha senalado el 1C en reiterada
jurisprudencia, reconoce que el derecho de los pueblos indgenas a la consulta preia
es un derecho undamental.
2. La LCP y su Reglamento recogen adecuadamente los criterios objetios de identiFcacin
de los pueblos indgenas preistos en el C169 OI1.
3. La LCP y su Reglamento reconocen expresamente el nculo especial de los pueblos
indgenas con sus territorios ancestrales.
4. Se reconoce el derecho de propiedad de los pueblos indgenas sobre los territorios
que tradicionalmente ocupan.
5. Se reconoce el derecho de los pueblos indgenas a usar y usuructuar los recursos
naturales que se encuentran en sus territorios y que tradicionalmente son usados.
6. Se reconoce el derecho de los pueblos indgenas a ser consultados sobre las medidas
administratias o legislatias que los aectan directamente, aunque se hace de manera
restringida.
. Se recogen las condiciones de exploracin y explotacin de los recursos naturales
ubicados en los territorios de los pueblos indgenas, preistas en el artculo 15, numeral
2,, del C169 OI1.
4. A MANERA DE CONCLUSIN
60
La LEY de la CONSULTA PREVIA y su REGLAMENTO en el PER
8. Se precisa que las medidas estatales a ser adoptadas no pueden poner en riesgo la
superiencia como pueblos de los colectios indgenas. Asimismo, se resalta que en
caso de desplazamientos orzados es necesario contar con el consentimiento preio,
libre e inormado, de los pueblos del caso.
9. La jurisprudencia del 1C claramente senala que el C169 OI1 esta igente en el Per
desde el 2 de ebrero de 1995, que el mismo es auto-aplicatio y, por tanto, desde
ese entonces es plenamente exigible en sede judicial. Ln tal sentido, son pasibles de
anulacin las medidas adoptadas antes de la entrada en igencia de la LCP sin haberse
realizado el proceso de consulta preisto en el instrumento internacional mencionado.
Por otro lado, entre los aspectos cuestionables de nuestra normatia interna sobre consulta
preia, es necesario resaltar los que siguen:
1. Se excluye a los pueblos tribales.
2. Inconstitucionalmente no se incorpora como pueblos indgenas per se a las comunidades
campesinas y natias.
3. La Resolucin Ministerial 202-2012-MC, que aprueba la Directia 03-2012,MC que
regula la base de datos oFcial de pueblos indgenas u originarios, contrainiendo la
propia LCP y su Reglamento, restringe signiFcatiamente los criterios objetios y
subjetios de identiFcacin de los pueblos indgenas.
4. Para un mayor niel de garanta, arias salaguardas debieron haberse consagrado en
la LCP y no slo en su Reglamento, tales como la relatia a la imposibilidad de adoptar
medidas que pongan en riesgo la superiencia de los pueblos indgenas o aquella que
remite a la Ley sobre desplazamientos internos en el supuesto de moilizacin orzada
de estos colectios.
5. No se precisa la oportunidad de la consulta ,si es antes de la adopcin de la decisin
o de su ejecucin,.
6. Se excluye indebidamente una serie de medidas administratias y legislatias del proceso
de consulta preia.
. No se ha recogido expresamente el supuesto de la jurisprudencia de la Corte IDl
sobre consentimiento preio, libre e inormado, rente a proyectos de gran escala que
61
Anlisis desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
ocasionaran un impacto signiFcatio en el derecho a la superiencia de los pueblos
indgenas como colectio social y tnicamente dierenciado.
8. La LCP y su Reglamento han dejado errneamente abierto el problema de las medidas
adoptadas antes de la entrada en igencia de la Ley, pero posteriores a la entrada en
igor del C169 OI1 en el Per.
9. Ll procedimiento de consulta, tal como ha sido regulado en la LCP y su Reglamento,
no se ajusta a los criterios cualitatios preistos en el DIDl, a saber el principio de
buena e y la obligacin de llear a cabo las negociaciones de manera apropiada
a las circunstancias, todo ello respetando los usos y costumbres de los pueblos
indgenas y tribales. Lntre los problemas encontrados resaltan los siguientes: ,i, se
Fja un plazo maximo para el procedimiento que resulta estrecho y, sobre todo, la
duracin maxima preista para la etapa de dialogo es claramente reducida, ,ii, el
Lstado asume el rol de conductor de la negociacin ,cuando deberan ser ambas
partes, y, prueba de ello, impone unilateralmente el plan de consulta e, incluso, la
dinamica en que el dialogo a a discurrir, ,iii, no se ha establecido un canal adecuado
para encauzar eFcientemente los posibles reclamos de los pueblos indgenas excluidos
de la conocatoria inicial, y ,i, no hay obligacin precisa del Lstado de otorgar
recursos suFcientes para iabilizar la asistencia tcnica que requieran los pueblos
indgenas a ser consultados.
Consideramos en COMISLDl que un balance objetio no puede dejar de reconocer los
aspectos positios que presentan tanto la LCP como su Reglamento. Por supuesto, esta
opinin no excluye la necesaria o imprescindible modiFcacin de todos aquellos aspectos
de nuestro Derecho interno que no cumplen con los estandares internacionales mnimos
consignados en este documento, entre los cuales es urgente modiFcar sustancialmente en el
corto plazo: ,i, la LCP y su Reglamento en lo reerido al procedimiento de consulta, y ,ii, la
Directia que regula la base de datos oFcial de pueblos indgenas u originarios, ya que, como
se ha demostrado en este trabajo, constituyen una seria traba para el normal desarrollo del
proceso de consulta preia.
Para terminar, queremos ratiFcar que el balance contenido en el presente documento pre-
tende contribuir al debate sobre los alcances de la LCP y su Reglamento. Ln ese sentido,
esperamos que nuestras opiniones aporten al pereccionamiento de los mismos, a los eec-
tos de adecuarlos a lo preisto por el DIDl. Ls por esta razn que, adjunto al presente
inorme, se acompana una serie de propuestas legislatias y reglamentarias que tienen por
objeto leantar todos los aspectos de la LCP y sus normas conexas identiFcadas en este
estudio como negatias ,Captulo 5,.
63
Anlisis desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
5. PROPUESTA NORMATIVA
A los eectos de corregir los aspectos cuestionables de nuestra normatia interna sobre consulta
preia, COMISLDl propone las siguientes reormas legislatias y reglamentarias:
1. Para incorporar a los pueblos tribales como sujetos de la consulta preia y resoler
el problema de la comunidades campesinas y natias, es necesario modiFcar los
artculos 5 y de la LCP y el artculo 3, literal k,, de su Reglamento, en los siguientes
trminos:
Artculo 5 de la LCP.- Sujetos del derecho a la consulta
De conormidad con el Conenio 169 de la OI1, los titulares del derecho a la consulta
preia son los pueblos indgenas u originarios y tribales que puedan verse afectados
de forma directa por una medida legislativa o administrativa.
Articulo 7 de la LCP.- Criterios de identicacin de los pueblos indigenas u
originarios y tribales
Para identiFcar a los pueblos sujetos del derecho a la consulta, se toman en cuenta
criterios objetios y subjetios.
Los criterios objetios son los siguientes:
a, La descendencia directa de las poblaciones originarias del territorio nacional,
requerido slo en el caso de los pueblos indgenas u originarios.
b, Lstilos de ida y nculos espirituales e histricos con el territorio que
tradicionalmente usan u ocupan.
c, Instituciones sociales y costumbres propias.
d, Patrones culturales y modo de ida distintos a los de otros sectores de la poblacin
nacional.
Ll criterio subjetio se encuentra relacionado con la conciencia del grupo colectio de
poseer una identidad indgena o tribal.
A efectos de lo sealado en el presente artculo, entre los pueblos indgenas y
tribales se incluye a las comunidades campesinas o andinas y a las comunidades
nativas o pueblos amaznicos.
Las denominaciones empleadas para designar a los pueblos indgenas u originarios no
alteran su naturaleza ni sus derechos colectios.
64
La LEY de la CONSULTA PREVIA y su REGLAMENTO en el PER
Articulo 3 del Reglamento de la LCP.- Deniciones
,.,
k) Pueblos Indgenas u Originarios y tribales.- Son pueblos indgenas u originarios
aquellas colectiidades que descienden de los pueblos que habitaban en el Pas
en la poca de la conquista, la colonizacin o del establecimiento de las actuales
ronteras estatales y, cualquiera que sea su situacin jurdica, conseren todas sus
propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas.
Por su parte, son pueblos tribales aquellas colectividades poblacionales que
presentan condiciones sociales, culturales y econmicas que les distinguen
de otros sectores del Per y, como tal, que estn regidas total o parcialmente
por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislacin especial.
La naturaleza de los pueblos sealados en los prrafos precedentes se
determina tomando como criterio undamental la conciencia de los mismos
de poseer identidad indgena o tribal, independiente de su denominacin.
La auto-calicacin de un colectivo como indigena o tribal no puede ser
contestada o controvertida por la autoridad estatal encargada de identicar
a los pueblos que sern objeto de consulta.
En aplicacin de los criterios establecidos en el artculo 7 de la Ley,
debidamente interpretados en el marco de lo sealado en el artculo 1 del
Convenio 169 de la OIT, se reconoce que los colectivos organizados como
comunidades campesinas o comunidades nativas forman parte de los
pueblos indgenas y tribales asentados en el territorio peruano.
Las denominaciones empleadas para designar a los pueblos indgenas o tribales
no alteran su naturaleza, ni sus derechos colectios. Ln adelante se utilizara la
expresin pueblo indgena para referirse indistintamente a pueblos indgena
u originario o a pueblo tribal.
,.,.
Asimismo, la norma jurdica con rango de Ley encargada de introducir las
modiFcaciones antes senaladas en la LCP, a los eectos de uniormizar los trminos y
reerencias utilizadas en sta y en su Reglamento, ademas debe incorporar la siguiente
disposicin genrica:
Con arreglo a lo dispuesto por el Convenio 169 de la OIT, la normativa y
disposiciones administrativas ya dictadas concernientes al derecho a la consulta
previa, deben entenderse referidas a los pueblos indgenas u originarios y
tribales.
65
Anlisis desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
2. Para adecuar la Resolucin Ministerial 202-2012-MC, que aprueba la Directia 03-
2012,MC que regula la base de datos oFcial de pueblos indgenas u originarios, a los
alcances de la LCP y su Reglamento, es necesario modiFcar de la siguiente manera los
parraos .1.3, .1.4 y .1.5 de la Directia en cuestin:
VII. Disposiciones especFcas
.1 Acciones de identiFcacin de pueblos indgenas y tribales
,.,
7.1.3 En el caso de los pueblos indgenas u originarios, los criterios objetios
incluyen lo siguiente: continuidad histrica, es decir, permanencia en el tiempo del
pueblo en cuestin en tanto desciende de una sociedad anterior a la conquista,
la colonizacin o al establecimiento del Estado, conexin territorial, entendida
como la ocupacin de una zona del pas por parte de los ancestros de las poblaciones
reeridas, no siendo necesario que el pueblo respectivo mantenga de manera
actual el control de un rea concreta del territorio, e instituciones polticas,
culturales, econmicas y sociales distintias conseradas total o parcialmente por los
grupos humanos en cuestin. Este ltimo requisito tambin es aplicable a los
pueblos que reclamen la condicin de tribal.
.1.4 Ll criterio subjetio se reFere a la autoidentiFcacin del colectivo humano como
perteneciente a un pueblo indgena o tribal asentado en el territorio nacional.
7.1.5 Constituyen prueba plena de la presencia de un pueblo indgena o tribal:
(i) la existencia de una lengua propia, en tanto constituye una de las principales
instituciones sociales y culturales de todo pueblo, y (ii) el mantenimiento de
tierras comunales por parte de los antepasados, desde que establecen la existencia
de conexin territorial. El hecho de no mantenerse la lengua originaria y/o las
tierras ocupadas por los antepasados, no es razn suciente para rechazar la
pretensin de un colectivo de ser considerado indgena o tribal, siempre que se
conserve otras instituciones sociales y culturales del pueblo del que se arma
descender.
,.,.
3. Para dotar de un niel jerarquico superior a las salaguardas preistas en el Reglamento
e incorporar el supuesto de la jurisprudencia de la Corte IDl sobre consentimiento
preio, libre e inormado, es necesario modiFcar los artculos 3 y 15 de la LCP y el
artculo 5, literales d, y e,, de su Reglamento, en los siguientes trminos:
Artculo 3 de la LCP.- Finalidad de la consulta y consentimiento previo
La Fnalidad de la consulta es alcanzar un acuerdo o consentimiento entre el Lstado
y los pueblos indgenas u originarios y tribales respecto a la medida legislatia o
66
La LEY de la CONSULTA PREVIA y su REGLAMENTO en el PER
administratia que les aecten directamente, a tras de un dialogo intercultural que
garantice su inclusin en los procesos de toma de decisin del Lstado y la adopcin
de medidas respetuosas de sus derechos colectios.
El Estado est obligado a obtener el consentimiento previo de los pueblos
indgenas u originarios y tribales que correspondan, a los efectos de
adoptar cualquier medida que implique: (a) el trasladado de las tierras que
tradicionalmente ocupan, (b) el almacenamiento o la disposicin nal de
materiales peligrosos en sus tierras, y (c) la realizacin de proyectos de
gran escala que ocasionarian un impacto signicativo en el derecho a la
supervivencia de los pueblos indgenas como colectivos social y tnicamente
diferenciados.
Artculo 15 de la LCP.- Decisin
La decisin inal sobre la aprobacin de la medida legislatia o administratia
corresponde a la entidad estatal competente, salvo en los supuestos en los que
es imprescindible contar con el consentimiento de los pueblos indgenas u
originarios y tribales afectados.
Dicha decisin debe estar debidamente motiada e implica una ealuacin expresa
de los puntos de ista, sugerencias y recomendaciones planteados por los pueblos
indgenas u originarios y tribales durante el proceso de dialogo, as como el analisis
de las consecuencia que la adopcin de una determinada medida tendra respecto a
sus derechos colectios reconocidos constitucionalmente en los tratados ratiFcados
por el Lstado peruano.
Ll acuerdo entre el Lstado y los pueblos indgenas u originarios y tribales, es de caracter
obligatorio para ambas partes. Ln caso de que no se alcance un acuerdo, corresponde a
las entidades estatales adoptar todas las medidas que resulten necesarias para preservar
la supervivencia de los pueblos indgenas y tribales como colectivos social y
culturalmente diferenciados y los derechos a la vida y a la integridad de sus
miembros.
Los acuerdos del resultado del proceso de consulta son exigibles en sede administratia
y jurisdiccional.
Artculo 5 del Reglamento de la LCP.- De la obligacin de consultar
La obligacin de consultar al o los pueblos indgenas y tribales deria del Conenio
169 de la OI1 y de la Ley y constituye responsabilidad del Lstado peruano. Dicha
obligacin signiFca que:
67
Anlisis desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
,.,
d, Las consultas deben realizarse con la Fnalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento sobre las medidas administratias o legislatias propuestas. No
obstante, el no alcanzar dicha Fnalidad no implica la afectacin de la potestad
de la entidad estatal competente de decidir la aprobacin de la medida
legislativa o administrativa correspondiente, salvo en los supuestos del
artculo 3 de la Ley en los que s es necesario contar con el consentimiento
previo de los pueblos indgenas o tribales afectados.
e, Ll derecho a la consulta implica la necesidad de que el pueblo indgena o tribal, sea
inormado, escuchado y haga llegar sus propuestas, buscando por todos los medios
posibles y legtimos, preistos en la Ley y en el Reglamento, llegar a un acuerdo
o lograr el consentimiento acerca de las medidas a ser consultadas mediante el
dialogo intercultural. Si no se alcanzara el acuerdo o consentimiento sobre dichas
medidas, las entidades promotoras se encontraran acultadas para dictarlas si es
que stas no corresponden a alguno de los supuestos del artculo 3 de la
Ley en los que s es necesario contar con el consentimiento previo y siempre
que a la vez comprendan las medidas que resulten necesarias para preservar la
supervivencia de los pueblos indgenas y tribales como colectivos social y
culturalmente diferenciados y los derechos a la vida y a la integridad de sus
miembros.
,.,
4. Para precisar la oportunidad y resoler la exclusin indebida de materias objeto
de la consulta preia, es necesario, de un lado, modiFcar los artculos 2, 4, literal
a,, y 9 de la LCP y los artculos 5, literales a, y k,, 6 y la dcimo segunda y
dcimo cuarta disposicin complementaria, transitoria y Fnal del Reglamento y,
de otro, derogar la dcimo quinta disposicin complementaria, transitoria y Fnal
del Reglamento:
Artculo 2 de la LCP.- Derecho a la consulta
Ls el derecho de los pueblos indgenas u originarios y tribales a ser consultados
de orma preia a la toma de la decisin respecto de las medidas legislatias o
administratias que aecten directamente sus intereses o sus derechos colectivos.
1ambin corresponde eectuar la consulta respecto a los planes, programas y proyectos
de desarrollo nacional y regional que aecten directamente estos intereses o derechos.
La consulta a la que hace reerencia la presente Ley es implementada de orma
obligatoria slo por el Lstado.
68
La LEY de la CONSULTA PREVIA y su REGLAMENTO en el PER
Artculo 4 de la LCP.- Principios
Los principios rectores del derecho a la consulta son los siguientes:
a, Oportunidad: Ll proceso de consulta se realiza antes de decidirse la adopcin
de la medida legislatia o administratia por parte de las entidades estatales. En
tal sentido, dichas entidades estn obligadas a llevar a cabo el proceso de
consulta con los pueblos indgenas y tribales posiblemente afectados durante
la etapa de discusin o elaboracin del proyecto de medida legislativa o
administrativa.
,.,.
Articulo 9 de la LCP.- Identicacin de medidas objeto de consulta
Las entidades estatales deben identiFcar, bajo responsabilidad, las propuestas
de medidas legislatias o administratias que tienen una relacin directa con los
intereses o con los derechos colectios de los pueblos indgenas u originarios
o tribales, de modo que, de concluirse que existira una aectacin directa a sus
intereses o derechos colectios, se proceda a una consulta antes de decidirse la
adopcin de tales medidas.
Artculo 5 del Reglamento de la LCP.- De la obligacin de consultar
La obligacin de consultar al o los pueblos indgenas y tribales deria del Conenio
169 de la OI1 y de la Ley y constituye responsabilidad del Lstado peruano. Dicha
obligacin signiFca que:
a, Las consultas deben ser ormales, plenas y llearse a cabo de buena e, debe
producirse un erdadero dialogo entre las autoridades gubernamentales y el o los
pueblos indgenas, caracterizado por la comunicacin y el entendimiento, el respeto
mutuo y el deseo sincero de alcanzar un acuerdo o consentimiento, buscando que el
proyecto nal de medida se enriquezca con los aportes de los o las representantes
del o de los pueblos indgenas, ormulados en el proceso de consulta y contenidos
en el Acta de Consulta,
,.,.
k, Las normas de caracter tributario o presupuestario no seran materia de consulta,
salvo que las mismas estn exclusivamente dirigidas a producir cambios en
la situacin jurdica de los pueblos indgenas;
l, No requieren ser consultados las decisiones estatales de caracter extraordinario
o temporal dirigidas a atender situaciones de emergencia deriadas de catastroes
naturales o tecnolgicas que requieren una interencin rapida e impostergable
con el objetio de eitar la ulneracin de derechos undamentales de las personas.
Ll mismo tratamiento reciben las medidas que se dicten para atender emergencias
69
Anlisis desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
sanitarias, incluyendo la atencin de epidemias, as como la persecucin y control de
actiidades delictivas as previstas expresamente en el ordenamiento jurdico
penal, en el marco de lo establecido por la Constitucin Poltica del Per y las leyes
igentes,
,.,.
Artculo 6 del Reglamento de la LCP.- Consulta previa y recursos naturales
De acuerdo a lo establecido en el artculo 15 del Conenio 169 de la OI1 y en el
artculo 66 de la Constitucin Poltica del Per, y siendo los recursos naturales,
incluyendo los recursos del subsuelo, Patrimonio de la Nacin, es obligacin del
Lstado Peruano consultar al o los pueblos indgenas que podran er aectados
directamente sus intereses o sus derechos colectios, determinando en qu grado,
antes de decidir la adopcin de la medida administratia senalada en el artculo
3, inciso i, del Reglamento que aculte el inicio de la actiidad de exploracin o
explotacin de dichos recursos naturales en los ambitos geograFcos donde se ubican
el o los pueblos indgenas, conorme a las exigencias legales que correspondan en
cada caso.
Dcimo segunda disposicin complementaria, transitoria y final del
Reglamento de la LCP.- Medidas administrativas complementarias.-
Cuando una medida administratia ya consultada requiera, para dar inicio a las
actiidades autorizadas por ella, de la aprobacin de otras medidas administratias
de caracter complementario, estas ltimas no requeriran ser sometidas a procesos de
consulta, salvo que su implementacin suponga una afectacin distinta a la
ocasionada por la medida ya consultada.
Decimo cuarta disposicin complementaria, transitoria y nal del Reglamento
de la LCP.- Reinicio de Actividad.-
No requerira proceso de consulta aquella medida administratia que apruebe el reinicio
de actiidad, en tanto no implique ariacin de los trminos originalmente autorizados
y siempre que el desarrollo de la actividad mencionada hubiera sido objeto en
su momento del proceso de consulta respectivo.
5. Para abordar el problema de las medidas adoptadas antes de la entrada en igencia de
la LCP, pero posteriores a la entrada en igor del C169 OI1 en el Per, es necesario
modiFcar la segunda disposicin complementaria Fnal de la LCP en los siguientes
trminos:
70
La LEY de la CONSULTA PREVIA y su REGLAMENTO en el PER
Segunda disposicin complementaria nal de la LCP.-
La presente Ley no deroga o modiFca las normas sobre el derecho a la participacin
ciudadana.
Dado que el Convenio 169 de la OIT es de obligatorio cumplimiento en
nuestro ordenamiento desde el 2 de febrero de 1995, todas las medidas
legislativas o administrativas que hubieran sido adoptadas e implementadas
antes de la entrada en vigencia de la Ley pero despus de la fecha de entrada
en vigor del instrumento internacional sealado, sern objeto de revisin
por parte de una Comisin integrada por representantes del Estado y de las
principales organizaciones de pueblos indgenas, la misma que tendr por
objeto identicar:
a) Aquellas que continan afectando los intereses o los derechos colectivos de
dichos pueblos y, por tanto, que tendrn que ser suspendidas a los efectos
de ser sometidas al proceso de consulta respectivo; y
b) Aquellas cuyos efectos ya cesaron en el tiempo y, por ende, en las que
corresponde jar las medidas compensatorias del caso.
De conformidad con el artculo 16 del Convenio 169 de la OIT, en caso
las medidas legislativas o administrativas hayan tenido como efecto el
desplazamiento de los pueblos afectados de sus tierras ancestrales, las medidas
compensatorias debern necesariamente incluir la posibilidad del retorno a las
mismas o, en caso de no ser posible ello, disposiciones sobre las tierras que
recibirn a cambio o, si asi lo preeren los pueblos afectados, sobre las medidas
indemnizatorias que correspondan.
No sern paralizadas aquellas actividades cuyo normal funcionamiento venga
exigido por razones de seguridad nacional o inters pblico. En estos casos,
se tendrn que jar las medidas compensatorias a que hubiere lugar.
6. Para adecuar el procedimiento de consulta a los criterios cualitatios preistos en el
DIDl, es necesario modiFcar los artculos 4, literal e,, 10, 13, 14 y 18 de la LCP
y los artculos 9, numeral 9.2, 16, 19, numerales 19.1 y 19., 20, numeral 20.6, 24
y 26 del Reglamento, en los siguientes trminos:
Artculo 4 de la LCP.- Principios
Los principios rectores del derecho a la consulta son los siguientes:
,.,
e, Plazo razonable. Ll proceso de consulta se llea a cabo otorgando el tiempo
suciente a los pueblos indigenas y tribales para que sus instituciones u
organizaciones representatias puedan razonablemente conocer, renexionar,
71
Anlisis desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
realizar propuestas concretas y alcanzar acuerdos con la entidad promotora
sobre la medida legislatia o administratia objeto de consulta, de conformidad
con sus propios procesos de toma de decisiones y sus tradiciones culturales
y sociales.
,.,.
Articulo J0 de la LCP.- Identicacin de los pueblos indigenas u originarios
a ser consultados
La identiFcacin de los pueblos indgenas u originarios a ser consultados debe ser
eectuada por las entidades estatales promotoras de la medida legislatia o administratia
sobre la base del contenido de la medida propuesta, el grado de relacin directa con
el pueblo indgena o tribal y el ambito territorial de su alcance.
Cualquier pueblo indgena o tribal puede solicitar su inclusin en un proceso
de consulta si es que considera que una determinada medida les afecta
directamente. En dicho caso, deben remitir el petitorio correspondiente a la
entidad estatal promotora de la medida legislativa o administrativa y responsable
de ejecutar la consulta, la cual debe evaluar la procedencia del petitorio.
En el caso de que la entidad estatal pertenezca al Poder Ejecutivo y desestime
el pedido de las instituciones u organizaciones representativas de los pueblos
indgenas u originarios, tal acto puede ser impugnado ante el rgano tcnico
especializado en materia indgena del Poder Ejecutivo. Agotada la va administrativa
ante este rgano, cabe acudir ante los rganos jurisdiccionales competentes.
Artculo 13 de la LCP.- Evaluacin interna de las instituciones y organizaciones
de los pueblos indgenas u originarios
Las instituciones y organizaciones de los pueblos indgenas u originarios y tribales
deben contar con el tiempo suciente para realizar, de conformidad con sus propios
procesos de toma de decisiones y sus tradiciones culturales y sociales, un analisis
sobre los alcances e incidencias de la medida legislatia o administratia y la relacin
directa entre su contenido y la aectacin de sus intereses o sus derechos colectios.
Artculo 14 de la LCP.- Proceso de dilogo intercultural
Ll dialogo intercultural se realiza tanto sobre los undamentos de la medida legislatia
o administratia, sus posibles consecuencias respecto al ejercicio de los intereses o los
derechos colectios de los pueblos indgenas o tribales, como sobre las sugerencias
y recomendaciones que estos ormulan, las cuales deben ser puestas en conocimiento
de los uncionarios y autoridades pblicas responsables de llear a cabo el proceso de
consulta.
72
La LEY de la CONSULTA PREVIA y su REGLAMENTO en el PER
Las opiniones expresadas en los procesos de dialogo deben quedar contenidas en un
acta de consulta, la cual contiene todos los actos y ocurrencias realizados durante su
desarrollo.
La etapa de dilogo intercultural discurrir segn la dinmica o metodologa
previamente acordada por los representantes del Estado y de los pueblos
indgenas y tribales.
Artculo 18 de la LCP.- Recursos para la consulta
Las entidades estatales estn obligadas a nanciar los costos que demande el proceso
de consulta, incluyendo todos los necesarios para asegurar la participacin eectia
y adecuada de los pueblos indgenas o tribales.
Artculo 9 del Reglamento de la LCP.- Derecho de peticin
,.,
9.2 Ln el supuesto de que se deniegue el pedido, las organizaciones representatias
de los pueblos indgenas pueden solicitar la reconsideracin ante la misma
autoridad o apelar la decisin. Si la entidad promotora orma parte del Poder
Ljecutio, la apelacin es resuelta por el Viceministerio de Interculturalidad,
quien resolera en un plazo no mayor de siete ,, das calendario, sobre la
base de lo establecido en el Reglamento y la normatia igente aplicable,
bajo responsabilidad. Con el pronunciamiento de esta entidad queda agotada
la a administratia. La apelacin, en cualquier supuesto, tiene efecto
suspensivo.
,.,.
Artculo 16 del Reglamento de la LCP.- Del Plan de Consulta
El Plan de Consulta debe ser elaborado de comn acuerdo por la entidad
promotora y las organizaciones representativas de los pueblos indgenas,
luego de que la primera haya entregado a la segunda la propuesta de medida
a consultar. Dicho plan contiene al menos:
a, IdentiFcacin del o de los pueblos indgenas a ser consultados,
b, Las obligaciones, tareas y responsabilidades de los actores del proceso de consulta,
c, Los plazos y el tiempo para consultar, los que deberan adecuarse a la naturaleza
de la medida objeto de consulta,
d, Metodologa del proceso de consulta, lugar de reuniones e idiomas que se
utilizaran, y las medidas que aciliten la participacin de las mujeres indgenas
en el proceso,
73
Anlisis desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
e, Los mecanismos de publicidad, inormacin, acceso y transparencia del proceso, as
como el mecanismo para realizar consultas o aclaraciones sobre la medida objeto
de consulta.
Artculo 19 del Reglamento de la LCP.- Etapa de evaluacin interna
19.1 Las organizaciones representatias del o los pueblos indgenas y sus
representantes deben contar con el tiempo suciente, en consideracin de
la naturaleza de la medida, con el Fn de realizar un analisis, de conformidad
con sus propios procesos de toma de decisiones y sus tradiciones
culturales y sociales, sobre los alcances e incidencias de la medida legislatia
o administratia y sobre la relacin directa entre su contenido y la aectacin
de los intereses o derechos colectivos, calidad de vida y desarrollo de
los pueblos indgenas.
,.,
19. La ealuacin interna debe completarse dentro de un plazo maximo de
treinta ,30, das calendario, pudiendo ser extendido por treinta (30)
das calendario adicionales, ya sea por acuerdo de las partes o a sola
solicitud de los pueblos indgenas o tribales por razones debidamente
justicadas.
Artculo 20 del Reglamento de la LCP.- Etapa de dilogo
,.,
20.6 Ll perodo maximo de esta etapa sera de treinta ,30, das calendario, pudiendo
ser extendido por treinta (30) das calendarios adicionales, ya sea por
acuerdo de las partes o a sola solicitud de los pueblos indgenas o tribales
por razones debidamente justicadas.
,.,.
Artculo 24 del Reglamento de la LCP.- Plazo mximo del proceso de consulta
Ll plazo maximo para el desarrollo de las etapas de publicidad, inormacin, ealuacin
interna y dialogo es de ciento ochenta (180) das calendario.
El plazo mximo sealado se cuenta a partir de la entrega de la propuesta de medida
administratia o legislatia hasta la Frma del Acta de Consulta.
Artculo 26 del Reglamento de la LCP.- Financiamiento del proceso de consulta
26.1 Corresponde a la entidad promotora nanciar los recursos para asegurar
la participacin efectiva y adecuada de los pueblos indgenas en el proceso
74
La LEY de la CONSULTA PREVIA y su REGLAMENTO en el PER
de consulta, incluyendo, de ser el caso, aquellos que fueran necesarios
para viabilizar la asistencia tcnica que requieran dichos pueblos.
26.2 Ln el caso de consultas de actos administratios, los costos del proceso se
incorporan en las tasas que cubren los costos del tramite de la indicada medida.
26.3 Las entidades promotoras identiicaran o modiicaran en sus 1UPA los
procedimientos a los que se le aplique el presente artculo.
75
Anlisis desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
Conenio 169 de la Organizacin Internacional del 1rabajo, sobre pueblos indgenas
y tribales, ratiFcado por el Per mediante Resolucin Legislatia N 26253 de echa 1
de enero de 1994 y igente, en nuestro ordenamiento, desde el 2 de ebrero de 1995
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ID:2328582).
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ANEXO
REFERENCIAS JURDICAS
76
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corteidh.or.cr,docs,casos,articulos,seriec_212_esp.pd,.
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Corte IDl. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa s. Paraguay. Sentencia del 29 de
marzo de 2006. londo, reparaciones y costas ,disponible en: http:,,www.corteidh.or.cr,
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Corte IDl. Caso Comunidad Indgena \akye Axa s. Paraguay. Sentencia 1 de junio
de 2005. londo, reparaciones y costas ,disponible en: http:,,www.corteidh.or.cr,docs,
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77
Anlisis desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
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N0651210.pd OpenLlement,.
Consejo de Derechos lumanos - ONU. Inorme del Relator Lspecial sobre la situacin
de los derechos humanos y las libertades undamentales de los indgenas, Sr. James Anaya.
A,66,150, 10 de agosto de 2011 ,disponible en: http:,,kioscosambientales.ucr.ac.cr,
documentos,diquisinoucr,Inorme20Relator20James20Anaya.pd,.
Consejo de Derechos lumanos - ONU. Inorme del Relator Lspecial sobre la situacin
de los derechos humanos y las libertades undamentales de los indgenas, Sr. James Anaya.
A,65,264, 9 de agosto de 2010 ,disponible en: http:,,util.socioambiental.org,inst,esp,
consulta_preia,sites,util.socioambiental.org.inst.esp.consulta_preia,Fles,2010_ga_
annual_report_sp_Direito20ao20Desenolimento.pd,.
Consejo de Derechos lumanos - ONU. Inorme del Relator Lspecial sobre la situacin
de los derechos humanos y las libertades undamentales de los indgenas, Sr. James Anaya:
Obseraciones sobre la situacin de los pueblos indgenas de la amazona y los sucesos
del 5 de junio y das posteriores en las proincias de Bagua y Utcubamba, Per. A,
lRC,12,34Add.8, 18 de agosto de 2009 ,disponible en: http:,,daccess-dds-ny.un.org,
doc,UNDOC,GLN,G09,150,35,PDl,G0915035.pd OpenLlement,.
S1C del 11 de septiembre de 2012, recada en el expediente N 01126-2011-lC,1C
,disponible en: http:,,www.tc.gob.pe,jurisprudencia,2012,01126-2011-lC.pd,.
78
La LEY de la CONSULTA PREVIA y su REGLAMENTO en el PER
S1C del 8 de junio de 2011, recada en el expediente N 0025-2010-PC,1C ,disponible
en: http:,,www.tc.gob.pe,jurisprudencia,2011,0025-2010-AC.html,.
S1C del 1 de marzo de 2011, recada en el expediente N 00025-2009-PI,1C ,disponible
en: http:,,www.tc.gob.pe,jurisprudencia,2011,00025-2009-AI.html,.
S1C del 9 de junio de 2010, recada en el expediente N 0022-2009-PI,1C ,disponible
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Corte Suprema de Justicia de la Repblica, Acuerdo Plenario N 1-2009,CJ-116, del
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79
Anlisis desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
Reglamento de la Ley N 28223, Ley sobre los desplazamientos internos, aprobado por
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