REIVINDICANDO UNA IMPORTACIN: EL IMPEDIMENTO DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE DESISTIMIENTO EN EL MARCO DE UN CONTRATO DE MANDATO CON REPRESENTACIN Csar

Daniel Cortez Prez SUMRIO: I. INTRODUCCIN. II. CONCEPTOS BASICOS 2.1. LA REPRESENTACIN. 2.1.1.- SUJETOS DE LA REPRESENTACIN. 2.1.2.TEORAS SOBRE LA REPRESENTACIN. 2.2.- EL MANDATO. 2.2.1.- MANDATO CON REPRESENTACIN Y MANDATO SIN REPRESENTACIN III.- BREVE VISTAZO AL DERECHO COMPARADO. IV.- EN EL DERECHO PERUANO. V.REIVINDICANDO UNA IMPORTACIN. VI.- CONCLUSION. VII.- BIBLIOGRAFIA. Resumen: La norma materia de anlisis en esta oportunidad se encuentra en el capitulo de la representacin en el libro de Acto Jurdico, sin embargo, esta norma se encuentra contenida en dicho lugar como producto de una mala importacin. La naturaleza jurdica del presente tema lo podemos encontrar en el artculo 153 del Cdigo Civil y en la legislacin comparado en los artculos 1723 y 1725 del Cdigo Civil Italiano, siendo esta una discusin doctrinaria. Que nace por la mala importacin de dichas normas italianas a nuestro cuerpo normativo civil sin tomar en cuenta las respuestas y estudios de la doctrina tanto alemana como italiana. El artculo 153 del Cdigo Civil, regula objetivamente el poder irrevocable para cuatro supuestos, ser irrevocable el poder cuando este es otorgado para un acto especial, para un tiempo limitado, en comun interes del representado y el representante o en comn interes del representado y un tercero, el plazo maximo del poder irrevocable sera el de un ao. Sin embargo es realmente irrevocable el poder irrevocable?, la respuesta es negativa, no existe subjetivamente el poder irrevocable, el poder siempre ser revocable, pues lo contenido en el Art. 153 del Cdigo Civil no regula sustancialmente el poder sino que debera estar regulado en el capitulo sobre el mandato con el nombre de: Impedimento del ejercicio del derecho de Desistimiento en el marco de un contrato de mandato con Representacin, sin olvidar regular la facultad de desistimiento cuando exista justa causa . Por lo que se propone derogar la norma materia de anlisis y normar dicha figura jurdica de la forma y en el lugar antes mencionado, lo cual sera lo jurdicamente correcto. PALABRAS CLAVE: Representacin , poder irrevocable, mandato, mandato con representacin, desistimiento, revocacin.

Abstract The norm matter of analysis in this opportunity is in the chapter of the representation in the book of Legal transaction, nevertheless, this norm is contained in this place like product of a bad import. The legal nature of the present we can find it subject in article 153 of the Civil Code and in the legislation compared in articles 1723 and 1725 of the Italian Civil Code, being this doctrinary discussion. That it is born by the bad import of these Italian norms to our civil normative body without taking into account the answers and studies from the German doctrine as as much Italian. Article 153 of the Civil Code, objectively regulates the irrevocable power for four assumptions, will be irrevocable the power when this it is granted for a special act, for a limited time, common representative and interest represented or common interest of represented and a third party, the term maximum of the irrevocable power sera the one of a year. Nevertheless is really irrevocable the irrevocable power? , the answer is negative, does not exist the irrevocable power subjectively, the power always will be revocable, because the content in Art. 153 of the Civil Code does not regulate the power substantially but it would have to be regulated in the chapter on the mandate with the name of: Impediment of the exercise of the right of Dropping of the claim within the framework of a mandate contract with Representation, without forgetting to regulate the dropping of the claim faculty when right cause exists. Reason why one sets out to countermand the norm analysis matter and to normar this legal figure of the form and in the place indicated above, which would be the legally correct thing. KEYWORDS: Representation, representation, revocation. irrevocable power, mandate, mandate with

I. - INTRODUCCION Es verdad que la razn debe apoyar a la imaginacin para no caer en la locura. Pero es la imaginacin la que conduce el coche, la que marca la direccin y la que encuentra nuevos caminos; no la razn, que se limita a apoyarla y a darle coherencia. El Derecho, a pesar de todo lo que puedan haber odo en contrario, no constituye una excepcin a esa regla sino, ms bien, es una actividad en la cual esta armonizacin de imaginacin y razn se hace particularmente imprescindible. El Derecho, para el estudioso, no es un campo donde prima la racionalidad, confortable y segura, sin sorpresas, sino que es ms bien una tierra misteriosa en las que hay que practicar turismo de aventura, de exploracin, porque siempre hay mucho que descubrir, ya que cada nueva situacin, cada cambio en la sociedad, plantea nuevos retos a su regulacin jurdica. El estudio del Derecho no se ha hecho para quienes quieren dormir la siesta en un bello paisaje a la sombra de un rbol florido; el estudio del Derecho corresponde a quien tenga el nimo suficientemente valiente como para poner en cuestin todas las ideas establecidas e inventar nuevos caminos en medio de la escabrosidad de la historia de la humanidad1. Es necesario ensear a cuestionar el Derecho y las figuras jurdicas que este guarda, nuestro Cdigo Civil cumple veinticinco aos de vigencia y guarda en su interior deficiencias e incompatibilidades producto de la importacin legislativa como tcnica de creacin de la norma. El presente trabajo de investigacin tiene como eje principal el resaltar la verdad acerca del artculo 153 del Cdigo Civil peruano, que en realidad no regula sustancialmente el poder irrevocable pues esta norma que supuestamente regula una variante en la representacin en realidad es producto de una importacin del Cdigo Civil Italiano el cual regulaba el mandato y no la representacin. Objetivamente el poder irrevocable se regula en el ya mencionado artculo. En efecto, dicho poder irrevocable limita a la persona, pues tiene un tiempo de duracin donde el poderdante no puede revocarlo si es que este poder cumple y se abstrae en las circunstancias que la norma prescribe, entonces, es posible o justo que una persona titular del derecho se vea limitada frente a una segunda persona que acta como su representante, al no poder revocar el poder, nacido de la autonoma privada. Si bien en nuestro ordenamiento civil se regula la figura del poder irrevocable, lo que en realidad se prescribe en los Cdigos extranjeros es la idea de un mandato irrevocable. Sin embargo Olaechea consider que no haca falta un dispositivo sobre el particular, sealando que el mandato poda ser irrevocable cuando era clusula de un contrato sinalagmtico, o si era constituido en inters de un tercero. Len Barandiarn fue de opinin similar, fundndola en que el mandato era revocable por naturaleza, pero no por esencia, por lo que, por excepcin, se poda dar el caso del mandato irrevocable 2. Entonces queda claro que fueron Olaechea y Len Barandiarn quienes propugnaron la

DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La Teora Jurdica del Accidente en Negocio Jurdico y Responsabilidad Civil, estudios en memoria del profesor Lizardo Tabeada Crdova; Editora Jurdica Grijley E.I.R.L., 2004. Pg. 870. 2 MORALES HERVIAS, Rmulo. La Irrevocabilidad del Poder. Apropsito de una confusin entre el contrato de mandato y la representacin en Estudios Sobre Teora General del Contrato. Editora Jurdica Grijley E.I.R.L. Lima Per. 2006. Pg. 464.

inutilidad de regular la irrevocabilidad del mandato pero de all a regular la autnoma irrevocabilidad del poder hay ms que un abismo3 II.- CONCEPTOS BSICOS 2.1.- LA REPRESENTACIN Podemos encontrar en la doctrina diversas acepciones sobre la representacin, lo cual obedece a los diferentes puntos de vista, siendo necesario conocer estos conceptos o definiciones. Tal como seala el Dr. Anbal Torres Vsquez: Por la representacin una persona (el representante) sustituye a otra (el representado o dominus negotti o principal o parte sustancial) en la celebracin de un acto jurdico. El representante manifiesta su voluntad por cuenta y en inters del representado. Con la representacin se amplan las posibilidades de obrar del representado, quien puede celebrar varios actos jurdicos al mismo tiempo o sucesivamente en el mismo lugar o en lugares diferentes4. El jurista espaol Lus Diez Picazo, puntualiza que La Representacin, por el contrario, atribuye al apoderado el poder de emitir una declaracin de voluntad frente a terceros en nombre del poderdante5. Para el maestro Len Barandiarn, En la representacin se da una distincin entre el sujeto que hace la declaracin de voluntad y aqul sobre el que recaen los efectos que el orden jurdico le reconoce6. En la perspectiva del doctor Vidal Ramrez; La facultad de representacin puede dar lugar a la sustitucin del representado por el representante, quien deber dar actuar en su nombre y en su inters, configurando la representacin directa, tambin llamada representacin de personas; o, puede dar lugar a la interposicin del representante entre el representado y el tercero contratante, actuando el representante en nombre propio, pero en inters del representado, configurando la representacin indirecta, tambin llamada representacin de intereses7. De lo anteriormente mencionado, podemos decir que la Representacin pertenece al negocio jurdico, siendo esta una figura por la cual una persona denominado el representante celebra negocios en nombre y representacin de otra persona el representado, generando as en la esfera jurdica de este ltimo derechos y obligaciones.

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MORALES HERVIAS, Rmulo.- Ob. Cit. Pg. 464. TORRES VASQUEZ, Anbal, ACTO JURDICO; Segundo Edicin; Editorial Moreno S.A. Lima Per. 2001. PAG. 329 5 DIEZ PICAZO, Lus. Sistema de Derecho Civil Tomo II; Novena Edicin; 4 reimpresin 2004; Editorial Tecnos. Madrid Espaa. Pg. 421. 6 LEON BARANDIARAN, Jos. El Acto Jurdico. Editorial Gaceta Jurdica. Lima. 1997. Pg. 84 7 VIDAL RAMREZ, Fernando. El Acto Jurdico; Gaceta Jurdica S.A.; Editorial el Bho E.I.R.L.; Sptima Edicin, Lima Per. Pg. 282.

2.1.1.- SUJETOS DE LA REPRESENTACIN. Segn el maestro Anbal Torres Vsquez, son considerados sujetos de la Representacin los siguientes8: a) El representado.- El representado o dominus negotti (dueo del negocio) es el sujeto principal, dueo o titular del derecho o inters que es gestionado por el representante; es la persona en quien han de recaer, directa (si la representacin es directa) o indirectamente (si la representacin es indirecta) los efectos del acto llevado a cabo por el representante. Se le denomina dueo del negocio o acto jurdico. Cualquier persona puede ser representada por otra en la realizacin de sus actos jurdicos, salvo que exista prohibicin expresa, por ejemplo, el testamento no puede ser otorgado mediante representante. Los incapaces y los ausentes solamente pueden realizar actos jurdicos mediante sus representantes, es decir, siempre son representados. b) El representante.- Es la persona que acta por cuenta y en inters del representado; no ejerce un derecho propio, sino un derecho que es del representado. El representante acta siempre por cuenta y en inters del representado, pero puede tambin actuar en inters propio, cuando los efectos del negocio repercuten en el patrimonio del propio representante en virtud de una relacin interna entre el y el representado. Al representante que acta en su propio inters se le llama procurador in rem propriam. c) El tercero.- Es la persona con quien el representante celebra el acto jurdico que le ha encomendado el representado.

2.1.2.- TEORAS SOBRE LA REPRESENTACIN. Se han elaborado fundamentalmente tres teoras9: a) La Geschftsherrntheorie (Teora del dominus negotio teora del titular del negocio) Esta teora que es considerada como la primera teora, en sentido propio, de la representacin voluntaria directa fue propuesta por Savigny. Conforme a esta teora "en la representacin solo acta negocialmente el representado. El representante solo es portador de la voluntad del representado y con ello es el mismo representado el que consiente el negocio representativo"10. De ah que SAVIGNY afirme que: "Soy siempre yo quien, con mi voluntad, concluyo la convencin, y el representante no es sino el portador de mi voluntad".
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TORRES VASQUEZ, Anbal. Ob. Cit. Pg. 336-337 PRIORI POSADA, Giovanni; en: CDIGO CIVIL COMENTADO. Tomo I. Gaceta Jurdica S.A.; Marzo 2003. Lima-Per. Pg. 695-696. 10 FLUME, Werner. El negocio Jurdico Parte General del Derecho Civil. Traduccin al castellano por Jos Mara Miguel Gonzles y Esther Gmez Calle. Tomo II, Cuarta Edicin. Fundacin Cultural del Notariado. Madrid 1998.

En la medida que esta teora establece que la voluntad que celebra el contrato es la del representado y no la del representante, para ella no existe distincin entre representante y nuncio, ya que en ambos casos la persona est comunicando la voluntad ajena. Algunas crticas fueron formuladas a esta teora, entre las que destacan: aquellas que manifiestan que dicha teora no trata la representacin pasiva ni la representacin de los actos unilaterales; aquellas que manifiestan que dicha teora no trata la representacin legal impidiendo con ello un tratamiento conjunto y nico del instituto de la representacin; aquellas que cuestionan la irrelevancia de la voluntad del representante, lo que no responda a las exigencias de la prctica comercial. b) La Reprsentationstheorie (Teora de la representacin) Para esta teora, en un negocio jurdico celebrado a travs del instituto de la representacin, la voluntad que opera es la del representante, no la del representado; lo que ocurre es que en estos casos, la voluntad del representante vale como aquella del representado. En ese sentido, WINDSCHEID, afirma que "La relacin se concibe precisamente como aqul en el que la declaracin de voluntad del representante produce aquellos efectos que se hubieran verificado, si una declaracin de voluntad de la misma especie hubiera sido emitida por el representado. De otra parte, ello que de hecho existe, y de lo cual el derecho hace proceder sus efectos, es siempre una declaracin de voluntad del representante". A fin de simplificar la exposicin de esta teora, sta se hizo en trminos positivistas, afirmndose que: "El reconocimiento jurdico de la representacin hace que causa y efecto se separen, que la declaracin de voluntad la hace el representante y la eficacia se produce a favor y en contra del representado". Ahora bien, en tanto que la voluntad negocial en el negocio representativo es aquella del representante, a fin de que los efectos jurdicos puedan producirse en la esfera jurdica del representado, la voluntad del representante debe tener una direccin particular, direccin que se exterioriza con la indicacin del nombre del representado. Sin embargo, esta teora no solo exige la indicacin del nombre del representado para que los efectos del negocio jurdico se puedan producir en su esfera jurdica, sino que adems se hace necesario que el representante tenga el poder. Es esta la teora que contemporneamente se acepta para explicar el fenmeno de la representacin. c) La teora de la cooperacin Dicha teora fue elaborada fundamentalmente por Lenel y posteriormente por Mitteis, como una posicin intermedia entre la Geschftsherrntheorie la Reprsentationstheorie. Esta teora parte del presupuesto que la Geschftsherrntheorie y la Reprsentationstheorie son unilaterales, debido a que mientras una se funda exclusivamente en la voluntad y sobre la persona del representado, la otra se funda en la voluntad y en la persona del representante. Esta teora considera, por el contrario, que se deben tener en consideracin ambas voluntades y la funcin que cada una de ellas tiene en la relacin representativa.

Conforme a esta teora el representante y el representado actan conjuntamente en la representacin, en la medida en que sta descanse en el apoderamiento. En ese sentido, dicha teora tiende a valorizar la cooperacin de las voluntades, entendida como concurso de dos sujetos implicados en la determinacin volitiva del negocio jurdico. Es decir, la voluntad negocial se encuentra siempre constituida por la cooperacin de dos manifestaciones de voluntad.

d) La opcin del Cdigo Civil de 1984 Si bien es cierto del artculo bajo comentario no se puede establecer qu teora es la que acoge el Cdigo Civil, de la lectura del artculo 163 se puede establecer que nuestro Cdigo opta por la teora de la representacin, pues es claro para el Cdigo Civil de 1984 lo trascendente es la voluntad del representante, y no de la del representado en la formacin del contrato.

Es relevante diferenciar la revocacin y el desistimiento 11; el desistimiento es el poder de dejar sin efecto un contrato mediante la manifestacin de voluntad de una sola de las partes o de ambas si se ha previsto o se ha regulado de esa manera. La revocacin presenta todos los caracteres del negocio jurdico, comprendida la congruencia de los efectos respecto a la causa. As las cosas, es un negocio extintivo con el cual un sujeto contradice su propia declaracin de contenido negocial; y que seguidamente a la revocacin el ordenamiento niega relevancia a la declaracin impidiendo que ella produzca (o concurra a producir) efectos jurdicos. La revocacin mueve un impulso de arrepentimiento que lleva al autor del acto a rechazar aquello que quiso12.

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ESPINOZA ESPINOZA, Juan. El acto jurdico a travs de la jurisprudencia, en Dialogo con la Jurisprudencia; Numero 74; Noviembre; Ao 10; Gaceta Jurdica; Lima 2004. Pgs. 80: En efecto, se parte del convencimiento que la distincin conceptual entre acto y negocio (aunque totalmente vlida desde una perspectiva dogmtica), resulta innecesaria a efectos prcticos: por tal motivo se emplear, principalmente, el trmino que adopta el Cdigo Civil: acto jurdico. En mi opinin, resulta ms importante descifrar la utilidad del concepto del acto jurdico. Para qu nos sirve? Los sujetos de derecho constantemente interactan y generan relaciones y situaciones jurdicas: hacen contratos, se casan, se divorcian, reconocen hijos, otorgan testamentos, los revocan, adoptan, otorgan poderes, entre otros. Con que finalidad lo hacen? Con una finalidad social y econmicamente prctica: para que produzcan efecto entre las partes que los realizan o a quienes se refiere este acto: ello va ms all de la mera produccin de efectos jurdicos. El acto jurdico surge como un supraconcepto que condensa esta multiplicidad de actos. Las clasificaciones no sirven por las construcciones mismas sino para proponer conceptos diferentes que el legislador y el operador jurdico usarn para crear y aplicar las normas a los casos concretos. Imagnese si estableciramos al matrimonio una condicin como modalidad o que el reconocimiento de un hijo puede ser declarado nulo por ilicitud de la causa (o del fin) o que exista un poder revocable en el matrimonio. Desconocer las clasificaciones equivale a formular argumentos con aberraciones jurdicas. Seguramente para quienes propugnan los planteamientos exclusivamente funcionales no habra necesidad de distinguir la revocacin del desistimiento. Justamente el desconocimiento de esta distincin ha causado muchos problemas jurdicos no slo a los operadores jurdicos sino tambin a los particulares. 12 MORALES HERVIAS, Rmulo. La Irrevocabilidad del Poder. Apropsito de una confusin entre el contrato de mandato y la representacin en ESTUDIOS SOBRE TEORA GENERAL DEL CONTRATO. Editora Jurdica Grijley E.I.R.L. 2006. Lima Per. Pg. 446.

El desistimiento proviene no de las partes que han celebrado el contrato, sino de una sola de ellas. La otra parte sufre las consecuencias del desistimiento. La voluntad de quien se aparta, por tanto, no se realiza slo sobre su precedente volicin, pero incide, abrogandola, inclusive sobre la volicin de la otra parte. () este derecho de desistimiento tambin tiene aplicacin en el contrato de mandato con representacin13. La revocacin es un negocio jurdico unilateral no recepticio que interrumpe la vida de otro negocio y el desistimiento es un negocio jurdico unilateral recepticio como medio de liberacin unilateral de una relacin jurdica14. La doctrina italiana ha aclarado que el termino revocacin en el contrato de mandato es usado impropiamente y ms plausible es usar el trmino desistimiento. El desistimiento no se confunde con la revocacin aunque as sea denominado15. 2.2.- EL MANDATO Sobre el mismo tenemos los siguientes conceptos: Tal como lo seala el Dr. Rmulo Morales Hervias , Es un contrato con efectos obligatorios a travs del cual un sujeto (el mandante), confiere a otro (mandatario) el poder de gestionar un negocio por su cuenta, haciendo recaer directamente los efectos de esta actividad en su esfera jurdica patrimonial16. El jurista espaol Lus Diez Picazo, tiene la siguiente definicin, El mandato es un contrato consensual, productor de obligaciones principales recprocas o slo para el mandatario, segn que medie o no retribucin, y de marcado carcter personal: la confianza del mandante en el mandatario es su trasfondo17. Para Giuseppe Baveta; El mandato es instrumentalizado a fin de satisfacer el especifico inters del mandante de utilizar la actividad de otros, es decir, el inters de servirse del mandatario para conseguir un resultado por si mismo til. De tal modo, que el mandato tiene su razn de ser hasta que subsista tal inters del mandante; en caso diverso, es decir, en la hiptesis en que tan inters no subsista ms, desaparecer la funcin misma del mandante18.

2.2.1.- MANDATO CON REPRESENTACIN Y MANDATO SIN REPRESENTACIN A) MANDATO CON REPRESENTACIN El maestro Max Arias Schereiber Pezet, sobre el mandato con representacin nos explica que19: El Cdigo de 1984, a diferencia del derogado de 1936, distingue
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MORALES HERVIAS, Rmulo.- Ob. Cit. Pg. 447. CARIOTA FERRARA, Luigi. Il negozio giuridico nel diritto privato italiano; A. Morano Editore s.a.; Npoles 1948. Pg. 169. 15 BETTI, Emilio. Teora generale del negozio giuridico; prima ristampa corretta Della II edizione a cura di Giuliano Crif; Edizioni Scientifiche Italiane; Npoles 2002. Pg. 491. 16 MORALES HERVIAS, Rmulo.- Ob. Cit. Pg. 451. 17 DIEZ PICAZO, Lus. Ob. Cit. Pg. 421 18 BAVETTA, Giuseppe. Voz Mandato b) Diritto Privato. En: Enciclopedia del Diritto. Tomo XXV. Giuffr editore, Varese, 1975. Pg. 367. 19 ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. EXEGESIS DEL CODIGO CIVIL PERUANO DE 1984 TOMO I. Edicin 2006. Editorial Gaceta Jurdica S.A. Lima-Per. Pg. 792-794.

perfectamente uno y otro tipo de mandato: el mandato sin representacin, que es el mandato propiamente dicho, en el cual el mandatario acta en su propio nombre, y el mandato con representacin (directa), en el cual el mandatario acta en nombre del mandante, sin que ello suponga, por cierto, confundir la representacin y el mandato. Como expresa Serrano Suer, puede configurarse "la desintegracin dogmtica del concepto francs de mandato en dos figuras autnomas: la interna de gestin -mandato- y la externa de representacin directa -poder-. Ello hace que puedan darse terica y prcticamente las tres figuras siguientes: a) El complejo mandato y poder unidos; es decir, aunque instituciones independientes, conexas en su nacimiento e interferidas en sus efectos. b) El simple poder sin mandato, esto es, la representacin directa, principalmente voluntaria, que no obedece a un mandato en sus relaciones internas entre dominus y procurator. c) El simple mandato sin poder mandato puro, al estilo romano, exento en absoluto de representacin directa, privado de todo actuar en nombre del mandante, reducido el mandatario a obrar exclusivamente en su propio nombre, si bien por cuenta y encargo de su mandante". En el mismo sentido, seala Albaladejo, que "puede darse representacin sin mandato: as, contrato de sociedad, siendo representante un socio; contrato de arrendamiento de servicios, siendo representante el arrendador; o bien poder de representacin, sin ms. Y, asimismo, puede darse mandato sin representacin, celebrando entonces el mandatario con el tercero, como si fuese para l, el negocio cuya realizacin le encomend el mandante. Ms bien puede darse el mandato unido a la representacin (mandato representativo; en el que se unen mandato -contrato- y concesin de poder de representacin -acto unilateral- a favor del mandatario), de forma que el mismo sujeto sea, a la vez, mandatario y representante. Entonces, como representante, puede obrar en nombre y por cuenta del representado -mandante-, y, como mandatario, tiene la obligacin de hacer (obrar) por cuenta y en nombre de aquel, lo que le prometi". El mandato con representacin constituye en consecuencia un acto complejo: se trata de un contrato que involucra un acto unilateral el apoderamiento-. Segn anota Trabucchi, si dentro del mismo negocio se comprendieran conjuntamente un mandato y un poder, resultar que el mandatario tendr, al propio tiempo, una obligacin y un potere. Conviene aclarar que el apoderamiento () es un acto jurdico unilateral, aun en el caso de que est unido a otro negocio no unilateral, o se otorgue sobre una relacin vlida bilateral o fuera de una relacin ms compleja. As, cuando se presenta ligado a un contrato de mandato o de sociedad, no se altera su naturaleza; pues la concesin de la facultad de representacin, que es su esencia, se produce por la sola voluntad del representado. Mediante el contrato de mandato con representacin, el mandatario se obliga a verificar uno o ms actos jurdicos en nombre de otro; la representacin se ha introducido dentro de dicho contrato mediante el conferimiento de un apoderamiento que ha hecho derivar un poder. Estn, de tal modo, juntos, dos negocios jurdicos: el de mandato y el de apoderamiento. Este ltimo ha llevado la representacin (directa) al interior del contrato de mandato.

Puesto que el apoderado es a la vez mandatario, se encuentra obligado a actuar como consecuencia del contrato de mandato- por cuenta y en inters del mandante, pero adems debe hacerlo en nombre de este en virtud del apoderamiento-. Conforme al primer prrafo del artculo 1806, si el mandatario fuese representante por haber recibido poder para actuar en nombre del mandante, son tambin aplicables al mandato las normas del ttulo III del libro II. Las disposiciones a que se refiere el precepto son las relativas a la representacin artculos 145 a 167- y ellas son aplicables propiamente al acto de apoderamiento comprendido en el mandato. De acuerdo con el segundo prrafo del artculo 1806, en el caso del mandato con representacin, el mandatario tiene la obligacin de actuar en nombre del mandante, salvo que se haya estipulado cosa distinta. En efecto, nada impide que la representacin se limite a la realizacin de determinados actos, en cuyo caso se justifica plenamente que el mandatario acte en nombre del mandante. Para todos los dems actos no comprendidos en el poder de representacin, el mandatario estar en aptitud de desempearse en nombre propio. La regla del segundo prrafo del artculo 1806 no debe concebirse, por lo tanto, con alcances absolutos. Cuando el mandatario acte en nombre del mandante, los actos que verifique de acuerdo con las facultades que le fueron conferidas, producirn efecto directamente respecto de este (articulo 160). Es esta la consecuencia natural de la representacin directa. Precisa indicarse por ltimo que la regla bajo comentario es concordante con el artculo 164 del Cdigo, que consagra el requisito de la contemplatio domini o declaracin de actuacin en nombre de otro. B) MANDATO SIN REPRESENTACIN El maestro Max Arias Schereiber Pezet, sobre el mandato sin representacin nos explica que20: Mediante el contrato de mandato sin representacin (directa), el mandatario se obliga a realizar uno o ms actos jurdicos en su propio nombre pero por cuenta y en inters del mandante. Este contrato se distingue de la denominada representacin indirecta o impropia -que no es verdadera representacin si se acepta que es de la esencia de la representacin el obrar en nombre del representado- que surge como consecuencia de un acto unilateral, por lo que el representante no asume obligacin alguna. En el contrato de mandato sin representacin el mandatario tiene asumida una obligacin de actuar. Refirindose a la llamada representacin indirecta o interposicin gestora, expresa Manuel Albaladejo que "a diferencia de la directa, en la indirecta el representado encarga al representante que realice por su cuenta el acto que sea, pero no en su nombre; as que, al celebrarlo, el representante, si- bien in pectore obra en inters y por cuenta del representado, no lo revela a aquel con quien lo celebra. Procede pues, como
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ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Ob. Cit. Pgs. 796-797.

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si se tratase de acto para l, en el que no se toma en consideracin que es representante". En el mandato sin representacin, "existirn relaciones directas entre el mandatario y el tercero, pero no entre el mandante y ese mismo tercero. El mandante conoce nicamente al mandatario; el mandatario, frente al tercer contratante, asume en propio nombre las obligaciones y derechos que se derivan del negocio pactado por cuenta del mandante. Ms tarde deber entregar al mandante los resultados del negocio celebrado". En consecuencia, el mandatario adquirir los derechos y asumir las obligaciones derivadas de los actos celebrados en nombre propio con los terceros, pero por cuenta y en inters del mandante. Ser indiferente que los terceros tengan conocimiento del mandato. El mandato sin representacin que consagra el Cdigo de 1984, teniendo en cuenta las caractersticas que han sido destacadas, responde al contenido del contrato de mandato reconocido por el Derecho Romano. III.- BREVE VISTAZO AL DERECHO COMPARADO Entre la legislacin internacional que regula la figura del poder irrevocable o del mandato irrevocable he podido rescatar las siguientes: 3.1.- ITALIA El Cdigo Civil de Italia establece la regulacin de la revocabilidad del mandato, pero en ciertas circunstancias ser posible de regulacin la irrevocabilidad del mismo, de esta legislacin son importantes los artculos 1723, 1724 y 1725 que tratan sobre la revocabilidad del mandato, la revocacin tacita y la revocacin del mandato oneroso respectivamente. Es importante resaltar la facultad que se le otorga al mandatario de revocar el mandato en cualquier momento sin embargo lo antes manifestado no sera posible si se hubiera establecido o pactado la irrevocabilidad, si se trasgreda el mismo, el mandante respondera de los daos, salvo que concurra una justa causa. La llamada justa causa consiste en hechos subjetivos (como el comportamiento desleal del mandatario en la gestin del negocio) como en hechos objetivos (como el cambio de condiciones de mercado o un acontecimiento imprevisto de hechos impredecibles que hacen que el negocio objetivamente no sea ms conveniente para el mandante). La norma italiana (artculo 1723 del Cdigo Civil italiano de 1942) regula dos hiptesis de irrevocabilidad. La absoluta y la relativa. El primer prrafo del artculo 1723 constituye una hiptesis de irrevocabilidad relativa, y por ello de eficacia meramente obligatoria, lo cual no impide al mandante el ejercicio de la llamada facultad de revocacin, a lo mucho lo obliga, en ausencia de una justa causa, a un resarcimiento del dao. El segundo prrafo del artculo 1723 regula la hiptesis de la irrevocabilidad absoluta que comporta la ineficacia del acto de revocacin, salvo que las partes lo hayan estipulado diversamente. La previsin de la irrevocabilidad absoluta del mandato se

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fundamenta en la exigencia de proteger la realizacin del inters del mandatario (o del tercero) a la ejecucin del encargo gestorio. 3.2.- FRANCIA. Uno de los aspectos expresos en la legislacin francesa sobre el mandato es que esta regula su revocabilidad, de igual forma encontramos en ella especficamente en el artculo 1984 el concepto sobre mandato brindndosele tambin la categora de contrato en la cual se especifica que el mismo solo se creara por la aceptacin del mandatario. De igual forma en la legislacin civil de Francia encontramos las formas de extincin del mandato siendo una de ellas la revocacin del mismo por parte del mandatario o del mandante, por lo que se deduce que el mandato siempre ser revocable no existiendo la irrevocabilidad en el Derecho Civil de Francia. La revocacin notificada al mandatario no podr oponerse a los terceros que hayan actuado desconociendo la revocacin, encontramos aqu la actuacin de buena fe por parte de los terceros beneficiados con el mandato y la proteccin que se le brinda en la legislacin de Francia. 3.3.- PORTUGAL El trato que recibe este tema en Portugal es muy interesante ya que regula la irrevocabilidad en dos figuras siendo estas el Poder y el Mandato. Sobre la extincin del poder, esta se da por renuncia del representante o cuando cesa la relacin jurdica que sirvi de base, de igual forma puede ser revocado por el representado salvo pacto en contrario o renuncia al derecho de revocacin, pero si el poder fue conferido en inters del representante y de un tercero salvo que exista justa causa. Existe tambin en la legislacin de Portugal la revocacin tacita la cual se consolida cuando se designa a otra persona por parte del mandante para que realice los mismos actos encomendados al mandatario comporta la revocacin siempre y cuando esto se haya puesto en conocimiento del mandatario. La obligacin de indemnizacin ser asumida por la parte que revoca, si as se hubiere planteado, si se hubiera planteado la revocacin o hubiera renuncia del derecho de revocacin, si el mandato fuera oneroso siempre que la revocacin hubiere sido efectuada por el mandante, y este mandato hubiere sido otorgado por un tiempo especfico y para un asunto determinado, sin haber existido antelacin de por medio. Existe la misma obligacin de indemnizar si la revocacin la realiza el mandatario sin la realizacin de la antelacin correspondiente. Lo que debe quedar claro es que la irrevocabilidad del poder solo tiene sentido si existe un contrato baso o subyacente al poder. A pesar de que el poder se confiri tambin a favor del inters del representante o de un tercero, el poder mismo puede revocarse si hay justa causa. Un sector de la doctrina portuguesa seala que la representacin en el inters del representante o de un tercero, afecta tambin el inters del representado y no provoca

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cualquier alteracin de naturaleza de los poderes de representacin ni siquiera una desnaturalizacin de estos. As, el representado conserva siempre la disponibilidad para, personalmente, disponer de los objetos o ejecutar los actos a los que se refiere el poder irrevocable. Lo ms sorprendente es que un sector de la doctrina portuguesa sostiene que la libre revocabilidad es ms tpica del mandato que del poder. Cuando la relacin fundamental subyacente del poder es un mandato con representacin, el rgimen tpico ser el de la libre revocabilidad del poder, pero si es otra relacin fundamental ya no lo ser. Otra doctrina le disminuye valor jurdico a la irrevocabilidad del poder. En cuanto a la supuesta irrevocabilidad del poder cuando el poder se otorga en el inters comn del representante y del representado, la mera convencin de irrevocabilidad no comporta la irrevocabilidad del poder. La irrevocabilidad del poder resulta del juego de los intereses en el poder que es consecuencia de la relacin subyacente. Lo que nos interesa describir es el mandato conferido tambin en inters del mandatario o del tercero. Para la jurisprudencia portuguesa debe existir un inters integrado en una relacin jurdica vinculante, por medio del cual el mandante haya prometido una prestacin al mandatario o al tercero. IV.- EN EL DERECHO PERUANO Sobre el tema que estamos tratando es importante resaltar los artculos 149 y 153 de nuestro Cdigo Civil por el hecho que entre estas normas evidenciamos la existencia de discordancias normativas, por lo que explicaremos brevemente cada una de ellas: A) REVOCACIN DEL PODER, ARTCULO 149 DEL CDIGO CIVIL

El artculo 149 de nuestro Cdigo Civil prescribe que el poder puede ser revocado en cualquier momento. La palabra revocacin viene del latn revocatio que quiere decir nuevo llamamiento, dejar sin efecto una decisin. La revocacin del apoderamiento es un acto jurdico unilateral y recepticio. El poderdante puede retirar los poderes, basado en la necesidad de ejercer personalmente su potestad, o por haber perdido la confianza en el representante21. La revocacin se fundamenta22: 1) En que el representado es el dominus negotii (dueo del negocio); de l es el inters en la gestin, de all que el poder no puede ejercerse en contra de su voluntad. Si ya no tiene inters en la realizacin del acto para el cual design un representante, pone fin a la representacin revocando el poder. Es por ello que la revocacin, como sostiene Vidal Ramrez23 es ad nutum, por depende de la simple voluntad del representado. Pero adems es recepticio, por cuanto sus efectos recaen en el representante y terceros que tengan inters en la relacin representativa.
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ROMERO MONTES, Francisco Javier. Curso del Acto Jurdico. Editorial Librera Portocarrero S.R.L. Diciembre 2003. Lima-Per. Pg. 132. 22 TORRES VASQUEZ, Anbal. Ob. Cit. Pg. 356-357. 23 VIDAL RAMIREZ, Fernando. Ob. Cit. Pg.236.

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2) En la confianza que se encuentra en la base del poder. El representado al otorgar el poder ha confiado en una determinada persona en base a su amistad, a su calidad moral, profesional, etc., por tanto, en cualquier momento puede retirrtela confianza revocando el poder; 3) En la relacin intuito personas (personalsima) que genera el poder. La revocacin es un derecho ad nutum del representado, que puede ejercitarlo en cualquier momento sin expresin de causa. Tiene efectos para el futuro (ex nunc), inters en la gestin, de all que el poder no puede ejercerse en contra de su voluntad. Si ya no tiene inters en la realizacin del acto para el cual design un representante, pone fin a la representacin revocando el poder; B) PODER IRREVOCABLE, ARTCULO 153 DEL CDIGO CIVIL

El artculo 153 del Cdigo civil peruano prescribe que: El poder es irrevocable siempre que se estipule para un acto especial o por tiempo limitado o cuando es otorgado en inters comn del representado y del representante o de un tercero. El plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un ao. La norma no registra antecedente en el Cdigo Civil de 1936 y se inspira en la propuesta de Carlos Crdenas Quirs a la Comisin Revisora. Si el acto representativo interesa conjuntamente al representante y al representado, o a este ltimo y a un tercero, el representado no podr revocar el poder a su arbitrio. El poder irrevocable solamente podr dejarse sin efecto por mutuo acuerdo (consentimiento). El dominus debe abstenerse de realizar l mismo o mediante un nuevo representante el acto para el cual otorg poder y si lo hace ser responsable por los daos irrogados al representante o a los terceros interesados 24. As pues, por ser este inters comn al del representante o al de un tercero, en cuya atencin se le otorg al representante, la revocacin del poder irrevocable somete al poderdante a la indemnizacin de daos y perjuicios conforme a las reglas de la inejecucin de las obligaciones (art. 1321)25. De lo antes mencionado hay algo que me parece inexplicable, al asegurar que no obstante un poder sea irrevocable, el representado puede revocarlo en cualquier momento (slo estar obligado a responder por lo daos y perjuicios si la revocacin del poder se los infiere al representante). De esto se puede inferir que el otorgamiento del poder irrevocable esta dems en nuestro ordenamiento jurdico, pues siempre ser revocable, puede haber algo ms ilgico ?. El Doctor Gonzales Loli expresa que solamente en el inters de alguien distinto al representado se puede justificar la irrevocabilidad del poder, siendo ms bien que no tiene sentido lgico alguno sustentarla en la especialidad del acto o en la temporalidad limitada de apoderamiento26. Por su parte el Dr. Rmulo Morales Hervas, responde a la siguiente interrogante: Entonces, El artculo 153 del Cdigo Civil regula la irrevocabilidad del poder? La respuesta es negativa. Sustancialmente, la regulacin de la norma corresponde al impedimento de ejercer el derecho de desistimiento del mandante en el marco de un contrato de mandato con representacin a fin de proteger al mandatario o a los terceros. El contrato de mandato, que produce la relacin jurdica subyacente, es el fundamento del llamado poder irrevocable. El contrato de mandato confiere un poder al mandante
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TORRES VASQUEZ, Anbal. Ob. Cit PAG. 361. VIDAL RAMREZ, Fernando. Ob. Cit. Pg. 282. 26 GONZALES LOLI, Jorge Luis. ES REALMENTE IRREVOCABLE EL PODER IRREVOCABLE? Hacia una nueva lectura del artculo 153 del Cdigo Civil, en Dilogo con la Jurisprudencia. N 82, Julio, Ao 11, Gaceta Jurdica, Lima, 2005.

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a diferencia del negocio de apoderamiento que otorga un poder al representado de carcter totalmente revocable. Correctamente es apropiado denominar impedimento del ejercicio del derecho de desistimiento en lugar de poder irrevocable en el marco de un contrato de mandato con representacin27.

V.- REIVINDICANDO UNA IMPORTACIN Cmo se import la norma? El legislador copi parcialmente una cita de Ludwig Enneccerus quien reflexionaba que poda establecerse en el negocio jurdico de apoderamiento la auto limitacin de ejercer el derecho de revocacin siempre y cuando existiera de por medio una adicional proteccin del inters del representante o de un tercero o de ambas partes (se entiende que entre el representante y el tercero). Tal auto limitacin slo la poda establecer el representado. Pero la doctrina nacional no se percato que esta opinin fue contestada por la doctrina y jurisprudencia alemanas en el sentido que el poder irrevocable slo nace por un negocio jurdico antecedente o subyacente al negocio de apoderamiento. Este negocio subyacente formular una estipulacin de irrevocabilidad del poder que luego fue entendido como estipulacin del derecho de desistimiento28. Tambin el legislador copi los artculos 1723 y 1725 del Cdigo Civil Italiano de 1942 pero aqu hizo dos operaciones muy curiosas para regular la mal denominada irrevocabilidad del poder. El legislador no saba que estas normas en realidad estaban regulando el desistimiento en el contrato de mandato. Primero mezcl las normas en una sola y luego omiti regular el derecho de desistimiento del mandante por justa causa y el derecho de resarcimiento del mandatario y del tercero. Por el contrario, la norma creada, producto de la mezcla de dos normas del Cdigo Italiano, fue colocada en el Ttulo III del Libro II (Acto jurdico) que corresponde a la representacin. Y para que no quede duda que la irrevocabilidad del poder solamente se aplicaba a la representacin, no regul la mal denominada irrevocabilidad del mandato como causal expresa de extincin en el Captulo Cuarto del Ttulo IX de la Seccin Segunda del Libro VII (Fuentes de las Obligaciones) correspondiente al mandato. No sabremos si el legislador conoca que casi todos los cdigos civiles que regulaban el derecho de desistimiento en el contrato de mandato lo regulan como causal expresa de extincin. Entonces, el legislador peruano estaba creando una norma producto de su imaginacin sin tomar en cuenta los graves problemas trascendentes jurdicamente que causara aos ms tarde 29. Habiendo analizado el origen de este artculo (punto 3.1), nos damos cuenta que el mismo es producto de un desconocimiento o indiferencia de la actualidad doctrinaria de pases que sin afn de vanagloriarnos (porque no hay forma de afanarse de lo que se realiza) son prcticamente la base de nuestra normativa civil. Y es el producto de este desconocimiento o indiferencia lo que hace que tengamos un articulo prcticamente insertado en un lugar que no le corresponde como es el Libro II,como alguna vez escuche: Si se va a usar la importacin como tcnica legislativa, importen correctamente, esta norma es producto de una muy mala importacin legislativa 30. La doctrina inicialmente confundi el poder del
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MORALES HERVIAS, Rmulo.- Ob. Cit. Pg. 483. MORALES HERVIAS, Rmulo. Ob. Cit. Pg. 481. 29 MORALES HERVIAS, Rmulo.- Ob. Cit. Pg. 481. 30 LEN HILARIO, Leysser. La reforma del Cdigo Civil vista en serio, en El sentido de la codificacin civil, Estudios sobre la circulacin de los modelos jurdicos y su influencia en el Cdigo Civil peruano, Palestra, Lima, 2004, p. 293: Si trasplantar involucra una tcnica, es deseable que esta contemple e imponga, como regla esencial para los artfices del trasplante, la coherencia en

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mandato. Luego se estableci su distincin, el poder es unilateral y revocable, el mandato es bilateral e indesistible, adems, el poder es abstracto y el mandato es causal () El artculo 153 del Cdigo Civil debe ser modificado luego de un amplio debate y estudio, teniendo en cuenta las corrientes y las exigencias de nuevas figuras31. VI.- CONCLUSIN En nuestro pas existe una comisin encargada de la reforma del Cdigo Civil de 1984, la cual ha propuesto modificar el artculo 153 del cuerpo normativo ya mencionado de una forma que creo no es la correcta pues llega a empeorar las cosas, el artculo propuesto es el siguiente: Artculo 153.- Poder irrevocable32. 1. El poder es irrevocable siempre que se estipule para un acto especial o por tiempo limitado o cuando es otorgado en inters comn del representado y del representante o de un tercero. 2. La estipulacin de irrevocabilidad debe indicar plazo determinado. A falta de indicacin, el plazo es de un ao. El vencimiento del plazo no ocasiona la revocacin del poder, salvo estipulacin distinta. Lo que ha hecho la Comisin es desdoblar el artculo en vigencia, incluyendo en el inciso 1 proyectado casi todo el cuerpo de la norma vigente; y el tema del plazo lo ha pasado al proyectado inciso 2, estableciendo que la irrevocabilidad del poder puede pactarse, a diferencia de lo que ocurre hoy, por un plazo mayor de un ao; ello, pues se seala que La estipulacin de irrevocabilidad debe indicar plazo determinado. A falta de indicacin, el plazo es de un ao. El vencimiento del plazo no ocasiona la revocacin del poder, salvo estipulacin distinta. Esto significa que la Comisin ha considerado conveniente que la irrevocabilidad de los poderes pueda ser pactada incluso por plazos mayores a un ao, rigiendo el plazo de un ao slo en defecto de plazo determinado por las partes. Entonces no slo se ha cometido un error sino dos errores. El primero de ellos, por haber insistido en la existencia del poder irrevocable; y el segundo, por tratar de hacer ms irrevocable el poder irrevocable.
la labor. Si los codificadores de 1984 deseaban trasplantar el modelo del Cdigo Civil Italiano, por ejemplo, lo conveniente era adoptarlo sin alterar su coordinacin interna, y sin temor a copiar sectores ntegros. Lo mismo hubiera sido legtimo, desde luego, si se convena en adoptar el Cdigo francs, el Cdigo de la extinta Unin Sovitica, o el Cdigo del pas ms extrao y alejado de nuestra cultura jurdica que se pueda imaginar. Claro que para ello hubiese sido aconsejable desatender las crticas de aquellos que pretendan ser originales a toda costa, o gravar su nombre en las letras de hojalata de una regulacin con muchas falencias, que no ha legado sino contradicciones y polmicas intiles. 31 VSQUEZ TORRES, Elena Rosa. LA PROBLEMTICA DE LA INSCRIPCIN DEL PODER IRREVOCABLE Y DE SU CANCELACIN. Actualidad Jurdica. Tomo 146. Gaceta Jurdica S.A. Editorial el Bho E.I.R.L. Enero 2006. 32 Esta propuesta tiene un antecedente: Propuesta de Reforma al Cdigo Civil en Reforma del Cdigo Civil peruano, Gaceta Jurdica, Lima, 1998. Pg. 280: 1. Puede establecerse la irrevocabilidad de la representacin cuando se otorga en inters comn del representado y del representante, o en interes de un tercero. 2. El plazo del plazo de irrevocabilidad debe ser determinado. A falta de pacto, el plazo es de un ao.

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Por lo explicado y en apoyo al Doctor Rmulo Morales Hervias, Sostengo que el artculo 153 slo es aplicable en el rgimen legal del contrato de mandato con representacin previsto en el Sub Captulo V del Captulo Cuarto del Ttulo IX de la Seccin Segunda del Libro VII (Fuentes de las obligaciones) en los siguientes trminos: El mandante no puede dejar sin efecto el contrato de mandato siempre que se estipule para un acto especial o por tiempo limitado o cuando es otorgado en inters comn del mandante y del mandatario o de un tercero. El plazo para no ejercer el derecho de desistimiento no puede ser mayor a un ao33. El mandante podr ejercer su derecho de desistimiento siempre que concurra una justa causa 34, caso contrario se encuentra obligado al resarcimiento de daos ocasionados al mandatario o tercero. Lo antes expresado debe ser la correcta regulacin al actual artculo 153 del Cdigo Civil el cual debe ser entendido como: Impedimento del ejercicio del derecho de desistimiento en el marco de un contrato de mandato con representacin. La comisin podria hacer lo correcto y regular como debera ser la figura contenida en el actual artculo 153 del C.C. y no empeorar las cosas, entonces se debera derogar la norma mencionada y consignar el artculo antes propuesto como : El impedimento del ejercicio del derecho de desistimiento, en el marco de un contrato de mandato con representacin consignandose la regulacin ya mencionada en prrafos precedentes y teniendo como ubicacin el capitulo de mandato con representacin, reivindicando as la importacin hecha de la legislacin italiana. Cuantas normas de nuestro Cdigo Civil guardarn en secreto historias como esta, esperando ser descubiertas, analizadas y criticadas para as revelar lo que en realidad guardan y darles la correccin necesaria con miras a tener una mejor regulacin del Derecho Civil en el Per. Se debe ensear a cuestionar el derecho y sus figuras jurdicas, para cambiar nuestro futuro debemos comenzar por nuestro presente, solo as se reivindicara: El impedimento del ejercicio del derecho de desistimiento en el marco de un contrato de mandato con representacin.

VII.- BIBLIOGRAFIA

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