OBJECIONES A LA CREACIN DE UNA CORTE PENAL INTERNACIONAL PARA LA UNASUR

Stalin Raza Castaeda*

Ante la propuesta formulada por el Fiscal General del Estado sobre la creacin de una Corte Penal Internacional para la UNASUR, conviene efectuar algunas reflexiones que permitan en primer lugar, analizar la pertinencia jurdica de su creacin; y en segundo, establecer su conveniencia poltica dadas las actuales circunstancias geopolticas por las que atraviesa la regin. Con el objeto de delimitar el contexto en que se inscribe la propuesta, conviene sin embargo, de manera previa, mencionar las motivaciones que el propio seor Fiscal General ha hecho explcitas en las diferentes exposiciones que ha realizado sobre la misma en foros internacionales, como la XIII Reunin Especializada de Ministerios Pblicos del Mercado Comn del Sur, (Mercosur) y Estados Asociados1, realizada en la ciudad de Buenos Aires, Argentina del 6 al 8 de junio de 2012, de la que pueden extraerse los siguientes aspectos fundamentales: a) Que Amrica del Sur ha emprendido un proceso de integracin regional alternativo y multidimensional muy vigoroso y que el Art. 3 del Tratado Constitutivo de la UNASUR seala como uno de sus objetivos la lucha contra la delincuencia; b) Que es necesario crear dentro de la UNASUR organismos que ayuden a combatir de mejor forma la delincuencia transnacional organizada en la regin; c) Que la mayor parte de los pases miembros de la UNASUR forman parte de tratados internacionales de lucha contra la delincuencia transnacional organizada; d) Que en tal sentido, considera que se encuentran dadas las condiciones para la creacin de una Corte Penal Internacional encargada de investigar y sancionar delitos comunes como Trata de Personas, Trfico de Estupefacientes, Trfico de Bienes culturales patrimoniales y Corrupcin; y, e) Que su propuesta se basa en los principios de Justicia Universal y Subsidiariedad. Establecidos entonces los ejes fundamentales de la propuesta, corresponde ahora analizar su pertinencia jurdica a la luz de los principios fundamentales de la disciplina que se ocupa de estos aspectos, que no es otra que el Derecho Penal Internacional, rama harto polmica del Derecho Internacional Pblico que tiene por objeto estudiar y proporcionar sustentos tericos para fundamentar la existencia de una Jurisdiccin Penal Internacional,
1

Segn informacin publicada en la pgina web de la Fiscala General del Estado http://www.fiscalia.gob.ec/index.php/sala-de-prensa/boletines/439-fiscal-de-ecuador-expuso-ante-elmercosur-propuesta-de-creacion-de-corte-penal-para-la-region.html, ltimo acceso 11 de junio de 2012

a cargo de rganos jurisdiccionales internacionales o a cargo de rganos jurisdiccionales internos de los Estados, en ejercicio precisamente de la denominada Jurisdiccin Universal. Un primer aspecto a dilucidar es cundo nos encontramos efectivamente frente a normas de Derecho Penal Internacional, diferencindolas de tres mbitos en los que suelen confundirse con la aplicacin del Derecho Penal Interno con connotaciones internacionales, para lo cual, se utilizar el siguiente esquema2: 1. Normas de Derecho Penal interno con alcance extraterritorial, que aplican dos principios: a) Nacionalidad: Cuando se aplican a los nacionales de un Estado, independientemente del lugar donde se cometa la infraccin. La nacionalidad puede ser activa, cuando el sujeto agente de la infraccin es nacional del Estado que pretende juzgarlo; o pasiva, cuando lo es la vctima de la infraccin; b) Principio de proteccin: Cuando se aplican a cualquier individuo y en cualquier lugar, respecto de aquellas infracciones que afectan intereses del Estado ofendido, como en los casos de falsificacin de moneda, sellos oficiales o documentos de identidad. 2. Normas de Derecho Penal Interno exigido internacionalmente: Cuando el Derecho Internacional impone a los Estados la obligacin de penalizar ciertas conductas, como la piratera. El incumplimiento en la penalizacin genera responsabilidad internacional del Estado. 3. Normas de Derecho Penal Interno autorizado internacionalmente: Como en los casos de Crmenes de guerra. Es importante no confundir los casos de prisioneros de guerra, protegidos por el Derecho Humanitario Internacional, con los de criminales de guerra, sancionados por el Derecho Humanitario Internacional. Estos ltimos son juzgados de acuerdo con los tipos penales establecidos en el Derecho interno del Estado donde fueron cometidos (autorizacin del Derecho Internacional). Como puede apreciarse, ninguno de estos casos puede tampoco ser confundido con la cooperacin internacional en materia de administracin de justicia penal, que dice relacin a los casos de extradicin, entrega de detenidos o procesados, transferencias, repatriaciones, etc. En este sentido, para que pueda hablarse en verdad de normas de Derecho Penal Internacional, las mismas deben tener un contenido material que permita diferenciarlas claramente de las normas de Derecho Penal Interno y que les confiera el estatus de Delitos Internacionales autnomos, para lo cual resulta indispensable considerar dos aspectos: a) El carcter prohibitivo autnomo (definicin de tipos penales); y
2

Chehtman, Alejandro. The Philosophical Foundations of Extraterritorial Punishment. Oxford University Press. 2010

b) La amenaza de sancin penal aplicada por la jurisdiccin internacional (establecimiento de la jurisdiccin penal internacional) De acuerdo con lo mencionado, la primera objecin que surge a la propuesta es que de manera previa a la constitucin de la pretendida Corte Penal Internacional de UNASUR, es necesario establecer un catlogo de los delitos internacionales que sern sujetos a su investigacin y juzgamiento, para cuyo efecto, resulta indispensable concluir un Tratado Internacional, como se lo hizo con el Estatuto de Roma para la Corte Penal Internacional, a efectos de otorgar a dichos delitos una fuente de derecho legtima y respetar de esta forma el principio de legalidad en materia penal, razn por la que no es suficiente expresar de la manera lacnica en que se lo ha hecho, que aquellos delitos seran los mencionados en los instrumentos internacionales sobre delincuencia organizada de los que son partes los Estados miembros de UNASUR. Precisamente es aqu cuando aparece la segunda objecin, que ya no es solo instrumental sino sustancial, pues la tipologa de delitos sugeridos en la propuesta (delitos comunes), tiene que ver con lo que se conoce como Derecho Penal Transnacional, que conforme qued expuesto, est constituido por normas de Derecho Penal interno aplicadas en las tres dimensiones sealadas; esto es: con alcance extraterritorial; exigidas por el Derecho Internacional; o, autorizadas por el Derecho Internacional, pero nunca constitutivas de tipos penales autnomos de Derecho Penal Internacional, que a partir de la Segunda Guerra Mundial se han reservado estrictamente a los casos de violaciones graves al Derecho Humanitario Internacional3; Genocidio4; Tortura5; Agresin y Delitos de Lesa Humanidad6, que son los nicos para los que se ha previsto adems la existencia de Jurisdiccin Universal; con lo cual, ni los tipos penales mencionados en la propuesta renen la condicin de delitos internacionales, ni la jurisdiccin que les aplica es la jurisdiccin universal. Ahora bien, este es solo el inicio de los problemas que se generan cuando se pretende acudir al Derecho Penal Internacional y a su correlato procesal, la Jurisdiccin Universal, pues ello adems implica hacerse cargo de varios aspectos problemticos que el mismo Derecho Penal Internacional no ha podido solventar adecuadamente, como por ejemplo, dar cuenta de la legitimidad de su gnesis normativa, para superar las objeciones que se le han puesto desde su inicio, con los Tribunales de Nuremberg y Tokio7; as como las

Convenciones de La Haya (1899 y 1907); Convenios de Ginebra de 1949 (Artculo Comn 3); y, Protocolos Adicionales I y II 4 Convencin de la ONU para la prevencin y sancin del Delito de Genocidio (1946) 5 Convencin de la ONU contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes (1984) 6 Estatuto de la Corte Penal Internacional, Art. 5 (1998) 7 Aunque se cuestiona ampliamente que dichos Tribunales hayan ejercido Jurisdiccin Internacional, considerando la situacin de ocupacin en que se encontraban tanto Alemania como Japn al finalizar la II

impugnaciones que se le han hecho de constituir una justicia de vencedores8, de organizar juicios-show9 y de carecer de manos limpias10 los juzgadores. No menos problemticas han sido las respuestas que se le han exigido a cerca de cmo fundamentar la existencia de la Jurisdiccin Universal, las mismas que han discurrido desde las nociones de delegacin de jurisdiccin universal11; delegacin de jurisdiccin interna12, hasta las nociones de la necesidad del abandono del sistema estadocntrico de Derecho Internacional, por un sistema basado en el individuo como sujeto de Derecho Internacional13. Tampoco ha podido dar cuenta de manera acabada, sobre la posibilidad de aplicar tipos penales internacionales, ni de someter a jurisdiccin universal a nacionales de los Estados que no son parte de los tratados donde se establecen dichos delitos y jurisdiccin, sin vulnerar las especficas normas de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, ni el principio fundamental de Derecho Internacional pacta sunt servanda, segn el cual, solo pueden ser obligados al cumplimiento de las normas de un tratado, los Estados que hayan consentido respecto de su aplicacin14. Por ltimo, en sus discusiones tampoco existe unanimidad respecto de la aplicacin de las normas de Derecho Penal Internacional a los Jefes de Estado en ejercicio de sus funciones, as como a otros funcionarios gubernamentales, desconociendo las Convenciones Internacionales y la consolidada Costumbre Internacional como fuente de Derecho, sobre Inmunidades y Privilegios,15 donde la jurisprudencia de los Tribunales Penales Internacionales se ha inclinado por desconocer cualquier tipo de inmunidad, ya sea personal (de los jefes de Estado y funcionarios estatales por su condicin de tales) o funcional (de los jefes de Estado y funcionarios respecto de sus actos de gobierno), convirtiendo de esta forma en una caracterstica distintiva del Derecho Penal Internacional,
Guerra Mundial. Al efecto vase por todos, Hans Kelsen: Will the Judgment in the Nuremberg trial constitute a precedente in the International Law? (1947) International Law Quarterly 153 y 8 Al respecto, vase Hannah Arendt: Eichmann en Jerusalem: Un informe sobre la banalidad del mal (1963) 9 Vase Henry Kissinger: The Pitfalls of Universal Jurisdiction, Foreing Affairs, julio 2001. En el mismo sentido, M. Koskennieni: Between Impunity and Show Trials, Max Planck UNYB (2002) 10 Al respecto, vase las clebres defensas del abogado franco-tailands Jacques Vergs en el juicio contra el nazi Klaus Barbie. 11 Vase: Madeline Morris: Crmenes Graves y Errores de Concepto: la CPI y los Estados No parte.Traducido por Catalina Pastoriza. Campus virtual Universidad Torcuato Di Tella. Bs. As. Argentina. 2012 12 Ver Antony Sammons The Under-Theorization of Universal Jurisdiction: Implications for legitimacy on trials of war criminals by National Courts. Berckeley Journal of International Law (2003) 13 Chehtman. Ibdem 14 Ver Robert Cryer: An Introduction to International Criminal Law and Procedure. Cambridge University Press, ed. 2010 531 y ss. 15 Para ilustrar el estado de estas discusiones, vanse los casos emblemticos del Derecho Internacional sobre estos aspectos, especialmente, el caso denominado Orden de Arresto decidido por la Corte Internacional de Justicia de la La Haya en el ao 1993, donde se acept la inmunidad del Ministro de Relaciones Exteriores de la Repblica Democrtica del Congo, Abdoulaye Yerodia, respecto de una orden de arresto impuesta de manera unilateral por Blgica; as como en sentido contrario, el pronunciamiento de la Corte Penal Internacional sobre la orden de arresto emitida contra el Presidente de Sudn en ejercicio de sus funciones Omar Al Bashir, del ao 2011.

precisamente la inaplicabilidad en su mbito, de las normas generales de Derecho Internacional Pblico sobre Inmunidades y Privilegios16 Ahora bien, los argumentos aqu propuestos no pretenden ser exhaustivos, pero si mostrar de manera panormica, las polmicas que se producen alrededor de la aplicacin del Derecho Penal Internacional y buscan en consecuencia, motivar una reflexin ms profunda del mbito problemtico en que estn incursionando quienes proponen la creacin de un Tribunal Penal Internacional para la UNASUR como rgano independiente de sus Estados miembros. Una tercera objecin a la propuesta surge de la contradiccin que implica afirmar que los casos a ser sometidos a conocimiento de la Corte Penal Internacional de la UNASUR, seran remitidos por los Estados a travs de sus Fiscalas Generales, pues tal procedimiento obviamente resultara contrario al principio de Complementariedad o subsidiariedad, segn los trminos utilizados por el proponente, pues dicho principio justamente establece que la Jurisdiccin Penal Internacional solo se habilita en aquellos casos de Jurisdiccin Universal expresamente concedida a un Tribunal Penal Internacional mediante un Tratado formalmente concluido, que como se ha visto, no aplica para la tipologa de los delitos transnacionales; o en aquellos casos en que los derechos internos de los Estados y sus sistemas de administracin de justicia se reconozcan como ineficaces para aplicar su jurisdiccin interna, ya sea por fallas estructurales institucionales; por falta de voluntad; o, por imposibilidad material de investigar y sancionar los delitos. En cualquier caso, el sometimiento a una Jurisdiccin Internacional implica prima facie, renunciar a la potestad de aplicar la jurisdiccin interna y en consecuencia, estar dispuesto a asumir que se transfiere una parte de la soberana estatal a un Tribunal Internacional. Por otra parte, dada la naturaleza heternoma y coactiva de la Jurisdiccin Penal Internacional, la misma se ejerce con prescindencia de la voluntad de los Estados Parte; y es ms, regularmente se lo hace en contra de dicha voluntad, de suerte que adems de contradictorio, resulta ingenuo, por decir lo menos, pretender que los casos que la Corte conozca sean exclusivamente los propuestos por las Fiscalas de los propios Estados; por el contrario, lo que efectivamente podra ocurrir es que la Fiscala de un Estado Parte someta a conocimiento de la Corte, un caso en contra de un nacional de otro Estado Parte, por un delito cometido en territorio de un tercer Estado Parte. Ms an, dada la dinmica de los delitos transnacionales, podra tambin darse el caso de que un Estado Parte someta a conocimiento de la Corte un caso dirigido contra nacionales de Estados No Parte; y, an, respecto de actos cometidos igualmente en territorios de Estados que no sean Parte, lo que a diferencia de lo que ocurre con la Corte Penal Internacional -que salvo casos excepcionales, representa a una gran parte de la comunidad internacional-, hara poco probable que su pretendida jurisdiccin universal resulte eficaz a los efectos del Derecho Penal Internacional. Precisamente este hecho conduce a plantear una cuarta y final objecin, referida a la manipulacin que eventualmente pueda hacerse de esta Jurisdiccin Penal Internacional, dependiendo de las cambiantes condiciones polticas de nuestra regin; as como del
16

Vase sobre este ltimo aspecto, la sentencia expedida en mayo de 2012 por el Tribunal Especial para Sierra Leona contra el ex Presidente de Liberia Charles Taylor

innegable antagonismo ideolgico que exhiben algunos de los gobiernos de los Estados miembros de UNASUR y para ilustrar la plausibilidad de esta hiptesis, dejando por un momento de lado la prohibicin de retroactividad, imaginemos la eventualidad de que por motivaciones ideolgicas o por estrategias geopolticas, cualquiera de los Estados Parte de UNASUR decida someter a conocimiento de la Corte las acusaciones en contra del ex Presidente de Colombia, lvaro Uribe por presuntas relaciones con el paramilitarismo y el narcotrfico; o que otro Estado Parte o incluso un Estado No parte, decida presentar a la Corte acusaciones de corrupcin en contra del Presidente Chvez o de funcionarios de su gobierno; en cuyos casos, la posibilidad o no de alcanzar condenas evidentemente depender de la correlacin poltica existente en la designacin de sus jueces. De todo lo manifestado se desprende que es necesario controlar los excesos de entusiasmo para no confundir dos mbitos perfectamente diferenciados en el Derecho Internacional, que son por una parte, la Jurisdiccin Penal Internacional, con todas las caractersticas y problemas descritos; y por otra, la Cooperacin Internacional en materia penal, que parecera ser la aspiracin final de la propuesta y que efectivamente constituye una necesidad clamorosa para prevenir y combatir la delincuencia transnacional, pero que lo que realmente demanda es enfatizar en el fortalecimiento de los sistemas de investigacin y de justicia a nivel regional, para lo cual evidentemente no resulta indispensable la creacin de un Tribunal Penal autnomo, cuya existencia por el contrario, podra resultar contraproducente, al tiempo que supondra instituir un nuevo rgano burocrtico internacional, no exento de las deficiencias que en estos mismos tiempos estn siendo reclamadas por el gobierno ecuatoriano y por un importante sector pases miembros de la OEA a instancias como la CIDH, para mencionar el caso ms reciente. De igual forma, sera lamentable que la creacin de una instancia tan sensible como un Tribunal Penal Internacional pueda estar motivada por algn afn de protagonismo internacional o por la posibilidad de granjearse en l una designacin a futuro. Finalmente, conviene tambin diferenciar los foros donde se exponen las propuestas para distinguir la diferente naturaleza y fines de MERCOSUR y UNASUR, as como informarse y actualizarse en el estado de los acuerdos que se estn desarrollando en esta ltima, para determinar por ejemplo, que la ltima Reunin de Ministros de Justicia, Interior, Defensa y Relaciones Exteriores de UNASUR llevada a cabo los das 2 y 3 de mayo de 2012 en Cartagena-Colombia, se decidi la creacin de un Consejo de Seguridad y Delincuencia Organizada Transnacional encargado de desarrollar precisamente proyectos de cooperacin conjunta en materia de prevencin y lucha contra este tipo de delincuencia.

**

Doctor en Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales de Justicia. UCE Mgister en Derecho Econmico. Universidad Andina Simn Bolvar Doctorando en Derecho Constitucional. Universidad Austral, Buenos Aires, Argentina Maestrando en Derecho Penal y Procesal Penal. Universidad Torcuato Di Tella, Buenos Aires, Argentina