Los Bienes Familiares

LOS BIENES FAMILIARES1
La Ley nmero 19.3352, del ao 1994, introdujo en nuestra legislacin la institucin denominada BIENES FAMILIARES, regulndola en los artculos 141 al 149 del Cdigo Civil, que analizaremos seguidamente. 1.- Concepto. No define el Cdigo Civil lo que se entiende por bienes familiares, pero del tenor de las normas que regulan la institucin, podramos definirlos como aquellos bienes corporales o incorporales, de propiedad de uno o de ambos cnyuges, que en ciertas circunstancias, pueden ser considerados esenciales para la adecuada subsistencia de la familia, restringindose los derechos que sobre ellos corresponden a su titular, sea por una resolucin judicial, sea por un acto unilateral de uno de los cnyuges. 2.- Caractersticas. Hernn Corral Talciani, enuncia las siguientes caractersticas de los bienes familiares3: a) Se trata de bienes corporales o incorporales (derechos en sociedades de personas o acciones en sociedades de capital) que permiten o favorecen la convivencia del grupo familiar. b) Pueden existir, cualquiera sea el rgimen de bienes que medie entre los cnyuges (artculo 141). c) La afectacin como familiar de un bien corporal o incorporal no opera de pleno derecho, sino que se requiere una declaracin, sea con intervencin de la justicia o mediante acto unilateral de uno de los cnyuges otorgado por escritura pblica. d) La afectacin es revocable por acuerdo de los cnyuges. De no haberlo, la desafectacin slo proceder por resolucin judicial, cuando se acredite que los bienes ya no cumplen la finalidad que permiti la afectacin. e) La calidad de bien familiar presupone la existencia de vnculo matrimonial, pero subsiste despus de la disolucin del matrimonio, mientras el bien no sea expresamente desafectado.
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Fecha de ltima modificacin: 8 de febrero de 2011. La misma Ley cre el rgimen matrimonial de participacin en los gananciales. 3 Corral Talciani, Hernn, Bienes familiares y participacin en los gananciales. La reforma de la Ley N 19.335, de 1994, a las relaciones personales y al rgimen econmico del matrimonio, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, ao1996, pg. 47.
Los Bienes Familiares Juan Andrs Orrego Acua
f) La calidad de bien familiar no altera el derecho de dominio, pero restringe o limita las facultades de administracin y disposicin. g) La afectacin como familiar de un bien no supone su inembargabilidad e inejecucin, pero restringe la accin de los acreedores, pudiendo stos ser obligados a ejecutar primero sus crditos en otros bienes del deudor. h) Las normas que regulan los bienes familiares son de orden pblico y por ende, los derechos que la ley concede a su respecto son irrenunciables (artculo 149). 3.- Bienes que pueden declararse familiares. a) El inmueble que sirve de residencia principal de la familia. Consigna el artculo 141, inciso 1, que el inmueble de propiedad de ambos cnyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia principal de la familia, podr ser declarado bien familiar. Cabe hacer las siguientes precisiones: a.1) Debe tratarse de un bien inmueble por naturaleza. Puede tratarse de un predio urbano o rstico. En este ltimo caso, se plantean dudas en cuanto a si la afectacin recae sobre todo el fundo o parcela, o solamente sobre la casa patronal, donde la familia efectivamente reside. Se ha sealado que la ley no contempla la afectacin parcial de un inmueble, como acontecera precisamente cuando la vivienda se encuentra al interior de un predio agrcola4. Por lo dems, el inmueble, jurdicamente, abarca todo el terreno a que aluda la respectiva inscripcin de dominio. Con todo, el punto sigue siendo dudoso. Durante la tramitacin del proyecto de ley en la Cmara de Diputados, se agregaron dos incisos al artculo 141, cuyo tenor era el siguiente: si la afectacin es parcial, como si la residencia formare parte de un predio mayor destinado a otros fines, se protocolizar, al mismo tiempo, el plano de subdivisin respectivo. Si lo anterior no fuere posible, o no lo quisieren los cnyuges, la afectacin alcanzar nada ms que a la casa habitacin y a los terrenos adyacentes de uso familiar. Para ello, bastar que as se exprese en la escritura pblica de afectacin (posibilidad esta que en definitiva la ley no contempl) o que as se declare por el tribunal a resultas de la impugnacin que efecte el cnyuge propietario en conformidad con lo dispuesto en el inciso siguiente.5 Sin embargo, en la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, se juzg innecesario dar normas sobre afectaciones parciales de un inmueble, por ser una situacin que deber resolverse dentro de las reglas generales aplicables a esta institucin. Gian Franco Rosso, comentando este ltimo prrafo, seala acertadamente que No nos queda ms que lamentar esta decisin, por cuanto no observamos la existencia de reglas generales aplicables a la institucin. Concluye sin
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Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 50. Rosso Elorriaga, Gian Franco, Rgimen jurdico de los bienes familiares, Metropolitana Ediciones, Santiago, ao 1998, pg. 83.
embargo, admitiendo la posibilidad que se produzca una afectacin parcial, argumentando al efecto: La circunstancia de no haberse acogido por el Senado la indicacin de la Cmara de Diputados, no se debi a desacuerdo con su contenido, sino por entenderse redundante, reconocindose que lo familiar es el espacio fsico donde la familia reside principalmente, esto es, la casa, piso o departamento.; de esta forma, agrega, es la historia fidedigna del establecimiento de la ley, la que nos permite concluir que el juez no puede extender la declaracin de bien familiar a todo el terreno en que se ubica la casa habitacin de la familia, sino slo a esta ltima.; Adems, indica Rosso, la intencin del legislador al establecer la institucin de los bienes familiares, fue impedir que por actos del cnyuge propietario la familia resultara privada de la vivienda, lo que se cumple declarando bien familiar slo la construccin habitada por la familia y el terreno donde ella se levanta.; Esta solucin est tambin ms conforme con la equidad, pues la extensin de terreno no familiar, probablemente tendr un valor muy superior a la edificacin en que vive la familia. Entonces, de declararse familiar el terreno completo, se producir un perjuicio econmico enorme al propietario, en circunstancias que ya cumpli con su carga de dar hogar a la familia, colocando a disposicin de sta la vivienda enclavada en la extensin indicada.; Cuando la ley, segn veremos, permite pedir la afectacin como bienes familiares de los muebles que guarnecen el hogar6, se est aludiendo a los que se encuentren al interior de la respectiva casa o departamento, y no a los muebles que pudieran hallarse en el resto del terreno en donde se ubica la construccin que sirve de habitacin al grupo familiar, pues el concepto de hogar no puede ser sinnimo de tierras que sirven a otros fines distintos a la habitacin.; el artculo 141, entonces, debiera interpretarse en el mismo contexto; De esta forma, concluye Rosso que si la habitacin de la familia se encuentra ubicada en una extensin mayor de terreno, slo puede declararse bien familiar el lugar especfico donde tiene su residencia la familia. El resto del terreno que sirve a la agricultura, ganadera, industria, etc., debe excluirse de la afectacin.7 En cuanto al resto de los autores que han escrito sobre los bienes familiares, ni Ren Ramos Pazos ni Pablo Rodrguez Grez tratan el tema. a.2) Slo puede tratarse de un inmueble. Como es lgico, la familia slo puede tener su residencia principal en un predio. a.3) Ambos cnyuges o uno de ellos, han de ser propietarios del inmueble. Para Hernn Corral, no se cumplir este requisito si se trata de un bien de propiedad comn de uno de los cnyuges y de un tercero. Habra que descartar, entonces, como inmueble susceptible de afectarse como familiar, aqul sobre el cul uno de los cnyuges slo es titular de una cuota en el dominio, cualquiera fuere el porcentaje de ella, cuando las restantes cuotas pertenecen
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El tenor original del artculo 141, de acuerdo a lo establecido en la Ley 19.335, deca El inmueble de propiedad de ambos cnyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia principal de la familia; y los muebles que guarnecen el hogar, podrn ser declarados bienes familiares. El texto actual, no alude al hogar, sino que a la residencia principal de la familia. 7 Rosso Elorriaga, Gian Franco, ob. cit., pg. 84.
a terceros. Tambin debiramos descartar la hiptesis consistente en que ambos cnyuges sean comuneros, junto con uno o ms terceros. Por ende, el dominio debe ser exclusivo de uno de los cnyuges o ambos ser copropietarios exclusivos del mismo. Si se trata de un inmueble de la sociedad conyugal, deber considerarse a la mujer como no propietaria (artculo 1749, inciso 1). a.4) El inmueble debe servir de residencia principal de la familia. Cabe excluir por tanto las casas o departamentos de veraneo, de descanso o de recreo. Un punto que resulta polmico, se refiere al caso, dentro del marco de la Ley sobre violencia intrafamiliar, en que la mujer, con sus hijos, abandon el inmueble que serva de hogar a la familia y que pertenece al marido. Podra en tal caso pedir la afectacin de la vivienda abandonada, como familiar? Ren Ramos Pazos cita una sentencia de la Corte de Concepcin, de enero de 1999, que seala que en esta hiptesis, la mujer no puede demandar que esa vivienda sea declarada bien familiar, ya que la ley exige para que proceda tal declaracin que la vivienda est ocupada realmente por la familia al momento de presentarse la demanda correspondiente. El artculo 141 del Cdigo Civil emplea la forma verbal sirva (de residencia principal de la familia) y no que sirvi o servir.8 Con todo, en un voto de minora, se estim que el alejamiento de la mujer del hogar domstico por tiempo que no aparece definido, no le quita al hogar domstico su carcter de tal, su condicin de residencia principal de la familia, considerando que la mujer apenas alejada de la fuente de origen de su conflicto pidi de inmediato la proteccin patrimonial familiar- que cre la Ley 19.335. La misma doctrina que fluye de este voto disidente, se estable en un fallo de la misma Corte, de mayo de 1999, al concluirse que si bien El artculo 141 inciso 1 usa la forma verbal sirva (de residencia principal de la familia), dando a entender que este requisito tiene que existir al momento de presentarse la demanda (...) Estima esta Corte, sin embargo, que es admisible atendida la elevada funcin social que la institucin de los bienes familiares cumple- que se pueda interpretar la norma con ms amplitud de la que aparece de su solo tenor literal, para evitar que el cnyuge que junto a sus hijos tiene que abandonar la casa por haberse producido un grave conflicto conyugal, quede desprovisto de la proteccin que la institucin pretende dar al grupo familiar...9 a.5) No dice la ley qu se entiende por familia, pero del contexto de las normas que regulan la institucin, se desprende que supone el matrimonio, aunque no necesariamente la existencia de hijos. Se presentar un problema aqu, cuando marido y mujer vivan separados, cada uno de ellos con alguno de los hijos. En tal caso, cul de los dos inmuebles sirve de residencia principal para la familia? No habiendo ley que resuelva al punto, el juez debe integrar esta laguna legal, recurriendo en ltimo trmino a la equidad (artculo 170 nmero 5, del Cdigo de Procedimiento Civil). b) Los muebles que guarnecen la residencia principal de la familia.
Ren Ramos Pazos, Derecho de Familia. Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, tercera edicin, ao 2000, pg. 355. 9 Ren Ramos Pazos, ob. cit., pg. 356.
b.1) Se trata de bienes muebles corporales, o por naturaleza. b.2) A pesar que el artculo 141 no seala que han de pertenecer a uno o ambos cnyuges (como lo indica respecto del inmueble), se entiende que al menos uno de los cnyuges ha de ser propietario. De lo contrario, no podr aplicarse respecto a estos bienes, el artculo 142, que establece requisitos para su enajenacin y gravamen. Si los bienes muebles pertenecen en comunidad a uno de los cnyuges y uno o ms terceros, no se podran afectar como bienes familiares, correspondiendo aplicar el mismo criterio expuesto para los bienes inmuebles. b.3) La ley no exige que la afectacin de los bienes muebles sea conjunta con la del inmueble que sirva de residencia principal a la familia. Los bienes muebles podran afectarse como familiares, con independencia del inmueble que sirve de residencia principal de la familia. Adems, la sola afectacin del ltimo, no implica que tambin queden afectados los muebles que lo guarnecen, si ello no se pidi expresamente.10 b.4) Los muebles deben guarnecer la residencia principal de la familia, y no necesariamente un inmueble de propiedad de los cnyuges. En efecto, dice el artculo 141, en su parte inicial, El inmueble de propiedad de cualquiera de los cnyuges que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que la guarnecen, podrn ser declarados bienes familiares.... Una interpretacin apresurada, podra llevar a concluir que es imprescindible que el inmueble en el que se encuentran los muebles, pertenezca a uno de los cnyuges. Sin embargo, cuando el precepto alude a los muebles, lo hace en los siguientes trminos: ...y los muebles que la guarnecen..., lo que trasunta que la ley alude a la residencia, no al inmueble de propiedad de uno de los cnyuges, pues en tal caso, debi decir ...y los muebles que lo guarnecen.... Podra ocurrir entonces que la familia tenga su residencia principal en un inmueble de propiedad de un tercero, caso en el cual tambin podran afectarse como familiares los muebles que lo guarnezcan. b.5) Es posible la afectacin parcial. Pueden excluirse algunos de los bienes muebles que guarnecen la residencia principal de la familia. b.6) Para que proceda la afectacin, la funcin del bien mueble ha de ser guarnecer la residencia principal de la familia. Guarnecer puede significar, en una de sus acepciones, dotar, proveer, equipar. Se trata entonces de aquellos bienes muebles con los cuales est equipado el inmueble que sirve de residencia principal a la familia. Relacionando el artculo 141 con el artculo 574, debieran excluirse de los bienes muebles que guarnecen el hogar, aquellos que a su vez tampoco se consideran muebles de una casa segn el inciso 2 del ltimo artculo. Tampoco pareciera posible incluir los automviles, motocicletas, etc., equivalentes modernos de los carruajes o caballeras o sus arreos, pues tales bienes, segn el artculo 574, tambin estn excluidos del ajuar de una casa. Cabe advertir que conforme al artculo 7 de la Ley 18.112, sobre prenda sin desplazamiento, no podrn ser dados en prenda sin desplazamiento, los muebles de una casa destinados a su ajuar.
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Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 51.
En verdad, como seala Hernn Corral, atendiendo a un principio mnimo de seguridad jurdica, se exige que la declaracin como familiares de estos bienes, no pueda solicitarse u obtenerse con expresiones generales como el mobiliario o los muebles de una determinada casa. Deberan precisarse en forma especfica los bienes muebles que entrarn en la categora de bienes familiares, en lo posible singularizndolos mediante la confeccin de un inventario.11 Rosso, por su parte, arriba a una conclusin diferente, y seala que Con los muebles que guarnecen el hogar (...) no exige la ley la presentacin de un inventario de los bienes, respecto de los cuales se solicita la declaracin de bienes familiares; esto ltimo, no obstante se plante tal idea en la discusin al interior de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado. Tampoco hay un registro pblico de estos bienes, el cual permita una anotacin marginal que identifique sin inconvenientes el bien mueble que ha sido declarado familiar. De lo dicho se desprende que, respecto a los objetos de declaracin de bienes familiares que analizamos, la solicitud ser absolutamente genrica, as como tambin la afectacin de los mismos. Quedar claro que los muebles que guarnecen el hogar son bienes familiares, pero no as cules en concreto han sido afectados.12 La misma tesis sustenta Ramos Pazos, aseverando: Por mi parte, antes de resolver lo del inventario, creo pertinente formular una pregunta previa. Cuando el artculo 141 habla de los bienes que guarnecen el hogar, se est refiriendo a bienes muebles perfectamente individualizados, existentes en el momento en que se pide la declaracin o se est pensando en una universalidad de hecho, de tal suerte que si los bienes muebles originarios se enajenan, puedan ser reemplazados por los que el cnyuge propietario vaya adquiriendo en su reemplazo? Personalmente me parece mejor solucin la segunda, pues lo contrario implicara hacer un inventario al momento de producirse la afectacin y posteriormente tener que estar concurriendo a los tribunales cada vez que se adquiera un nuevo bien para pedir que se le considere bien familiar. El mismo hecho que la ley no haya establecido la obligacin de inventario resulta sugestivo, y hace pensar que el cdigo tom la expresin muebles que guarnecen el hogar como una universalidad de hecho. Por lo dems, esta interpretacin es la que ms favorece al cnyuge no propietario y a la familia, que es a quienes se pretendi proteger con el establecimiento de los bienes familiares. Y, finalmente, guarda armona con el sistema del cdigo que reiteradamente admite la subrogacin real.13 La dificultad que se aprecia en la tesis que plantean Rosso y Ramos Pazos, dice relacin precisamente con las mutaciones que pueda experimentar esta universalidad de hecho. En tal sentido, Rosso indica que ...adems se produce otra consecuencia importante de esta indeterminacin, que dice relacin con la movilidad que presentarn los muebles que guarnecen el hogar y que han sido declarados familiares. Como no hay precisin respecto a cuales son los muebles afectados, desde el instante mismo en que se produzca la declaracin judicial, ser posible que bienes que guarnecan el hogar al momento de la presentacin de la solicitud respectiva, dejen de tener dicha calidad por haber salido de la casa, piso o departamento; a su vez, otros que no estaban originalmente, pueden incorporarse con tal carcter a posteriori.14
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Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 54. Rosso Elorriaga, Gian Franco, ob. cit., pg. 105. 13 Ramos Pazos, Ren, ob. cit., pg. 358. 14 Rosso Elorriaga, Gian Franco, ob. cit., pgs. 105 y 106.
Personalmente, creemos correcta la tesis de Corral, porque slo inventariando los bienes, se obtiene la necesaria determinacin y certeza acerca de los muebles que han sido afectados como bienes familiares. Por lo dems, si el cnyuge no propietario pide la afectacin, es porque lo hace teniendo en cuenta ciertos bienes, que actualmente son necesarios para la familia, y no otros que en el futuro puedan reemplazar a los anteriores. Cabe agregar, comparando el artculo 141 con el artculo 1337, regla 10, de la particin, que los bienes muebles susceptibles de adjudicar en forma preferente al cnyuge sobreviviente, podran abarcar ms especies que aquellos susceptibles de afectarse como bienes familiares. En efecto, el artculo 1337, regla 10 alude, entre los bienes a que tiene derecho a adjudicarse el cnyuge sobreviviente preferentemente a los dems comuneros, al mobiliario que guarnece la vivienda principal de la familia, expresin que es ms amplia que la empleada en el artculo 141, pues en ste, se requiere que los muebles guarnezcan el inmueble que sirve de residencia principal de la familia. En este sentido, Marco Antonio Seplveda Larroucau seala: Estimamos que la palabra mobiliario debe tomarse en su sentido natural y obvio, esto es, segn el significado que le atribuye el Diccionario de la Lengua Espaola: conjunto de muebles de una casa. A su vez, segn el mismo Diccionario, la expresin mueble comprende cada uno de los enseres movibles que sirven para los usos necesarios o para decorar casas, oficinas y todo gnero de locales. De lo expuesto, en consecuencia, concluimos que en esta materia no tiene aplicacin el concepto de bienes muebles que forman el ajuar de una casa (inciso 2 del artculo 574 del Cdigo Civil). Creemos que el legislador ha utilizado la expresin mobiliario a fin de evitar las dudas de interpretacin que ha generado, en relacin a los bienes familiares, la frase muebles que guarnecen el hogar -la voz hogar, recurdese, fue suprimida- (inciso 1 del artculo 141 del Cdigo civil). Adems, estimamos que esta interpretacin se aviene ms con la naturaleza y finalidad de la institucin en estudio.15 c) Derechos o acciones en sociedades. Pueden ser afectados como bienes familiares los derechos o acciones que los cnyuges tengan en sociedades de personas o de capital, respectivamente, que a su vez sean propietarias de un inmueble que sirva de residencia principal de la familia (artculo 146). Pueden hacerse las siguientes observaciones: c.1) Se trata de derechos en sociedades de personas o de acciones en sociedades de capitales, que pertenezcan a los cnyuges conjunta o individualmente, aunque esto ltimo, al decir de Corral, podra discutirse, porque el artculo 146 habla de derechos o acciones que tengan los cnyuges16. c.2) No pareciera procedente la afectacin de una parte de los derechos o acciones, sino de todos.
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Seplveda Larroucau, Marco Antonio, Derecho de Familia y su evolucin en el Cdigo Civil, Metropolitana Ediciones, Santiago, ao 2000, pg. 133. 16 Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 54.
c.3) La sociedad ha de ser propietaria de un inmueble. No aclara la ley si ha de ser duea exclusiva; Corral afirma que si hay propiedad compartida con uno de los cnyuges, pareciera razonable sostener que procede la afectacin. Ms discutible es el caso de la comunidad entre la sociedad y un tercero distinto de los cnyuges17. c.4) El inmueble de propiedad de la sociedad debe servir de residencia principal a la familia. 4.- Declaracin de afectacin de un bien como familiar. a) Afectacin por declaracin judicial. Opera respecto del inmueble que sirve de residencia principal de la familia y los muebles que la guarnecen. a.1) Quines pueden solicitarla. Corresponde a cualquiera de los cnyuges demandar la afectacin: tanto el propietario como el no propietario, si bien lo ms probable es que la iniciativa sea del ltimo. Dado que se trata de un derecho privativo de los cnyuges, la muerte de uno de ellos hace caducar el derecho a pedir la declaracin (con todo, en tal caso, el Cdigo Civil confiere al viudo o viuda los derechos consagrados en la regla dcima del artculo 1337). Pero la muerte de uno de los cnyuges no termina necesariamente con la afectacin que se perfeccion en vida de ambos cnyuges. a.2) Juez competente y procedimiento. Como nada dice al respecto el Cdigo Civil, ser juez competente el del domicilio del demandado, de conformidad a las reglas generales (artculo 134 del Cdigo Orgnico de Tribunales). El tenor primitivo de la ley, estableca que el procedimiento sera breve y sumario (antiguo tenor del artculo 141, inciso 2). En otras palabras, atendido lo dispuesto en el artculo 680 nmero 1 del Cdigo de Procedimiento Civil, el procedimiento que deba aplicarse era el sumario. Sin embargo, con la promulgacin y vigencia de la Ley 19.968, que crea los Tribunales de Familia (publicada en el Diario Oficial de fecha 20 de agosto de 2004), la materia debe sujetarse al procedimiento establecido en esta ltima normativa. El artculo 8, nmero 14, letra b) de la misma, dispone que, entre otros asuntos, sern de competencia de los Juzgados de Familia, Las causas sobre declaracin y desafectacin de bienes familiares y la constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los mismos; Cabe tener presente que en el antiguo texto del artculo 141, inciso 2, se haba incurrido en un error, al sealar que el juez procedera con conocimiento de causa y citacin del cnyuge, diligencias que slo se aplican cuando se trata de actos no contenciosos. En cambio, en el procedimiento sumario, lo que proceda era la notificacin
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de la demanda y la citacin del demandado a la audiencia a que se refiere el artculo 683 del Cdigo de Procedimiento Civil18. Adems, se haca necesario modificar el inciso, para que guardare armona con la Ley sobre Tribunales de Familia. De ah que la misma Ley 19.968, en su artculo 126, modificare el expresado inciso 2 del artculo 141, sustituyndolo por el siguiente: El juez citar a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujere oposicin, el juez resolver en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citar a la audiencia de juicio.19 En este juicio, los cnyuges gozarn de privilegio de pobreza (artculo 141, inciso 4). a.3) Afectacin provisoria. Conforme al artculo 141, inciso 3, la sola interposicin20 de la demanda transformar provisoriamente en familiar el bien de que se trate. Por ende, no se requiere, para que acontezca lo anterior, que la demanda sea notificada. Cuando se trata de interposicin de la demanda, se debe entender la fecha en que ella efectivamente es ingresada en el tribunal competente21. Por tanto, no sera suficiente su ingreso en la Corte de Apelaciones para su distribucin, cuestin que por lo dems slo ocurre en algunas ciudades. Respecto de los bienes inmuebles, el artculo 141, inciso 3, ordena al juez disponer, en su primera resolucin, que se anote la circunstancia de la afectacin provisoria al margen de la inscripcin respectiva. Se trata, por ende, de una subinscripcin. Nada se dispone sobre los inmuebles no inscritos (para algunos, como Leslie Tomasello, en este ltimo caso no se exigira la anotacin, por tratarse de una formalidad de publicidad y no de una solemnidad; para otros, como Hernn Corral, sera necesario inscribir previamente el inmueble).22 Se ha criticado el tenor de la ley, sealndose que ella debi establecer medidas de publicidad respecto de los bienes muebles y que en relacin a los inmuebles debi establecer la inoponibilidad de la afectacin como bien familiar mientras ella no fuera recogida en el registro inmobiliario.23 Como no se establece lo anterior, en la prctica los acreedores hipotecarios, y en especial los Bancos que financian operaciones hipotecarias, as como cualquiera otra persona que pretenda contratar con el cnyuge propietario, exigen la comparecencia del cnyuge no propietario a la escritura de constitucin de hipoteca o de compraventa o de arrendamiento, aunque no se trate del inmueble que sirve de residencia principal a la familia, con el propsito que el cnyuge no propietario declare no haber pedido la afectacin del inmueble como bien familiar. El tenor de esta declaracin, suele ser el siguiente: Presente en este acto doa (don) (individualizar) y expone: a) Que en su calidad de cnyuge de don (doa) autoriza expresamente y especficamente la venta y enajenacin (o el arrendamiento) (o constitucin de la hipoteca) de que trata este
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Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 56. Los artculos 59, 60 y 61 de la Ley sobre Tribunales de Familia, se refieren a la audiencia preparatoria. Los artculos 62, 63 y 64 de la misma ley, aluden a la audiencia de juicio. 20 El artculo 126 de la Ley 19.968, publicada en el Diario Oficial de fecha 30 de agosto de 2004, reemplaz la expresin presentacin por la palabra interposicin, procesalmente ms correcta. 21 Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 58. 22 Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 58. 23 Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 59.
instrumento, sobre el bien raz de la sociedad conyugal individualizado en la clusula primera de esta escritura. b) Que a la fecha de celebracin del presente contrato, no ha solicitado judicialmente la declaracin de la calidad de Bien Familiar del inmueble, que por este instrumento se vende (o hipoteca o arrienda). A mayor abundamiento, el cnyuge no propietario, de conformidad a lo establecido en los artculos 141 y siguientes del Cdigo Civil, consiente y acepta expresamente los trminos del presente contrato, y en especial, la venta (o el arrendamiento) (o constitucin de la hipoteca y prohibicin)de que da cuenta este instrumento. Por cierto, si los cnyuges estuvieren separados totalmente de bienes o casados bajo rgimen de participacin en los gananciales, slo se incluir la letra b). De todas maneras, entonces, en un contrato en el que antes no se exiga la concurrencia del otro cnyuge, porque exista separacin total de bienes o porque se venda o hipotecaba o arrendaba por el marido un bien inmueble propio, hoy s se exige dicha comparecencia, lo que indudablemente ha provocado y seguir provocando serios problemas, especialmente cuando el cnyuge que vende o hipoteca o arrienda, se encuentra separado de hecho y en una hiptesis de conflicto econmico o afectivo con el otro cnyuge, ya que probablemente ste se negar a suscribir la respectiva escritura de compraventa o hipoteca o arrendamiento. Eventualmente, podra aceptarse, como una salida, que el cnyuge propietario acredite que no se ha entablado una demanda en su contra pidiendo el cnyuge no propietario la afectacin del inmueble como bien familiar, acompaando un certificado expedido por la Corte de Apelaciones respectiva o por l o los juzgados competentes, en aquellas ciudades donde no hay distribucin de causa, donde conste que no se ha interpuesto una demanda de afectacin de bien familiar contra el propietario. Asimismo, los acreedores o personas que contraten con el cnyuge propietario, deben exigir lo anterior cuando sea plausible la afectacin del inmueble como familiar, lo que por cierto no podra ocurrir, si se trata de un sitio eriazo o un establecimiento comercial o industrial que no contiene viviendas anexas. Se divisan, de todas formas, las dificultades que pueden surgir para el cnyuge propietario, urgido por la pronta conclusin del negocio y obtencin del crdito o de la utilidad que le reportar recibir el precio o la renta, pues cualquiera sea la solucin, la dilacin se producir irremediablemente. En respuesta a estas crticas, Carlos Pea Gonzlez, uno de los redactores de la Ley 19.335, ha sealado al efecto, frente a la interpretacin que en la prctica ha prevalecido24: En primer lugar, esa interpretacin y la prctica que ella ha dado lugartransgrede la voluntad explcita del legislador. Le atribuye un propsito que jams ha posedo. En efecto, esa interpretacin pretende, implcitamente, que el artculo 141 tiene por objeto transformar los regmenes de bienes existentes en nuestro ordenamiento, sustituyndolos por uno de administracin conjunta. Nada sacaran los cnyuges con pactar el rgimen de separacin de bienes o el rgimen de participacin, puesto que, al ejercitar las facultades de disposicin que esos estatutos les acuerdan, el tercero con quien contraten debiera siempre solicitar la autorizacin del cnyuge no propietario. Sera esa, en efecto, la nica manera de evitar probables rescisiones del negocio y consecuenciales reivindicaciones sobre el bien. As el artculo 141 habra no slo introducido un rgimen patrimonial
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Pea Gonzlez, Carlos, artculo Constitucin de los Bienes Familiares, publicado en El Mercurio, Santiago, edicin del 2 de junio de 1995.
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primario (que constituye su propsito explcito) sino que habra modificado el conjunto de las normas que reglan la propiedad en Chile, prescribiendo la administracin conjunta del patrimonio propio una vez que el titular contrae matrimonio. Es evidente que una interpretacin que conduce a esos resultados no procura guardar, entre las disposiciones del ordenamiento, la debida correspondencia y armona que reclama el artculo 21 del Cdigo Civil. En segundo lugar, aquella interpretacin transgrede reglas constitucionales explcitas. De ser correcta esa interpretacin, el precepto resulta inconstitucional. El slo hecho del matrimonio, con prescindencia de los intereses fcticos de la familia, no constituye una razn justificatoria suficiente desde el punto de vista del artculo 19, nmero 24, inciso segundo de la Carta- para limitar el derecho de dominio. Al exigirse a todo propietario casado con prescindencia de los hechos que constan en el registro- la autorizacin de su cnyuge para enajenar bienes que le son propios, se alcanza un resultado incompatible con las reglas fundamentales. En tercer lugar, de atribuirse aquel alcance al precepto se est construyendo una interpretacin que transgrede una de las bases fundamentales del derecho privado, a saber, la proteccin de la confianza. La tcnica del contrato y las diversas formas de transferir bienes reposan sobre un conjunto de principios sin los cuales la institucin contractual resulta inconcebible. El fundamental de estos principios (...) es aqul segn el cual el ordenamiento ampara las expectativas de los sujetos cuando ellas se erigen sobre la base de declaraciones de voluntad mutuas y sobre la base de hechos normalmente cognoscibles. Al pretender que el carcter familiar de un bien es oponible a terceros sin que medie la inscripcin que el artculo 141 ordena, se est sosteniendo que el ordenamiento no presta proteccin a las expectativas razonables de los sujetos de derecho. En cuarto lugar, la interpretacin que comento hace intil la inscripcin privando de efectos al precepto que la ordena. Si esa inscripcin no es un requisito necesario e imprescindible para que la declaracin de bien familiar surta efectos respecto de terceros, entonces, qu sentido tiene? Esa inscripcin no equivale a tradicin, ni tiene por objeto mantener la historia de la propiedad raz, ni equivale a solemnidad de ningn negocio ni, en fin, cumple funciones de garanta de ninguna posesin. Su nica finalidad no puede ser sino la de conferir publicidad a la declaracin a que se refiere, permitiendo, as, que sea oponible. Ren Ramos Pazos, por su parte, adhiere tambin a la tesis de Pea, afirmando sobre el particular: As las cosas, y considerando que la opinin del profesor Pea es valiosa por su participacin en la preparacin del proyecto que condujo a la Ley 19.335, tenemos que entender que lo que el artculo 141 inc. 3 ha querido decir es que para que el bien sea familiar no es necesario esperar a que exista sentencia firme, teniendo provisoriamente tal carcter respecto del cnyuge propietario, cuando se presenta la demanda al tribunal; y respecto de los terceros, desde que se practique la correspondiente subinscripcin en el Registro Conservatorio. Dentro de lo poco clara que es toda esta situacin, una cosa nos parece evidente y es que los terceros no se pueden ver afectados por la declaracin de familiar de un inmueble ni la provisoria ni la definitiva- mientras no se practique la anotacin indicada en el inciso 3 del artculo 141.25
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Ramos Pazos, Ren, ob. cit., pg. 361.
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Hernn Corral no comparte tal conclusin. Seala al efecto: Hay quienes se han esforzado por corregir el texto legal arguyendo que para los inmuebles la anotacin registral sera una solemnidad o un requisito de oponibilidad respecto de terceros. Pero, a nuestro juicio, todos estos laudables intentos se estrellan contra el claro tenor de la ley. Por otro lado, hay constancia de que esta idea fue expresamente desechada durante la tramitacin del proyecto. Se trata de una gravsima inadvertencia que est produciendo muchsimos problemas.26 En la misma lnea, Gian Franco Rosso manifiesta que la norma comentada debe ser entendida literalmente () la intencin del legislador, en esta disposicin puntual, se encuentra debidamente expresada en su texto, pues lo que se lee es exactamente lo que aqul quiso decir. Agrega este autor que si acudimos () a la historia fidedigna del establecimiento de la ley 19.335, nos encontramos con que la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, al acoger la proposicin de los Senadores Diez y Fernndez, en cuanto a que lo ms seguro sera que la declaracin de bien familiar la efectuara un rgano jurisdiccional, advierte que con el nuevo sistema existe la posibilidad que el cnyuge propietario tome conocimiento de que su marido o mujer interpondr o ha interpuesto demanda de declaracin de bien familiar, y antes de que la primera resolucin sea anotada al margen de la inscripcin respectiva, proceda a realizar alguno de los actos del artculo 142, de manera de eludir los efectos de la declaracin de bien familiar. En tal sentido, y siguiendo la interpretacin no literal, si el cnyuge propietario demandado enajena o grava el inmueble antes de la anotacin marginal en el Conservador, los terceros quedaran totalmente a salvo de la rescisin del acto, pues segn aqulla, la declaracin de bien familiar slo produce efectos desde la anotacin conservatoria. De ser tal la interpretacin del artculo 141, inciso 3 del Cdigo Civil, el ordenamiento jurdico estara protegiendo a los terceros contratantes y mantendra en alto el principio de la seguridad jurdica pero, evidentemente, desprotegera a la familia, pues en definitiva, esta ltima sera privada del hogar, objeto primario de proteccin de la institucin que estudiamos."27 A fin de cuentas, se observa que asumir una u otra doctrina, supone optar por la proteccin a los terceros, o por la proteccin a la familia. Ante tal dilema, y considerando el espritu de la Ley 19.335, debiramos concluir que la proteccin a la ltima, ha de prevalecer sobre la proteccin a los terceros. Se tratara, por lo dems, de una situacin prevista en el artculo 19 del Cdigo Civil, pues siendo claro el sentido de la ley (aunque l pugne con situaciones jurdicas anlogas, en las que el legislador s ha protegido a los terceros adecuadamente, como acontece cuando las inscripciones desempean un rol de publicidad), no corresponde desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu. Por ende, adherimos a los planteamientos de Corral y Rosso, y no as a los sustentados por Pea y Ramos Pazos. La afectacin provisoria cesar, si la sentencia en definitiva rechaza la demanda. En tal caso, se estima que la declaracin provisoria queda desprovista de todo efecto, de modo retroactivo. En consecuencia, se validarn todos los actos de disposicin o administracin realizados en el intertanto por el cnyuge propietario. a.4) Afectacin definitiva.
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Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pgs. 59 y 60. Rosso Elorriaga, Gian Franco, ob. cit., pgs. 141 y 142.
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Nada dice la ley sobre la afectacin definitiva. Se entiende que la sentencia firme que d lugar a la demanda debera, en el caso de un inmueble, ordenar la sustitucin de la anotacin provisoria por una definitiva.28 b) Afectacin por declaracin unilateral solemne. Tratndose de los derechos o acciones en sociedades propietarias del inmueble que sirve de residencia principal de la familia, la afectacin se produce por un mecanismo totalmente diferente: por declaracin de cualquiera de los cnyuges contenida en escritura pblica. (artculo 146, inciso 3). Aunque la ley alude a la posibilidad de que la escritura pblica sea suscrita por cualquiera de los cnyuges, resulta obvio que en la mayora de los casos, quien la suscribir ser el cnyuge no propietario. Distinguimos al efecto, segn el tipo de sociedad de que se trate: Si se trata de acciones en sociedades annimas, la escritura pblica de afectacin debe inscribirse en el registro de accionistas de esa sociedad; Si se trata de sociedades de personas mercantiles (sociedades de responsabilidad limitada y colectivas mercantiles), debe anotarse al margen de la inscripcin del extracto de constitucin de la sociedad, realizada en el Registro de Comercio; y Si se trata de sociedades colectivas civiles, afirma Corral que los derechos pueden ser afectados sin que medie publicidad alguna, ya que respecto de ellas no existe inscripcin29. En este caso, a nuestro juicio, podra solicitarse una anotacin marginal, en la matriz de la escritura pblica de constitucin de la sociedad, si se hubiere celebrado el contrato con esta solemnidad, formalizando as un requisito de publicidad. Refirindose a esta afectacin unilateral solemne, Corral manifiesta que nuevamente hemos de echar en falta una proteccin de los intereses de terceros, ya que la ley no dispone que stos no puedan ser afectados mientras la escritura no sea inscrita o anotada. Como se trata de formalidades de mera publicidad, la afectacin se produce con la simple declaracin unilateral otorgada por escritura pblica, y los terceros, as como el cnyuge propietario, pueden verse perjudicados por la declaracin sin que hayan tenido posibilidad alguna de conocerla.30 Con todo, en este caso, dado que la ley ordena cumplir con la formalidad de publicidad, entendemos que mientras no se verifique, la afectacin ser inoponible a los terceros. c) El fraude en la afectacin. Dispone el artculo 141, inciso final, que el cnyuge que hiciere fraudulentamente la declaracin, deber indemnizar los perjuicios causados. En verdad, la norma parece superflua: a igual conclusin se habra llegado aplicando las reglas generales en materia de responsabilidad extracontractual (artculos 2314 y siguientes del Cdigo Civil). 5.- Efectos de la declaracin de un bien como familiar.
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Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pgs. 60 y 61. Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 61. 30 Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 62.
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a) Cogestin de los bienes familiares. a.1) Dominio y gestin. La declaracin de familiar de un bien, no altera la titularidad del derecho de propiedad ni tampoco la facultad de goce respectiva. Lo que resulta afectado por la declaracin es la gestin del bien, es decir, la facultad para realizar actos de disposicin y de administracin. La gestin, pasa a ser compartida por los cnyuges. a.2) Actos que necesitan voluntad conjunta. Para ejecutar o celebrar los siguientes actos o contratos, el cnyuge propietario deber contar con la voluntad del cnyuge no propietario: Enajenacin o gravamen voluntarios (artculo 142, inciso 1). No se requiere la voluntad del cnyuge no propietario, para las enajenaciones forzadas, es decir, las realizadas por el ministerio de la justicia. Contratos de promesa de enajenacin o gravamen (artculo 142, inciso 1). Contratos que conceden derechos personales de uso y goce sobre algn bien familiar (artculo 142, inciso 1). Por ejemplo, de arrendamiento y de comodato. Tratndose de los derechos o acciones en sociedades, el titular no puede realizar por s mismo cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relacin con el bien familiar (artculo 146, inciso 2). As, por ejemplo, no se podrn ceder los derechos o acciones; gravar o enajenar los derechos o acciones; o, si uno de los cnyuges es el administrador de la sociedad, no podra, sin la voluntad del otro cnyuge, celebrar un contrato de compraventa, comodato, arrendamiento, hipoteca, etc., que tenga por objeto el inmueble.
a.3) Manifestacin de la voluntad del cnyuge no propietario. Puede prestarse: Interviniendo directa y expresamente en el acto. Por autorizacin dada por escrito o por escritura pblica si el acto exige esa solemnidad (en este ltimo caso, para vender o hipotecar el inmueble, por ejemplo). A travs de mandatario, caso en el cual el mandato ha de ser especial y solemne. Deber constar por escrito o por escritura pblica, segn la naturaleza del acto que se pretende autorizar. Por el juez, supliendo la voluntad del cnyuge no propietario, en los siguientes casos: i) Imposibilidad del cnyuge no propietario; ii) Negativa que no se funde en el inters de la familia.
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El juez civil resolver previa audiencia a la que ser citado el cnyuge en caso de negativa de ste (artculo 144)31. De esta manera, para afectar o desafectar, debe recurrirse al juez de familia (artculo 8, nmero 14, letra b), mientras que para celebrar un contrato sobre un bien familiar, autorizado por la justicia, debe recurrirse al juez civil (Ley 20.286). a.4) Sancin por la falta de voluntad del cnyuge no propietario. La sancin ser la nulidad relativa (artculo 143, inciso 1). Regirn las reglas generales aplicables a esta sancin civil. Ramos Pazos agrega que en el caso del artculo 146 (afectacin de derechos o acciones en sociedades) la sancin ser la misma, pero no por aplicacin del artculo 143, pues ste precepto slo alude al artculo 142, el que a su vez slo se refiere al inmueble y muebles que lo guarnecen, sino de las reglas generales, puesto que estaramos ante la omisin de un requisito establecido en atencin al estado o calidad de las partes, vale decir, una formalidad habilitante32. Como advierte Ramos Pazos, no seal la ley desde cuando se debe contar el cuadrienio para alegar la nulidad relativa. El punto suscita dificultades, pues a diferencia de la nulidad absoluta, donde hay una regla general (artculo 1683, 10 aos contados desde la fecha del acto o contrato), no existe una regla uniforme para el cmputo de los 4 aos, tratndose de la nulidad relativa (artculo 1691). Ramos Pazos estima que el plazo de prescripcin correra desde la celebracin del contrato, aunque no fundamenta su conclusin. Eduardo Court, en cambio, opina que en esta materia, debera seguirse la misma frmula consagrada en el artculo 1792-4, para el rgimen de participacin en los gananciales. Por ende, para el ltimo autor, el cuadrienio se contara desde el da en que el cnyuge que alega la nulidad, tom conocimiento del acto, rigiendo tambin la limitacin de 10 aos, que contempla el artculo mencionado.33 Rosso es de la misma opinin, afirmando que ...la laguna legal existente en los bienes familiares respecto al momento desde el cual debe contarse el plazo en que el cnyuge no propietario puede pedir la rescisin del acto, debe integrarse por analoga, aplicndose al efecto el artculo 4 de la Ley 19.335 (actual artculo 1792-4), ya que donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin. Adems, sera absurdo que el artculo 4 de la ley citada ordenara contar el cuadrienio desde que se toma conocimiento del acto para el caso de faltar el consentimiento de un cnyuge y su artculo 28 nmero 9 (actual artculo 143) dispusiera un momento distinto para la misma situacin. En este sentido, pensamos que debe aplicarse aqu el artculo 22 del Cdigo Civil, en cuanto el contexto de la Ley 19.335 permite ilustrar el sentido de su artculo 28 nmero 9 (bienes familiares), de manera que haya entre todas sus partes la debida correspondencia y armona. 34 Se trata de una alusin al elemento lgico de interpretacin de la ley. Hernn Corral disiente de Court y de Rosso, y llega a la misma conclusin de Ramos Pazos.35 a.5) Efectos respecto de terceros adquirentes.
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Artculo modificado por el artculo 126 de la Ley 19.968, publicada en el Diario Oficial de fecha 30 de agosto de 2004. 32 Ramos Pazos, Ren, ob. cit., pg. 366. 33 Ramos Pazos, Ren, ob. cit., pg. 367. 34 Rosso Elorriaga, Gian Franco, ob. cit., pg. 199. 35 Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pgs. 67 y 68.
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Establece el artculo 143 una presuncin, a juicio de Hernn Corral de derecho: los terceros adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar, estarn de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la declaracin de nulidad origine. Naturalmente que esta presuncin slo operar cuando la afectacin del bien inmueble conste en el registro conservatorio. No lo seala la ley expresamente, pero como afirma Corral, ...sera extraordinariamente injusto y absurdo estimar lo contrario. Nuevamente, el intrprete debe salvar la norma defectuosa del seguro naufragio al que la conducira su tenor literal.36 Corral sintetiza los alcances del artculo 143, en los siguientes trminos: Los terceros que contratan con el cnyuge propietario, aunque hayan procedido de buena fe (ignorando excusablemente que un bien tiene calidad de familiar, por ejemplo si ella no consta en el registro inmobiliario), son alcanzados por la accin de nulidad del acto o contrato; Declarada la nulidad, el tercero quedar sujeto a las prestaciones o restituciones mutuas y para ellas se le considerar de buena fe, salvo prueba en contrario; Slo en el caso de que el tercero hubiere adquirido un inmueble cuya declaracin de familiar constaba en el registro inmobiliario, se le reputar de mala fe, sin que se admita prueba en contrario. La nulidad judicialmente declarada dar accin reivindicatoria contra el tercero subadquirente cuyo ttulo derive del tercero que contrat a su vez con el cnyuge propietario (aplicacin de la regla general, de la nulidad, contenida en el artculo 1689).37 En este caso, estaramos, sin embargo, ante una hiptesis que permitira deducir accin reivindicatoria no por el dueo (cnyuge propietario) sino por quien no es dueo (cnyuge no propietario), lo que suscita dudas en cuanto a la factibilidad de tal accin, pues pugnara con el sistema general del Cdigo, que exige, como titular de dicha accin, al propietario. A iguales conclusiones arriba Ramos Pazos, sealando que ...nos encontramos frente a una presuncin de derecho (...) la presuncin rige nicamente para la enajenacin de bienes inmuebles. No para los muebles, por no encontrarse sujetos a registro. Para ellos mantienen su vigencia el artculo 1687 y la presuncin de buena fe del artculo 707.38 b) Constitucin de derechos reales de goce. Dispone el inciso 1 del artculo 147 que Durante el matrimonio, el juez podr constituir, prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares.39
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Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 68. Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 69. 38 Ramos Pazos, Ren, ob. cit., pg. 367. 39 Modificado por el artculo 3 nmero 8 de la Ley 19.947, Ley de Matrimonio Civil, publicada en el Diario Oficial con fecha 17 de mayo de 2004. Antes de la modificacin, el inciso 1 del artculo 147 estableca que Durante el matrimonio o despus de la declaracin de su nulidad, el juez podr constituir, prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares. La frase destacada, se suprimi. Por lo dems, la posibilidad de impetrar estos derechos despus de haberse declarado la nulidad del matrimonio, no estaba contemplada en el texto original del artculo 147, habindose introducido por la Ley 19.585, de 26 de octubre de 1998.
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Cabe preguntarse qu utilidad podra tener constituir stos derechos reales, en circunstancias de que la familia ya se encuentra amparada con la declaracin de bien familiar de estos bienes. En ciertos casos, podra ser til. As, por ejemplo, si el inmueble afectado como bien familiar contiene cabaas de turismo y el cnyuge no propietario que pidi dicha afectacin, tiene inters en explotarlas. Lo mismo podra ocurrir, si se trata de un predio agrcola, ganadero o forestal. b.1) Derechos reales que pueden constituirse: son ellos el usufructo, uso o habitacin en favor del cnyuge no propietario (artculo 147, inciso 1). b.2) Oportunidad: estos derechos pueden constituirse durante el matrimonio (artculo 147). No se alude a la disolucin del matrimonio por muerte de uno de los cnyuges, porque en tal caso, el cnyuge que pretenda impetrar en su favor los derechos de uso o habitacin, debe invocar la regla 10 del artculo 1337, en el mbito de la particin, caso en el cual, a diferencia de lo dispuesto en el ttulo de los bienes familiares, esos derechos sern vitalicios. Debe tenerse en cuenta que slo podr admitirse la constitucin de estos derechos cuando el bien haya sido afectado como familiar durante el matrimonio, segn queda en claro en el inciso 1 del artculo 147. b.3) Juez competente y procedimiento: cuando se cre la institucin de los bienes familiares por la Ley 19.335, sta nada dijo acerca del juez competente y el procedimiento. Hernn Corral consideraba que deban aplicarse las reglas generales, de manera que sera competente el juez del territorio donde est situado el inmueble o si se trataba de bienes muebles, el del domicilio del cnyuge demandado (o sea, el propietario). Agregaba que el procedimiento sera el del juicio ordinario, o, cuando se consideraba aplicable el artculo 680 del Cdigo de Procedimiento Civil, el juicio sumario. Claudia Schmidt consideraba en cambio que haba de ser el del juicio sumario.40 Ramos Pazos, por su parte, siguiendo a Leslie Tomasello, sealaba que el juez llamado a conocer del juicio de alimentos entre los cnyuges, tendra competencia para constituir estos derechos. Respecto del procedimiento, distingua segn se haban pedido o no en el juicio de alimentos. Si se pedan en el juicio de alimentos, el procedimiento sera el que corresponda a ese juicio; si se demandaba fuera de un juicio de alimentos, deba aplicarse el juicio sumario, en conformidad al artculo 680, inciso 1 del Cdigo de Procedimiento Civil.41 Rosso discrepaba de todos los enfoques anteriores. Afirmaba que ...tales procedimientos (el ordinario o el sumario) son desproporcionados para la materia que tratamos. Si criticamos la solucin del legislador de someter la constitucin de los bienes familiares al procedimiento sumario, que produce efectos ms amplios que la atribucin de los derechos reales que indica el artculo 147, con mayor razn estimamos improcedente su aplicacin en este ltimo caso. Ms todava cuando la constitucin de los derechos reales de usufructo, uso o habitacin queda sometida a la prudencia del juez, segn reza el artculo 147, lo que hara intil una prueba rendida con las formalidades para los procedimientos contenciosos. Ante tales circunstancias, creemos que bastara para
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Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 74. Ramos Pazos, Ren, ob. cit., pg. 371.
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entregar al juez los elementos de juicio necesarios, que se actuara con conocimiento de causa (...) Las actuaciones con conocimiento de causa, y cuando corresponda con citacin del cnyuge, constituyen el procedimiento general en el Derecho patrimonial familiar (...) Por lo mismo, estimamos que la tramitacin de la solicitud del cnyuge no propietario debe someterse a dichas reglas, y slo si hay oposicin a ella por parte del cnyuge demandado, el negocio se har contencioso.42 Toda esta cuestin doctrinaria ha quedado zanjada, al disponer el artculo 8 de la Ley 19.968, sobre Tribunales de Familia, en su nmero 14, letra b), que sern competentes los Juzgados de Familia, en aquellas causas concernientes a la constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin sobre bienes familiares. El procedimiento aplicable ser el ordinario ante los juzgados de familia, regulado en los artculos 55 a 67 de la Ley 19.968. Se trata de un procedimiento oral, concentrado y desformalizado (artculo 9 de la misma ley), que recoge ms bien la tesis que postulaba Rosso. b.4) Inscripcin registral: dispone el artculo 147, inciso 3, que la declaracin judicial a que se refiere el inciso anterior servir como ttulo para todos los efectos legales. Aunque la ley es oscura en esta parte, se ha concluido que el legislador ha querido que estos derechos se inscriban respecto de los inmuebles, y para este efecto, la sentencia es considerada como ttulo, es decir, como instrumento apto para acceder al registro. Esto no desconoce el origen judicial de los derechos reales, pero resguarda los intereses de los terceros, para los que el usufructo, uso o habitacin constituidos sobre un inmueble familiar, slo sern oponibles desde su inscripcin en el Registro. b.5) Aspectos que debe considerar el juez al constituirlos. Dispone el inciso 1 del artculo 147 que el juez, en la constitucin de estos derechos y en la fijacin del plazo que les pone trmino, tomar especialmente en cuenta los siguientes factores: El inters de los hijos, cuando los haya, lo que por ende constituye una manifestacin del inters superior de los hijos, especialmente menores; y Las fuerzas patrimoniales de los cnyuges. b.6) Caracteres de estos derechos. Son derechos dependientes de la calidad de familiar del bien sobre el que recaen. En efecto, segn lo expresamos, es indispensable que los bienes sobre los que se constituyan estos derechos reales, estn previamente afectados como familiares. Son siempre temporales: el juez debe fijar un plazo de vigencia, pareciendo improcedente, a juicio de Corral, su prrroga, pues la ley no la autoriza expresamente.43 Destacamos nuevamente la diferencia con la regla 10 del artculo 1337, en cuanto los derechos de uso o habitacin que se constituyan a favor del cnyuge sobreviviente, son vitalicios. Pueden sujetarse a otras obligaciones o modalidades, si as pareciere equitativo al juez. As, seala Eduardo Court, el juez podra establecer, por ejemplo, que el
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Rosso Elorriaga, Gian Franco, ob. cit., pg. 237. Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 76.
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cnyuge beneficiario pague una renta al cnyuge propietario o a sus herederos 44. Por ende, podra haber aqu una nueva diferencia con la hiptesis del artculo 1337, regla 10, pues ah, los derechos que se constituyan a favor del cnyuge sobreviviente, son gratuitos. La declaracin judicial servir como ttulo para todos los efectos legales (artculo 147, inciso 3). Ello es necesario, para que el Conservador de Bienes Races pueda practicar la respectiva inscripcin, cuando los derechos recaen en un inmueble. Por regla general, son derechos que no generan contraprestacin, pero pueden ser remunerados, si el juez as lo establece. Requieren para su ejercicio la confeccin de inventario y el otorgamiento de caucin, segn las reglas generales. Por ende, distinguimos: i) Si se trata de la constitucin de un usufructo, el cnyuge no propietario en favor del cual se constituya el derecho, deber proceder a faccin de inventario solemne y a rendir caucin de conservacin y restitucin (artculo 775). ii) Si se constituye un derecho de uso o de habitacin, no se exigir caucin. iii) Si se constituye un derecho de habitacin, el habitador est obligado a la faccin de inventario solemne, y iv) Si se trata de un derecho de uso, el usuario tendr igual obligacin cuando el uso se constituye sobre cosas que deben restituirse en especie (artculo 813). Son derechos intransmisibles, por aplicacin de las reglas generales (artculos 806 y 812). Adems, si se trata de los derechos de uso o de habitacin, tampoco podrn transferirse (artculo 819). Por ende, slo el usufructo podra cederse (artculo 793). Corral estima que no podra prohibirse la cesin del usufructo constituido sobre un bien familiar, pero en tal caso, el cnyuge propietario o sus herederos podran solicitar el trmino de la afectacin como familiar, al haber cambiado el destino del bien, lo que a su vez extinguir tambin el usufructo.45 Deben valorarse prudencialmente por el juez, para los efectos de determinar el eventual crdito de participacin en los gananciales (artculo 1792-23).
b.7) Situacin de los acreedores. Dispone el inciso 4 del artculo 147 que: La constitucin de estos derechos reales de goce, no perjudicar a los acreedores que el cnyuge propietario tena a la fecha de su constitucin (la que ser, en el caso de los inmuebles, la fecha de la inscripcin de los derechos). Por ende, estos derechos reales de goce sern inoponibles a los acreedores cuyos crditos haban nacido con antelacin a la constitucin de aquellos. Es razonable la hiptesis de inoponibilidad, pues en caso contrario, los cnyuges podran coludirse, para hacer ilusorio, en la prctica, el crdito del acreedor; en cuanto a los acreedores cuyos crditos hubieren nacido despus de la constitucin de estos derechos, stos les sern oponibles, provocando en la prctica, como seala Rosso, una inembargabilidad fctica. En efecto, ...de ser embargados los bienes familiares
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Court Murasso, Eduardo, Los bienes familiares en el Cdigo Civil (Ley 19.335), Cuadernos Jurdicos, Universidad Adolfo Ibez, pg. 34. 45 Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 77.
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sobre los cuales recaen los derechos reales (...) slo podra subastarse la nuda propiedad de los mismos, ms no los derechos desmembrados que pudieran existir a su respecto. Ante tal hiptesis, ser muy improbable en la prctica que existan postores con inters de adquirir el bien gravado. De esta manera, a pesar de no haber declarado la ley inembargables los bienes familiares, la constitucin judicial de un derecho real sobre ellos produce una inembargabilidad fctica, y a la vez velada, al menos durante el plazo de duracin que el tribunal haya establecido para los respectivos derechos.46 La constitucin de estos derechos reales de goce, no aprovechar a los acreedores que el cnyuge no propietario tuviere en cualquier momento. Se trata por ende de una excepcin al derecho de prenda general, que tales acreedores podran haber ejercido, sobre estos derechos incorporados al patrimonio de su deudor. Se descarta por ende el embargo de estos derechos (2465) y la posibilidad de ejercer, sobre ellos, la accin oblicua o subrogatoria (artculo 2466).
b.8) Incompatibilidad entre el derecho de alimentos y los derechos reales de goce. La Ley nmero 19.741, publicada en el Diario Oficial de fecha 24 de julio de 2001, reemplaz el artculo 11, que pas a ser artculo 9, de la Ley nmero 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, estableciendo que el juez que est conociendo del correspondiente juicio de alimentos podr fijar o aprobar que la pensin alimenticia se impute total o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes del alimentante, quien no podr enajenarlos ni gravarlos sin autorizacin del juez. Si se tratare de un bien raz, la resolucin judicial servir de ttulo para inscribir los derechos reales y la prohibicin de enajenar o gravar en los registros correspondientes (inciso 2). Agrega la disposicin que La constitucin de los mencionados derechos reales no perjudicar a los acreedores del alimentante cuyos crditos tengan una causa anterior a su inscripcin (inciso 3). El precepto exonera asimismo al alimentario en cuyo favor se constituya el derecho real de usufructo, de uso o de habitacin, a prestar caucin de conservacin y restitucin, aun cuando s exige confeccionar un inventario simple, disponiendo al efecto que En estos casos, el usufructuario, el usuario y el que goce del derecho de habitacin estarn exentos de las obligaciones que para ellos establecen los artculos 775 y 813 del Cdigo Civil, respectivamente, estando slo obligados a confeccionar un inventario simple. Se aplicarn al usufructuario las normas de los artculos 819, inciso primero, y 2466, inciso tercero, del Cdigo Civil (inciso 4). La ltima frase deja en claro que el usufructuario no podr ceder su derecho, lo que supone modificar el principio general acerca de la posibilidad de transferir el derecho real de usufructo, consagrado en el artculo 773 del Cdigo Civil, lo que resulta explicable, dado que se constituye en el marco de una pensin de alimentos, y sabido es que el derecho de alimentos es personalsimo. De igual forma, el derecho de usufructo ser inembargable, como acontece tambin con el usufructo (o derecho legal de goce) del padre y madre sobre los bienes del hijo no emancipado y del marido sobre los bienes propios de la mujer, cuando mediare rgimen de sociedad conyugal. Dispuso tambin el artculo 9 en anlisis, la incompatibilidad entre el usufructo, uso o habitacin decretado en un juicio de alimentos, con la constitucin de los mismo derechos sobre
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Rosso Elorriaga, Gian Franco, ob. cit., pg. 262.
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bienes familiares: Cuando el cnyuge alimentario tenga derecho a solicitar, para s o para sus hijos menores, la constitucin de usufructo, uso o habitacin en conformidad a este artculo, no podr pedir la que establece el artculo 147 del Cdigo Civil respecto de los mismos bienes (inciso 5). Se entiende la incompatibilidad, porque sera redundante volver a constituir los mismos derechos a favor de idnticas personas. Con todo, en nuestra opinin la situacin ser diferente en uno u otro caso, para los acreedores del cnyuge propietario, segn expondremos ms adelante, adelantando desde ya que ms favorable ser para dichos acreedores la hiptesis del artculo 147 del Cdigo Civil, que aqulla consagrada en el artculo 9 de la Ley nmero 14.908. Los derechos reales de usufructo, uso o habitacin que se constituyan en el juicio de alimentos, son incompatibles entonces con aquellos mismos derechos que el cnyuge no propietario puede pedir, en el mbito de los bienes familiares, conforme al artculo 147 del Cdigo Civil. Decretados los primeros, no podrn solicitarse los segundos. Cabe preguntarse dnde se encontrara el origen de la actual redaccin dada al inciso tercero del artculo 9 de la Ley nmero 14.908, que no slo exige detentar la calidad de acreedor, sino tambin invocar crditos cuya causa sea anterior a la inscripcin de la sentencia que constituy el derecho real. En nuestra opinin, el origen de la norma se encontrara en un afn por corregir o perfeccionar el tenor del artculo 147 del Cdigo Civil, en el prrafo de los bienes familiares. La redaccin dada al artculo 147, en lo tocante a la proteccin a los acreedores, tambin apuntaba, como dice Gian Franco Rosso, a superar los graves inconvenientes que ha provocado la posibilidad que otorga (...) la Ley 14.908 al juez de fijar como pensin alimenticia derechos reales, como los del artculo 147 sobre bienes del alimentante, especialmente frente a los acreedores hipotecarios de este ltimo. En innumerables ocasiones, los deudores, con el objeto de salvar sus inmuebles de la subasta, simulan con su cnyuge juicios de alimentos, a fin de obtener la constitucin por parte del tribunal de un derecho real (normalmente de usufructo) sobre aqullos. La intencin perseguida con tal juicio ha sido mantenerse en la ocupacin de la vivienda, a la vez que evitar el remate de sta, pues resulta muy difcil que alguna persona se interese en adquirir en la subasta el bien si est gravado con un derecho real47 Pero el mismo autor alertaba acerca de la situacin en que quedaba el cnyuge no propietario, advertencia que al parecer recogieron los redactores del actual artculo 9 de la Ley nmero 14.908: Si bien lo dicho protege ciertamente a los terceros acreedores, deja al mismo tiempo en absoluta indefensin al cnyuge no propietario. Por una parte, porque se ver privado del bien a pesar de haber obtenido la declaracin de familiar; pero adems, es posible que el propietario, antes de la constitucin efectiva del derecho real (...) adquiera deudas con el solo objeto de lograr que en definitiva sean realizados los bienes familiares gravados con el respectivo derecho real, pudiendo estar o no coludido con los acreedores48 Explicado el origen de la reforma, cabe subrayar la dismil regulacin de los artculos 9 de la Ley nmero 14.908 y 147 del Cdigo Civil: en ste ltimo, basta haber tenido la calidad de acreedor del cnyuge propietario, a la fecha de la constitucin del
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Rosso Elorriaga Gian Franco, ob. cit., pgs. 255 y 256. Rosso cita un artculo de Andrs Cuneo Macchiavello, titulado El usufructo constituido con posterioridad a una hipoteca: su eficacia frente al acreedor hipotecario, publicado en RDJ, T. LXXXV, nmero 3, 1988, p.113. 48 Rosso Elorriaga Gian Franco, ob. cit., pg. 256.
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derecho real de usufructo, uso o habitacin, para quedar a salvo de las consecuencias que tales derechos reales originan. En cambio, en el artculo 9 de la Ley nmero 14.908, no es suficiente ostentar la calidad de acreedor del alimentante para quedar indemne de los efectos de la constitucin del derecho real a favor del alimentario, sino que adems, el crdito ha de tener una causa anterior a la inscripcin del derecho real. Visualicemos la diferencia apuntada con el siguiente ejemplo: el propietario obtiene un prstamo con el Banco X el da 10 de enero de 2002, y con el objeto de garantizar el pago ntegro y oportuno de la obligacin, constituye a favor de dicha entidad bancaria, una hipoteca sobre un inmueble de su propiedad, hipoteca que se inscribe el 18 de enero de 2002. El da 30 de julio de 2002, se afecta como bien familiar el inmueble y se constituye un derecho real de usufructo a favor del cnyuge no propietario, inscribindose el usufructo el 9 de agosto de 2002. El da 5 de septiembre de 2002, el Banco confiere un segundo prstamo a su deudor, considerando que la garanta hipotecaria se encuentra avaluada en una suma que excede con mucho el importe de ambos crditos. En la hiptesis, el Banco X ya era acreedor del cnyuge propietario, al momento de constituirse el usufructo. Por ende, en la ejecucin que deba llevarse a efecto, en el evento que el deudor no satisfaga sus deudas, le ser inoponible al Banco X la afectacin del inmueble como bien familiar y la constitucin del usufructo sobre el mismo. Distinta ser la situacin, a la luz del actual artculo 9 de la Ley nmero 14.908, para el caso de que el usufructo se constituya durante la tramitacin de un juicio de alimentos, pues en lo concerniente al segundo de los crditos, cuya causa es posterior a la inscripcin del usufructo, ste gravamen le ser oponible al Banco X, el que en consecuencia, no podr solicitar la revocacin de la resolucin que constituy el usufructo ni la cancelacin de la inscripcin respectiva. Con mayor razn acaecer lo anterior, si el primero de los crditos nace con posterioridad a la inscripcin del usufructo, aunque la hipoteca se haya inscrito previamente. Se divisa entonces la precaria situacin en que ha quedado la hipoteca con clusula de garanta general, en especial cuando los crditos no nacen coetneamente con la constitucin de la hipoteca. 6.- Limitaciones a la ejecucin. Beneficio de excusin. a) Beneficio de excusin que ampara a los bienes familiares. Dispone el artculo 148, en su inciso 1, que Los cnyuges reconvenidos gozarn del beneficio de excusin. En consecuencia, cualquiera de ellos podr exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crdito en otros bienes del deudor. Corral seala que no se trata propiamente del beneficio de excusin contemplado en la fianza, porque en el caso de los bienes familiares, los bienes excutidos son siempre de propiedad del deudor principal. En la fianza, en cambio, los bienes excutidos pertenecen al fiador. Se tratara ms bien, a juicio del autor mencionado, de una especie de restriccin del derecho de prenda general de los acreedores de un cnyuge que a la vez es propietario de un bien familiar, por la cual esos acreedores pueden ser obligados a ejecutar primero sus crditos en los bienes que no tengan la calidad de familiares, y slo a falta de stos o si son insuficientes, podrn perseguir los bienes familiares49.
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b) Quines pueden oponer el beneficio. Notificacin del mandamiento de ejecucin y embargo al cnyuge no propietario. A pesar del tenor del artculo 148, inciso 1, que parece indicar que puede oponer el beneficio cualquiera de los cnyuges reconvenidos (o sea, demandados), tambin el cnyuge no propietario (y por ende no demandado) puede oponer este beneficio. As puede deducirse del inciso 2 del artculo 148, que establece la obligacin de notificar personalmente el mandamiento de ejecucin y embargo despachado en contra del cnyuge deudor y propietario de los bienes, al cnyuge no deudor y no propietario. La principal utilidad de esta notificacin, es precisamente la de posibilitar al cnyuge no propietario, oponer el beneficio de excusin. Agrega Corral que tambin podra considerarse una oportunidad para alegar la nulidad del contrato en que se funda la demanda, si no se cumplieron al celebrarlo, los requisitos para enajenar o gravar bienes familiares50. c) Acreedores contra los cuales puede oponerse el beneficio. Los cnyuges podrn oponer el beneficio de excusin a cualquier acreedor que persiga bienes familiares. Como la ley no precisa el punto, Corral sostiene que incluso podr oponerse el beneficio a aquellos acreedores cuyos crditos se constituyeron con anterioridad a la afectacin de un bien del deudor como familiar. Lo anterior, agrega este autor, constituye una grave desproteccin para los acreedores, a los que el texto de la ley deja a merced de una afectacin posterior hecha por los cnyuges, con el propsito de sustraer temporalmente, en verdad-, ciertos bienes a las acciones ejecutivas deducidas por los acreedores51. El mismo Hernn Corral plantea otros puntos dudosos: En cuanto a la hiptesis de que el acreedor ejecutante sea el cnyuge no propietario, pareciera que sera improcedente la oposicin del beneficio por el cnyuge propietario, atendido el tenor del artculo 148, inciso 2, que alude a un tercero acreedor, frase que excluira, a juicio de Corral, a los cnyuges. En otras palabras, en las demandas entre cnyuges, no procedera el beneficio de excusin52. Cabe plantearse qu acontece con el acreedor hipotecario o prendario. Puede oponrseles el beneficio de excusin? Del solo tenor de la ley, indica Corral, podra concluirse positivamente, aunque las hipotecas o las prendas fueren anteriores a la afectacin del bien como familiar. Pero esta conclusin desnaturalizara por completo estas garantas reales, pues dejaran de ser especiales, al no poder hacerse efectivas en los bienes especficos a los que afectan. Frente al absurdo al que conduce la conclusin anterior, Hernn Corral seala que no queda ms remedio que excluir el beneficio de excusin cuando se trate de ejecutar garantas reales, como la prenda o la hipoteca. Para ello invocaremos la especialidad de las normas que configuran estos derechos reales, normas que deben prevalecer sobre un precepto ms general como el que establece el beneficio de excusin para los
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Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 80. Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 81. 52 Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 82. En la cita, Corral alude al artculo 147, inciso 2, lo que constituye un error, pues la norma es la del artculo 148, inciso 2.
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bienes familiares53 A igual conclusin llega Rosso, quien afirma que Esta debilidad del beneficio de excusin queda de manifiesto frente a las garantas reales que los acreedores puedan tener de sus crditos sobre los bienes familiares. En efecto, ya sea que se trate de una hipoteca constituida sobre el inmueble familiar o de una prenda sobre los muebles familiares, el derecho del titular de la caucin real siempre primar sobre el beneficio de excusin, pues tendr su origen, o bien antes de la afectacin respectiva, o con posterioridad a la misma, caso este ltimo en que ambos cnyuges han debido actuar de comn acuerdo en virtud de lo dispuesto en el artculo 142 del Cdigo Civil.54 Finalmente, en esta materia, Corral opina que el beneficio de excusin, tal como est planteado en el artculo 148, pareciera no tener cabida en los juicios ejecutivos especiales, cuyas regulaciones restringen al mximo las excepciones o defensas de los ejecutados (por ejemplo, procedimientos de requerimiento hipotecario de la Ley General de Bancos o el juicio ejecutivo para realizar la prenda industrial o la prenda sin desplazamiento, etc.)55
d) Forma de hacer valer el beneficio. Estima Corral que el cnyuge reconvenido podr oponer el beneficio, segn las reglas generales, vale decir: como excepcin dilatoria, si se trata de un juicio ordinario, y en el trmino para contestar la demanda; como oposicin a la ejecucin, si se trata de un juicio ejecutivo56. Qu acontece con el cnyuge no propietario? Nada dice la ley acerca del mismo. Se tratara en realidad segn Corral-, de un tercero coadyuvante, aplicndose entonces la norma del artculo 23 del Cdigo de Procedimiento Civil. Esta solucin, sin embargo, tiene el inconveniente de que no fija un plazo para la comparecencia del cnyuge no propietario, por lo que podra oponer el beneficio de excusin en cualquier estado del juicio, mientras no se haya procedido a la subasta y adjudicacin de los bienes. Se admitira incluso la posibilidad de deducir por el cnyuge no propietario una tercera, debiendo entenderse modificado tcitamente el artculo 518 del Cdigo de Procedimiento Civil.57 e) Normas de la fianza aplicables y normas que se excluyen, tratndose de este beneficio de excusin. El artculo 148, en su inciso 1, dispone que Las disposiciones del Ttulo XXXVI del Libro Cuarto sobre la fianza se aplicarn al ejercicio de la excusin a que se refiere este artculo, en cuanto corresponda. Corral indica que deben aplicarse las siguientes reglas58:
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Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pgs. 82 y 83. Rosso Elorriaga, Gian Franco, ob. cit., pg. 265. 55 Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 83. 56 Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 83. 57 Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pgs. 83 y 84. 58 Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pgs. 84 y 85.
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Para oponer el beneficio, debern sealarse los bienes que el acreedor puede perseguir o ejecutar, antes de los bienes familiares (artculo 2358, regla 6; artculo 2359); El acreedor debe aceptar la excusin, aunque los bienes sealados slo permitan un pago parcial del crdito (artculo 2364)59; El acreedor tendr derecho a la anticipacin de los costos de la excusin (artculo 2361); El beneficio de excusin podr hacerse valer una sola vez, salvo si el deudor adquiere bienes con posterioridad (artculo 2363). En cambio, segn Corral no se aplicaran las siguientes disposiciones de la fianza, por cuanto resultan incompatibles con la figura de una excusin a favor del mismo deudor: Artculo 2357, pues distingue entre los bienes del fiador y del deudor principal, lo que no ocurre tratndose del caso del artculo 148; Artculo 2360, aplicable a los subfiadores; Artculo 2365, que contempla hiptesis que suponen dos patrimonios, el del deudor principal y el del fiador; Artculo 2366, aplicable tambin al subfiador. 7.- Desafectacin de un bien familiar. a) Formas de desafectacin. Procede la desafectacin de un bien como familiar: Por acuerdo de los cnyuges; Por resolucin judicial, a falta del primero. Por el solo ministerio de la ley, cuando se enajene totalmente un bien familiar, prestndose la pertinente autorizacin por el cnyuge no propietario (artculo 142) o por la justicia en subsidio (artculo 144).
b) Desafectacin convencional. Los cnyuges, de comn acuerdo y sin intervencin judicial, pueden desafectar un bien familiar. El acuerdo de desafectacin es solemne si se trata de un bien inmueble, debiendo constar por escritura pblica anotada al margen de la inscripcin respectiva (artculo 145, inciso 1). La ley no exige solemnidad alguna para la desafectacin convencional de los bienes muebles, como tampoco de los derechos o acciones en sociedades propietarias del inmueble que sirve de residencia principal de la familia. Sin embargo, Claudia Schmidt considera que en el caso de la desafectacin de los derechos o acciones en sociedades, deben cumplirse las mismas formalidades que para los inmuebles.60 Rosso arriba a la misma conclusin, vale decir, se requiere una escritura pblica y la pertinente cancelacin de la inscripcin
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Se trata de una excepcin al principio general consagrado en el artculo 1591 del Cdigo Civil, en virtud del cual, el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le debe. 60 Schmitd Hot, Claudia, Nuevo Rgimen matrimonial. Ley 19.335 analizada y comentada, Editorial Jurdica ConoSur, Santiago, ao 195, pg. 65.
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efectuada en el Registro de Comercio y en el Registro de Accionistas61. Tratndose de los bienes muebles, estima que resulta indispensable que haya certeza respecto al momento en que se produjo la desafectacin, la que no es otorgada ni por el retiro material de los muebles de la vivienda, ni por el simple acuerdo de los cnyuges. Dicha certeza, para este autor, se obtendra por una escritura privada, en la que conste la desafectacin de los muebles.62 El artculo 145 alude al acuerdo de los cnyuges, lo que hace concluir a Hernn Corral que si el matrimonio se hubiere disuelto, la desafectacin necesariamente ser competencia de los tribunales. El mismo autor resalta la desarmona existente en denegar a los cnyuges la afectacin como bien familiar por el acuerdo de los mismos, por una parte, y en la autorizacin que se les concede para desafectarlo con el acuerdo de voluntades, por otra parte. Se rompe el principio de que en Derecho, las cosas se deshacen de la misma forma en que se hacen63. c) Desafectacin judicial. Si no hay acuerdo entre los cnyuges, la desafectacin debe ser solicitada al juez por el cnyuge propietario (artculo 145, inciso 2). Proceder la solicitud de desafectacin si el bien no est actualmente destinado a los fines que justificaron la afectacin, lo que deber acreditarse por quien pretenda la desafectacin. No se refiere el artculo 145 a los derechos y acciones en sociedades, pero Corral estima que, por analoga, debemos entender que podr pedirse su desafectacin cuando se compruebe que la sociedad no es ya propietaria del inmueble o que ste ya no sirve de residencia principal de la familia64. En cuanto a quines pueden pedir la desafectacin, distinguimos: Si el matrimonio est vigente: slo la puede pedir el cnyuge propietario (artculo 145, inciso 2); Si el matrimonio ha sido declarado nulo o ha terminado por sentencia de divorcio: puede solicitar la desafectacin el propietario del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes (artculo 145, inciso 3)65; Si el matrimonio se ha disuelto por muerte: pueden pedir la desafectacin los herederos o causahabientes del cnyuge fallecido (artculo 145, inciso 3). La ley se pone en el caso que el fallecido es el cnyuge propietario, caso en el cual sus causahabientes estarn interesados en solicitar la desafectacin. Aunque nada dijo la ley en la otra hiptesis, o sea cuando muere el cnyuge no propietario, es evidente que en tal supuesto el cnyuge sobreviviente estar interesado en obtener la desafectacin. La desafectacin se tramitar conforme al procedimiento del juicio ordinario de familia (artculo 8 nmero 14, letra b), Ley nmero 19.968, sobre Tribunales de Familia).
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Rosso Elorriaga, Gian Franco, ob. cit., pg. 281. Rosso Elorriaga, Gian Franco, ob. cit., pg. 279. 63 Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 86. 64 Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 87. 65 Inciso modificado por el artculo 3 nmero 7 de la Ley 19.947, Ley de Matrimonio Civil, publicada en el Diario Oficial de fecha 17 de mayo de 2004.
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No lo dice la ley, pero como es lgico, la sentencia que acoja la demanda de desafectacin debiera ordenar la cancelacin de la subinscripcin en el Registro Conservatorio. d) Desafectacin legal por enajenacin. Aunque la ley no se pone en el caso, si se enajena totalmente el bien familiar, con la pertinente autorizacin del cnyuge no propietario o de la justicia en subsidio, resulta evidente que el bien perder ipso facto la calidad de familiar, sin que sea necesaria una declaracin en tal sentido. La enajenacin puede ser voluntaria o forzosa. La jurisprudencia ha ratificado esta conclusin, afirmndose en una sentencia de la Corte de Concepcin, de fecha 29 de diciembre de 1998, que tratndose de una enajenacin voluntaria o forzosa, como sera el caso de venta en pblica subasta decretada en juicio ejecutivo, el bien pierde ipso facto la calidad de familiar, sin que sea necesaria una declaracin expresa en tal sentido, pues tal calificacin no puede subsistir si el bien ya no pertenece a alguno de los cnyuges, ello porque no se estableci en la ley para estos bienes familiares una subrogacin real. En tal situacin, se debe concluir que se ha producido una desafectacin tcita66. e) Posibilidad de reafectacin. No parece haber inconveniente alguno, seala Hernn Corral, en que bienes familiares que hayan sido desafectados por acuerdo de los cnyuges o por resolucin judicial, sean nuevamente declarados bienes familiares, si se cumple con los requisitos establecidos para esa afectacin67.
66 67
Ramos Pazos, Ren, ob. cit., pg. 373. Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 88.
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Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 51.

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Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 55.

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Ramos Pazos, Ren, ob. cit., pg. 361.

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Rosso Elorriaga, Gian Franco, ob. cit., pg. 262.

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Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 78.

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