ESCOLA DE FORMAO

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A LIBERDADE DE EXPRESSO: ANLISE DE CASOS APS A CONSTITUIO DE 1988

Monografia apresentada Sociedade Brasileira de Direito Pblico como trabalho de concluso do curso da Escola de Formao do ano de 2008.

Autor: Gisela Barroso Istamati Orientador: Joana Zylbersztajn Banca examinadora: Adriana de Moraes Vojvodic Camila Duran Ferreira

So Paulo 2008

Resumo: A Constituio Federal de 1988 representou um divisor de guas entre o antigo regime totalitrio e um perodo de

redemocratizao do Pas, marcando, dessa forma, uma poca que tem como modelo de atuao do Estado o respeito incondicional aos direitos fundamentais. A partir desse contexto, estudo como o Supremo Tribunal Federal se dedica ao especfico direito fundamental da liberdade de expresso. Em especial ateno a chamada

supremacia da liberdade de expresso, em que investigo se de fato ocorre uma supervalorizao dessa garantia e se de fato acontece uma proteo especial a essa liberdade por parte do STF, delegando status de direito absoluto, aps a ditadura militar.

Palavras-chave: LIBERDADE; EXPRESSO; CONSTITUIO; MANIFESTAO; PENSAMENTO

NDICE
1. INTRODUO......................................................................... 5

2. MEDOTOLOGIA....................................................................... 6 A. Escolha do tema B. Recorte temporal C. Seleo e anlise dos acrdos 3. DELIMITAO DOS TERMOS..................................................11 3.1. Liberdade de expresso......................................................11 3.2. Liberdade de manifestao do pensamento...........................13 3.3. Liberdade de religio..........................................................14 3.4. Liberdade de reunio..........................................................14 3.5. Liberdade de informao no geral........................................14 3.6. Liberdade de informao jornalstica....................................15

4. ANLISE DOS CASOS.............................................................17 4.1. Caso: Propaganda eleitoral gravada em estdios................17 A. Fato B. Questes C. Deciso/Fundamentos D. Prvias concluses acerca da liberdade de expresso Caso: Folha e imunidade tributria.....................................23 A. Fato B. Questes C. Deciso/Fundamentos D. Prvias concluses acerca da liberdade de expresso Caso: Manifestaes em Braslia........................................27 A. Fato B. Questes C. Deciso/Fundamentos D. Prvias concluses acerca da liberdade de expresso Caso: ECA e comunicao social........................................32 A. Fato B. Questes C. Deciso/Fundamentos D. Prvias concluses acerca da liberdade de expresso Caso: Proselitismo em emissoras comunitrias....................36 A. Fato B. Questes

4.2.

4.3.

4.4.

4.5.

C. Deciso/Fundamentos D. Prvias concluses acerca da liberdade de expresso 4.6. Caso: Propaganda partidria e coligaes..........................40 A. Fato B. Questes C. Deciso/Fundamentos D. Prvias concluses acerca da liberdade de expresso Caso: O Globo versus Garotinho........................................43 A. Fato B. Questes C. Deciso/Fundamentos D. Prvias concluses acerca da liberdade de expresso Caso: Ofensa s Foras Armadas.......................................48 A. Fato B. Questes C. Deciso/Fundamentos D. Prvias concluses acerca da liberdade de expresso Caso: Ellwanger..............................................................50 A. Fato B. Questes C. Deciso/Fundamentos D. Prvias concluses acerca da liberdade de expresso

4.7.

4.8.

4.9.

4.10. Caso: Gerald Thomas.......................................................57 A. Fato B. Questes C. Deciso/Fundamentos D. Prvias concluses acerca da liberdade de expresso 4.11. Caso: Divulgao da pesquisa eleitoral..............................60 A. Fato B. Questes C. Deciso/Fundamentos D. Prvias concluses acerca da liberdade de expresso 5. PANORAMA GERAL................................................................63 5.1. Comparao entre julgados.................................................63 5.2. Liberdade de Expresso frente aos demais direitos............... 70

6. CONCLUSO..........................................................................73

7. BIBLIOGRAFIA /ACRDOS ANALISADOS............................75

1. INTRODUO

A Constituio Federal de 1988 representou um divisor de guas entre o antigo regime totalitrio e um perodo de redemocratizao do Pas, marcando, dessa forma, uma poca que tem como modelo de atuao do Estado o respeito incondicional aos direitos fundamentais. A partir desse contexto, estudo como o Supremo Tribunal Federal se dedica ao especfico direito fundamental da liberdade de expresso. Esta vontade derivou da relevncia do tema, pois por meio dessa liberdade que ocorre a participao democrtica, a possibilidade de as mais diferentes e inusitadas opinies serem externadas de forma aberta, sem o receio de, com isso, contrariar-se a opinio do prprio Estado ou da opinio majoritria. Portanto, se faz urgente absorver qual tratamento que o STF emprega essa importante garantia constitucional; liberdade de expresso. Sendo esse o objetivo do trabalho. Deste modo, investigo paralelamente e como hiptese de trabalho, a supervalorizao que essa liberdade possivelmente adquiriu, com status de supremacia, podendo acabar por restringir de forma arbitrria demais direitos quando confrontados no mbito do STF. Encontro no meio acadmico um espao livre de debate que ser muito favorvel para ampliar os termos da discusso acerca da liberdade de expresso, sem os medos da ditadura e da censura veladas. Gostaria de compreender e engrandecer ainda mais este tema que fundamental para a democracia contempornea. Para tanto, olho para a Suprema Corte com o intuito de descobrir qual o papel que se desenvolve de fato para a garantia da liberdade de expresso, assim como qual a concepo e o entendimento da liberdade de expresso pelo do olhar do STF O presente estudo tem o propsito de apresentar, a partir de casos concretos, o atual panorama do tema liberdade de expresso , focado nas decises do Supremo Tribunal Federal, sendo uma anlise qualitativa. Busco problematizar a defesa incondicional da liberdade de expresso, bem como apontar uma possvel evoluo, ou no, na maneira que o STF vem decidindo quando provocado a discutir a liberdade de expresso.

2. METODOLOGIA

O relato do caminho percorrido ao longo de um trabalho acadmico pode ser importante para que se compreenda as decises tomadas e como restou a elaborao final deste estudo. Pretendo com este captulo demonstrar os passos metodolgicos, as escolhas para chegar ao tema final, a delimitao do objeto desta monografia, bem como o mtodo de anlise do universo pesquisado.

A. Escolha do tema
O tema deste trabalho sempre despertou em mim grande interesse e assim, vislumbrei a oportunidade de estudar esta garantia constitucional por meio de um vis atual. O objetivo inicial era estudar o recente tratamento que o STF emprega a essa garantia constitucional, por meio de um estudo sistemtico de anlises de acrdos. Entretanto ao dar incio a pesquisa, uma nova realidade saltou aos meus olhos e uma inquietao se transformou em dvida: Ser que a liberdade de expresso, aps sofrer enormes restries durante o Regime Ditatorial, passa por um momento inverso, agora sofrer de uma supervalorizao e grande proteo por parte do STF, delegando status de direito absoluto a essa liberdade? Qual o efeito que essa realidade pode ocasionar? Destarte, optei por conciliar as duas vontade, estudar o recente tratamento que o STF emprega a liberdade de expresso com nfase nas questes supra.

B. Recorte temporal
Dedico-me a estudar o tratamento dado ao direito liberdade de expresso pelo STF aps a Constituio de 1988. Assim o quis, pois a Constituio de 1988 representou um divisor de guas entre o antigo regime totalitrio e um perodo de redemocratizao do Pas, marcando,

dessa forma, uma poca que tem como modelo de atuao do Estado o respeito incondicional aos direitos fundamentais. Tal escolha tambm se justifica com a constatao de que existem inmeros debates acerca do cerceamento desta liberdade durante a poca da ditadura militar em nosso pas e pouco se examina como est a situao aps a Constituio de 1988.

C. Seleo e anlise dos acrdos

Com este tpico primeiramente irei demonstrar os passos que percorri para selecionar os acrdos no site do STF, em seguida, a estrutura que desenvolvi pra analis-los. A etapa que se seguiu foi o mapeamento dos acrdos que seriam utilizados. Foram selecionados apenas acrdos do site do STF. Para tanto, necessitava desenvolver uma metodologia. Inspirei-me no trabalho

realizado por Bruna Romano Prestzel, apresentado Escola de Formao1 e busquei nos passos metodolgicos dela o caminho para encontrar o meu, e o considero que alcancei um bom resultado. Aprendi que primeiramente deveria agrupar palavras e expresses referentes ao meu tema liberdade de expresso. Assim o fiz e reuni as seguintes palavras-chave: expresso, comunicao social, informao

jornalstica, pensamento, imprensa, radiodifuso, meio de comunicao. Continuei seguindo os passos da autora, e assim como ela, combinei as palavras ao termo liberdade na frmula liberdade adj2 (palavra ou expresso), de modo a formarem expresses de pesquisa a serem inseridas no campo Pesquisa livre da pgina Pesquisa de Jurisprudncia do site do Supremo Tribunal Federal2. Como ensinava a autora, inseri no campo de pesquisa os termos liberdade adj2 expresso, liberdade adj2 pensamento e assim por diante. Nos casos de expresses com trs palavras, como liberdade de comunicao social, foram utilizadas as expresses liberdade adj2 comunicao adj1 social.
1

Bruna Romano Prestzel, O Ministro Marco Aurlio e a liberdade de expresso: uma anlise de argumentao. Texto disponvel em http://www.sbdp.org.br/ver_monografia.php?idMono=93 http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp

A partir da pesquisa feita no site do STF3 com todos os termos mencionados e organizados em uma tabela, filtrei os acrdos,

primeiramente a fazer um recorte temporal. A seguir observei a relevncia com o tema. Encontrei acrdos que no tinham qualquer relao com o objeto de estudo, outros repetidos, e, por fim, 20 acrdos com pertinncia temtica4. Dentro deste universo, descartei nove acrdos, pois considerei que a discusso do mrito do caso em tela no estava diretamente relacionada delimitao que propus a liberdade de expresso5, explicito: Quatro acrdos versavam sobre crimes de calnia e difamao, matria que no adentro, pois considero alm da delimitao do tema proposta para este trabalho, a saber: Inq 2154/DF, HC 84827/TO, Pet 3645/PA e Inq-ED 2036/PA, bem como o acrdo MS-MC 24832/DF que trata sobre direito de imagem. Por sua vez, o HC 75676/RJ versa sobre questes penal-militar e o RE 447584/RJ trata da questo de indenizao por danos morais, ambos passam apenas superficialmente pelo tema da liberdade de expresso. Por fim, no analisei o acrdo ADI 1969/DF, pois apresenta identidade de objeto com o caso manifestao em Braslia (ADIMC 1969) e por tal motivo, as argumentaes proferidas nos votos so semelhantes. O acrdo ADI-AgR 2398/DF que versa sobre classificao indicativa foi excludo da anlise final por se tratar de Agravo Regimental interposto contra a inadmissibilidade da ADI em questo. Durante as discusses, os ministros tecem comentrios que pouco acrescentam discusso da liberdade de expresso, sendo que o foco do acrdo a admissibilidade de uma Ao Direta de Inconstitucionalidade para discutir uma Portaria do Ministro de Estado da Justia, e no o que a Portaria de fato regulamentaria.
3

Um breve comentrio sobre o site do STF. Os acrdos s so analisados nesse processo de busca eletrnica com base nas palavras do texto da ementa. Ou seja, se certo termo utilizado para a pesquisa no se encontra na ementa, e apenas no corpo do texto dos votos do acrdo, o sistema de busca no selecionar aquele determinado acrdo. Informao que se faz necessria para delimitar com clareza quais os documentos que foram selecionados. 4 Alguns desses acrdos selecionados foram objeto de estudo da monografia em que me inspirei, mas era previsvel que isto fosse acontecer, pois o recorte temporal foi praticamente o mesmo. No meu caso, a partir de 1988 e o da autora, de 13 de junho de 1990 at 30 de junho de 2007. Esta pesquisa foi feita de forma independente de possveis resultados. Portanto, a repetio dos acrdos j estudados por outros autores coincidncia. 5 A delimitao do tema foi tratada no captulo seguinte, Delimitao de dos termos.

Enfim, selecionei 11 acrdos para anlise, relacionados em ordem cronolgica, a saber:

ADI 956/DF Caso: propaganda eleitoral gravada em estdio; RE 203859 / SP Caso: Folha e imunidade tributria; ADI-MC 1969 / DF Caso: Manifestaes em Braslia; ADI 869 / DF Caso: ECA e comunicao social; ADI-MC 2566 / comunitrias; DF Caso: proselitismo em emissoras

ADI-MC 2677 / DF Caso: propaganda partidria e coligaes; Pet 2702 / RJ Caso: O Globo versus Garotinho HC 83.125/DF Caso: ofensa s Foras Armadas; HC 82424/RS Caso: Ellwanger; HC 83.996/RJ Caso: Gerald Thomas; ADI 3741 / DF Caso: divulgao de pesquisa eleitoral;
Para melhor examinar estes casos, desenvolvi uma estrutura de

anlise, empregado a cada acrdo, que apresenta a seguinte lgica: Fato: Sob este tpico, fao a sntese do caso em exame Questo: Dedico a apontar qual a questo que o acrdo intenta responder e no necessariamente o aspecto que este trabalho pretende analisar Deciso/ Fundamentos: Nesse tpico analiso as decises individuas de cada ministro respeitando a ordem apresentada em cada acrdo ; Aqui pretendo apontar quais aspectos da liberdade de expresso os ministros apontaram e como o fizeram. Para tanto, utilizei quatro perguntas, como orientao para elaborar este tpico, sem ao menos ter a pretenso de respond-las, a saber: Apresenta alguma concepo de garantia da liberdade de expresso? Esta questo representa a busca por um entendimento comum, aplicada a cada ministro, sobre o que eles entendem por liberdade de expresso.

Coloca

liberdade

de

expresso

como

direito

absoluto

ou

restringvel? Adianto que os ministros declaram entender que os direitos

fundamentais so relativos. O que importa com esta questo averiguar como eles decidem nos casos concretos, considerando-os relativos ou absolutos. Ou seja, averiguar se fazem uma ponderao para decidir se o direito deve ou no ser restringido naquele caso ou se apenas decidem independentemente dessa argumentao. A posteriori ou a priori? O intuito desta questo pesquisar a assunto da regulamentao desta garantia fundamental, que muitas vezes foi tida como censura, e averiguar se os ministros concebem uma regulamentao preventiva a priori ou decidem que, eventuais abusos deste direito fundamental, sero impostas sanes jurdicas a posteriori.

Concluso prvia acerca da liberdade de expresso: nesse ltimo tpico me dedico a fazer uma concluso prvia acerca das informaes contidas em cada caso, sem ao menos providenciar avaliaes definitivas.

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3. DELIMITAO DE TERMOS Ao analisar os acrdos para o presente estudo, notei que muitas vezes os ministros, em suas argumentaes, misturam conceitos diferentes como se fossem sinnimos. Desta constatao surgiu a necessidade de escrever este captulo, pois diversas vezes fao referencia a contradio de termos. Ressalto que o intuito deste captulo no apresentar uma profunda construo conceitual acerca da liberdade de expresso6, tampouco demonstra a necessidade, o desejo, para que o STF passe a decidir os casos que envolvem a liberdade de expresso de forma a apresentar conceitos precisos, quase didticos acerca dessa locuo. O intuito possibilitar aos leitores, sobretudo aqueles que no so da rea do Direito, a compreenso do real sentido e alcance dessa garantia constitucional e assim consiga-se absorver melhor as crticas que fao.

3.1.

Liberdade de expresso

Ao procurar um conceito de liberdade de expresso, a primeira informao que encontrei foi afirmativa que essa garantia constitucional a base das democracias ocidentais. por meio do especfico direito fundamental da liberdade de expresso que ocorre a participao democrtica, a possibilidade de as mais diferentes e inusitadas opinies serem externadas de forma aberta, sem o receio de, com isso, contrariar-se a opinio do prprio Estado ou da opinio majoritria. H na doutrina brasileira uma patente impreciso acerca do real significado e abrangncia da locuo liberdade de expresso. Como aponta Andr Ramos Tavares7, parcela desta responsabilidade pode ser atribuda

Uma construo conceitual das liberdades comunicativas que consiga circunscrev-las de modo geometricamente perfeito, parece-nos, no estado atual da teorizao, impossvel, se que no o ser todo. Jnatas Machado, Liberdade de Expresso, Dimenses Constitucionais da Esfera Pblica no Sistema Social, apud Andr Ramos Tavares, Curso de Direito Constitucional, 6 Ed, Ed. Saraiva, 2008, pg. 579 7 Andr Ramos Tavares, Curso de Direito Constitucional, 6 Ed, Ed. Saraiva, 2008, pg. 577

11

ao

legislador

constituinte,

que,

pulverizou

manifestaes

diversas,

consagrando em momentos distintos facetas de uma mesma e possvel liberdade de expresso. Por exemplo, utilizou a locuo liberdade de expresso no artigo 5, IX da Constituio, fato que deixa transparecer que a liberdade de expresso seria direito de natureza diversa do direito manifestao do pensamento, prevista no inciso IV desse mesmo artigo
CF. Art. 5, IX: livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena CF. Art. 5, IV: livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato

O autor Leonardo Martins8, por sua vez, ressalta que esta impreciso deriva do fato do constituinte ter escolhidos conceitos bastante abstratos e genricos. Para o equacionamento deste problema, como bem aponta Guilherme Godoi9, seria interessante Deixar que os tribunais superiores definam os limites da liberdade de expresso, como tem ocorrido em diversos pases. Aponto que neste presente trabalho, verifico, se o STF apresenta ou no um conceito, bem como limites da liberdade de expresso. Feita essas ressalvas, volto ao intento de delimitar o conceito de liberdade de expresso, e para tanto apresento o entendimento de Andre Ramos Tavares, que se aplica de forma suficiente a este trabalho. A liberdade de expresso direito genrico que finda por abarcar um sem-nmeros de formas e direitos conexos e que no pode ser restringido a um singelo externar sensaes ou intuies, com a ausncia da elementar atividade intelectual, na medida em que a compreende. Dentre os direitos conexos presentes aqui: no gnero liberdade de de expresso de podem ser de

mencionados

liberdade

manifestao

pensamento

comunicao; de informao; de acesso informao; de opinio; de imprensa, mdia, de divulgao e de radiodifuso.

Revista Brasileira de Estudos Constitucionais, vol. 4, 2007 org. Andr Ramos Tavares, artigo Sigfried Ellwanger: liberdade de expresso e crime de racismo Parecer sobre o caso decidido pelo STF no HC 82.424/RS, escrito por Leonardo Martins, pg.183 9 Guilherme Canela de Souza Godoi, Liberdade de Expresso: Problematizando um Direito Fundamental, trabalho apresentado ao NP 10 Polticas e Estratgias de Comunicaes, do V encontro dos Ncleos de Pesquisa da Intercom, Sociedade Brasileira de Cincias da Comunicao
8

12

So esses os direitos que escolhi para delimitar o tema do presente estudo, por tal motivo descartei acrdos em que a discusso do mrito do caso em tela no estava diretamente relacionada a essa delimitao que propus a liberdade de expresso.

3.2.

Liberdade de manifestao do pensamento

CF. Art. 5, IV: livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato CF. Art. 220: A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo, no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio. (...) 2: vedada toda e qualquer censura de natureza poltica, ideolgica e artstica

Antes de buscar o conceito e forma de expresso dessa liberdade se faz necessrio pontuar liberdade de pensamento e liberdade de opinio. Para tanto, me utilizo dos ensinamentos do professor Jos Afonso da Silva10. Liberdade de pensamento o direito de exprimir, por qualquer forma, o que se pensa em Cincia, Religio, Arte, ou o que for11. Trata-se de liberdade de contedo intelectual e supe o contato do indivduo com seu semelhante. Liberdade de opinio De certo modo esta resume a prpria liberdade de pensamento em suas vrias formas de expresso. Trata-se da liberdade do indivduo adotar a atitude intelectual de sua escolha: quer um pensamento ntimo, quer seja a tomada de posio pblica; liberdade de pensar e dizer o que se cr verdadeiro. A liberdade de manifestao do pensamento constitui um dos aspectos externos da liberdade de opinio. Essa exteriorizao do

pensamento pode dar-se entre interlocutores presentes ou ausentes. No primeiro caso em forma de dilogo, de conversao, exposio, conferncia, palestra e etc. No segundo caso pode ocorrer entre pessoas determinadas,

Jos Afonso da Silva, Comentrio contextual Constituio, Malheiros Ed, 2005, pg.89 Conforme Sampaio Dria apud Jos Afonso da Silva, Comentrio contextual Constituio, Malheiros Ed, 2005, pg.89
11

10

13

por meio de correspondncia pessoal e particular (carta, telegrama, telefone), ou expressar-se para pessoas indeterminadas, sob a forma de livros, jornais, revistas, televiso, rdio etc.

3.3.

Liberdade de Religio A liberdade de religio, segundo Andr Ramos Tavares, nada mais

do que o desdobramento da liberdade de manifestao do pensamento. Significa que a pessoa no pode ser forada a abandonar sua opo religiosa, sua f. Essa liberdade constitucional engloba a crena, a moral religiosa, os dogmas, a liturgia e o culto. Protege os locais de culto e o direito de no se filiar a qualquer religio.

3.4.

Liberdade de reunio
CF. Art.5, XVI: Todos podem reunir-se pacificamente, sem armas em locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso autoridade competente

Segundo Andr Ramos Tavares12, a liberdade de reunio significa o direito de 1) convocar, 2) organizar ou liderar a reunio e 3) efetivamente participar desta, agrupando-se com outras pessoas. a manifestao coletiva da liberdade de expresso, j que enseja a livre discusso de idias e sua publicidade. , pois, direito coletivo, ao mesmo tempo em que no deixa de ser direito individual de cada um que se pretenda apresentar para participar de alguma reunio.

3.5.

Liberdade de informao no geral13

Por informao se entende o conhecimento de fatos, de acontecimentos, de situaes de interesse geral e particular que implica, do ponto de vista jurdico, duas direes: a do direito de informar e o direito de ser informado

12 13

Andr Ramos Tavares, Curso de Direito Constitucional, 6 Ed, Ed. Saraiva, 2008, pg. 591 As informaes contidas neste tpico, bem como no prximo, foram retiradas do livro do professor Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros Ed, 2008, pg. 245/246

14

O mesmo dizer que a liberdade de informao compreende a liberdade de informar e a liberdade de ser informado, isto , direito informao. Por esse motivo, se faz necessrio distinguir entre: Liberdade de informao Coincide com a liberdade de manifestao do pensamento pela palavra, por escrito ou por qualquer outro meio de difuso. Direito informao Indica o interesse coletivo para que tanto os indivduos como a comunidade estejam informados para o exerccio consciente das liberdades pblicas. Em suma, essa liberdade segue duas vertentes. Na primeira, garantese a liberdade na divulgao da informao. De outra parte, garante-se a liberdade de acesso informao. A informao h de ser objetiva, clara, isenta e verdadeira. Informao no opinio. Esta protegida pela liberdade de pensamento (Andr Ramos Tavares)
14

3.6.

Liberdade de informao jornalstica

CF. Art. 220, 1: Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e XIV

nessa liberdade que se concentra a liberdade de informar e por meio dela que se realiza o direito coletivo informao, isto , a liberdade de ser informado. A liberdade de informao no simplesmente a liberdade do dono da empresa jornalstica ou do jornalista. A liberdade destes reflexa no sentido de que ela s existe e se justifica na medida do direito dos indivduos a uma informao imparcial. A liberdade dominante a de ser informado, a de ter acesso s fontes de informao, a de obt-la. O dono da empresa e o jornalista tm um direito fundamental de exercer sua atividade, mas especialmente um dever de informar coletividade de acontecimentos idias.
14

Andr Ramos Tavares, Curso de Direito Constitucional, 6 Ed, Ed. Saraiva, 2008, pg. 589

15

Segundo Jos Afonso da Silva, os jornalistas e empresas jornalsticas reclamam mais seu direito do que cumprem seus deveres. Este fato acorre porque a imprensa escrita, falada e televisada constitui poderoso

instrumento de formao da opinio pblica.

Exprimir s autoridades constitudas o pensamento e a vontade popular, colocando-se quase como um quarto poder, ao lado do Legislativo, do Executivo e do jurisdicional. ela que constitui defesa contra todo excesso de poder e um forte controle sobre a atividade poltico-administrativa e sobre no poucas manifestaes ou abusos de relevante importncia para a coletividade (Albino Greco) 15

Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros Ed, 2008, pg. 245/246 apud Cf. Libert di stampa, Albino Greco, ob. Cit.,p. 52.

15

16

4. ANLISE DOS CASOS 4.1. Caso: propaganda eleitoral gravada em estdio versus liberdade de expresso ADI 956 / DF - 01/07/1994 Relator: Ministro Francisco Rezek
A. Fatos

O Partido dos Trabalhadores props ao direta visando declarao de inconstitucionalidade do artigo 76, 1 da lei 8.713/93, que dispe:

Art.76: Os programas destinados veiculao no horrio gratuito pela televiso devem ser realizados em estdio, seja para transmisso ao vivo ou pr-gravados, podendo utilizar msicas ou jingle do partido, criados para a campanha eleitoral. 1. Nos programas a que se refere este artigo, vedada a utilizao de gravaes externas, montagens ou trucagens.

Sustenta o requerente que o dispositivo impugnado afronta o princpio da liberdade de informao e de imprensa, contemplado no art. 220, pargrafos 1 e 2 da Constituio Federal, que protegem a liberdade de imprensa e vedam a censura Por maioria de votos, o Tribunal julgou improcedente a ao e declarou a constitucionalidade do artigo 76, 1 da lei 8.713/93. Foram vencidos os votos dos Ministros Marco Aurlio e Celso de Mello.

B. Questes A questo saber se a propaganda eleitoral gratuita est

compreendida como sustenta o autor no alcance do artigo 220 e seus pargrafos 1 e 2 da Constituio Federal, no que tange liberdade de expresso, de comunicao e de difuso de idias. o confronto do paradigma constitucional (art. 220 e seus pargrafos 1 e 2, CF) com a norma ordinria atacada 16

C. Decises intermedirias /Fundamentos

16

ADI 956-7/DF - Voto do Ministro Francisco Rezek, pg. 288.

17

Os ministros Carlos Velloso, Ilmar Galvo, Nri da Silveira e Moreira Alves, julgaram improcedente a ao, nos mesmos termos do voto do Relator Francisco Rezek. Por no trazem novos argumentos relevantes para essa anlise, no avaliarei os referidos votos.

Ministro Francisco Rezek (Relator) Improcedncia da ao

Ao formular o seu voto, o ministro faz referncia a um caso que se lavrou no plenrio do Tribunal Superior Eleitoral, em que ele foi o relator, para demonstrar que o TSE tem uma tradio de apreo pela norma do art. 220 da Carta Constitucional17, a amplitude virtualmente ilimitada da liberdade de difuso de idias. No possvel afirmar que a referncia ao caso anterior tenha servido apenas como uma demonstrao da proteo histrica do ministro liberdade de expresso, mas essa uma forte indicao, uma vez que a premissa apresentada no embasa o restante dos argumentos utilizados no voto. Ademais, se verifica que os argumentos apresentados se resumem em duas premissas voltadas a afastar a incidncia do direito liberdade de expresso da norma impugnada a saber: (1) A propaganda eleitoral gratuita patrocinada pelo Estado, sendo um domnio completamente estranho ao dos ambientes onde, cada pessoa manifesta livremente seu pensamento por sua prpria conta, a exemplo de uma praa pblica, coreto etc. Trata-se, portanto, de um argumento mais poltico do que jurdico, pois o argumento segue a lgica de quem patrocina. Ou seja, uma coisa ter liberdade de expresso em que o Estado patrocina e esta sim, pode sofrer restries cabendo a lei apenas regular a forma e no o contedo18, e outra coisa a liberdade de expresso que se manifesta nas praas e lugares abertos ao pblico, em que cada sujeito arca com os custos dessa liberdade. Como demonstra este trecho:
Cuida-se, aqui, de algo patrocinado pelo Estado (...) e, pois, bancado pela sociedade em seu conjunto. , portanto,
17 18

ADI 956-7/DF - Voto do Ministro Francisco Rezek, pg. 288. ADI 956-7/DF - Voto do Ministro Francisco Rezek, pg. 289.

18

um domnio completamente estranho quele do coreto, da praa pblica, da tribuna, dos ambientes onde, ao vivo, cada pessoa manifesta livremente seu pensamento por sua prpria conta.19

(2) O segundo argumento diz respeito ao objetivo desta norma, que garantir o tratamento isonmico entre os candidatos de maior e menor possibilidade econmica de expor ao eleitorado suas propostas. Questiono aqui se o simples fato de a norma impugnada apresentar uma finalidade especfica significa que no possa tambm estar em conflito com a liberdade de expresso. Os argumentos apresentados pelo ministro evitam o debate acerca do direito liberdade de expresso. Os argumentos so retricos, no confrontam a liberdade de expresso com a norma impugnada e mesclam conceitos distintos como se fosse sinnimos (como fez, por exemplo, entre liberdade de expresso e liberdade de manifestao de pensamento explorados no captulo anterior).

Ministro Marco Aurlio Procedente

O ministro inicia o voto ao afirmar que decidir este caso com base na linha em que vem adotando, no sentido de preservar, acima de tudo, a liberdade. Esta afirmao traz indcios de que decidir sobre a coliso de direitos com base em uma concepo hipottica, sendo que a ponderao deve ser feita em cada caso concreto O primeiro argumento utilizado pelo ministro no sentido de conceituar, de forma ampla e genrica, a liberdade de expresso. Para tanto afirma que a Constituio de 1988 objetivou garantir uma liberdade maior de manifestao do pensamento, preservando a criao, a expresso e a informao (...) sob qualquer forma, processo ou veculo, impedido que haja restrio ou censura prvia. As palavras restrio e censura prvia so utilizadas como sinnimos e no o so20. Ao unificar o sentido dessas palavras, o ministro emprega um

19 20

ADI 956-7/DF - Voto do Ministro Francisco Rezek, pg. 289. Segundo Jos Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivado Malheiros Ed, 2008, pg. 247), censura prvia interveno oficial que impede a divulgao do material. Restrio, por sua vez, denota que o direito no absoluto, relativo, ou seja, que pode se sujeitar a uma disciplina, desde que este no o inviabilize (Sydney Sanches ADI-MC

19

carter absoluto ao direito liberdade de expresso, j que a censura proibida de todas as formas na constituio federal (diferentemente da restrio). O voto no define bem qual o conflito questionado. No possvel depreender o que entendido por liberdade de expresso e quais so os limites a este direito previstos no artigo 76. Ainda assim, o ministro conclui que a limitao imposta pelo artigo 76 da Lei 8.713/93 conflita com a liberdade de manifestao do pensamento, sem aprofundar seus

argumentos. Portanto, de forma genrica o ministro intenta conceituar liberdade de expresso. H uma inclinao a supervalorizar este direito, em detrimento de outras normas que por ventura o restrinjam. Para tanto, imputa o sentido do termo restrio como censura e logo afasta a possvel limitao do direito a liberdade de expresso.

Ministro Celso de Mello Procedente

Este voto traz argumentos interessantes para a presente anlise, pois o ministro, ao interpretar a Constituio Federal, extrai um carter absoluto e no interventivo do Estado no direito liberdade de expresso. A convico da deciso faz com que, primeira vista, acredite-se que o alcance, significado e a impossibilidade de interveno estatal esto escritos de forma expressa e taxativa na Constituio, sendo inconstitucional normas que venham a regular a liberdade de expresso. Em sntese, o seu argumento central refere-se que a norma impugnada constitui ato inerentemente injusto, arbitrrio e discriminatrio. Segundo o ministro, uma sociedade democrtica e livre no pode institucionalizar a interveno prvia do Estado e nem admiti-la por meio da falsa roupagem do cumprimento e da observncia da Constituio. Afirma que a Constituio Federal privilegia de modo expressivo o quadro em que se desenvolvem as liberdades do pensamento, e revela extrema hostilidade a quaisquer prticas estatais tendentes a restringir o legtimo exerccio da liberdade de expresso e de comunicao de idias e
1969/DF). dizer que o direito encontra limite no desempenho regular do exerccio dos direitos e dos deveres alheio (Octavio Gallotti ADI-MC 1969/DF)

20

de pensamento. No entanto, o ministro no define o que o legtimo exerccio da liberdade de expresso.

A livre expresso e manifestao de idias, pensamentos e convices no pode e no deve ser impedida pelo Poder Pblico e nem submetida a ilcitas interferncias do Estado21 (sem negrito no original)

Aps esta afirmao ressalta que o Estado no pode dispor de poder algum sobre a palavra, sobre as idias e sobre os modos e tcnicas de sua divulgao. Com tais argumentos concluo que o ministro considera a liberdade de expresso como um direito absoluto que no pode ser restringvel em hiptese alguma. De todo modo, quando necessria, esta restrio no se pode dar de forma a priori, preventivamente, sendo evidente que os

abusos no exerccio da liberdade de manifestao do pensamento exporo aqueles que os praticarem a sanes jurdicas a serem impostas a posteriori.22

Ministro Seplveda Pertence Improcedente

Afirma que esta norma foi prevista para disciplinar o direito de antena
23

, mas que no livre e est sujeita observncia e ao respeito de

garantias constitucionais, explcitos ou implcitos. No exclui do campo normativo eleitoral gratuito a liberdade de manifestao e pensamento, como o fez o ministro Rezek e aps ponderar esta liberdade com a norma impugnada conclui que neste caso no h valor algum afetado por essa restrio
Convenci-me depois de muita reflexo de que efetivamente no h valor algum afetado por essa restrio utilizao de determinadas tcnicas na veiculao da propaganda eleitoral gratuita 24

Portanto, o ministro admite restrio a liberdade de manifestao do pensamento, desde que esteja sujeito observncia, ao respeito, de

21 22 23 24

ADI 956-7/DF - Voto do Ministro Celso de Mello, Pg.298 Idem. Direito de antena: o acesso gratuito ao rdio e televiso, na forma da lei (Pg. 305) ADI 956-7/DF - Voto do Ministro Seplveda Pertence, Pg.307.

21

direitos, garantias e valores constitucionais, explcitos ou implcitos. No denota um carter absoluto a essa liberdade

D. Concluso prvia acerca da liberdade de expresso

Noto que no h como depreender deste acrdo um entendimento comum dos ministros do STF ao direito liberdade de expresso. Tambm no h argumentaes individuais suficientes que demonstrem o conceito do direito entendido por cada magistrado. Atento para o fato de que todos os ministros analisados apresentaram certa confuso ao se referirem conceitos distintos como se fossem sinnimos. Os ministros Marco Aurlio e Celso de Mello, votos vencidos, enfrentaram a questo da liberdade de expresso, designando um carter absoluto a este direito, que no pode sofrer interferncias previas do Estado. O ministro Seplveda Pertence votou de forma antagnica, designado um carter no absoluto da liberdade em questo, pois compreende que este direito pode ser restringido, regulado. Neste acrdo no houve propriamente um conceito de liberdade de expresso, os votos vencedores, nem ao menos enfrentaram esta questo. Por sua vez, Marco Aurlio e Celso de Mello apresentaram uma

interpretao constitucional, muito ampla para o direito liberdade de expresso, transformada em subsdio para a argumentao de que este direito apresenta um carter absoluto e no pode e no deve ser impedido.

22

4.2. Caso: Folha e imunidade tributria RE 203859 / SP - 11/12/1996 Relator: Ministro Carlos Velloso
A. Fatos

Trata-se de ao ordinria, ajuizada por Empresa Folha da Manh S/A contra a Fazenda do Estado de So Paulo com o objetivo de obter o reconhecimento e a extenso da imunidade tributria prevista no artigo 150, IV, d da Constituio Federal, em favor de determinados insumos, que, embora no se caracterizando como papel, revelam-se imprescindveis e essenciais prpria impresso do jornal.
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: (...) VI instituir imposto sobre: (...) d) livros, jornais, peridicos e o papel destinado a sua impresso

A ao foi julgada improcedente na primeira instncia. O Recurso Extraordinrio foi ento apresentado ao STF, que o julgou em 11 de dezembro de 1996, conhecendo-o em parte e dando provimento para declarar a imunidade com relao a filmes e papis fotogrficos. No conheceu do recurso com relao importao relativa soluo alcalina.

B. Questes Considerando a inteno do dispositivo constitucional em garantir a liberdade de expresso, os insumos essenciais ao processo industrial de impresso de jornais esto abrangidos pela imunidade tributria inscrita no artigo 150, IV, d, da Constituio Federal?

C. Deciso / Fundamentos Este caso significativo devido interpretao dada norma em questo. H a inteno de averiguar se dela decorre uma finalidade relevante deciso do presente caso, com base na liberdade de expresso. Constatei que os ministros que conheceram em parte o recurso, ou que negaram seu provimento, afirmam que a norma versa sobre questo

23

tributria e, ao interpret-la, no depreenderam o sentido de proteger a liberdade de expresso. Por outro lado, os ministros que deram provimento ao recurso alegam que a norma apresenta a finalidade de proteger o exerccio da liberdade de expresso e da liberdade de informao. Sendo assim, analiso o voto dos ministros que deram provimento ao recurso, pois trazem argumentos relevantes ao estudo, ao passo que, o restante dos ministros no abordam o tema da liberdade de expresso.

Ministro Carlos Velloso Provimento Este voto introduz o argumento que ser utilizado nos demais votos

que analiso, em que se observa a necessidade de interpretar a imunidade prevista no artigo 150, VI, d, tendo em vista os valores que a norma visa proteger: valores da cultura, da liberdade de expresso, de crtica, de informao (...) Certo que a proteo a esse valores so a tnica do constitucionalismo brasileiro25. Isto porque as argumentaes apresentadas no voto debatem o alcance do artigo 150, VI, d, da Constituio: ao estabelecer que o papel esteja imune a impostos, no quer dizer que os insumos essenciais ao processo industrial de impresso de mesma imunidade26. jornais no estejam abrangidos pela

Ministro Marco Aurlio Provimento O ministro Marco Aurlio mais claro ao demonstrar seus objetivos

nesta deciso. Parte do pressuposto que o legislador fez o artigo 150, VI, d, buscando viabilizar o acesso menos oneroso informao, configurada pelo artigo 220 da Constituio Federal. Com este argumento questiono se o ministro faz referncia ao acesso menos oneroso dos leitores informao ou do direito da empresa Folha da Manh S/A liberdade de informar. Ao intentar responder essa questo, me deparei com a elucidao deste problema na monografia da Bruna Pretzel27, na qual conclui que neste voto o ministro Marco Aurlio concentra-se no que considera ser um direito
RE 203859/SP - Voto do Ministro Carlos Velloso, pg. 1269 Idem. 27 Monografia apresenta a Escola de Formao por Bruna Romano Prestzel, O Ministro Marco Aurlio e a liberdade de expresso: uma anlise de argumentao. Pg. 24
26 25

24

dos destinatrios do veculo de comunicao, e no um direito da recorrente liberdade de informao, como demonstra este trecho do voto
(...) vemos a imunidade em tela no como um benefcio objetivando o maior sucesso deste ou daquele empreendimento comercial, mas almejando proporcionar um campo prprio eficcia maior dos dois dispositivos constitucionais a que me referi (art. 5, XVI e 220 da CF), ou seja, o acesso menos oneroso aos veculos de comunicao.28

Concordo com a autora ao afirmar que o voto do ministro se concentra no direito dos destinatrios do veculo de comunicao. Porm, ressalto que no o direito de informar que excludo da garantia, mas o sucesso comercial do jornal. Para garantir o direito de ser informado, necessrio garantir o direito de informar29.

Ministro Celso de Mello Provimento

O ministro inicia o seu voto com uma argumentao semelhante ao do ministro Marco Aurlio, por um sentido finalstico da interpretao da norma. Aponta que a imunidade tributria, dentro desse contexto, destinase a conferir efetividade a determinados direitos e garantias fundamentais, na especificidade dos fins a que se dirigem: proteger o exerccio da liberdade de expresso e da liberdade de informao. Enquanto o ministro Marco Aurlio vota por um direito dos leitores informao, neste voto ocorre o oposto. A argumentao do ministro no sentido de preservar o direito de informar do jornal, como demonstra o trecho.
Dentro dessa perspectiva, preciso considerar que a garantia da imunidade qualifica-se como instrumento de proteo constitucional destinado a preservar direitos fundamentais como a liberdade de informao jornalstica, em ordem a evitar um estado de perigosa submisso tributria das empresas jornalsticas ao poder impositivo do Estado 30

D. Concluso prvia acerca da liberdade de expresso

28 29 30

RE 203859/SP - Voto do Ministro Marco Aurlio, pg. 1279. Estabeleo esta relao no captulo 3, Delimitao dos Termos RE 203859/SP - Voto do Ministro Celso de Mello, pg. 1284.

25

Com a anlise desses votos demonstro que o entendimento acerca da liberdade de expresso no pacfico entre os ministros, pois, por mais que se vote no mesmo sentido, ou seja, dar provimento ao recurso, as argumentaes e posicionamento dos ministros so diferentes. Carlos Velloso emprega a liberdade de expresso em um argumento desconectado dos outros que utilizou para justificar o seu voto, argumento retrico, genrico e que no nos possibilita saber seu entendimento acerca da liberdade de expresso. Por outro lado Marco Aurlio desenvolve sua argumentao no sentido de preservar o direito do leitor informar-se, alm de preconizar a ausncia de restrio informao. Por fim, Celso de Mello decide com base na argumentao do ministro Marco Aurlio, mas a no sentido de preservar o direito do jornal de informar. Em geral nenhum dos votos apresentou conceito de liberdade de expresso, direito informao ou outra definio correlata. Sobre a questo que investigo acerca de esta garantia ser um direito absoluto ou restringvel, somente Marco Aurlio se posicionou, de forma sutil,

recomendando a ausncia de restrio informao.

26

4.3. Caso: Manifestaes em Braslia ADI-MC 1969 / DF - 24/03/1999 Relator: Ministro Marco Aurlio
A. Fatos Esta ADI foi ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores (PT), pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Agricultura (CONTAG) e pela Confederao Nacional dos Trabalhadores em Educao (CNTE), com pedido de medida cautelar. A ao foi dirigida contra o decreto n 20.098 de 15/03/1999, editada pelo ento governador do Distrito Federal, que proibiu a utilizao de carros, aparelhos e objetos sonoros nas manifestaes pblicas a serem realizadas na Praa dos Trs Poderes, na Esplanada dos Ministrios e na Praa do Buriti, em Braslia. O Tribunal, por votao unnime, deferiu o pedido de medida cautelar, para suspender, at a deciso final da ao direita, a execuo e a aplicabilidade do Decreto atacado. B. Questes O problema inicial era examinar se o decreto importa numa restrio ou cerceamento ao direito de manifestao. Desta questo derivou o seguinte questionamento: O direito de reunir-se pacificamente um direito absoluto, ou um direito sujeito a regras? 31 Como ficou manifestado no captulo 3 Delimitao dos Termos, o direito de reunio e o direto de manifestao so diferentes, porm os ministros confundem os dois termos no presente acrdo

C. Deciso/Fundamentos

Ministro Marco Aurlio Provimento ao O primeiro argumento relevante para este trabalho a afirmao de

que o direito de reunio previsto no artigo 5, inciso XVI da Constituio Federal, revela-se norma auto-aplicvel, independente de regulao. A isto soma-se a premissa segundo a qual No cabe autoridade local

31

ADI-MC 1969/DF - Voto do Ministro Nelson Jobim, pg. 306

27

regulamentar preceito da Carta da Repblica muito menos a ponto de mitig-lo, como ocorreu na espcie dos autos32. Tendo em vista este argumento apresentado, possvel supor que o ministro considera a liberdade de reunio como um direito absoluto, independente do caso concreto. A seguir utiliza um discurso em que sustenta esta posio:
Os brasileiros no suportam falsos protecionismos cujo nico resultado o atraso, a ignomnia de um povo (...) no restringindo uma das mais importantes garantias constitucionais a liberdade de expresso do pensamento, intimamente ligada ao direito de reunio que se dar vigor e sustentao ao organismo que se quer democrtico (...) ao povo assegurado ampla e irrestritamente o direito de manifestao 33

Em outros momentos, parece indicar que a deciso sobre a supremacia dessa liberdade foi baseada na circunstncia do caso concreto. Isto gerou questionamentos nos votos de outros ministros. Primeiramente, Nelson Jobim inquiriu
Nelson Jobim: pelo que entendi do voto do Ministro Marco Aurlio, ele no admite nenhum tipo de regramento, no isso? Marco Aurlio: a priori, no concebo um regramento que acabe tornando incua a garantia constitucional 34.

O ministro Maurcio Corra, por sua vez, afirmou que a questo do direito de reunir-se pacificamente ser um direito absoluto, ou um direito sujeito a regras, no foi definida no voto do Ministro Marco Aurlio. Ao final do debate, Marco Aurlio conferiu liberdade de expresso e de reunio a possibilidade de represso, mas reafirmou a impossibilidade de cerceio preventivo. Admite, assim, a atuao do poder de polcia sobre as liberdades em questo, mas apenas de modo repressivo e no preventivo:
Sob o ngulo do poder de polcia, considerados possveis excessos, a atuao jamais poder ser preventiva, sob pena de intimidao incompatvel com as garantias constitucionais. H de ser acionado, isto sim, de forma repressiva apenas quando extravasados os limites ditados pela razoabilidade, vindo balha(sic) violncia contra prdios e pessoas.35

Portanto, Marco Aurlio, considera o direito de reunio previsto no artigo 5, inciso XVI da Constituio Federal, como norma auto-aplicvel,
32 33

ADI-MC 1969/DF - Voto do Ministro Marco Aurlio, pg. 295 ADI-MC 1969/DF - Voto do Ministro Marco Aurlio, pg. 298 34 ADI-MC 1969/DF - Voto do Ministro Nelson Jobim, pg. 313 35 ADI-MC 1969/DF - Voto do Ministro Marco Aurlio, pg. 302

28

independente de regulao, e confere s liberdades em questo a impossibilidade de cerceio preventivo. Embora se posicione desta maneira neste momento, em confronto com as demais passagens do voto, no h como afirmar se o ministro considera a liberdade de expresso e de reunio como um direito absoluto dentro do Estado Democrtico ou se decide pela preeminncia dessas liberdades de acordo com as circunstncias do caso concreto.

Ministro Nelson Jobim Provimento ao Este voto importante, pois tambm suscita o debate se direito de

reunir-se pacificamente um direito absoluto ou um direito sujeito a regras. Estaria vedado ao Poder Pblico fixar regras em relao ao exerccio do direito de reunio? Examina a seguinte situao objetiva: a conciliao de dois direitos que devem ser assegurados pelo Estado, o direito de reunir-se e o direito de no participar da reunio e poder trabalhar tranqilamente. Para tanto, utiliza-se do exemplo da vedao da realizao de reunies em frente a um hospital. Se realmente o direito de reunir-se fosse absoluto, tal vedao seria invivel. Esse caso revela que o direito de reunio e manifestao no absoluto, mas relativo, e h espaos de disciplina. No entanto, apesar da ponderao acima, o voto tem o rumo alterado, ao passo que o ministro decide acompanhar o relator Marco Aurlio, porm opondo-se argumentao pelos seguintes fundamentos:
Sr. Presidente, vou acompanhar, e tendia, inicialmente, a no acompanhar o Ministro-Relator, no pelos seus fundamentos. V.Exa. operou em fundamentos que no acompanho, no sentido de que todas as manifestaes que possam ser feitas, nesse ambientes, so populares e devem ser absolutamente no restringidas36

Em suma, Nelson Jobim entende que necessrio estabelecer certos tipos de regramentos, desde que no inviabilize o direito de reunio, e ressalta que o direito estabelecido no inciso XVI do art. 5, da Constituio Federal no tem a caracterstica de um direito absoluto. Sobre essa alterao de rumo, interessante assinalar a

considerao feita no ministro Seplveda Pertence:

36

ADI-MC 1969/DF - Voto do Ministro Nelson Jobim, pg. 312

29

Os votos que aparentemente ameaavam entrar em choque Ministros Marco Aurlio e Nelson Jobim no final s se distinguiram, a meu ver, por uma mera diferena de nfase37.

De qualquer forma, apesar de ambos os ministros concordarem sobre a procedncia da ao, a divergncia entre os votos extrapola a questo da nfase. Marco Aurlio, em linhas gerais, considera a liberdade de expresso e de reunio como um direito absoluto, ao passo que o ministro Nelson Jobim o considera relativo.

Ministros Maurcio Corra, Seplveda Pertence, Octavio Gallotti,

Sydney Sanches, Nri da Silveira, Moreira Alves Provimento ao

Em geral, todos os ministros citados acompanharam os votos proferidos, ou seja, utilizaram argumentos dos ministros Marco Aurlio e Nelson Jobim. Interessante notar que em seus votos intentaram responder questo proposta pelo ministro Nelson Jobim, e apresentaram um entendimento que pode se afirmar comum a todos. Transcrevo os trechos relevantes ao trabalho proferidos pelos ministros.

Penso que o direito de manifestao no absoluto, relativo, ou seja, encontra limite no desempenho regular do exerccio dos direitos e dos deveres alheios 38 (Ministro Octavio Gallotti) Entendo que se trata de um direito relativo, que pode se sujeitar a uma disciplina, mas esta no pode inviabiliz-lo. E foi o que aconteceu na norma em questo 39 (Ministro Sydney Sanches) Como os demais Membros da Corte, que j se pronunciaram, tambm entendo que o direito no absoluto (...) esta norma padece por estabelecer modalidades para reunies como utilizao de carros, aparelhos e objetos sonoros e por determinar locais para se fazer a reunies, enquanto a Constituio expressa ao dizer em locais abertos ao pblico 40 (Ministro Nri da Silveira) Os direitos fundamentais, por via de regra, no so direitos absolutos, so direitos relativos dento de um critrio de razoabilidade com relao a essa relatividade (...) neste caso no haveria razoabilidade porque se admite reunio, mas no se admite que se externe a manifestao do pensamento de

37 38

ADI-MC 1969/DF - Voto do Seplveda Pertence, pg.319 ADI-MC 1969/DF - Voto do Ministro Octavio Gallotti, pg. 321 39 ADI-MC 1969/DF - Voto do Ministro Sydney Sanches, pg. 322 40 ADI-MC 1969/DF - Voto do Ministro Nri da Silveira, pg. 324

30

maneira que possa haver comunicao participantes. 41 (Ministro Moreira Alves)

entre

os

D. Concluso prvia acerca da liberdade de expresso

A exceo do ministro Marco Aurlio, todos os ministros declararam expressamente que o direito de reunio no um direito absoluto e pode se sujeitar a uma disciplina, desde que esta no a inviabilize. Acredito que no ocorreu discrepncia entre a declarao de que no h direito absoluto e a deciso por declarar a suspenso da execuo do Decreto, este que intenta balizar, regulamentar, o direito de reunio. Assim o afirmo, porque considero adequada a ponderao feita entre a liberdade de expresso e o Decreto, pois foi baseada por completo nas circunstncias do caso concreto, demonstrando que na prtica tambm no considera, o direito de reunio absoluto. O ministro Marco Aurlio, por sua vez, denota o carter absoluto da liberdade de reunio, norma auto-aplicvel que independente de regulao. No h como afirmar se o ministro considera a liberdade de expresso e de reunio como um direito absoluto dentro do Estado Democrtico ou se decide pela preeminncia dessas liberdades de acordo com as

circunstncias do caso concreto. Contudo, mais uma vez se depreende a confuso de conceitos, por parte dos ministros, ao utilizarem direito de reunio e manifestao como sinnimos, bem como a falta de consenso de argumentao e

posicionamento, por mais que todos tenham decido por dar provimento ao.

41

ADI-MC 1969/DF - Voto do Ministro Moreira Alves, pg. 325

31

4.4. Caso: ECA e comunicao social ADI 869 / DF 04/08/1999 Relator: Ministro Ilmar Galvo
A. Fatos Trata-se de uma ao direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral da Repblica, que resultou de representao que lhe foi encaminhada pela Associao Nacional de Jornais (ANJ), com o objetivo de excluir a expresso (abaixo, em negrito) contida no art. 247, 2, da Lei n 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente ECA):
Art. 247. Divulgar total ou parcialmente, sem a autorizao devida, por qualquer meio de comunicao, nome, ato ou documento de procedimento policial, administrativo ou judicial relativo criana ou adolescente a que se atribua ato infracional: Pena: multa de trs a vinte salrios de referncia, aplicandose o dobro em caso de reincidncia. (...) 2 Se o fato for praticado por rgo de imprensa ou emissora de rdio ou televiso, alm da pena prevista neste artigo, a autorizao judicial poder determinar a apreenso da publicao ou a suspenso da programao da emissora at por dois dias, bem como da publicao do peridico at por dois nmeros.

A questo foi julgada procedente, por unanimidade, em 4 de agosto de 1999, declarando-se a inconstitucionalidade do fragmento.

B. Questes Liberdade de informao versus o direito dignidade, respeito e intimidade assegurado s crianas e adolescentes. Para Nelson Jobim a situao que envolve este julgamento que a requerente aceita que no se pode divulgar ato ou documento, exibio de fotografias de menores envolvidos em infraes, etc.42, mas no aceita as conseqncias de ter descumprido aquilo que aceita.

C. Deciso/Fundamentos Os ministros Maurcio Corra, Seplveda Pertence, Sydney Sanches e Nri da Silveira no apresentaram argumentos que envolvem a liberdade de

42

ADI 869/DF Voto vista do ministro Nelson Jobim, pg.37.

32

informao, nem ao menos mencionam este direito. Sendo assim, no os analiso.

Ministro Ilmar Galvo (Relator) Procedente a ao Para o ministro assinalar que a liberdade jornalstica apresenta uma

srie de limitaes e demonstrar que o problema da norma impugnada o abuso ao suspender o programa por dois dias bem como da publicao do peridico por at dois nmeros, percorre as limitaes implcitas e explicitas da manifestao de pensamento, bem como busca nos ensinamentos de Jos Afonso da Silva o entendimento acerca destas limitaes.
Todas as limitaes passveis de serem opostas liberdade de manifestao do pensamento, pela sua variadas formas, ante a peremptoriedade dos textos indicados, ho de estar estabelecidas, de modo explcito ou implcito, na prpria Constituio 43

Segundo

ministro,

as

limitaes

explcitas

liberdade

de

manifestao de pensamento se encontram arroladas nos artigos 5, incisos IV, V, X, artigo 21, XII, alnea a, artigo 220, 5 e artigo 221 e incisos. Aponta que as limitaes implcitas so aquelas que, violadas as limitaes enumeradas, ensejam o uso do poder de polcia pelo Estado, para prevenir a consumao de abusos e ilicitudes, como demonstra o trecho a seguir
Na verdade, no prprio contexto das normas limitadoras do direito manifestao, e, mais precisamente, do direito informao jornalstica, acha-se implcita a clusula do pronto exerccio do poder de polcia, inerente ao Estado, para prevenir a consumao de abusos e ilicitudes verificveis de pronto e de maneira inconfundvel. o que ocorre, mais especificamente, diante da prtica de ilcitos, no apenas de ordem criminal, mas tambm de natureza eleitoral... 44

Contudo, aparentemente o ministro no considera a liberdade de manifestao de pensamento, bem como o direito informao jornalstica, como direito absoluto, ao reconhecer limites a estes direitos, como demonstra o trecho acima. Neste voto, o ministro demonstra certa inclinao ao favorecimento de regulao infraconstitucional, em determinadas situaes, a estes direitos constitucionais.
43 44

ADI 869/DF Voto do ministro Ilmar Galvo, pg. 32. Idem, pg.33

33

Aps este exame, o ministro, busca nos ensinamentos de Jos Afonso da Silva o propsito da liberdade de informao jornalstica.
A liberdade de informao no simplesmente a liberdade do dono da empresa jornalstica ou do jornalista. A liberdade destes reflexa no sentido de que ela s existe e se justifica na medida do direito dos indivduos a uma informao correta e imparcial. (Jos Afonso da Silva)45

Embora o ministro transcreva este trecho que demonstra as duas faces do direito liberdade de informao - direito de informar e direito informao -, o ministro decide o caso com base apenas no direito do cidado informao,
De ver-se, portanto, que, no caso, a medida preconizada no texto impugnado na inicial (...) se mostra inadequada como sano, posto que, na verdade, o efeito que dela resulta vem justamente de encontro ao direito que tem o pblico informao sobre fatos e idias, privado que dela pode ficar por at dois dias46

Portanto, o ministro Ilmar Galvo reconhece que o direito manifestao do pensamento e o direito informao jornalstica no so direitos absolutos e encontram limitaes na prpria Constituio, mas esta ponderao no o impediu de declarar a inconstitucionalidade do artigo impugnado, afastando assim a incidncia de regulamentao do direito infromao.

Ministro Marco Aurlio Procedente a ao

Senhor Presidente, creio que h valores em jogo, o valor visado pelo preceito que se quer fulminar mediante esta ao direita de inconstitucionalidade, que o relativo formao da criana e do adolescente, e um valor para mim, inafastvel, que diz respeito liberdade de expresso, liberdade de comunicao social, como previsto no Captulo V da Carta da Repblica, no artigo 220. 47 (grifo meu)

Mais uma vez, o ministro Marco Aurlio expe especial apreo ao direito liberdade de expresso, ao usar a declarao para mim, inafastvel. Ou seja, possvel entender, a partir desse posicionamento e do histrico do ministro, que ele considera essa liberdade inafastvel em si mesma, independente das circunstncias do caso concreto.
45

Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros Ed, 13 Ed., p. 239/40 apud ministro Ilmar Galvo, ADI 869/DF, pg. 35. 46 ADI 869/DF Voto do ministro Ilmar Galvo, pg.35. 47 ADI 869/DF Voto do ministro Marco Aurlio, pg.44

34

Ministro Moreira Alves Procedente a ao

Julgo procedente a ao porque a questo da pena administrativa impe a declarao de inconstitucionalidade (...) No aplico, no entanto, o art. 220, porque no me parece que ele tenha essa extenso, at porque, se a tivesse, teramos que considerar qualquer espcie de embarao porque tambm um embarao publicao de imprensa escrita, j que no possvel apreender a divulgao por meio da imprensa falada48

Como demonstra o trecho, o ministro afastou a incidncia do artigo 220 da Constituio Federal por entender que no presente caso no era necessrio estender a discusso para o campo da liberdade de expresso.

D. Concluso prvia acerca da liberdade de expresso

No h como extrair deste caso um entendimento comum acerca da liberdade de manifestao de pensamento e da liberdade de informao jornalstica. Cada um dos ministros apresentou argumentos distintos, fato que gerou discrepncia entre os votos, embora todos os ministros tenham decidido por dar provimento ao. Concluo apenas que o ministro Ilmar Galvo se posicionou a delegar uma limitao relativa liberdade de comunicao social, embora tenha declaro inconstitucional a norma que intentava regular essa liberdade, ao passo que o ministro Marco Aurlio disps deste direito como absoluto, inafastvel, mas no posso afirmar que tal entendimento se deu independente do caso concreto.

48

ADI 869/DF Voto do ministro Moreira Alves, pg.51

35

4.5. Caso: proselitismo em emissoras comunitrias ADI-MC 2566 / DF - 22/05/2002 Relator: Ministro Sydney Sanches
A. Fatos O Partido Liberal (PL) promoveu ao direta de inconstitucionalidade do art. 4, 1 da Lei n 9.612/98, que diz:
1 - vedado o proselitismo de qualquer natureza programao das emissoras de radiodifuso comunitria. na

Sustenta o autor que tal norma infringe o disposto no art. 5, IV, VI, IX e art. 220 incisos da Constituio Federal, e pediu a suspenso cautelar do preceito. O Tribunal, por maioria de votos, indeferiu a medida acauteladora declarando a constitucionalidade do art. 4, 1 da Lei n 9.612/98, vencidos os ministros Celso de Mello e Marco Aurlio, em 22 de maio de 2002.

B. Questes Averiguar se o art. 4, 1 da Lei 9.612/98 colide com o direito liberdade de expresso, assim como seus direitos conexos.

C. Deciso/Fundamentos Dos votos mais importantes para o presente tema, temos o do relator, ministro Sydney Sanches, que votou pelo indeferimento, e dos ministros Marco Aurlio e Celso de Mello, que foram vencidos.

Ministro Sydney Sanches (Relator) Indefere a medida cautelar Primeiramente, o ministro recorre a uma anlise gramatical da

palavra proselitismo e transcreve integralmente o texto da lei 9.612/98. Ocupa-se dessa anlise preliminar por quase todo o voto e, deste exerccio, faz a seguinte ponderao:
no se pode esquecer que no ilimitados e ilimitveis. Caber ao norma, no contexto global em que casos concretos, no controle difuso legalidade, verificar se ocorreu, h direitos absolutos, intrprete dos fatos e da se insere, no exame de de constitucionalidade e com o proselitismo,

36

desvirtuamento de suas comunitria]49 (grifo meu)

finalidades

[da

radiodifuso

Aps esta ponderao, indefere a medida cautelar, por compreender que a norma impugnada visou apenas evitar o desvirtuamento da radiodifuso comunitria, usada para fins estranhos a ela. A afirmao de que no h direitos absolutos, ilimitados ou ilimitveis, deixa explcito a posio do ministro quanto relatividade dos direitos fundamentais. Como demonstra o trecho transcrito acima, h indcios de que este entendimento vai alm do contexto deste caso concreto. Aponto que este entendimento tambm se repetiu no caso das manifestaes em Braslia (ADI-MC 1969/DF), fato que ratifica uma possvel inclinao do ministro a votar sempre neste sentido.

Ministro Celso de Mello Defere a medida cautelar O ministro defere a medida, a partir dos seguintes argumentos:
A livre expresso e divulgao de idias no deve ser impedida pelo Estado, cabendo advertir, no entanto precisamente por no se tratar de direito absoluto que eventuais abusos cometidos no exerccio dessa prerrogativa constitucional ficaro sujeito apreciao do Poder Judicirio, mediante controle jurisdicional a posteriori50 (...) A Constituio clara ao estabelecer que so essencialmente livres a manifestao do pensamento e a comunicao de idias, assegurando-se, por igual, sem qualquer interferncia estatal prvia, em qualquer veculo de comunicao social, o pleno exerccio da liberdade de informao.51 (grifo meu)

O ministro explicita que o direito liberdade de expresso no absoluto. No entanto segundo o ministro -, este mesmo direito no pode sofrer interferncia estatal prvia. Ou seja, apesar desse direito no ser absoluto, h limites para a sua restrio. O ministro ao acrescentar a expresso eventual abusos (...) ficaro sujeito apreciao do Poder Judicirio, mediante controle jurisdicional a posteriori, Denota que os direitos relativos so passveis de restrio, mas

49

ADI 2.566/DF - Voto do Ministro Sydney Sanches, pg.601 50 ADI 2.566/DF - Voto do Ministro Celso de Melo, pg.604 51 ADI 2.566/DF - Voto do Ministro Celso de Melo, pg.605

37

existem limites a essa restrio, em que s pode ser aceita de forma a posteriori e pelo Poder Judicirio, quando e somente quando ocorrer abusos desses direitos, ou seja, no permite que uma norma regule o direito liberdade de expresso. Dos trechos selecionados tambm se pode extrair o entendimento de que direitos absolutos so aqueles que no permitem, nem ao menos, o controle judicial a posteriori.

Ministro Marco Aurlio Defere a medida cautelar Transcrevo abaixo um trecho do voto do ministro Marco Aurlio

importante para a presente anlise.

Todos temos a convico de que no h direitos absolutos na Carta da Repblica. Nem aquele relativo vida existente, j que a Carta excepciona a proibio da pena de morte, fazendo-o na hiptese de guerra. (...) Tenho pra mim que no se pode afastar a incidncia da Carta da Repblica quando assegura, no artigo 220, que a manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, no sofreram qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio52 (grifo meu)

O ministro afirma a inafastabilidade da liberdade prevista no artigo 220 da CF, mas no deixa claro se considera essa liberdade absolutamente inafastvel, ou somente em relao a este caso concreto. Esta confuso deriva do fato de que o ministro declara de forma expressa que no h direitos absolutos na Constituio Federal, ou seja, prima pela relativizao desses direitos. Ao passo que, na prtica, no caso concreto, afirma que a lei impugnada afetou em demasia o direito a liberdade de expresso e por tal motivo no h como afastar a incidncia do artigo 220, sem ao menos fazer uma ponderao adequada. Em suma, o ministro deixou explcita sua posio quanto relatividade dos direitos fundamentais, mas em seu pronunciamento no fez uma conexo argumentativa entre essa relatividade e a inafastabilidade da liberdade de comunicao social ao caso em tela. Portanto, declara a relativizao dos direitos fundamentais, mas no caso concreto no consegue sustentar essa posio, votando de forma a

52

ADI 2.566/DF - Voto do Ministro Marco Aurlio, pg.610

38

colocar a liberdade de expresso como direito absoluto. Desse modo, existe uma clara diferena entre o que o ministro declara expressamente e a argumentao utilizada no caso concreto.

D. Concluso prvia acerca da liberdade de expresso

O ministro Sydney Saches baseia seu voto no fato de no entender existirem direitos absolutos. Entendeu que a norma impugnada tratava-se de uma regulamentao necessria quele direito. Os votos vencidos dos ministros Celso de Mello e Marco Aurlio so interessantes, ao passo que declaram expressamente no existirem direitos absolutos, mas ambos, ao se voltarem ao caso concreto no conseguem sustentar essa posio e votam de forma a assentar a liberdade de expresso como direito absoluto. Portanto, existe sentido opostos entre o que esses ministro declaram e a argumentao que fundamenta os votos proferidos. Nenhum dos ministros adentram ao mrito da garantia constitucional em comento, tampouco apresentam um conceito, um norte, da locuo da liberdade de expresso.

39

4.6. Caso: propaganda partidria e coligaes ADI-MC 2677 / DF - 26/06/2002 Relator: Ministro Maurcio Corra
A. Fatos O Partido Trabalhista Brasileiro (PTB), Partido Popular Socialista (PPS) e Partido Democrtico Trabalhista (PDT), propem ao direita de

inconstitucionalidade, com pedido liminar, do art. 45, 1, I, da Lei 9.096/95, dispositivo legal que veda a participao, em propaganda de rdio e televiso, de pessoas filiadas a partido que no o responsvel pelo programa partidrio.
Art. 45 A propaganda partidria gratuita, gravada ou ao vivo, efetuada mediante transmisso por rdio e televiso ser realizada entre as dezenoves horas e trinta minutos e as vinte e duas horas para, com exclusividade: (...) 1 Fica vedada, nos programas de que trata este Ttulo: I a participao de pessoa filiada a partido que no o responsvel pelo programa

Sustenta-se

violao

autonomia

partidria,

liberdade

de

expresso e pensamento e proibio de censura poltica e ideolgica. O Tribunal, por maioria de votos, vencido o ministro Marco Aurlio, indeferiu a liminar, julgamento constitucional a norma impugnada em 26 de junho de 2002.

B. Questes Analisar se a norma impugnada fere princpios constitucionais tais como a autonomia partidria, a liberdade de expresso e pensamento e a proibio de censura poltica e ideolgica.

C. Deciso/Fundamentos Este acrdo prestou maior importncia questo da autonomia partidria e pouco liberdade de expresso. Neste contexto, no analiso os votos dos ministros Gilmar Mendes e Nelson Jobim, que decidiram nos termos do voto do ministro relator, mas que no se pronunciaram acerca da liberdade de expresso e pensamento, tampouco sobre proibio de censura poltica e ideolgica.

40

Ministro Maurcio Corra (Relator) indefere a cautelar

O ministro Maurcio Corra afasta a violao da liberdade de expresso e pensamento da norma impugnada, ao comear por distinguir propaganda partidria (que se destina a difundir idias e toda a atividade partidria, independentemente da realizao de eleies no exerccio em que veiculada); e propaganda eleitoral, disciplinada pela Lei 9504/97 que permite o uso de meios de comunicao pra que os candidatos escolhidos em conveno possam levar sociedade as suas idias e propostas como pretendentes a cargos eletivos.

A propaganda partidria portanto, no tem nem pode ter conotao eleitoral, no se destinando divulgao e promoo de coligaes a serem constitudas para disputar determinada eleio (...) a coligao (...) tem evidente relao com o processo eleitoral e no com a atividade partidria em si... Assim entendo, claro est que o dispositivo impugnado em nada atinge a liberdade de expresso e pensamento (...). De igual forma, no se cuida, por bvio, de censura poltica ou ideolgica. Trata-se, como visto, de resguardar a finalidade do favor legal concedido ao partido poltico, exercendo o Estado o legtimo controle sobre sua adequada execuo 53

O ministro afasta, assim, a violao liberdade de expresso, sem entrar no mrito desta garantia constitucional, por entender que as coligaes fazem parte do processo eleitoral e no da atividade partidria. Fato que exclui do alcance da norma impugnada o direito liberdade de expresso e pensamento, pois o Estado estaria exercendo a sua funo de controlar o processo eleitoral.

Ministro Marco Aurlio deferiu parcialmente a cautelar O ministro afirma que

A Constituio Federal encerra no artigo 220, de modo categrico, a liberdade de pensamento, expresso e informao. 54

Ao iniciar o voto com este trecho observo a invocao das liberdades do artigo 220 da Constituio como valor superior, a ser categoricamente levado em conta no caso, para afastar a restrio presente no preceito
53 54

ADI 2.677/DF - Voto do Ministro Maurcio Corra, pg. 483 ADI 2.677/DF Voto do Ministro Marco Aurlio, pg. 491

41

impugnado.

Demonstra,

assim,

inafastabilidade

desta

garantia

constitucional, ao contrrio do voto do ministro relator Maurcio Corra. Esta observao se confirma no ltimo pargrafo do voto do ministro Marco Aurlio
Peo vnia ao nobre relator para deferir parcialmente a liminar, emprestando ao inciso I do 1 do artigo 45 da Lei 9.096/95 a interpretao conforme a Carta da Repblica, harmnica com a realidade, a ponto de no ver a incidncia do dispositivo no tocante a pessoa filiada a partido diverso que esteja coligado quele responsvel pelo programa.55

D. Concluso prvia acerca da liberdade de expresso

Este acrdo demonstra a incidncia de argumentaes antagnicas. O ministro Maurcio Corra afastou a violao liberdade de expresso da norma impugnada ao passo que o ministro Marco Aurlio prezou por sua inafastabilidade ao caso concreto de aplicao da referida norma. Acredito que esta divergncia possvel por no se apresentar esclarecimentos e uma clara conceituao acerca da liberdade de

expresso, permitindo que em um mesmo caso a utilize tanto para deferir ou indeferir a medida cautelar.

55

ADI 2.677/DF Voto do Ministro Marco Aurlio, pg. 492

42

4.7. Caso: O Globo versus Garotinho Pet 2.702-7 / RJ - 18/09/2003 Relator: Ministro Seplveda Pertence
A. Fatos

Anthony William Garotinho Matheus de Oliveira ento Governador do Estado do Rio de Janeiro requereu medida cautelar contra Infoglobo Comunicaes LTDA, outras empresas de comunicao social e dois reprteres do O Globo. O Globo veiculou reportagem sob ttulo Garotinho sabia de suborno, na qual se noticia conversas gravadas de 1995 a qual mostra que Garotinho participou de operao de suborno do auditor fiscal da Receita Federal, responsvel pela aprovao dos sorteios feitos pelo programa show do Garotinho, que foi ao ar pela Rdio Tupi e pela TV Bandeirantes. Anthony Garotinho requereu medida liminar em primeira instncia, pedindo a imediata apreenso de todas as fitas e gravaes mencionadas na matria alusivas supostas conversas telefnicas, cuja gravao teria sido obtida por meio de escutas clandestinas, bem como a intimao dos requeridos para que se abstivessem de publicar, na imprensa escrita e falada, gravaes, fitas ou transcries relativas interceptao de ligaes telefnicas de Garotinho. O pedido foi baseado na invocao do artigo 5, X (inviolabilidade da intimidade, da vida privada e da honra das pessoas) e XII (inviolabilidade das comunicaes telefnicas), da Constituio Federal; os arts. 10 da L. 9296-96 (crime de interceptao telefnica no autorizada) e 151, 1, II, Cdigo Penal (crime de violao de correspondncia). A Juza de 1 instncia deferiu em parte liminar, no que interessa to somente ao segundo pedido. Dessa deciso liminar, houve agravo por parte dos rus. O resultado foi no sentido de manter a tutela antecipada como estava, ou seja, recurso desprovido. Assim, os agravantes vencidos interpuseram Recurso Extraordinrio, pedindo que os autos fossem remetidos imediatamente ao STF. Passados oito meses da formulao do pedido em que no obtiveram resposta do TJ-RJ, apresentaram esta petio ao STF. A petio requereu medida cautelar, para que fossem sustados os efeitos do acrdo que decidiu o agravo de instrumento, revogando-se a liminar concedida em primeira instancia, a fim de que o contedo das gravaes telefnicas pudesse ser divulgado. Alternativamente, requereu que fosse determinada a imediata remessa do recurso extraordinrio, pendente de admisso no TJ-RJ, ao STF, para que nesta corte fosse conhecido e provido. O Ministro Seplveda Pertence indeferiu o pedido de autorizao liminar de publicao do contedo das gravaes

43

telefnicas, e deferiu em parte o segundo pedido. O Ministro Pertence determinou tambm outras medidas processuais relativas a este caso. Esta deciso foi submetida ao plenrio do STF, que a referendou por maioria de votos em 18 de setembro de 2002.
O Tribunal, por maioria de votos, referendou o ato de Sua Excelncia, o Relator, vencido o Presidente Marco Aurlio, quanto medida liminar, para a divulgao do material existente, a ttulo de informao, em 18.09.200256

B. Questes Coliso entre direitos fundamentais: Liberdade de expresso e de imprensa versus o direito intimidade, honra. Porm esta coliso envolve a considerao sobre a prpria inviolabilidade do sigilo das comunicaes telefnicas.
C. Deciso/Fundamentos Ministro Seplveda Pertence (Relator) Indefere a liminar Sua deciso apresenta inmeras questes processuais das quais no cabe aqui relatar. Aponta que o litgio presente no caso envolve uma tenso dialtica entre liberdade de informao e direitos da personalidade. Tratase, portanto, de questo de ponderao de interesses, tcnica de soluo da coliso entre princpios e garantias constitucionais. Contudo, adiciona novo argumento ao seu raciocnio, o qual muda o desenvolvimento do seu voto: h, no caso, crime de violao de sigilo.
H mais, porm: de logo, o equacionamento da coliso de princpios constitucionais a solver no caso no se pode restringir contraposio freqente entre a liberdade de informar e o direito honra e reputao. No possvel fazer abstrao de que est em causa a licitude da publicao do fruto de interceptao telefnica hoje, em si mesma iniludivelmente (sic) criminosa e que afronta garantia constitucional a do sigilo das comunicaes telefnicas...57

A garantia constitucional do sigilo telefnico (art. 5, XII) independe do contedo da mensagem transmitida e no tem seu alcance limitado ao resguardo das esferas de intimidade ou da privacidade dos interlocutores. Por isso, conclui:
Desse modo diversamente do que sucede nas hipteses normais de confronto entre a liberdade de informao e os direitos da personalidade no mbito da proteo ao sigilo das comunicaes, no h como emprestar
56 57

Extrato de ata. Pet 2.702-7 / RJ Voto do ministro Seplveda Pertence, pg. 821

44

peso relevante, na ponderao entre os direitos fundamentais colidentes, ao interesse pblico no contedo das mensagens veiculadas, nem notoriedade ou ao protagonismo poltico ou social dos interlocutores. 58

Ao que tudo indica e com base nos trechos transcritos, o ministro prima pelo direito ao sigilo, pois lhe concede um peso maior do que os princpios da informao e da personalidade, em qualquer situao. Denoto que a inviolabilidade do sigilo das comunicaes uma limitao liberdade de informao. Portanto, o ministro enxerga essa liberdade como sendo relativa.

Ministro Gilmar Mendes Indefere a liminar Reconhece a coliso entre direitos fundamentais:
a liberdade de expresso e de imprensa, de outro lado, o direito intimidade, honra, mas como demonstrou o eminente Relator, cuida-se de um caso de coliso complexa, que envolve a considerao sobre a prpria inviolabilidade do sigilo das comunicaes telefnicas.59

Por isso, conclui que no possvel atender pedido de tutela antecipada nesta situao, acompanhando o relator.
Ministro Marco Aurlio Defere a liminar O nico ministro que foi favorvel liberdade de informar foi Marco Aurlio. A primeira argumentao apresentada com relevncia ao presente estudo a referncia liberdade de informao.
Refiro-me liberdade de informao, ao direito, para mim, pblico, subjetivo e poltico do cidado: direito de ser informado. A surge, a meu ver, com relevncia e eficcia maior (...) vedar a censura prvia.60

A partir dessa afirmao, o ministro defende que o conflito entre direito fundamentais aparente, pois a Constituio conferiu nfase maior ao direito-dever de informar. Isso porque, no inciso V do artigo 5, h o direito de resposta, que deve ser proporcional ofensa. Tambm
58 59

Pet 2.702-7 / RJ Voto do ministro Seplveda Pertence, pg. 823 Pet 2.702-7 / RJ Voto do ministro Gilmar Mendes, pg. 827 60 Pet 2.702-7 / RJ Voto do ministro Marco Aurlio, pg. 829

45

garantida a indenizao por dano material, moral ou imagem (inciso X), como demonstra o trecho:
Se analisarmos os incisos do artigo 5, mencionados no 1, veremos que a prpria Carta confere nfase maior ao direito-dever de informar. (..) A interpretao sistemtica desses dispositivos (artigo 5, 1, V e X da CF) leva-me a concluir que h de prevalecer a informao, tal como assegurada no artigo 220 da CF61

Assim, segundo o ministro Marco Aurlio, no pode haver controle prvio, j que a prpria Constituio estabeleceu mecanismos a posteriori com o intuito de sanar eventuais danos decorrentes do exerccio exorbitante da liberdade de informar. Alm disso, afirma que os conflitos entre liberdade de informao e os direitos de personalidade sero resolvidos em favor do interesse pblico visado pela informao.62 Esse direito informao dever ser colocado em primeiro plano sempre que visar interesse coletivo, em oposio ao interesse individual de pessoa, relativa proteo de seus direitos de personalidade.
Houve a censura prvia judicial colocando-se em segundo plano o que no poderia ser colocado em segundo plano, o direito de informar e, mais do que isso, o direito da coletividade (...) ser bem informado. (...) O interesse coletivo, a meu ver, porque vivemos em uma sociedade aberta, sobrepe-se ao interesse individual (...) o interesse, no caso, do autor da ao que, numa medida, numa tutela antecipada, acabou por obstaculizar a divulgao dessas fitas que, sob meu ponto de vista, j tarda. Estamos a trs semanas das eleies e precisamos conhecer o perfil de cada candidato.63

Contudo, diverge do ministro relator e defere a liminar pleiteada.

D. Concluso prvia acerca da liberdade de expresso

Os dois ministros que votaram pelo indeferimento da liminar pleiteada pela empresa Infoglobo Comunicaes LTDA, assim o fizeram por aplicarem o carter relativo ao direito de informao, justamente por

61

Pet 2.702-7 / RJ Voto do ministro Marco Aurlio, pg. 830 Pet 2.702-7 / RJ Voto do ministro Marco Aurlio, pg. 831 63 Pet 2.702-7 / RJ Voto do ministro Marco Aurlio, pg. 832
62

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compreenderem que a inviolabilidade do sigilo das comunicaes uma limitao liberdade de informao. Frise-se, esse entendimento foi tomado apenas para o caso em tela. Todavia, o ministro Marco Aurlio consagra ao direito de informao como norma superior as demais e que deve prevalecer sempre que visar o interesse coletivo. Caracteriza esse direito com absoluto em que no permitido nenhum controle prvio. Ademais, aponto que, assim como no caso Folha e imunidade tributria (RE 203859/SP), o ministro Marco Aurlio se concentra no que considera ser um direito dos destinatrios do veculo de comunicao, ou seja, mais uma vez prima pelo direito informao e no ao direito de informar. Ressalto que para garantir o direito de ser informado, necessrio garantir o direito de informar. Em geral nenhum dos votos apresentou conceito de liberdade de expresso, direito informao ou outra definio correlata. Tampouco, se adentro no mrito dessa liberdade.

47

4.8. Caso: ofensa s Foras Armadas HC 83.125/DF 16/09/2003 Relator: Ministro Marco Aurlio
A. Fatos

O Ministrio Pblico Militar ofereceu denncia contra o paciente, Jermir Pinto de Melo, por ter narrado no livro Feridas da Ditadura Militar trs fatos tidos por ofensivos s Foras Armadas, a saber: desapropriao de terras pertencentes a pequenos agricultores, no Municpio de Formosa, Estado de Gois, para destinao ao uso militar inadequada; torturas praticadas por militares durante o perodo de exceo; combate guerrilha de esquerda no Araguaia. O crime de ofensa s Foras Armadas est previsto no artigo 219 do Cdigo Penal Militar:
Art. 219. Propalar fatos, que sabe inverdicos, capazes de ofender a dignidade ou abalar o crdito das foras armadas ou a confiana que estas merecem do pblico: Pena - deteno, de seis meses a um ano.

A denuncia oferecida pelo Ministrio Pblico Militar foi rejeitada na primeira instncia, mas recebida pelo Superior Tribunal Militar. No STF, por unanimidade de votos, o pedido de habeas corpus foi deferido, nos termos do voto do ministro Marco Aurlio, em 16 de setembro de 2003.
B. Questes A conduta do paciente enquadra-se em ofensa s Foras Armadas?

C. Deciso/Fundamentos O ministro Marco Aurlio foi o nico a votar e inicia o seu voto com a seguinte argumentao:
No h Estado Democrtico de Direito sem observncia da liberdade de expresso. Por isso, no rol das garantias constitucionais artigo 5 da Constituio Federal de 1988 , temse como livre a manifestao do pensamento, vedando-se o anonimato (...) Sob o ngulo da comunicao social, preceitua o artigo 220 que a manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo, no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio.64

Este trecho o nico em que o ministro Marco Aurlio faz aluso liberdade de expresso e o apresenta como introduo ao seu voto, sem
64

HC 83.125/DF Voto do Ministro Marco Aurlio, pg. 555.

48

confront-lo s circunstncias do caso concreto ou a direitos conflitantes com a liberdade de expresso. Aps este argumento o ministro se pe a examinar os trechos do livro constantes na denncia e aponta a no-adequao da conduta do paciente ao tipo penal de ofensa s Foras Armadas. Est presente na ementa do acrdo a considerao acerca da liberdade de expresso, que no foi explorada nas argumentaes do ministro.
A liberdade de expresso constitui-se em direito fundamental do cidado, envolvendo o pensamento, a exposio de fatos ou histricos e a crtica. 65

Portanto, a leitura isolada da ementa denota a impresso que o ministro julgou o caso explorando a coliso do direito liberdade de expresso com a norma impugnada, fato que no ocorreu.

D. Concluso prvia acerca da liberdade de expresso O Habeas Corpus gira em torno de questes penal-militar e apresenta a liberdade de expresso como mera introduo ao voto proferido, sem ao menos confront-la as circunstancias do caso concreto. Conclui-se apenas que o ministro considera essencial a liberdade de expresso para o Estado Democrtico e constitui-se em direito fundamental do cidado.

65

HC 83.125/DF Ementa.

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4.9. Caso: Ellwanger HC 82424/RS 17/09/2003 Relator: Ministro Moreira Alves

A. Fatos Siegfried Ellwanger veio a ser condenado pelo delito de discriminao contra os judeus. O crime foi tipificado pelo artigo 20 da Lei 7716/89, com redao dada pela Lei 8081/9066, por ter na qualidade de escritor e scio da empresa Reviso Editora LDTA, editado, distribudo e vendido ao pblico obras de contedo anti-semita de sua autoria e de terceiros, que, segundo a denuncia, abordam e sustentam mensagens anti-semitas, racistas e discriminatrias, procurando com isso incitar e induzir a discriminao racial, semeando em seus leitores sentimentos de dio, desprezo e preconceito contra o povo de origem judaica
67

Sustenta o impetrante que embora condenado pelo delito de discriminao contra os judeus, esse que no tem conotao racial para se atribuir a imprescritibilidade que, pelo artigo 5, XLII da Constituio Federal ficou restrito ao crime de racismo. Requer, assim, que se reconhea a ocorrncia de extino da punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva, uma vez que o ora paciente foi condenado em julgamento ocorrido em 31 de Outubro de 1996, quatro anos, 11 meses e 16 dias aps o reconhecimento da denuncia. No STF, a discusso teve dois aspectos. O primeiro visou apreciar, em sede de habeas corpus, a alegao do paciente de que a sua conduta discriminatria no configura o crime de racismo perante o povo judeu, uma vez que o judasmo no poderia ser considerado uma raa. Este ponto no analisei por no ser relevante ao presente estudo.

Lei n 8.081/90, Art. 1: A Lei n 7.716, de 5 de janeiro de 1989, passa a vigorar acrescida do seguinte artigo: Art. 20: Praticar, induzir ou incitar, pelos meios de comunicao social ou por publicaes de qualquer natureza, a discriminao ou preconceito de raa, por religio, etnia ou procedncia nacional. Pena: recluso de dois a cinco anos. 67 HC 82.424/RS Voto do ministro Moreira Alves, pg. 207

66

50

O segundo aspecto consistiu na abordagem do conflito entre liberdade de expresso e a dignidade da pessoa humana, ambos direitos constitucionalmente protegidos68. Diversos pontos foram levantados pelos ministros, o que deu origem a um acrdo de praticamente 500 laudas. Todavia, a idia central da deciso, em consonncia com o tema deste trabalho liberdade de expresso , est contida nos votos dos ministros Moreira Alves, Maurcio Corra, Gilmar Mendes e Marco Aurlio.

B. Questes Coliso entre a liberdade de expresso e a dignidade da pessoa humana.

C. Deciso/Fundamentos

Moreira Alves Concesso da ordem

O Ministro Moreira Alves faz argumentao mais sucinta do que os outros ministros, j que se limita a examinar o alcance do crime de racismo. Acredita que este crime no abarca toda e qualquer forma de preconceito ou de discriminao e que deve essa expresso ser interpretada de forma restrita. Para chegar a essa concluso, invoca o elemento histrico segundo o qual a inteno do constituinte era a de dar para racismo o significado de preconceito ou de discriminao especificamente contra a raa negra. Conclui o voto ao assinalar:
Sucede, porm, Sr. Presidente, que, no presente habeas corpus, no se est discutindo se a condenao viola a liberdade de pensamento, mas, sim e apenas, a questo da imprescritibilidade sob a alegao de que, no caso, no houve crime de racismo.

Maurcio Corra indefere a ordem Aduziu que o conceito de raa no expresso unicamente biolgica,

devendo ser interpretada tambm a luz de outras cincias, como a Sociologia e a Antropologia. A esse argumento somaram-se outros, de

68 Essas informaes foram retiradas do Estudo Dirigido, apresentado Escola de Formao em 2006, por Gabriela Engler. http://www.sbdp.org.br/material/27_EF%20-%20Aula%2020%20-

%20Estudo%20dirigido%20Ellwanger%20-%20Gabriela%20Engler.pdf

51

natureza histrica. V os judeus como raa, ainda que esta concepo seja sob a tica social e poltica
69

Ademais, suscita a questo da liberdade de expresso ao expressar que no presente caso no ocorre qualquer violao ao princpio

constitucional que assegura a liberdade de expresso e pensamento (CF, artigo 5, incisos IV e IX; e artigo 220).
A aparente coliso de direitos essenciais encontra, nesse caso, soluo no prprio texto constitucional. A previso de liberdade de expresso no assegura o direito incitao ao racismo, at porque um direito individual no pode servir de salvaguarda de prticas ilcitas, tal como ocorre, por exemplo, com os delitos contra a honra

Ressalto que o ministro Celso de Mello tambm adotou essa linha de pensamento e ambos indeferiram a ordem.

Gilmar Mendes Indefere a ordem Aps longa explicao sobre o conceito de racismo, pergunta-se

sobre como se articulam as condutas ou manifestaes de carter racista com a liberdade de expresso positivada no texto constitucional. Como bem salientou Paula Gorzoni, Gilmar Mendes enquadrou o caso dentro do tipo penal j definido, considerando a atitude de Ellwanger como prtica de racismo, no havendo a necessidade de se fazer tal pergunta. Essa discusso caberia em questionamento sobre a norma em abstrato, e no em habeas corpus. Porm, para a presente anlise se faz necessrio discorrer sobre o entendimento de Gilmar Mendes nem que seja de forma abstrata, sem correlao argumentativa com o caso concreto. Inicia o exame da questo proposta ao salientar a importncia da liberdade de expresso como instrumento da democracia, sendo essencial tanto como instrumento de controle de governo, como da formao e conscincia e da vontade popular. Da demonstra a preocupao com o exerccio da liberdade de expresso consistente na incitao discriminao e se utiliza da doutrina do hate speech com o autor Kevin Boyle e pondera que em uma sociedade que objetiva a democracia deve tanto

69

HC 82.424/RS Voto do ministro Gilmar Mendes, pg. 314

52

proteger o direito de liberdade de expresso quanto o direito nodiscriminao e conclui:

Como se v, a discriminao racial levada a efeito pelo exerccio da liberdade de expresso compromete um dos pilares do sistema democrtico 70

Desta constatao invoca a regra da proporcionalidade como forma de solucionar a tenso dialtica que se coloca em face da liberdade de expresso. Chega a seguinte concluso:
Tambm no h dvida de que a deciso condenatria, tal como proferida, seja necessria, sob, o pressuposto de ausncia de outro meio menos gravoso e igualmente eficaz 71

Aps esta ponderao indefere a ordem de habeas corpus.

Marco Aurlio Concesso da ordem Aps o relato acerca do caso e de como os ministros votaram, Marco

Aurlio externa sua primeira ponderao

A censura, em suas diversas formas direta ou indireta, prvia ou posterior, administrativa ou judicial , tem merecido, no correr dos anos, a preocupao e o repdio dos povos.72

Para ratificar esse entendimento, relata todas as normas matrizes internacionais da liberdade de expresso como constatao do papel essencial que essa liberdade possui em diversas declaraes de direitos e Constituies do mundo ocidental. O prximo passo no sentido de conceituar a liberdade de expresso como elemento essencial e manifestao concreta do Estado Democrtico de Direito, Em outras palavras, a liberdade de expresso um elemento do princpio democrtico
73

.
O especfico direito fundamental da liberdade de expresso exerce um papel de extrema relevncia, insuplantvel (sic), em suas mais variadas facetas: direito de discurso, direito de opinio, direito de imprensa, direito informao e a proibio da censura. por meio desse direito que ocorre a participao democrtica, a possibilidade de as mais diferentes e inusitadas opinies serem externadas de

70 71 72 73

HC 82.424/RS Voto do ministro Gilmar Mendes, pg. 326 HC 82.424/RS Voto do ministro Gilmar Mendes, pg. 346 HC 82.424/RS Voto do ministro Marco Aurlio, pg. 866 HC 82.424/RS Voto do ministro Marco Aurlio, pg. 873.

53

forma aberta, sem o receio de, com isso, contrariar-se a opinio do prprio Estado ou mesmo a opinio majoritria74

Assim, ressalta que a liberdade de expresso apresenta uma dimenso eminentemente social 75, um valor instrumental para a consolidao de uma sociedade democrtica e plural. Para tanto, o ministro apresenta algumas razes que ilustram essa funo democrtica, tais como: possibilidade de participao no processo poltico sem receio de contrariar-se a opinio estatal ou majoritria; construo da tolerncia no seio da coletividade; controle do poder poltico e econmico; garantia da diversidade de opinies, inclusive das minoritrias, como meio para a construo de uma convico soberana, livre e popular que abarque grande nmero de possibilidades e alternativas. Interessante notar, como bem aponta Bruna Pretzel, que a garantia da manifestao de opinio minoritrias bastante frisada pelo ministro como aspecto essencial consolidao de uma sociedade democrtica, isso porque
Isso ocorre principalmente porque, neste caso concreto, est envolvido o que o Ministro Marco Aurlio chama de opinio minoritria: uma obra de revisionismo histrico, de autoria de Ellwanger, que negava que os judeus tivessem sido vtimas do Holocausto.76

Da ponderao da manifestao da opinio minoritria, surge o prximo argumento do ministro, em que afirma que no se pode limitar contedos, mas apenas as formas de manifestao do pensamento, no exerccio da liberdade de expresso, demonstrando a relatividade desse direito, como demonstra o trecho:
no se pode, em regra, limitar contedos, eis que isso sempre acorrer a partir os olhos da maioria e da ideologia predominante (...). A nica restrio possvel liberdade de manifestao do pensamento, de modo justificado, quando forma de expresso, ou seja, maneira como esse pensamento difundido.77

Assim, o ministro demonstra a possibilidade de limitaes de forma e no de contedo no exerccio da liberdade de expresso. Essa assero tambm se justifica com o seguinte argumento: embora a liberdade de expresso seja ncleo essencial do princpio democrtico, ela no pode ser caracterizada como um direito absoluto, livre de qualquer restrio. nesse

74 75

Idem. HC 82.424/RS Voto do ministro Marco Aurlio, pg. 878. 76 Monografia apresenta a Escola de Formao por Bruna Romano Pretzel, O Ministro Marco Aurlio e a liberdade de expresso: uma anlise de argumentao. Pg. 80 77 HC 82.424/RS Voto do ministro Marco Aurlio, pg. 882.

54

sentido que o sistema constitucional brasileiro no agasalha o abuso da liberdade de expresso, quando o cidado utiliza-se de meios violentos e arbitrrios para a divulgao do pensamento
78

Justamente pelo fato da liberdade de expresso no ser um direito absoluto e encontrar limites nos demais direitos fundamentais, o que pode ensejar uma coliso de princpios, o ministro se dedica a anlise da coliso entre a liberdade de expresso e a proteo da dignidade do povo judeu. Antes, porm, ressalta a necessidade de verificar o abuso da liberdade de expresso a partir do impacto concreto sobre a honra das vtimas, ou seja, no concebe uma restrio preventiva, apenas posterior ao fato. Tanto na monografia da Bruna Pretzel quanto na monografia da Paula Gorzoni, em que analisam esse caso, apontam que o ministro aplica a regra da proporcionalidade de maneira retrica e j que considera a liberdade de expresso mais importante do que os direitos em coliso79 Enfim, aps o ministro aplicar o princpio da proporcionalidade nesta hiptese de coliso da liberdade de manifestao do paciente e da dignidade do povo judeu, pondera:
Assim, aplicando o princpio da proporcionalidade na hiptese de coliso da liberdade de manifestao do paciente e da dignidade do povo judeu, acredito que a condenao efetuada pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul no foi o meio mais adequado, necessrio e razovel.80

Interessante observar que o ministro Gilmar Mendes se utilizou da mesma tcnica e chegou a uma concluso totalmente diferente, como foi demonstrado na anlise de seu voto. Porm, no possvel determinar quem estaria com a razo, pois em ambas as anlises de ponderao no foram desenvolvidas argumentaes suficientes, as quais teriam permitido chegar a essa concluso.

D. Concluso prvia acerca da liberdade de expresso

O ministro Moreira Alves concede a ordem com base na questo de ordem processual da prescrio.
78 79

HC 82.424/RS Voto do ministro Marco Aurlio, pg. 883. Monografia apresenta a Escola de Formao por Paula Gorzoni, O Supremo Tribunal Federal e a vinculao dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares. Pg. 33. 80 HC 82.424/RS Voto do ministro Marco Aurlio, pg. 901

55

J o ministro Maurcio Corra, alm de analisar a prescrio, entende que no houve violao da liberdade de expresso, pois no teria havido coliso de direitos. Dessa forma, no podemos saber sua posio quanto ao direito da liberdade de expresso. Por ltimo, o ministro Marco Aurlio entende que se trata de um direito absoluto uma vez que seria o pilar da democracia merecendo todas as opinies, mesmo as minoritrias, o seu devido espao sem a interferncia de qualquer censura prvia ou proibio. Contudo, o ministro faz uma ressalva ao dizer que s poderia haver limitaes quanto forma de efetivao desse direito, exemplo dos meios violentos e arbitrrios para sua divulgao. Porm, essa limitao no suficiente para afastar o carter absolutista da sua viso do direito liberdade de expresso.

56

4.10. Caso: Gerald Thomas HC 83.996/RJ 25/05/2004 Relator: Ministro Carlos Velloso
A. Fatos Trata-se de um Habeas Corpus impetrado em favor do diretor de teatro Gerald Thomas Sievers. A denncia imputa ao paciente a prtica de ato obsceno (art. 233 do CP), porque, ao termino do espetculo Tristo e Isolda o qual dirigiu, recebeu vaias e xingamentos e retribuiu a manifestao simulando uma masturbao e exibindo as ndegas para os expectadores que ali se encontravam. O impetrante alega que no h, na denncia, descrio de ato obsceno, pois a conduta praticada no atingiu o pudor das pessoas que l se encontravam e afirma que a conduta no teve conotao sexual. A Turma deferiu o pedido de habeas corpus e determinou a extino do processo penal com o imediato trancamento da ao penal. Tal fato se deve pelo empate na votao, uma vez que a ministra Ellen Gracie acompanhou o relator e o ministro Celso de Mello acompanhou o ministro Gilmar Mendes.

B. Questes A conduta praticada pelo paciente de ato obsceno est protegida pela liberdade de expresso?

C. Deciso/Fundamentos

Ministro Carlos Velloso indefere a ordem O primeiro argumento apresentado pelo ministro uma ponderao

aos limites do habeas corpus. Esta ressalva faz compreender o motivo pelo qual o ministro no enfrentou a fundo a questo que envolve este caso.
claro que o exame dos fatos, nos estritos limites do processo de habeas corpus, no feito de forma aprofundada. Ele se faz, simplesmente, para que se verifique se, de tais fatos, decorre a ocorrncia de crime em tese... 81

81

HC 83.996/RJ Voto do ministro Carlos Velloso.

57

Aps esta observao passa a examinar se a conduta do paciente configura crime ao ponderar, nos ensinamentos de Nelson Hungria, que pouco importa a inteno especfica de ofender, basta que a conduta conflite com o pudor pblico. E por fim indefere a ordem com base neste trecho
certo, tal como afirmado pela impetrao, que, em razo da evoluo cultural, a nudez humana tem-se apresentado constantemente nos veculos de comunicao, mas nem por isso tem sido considerada ofensiva ao pudor pblico. No entanto, mesmo tendo isso em conta, bem como o local e circunstncias em que a conduta foi praticada interior de um teatro, s 2:00h parece-me prematuro concluir que a conduta do paciente, praticada fora do contexto teatral, no teria atingido o pudor das pessoas que l se encontravam para assistir a um espetculo. Somente ao final da instruo que o Juizado poder decidir, com base, inclusive, em novos elementos, sobre a ocorrncia ou no do delito. 82

Ou seja, o ministro indefere o pedido de habeas corpus utilizando-se de argumentos processuais e formais, sem abordar a questo da liberdade de expresso em si.

Ministro Gilmar Mendes concede a ordem Embora reconhea que, em tese, a conduta do paciente se ajuste ao

tipo penal inscrito no artigo 233 do Cdigo Penal, diverge do ministro relator. Aps o exame objetivo do caso concreto, aponta que no se trata, tambm, de um gesto totalmente fora do contexto da prpria pea teatral83. Com esta afirmao indica que a discusso est intimamente inserida dentro do contexto da liberdade de expresso, como demonstra o trecho
A rigor, um exame objetivo da querela h de indicar que a discusso est integralmente inserida no contexto da liberdade de expresso, ainda que inadequada ou deseducada. De resto, observe-se que a sociedade moderna dispe de mecanismos prprios e adequados a esse tipo de situao, como a prpria crtica, ainda que inadequada ou deseducada.84

82 83

HC 83.996/RJ Voto do ministro Carlos Velloso. HC 83.996/RJ Voto do ministro Gilmar Mendes. 84 Idem.

58

O ministro entende que no cabe a lei punir os praticantes de atos como esse, mas sim a prpria sociedade que far por meio de suas crticas e represses esse tipo de conduta. Com isso, podemos compreender que o ministro enquadra essa situao como livre exerccio da liberdade de expresso.

D. Concluso prvia acerca da liberdade de expresso

O ministro Carlos Velloso indeferiu o Habeas Corpus por questes processuais, sem abordar o tema da liberdade de

expresso. J o ministro Gilmar Mendes concede a ordem por entender que o ato que gerou o Habeas Corpus foi apenas uma manifestao da liberdade de expresso, que se exagerado, ficaria a critrio da sociedade reprov-lo.
Nenhum dos votos proferidos apresentou conceito de liberdade de expresso.Tampouco, se adentro no mrito dessa liberdade, bem como seu limite e extenso. Tambm no h como depreender deste caso o posicionamento dos ministros perante o carter absoluto ou relativo dessa liberdade.

59

4.11. Caso: divulgao de pesquisa eleitoral ADI 3741 / DF 06/08/2006 Relator: Ministro Ricardo Lewandowski
A. Fatos Trata-se de uma ADI ajuizada pelo Partido Social Cristo (PSC), a impugnar integralmente a Lei n 11.300/97. Essa lei alterou a Lei 9.504/97 que dispunha sobre campanhas eleitorais nos aspectos da propaganda, do financiamento e da prestao de contas. Postula, o autor, o reconhecimento da aplicabilidade do princpio de anterioridade da lei eleitoral (art. 16, CF) para impugnar a totalidade da norma. Outro ponto presente na discusso diz respeito

inconstitucionalidade por ofensa liberdade de expresso e ao direito informao, do artigo 35-A da lei impugnada85, cuja redao era a seguinte:

Art. 35-A: vedada a divulgao de pesquisas eleitorais por qualquer meio de comunicao, a partir do dcimo quinto dia anterior at 18 (dezoito) horas do dia do pleito

A alegao de ofensa ao princpio da anterioridade da lei eleitoral no foi acatada por nenhum dos ministros do STF. No considero necessrio aprofundar o exame da discusso deste princpio visto que a controvrsia que pertence ao tema deste trabalho liberdade de expresso diz respeito apenas ao artigo 35-A. Esta que foi declarada inconstitucional, por unanimidade, em 06/09/2006.

B. Questes Verificar como os ministros examinam o artigo 35-A da Lei 11.300/97 no tocante a disposio do texto constitucional referente liberdade de expresso.

C. Deciso/Fundamentos

85 O autor desta ao no faz meno especfica a este artigo, quem o faz o Partido Democrtico Trabalhista, na ADI 3742, em que por apresentar identidade de objeto foi apensada aos autos desta ADI 3741.

60

Examino apenas o voto do ministro Ricardo Lewandowski, os demais ministros optaram por acompanh-lo integralmente e embora concordem que o artigo 35-A ofende a liberdade de informao, no apresentaram argumentos a esta afirmao

Ministro Ricardo Lewandowski Procedncia em parte a ao

Quando, porm, se examina o artigo 35-A, no h como evitar-se uma perplexidade no tocante ao seu alinhamento com o texto constitucional 86

Aps essa considerao, o ministro Lewandowski percorre o caminho histrico da liberdade de expresso e informao. Inicia sua explanao ao demonstrar que estes direitos encontram abrigo desde a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 178987. A seguir, ressalta que estes direitos passaram a constar em praticamente todos os textos constitucionais das naes civilizadas, bem como das declaraes e pactos internacionais de proteo dos direitos humanos. Cita o artigo 19 da Declarao Universal dos Direitos Humanos88, bem como o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos89, adotado pela Organizao das Naes Unidas em 1966 e subscrito pelo Brasil. Por fim, chega Constituio de 1988, em que transcreve os artigos 5, IX, XIV e 220, 1, para demonstrar como essa tradio internacional foi abrangida pela Constituio Federal. Para interpretar estes dispositivos constitucionais da Carta de 1988, o ministro emprega os ensinamentos de Jos Afonso da Silva e por fim conclui:

ADI 3.741/ DF Voto do ministro Ricardo Lewandowski, pg. 201 a livre comunicao dos pensamentos e das opinies um dos direitos mais preciosos do homem. 88 DUDH, art.19. Todo Homem tem direito liberdade de opinio e expresso; este direito inclui a liberdade de, sem interferncia, ter opinies e de procurar, receber e de transmitir informaes e idias por quaisquer meios independentemente de fronteiras 89 PIDCP, art. 19, II. Toda a pessoa tem direito liberdade de expresso; este direito compreende a liberdade de procurar, receber e de espalhar informaes e idias de toda a espcie, impressa ou artstica, ou por qualquer meio de sua escolha
87

86

61

A liberdade de expresso do pensamento, portanto, completa-se no direito informao, livre e plural, que constitui um valor indissocivel da idia de democracia no mundo contemporneo. Trata-se de um direito to importante para a cidadania que somente pode ser suspenso na vigncia do estado de stio... 90

Desta constatao acerca da liberdade de expresso conclui que o artigo 35-A representa uma restrio ao direito informao. Para ratificar este argumento e declarar a inconstitucionalidade desse artigo se vale dos ensinamentos do ministro Gilmar Mendes, como se observa
A propsito, vale lembrar preciosa lio do Ministro Gilmar Mendes, relacionada aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, no sentido de que a legitimidade de eventual medida restritiva h de ser aferida no contexto de uma relao meio-fim, devendo ser pronunciada a inconstitucionalidade que contenha limitaes inadequadas, desnecessrias ou desproporcionais91. A restrio ao direito de informao criada pela Lei 11.300 encaixa-se perfeitamente nessa ltima hiptese, visto que se mostra inadequada, desnecessria e desproporcional92

D. Concluso prvia acerca da liberdade de expresso O voto do ministro Lewandowski traa um perfil histrico do direito liberdade de expresso com a inteno de conceitu-lo. Embora o ministro afirme que o art.35-A representa uma restrio ao direito de informao, no possvel afirmar que emprega um carter absoluto a esse direito, pois h um intento, mesmo que muito superficial, em ponderar a liberdade de expresso e o art.35-A, trazendo de volta a discusso ao caso concreto.

ADI 3.741/ DF Voto do ministro Ricardo Lewandowski, pg. 204 Gilmar Mendes, Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos de Direito Constitucional, So Paulo, Celso Basto, 1998, p. 39. 92 ADI 3.741/ DF Voto do ministro Ricardo Lewandowski, pg. 206
91

90

62

5. PANORAMA GERAL

At

presente

momento,

as

decises

foram

analisadas

qualitativamente, uma a uma, priorizando o exame de detalhes. O que se pretende fazer neste captulo traar um panorama geral dos acrdos analisados, na tentativa de apontar qual a orientao do STF, se esta existir. Para facilitar esse processo, foram elaboradas quatro categorias descritas no sub-tpico comparao entre os julgados, em que melhor se exterioriza o entendimento do STF, a partir de pontos que penso centrais na argumentao entre os casos analisados, a saber: (i) conceito de liberdade de expresso; (ii) confuso entre conceitos distintos; (iii) direitos absolutos e relativos; e (iv) censura e regulao.

5.1. Comparao entre julgados

(i) Conceito de liberdade de expresso. Haja vista a anlise dos acrdos, no foi possvel conceber um entendimento do STF acerca da liberdade de expresso. Isto se deve, a meu ver, por dois motivos, quais sejam, por vezes o STF se restringe a uma simples leitura dos artigos da Constituio Federal que protegem a liberdade de expresso e outras utilizam afirmaes isoladas que nos dizem pouco ou quase nada. Segue algumas citaes, extradas do captulo 4, que exemplificam o que acabo de afirmar.

CONCEITO DE LIBERDADE DE EXPRESSO

LEITURA DE ARTIGOS: No h Estado Democrtico de Direito sem observncia da liberdade de expresso. Por isso, no rol das garantias constitucionais artigo 5 da Constituio Federal de 1988 , tem-se como livre a manifestao do pensamento, vedando-se o anonimato (...) Sob o ngulo da comunicao social, preceitua o artigo 220 que a manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo, no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio.93
93

HC 83.125/DF Voto do Ministro Marco Aurlio, pg. 555.

63

As limitaes explcitas liberdade de manifestao de pensamento se encontram arroladas nos artigos 5, incisos IV, V, X, artigo 21, XII, alnea a, artigo 220, 5 e artigo 221 e incisos94

AFIRMAES ISOLADAS: A liberdade de expresso constitui-se em direito fundamental do cidado, envolvendo o pensamento, a exposio de fatos ou histricos e a crtica. 95 Em outras palavras, a liberdade de expresso um elemento do princpio democrtico 96. A Liberdade de expresso essencial ao estado democrtico.97

A ausncia de preciso acerca da liberdade de expresso faz com que o STF acaba por considerar que diversos outros direitos possam ser englobados nessa garantia constitucional, em outras palavras, tudo pode ser liberdade de expresso ou est protegido por ela, pois no h limites claros acerca da abrangncia dessa locuo. Demonstro esse fato, no por desejar que o STF apresente conceitos precisos, quase didticos, acerca dessa locuo. Aponto, pois o inverso do que foi dito tambm pode ser verdadeiro, a saber, se tudo liberdade de expresso, nada . Evento esse que pode ocasionar uma possvel e perigosa

conseqncia, quando se passa a afirmar que tudo pode ser englobado pela liberdade de expresso, delega-se uma amplitude tal e qual a essa garantia constitucional que por vezes pode-se acabar por restringir, de forma arbitrria, outros direitos e garantias previstos na Constituio, como ocorreu no caso O Globo versus Garotinho. Naquele fundamentais; caso estava de presente expresso a e coliso a entre os direitos do sigilo

liberdade

inviolabilidade

telefnico. Na ocasio o ministro Marco Aurlio afirmou que a Constituio conferiu nfase maior ao direito-dever de informar e sendo assim, votou no
94 95

ADI 869/DF Voto do ministro Ilmar Galvo, pg. 32. HC 83.125/DF Ementa. 96 HC 82.424/RS Voto do ministro Marco Aurlio, pg. 873. 97 HC 82.424/RS Voto do ministro Gilmar Mendes, pg. 325/326

64

sentido de permitir ao jornal publicar gravaes obtidas de forma ilcita, por meio de escutas clandestinas.

(ii) Confuso entre conceitos distintos. Esta categoria deriva conclusivamente da falta de conceitos supra que resulta numa m utilizao de conceitos tcnicos, como se sinnimos fossem. Essa falha acabou por resultar na necessidade do terceiro captulo, Delimitao dos Termos. Na tabela abaixo no utilizo citaes, como foi feito na categoria acima, pois entendo que, nesse caso, as citaes ficariam fora do contexto de tal forma que no seria possvel demonstrar a existncia de conceitos distintos apontados como sinnimos. Para tanto, recorro a alguns casos, a ttulo de exemplificao.

CONFUSO ENTRE CONCEITOS DISTINTOS Caso: Manifestaes em Braslia

O problema inicial era examinar se o decreto importa numa restrio ou cerceamento ao direito de manifestao. Desta questo derivou o seguinte questionamento: O direito de reunir-se pacificamente um direito absoluto, ou

98

ADI-MC 1969/DF - Voto do Ministro Nelson Jobim, pg. 306

65

um direito sujeito a regras? 98. O direito de reunio e o direto de manifestao so diferentes, porm os ministros confundem os dois termos no presente acrdo

Caso: Propaganda eleitoral grava em estdio

Neste acrdo utilizasse as palavras restrio e censura prvia como sinnimos e no o so.99

Caso: Folha e imunidade tributria

Aqui, a confuso perpassa as locues direito de informar e direito informao.

Como essas assertivas, pude verificar que o STF no trava um debate substantivo acerca da liberdade de expresso, exatamente por essas falhas de cunho tcnico. Fato prejudicial ao Direito brasileiro como um todo, tendo em vista que o STF o rgo encarregado, entre outras coisas, de direcionar, delimitar, a interpretao constitucional.

(iii) direitos absolutos e relativos A importncia desta categoria reside no fato que a partir de sua anlise ser possvel fixar uma orientao clara, bem como adquirir evidncias palpveis, no sentido de corroborar ou no, a hiptese de trabalho proposta, a relembrar, a supremacia da liberdade de expresso advinda com o trmino da ditadura militar, sofreu uma supervalorizao tal que acaba por restringir de forma arbitrria demais direitos quando confrontados. Indaga-se: a liberdade de expresso absoluta? Assim, passo a anlise. Ao longo dos acrdos examinados possvel notar que, em algum momento, os ministros individualmente afirmam que no h direitos absolutos no ordenamento jurdico e, por conseguinte, a liberdade de expresso tambm no o .

99

Esta questo ser melhor analisada na categoria censura e regulao

66

DIREITOS ABSOLUTOS OU RELATIVOS?

Penso que o direito de manifestao no absoluto, relativo, ou seja, encontra limite no desempenho regular do exerccio dos direitos e dos deveres alheios 100 (Ministro Octavio Gallotti)

Entendo que se trata de um direito relativo, que pode se sujeitar a uma disciplina, mas esta no pode inviabiliz-lo. E foi o que aconteceu na norma em questo 101 (Ministro Sydney Sanches)

Como os demais Membros da Corte, que j se pronunciaram, tambm entendo que o direito no absoluto...102 (Ministro Nri da Silveira) Os direitos fundamentais, por via de regra, no so direitos absolutos, so direitos relativos dento de um critrio de razoabilidade com relao a essa relatividade...103 (Ministro Moreira Alves) A livre expresso e divulgao de idias no deve ser impedida pelo Estado, cabendo advertir, no entanto precisamente por no se tratar de direito absoluto...104 (Ministro Celso de Mello) No se pode esquecer que no h direitos absolutos, ilimitados e ilimitveis...105 (Ministro Sydney Sanches) Todos temos a convico de que no h direitos absolutos na Carta da Repblica. Nem aquele relativo vida existente, j que a Carta excepciona a proibio da pena de morte, fazendo-o na hiptese de guerra.106 (Ministro Marco Aurlio)

Liberdade de expresso. Garantia Constitucional que no se tem como absoluta. Limites morais e jurdicos107 (Caso Ellwanger - Ementa)

Contudo, a sutileza desta anlise reside na percepo de que h uma discrepncia entre o que se afirma de forma abstrata, o qual seja, no h direitos absolutos, e o modo como se conduz a argumentao ao caso concreto, isto , a subsuno do direito.

ADI-MC 1969/DF - Voto do Ministro Octavio Gallotti, pg. 321 ADI-MC 1969/DF - Voto do Ministro Sydney Sanches, pg. 322 102 ADI-MC 1969/DF - Voto do Ministro Nri da Silveira, pg. 324 103 ADI-MC 1969/DF - Voto do Ministro Moreira Alves, pg. 325 104 ADI 2.566/DF - Voto do Ministro Celso de Melo, pg.605 105 ADI 2.566/DF - Voto do Ministro Sydney Sanches, pg.601 106 ADI 2.566/DF - Voto do Ministro Marco Aurlio, pg.610 107 HC 82.424/RS Ementa.
101

100

67

Esta percepo muito tnue, pois existem casos em que no h como afirmar se o STF, por meio de seus ministros, considera a liberdade de expresso como um direito absoluto dentro do Estado Democrtico ou se decide pela preeminncia dessas liberdades de acordo com as

circunstncias do caso concreto Um caso emblemtico, nesse sentido, o caso Manifestaes em Braslia, pois o STF foi provocado a responder a seguinte questo: o direito de reunir-se pacificamente um direito absoluto, ou um direito sujeito a regras?108. Na ocasio a dvida que parou sobre o voto do ministro Marco Aurlio fez com que o ministro Nelson Jobim indagasse:
Nelson Jobim: pelo que entendi do voto do Ministro Marco Aurlio, ele no admite nenhum tipo de regramento, no isso? Marco Aurlio: a priori, no concebo um regramento que acabe tornando incua a garantia constitucional109.

O ministro Maurcio Corra, por sua vez, afirmou que a questo do direito de reunir-se pacificamente ser um direito absoluto, ou um direito sujeito a regras, no foi definida no voto do Ministro Marco Aurlio. Diante destas circunstncias, passo a anlise da prxima categoria, por guardar relao ntima com essa categoria possibilita intentar descobrir, efetivamente, se no caso concreto existe a possibilidade de restrio a esse direito. (iv) censura e regulao Antes de iniciar o exame desta categoria, fao uma peque distino pontual entre censura prvia e restrio, devido as mincias que estes termos acarretam. Segundo Jos Afonso da Silva110, censura prvia interveno oficial que impede a divulgao do material. Restrio, por sua vez, denota que o direito no absoluto, relativo, ou seja, que pode se sujeitar a uma disciplina, desde que este no o inviabilize (Sydney Sanches ADI-MC 1969/DF). dizer que o direito encontra limite no desempenho regular do

108
109

110

ADI-MC 1969/DF - Voto do Ministro Nelson Jobim, pg. 306 ADI-MC 1969/DF - Voto do Ministro Nelson Jobim, pg. 313 Curso de Direito Constitucional Positivado Malheiros Ed, 2008, pg. 247

68

exerccio dos direitos e dos deveres alheio (Octavio Gallotti ADI-MC 1969/DF). Divido a presente anlise em dois momentos. Primeiro nega-se veemente qualquer restrio que balize a liberdade de expresso.

Entretanto, num segundo momento admite-se restrio a este direito, porm esta limitao deve estar na Constituio Federal. Recortei as citaes abaixo por serem emblemticas e que refletem o STF.

CENSURA E REGULAO
Impossibilidade de restrio:
A censura, em suas diversas formas direta ou indireta, prvia ou posterior, administrativa ou judicial , tem merecido, no correr dos anos, a preocupao e o repdio dos povos.111 (Marco Aurlio)

A livre expresso e manifestao de idias, pensamentos e convices no pode e no deve ser impedida pelo Poder Pblico e nem submetida a ilcitas interferncias do Estado112 (Celso de Mello)

Admitem-se limitaes:
Todas as limitaes passveis de serem opostas liberdade de manifestao do pensamento, pela sua variadas formas, ante a peremptoriedade dos textos indicados, ho de estar estabelecidas, de modo explcito ou implcito, na prpria Constituio 113(Ilmar Galvo)

Primeiramente se observa que ao interpretar a Constituio Federal, extraiu-se um carter absoluto e no interventivo do Estado no direito liberdade de expresso. Uma idia recorrente que vem corroborar essa idia que em uma sociedade democrtica e livre no se pode institucionalizar a interveno prvia a este direito e nem admiti-la por meio da falsa roupagem do cumprimento e observncia da Constituio.

111 112 113

HC 82.424/RS Voto do ministro Marco Aurlio, pg. 866 ADI 956-7/DF - Voto do Ministro Celso de Mello, Pg.298 ADI 869/DF Voto do ministro Ilmar Galvo, pg. 32.

69

Sendo assim, conjugando esta categoria com a terceira categoria, direitos absolutos e relativos, concluo que de fato h uma discrepncia entre o que se afirma de forma abstrata, o qual seja, no h direitos absolutos, e o modo como se conduz a argumentao ao caso concreto, isto , a subsuno do direito. A passagem a seguir do ministro Celso de Mello vem a corroborar e exemplificar a tese acima:
A livre expresso e divulgao de idias no deve ser impedida pelo Estado, cabendo advertir, no entanto precisamente por no se tratar de direito absoluto que eventuais abusos cometidos no exerccio dessa prerrogativa constitucional ficaro sujeito apreciao do Poder Judicirio, mediante controle jurisdicional a posteriori114 (...) A Constituio clara ao estabelecer que so essencialmente livres a manifestao do pensamento e a comunicao de idias, assegurando-se, por igual, sem qualquer interferncia estatal prvia, em qualquer veculo de comunicao social, o pleno exerccio da liberdade de informao.115 (grifo meu)

O ministro explicita que o direito liberdade de expresso no absoluto. No entanto segundo o ministro -, este mesmo direito no pode sofrer interferncia estatal prvia. Ou seja, apesar desse direito no ser absoluto, h limites para a sua restrio.

5.2. Liberdade de Expresso frente aos demais direitos

Tendo em vista a anlise destas categorias, recorro ao sub-tpico Liberdade de Expresso frente aos demais direitos. Aqui, pretendo apreciar se o STF quando provocado a discutir um conflito que envolve a proteo liberdade de expresso e outros direitos, se h uma tendncia de sempre se decidir por proteger, privilegiar e garantir a liberdade de expresso frente aos demais direitos e questes envolvidas.

114 ADI 2.566/DF - Voto do Ministro Celso de Melo, pg.604 115 ADI 2.566/DF - Voto do Ministro Celso de Melo, pg.605

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Os acrdos selecionados alm de guardarem uma relao entre si esto submergidos em um contexto de discusso, que por vezes, apresentam no mrito, questes de cunho poltico, militar, da moral e dos bons costumes, religio, dignidade da pessoa humana. Dentro desse contexto diversificado, nada melhor do que analisar a incidncia desta garantia constitucional nos casos analisados e

possivelmente estabelecer possveis relaes. Assim recorro a uma tabela que apresenta uma questo e trs classes que melhor agrupam os temas dos acrdos analisados. A pergunta se refere ao conflito que existe em cada caso, por exemplo, liberdade de expresso versus a dignidade da pessoa humana (Caso ECA e comunicao social), neste caso, o STF decidiu de modo a prevalecer e garantir a incidncia da liberdade de expresso sobre o outro direito ou no? Quando o caso versa sobre alguma norma que intenta de alguma maneira balizar a liberdade de expresso e esta foi julgada constitucional, entendo que no prevaleceu a liberdade de expresso de forma absoluta, ampla, e assim sendo, aponto na tabela que no prevaleceu a liberdade de expresso (Exemplo: Proselitismo em emissoras comunitrias). Aponto que exagero o sentido da palavra prevaleceu, denoto um sentido que remete a idia que a liberdade de expresso naquele caso tida como direito absoluto, incapaz de ser restringido, e hierarquicamente superior aos demais direitos, embora todas as normas constitucionais pertenam ao mesmo patamar hierrquico. No que tange as classes, por poltico-eleitoral compreende-se temas que envolvem a propaganda partidria e divulgao de pesquisas eleitoral. A classe religio representa os casos que contm algum conflito que incida em algum tema que envolva as religies. Por fim, a classe outros direitos, abarca os demais temas, a dignidade da pessoa humana, moral e bons costumes, questes militares, tributos.

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LIBERDADE DE EXPRESSO FRENTE AOS DEMAIS DIREITOS

CASO PREVALECEU A LIBERDADE DE EXPRESSO? POLTICO ELEITORAL RELIGI
O

OUTROS DIREITOS

1. Propaganda eleitoral gravada em estdio 2. Folha e imunidade tributria 3. Manifestaes em Braslia 4. ECA e comunicao social 5. Proselitismo em emissoras comunitrias 6. Propaganda partidria e coligaes

NO

SIM SIM SIM NO

X X X -

NO NO

X X

7. O Globo x Garotinho 8. Ofensa s Foras Armadas

SIM NO

X -

X X -

9. Ellwanger

10. Gerald Thomas 11. Divulgao de pesquisa eleitoral

SIM SIM

Ao conjugar as informaes contidas na tabela acima, afirmo que a liberdade de expresso sempre prevalece quando o mrito do caso a ser julgado, bem como os direitos que esto presentes no enfrentam assuntos referentes a religio e questes poltico-eleitoral. Nos demais direitos a sua incidncia soberana.

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6. CONCLUSO Este trabalho procurou, por meio de uma pesquisa extensiva de acrdos, analisar o tratamento que a questo da liberdade de expresso recebe do STF, com o intuito de traar uma orientao da real situao com que o tema vem sendo debatido. A primeira concluso que intuo referente a ausncia de preciso acerca da liberdade de expresso que acaba por considerar que diversos outros direitos possam ser englobados nessa garantia constitucional, em outras palavras, tudo pode ser liberdade de expresso ou est protegido por ela, pois no h limites claros acerca da abrangncia dessa locuo. A conseqncia lgica desta constatao se verifica nas falhas de cunho tcnico, a saber, m utilizao de conceitos que acaba por fazer tomar conceitos distintos como sinnimos fossem. Como essas assertivas, pude verificar que o STF no trava um debate substantivo acerca da liberdade de expresso, exatamente por essas falhas de cunho tcnico. Fato prejudicial ao Direito brasileiro como um todo, tendo em vista que o STF o rgo encarregado, entre outras coisas, de direcionar, delimitar, a interpretao constitucional. Passo agora a questo da liberdade de expresso ser ou no um direito absoluto. Como foi afirmado anteriormente h uma discrepncia entre o que se afirma de forma abstrata, o qual seja, no h direitos absolutos, e o modo como se conduz a argumentao ao caso concreto, isto , a subsuno do direito. Esta assertiva veio a ser corroborada pela tese demonstrada de que embora a liberdade de expresso no seja um direito absoluto no pode sofrer interferncias estatal prvia, muito embora essa tendncia a no restringir esse direito mude de direo conforme o vento, a saber de casos em que o STF se demonstra extremamente cauteloso ao fazer esse tipo de afirmao Contudo o que foi explorado afirmo que de fato ocorre uma supervalorizao dessa garantia constitucional e uma proteo especial a essa liberdade pelo STF, o qual delega um status de direito absoluto, embora afirme veementemente que no existe direitos absoluto no ordenamento jurdico.

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Com a anlise da tabela liberdade de expresso frente aos demais direitos, vislumbro que toda essa proteo apresenta limitaes a sua insero, pois a liberdade de expresso somente prevalece quando o contexto que est inserida no confronta temas referente a religio um exemplo o caso Ellwanger - bem como temas referente a propagandas partidrias e divulgao de pesquisa. Nesse sentido o STF se mostra mais cauteloso a observncia desenfreada dessa garantia.

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7. BIBLIOGRAFIA

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Problematizando um Direito Fundamental. Trabalho apresentado ao NP 10 Polticas e Estratgias de Comunicaes, do V encontro dos Ncleos de Pesquisa da Intercom, Sociedade Brasileira de Cincias da Comunicao

GORZONI, Paula. O Supremo Tribunal Federal e a vinculao dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares. Monografia apresentada a Escola de Formao

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SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2008

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TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 6 Ed, 2008

ACRDOS ANALISADOS ADI 956/DF; RE 203859/SP; ADI-MC 1969/DF; ADI 869/DF; ADI-

MC 2566/DF; ADI-MC 2677/DF; Pet 2702/RJ; HC 83.125/DF; HC 82424/RS; HC 83.996/RJ; ADI 3741/DF.

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