A INVALIDAO DO NEGCIO JURDICO E A PRESUNO DE BOA-F

Felipe Chiarello de Souza Pinto Luis Manuel Fonseca Pires

RESUMO Um caso de coliso de normas jurdicas solucionado pela argumentao fundada no procedimento de ponderao de princpios. O artigo, aps breve introduo acerca da coliso dos princpios jurdicos inerentes interpretao jurdica, tece algumas consideraes sobre os planos do negcio jurdico, tendo por base a doutrina civilista. Em seguida, argumenta acerca da coliso dos princpios da autonomia da vontade e da boa-f objetiva para, enfim, abordar a relao de precedncia condicionada e os princpios jurdicos, observada a doutrina de Robert Alexy, em especial no que se refere ao reconhecimento da incapacidade civil. Conclui que a circunstncia ftica que condiciona o princpio jurdico que deve ter precedncia: o princpio da autonomia da vontade ou da boa-f do outro contratante. PALAVRAS-CHAVES: DOUTRINA DE ROBERT ALEXY PRINCPIOS

ABSTRACT This essay intends to apply Robert Alexys theory about the conflicts between principles in a specific case, contracts which were celebrated with someone who is incapable. In such cases, two principles usually conflict with each other, the bona fides principle and the principle of respect for autonomy. One of them ought to prevail. Nonetheless, there is not a single correct answer, since each case, depending on the circumstances involved, could entail the superiority of the first or of the latter principle. KEYWORDS: ROBERT ALEXYS THEORY PRINCIPLES

Introduo.

Propomos a anlise de um tema de h muito conhecido da doutrina e que com certa freqncia enfrentado pelos Tribunais, mas pretendemos dar-lhe um tratamento
Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Braslia DF nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008.

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consentneo aos atuais discursos feitos pela teoria geral do direito, sobretudo pelos tericos moralistas, cuja abordagem do Direito, de cunho unionista, reputa necessria a unio entre direito e moral1, os quais aspiram a uma pretenso de correo (Richtigkeitsanspruch, em alemo; e claim to rightness, em ingls2) na interpretao e aplicao do direito. Disto, tem-se a retomada, aqui, de um antigo tema (embora o carter vetusto deste seja, por vezes, flexibilizado pela imprecisa alcunha que se atribui aos moralistas, a saber, ps-positivismo3) receba uma fundamentao mais acurada, em termos morais, que s atingida por um procedimento de argumentao fundado em princpios. Ressalte-se que o procedimento de argumentao, fundado em princpios, aqui defendido, tem como marco terico a Teoria de Alexy. De mais a mais, almeja-se analisar uma situao especfica, em face das reflexes do autor em apreo, a saber, a questo da legitimidade do negcio jurdico firmado entre dois sujeitos quando em relao a um deles existe, posteriormente celebrao do negcio, o reconhecimento judicial de sua incapacidade absoluta. De pronto, destaca-se que julgados h que conferem primazia invalidao do negcio jurdico em razo do que dispe o Cdigo Civil ao asseverar ser nulo quando celebrado por pessoa absolutamente incapaz (art. 166, I), e outros que prestigiam a boa-f daquele que contrata com o incapaz. O que anelamos expor neste artigo a relevncia de todas as doutrinas e correntes dogmticas que se tm dedicado a reconhecer que a interpretao jurdica no se realiza por um silogismo lgico-formal, por um procedimento de deduo cartesiano. Em outras palavras, propomos aplicar a este paradigmtico e clssico exemplo do direito privado as idias defendidas por aqueles que reconhecem a necessidade de que a justificao do direito fundamente-se na reflexo sobre todos os mecanismos de argumentao jurdica que se apiem em princpios jurdicos e admitam que as normas encontram-se em permanente conflito, e nem por isto a coerncia ou a completude do sistema jurdico encontra-se ameaado. Nossas reflexes ainda aspiram realar que o discurso jurdico robustece-se e expande sua capacidade de persuaso quando deixa de arbitrariamente optar por uma ou outra soluo como se houvesse algum risco ao se reconhecer as permanentes antinomias entre as normas jurdicas. A coliso dos princpios jurdicos uma realidade que deve ser reconhecida e enfrentada enfrentada luz de um procedimento de ponderao pautado em princpios.

I Algumas consideraes sobre os planos do negcio jurdico.

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Preliminarmente, anotamos algumas premissas sobre os trs planos do negcio jurdico. Em lio de Pontes de Miranda, bem retratada pelo jurista Ricardo Marcondes Martins4, so trs os planos a serem considerados: existncia, validade e eficcia. O plano da existncia refere-se suficincia do suporte ftico, isto , trata da necessidade de estarem presentes os elementos nucleares, estruturais do negcio jurdico, sem os quais no possa existir. O plano da validade reporta-se eficincia do suporte ftico, dizer, que o suporte ftico apresente-se no-deficiente, ou ainda o mesmo que asseverar que devem estar presentes os seus elementos complementares. Invariavelmente, o plano da validade tem como referencial os parmetros normativos. H que se mencionar que o plano da validade secundrio ao plano da existncia, uma vez que, conforme bem preceitua o j citado Pontes de Miranda, [n]o tem sentido falar-se de validade ou de invalidade a respeito do que no existe. Sendo, portanto, a questo de inexistncia uma questo prvia5. Disto, pode-se ter um ato existente, porm invlido. Por ltimo, o plano da eficcia trata dos elementos integrativos do negcio jurdico. E estas premissas so importantes para identificar em qual plano que se discute a legitimidade do negcio jurdico objeto deste estudo. A propsito, o ordenamento jurdico que prescreve quais so os elementos nucleares, os complementares e os integrativos do negcio jurdico, o que equivale a dizer que o sistema jurdico a fonte a ser considerada para a identificao de cada um dos trs planos mencionados. Nesta senda, de pronto preciso reconhecer que os arts. 104 e 166, I, do Cdigo Civil, prescrevem, na qualidade de regras jurdicas, que a incapacidade absoluta situao jurdica relacionada validade do negcio jurdico, pois tal vcio enseja a nulidade do ato jurdico lato sensu. Com efeito, a invalidade o gnero no plano da validade que comporta duas espcies: a nulidade e a anulabilidade, cuja distino que importa ao caso que a primeira gera efeitos ex tunc e a segunda ex nunc. Em outros termos: a incapacidade absoluta reside no plano da validade do negcio jurdico, e qualifica-se como causa de nulidade. Por conseguinte, a ausncia absoluta da capacidade de discernir e gerir a prpria vida compromete a eficincia do suporte ftico, uma vez que afasta, por completo, os efeitos produzidos por um dado negcio jurdico. Isto , a relao jurdica no caso, o negcio jurdico (o suporte ftico) apresenta-se deficiente se o vcio recai sobre a sua condio subjetiva (a capacidade do agente). Da porque se diz que a nulidade deve ser declarada por sentena e os efeitos da invalidao retroagem poca da formao do vnculo, dizer, os efeitos da invalidao operam-se ex tunc.

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Realmente, certo que no a partir da sentena que decreta a interdio que existe a incapacidade, como certo que em processo que reclama a invalidade de negcio jurdico em razo da incapacidade tambm no possvel que, reconhecida a ausncia desta condio subjetiva, os efeitos valham s a partir de ento. Pois a sentena que reconhece a ausncia da condio subjetiva do negcio jurdico admite o vcio no momento da constituio do contrato logo, devem retroagir os efeitos da invalidao. Estas so, sem dvida, as premissas conceituais que servem ao tema da nulidade do negcio jurdico em um debate hipottico. Estas so as regras jurdicas extradas das normas que se encontram nos arts. 104 e 166, I, do Cdigo Civil.

II A coliso dos princpios da autonomia da vontade e da boa-f objetiva.

Mas preciso no olvidar que a contempornea teoria geral do direito majoritariamente reconhece a norma jurdica como o gnero do qual so espcies os princpios e as regras. Nas palavras de Paulo Bonavides: (...) no h distino entre princpios e normas, os princpios so dotados de normatividade, as normas compreendem regras e princpios, a distino relevante no , como nos primrdios da doutrina, entre princpios e normas, mas entre regras e princpios, sendo as normas o gnero, e as regras e os princpios a espcie6.

Portanto, preciso ir alm das regras jurdicas. preciso verificar se o caso concreto apresenta um simples conflito de regras, ou se igualmente existe uma coliso de princpios jurdicos que pode, para a situao em anlise, modificar a regra geral de que a nulidade gera efeitos ex tunc. Explicamos: a extenso da retroatividade dos efeitos da nulidade do negcio jurdico pode ou melhor, deve sofrer alteraes se as ponderaes dos princpios em coliso justificarem que esta invalidade no atinja o momento da formao do negcio nulo. No caso em anlise neste estudo h princpios jurdicos em coliso: de um lado, as normas que sistematizam a teoria da invalidade dos atos jurdicos (arts. 104 e 166, I, do Cdigo Civil) apiam-se no princpio da autonomia da vontade, e de outro, a pretender a manuteno do contrato, h o princpio da boa-f.

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Decerto, como ensina Orlando Gomes, as limitaes liberdade de contratar podem ser impostas por questes de ordem pblica, e exemplo de tal so (...) as leis sobre o estado e a capacidade das pessoas (...)7. Assim, a pecha de nulidade do negcio jurdico em razo da incapacidade absoluta da parte contratante prevista nos arts. 104 e 166, I, do Cdigo Civil so regras jurdicas que concretizam o princpio da autonomia da vontade: apenas quem tem condies de discernimento pode contratar; quem no tem, deve ter a proteo de o eventual negcio feito (existente) ser declarado nulo (espcie de invalidade com efeitos ex tunc). Por outro lado em amparo defesa de quem contrata com o incapaz h o princpio da boa-f quando, a despeito de ainda no ter sido pronunciada a sentena de interdio, o outro sujeito no sabia nem tinha como saber da suposta incapacidade da parte contrria. Feitas estas anotaes, passamos ao ltimo e conclusivo tpico de nosso estudo.

III A relao de precedncia condicionada e os princpios jurdicos (Robert Alexy).

Neste contexto ftico que traamos, esclarecedora a doutrina do alemo Robert Alexy ao propor a soluo da coliso de princpios jurdicos: A soluo para essa coliso consiste no estabelecimento de uma relao de precedncia condicionada entre os princpios, com base nas circunstncias do caso concreto. Levando-se em considerao o caso concreto, o estabelecimento de relaes de precedncias condicionadas consiste na fixao de condies sob as quais um princpio tem precedncia em face do outro. Sob outras condies, possvel que a questo da precedncia seja resolvida de forma contrria8.

No refutamos, portanto, a tese de que a nulidade do negcio jurdico pela incapacidade do agente gera efeitos retroativos. Contudo, se o caso concreto apresentar uma coliso de princpios (e no simples conflito de regras), deve-se considerar que da ponderao dos princpios em pauta a extenso da retroatividade da nulidade pode sofrer temperamentos. Embora a incapacidade absoluta qualifique-se como um vcio de nulidade (espcie de invalidade, no plano da validade), embora a nulidade em tese gere efeitos ex tunc, ainda assim preciso ponderar que h tambm o princpio da boa-f a justificar o direito do outro contratante de que seja mantida a validade do negcio jurdico.

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O que hipoteticamente deve ser considerado que os efeitos da nulidade so retroativos poca da constituio do negcio jurdico (efeitos ex tunc) pode no se confirmar no caso concreto e no se confirmar em razo da ponderao dos princpios jurdicos em coliso. Claro que tudo depende de como os fatos so apresentados (narrados) e, ainda, comprovados. No obstante, o tema em debate ilustra que h uma relao de precedncia condicionada (Robert Alexy) entre os princpios em coliso: Se o caso concreto revelar que h ao menos indcios srios de que um dos contratantes incapaz, ento o princpio da autonomia da vontade deve prevalecer para que os efeitos do reconhecimento judicial da incapacidade retroajam at o momento da celebrao do contrato pois, repetimos, a incapacidade absoluta impede a livre manifestao de vontade, compromete, em ltima anlise, o princpio da autonomia da vontade. Enfim, a regra dos efeitos ex tunc da nulidade restaria confirmada. Contudo, se a situao ftica orientar soluo inversa porque no existe qualquer sinal a possibilitar ao contratante capaz que ao menos desconfie que o outro no goza de sade quanto s suas faculdades mentais, ento deve prevalecer o princpio da boa-f objetiva. De outro modo: se a circunstncia fenomnica nada externar sobre a capacidade de discernimento do agente, ento este contexto ftico condiciona a precedncia do princpio da boa-f daquele que contrata com o incapaz. a circunstncia ftica a ausncia, ou no, de qualquer indcio de incapacidade que condiciona o princpio jurdico que deve ter precedncia: ou o princpio da autonomia da vontade, ou o princpio da boa-f do outro contratante. Em suma: Se existissem sinais pblicos da incapacidade, por certo a retroatividade da nulidade deve atingir o momento constitutivo do contrato o fato da publicidade da incapacidade condiciona a aplicao, em relao de precedncia, do princpio da autonomia da vontade (princpio que reputa nulo o contrato quando no h a liberdade de contratar). Se no h quaisquer vestgios da incapacidade, ento esta ambincia ftica da contratao condiciona a precedncia do princpio da boa-f e no possvel, por conseguinte, retroagirem os efeitos da nulidade para atingir o momento de formao do negcio jurdico. Em concluso similar embora por outra senda, apenas com nfase no princpio da boaf (e sem realizar a ponderao de princpios em coliso) , h precedentes na doutrina e tambm na jurisprudncia. Carlos Roberto Gonalves assevera:

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[...] deve ser respeitado o direito do terceiro de boa-f, que contrata com o privado do necessrio discernimento sem saber das suas deficincias psquicas. Para essa corrente somente nulo o ato praticado pelo amental se era notrio o estado de loucura, isto , de conhecimento pblico9.

E mais adiante: [...] o art. 503 do Cdigo Civil francs dispe que os atos anteriores interdio podero ser anulados, se a causa da interdio existia notoriamente poca em que tais fatos foram praticados. Malgrado o nosso ordenamento no possua regra semelhante, a jurisprudncia a tem aplicado em inmeros casos, por considerar demasiado severa para com os terceiros de boa-f, que negociaram com o amental, ignorando sua condio de incapaz, a tese de que o negcio por este celebrado sempre nulo, esteja interditado ou no10.

Da jurisprudncia, traz-se compilao o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justia: Para resguardo da boa-f de terceiros e segurana (...) o reconhecimento da nulidade dos atos praticados anteriormente sentena de interdio reclama prova inequvoca, robusta e convincente da incapacidade do contratante11.

Todavia, o que foi nossa inteno formular neste artigo que no h soluo a priori seja em favor da invalidao, seja em prestgio ao princpio da boa-f. preciso que o intrprete envolva-se com o caso concreto, com os fatos circunstancialmente apresentados, e pondere os princpios envolvidos de acordo com a precedncia condicionada por cada qual. Trouxemos ao menos foi esta a nossa inteno um exemplo prtico da relevncia da argumentao jurdica que admite e enfrenta o sopesar dos princpios jurdicos como meio a potencializar a aplicao do direito com maior compromisso por sua justificao prtica.

Bibliografia.

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. 6740

DIMOULIS, Dimitri. Positivismo Jurdico. So Paulo: Mtodo, 2006. GOMES, Orlando. Contratos. 17 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. GONALVES, Carlos Roberto. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2007. MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos Vcios do Ato Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2008. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado: Parte Geral, t. 4. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954. 1 Cf. Dimitri Dimoulis, Positivismo Jurdico, p. 88. 2 Ressalte-se que a teoria moralista apresenta defensores nos mais variados pases. Apenas para citar dois, Dworkin e Alexy. Da o porqu da traduo do termo, o que bem denota que a pretenso de correo um termo comum no lxico dos moralistas. 3 Cf. Dimoulis, op. cit., p. 48-53. 4 Efeitos dos vcios do ato administrativo, Captulo 5. 5 Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, v. 4, p. 30. 6 Curso de direito constitucional, p. 259. 7 Contratos, p. 24-25. 8 Teoria dos direitos fundamentais, p. 96. 9 Carlos Roberto Gonalves, Direito Civil Brasileiro, p. 91. 10 Op. cit., mesma pgina.. 11 Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 9.077-RS. Rel. Min. Slvio de Figueiredo. 25/02/92.

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