ANALISIS JURISPRUDENCIAL

La inconstitucionalidad por omisin. Facultades de la Corte Constitucional. La Corte Constitucional se ha referido en varias oportunidades a la inconstitucionalidad por omisin, e incluso, en algunas oportunidades, con fundamento en este vicio ha declarado la inexequibilidad de algunas normas jurdicas. Lo anterior ha sido perentoriamente sealado por esta Corporacin en los siguientes trminos que ahora vale la pena reiterar con nfasis : La accin pblica de inconstitucionalidad no puede entablarse contra una norma jurdica por lo que en ella no se expresa, sino que tiene lugar nicamente respecto del contenido normativo de la disposicin acusada. ( Sentencia C- 073 de 1996. M. P. Dr. Jos Gregorio Hernndez Galindo.)

Sentencia C146/98

Magistrado Ponente: Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA El legislador es llamado a desarrollar los preceptos constitucionales y al hacerlo debe respetar los principios y las Santaf de Bogot, D.C., normas impuestos por el constituyente. No puede, por consiguiente, legislar discriminatoriamente favoreciendo (22) Abril de 1998 tan solo a un grupo dentro de las muchas personas colocadas en idntica situacin. Si lo hace, incurre en omisin Referencia: Expediente D-1814 discrimitatoria que hace inconstitucional la norma as expedida. En este sentido la jurisprudencia constitucional ha expresado : El ejercicio de cualquier competencia discrecional que degenere en tratamientos discriminatorios (CP art. 13), frente a sujetos que se encuentren colocados en una misma situacin, se torna arbitraria y pierde sustento constitucional.

Sentencia C427/00
Magistrado Ponente: Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA Santaf de Bogot, D.C., doce (12) de abril de dos mil (2000). Referencia: expediente D-2510

El cargo se refiere entonces a una eventual omisin legislativa por exceso de detalle en la regulacin. Ello implica que pueda verse de dos perspectivas diferentes: la primera, a partir de los lmites de la competencia del legislador, en cuanto al grado de detalle que le est permitido constitucionalmente en la regulacin de materias determinadas, de tal forma que no se desdibuje el carcter abstracto de la ley; mientras la segunda, se centra en los efectos eventuales de la norma, que, por su carcter detallado, termina teniendo un alcance restringido que la hace discriminatoria. ( Caso Tributario) La Corte Constitucional ha analizado en diversas oportunidades la posibilidad de que una omisin legislativa resulte contraria a la Constitucin, y ello haga viable la declaratoria de inexequibilidad de una norma. Sin embargo, lgicamente, una omisin legislativa no siempre resulta contraria a la Carta. Para que se configure la inconstitucionalidad por omisin es necesario que estn presentes ciertos requisitos. Al respecto, la jurisprudencia ha dicho: En otra Sentencia, esta Corporacin estableci: . No obstante lo anterior, resulta necesario explicar que la inconstitucionalidad por omisin no puede ser declarada por el juez constitucional sino en relacin con el contenido normativo de una disposicin concreta, que por incompleta resulta ser discriminatoria. - Son inconstitucionales por omisin aquellas normas legales que por no comprender todo el universo de las hiptesis de

hecho idnticas a la regulada, resultan ser contrarias al principio de igualdad. Ms adelante, en la misma Sentencia, la Corte afirm la improcedencia de la figura por fuera de la hiptesis en la cual una omisin injustificada impide que la norma incluya todos aquellos casos que, por ser asimilables, deberan, razonablemente, estar cobijados por sus efectos. La Corte afirm: Pero por fuera de esta hiptesis, el legislador en general tiene una amplia gama de configuracin legislativa que slo a l corresponde definir. Por lo cual puede ejercerla como a bien lo tenga, en la oportunidad que estime conveniente. La Corte Constitucional carece de competencia para exigir del Congreso la expedicin de normas legales en determinado sentido; ni para ordenar la aplicacin por extensin de normas jurdicas. Si bien la aplicacin analgica o extensiva de las leyes es un mecanismo de integracin del derecho que puede ser aplicado por los jueces al resolver sobre derechos concretos y que est expresamente previsto en el artculo 8 de la Ley 153 de 1887 cuando prescribe que cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarn las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho, en cambio por la va de control de constitucionalidad no es posible normatizar de manera general sobre la extensin de la ley a situaciones de hecho no contempladas en los textos legales (resaltado fuera de texto) Sentencia C-146 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. De la jurisprudencia antes citada se puede concluir que la omisin legislativa absoluta no produce una inconstitucionalidad debido a la inexistencia de norma legal sobre la cual dicha caracterstica sea predicable. Por el contrario, para que se pueda hablar de una inconstitucionalidad de este tipo, es necesario que la omisin sea relativa. Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporacin afirm lo siguiente: ... la inexequibilidad derivara de la conducta omisiva del Legislador que propicia la desigualdad de trato que consiste en no extender un determinado rgimen legal a una hiptesis material semejante a la que termina por ser nica beneficiaria del mismo. (resaltado fuera de texto) Sentencia C555 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz. Vale recordar, que el fenmeno de la inconstitucionalidad por omisin est ligado, cuando se configura, a una "obligacin de hacer", que supuestamente el Constituyente consagr a cargo del legislador, el cual sin que medie motivo razonable se abstiene de cumplirla, incurriendo con su actitud negativa en una violacin a la Carta Como se ve, esta Corporacin ha definido que para que el cargo de inconstitucionalidad por omisin pueda prosperar, es necesario que se cumplan determinados requisitos, que se pueden sintetizar de la siguiente manera: a) que exista una norma sobre la cual se predica; b) que una omisin en tal norma excluya de sus consecuencias aquellos casos que, por ser asimilables, deberan subsumirse dentro de su presupuesto fctico c) que dicha exclusin no obedezca a una razn objetiva y suficiente d) que al carecer de una razn objetiva y suficiente, la omisin produzca una desigualdad injustificada entre los casos que estn y los que no estn sujetos a las consecuencias previstas por la norma e) que la omisin implique el incumplimiento de un deber constitucional del legislador.

Respecto de los alcances de la libertad de configuracin del legislador, esta Corporacin ha determinado que dependen de la materia sobre la cual verse la regulacin. Es entonces el valor constitucional relativo del bien protegido mediante la regulacin, el que determina los alcances de la libertad de configuracin legislativa y, por ende, el lmite de las restricciones que se pueden imponer al inters particular. Por ello, slo ponderando los bienes en conflicto en cada caso, se puede determinar si una norma es contraria a la Constitucin.

Sentencia C246/01
Magistrado Ponente: Dr. JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO Bogot, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil uno (2001). Referencia: expediente D-3228

Al respecto, cabe recordar que esta Corporacin ha admitido la posibilidad de ejercer el control abstracto de constitucionalidad cuando se trata de omisiones de la ley de carcter relativo y, por el contrario, ha descartado la procedencia de demandas contra omisiones legislativas absolutas, toda vez que "la accin pblica de inconstitucionalidad si bien permite realizar un control ms o menos extenso de la labor legislativa, no autoriza la fiscalizacin de lo que el legislador genricamente ha omitido, conforme a las directrices constitucionales (...). Por esta razn, hay que excluir de esta forma de control el que se dirige a evaluar las omisiones legislativas absolutas: si no hay actuacin, no hay acto qu comparar con las normas superiores; si no hay actuacin, no hay acto que pueda ser sujeto de control. La Corte carece de competencia para conocer de demandas de inconstitucionalidad por omisin legislativa absoluta". (Cfr. Sala Plena. Sentencia C-543 del 16 de octubre de 1996. M.P.: Dr. Carlos Gaviria Daz). Ahora bien, segn la jurisprudencia constitucional, se considera que una omisin legal es relativa cuando se dan los siguientes supuestos: (i)... el legislador ha regulado de manera insuficiente o incompleta un mandato constitucional; o cuando de dicha insuficiencia de regulacin (omisin de una condicin o un ingrediente que de acuerdo con la Constitucin, sera exigencia esencial para armonizar con ella) o incompleta reglamentacin, conduce a la violacin del derecho a la igualdad. (ii) El cargo de omisin legislativa relativa debe dirigirse contra un contenido normativo especfico [, de suerte que resultan inadmisibles las acusaciones que se dirigen a derivar la omisin no de lo prescrito en una norma, sino en un sistema o conjunto de normas... (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-1549 del 21 de noviembre de 2000. M.P.: Dra. Martha Schica de Moncaleano). Debe resaltarse que, para que pueda prosperar una demanda contra una omisin legal, es necesario que el silencio del Legislador comporte una regla implcita que viole los preceptos superiores, en este caso, que llegue a desconocer el derecho que es objeto de desarrollo legal expreso. Al respecto -conviene aadir- para que pueda prosperar una demanda de inconstitucionalidad por omisin, como consecuencia de la vulneracin del derecho a la igualdad, es necesario que la violacin provenga del silencio de la disposicin demandada, porque sta ha debido incluir de manera explcita un determinado caso o situacin, con el fin de dar un trato idntico o similar a situaciones expresamente contempladas en esa norma. El trato injustamente desigual ha de predicarse del mismo precepto acusado; en caso contrario, se tratara de una omisin absoluta, sobre la cual no es pertinente hacer un control de constitucionalidad porque se corre el riesgo de quebrantar el Estado de Derecho (artculo 1 C.P.) al invadir la rbita del rgano legislativo (artculo 113 ibdem).

 Las interpretaciones que se puedan derivar de la disposicin demandada, como sucede con las dems del ordenamiento positivo, no pueden ser, en principio, objeto de control constitucional, por ser ste un juicio abstracto en el que se confronta solamente el contenido del precepto legal frente a la Constitucin para derivar de all su conformidad o disconformidad. No obstante, ello no quiere decir que no se presenten situaciones en donde la Corte, en miras de procurar la guarda de la Constitucin (CP art. 241), deba terciar en debates hermenuticos sobre el alcance de las disposiciones legales sometidas a control. Y la razn es muy simple: el control constitucional es un juicio relacional, pues implica confrontar un texto legal con la Constitucin, por lo cual es inevitable que el juez constitucional deba comprender y analizar el contenido y alcance de la Magistrado ponente (e): disposicin legal sometida a control. Y es que es obvio que, como esta Corte ya lo haba sealado, "el juicio de Dr. RODRIGO UPRIMNY constitucionalidad requiere de una debida y cabal interpretacin tanto de la preceptiva constitucional concernida como de la YEPES. norma que con ella se confronta"[5]. La pregunta que obviamente surge es la siguiente: cmo armonizar, de un lado, el respeto Bogot, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil uno (2001). que el juez constitucional debe tener por la autonoma funcional de los jueces (CP art. 230) y, de otro lado, el hecho de que el propio juicio constitucional obliga a determinar el sentido de las disposiciones legales acusadas? La tensin es obvia, pues el Referencia: expediente D-3560 respeto a la autonoma funcional de los jueces supone que no debe la Corte Constitucional, cuando ejerce el control abstracto, terciar los debates hermenuticos puramente legales; pero el propio desarrollo de ese control abstracto hace inevitable que esta Corte adelante algunas discusiones legales sobre el sentido de las disposiciones demandadas. En caso de que una disposicin admita mltiples interpretaciones, y algunas de ellas armonicen con la Carta pero otra u otras sean inconstitucionales, es deber de esta Corte mantener en el ordenamiento la disposicin acusada pero excluyendo del mismo, por medio de una sentencia condicionada, todos aquellos entendimientos del precepto acusado que sean contrarios a los principios y valores constitucionales. Esa es la nica forma en que un tribunal constitucional puede preservar la integridad y supremaca de la Carta (CP art. 240) sin desmantelar la obra realizada por el Legislador. Y ese tipo de situaciones es el que justifica el llamado principio de conservacin del derecho, segn el cual, es preferible aquella decisin constitucional que, dentro de los marcos de la Carta, permite preservar la labor del Congreso, que aquella que supone su inmediata anulacin

Sentencia C1255/01

Competencia de la Corte Constitucional para conocer sobre demandas de inconstitucionalidad por la ocurrencia de una presunta omisin legislativa.

Sentencia C185/02
Magistrado Ponente: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL. Bogot, D.C, trece (13) de marzo de dos mil dos (2002).

De manera general, la jurisprudencia de esta Corte ha admitido que tambin la inactividad del legislador, en lo que corresponde al cumplimiento y desarrollo de la funcin legislativa, puede afectar o desconocer derechos y garantas superiores, y en esa medida, ser objeto de control jurisdiccional por la va de la accin pblica de inconstitucionalidad. En estos casos, la presunta infraccin a la Carta proviene, no del derecho positivo preexistente - fruto de la accin legislativa ordinaria o especial- como es lo comn, sino de la falta de regulacin normativa en torno a materias constitucionales sobre las cuales el Congreso tiene asignada una especfica y concreta obligacin de hacer. No obstante lo anterior, en procura de respetar la autonoma e independencia del Congreso, y de precisar lo que constituye el propio mbito de competencia funcional de este tribunal, la misma jurisprudencia ha aceptado que no toda inactividad legislativa puede someterse al trmite del control constitucional. As, desde una perspectiva eminentemente finalista, la Corte ha sealado que cuando se cuestiona la legitimidad de la actividad congresional por incurrir en presuntas conductas omisivas, el anlisis de constitucionalidad slo tiene lugar, s y slo s, cuando la omisin que se ataca es por esencia relativa o parcial y en ningn caso absoluta.

Tratndose de la omisin absoluta, es claro que el rgano de control carece de competencia para emitir pronunciamiento de fondo, pues la misma comporta una ausencia total e ntegra de normatividad que, en cualquier caso, impide una confrontacin material, objetiva y verificable con el texto de la Carta Poltica, aspecto que resulta relevante al proceso de constitucionalidad, en cuanto responde a la tcnica a partir de la cual ste ltimo se edifica, configura y desarrolla. Lo que se pretende mediante la accin de inconstitucionalidad, es evaluar si el legislador al actuar, ha vulnerado o no los distintos cnones que conforman la Constitucin. Por esta razn, hay que excluir de esta forma de control el que se dirige a evaluar las omisiones legislativas absolutas: si no hay actuacin, no hay acto qu comparar con las normas superiores; si no hay actuacin, no hay acto que pueda ser sujeto de control. (Sentencia C-543/96, M.P. Carlos Gaviria Daz).

Sentencia C528/03
Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA Bogot D.C., tres (3) de julio de dos mil tres (2003). Referencia: expediente D-4247

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, un cargo fundado en una omisin absoluta plantea una ausencia total de regulacin. Como la omisin absoluta es la que se deriva de la completa inactividad del legislador, la Corte carece de referente normativo para hacer la confrontacin con la Carta. Por ello la jurisprudencia ha dicho que la accin de inconstitucionalidad si bien permite realizar un control ms o menos extenso de la labor legislativa, no autoriza la fiscalizacin de lo que el legislador genricamente ha omitido, conforme a las directrices constitucionales Esta es la razn por la cual la Corte no tiene competencia para conocer de demandas de inconstitucionalidad por omisin legislativa absoluta. De acuerdo con esto, la Corte slo tiene competencia para desatar demandas de inconstitucionalidad basadas en cargos por omisin en la ley, siempre y cuando dicha omisin sea relativa. Y un cargo de inconstitucionalidad por omisin es relativo cuando denuncia la ausencia de un elemento que la Ley debera incluir para garantizar, por ejemplo, el derecho a la igualdad[8] o el derecho al debido proceso[9] de los particulares. Una omisin es relativa cuando se vincula con un aspecto puntual dentro de una normatividad especfica; pero aquella se vuelve constitucionalmente reprochable si se predica de un elemento que, por razones lgicas o jurdicas especficamente por razones constitucionales -, debera estar incluido en el sistema normativo de que se trata, de modo que su ausencia constituye una imperfeccin del rgimen que lo hace inequitativo, inoperante o ineficiente. De lo anterior se deduce, entonces, que las omisiones legislativas relativas son susceptibles de control constitucional. (Sentencia C-041 de 2002)

Omisin legislativa

Sentencia C833/06
Magistrado Ponente: Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA

De acuerdo con la jurisprudencia de esta corporacin, el legislador puede vulnerar la Constitucin no solamente por accin sino tambin por omisin en el desarrollo de su actividad prevista en aquella. Ha sealado la Corte que, con un criterio lgico, la omisin legislativa presupone la existencia de un deber consagrado en la Constitucin, que incumple el legislador. As mismo, ha precisado que la omisin no se configura por la violacin del deber genrico de legislar, sino por la infraccin de un deber especfico y expreso de hacerlo en relacin con sujetos o situaciones

Bogot, D. C., once (11) de Octubre de dos mil seis (2006). Referencia: expediente D-6274

determinados. En este orden de ideas, ha indicado que dicha omisin reviste dos modalidades: i) la omisin legislativa absoluta, que ocurre cuando el legislador no desarrolla actividad alguna, o sea, cuando hay ausencia total de regulacin legislativa. En este caso la Corte carece de competencia para su examen, pues, sobre la base de que todo anlisis de constitucionalidad exige la confrontacin de una norma legal con los preceptos constitucionales, en tal evento no existe uno de los extremos de esa comparacin y, por ende, el estudio resulta imposible. ii) la omisin legislativa relativa, que acaece cuando el legislador s cumple el deber constitucional de expedir normas en relacin con sujetos o situaciones determinados, pero lo hace en forma incompleta o defectuosa, en condiciones tales que vulnera garantas constitucionales tales como los principios de igualdad o del debido proceso. En este caso, el juicio de constitucionalidad s es posible, por existir una regulacin, aunque parcial o imperfecta, y por contar as con el extremo legal indispensable para la confrontacin correspondiente, lo cual determina la competencia de la Corte para efectuarla.

Sentencia C-619/11

Sobre lo anterior conviene sealar, que en la omisin legislativa absoluta el fenmeno de la inactividad del Legislador tiene consecuencias distintas a las de la omisin legislativa relativa, y es ello en ltimas lo que configura la distincin que se presenta en la prctica entre los dos tipos de omisiones referidas. Si bien la jurisprudencia de la Corte ha hecho referencia a que se debe verificar que la inactividad del legislador se represente en una disposicin jurdica concreta, para contemplar la posibilidad de declarar la existencia de una omisin legislativa relativa, y as dictar una sentencia de exequibilidad condicionada; no es menos cierto que la ausencia total de una regulacin (omisin legislativa absoluta) puede atribuirse a disposiciones jurdicas concretas tambin, por ejemplo un Cdigo o una ley estatutaria pueden carecer de la referencia normativa a un elemento esencial relativo al tema que pretenden regular. De este modo, lo que hara que esta ltima hiptesis se tratara como una omisin relativa o como una absoluta, no sera Magistrado Ponente: propiamente la posibilidad o imposibilidad de sealar la(s) proposicin(es) jurdica(s) en la(s) cual(es) debi incluirse la HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO regulacin ausente, sino la alternativa cierta de que mediante una sentencia de exequibilidad condicionada se pueda Bogot, D.C., diecisiete (17) de agosto de llenar el vaco normativo (2011). Bajo esta idea, tal como se ha sostenido en las lneas jurisprudenciales citadas, la competencia de la Corte Constitucional Referencia: expediente D- 8406 para integrar elementos o condiciones que el legislador ha omitido incluir al regular algn tema especfico, surge del hecho consistente en que la aplicacin directa de las normas constitucionales impide expresamente al legislador excluir aquello que constituye la omisin. Pero, advirtase igualmente, que la competencia para regular los temas en cuestin, es del legislador y no del Tribunal Constitucional. Luego, si lo que configura la omisin es la ausencia total de regulacin de un tema especfico, no puede afirmarse que la Corte Constitucional conserva la competencia para llenar la laguna jurdica, incluso si la omisin puede sealarse de una proposicin o cuerpo normativo concreto. Sobre este punto cabe sealar, que a diferencia del ordenamiento constitucional colombiano, en el derecho comparado se pueden encontrar casos como el venezolano, el portugus o el brasileo entre otros, en los que las normas constitucionales contemplan

expresamente la facultad de sus jueces de control de constitucionalidad para establecer plazos perentorios al legislador para llenar los vacos normativos, ante inconstitucionalidades surgidas del fenmeno de la omisin legislativa. Por ello, en una omisin la deficiencia en la regulacin de un asunto puede conllevar distintos grados, y de este modo la competencia de la Corte para llenar el vaco surgido de la omisin depender de dicho grado. Si la deficiencia es mnima, el juez de control de constitucionalidad no slo tiene la competencia, sino el deber de integrar aquello que el legislador obvi. Si la deficiencia no es mnima pero tampoco total (deficiencia media), se deber sopesar la necesidad de llenar el vaco con la imposibilidad de la Corte de usurpar competencias establecidas por la Carta en cabeza del legislador. Esto es, que incluso ante una omisin legislativa relativa es posible que la Corte carezca de competencia para integrar el elemento ausente. Si la deficiencia es total la Corte deber instar al legislador para que desarrolle la regulacin pertinente Por regla general, cuando se trata de una omisin legislativa relativa, el remedio para la inconstitucionalidad advertida no es la declaratoria de inexequibilidad de la disposicin que dej por fuera de sus efectos jurdicos el elemento que se echa de menos, sino neutralizar dicho efecto contrario a la Constitucin mediante la incorporacin de un significado ajustado a los mandatos constitucionales. As, como en la omisin legislativa relativa hay un acto positivo del legislador que regula una materia especfica, la Corte procede a integrar el vaco a partir de la Constitucin EJM En sentencia C-394 de 2007, por ejemplo, la Corte encontr que la regulacin sobre los beneficios a las vctimas del delito de secuestro, a sus familiares y a personas dependientes econmicamente de stas, se haba concebido adecuadamente por el legislador, salvo por el hecho de no haber incluido tambin a las vctimas de los delitos de toma de rehenes y desaparicin forzada, a sus familiares y a personas dependientes econmicamente de stas. Por ello, declar dicha regulacin exequible e incluy el elemento ausente. Como quiera que el tema relativo a los beneficios en mencin se regul sistemticamente en la ley correspondiente, la omisin encontrada por la Corte puede ser considerada como una deficiencia de regulacin mnima.

ANALISIS SOBRE PONENCIAS DEL TEMA

EL PRINCIPIO DE SUPREMACA CONSTITUCIONAL Y LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA Por: EDUARDO ANDRES VELANDIA
La jurisdiccin constitucional tiene por objeto hacer efectivo el principio de supremaca constitucional, toda vez que a los tribunales constitucionales se les confa la guarda e integridad de la constitucin lo cual se realiza mediante el control abstracto y concreto de constitucionalidad. Como el deber principal que posee la jurisdiccin constitucional es la guarda de la constitucin, al menos en el cumplimiento de su competencia esta necesariamente se ve forzada a inmiscuirse en la funcin que le corresponde a la Rama legislativa, ya que tiene como misin controlar que esta

CANOSA http://www.juridicas.unam.mx/wccl/pon encias/13/359.pdf

rama cumpla con la funcin que la constitucin le asigna, en el sentido de verificar que las normas expedidas por ste si se ajusten al ordenamiento constitucional. El fenmeno conocido como judicializacin de la poltica, esta referido a la intervencin de la jurisdiccin constitucional en el proceso poltico, tradicionalmente dominado por el que hacer de la rama legislativa. Este fenmeno sugiere una mayor presencia de procesos y decisiones judiciales que se pronuncien sobre conflictos polticos o sociales, los utilizan para satisfacer sus intereses, convirtindolos en instrumentos de representacin y discusin poltico. Actualmente es aceptable calificar a los tribunales constitucionales como legisladores positivos, cuando controlan la violacin de la constitucin por omisin absoluta o relativa, aquella se presenta cuando expiden una ley ordenada directamente por la constitucin producto de la negligencia del legislador. PROPUESTA La necesidad de implementar un debido proceso judicial que sirva para controlar los eventuales abusos de poder de los tribunales constitucionales cuando producto de la judicializacin poltica incursionen en actividades del legislador. TRATAMIENTO EN EL DERECHO COMPARADO: La constitucin programa al tribunal Constitucional como un legislador suplente y precario, cuando se presentan problemas que se originan en la inaccin del legislador, que proyecte una neutralizacin o eliminacin de la proyeccin del mandato constitucional, tambin conocido como inconstitucionalidad por omisin La inconstitucionalidad por omisin nace en Alemania, con el fallo proferido por el Tribunal constitucional Federal Aleman, el 29 de Enero de 1969 en virtud del cual se institucionaliza la efectivizacion del art 6 inc 5 de la Ley fundamental de Bonn, habiendo entrendido el Tribunal constitucional- desde ese entoncesque el poder legislativo violaba la constitucin tanto al promulgar leyes que no estn de acuerdo con ella, como asi en los casos que no se cumpliese con un mandato contenido en ella, dentro de un termino prudente. El tribunal constitucional Aleman, hoy permite la accin de inconstitucionalidad por omisin: dicho mecanismo se arbitra en dos supuestos, el primero de los cuales se da ante la omisin legislativa que produce en el peticionante la violacin de un derecho fundamental constitucionalmente reconocido. La segunda posibilidad de articular la presente figura es el supuesto de que el legislador no hubiere ajustado la norma en el sentido sostenido por el Tribunal en una de sus sentencias. El art 377 de la constitucin de la antigua Yugoslavia de 1974 corresponde al primer antecedente donde se deca si el tribunal de garantas constitucionales de Yugoslavia constatare que un rgano competente no hubiere dictado la prescripcin para la ejecucin de las disposiciones de esta constitucin, de las leyes y de otras preoscripcioens y actos generales federales, habiendo sido obligatoria dictarla informara de ello a la Asamblea de la republica socialista federal de Yugoslavia.

El art 283 de la constitucin portuguesa de 1976 institucionalizo la inconstitucional por omisin al decir que en los supuestos de violacin de los derechos de las regiones autnomas la legitimacin activa viene concedida a los presidentes de las asambleas regionales en cuyo caso el Tribunal constitucional aprecia y verifica el no cumplimiento de la constitucin, por omisin de las medidas legislativas necesarioas para tornar inexequibles las normas constitucionales. B) cuando el tribunal constitucional verificase la existencia de inconstitcionalidad por omisin dara de ello conocimiento al rgano legislativo competente. Similares figuras se consagran en Hungri y Brasil, quienes han consagrado un instrumento procesal especifico de control de constitucionalidad por omisin En Espaa acudindose al recurdos de amparo el Tribunal constitucional ha utilizado para suplir la omisin legislativa una gama de opciones para materializar recomendaciones del legislativo, dictar sentencias aditivas En Bolivia el tribunal constitucional declaro explcitamente la procedencia de la inconstitucionalidad por omisin siempre que se ejerza sobre mandatos cosntitucionales expresos.

Control de constitucionalidad de omisiones legislativas: el activismo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Autora Valcarce Ojeda, Mara del Guadalupe

Parece comn, al analizar las funciones de los tribunales constitucionales o de los rganos encargados del control de constitucionalidad -segn el sistema que se haya adoptado en cada pas-, referirse a la funcin no exclusivamente de legislador negativo sino tambin de legislador positivo que, cada vez ms abiertamente, ejercenlos rganos que han asumido la tarea de controlar la adecuacin de la actividad (y de la inactividad tambin) de los dems poderes y de los particulares -segn el caso- a la Carta Magna a diferencia de lo que ocurre con los rganos judiciales o administrativos, el Poder Legislativo continua siendo irresponsable por su inactividad. As, los tribunales constitucionales han abandonado su primitiva condicin pasiva o negativa, en el sentido de limitarse a confrontar la norma con la Constitucin y mantenerla o expulsarla segn el resultado de esa confrontacin, ampliando sus atribuciones mediante una suerte de iniciativa legislativa, generalmente oculta bajo el ropaje de las recomendaciones al legislador, y, en algunos casos, mediante la proposicin de soluciones alternativas que modifican o subsanan las omisiones del legislador Asimismo, de Wessel procede la clasificacin comnmente admitida que distingue entre omisiones absolutas y relativas. Absolutas en tanto que falta cualquier disposicin ulterior de desarrollo legislativo del precepto constitucional y relativascuando la actuacin del legislador ha sido parcial al producir una ley que disciplinaslo algunas relaciones y no otras, an tratndose de supuestos anlogos, con consiguiente lesin del principio de igualdad. La importancia prctica de la distincin est en sus efectos a la hora del ejercicio del control jurisdiccional; segnWessel, la omisin absoluta provoca la imposibilidad de cualquier intervencinrepresiva, no sucediendo lo mismo en los casos de omisin relativa en donde se abren espacios para la actuacin del intrprete de la norma incompleta o defectuosa.Pues bien, la declaracin de la inconstitucionalidad por omisin se traduce en la constatacin por parte del rgano

jurisdiccional de la inercia o pasividad del legislador de dar cabal cumplimiento al mandato constitucional de dictar las leyes necesarias que desarrollen preceptos constitucionales o posibiliten la operatividad de los derechos consagrados por el constituyente o por el mismo legislador, de modo que dichos preceptos o derechos se tornan ineficaces, o bien en las recomendaciones que, tras verificar la inaccin legislativa, formula al Congreso o Parlamento el tribunal constitucional. Para que se origine la omisin legislativa susceptible de la tacha de inconstitucionalidad se requiere que el silencio del legislador produzca una situacin contraria a la Constitucin. Precisamente, lo que caracteriza a la omisin, es el incumplimiento de una obligacin, expresa o implcita, de desarrollar una disposicin o precepto constitucional o de dotar de operatividad una clusula por la que se reconocen o garantizan derechos. Esto es, el presupuesto fctico necesario para que se produzca la omisin inconstitucional es la inactividad o pasividad del rgano legislativo para cumplir, dentro de un plazo predeterminado por la misma Constitucin o dentro de un plazo que se estime razonable, una obligacin o encargo concreto a l atribuido por la Carta Magna, de manera tal que se vea imposibilitada la ejecucin de las garantas en ella contenidas Parece indudable que el juez, frente a estas circunstancias solamente asume una actitud positiva frente a la violacin de derechos y libertades fundamentales que se originan en la pasividad del rgano legislador, pasividad que, por otra parte, es contraria a las previsiones -expresas o implcitas- de la Carta Magna y que debieron haber sido desarrolladas legislativamente. La inconstitucionalidad por omisin parte del reconocimiento de que no existe la certeza de que el rgano legislativo corregir la inconstitucionalidad. En estos casos, la labor del tribunal constitucional no consiste en castigar al legislador que deja de cumplir su mandato especfico, sino tratar de dotar de plena eficacia al precepto constitucional que carece de ella, puesto que como poder constituido y como defensor de la Carta Magna -autoerigido guardin ltimo del la Constitucin-, su tarea consiste esencialmente en perseverar por la plena aplicacin de los enunciados constitucionales. Formas de superar las omisiones del legislador Frente a la inaccin del rgano legislativo que deriva en la conculcacin de derechos individuales los tribunales constitucionales han ensayado diversas tcnicas que buscan superarla: 1. Las recomendaciones al legislador, seguidas o no de un pronunciamiento sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la omisin, concebidas como una especie de pronunciamiento previo a la siguiente categora; 2. Las sentencias apelativas o exhortativas, que admiten tres variantes: a. sentencias de delegacin, b. sentencias de inconstitucionalidad simple o de mera inconstitucionalidad o declarativas de incompatibilidad sin nulidad, y; c. sentencias de inconstitucionalidadprecaria que declaran que la norma todava es constitucional o sentencias con resolucin de aviso. 3. La declaracin de inconstitucionalidad parcial cualitativa en los casos de omisiones relativas relacionadas con la violacin del principio de igualdad; 4. Las sentencias manipulativas en sus vertientes aditiva y sustitutiva.

En lneas generales, las nminas que ensayan los autores son coincidentes con la expuesta, empero me parece til, a efectos ilustrativos, sealar la efectuada por Rangel Hernndez,quien citando a Sags menciona: 1. Denuncia ante un rgano superior, que implica que vista la omisin legislativa, se haga del conocimiento de la autoridad jerrquicamente superior; 2. La recomendacin, donde el rgano superior o de control, simplemente recomienda a la autoridad omisa que cumpla con su labor; 3. El llamado de atencin, como su nombre lo dice, no es ms que un extraamiento a la autoridad omisa; 4. La intimacin, que implica el otorgamiento de un plazo para que se colme el vaco legal; 5. La cobertura, donde ante el incumplimiento de la autoridad el juzgador dictar las bases temporales mientras se expide la ley en cuestin. 6. La cobertura y el resarcimiento, ante el incumplimiento se procede a integrar el orden jurdico y si esto no fuera posible se estipula un resarcimiento a favor del promovente; 7. La compulsin constitucional, se presenta en los casos en que las propias Constituciones determinan que no pueden ser incumplidas porfalta de ley reglamentaria, de modo que el juez debe ingenirselas para resolver la situacin de mrito.

Sentencia C-1236/05 OMISION LEGISLATIVA ABSOLUTA-Concepto OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Concepto OMISION LEGISLATIVA ABSOLUTA-Incompetencia de la Corte Constituciona Sentencia C-543/96

OMISION LEGISLATIVA-Naturaleza Se afirma que existe una omisin legislativa, cuando el legislador no cumple un deber de accin expresamente sealado por el Constituyente. Sentencia C-208/07

Ha dicho la Corte que, en general, en la omisin legislativa, el silencio del legislador tiene efectos de exclusin a los cuales es posible hacer frente por la va del control de constitucionalidad. Sobre el particular ha dicho la Corte que [t]ratndose de las omi siones legislativas lo que merece reproche constitucional es el efecto contrario a la Constitucin que ellas lleguen a generar en el ordenamiento y, por eso, conforme a lo ms arriba apuntado, nicamente cuando el silencio del legislador se traduce en una norma implcita que, por ejemplo, prohbe algo permitido u ordenado po r la Carta cabe hablar de la inconstitucionalidad de la omisin. Y que, [s]iempre que esa inconstitucionalidad se compruebe, la Corte est llamada a hacer valer el superior imperio de la Constituc in, siendo ste el propsito de su funcin de control sobre las omisiones ....[9]. Para precisar cuales son las opciones aplicables al propsito de reparar una omisin legislativa contraria a la Constitucin, la Corte sostiene que es preciso tener en cuenta que, como quiera que en tales hiptesis la inconstitucionalidad no radica en los contenidos normativos que cuentan con base textual expresa, sino en un significado implcito que surte efectos violatorios de la Carta, la depuracin del ordenamiento no se logra mediante el decreto de la inexequibilidad de las disposiciones de la cuales se predica la omisin y que lo conducente es neutralizar el comentado efecto de la omisin legislativa que rie con la Constitucin y en su lugar incorporar un significado que sea acorde con los dictados superiores. En aquellos supuestos en los que la inconstitucionalidad de la omisin legislativa proviene de una violacin del principio de igualdad, de ordinario la solucin se encuentra en una sentencia de exequibilidad condicionada que permita extender la cobertura de aquellos contenidos normativos de los que se predica la omisin, a los sujetos excluidos

En sentencia C-394 de 2007, por ejemplo, la Corte encontr que la regulacin sobre los beneficios a las vctimas del delito de secuestro, a sus familiares y a personas dependientes econmicamente de stas, se haba concebido adecuadamente por el legislador, salvo por el hecho de no haber incluido tambin a las vctimas de los delitos de toma de rehenes y desaparicin forzada, a sus familiares y a personas dependientes econmicamente de stas. Por ello, declar dicha regulacin exequible e incluy el elemento ausente. Como quiera que el tema relativo a los beneficios en mencin se regul sistemticamente en la ley correspondiente, la omisin encontrada por la Corte puede ser considerada como una deficiencia de regulacin mnima.