Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa ISSN 1695-0194

REFLEXIONES (Notas) RECPC 07-r4 (2005)

EL DELINCUENTE POR CONVICCIN *

Gustav Radbruch

Traduccin y notas de Jos Luis Guzmn Dalbora . Universidad de Antofagasta (Chile) ___________________________________________________________________________
RADBRUCH,Gustav. El delincuente por conviccin. Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa (en lnea). 2005, nm. 07-r4, p. r4:1 -r4:5. Traduccin y notas de Guzmn Dalbora, Jos Luis. Disponible en internet: http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07 -r4.pdf ISSN 1695-0194 [RECPC 07-r4 (2005), 9 oct] RESUMEN: La presente nota contiene unas breves reflexiones de Gustav Radbruch sobre el tratamiento punitivo de la delincuencia cometida con base en un imperativo moral del autor. El principal argumento es que no cabe la aspiracin de reforma ni de retribucin sobre el delincuente por conviccin, sino tan slo la custodia o encierro con fines esencialmente asegurativos y de prevencin general. PALABRAS CLAVES: Delincuente por conviccin, delincuencia poltica, asilo, extradicin. Fecha de publicacin: 9 octubre 2005

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En estos tiempos el delincuente poltico ocupa un extenso campo, tanto en el mundo de los conceptos como en el mundo de los hechos. Muy controvertidos casos de extradicin suscitan debate, en la prensa y el Parlamento, sobre el derecho de asilo del de* Publicado originalmente en la Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenchaft, tomo 44, 1924, pgs. 3438, el presente fue el primero de dos trabajos que Radbruch dedic al argumento. El otro, con el mismo ttulo (Der berzeugungsverbrecher), apareci en la Juristische Rundschau , t. 2, 1926, pgs. 865 y ss. Pero con el ofrecido aqu puede decirse que comienza la discusin contempornea acerca del tratamiento jurdico-penal del tema. El talento de Radbruch no slo dio con la originalidad de la designacin, sino supo ir ms all del criterio tradicional, procedente del siglo XIX, que cea el debate al delincuente poltico. Esto, sin nombrar el coraje civil de formular semejantes planteamientos en medio de las agudas convulsiones que azotaron la Repblica de Weimar, siendo Radbruch nada menos que ex titular del Ministerio de Justicia. Andando los aos, el manejo unitario de la delincuencia por conviccin, basado en que todas las concepciones polticas y existenciales demandaban una consecuencia jurdica no discriminatoria, cedi el paso a la diferenciacin de autores por motivos de conciencia y autores por conviccin en sentido estricto. El afinamiento de los conceptos dogmticos permiti entonces reconocer una causa de justificacin, el ejercicio legtimo del derecho constitucional a la libertad de conciencia, a una parte de las situaciones nombradas en primer lugar, mientras que la responsabilidad penal de la autora por conviccin (y de la llamada desobediencia civil) es an materia de controversia y uno de los captulos ms delicados de la doctrina de la culpabilidad en el marco de la teora del delito. Cfr. Hirsch, Derecho penal y autor por conviccin (traduccin de Patricia Laurenzo Copello), en sus Obras completas. 3 vols. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, t. II, 2000, pgs. 171-207. Pensando en cierta mentalidad unidimensional que descalifica toda forma de disidencia al actual ajuste del poder econmico, social y poltico, y cuya natural tendencia consistir en rotular como enemigos o terroristas a los adversarios que impulsan demasiado adelante sus afanes, hemos credo oportuno rescatar este viejo ensayo, dejndolo a disposicin del jurista hispanohablante. [N. del T]

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lincuente poltico. Se dicta leyes de amnista circunscritas a delincuentes polticos. En la ejecucin penal se reclama un tratamiento especial para el delincuente poltico. La Administracin de Justicia en lo criminal se empea en utilizar el criterio del mvil deshonroso para diferenciar delincuentes comunes y polticos. El delincuente poltico es caracterizado, ora por el sentido de su hecho, ora por la ndole de su mvil, ora en la frmula de compromiso de que el predominante carcter poltico del hecho permite el influjo simultneo de todos los puntos de vista. La multiplicidad de definiciones denota falta de claridad en el criterio adecuado y determinante para la formacin del concepto. Ese criterio adecuado es la peculiaridad del fin de la pena de cara al delincuente por conviccin. El Proyecto de un Cdigo penal general alemn, que fue presentado al Gobierno imperial por el predecesor del actual Ministro de Justicia del Imperio**, en su ttulo relativo a la determinacin legal de la pena contiene la siguiente disposicin: Si el mvil preponderante del autor residi en que l se crey obligado a realizar el hecho a causa de sus convicciones morales, religiosas o polticas, prisin rigurosa y prisin simple sern reemplazadas por el encierro de la misma duracin. Las Observaciones all aadidas fundamentan esta disposicin de la siguiente manera: El encierro se diferencia de los dos grados de la pena de prisin ms o menos como, hasta ahora, la detencin en fortaleza respecto de la prisin y el presidio. Contrariamente al tinte castrense de la antigua designacin, el nuevo nombre debe dejar en claro que el encierro en establecimientos penales de carcter civil, es hecho cumplir por autoridades civiles de la ejecucin penal. A diferencia la detencin en fortaleza, la pena de encierro no es conminada para determinados delitos singulares de la Parte especial, sino est prescrita, con alcance totalmente general, en reemplazo de las prisiones simple y rigurosa, para los casos en que el mvil preponderante del autor residi en que ste se crey obligado a realizar el hecho a causa de sus convicciones morales, religiosas o polticas. Por tanto, la aplicacin del encierro no se hace depender, como ocurre en el Derecho vigente con la pena de fortaleza, de la apreciacin, necesariamente subjetiva, de la honra del autor, sino, ms bien, de una averiguacin psicolgica que se puede establecer con objetividad. El delincuente por conviccin se destaca como un tipo de contornos ntidos respecto de los delincuentes comunes. El delincuente comn puede ser declarado convicto de su inPara lo que sigue, cfr. Radbruch, Einfhrung in die Rechtswissenschaft, 3 y 4 eds., 1919, pgs. 93 y ss. Este Proyecto, de 1922, lo elabor Radbruch mientras ocupaba la cartera de Justicia. Escribi tambin la Exposicin de motivos, todo ello con la esperanza de que su obra sera aprobada por el Parlamento para entrar en vigor antes de las elecciones de 1924. Pese a que sus esperanzas se vieron defraudadas, el Proyecto surtira influjo en ulteriores reformas parciales al Cdigo de 1871. El adjetivo general (allgemeinen ) figura en el ttulo porque estaba concebido para regir, adems, en Austria. La disposicin a que se alude seguidamente en el texto corresponde al pargrafo 71, cuyo contenido permaneci casi inalterado en el Proyecto de 1925 y se deja sentir, asimismo, en los Proyectos de 1927 y 1930. [N. del T]
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justo, a menudo por la lgica intrnseca del hecho que realiz. El ladrn quiere para s la propiedad que lesiona en otro; el falsificador de documentos exige para el documento falso la misma fe pblica que l perturba con su falsedad; ambos afirman por principio el merecimiento de tutela y la proteccin penal del bien jurdico atacado por ellos y, en consecuencia, no pueden quejarse si la tutela punitiva se dirige precisamente en su contra. El delincuente comn est en contradiccin consigo mismo; como representante de su propia individualidad, mejor y ms avisada, le sale al paso el Estado que pune. En cambio, el delincuente por conviccin no es rebatible a partir de s mismo. Frente a la encarnada en el poder punitivo, se halla otra cerrada conviccin. Por ms que el Estado lo combata con toda severidad como su adversario, no puede pretender corregirlo como hara con un sujeto falto de consistencia moral. Que el encierro no es una detencin correccional, lo destaca claramente frente a la pena de prisin. Puede parecer extrao que un Proyecto que suprime todas las penas infamantes, porque no quiere seguir contribuyendo a dejar al penado a merced del linchamiento moral de la sociedad, dado que, en su concepcin, aqul debe volver a sta como alguien que redimi su culpa, no como un individuo deshonrado un Proyecto que reemplaza la pena infamante de prdida de los derechos civiles honorficos por las medidas de seguridad de prdida de la capacidad para desempear cargos pblicos y de prdida de los derechos polticos activos y pasivos, y que nunca permite que tales privaciones jurdicas sobrevengan como la consecuencia necesaria de un determinado hecho punible; que, adems, substituye el nombre presidio, letal para el honor civil, por la designacin prisin rigurosa; puede parecer extrao, decamos, que un Proyecto semejante acoja en apariencia la idea de considerar el motivo honorable, al erigir una pena privativa de la libertad en custodia honesta, e imprima indirectamente a las dems de esta clase la mcula de lo oprobioso que acaba de suprimir. Sin embargo, esta interpretacin supondra un completo malentendido de los propsitos del Proyecto. Las mismas Observaciones que hemos reproducido expresan que la disposicin del Proyecto est referida, no a una apreciacin tica del honor del autor, sino a una constatacin psicolgico-criminal de hechos. El delincuente por conviccin es un tipo psicolgico-criminal, ni ms ni menos evidente que el delincuente pasional u ocasional, el por tendencia o costumbre. Frente a todos estos delincuentes, con su individualidad dada o formada en trminos pasivos, est, claramente diferenciado, el delincuente con su segunda individualidad, ganada a fuerza de labor. Tampoco es el criterio de la custodia honesta aquel segn el cual el delincuente por conviccin debe experimentar un tratamiento especial; no est en juego un criterio tico, sino, antes bien, un puro criterio poltico-criminal. Decisiva es la consideracin de que ciertos fines de la pena tienen que ser descartados frente al delincuente por conviccin. Tal vez quepa convencerlo de algo mejor; pero pretender mejorarle, eso nunca jams***. Correccin y retribucin
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El autor juega aqu con el verbo bessern , que tanto significa mejorar como corregir. [N. del T]

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presuponen una superioridad moral del Estado legitimado a penar sobre los delincuentes, necesitados de correccin o dignos de retribucin y frente al delincuente comn, en correspondencia a su individualidad propia, mejor y ms avisada, existe, de hecho, una superioridad semejante, que hay que reconocer. En cambio, el delincuente por conviccin es alguien que ni precisa ser corregido ni resulta merecedor de retribucin, sino slo uno que rebatible o no piensa de otra manera, un adversario del actual podero moral, religioso o poltico, a quien ciertamente cabe combatir en inters de la preservacin de aqul, pero al cual no se puede imponer con sensatez medidas correctivas o retributivas. No es casual que, para hacerle frente, el Derecho penal ponga a disposicin hasta la fecha una clase de pena emparentada con la prisin militar: la detencin en fortaleza. Del mismo modo, la palabra encierro persigue caracterizar la pena homnima como mera privacin de la libertad orientada a la finalidad del aseguramiento del recluso, amn de intimidar, acaso, a los dems, pero sin las tareas de la retribucin que doblega la voluntad o del influjo corrector, sin el rasgo de superioridad moral del Estado que pune sobre el penado, quien normalmente participa en el ser de la pena. El tratamiento especial del delincuente por conviccin tiene que mantenerse estrictamente dentro de sus lmites, mxime en los tiempos que corren. Claro es que hay que extender stos ms all del delincuente poltico y hacerlos abarcar al delincuente por conviccin religiosa o moral. Puede resultar discutible que junto al delincuente por conviccin moral hubo de nombrarse por separado, con fines ilustrativos, al delincuente por conviccin poltica o religiosa, dado que toda conviccin de un deber es, por necesidad conceptual, de ndole moral y porque los campos de los deberes polticos y religiosos son slo particulares mbitos de accin de convicciones ticas. Como sea, era innecesario mencionar especia lmente al delincuente por conviccin cientfica o artstica (en tanto pueda darse algo de este jaez). Los valores cientficos y artsticos, considerados como objeto de un deber orientado a su realizacin, traspasan el reino de la moralidad. Este fenmeno, interesante y hasta ahora muy poco observado, del doble revestimiento valorativo de una misma situacin, lo hemos investigado ya en otra obra. Con todo, los lmites del concepto de delincuente por conviccin derivan del requisito de que exista una conviccin, a saber, la persuasin de un deber que, por cierto, opere como motivo preponderante. La conviccin de mantenerse firme y triunfar ante el embate de juicios tradicionales de valor y preceptos jurdicos, no es asunto de un arbitrio frvolo, sino slo materia de trabajo serio y un carcter tenaz. La opinin cada de cualquiera parte, nunca puesta a prueba en s, una opinin que, sometida a seria y rigurosa contraposicin con otra, se confunde, se desmiente, abjura de sus resultados y huye de sus consecuencias, no es una conviccin. La validez de un deber impuesto por el Derecho, enfrentado a la conviccin de un derecho moral, no puede hallar consideracin jurdica; sta es procedente slo cuando la contraposicin es de un deber con otro deber. Y la conviccin del deber tiene que ser el mvil preponderante no el nico, ya que el hombre es una amalgama muy heterognea como para obedecer jams a un solo

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motivo, aunque s el decisivo entre los motivos del egosmo y la vanidad, que inevitablemente tienden a aadirse a los afanes ms nobles, ya maculndolos, ya fortalecindolos. Adems de ello, se debe sopesar hasta qu punto habra que substraer en general ciertos tipos delictivos, sobre todo el asesinato, a la nueva disposicin. Pese a estas limitaciones, que tornan aprovechable para el Derecho penal el concepto de delincuente por conviccin, puede que las normas legales y convencionales de la extradicin requieran una versin ms concreta de la propia idea fundamental. Pero sta es la misma por doquier, en el Derecho penal y la ejecucin punitiva, en las disposiciones sobre la extradicin y las leyes de amnista. All donde pugnan convicciones de un deber, corresponde aquella justicia que no quiere convertirse en engreimiento, la actitud relativista del escepticismo, el continente del sabio que, sin embargo, no excluye la disposicin del luchador. Dicho rasgo de sabidura, la que se sita sobre las cosas con risueo escepticismo y cuya equidad comprensiva hace justicia tambin a los asuntos que le son extraos, ha sido siempre para m algo especialmente distintivo y caro en vuestra figura, querido y apreciado seor Consejero ntimo. Cuntas veces en los lt imos aos he necesitado y disfrutado de su amable tolerancia! Por eso no me pareci impropio ofrecer este modesto ensayo en celebracin vuestra.

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