APUNTESCURSO

DERECHOINTERNACIONALPRIVADO
PRIMERSEMESTRE2013
KRISTOFFERVERBEKEN FRANCISCOGROB

11deMarzo Cuando hablamos de Derecho Internacional Privado hay dos componentes importantes: su carcter internacional y su carcter privado. El derecho comn (civil, comercial, lo que se sale del derecho pblico) es sinnimo del Derecho Internacional, desde la perspectiva de lo que estudian. El derecho internacional estudia lo mismo que el derecho comn, pero desde una perspectiva internacional. Tanto el Derecho Internacional Pblico, como privado tienen una pluralidad de ordenamientos jurdicos.(Esodaelcarcterdeinternacional).Puedeser: o 1derechoporcadaEstado o Varios derechos dentro del mismo Estado (Ej: USA, Argentina) Nosotros no vamos a ver como se juntan las normas en ese estado, eso lo ve la Constitucin de la RepblicaFederal Para hablar de Derecho Internacional Privado, necesitamos tener ms de un derecho, pero lo importanteesqueexistaunelementointernacionalrelevante. FuentesdelDIPrivado: 1. LeyInterna:Fuentemsrelevante 2. Tratados bilaterales y multilaterales: Involucran el estudio del DIPr. Cada da hay ms relevantes. 3. Costumbre 4. Autonomadelavoluntad:Laspartespuedendecidirregirseporlanormativadeotropas Carcterprivadoenoposicinapblico: DPblicoentreEstadosyOrganismosInternacionales DPrivadoentreparticularesopersonasjurdicas.NuncaentreEstados Sin embargo, la separacin entre lo pblico y lo privado en esta rama del derecho no es tan evidente. Ej: D del Trabajo, el cual tiene cierta injerencia del derecho pblico en el derecho privado (para el profesor no es muy vlido, sino que ms bien se tratara de normas de orden pblico) DPblico:slopuedohacerloqueestpermitido DPrivado:Puedohacertodoloquenoestprohibido A veces lo pblico se mete un poco en el mbito privado cuando los tratados internacionales tienenconsecuenciasenlaspersonas.Estoporlasnormasdeordenpblicoqueseencuentranen losdos.Elconceptodeordenpblicodehechoesunalimitantedelderechointernacional. Elelementodistintivoqueayudaaclarificarciertasdudas: 2

DI Pblico: Existe la territorialidad que suele aplicarse a la jurisdiccin (rganos administrativosyjudicialesestncircunscritosalterritorioenquelanormativalediceque puedeactuar) DIPrivado:Elrganojurisdiccionalpuedeodebeaplicarnormativaextranjera.

Ej: Legislacin italiana tiene una norma que indica que la capacidad jurdica de las personas fsicas se regir por su norma nacional. Esta es una norma de conflicto que podra ser aplicada por un juez cuya legislacin sea distinta a la del lugar donde ejerce (en este caso, un juez italiano tiene querevisarlanormativadeotrospases,loquenoocurreenelDerechoInternacionalPblico). *El juez que es llamado a conocer en un determinado conflicto de DI Privado se llama Juez del Foro. Caso:DospersonassecasanenItalia,dondelacapacidadparacontraermatrimonioesde18aos. Elhombretiene21ylamujer19.EnItaliaelmatrimonioseracompletamentevlido.Elproblema esquelamujeresrusaylacapacidadenRusiaesde21aos.Podraacarrearproblemas.Dosaos despus, el marido quiere anular el matrimonio porque ella era menor. El juez del foro (italiano) tiene que aplicar la ley extranjera porque en su legislacin existe la norma de conflicto en la que deberemitirsealanormativaextranjera.Enestecaso,podrdeclararlanulidaddelmatrimonio. Sepodrallegaralabsurdodeestarcasadoenunpasynoenotro. Lo que definitivamente hace privado el Derecho Internacional Privado son los destinatarios HermanosVillarroel. CamposdeAplicacinenelDIPrivado: 1. Qu ley es aplicable a una determinada situacin? El D Alemn intenta solucionar los conflictosdeleyes;sinembargoestadiscusinnoagotalosproblemas 2. Cul es el juez llamado a resolver estos conflictos? El D Francs se enfoca en esto. La ley italiana no resuelve este tema. Cuando el Art 955 del CC dice que la sucesin se abre en el ltimo domicilio del causante, no dice cul juez ser el que conozca. Puede ser que en cada pas,losdosseanllamadosaverelasunto. Hayquehacersecargodeestas2preguntasparadarunasolucincorrectaalcaso. Caso: Italia, contratante A y B ambos de nacionalidad alemana. El contrato se celebra y produce sus efectos en Italia. El juez italiano se considera llamado a solucionar el conflicto porque dentro delOrdenamientoJurdicoseestablecequeleseljuezcompetenteparaconocerdeloscontratos celebrados en su territorio. El juez italiano va a ver su propia normativa, y al verla se encontrar con la norma que le dice que la capacidad se rige por la nacionalidad; y slo en ese caso se remitiraotranormativa.

Podra ser que el juez alemn tuviera una normativa que lo llame a l a ser el juez cuando los contratantessondeesanacionalidad;porsuerteaquterminaraaplicandolamismanormaqueel juezitaliano. Supongamos que el juez alemn debe aplicar la norma del lugar en que se celebr el contrato; podra llegar a haber un caso de que si fuera el juez italiano aplicando ley alemana llegara a una solucinA,mientrasquesieljuezalemnaplicaleyitalianallegaaunasolucinB. Siemprevamosapartirdelabasequeestbiendeterminadoeljuezdelforo. 3. Qucondicintienenlosextranjeros?EstohasidotratadoenFranciayenEspaa.Haypases como Alemania que considera que tal pregunta corresponde al mbito del DI Pblico y lo dejanfuera. 4. Lasnormasqueregulanlanacionalidaddelosextranjeros:Segnelprofesorestassonnormas deDIPblico.Elconflictosedaconlaspersonascondoblenacionalidad,porejemplochilenay belga. Si soy chilena, en Chile ser tratada como chilena y no seaplican las normas de Blgica, lomismosucedealainversa.Elproblemasurgecuandoseestenotropas. Elemento internacional relevante: Se puede tener un caso con elementos internacionales, pero que no son tan relevantes como para decir que estamos en presencia de Derecho Internacional Privado. Ejemplo: Si un alemn, residente en Chile lleva viviendo 30 aos y celebra un contrato de transportes con TurBus, por mal servicio no es necesario recurrir al DI Privado, no es necesario traer a colacin su nacionalidad. Si el mismo contrato se celebr entre Arica y la Paz por una empresa boliviana siendo el ciudadano norteamericano, en tanto que el vehculo era chileno, es necesario revisar los elementos para ver que norma se aplica al caso? Ahora s; en el fondo, en cadacasohayqueversiseestanteunelementointernacionalrelevante. Artculo 80 Ley Matrimonio Civil: Est dentro de las normas de derecho privado aunque hay elementosdeordenpblico.Estanormaestablecerequisitosformayfondo;ysealaqueseaplica lanormativadellugarendondesehayacelebrado.Unmatrimoniocelebradoenelextranjeroser reconocido en Chile siempre que sea celebrado entre un hombre y una mujer (esta es una norma de orden pblico). No puedo hacer valer un matrimonio poligmico, aunque sea vlido en el extranjero. Han surgido tendencias intentando de dar una solucin al tema sin que nadie lo haya podido lograr: 1. Universalistas: Buscan una solucin nica a todos los conflictos de leyes. Esto es complejo porque hay un tema cultural, social, religioso, etc. de que el legislador no se puede salir y secorreelriesgodequelacontrapartetengaunanormacontradictoria. 2. Particularistas: Dar una solucin a todos los casos a travs del ordenamiento interno. Esto tampocoesfactible.

Un buen ejemplo es el artculo 135 del CC, si uno se casa en Chile sin decir nada se considera sociedad conyugal, pero si es en el extranjero y no se inscribe en Chile se considerar como separado de bienes. Esto es porque lo ms simple en el extranjero ser la separacin (porque por alguna razn el matrimonio se celebra fuera y no dentro de Chile),mientrasquelasociedadconyugalesmspropiodelarealidadchilena. 13deMarzo FuentesdelDIPrivado 1. La ley: La principal fuente es el derecho interno, aunque cada vez ha agarrado mas fuerza los tratados. Comovimoslaclasepasada,haydoscorrientes. Los universalistas, cuyo mximo exponente es Savigni: cuando hay un caso determinado hay que salir a buscar el derecho ms idneo para resolver el caso determinado. La importancia que tiene es que incorpora el concepto de que se ve en conflicto las normas en derecho internacional, o que no se adecua la norma interna, invita a ir a buscar la mejor norma que ayuda a resolver la cuestin, ir a fuera del propio ordenamiento. Ac est la pregunta de qu ley es aplicable? Es decir ir a buscar la solucin del problema en lasnormasinternacionales. Visin particularista o singularista: La solucin est en la ley interna. Dice que las normas que son aplicables son las normas internas, y cuando se suscribe a un tratado, pasa a ser leyinterna,asquenoestlanecesidaddeirabuscarafuera. En cuanto a la ley, Chile no tiene una norma especial de derecho internacional privado, si no queseencuentrandispersasenlosdistintoscuerpos legalescomo enlosartculosdel14al18 delCdigoCivilyelartculo80encuantoalasnormasdelmatrimoniocivil. El DL de 1978, que regula los contratos internacionales, de cuando el Estado contrata en extranjeroconparticulares.
Art14:LaleyesobligatoriaparatodosloshabitantesdelaRepblica,inclusoslosextranjeros. Art 15: A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos,noobstantesuresidenciaodomicilioenpasextranjero. 1) En lo relativo al estadode laspersonasy a su capacidad para ejecutar ciertosactos, que hayan detenerefectoenChile; 2) Enlasobligacionesyderechosquenacendelasrelacionesdefamilia;peroslorespectodesus cnyugesoparienteschilenos. Art 16: Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos sean extranjerosynoresidanenChile. Esta disposicin se entender sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados vlidamenteenpasextrao. Pero los efectos de los contratos otorgados en pas extrao para cumplirse en Chile, se arreglarn a las leyeschilenas. Art 17: La forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en que hayan sido otorgados.SuautenticidadseprobarsegnlasreglasestablecidasenelCdigodeEnjuiciamiento. La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgadosyautorizadosporlaspersonasydelamaneraqueenlostalesinstrumentosseexprese.

Art 18: En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos pblicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrn las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de stasenelpasenquehubierensidootorgadas. Art80delaleydeMatrimonioCivil: Los requisitos de forma y fondo del matrimonio sern los que establezca la ley del lugar de su celebracin.As,enelmatrimoniocelebradoenpasextranjero,enconformidadconlasleyesdelmismo pas,producirenChilelosmismosefectosquesisehubierecelebradoenterritoriochileno,siempreque setratedelauninentreunhombreyunamujer. Sinembargo,podrserdeclaradonulodeconformidadalaleychilena,elmatrimoniocelebradoenpas extranjeroquesehayacontradoencontravencinalodispuestoenlosartculos5,6y7deestaley. TampocovaldrenChileelmatrimonioquesehayacontradoenelextranjerosinelconsentimiento libre y espontneo de los contrayentes. Este indica que los requisitos de forma y fondo se rigen porellugardesucelebracin.ElmatrimoniosuponeconflictosaniveldeDIPr.

Haypasesquehanincluidoensulegislacinderechointernacionalprivado,delao1995,que se considera bastante moderna, en donde por ejemplo que ley debe regir al matrimonio dependiendo en donde ellos se encuentran y no con respecto a tu nacionalidad. No as la nacionalidadoellugardecelebracindelcontrato. Forumshopping:quelaspersonassalganabuscarunanormaquemaslepuedaconvenirpara as salir masbeneficiado. Esto se busca evitar y la manera de hacerlo es unificando las normas internacionales.Launificacindelalegislacin. 2. Tratados internacionales: igualmente se puede considerar como ley interna, porque al ratificarlospasanaserpartedelaleyinterna. Los primero esfuerzos de unificacin de legislacin, nacen a finales del s. XIX o principios del s.XX. Igualmente en Amrica se han intentado solucionar los problemas de choques con la legislacin, como la unin de pases americanos, que en Chile no estn como normas propiamentetal.LostratadosdeMontevideo,dels.XIX. En el caso del Cdigo de Bustamante el cual es un intento de unificar las normas de derecho internacional privado, pero no ha logrado los intentos de unificacin , porque muchos pases hansuscritoconreservas,obiennolohansuscrito. Lagraciadelostratadosinternacionales,esunificarloscriteriosdederecho.Yparaestoexiste una institucin de la ONU, UNIDROIT, que uno de sus intentos ms relevante es el tratar de unificarloscriteriosdedobletributacin. 3. Costumbre: La costumbre no constituye una fuente del derecho, excepto cuando la ley se remiteaella. En el caso del derecho comercial, que reconoce la costumbre como fuente en su artculo 4 cuandocumpleciertosrequisitos:
Art4Cco:Lascostumbresmercantilessuplenelsilenciodelaley,cuandoloshechosquelasconstituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio.

El comercio internacional nace a la luz de la costumbre. La fuerza de la costumbre es a nivel transversalentodalalegislacin,yelcdigodecomercioloquehaceesreconocerlo. 6

La lex mercatoria, que son las normas que nacen espontneamente los comerciantes, o que nace espontneamente del mercado, en Chile es ley si se cumplen los requisitos del artculo 4 delcdigodecomercio.

Qu pasa cuando el Cdigo de Bustamante le da fuerza a la costumbre cuando en Chile no tienevalor,salvoporelartculo4C.Com?LoquepasaesqueenChilenorige,porlasreservas generalesquepusoalratificarlo. Otro ejemplo son los INCOTERMS de la Cmara de Comercio Internacional (EXW, FOB, CIF, CFR),quesonnormasqueregulanelriesgodeentregaenmercancainternacional.Estaesuna institucin privada que no ha hecho ms que aunar criterio frente a un tema. Los incoterms tambin entran en la lgica del art. 4 porque son normas que el comercio ha dicho que se usan. 4. Jurisprudencia: En Chile, la jurisprudencia no constituye derecho, y es una norma de orden pblico. Pero si bien la jurisprudencia no es fuente sirve como un mecanismo de consulta importanteparaloscasosdeDIPrivadoenChile. 5. Doctrina. Es una fuente importante de consulta en Chile, pero a propsito del DI Privado es la fuente ms relevante para su estudio. De la doctrina nace por ejemplo, el principio de que el orden pblico es la limitacin de la ley extranjera, el principio de solucin armnica de conflictos,etc. Conflictosdeley No siempre los jueces van a encontrar las soluciones en su propia legislacin, y tienen que buscar lanormaquemejorseajustealasituacin.Anteestovamosaencontrar2tiposdenormas: 1. Normas de conflicto o atributivas. No te da la solucin del caso, si no te dice cual es la norma aplicable al caso.Como en el caso de la constitucin de un escritura pblica, que te dice que se tienen que seguir las formalidades correspondientes, por tanto se tiene que ir averdedondeesesaescritura,yverlasnormasquelecorrespondeenesecaso. En el fondo te dice dnde buscar la norma bajo la cual se rige. No dan una respuesta a la preguntaqueseestbuscando. 2. Normas materiales o sustantivas. Te dan la solucin del problema, como "que los inmueblessedebeninscribirenelregistrodelconservadorcorrespondiente" Unpaspuedeactuarde3formasfrenteaelementosinternacionalesrelevantes: Desconocer el elemento internacionales relevante y tratarlo como si fuera uno puramente interno. Se dice que el Estado adopta una norma de polica. Este elemento se desconoce cuando se incorpora una norma de orden pblico (esto es as, y debiera serlo en todo el mundo)ounanormadepolica(laleysesientevulnerada). Ejemplo: Artculo 14 C.C que seala que la ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica,inclusoparalosextranjeros.

Se puede reconocer el elemento internacional relevante, y se puede remitir a una norma de conflicto, buscando una solucin dentro del sistema, orientada hacia afuera. Es decir, solucionarlo de manera indirecta, entregando la decisin de fondo acerca del mismo, al derechoqueaparecemsvinculadoconlasituacinplanteada. Ejemplo1:Artculo17delcdigocivil.Notedalarespuestaalanorma.
Art17CC:Laformadelosinstrumentospblicossedeterminaporlaleydelpasenquehayansido otorgados.SuautenticidadseprobarsegnlasreglasestablecidasenelCdigodeEnjuiciamiento. La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgadosyautorizadosporlaspersonasydelamaneraqueenlostalesinstrumentosseexprese.

Ejemplo 2: Artculo 989 CC que dispone que la ley que rige la sucesin es la ley del ltimo domiciliodelcausante.(nosoluciona,soloderiva) Reconocer el elemento internacional relevante y darle una solucin material (de fondo) en atencinalascaractersticaspropiasdeltrficoexterno Ejemplo 1: Art. 135 del cdigo civil. Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en
Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de participacinenlosgananciales,dejndoseconstanciadeelloendichainscripcin. No veo qu rgimen tenan en el extranjero, si npo que reconozco el elemento internacional y le doyunatratativaespecial.

Ejemplo 2: Art. 1028 CC. Requisitos para que un testamento otorgado en pas extranjero seavlidoenChile. Durante el s.XX el DI Privado, parte con muchas normas de conflicto, pero ha ido evolucionando generandomasnormasmaterialesparaintentardarsoluciones. Clasificacindenormasdeconflicto Normas de conflicto bilaterales, perfectas o completas. artculo 17 cdigo civil (Lugar en donde se constituye una escritura pblica) Te dice que vayas a buscar la norma en donde se configurlaobligacin. Normas de conflicto unilaterales, impropia o incompletas. Son egostas que aunque reconozcan el elemento internacional, no van afuera. Remite a la ley interna de donde se celebrelacto. El artculo 16 del cdigo civil dice que si el bien est en Chile, se aplica ley chilena aunque dueos sean extranjeros, pero no contesta la pregunta de si el bien no est situado en Chile. Pese a que la lgica contrario sensu hara aplicar la ley de ubicacin del bien, eso no lo dice la norma,estoesporanaloga,yeslaformaquelajurisprudencialohaaaplicado. Acualquierley.Art.17 PROPIA DECONFLICTO Sloserefierealey IMPROPIA chilena.Art.16 NORMA MATERIAL 8

Estructuradeunanormadeconflicto Secomponede3elementos.(Usacomoejemploelartculo80delaleydematrimoniocivil) 1. Supuestos de hecho: Como toda norma parte de la base de un hecho. En el ejemplo, de la basedeun matrimonio.Estoesimportantepararealizarunpasodelanlisisdeunanormade conflicto, el cual es enmarcar/calificar un determinado caso en el estatuto que corresponda. (Ej:elmatrimonionosiempreserenmarcadoencontratosdependiendodelpas) 2. Consecuencia Jurdica: Lo especial de esta consecuencia jurdica es que no soluciona la pregunta,sinoquemedicequevayaabuscarlarespuestaenunanormativaextranjera. 3. Factor de conexin: Es el elemento propio de las normas de conflicto. No hay norma de conflicto sin un factor de conexin. Tienen por funcin vincular la norma de conflicto con el derechoaplicable,esdecirlexforiconlalexcausae.Esteeselelementoquetienelaleyquete determinaadndetienesquesalirabuscar.Algunosfactoresdeconexin: o Lanacionalidad:muyusadoenEuropa(Francia,Alemania) El domicilio: se pueden generar problemas porque no es lo mismo que residencia ni estada.Hayquevercomoencajaenestolapalabrahabitante.Elartculo14sealaquela ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica inclusive los extranjeros, entonces cul es el factor de conexin? Un extranjero que hace escala en Chile y se compraunchocolateenelkioscodelaesquinanopuedeinvocarlasnormasdecapacidad desupasdeorigen o Ellugardecelebracindelacto. o Lugardefallecimientodelapersona. o Lugarendondeseencuentralacosa:Especialmenteconlosinmueble o Laautonomadelavoluntad 18deMarzo El artculo 22 de la ley italiana trata de la desaparicin, ausencia y muerte presunta; seala que se remitir al ltimo lugar de residencia. Pero el inciso segundo seala que las autoridades italianas tienen jurisdiccin en 3 casos: a) ltimo lugar antes desaparicin haya sido Italia; b) domicilio italiano;c)efectosdeladesaparicintengaefectosjurdicosenelordenamientojurdicoitaliano. Unacosaesdecirquelossupuestosserigenporlaleydelanacionalidad,yotraesdecircuandoel juezitalianoesllamadoaconocer. Lex Fori Norma que regula jurisdiccin del juez del foro. La jurisdiccin del juez est supeditada a la aplicacin de la normativa del pas. Si no existiera el artculo 17, el juez se encontrara entrampado; carecera de herramientas para dar una solucin. Si en mi legislacin no haynormadeconflicto,nomepuedosalir.Encambiosilatengo,puedoirmealaLexCausae. LexCausaeLeyextranjeraalaquemeremitelaLexFori. Ejemplo: Si se tuviese a una persona desaparecida de nacionalidad irlandesa, y si la consecuencia de su desaparicin pudiera tener efectos en Italia ser conocida por un juez italiano; sin embargo podraaplicarunanormamaterialdistintaalaitaliana.

 Articulo29leyitaliana:Lasrelacionespersonalesentrecnyugesserigeporlaleynacionalcomn. Si la tienen, se aplicar la ley de esa nacionalidad comn. Supongamos que bajo dicha legislacin el marido tiene potestad sobre la seora para tratarla como esclava, en tal caso el Orden Pblico puede operar para limitar la ley extranjera cuando la solucin es absurda para laleydelforo. Si tienen nacionalidades diferentes la misma norma indica que ser la ley del lugar donde la vida conyugal se realice de manera preponderante. El juez debe analizar los hechos; primero mirardndeestlahabitacincomn.

Caso: Llega un cliente diciendo que celebr un contrato de prestacin de servicios en la que el contador deba llevar un balance de la empresa, declarar F29 y por ese trabajo l le pagaba un honorario mensual. Como el contador llevaba 3 meses sin hacerlo, quera poder trmino al contratoyademselpagodeindemnizacionescompensatoriasporlosinteresesdebidosalFisco.
Lo primero que uno hace es ver qu norma aplicar. En este caso, uno se va a las normas de los contratos del CC (no voy a ver las normas de sucesorio o matrimonio). Este proceso de circunscribir el caso a la normativa de los contratos se llama CALIFICACIN: se subsume el caso dentrodeunmarcodelordenamientojurdico. Cuando estamos frente a un caso de DI Privado la calificacin es importantsima porque pueden cambiar los factores de conexin y habr remisin a una lex causae distinta. Puede ser que una malacalificacinlleveaunasolucininjusta.

Caso: Llega una persona diciendo que se cas el ao 1. El ao 3 firmaron unas capitulaciones
matrimonialesyquieresaberculessonlosefectosdedichascapitulaciones.Laseoraesitaliana, elmaridoesirlands,sehabancasadoenFranciayllevabanviviendounaoenChile.Lasnormas de conflicto estn dispersas en distintas leyes. Por lo tanto, cambia si uno las califica bajo el estatuto matrimonial o contractual, pues en el matrimonial vamos a encontrar la norma de conflicto del art. 80, en tanto que en la contractual puede que encontremos otra norma de conflicto pero con un distinto factor de conexin. As, los 2 supuestos me llevarn a una distinta lex causae, y por lo tanto sern distintas soluciones. No es que el juez califique mal, si no que hay legislaciones que dicen que ciertos temas se rigen por rgimen personal o por ejemplo que las capitulacionesmatrimonialesserigenporestatutomatrimonial. A veces el caso se puede complicar porque puede pasar que la ley de foro llame a conocer al juez del foro; pero que haya otro juez que se sienta llamado a conocer del caso y que califique de maneradistintaalprimero. LEYDELFORO LEX CAUSAE 10 Estatuto Personal Estatuto Contractual Estatuto Real Estatuto Matrimonial Estatuto Sucesorio

20deMarzo I.CALIFICACIN Calificacin: subsuncin de la situacin dentro de la materia en la cual se encuentra la norma de conflicto(VanHoffmann/Thorn) Elementoscalificacin: A veces hay norma expresa que dice cmo calificar. Ej: capitulaciones matrimoniales se rigen porelestatutomatrimonial. Dficil si no dice nada. Ah se le complica al juez porque pueden alegar despus mala calificacin. Ms difcil, si la situacin no existe en su propia legislacin Ej: No existen las capitulaciones matrimoniales. Caso: Hombre y mujer contraen matrimonio en el pas B el 31/12/2011, ambos de nacionalidad A. Ese da el hombre hace un contrato con la mujer que el va a administrar todos sus bienes. El 6 de marzoelhombrecelebruncontrato conuntercero,transfiriaccionesdebolsaquepertenecan a la mujer a un precio muy inferior al promedio. (10% de su valor). Ella quiere impugnar este acto porquelaperjudica. Normativa: LeyA: Matrimonio y efectos se regula por nacionalidad de los cnyuges cuando sea comn. (Norma conflictiva,factordeconexinnacionalidad) Efecto de los contratos se regulan por la ley donde se producen los efectos del contrato. (Normaconflictiva,factordeconexinefectoscontrato) LeyB: Matrimonioyefectosseregulapornacionalidaddeloscnyugescuandoseacomn. Efectodeloscontratosporlaleydondeseproducensusefectos. Normasdeconflictosonigualesenambospases.Silasleyesmaterialesdecadapassondistintas, ydandistintassoluciones,vamosatenerunproblema. LeyA: En las relaciones matrimoniales, pese a acuerdo entre partes, no pueden implicar actos que perjudiquena1olos2cnyuges Capitulaciones matrimoniales se regulan por el estatuto matrimonial. (No es norma de conflictoporquenotienefactordeconexin,nodicevayaabuscaraotrolado) LeyB: En las convenciones patrimoniales hay autonoma de la voluntad y se enmarca dentro del estatutocontrato. Difierenenlaformadecalificar:SiloveeljuezB,lovaacalificarcomocontrato,porloqueledicea la mujer que la actuacin del marido es vlida. En cambio, si lo ve el juez A, lo califica como matrimonioydicequeapliquelegislacinA,conloqueganaralamujer. 11

ImaginemosquelaleymaterialBnoexiste.Sijuezcalificamatrimonial,aplicaleyA.Elabogadodela mujer prefiere demandar en A, porque si demanda en B existe el riesgo que el juez califique segn contractual. Hay que ver si juez A es competente. Si COT del pas A dice que el juez es llamado a ver todos los conflictos entre matrimonio en que ambos cnyuges tengan nacionalidad A; ley expresa le da competencia.Ahora,sijuezBtienelamismanorma,mujereligealjuezA. SijuezAfalla,tengo elfalloperolotengoquehacer cumplirenelpasB,dndesegnsunormativa esasituacindeberaservistaporeljuezBynoporA. Caso Bartolo: Est en casi todos los manuales de DI Privado. Dio origen a la importancia de la calificacin.(LibroramirezNecochea) Matrimonio nacionalidad anglomaltesa (inglesa). Se fueron a Argelia y adquieren un bien raz. Seor muere en Argelia. En Inglaterra existe derecho a la porcin del cnyuge pobre con preferencia. La viudapidiconcargoaesebienrazestederechoaporcin.EstonoexistaenArgelia.Ambostenan mismanormadeconflicto,perodistintascalificaciones: Sucesorio:aplicanormainglesa Real:aplicanormadeArgelia. Bajoquleyhagolacalificacin? 1. Veasolodentrodesulegislacin,encuentrenormaconflictivayahvayasealexcausae. 2. Otrosdicenvayaycalifiquesegnlexcausaeporquelanormamaterialquedalasolucinest enesaley. ElCdigodeBustamanteensuartculo6establecelacalificacinbajolaleydelforo. ArgumentosafavorLexFori: 1. Eljuezloquemejorconoceessuderecho,portantoahpuedecalificar. 2. Si tu pretendes que una lex causae califique el caso, siempre vas a haber hecho una calificacin previa para poder encontrar una norma de conflicto y ver qu lex causae aplicar. No existe posibilidad de calificar si no por la lex fori, si no cmo llego a esa normativa lex causaeynoaotra? ArgumentosafavorLexCausae: 1. Si lex causae est llamada a resolver el caso, lgico que esa ley califique. Sobretodo importa cuandoenlalexforinoseconocelasituacin. Pero qu pasa si en la lex causae no existen capitulaciones matrimoniales, los califico como contractual,peroyahicecalificacinprevia. En la prctica siempre califica lex fori. Hay otras teoras, pero no las vimos: Teora derecho comparadoyteoracalificacinprimariaysecundaria. 25deMarzo Cuando el juez aplica una norma de conflicto, se puede encontrar con normas materiales o de conflicto en el otro ordenamiento. Si hay normas de conflicto puede haber un nuevo factor de conexin.

12

II.ELREENVO Es necesario que haya primero un envo; este ocurre cuando una norma de conflicto a travs de unfactordeconexinqueenvaaotroordenamiento.Hablamosdereenvocuandoaquellanorma en otro ordenamiento vuelve a enviar, ya sea porque vuelve a la Lex Fori (reenvo de 1er grado) o porqueenvaauna3legislacin(reenvode2grado). Elenvonoadmiteningunadiscusinporquelasnormasdeconflictosedebenaplicar;ladiscusin surgearazdelreenvo. El reenvo parte en el siglo XIX, y el caso emblemtico es el caso Forgo. Haba un ciudadano de nacionalidad bvara que viva en Francia, donde dej una gran fortuna sin mayores herederos. Se generunagrandiscusinporquelanormadeconflictodelaleyfrancesadecaquesedebaregir por el domicilio del causante; el problema es que el domicilio deba estar en un registro y el seor nunca se inscribi, por lo que legalmente no tena domicilio. Los colaterales pidieron la posesin efectiva, pero el Tribunal de casacin dijo que no haba domicilio en Francia, por consiguiente aplicaba la legislacin bvara la cual no consideraba a los colaterales dentro de los rdenes y por tantolecorresponderaalFiscoacudiralllamado.Sinembargo,lalegislacinalemanaconsideraba una norma de conflicto en que el factor era el domicilio efectivo, el cual era Francia y esto fue acogido.LanomafrancesaylabvaraNOtenanelmismofactordeconexin. Caso: Art 955 CC la sucesin se regla por el domicilio en que se abre, es decir, el ltimo domicilio del causante. Si calificamos un caso dentro del derecho sucesorio, encontramos una norma de conflicto en el art 955; el factor de conexin es el ltimo domicilio del causante. Supongamos que estanosllevaaInglaterra. Paraquenohayareenvo: 1. Puedehabersolamentenormasmateriales 2. Que la norma de conflicto inglesa tenga el mismo factor de conexin, por lo tanto la solucinvaaserlamisma. 3. La lex fori podra prohibir el reenvo: Obligar a considerar la norma material y no la ley de conflictoextranjera. Artculo 13 Ley Italiana de DIPr Cuando en los artculos sucesivos se recurra a la ley extranjera. Le quita al juez la duda con qu hacer con la norma de conflicto pues prohbe el reenvoen3casos. 13 Norma Conflicto Reenvio1Grado LexFori

LexCausae Norma Conflicto

Reenvio2 Grado LegislacinY

Tshumi contra Tshumi nico caso visto por un juez ordinario en que se ha debido pronunciar conrespectoalreenvoreconocindolo. Ladeterminacindeljuezdelforononecesariamentesolucionaeltemadelreenvo Estilelreenvo? a. Doctrinaencontra: hay autores franceses que se han opuesto por razones de soberana ya que ello atentacontralapropialegislacin. Sepuededarelproblemadelacadenaindefinidadereenvos. Es ilgico el reenvo de 1er grado, no hace ningn sentido a la existencia de la normadeconflicto. b. Doctrinaafavor: Elreenvode1ergradotienelaventajadequeseterminaaplicandolaleyquems se conoce. En el fondo, los factores de conexin tienen un trasfondo, obedecen a unconceptocomunitariodenacin. La cadena indefinida tiene la ventaja de que la situacin siempre se va a ver en el ltimopasdelacadena (hayseguridadjurdica);porlotantonoimportaqujuez se sienta llamado a conocer, porque se llegar a la misma lex causae (que ser material). El problema se da si el juez de A se pregunta si puede aplicar todas las normas materiales de B o la norma de conflicto; y a lo mismo se enfrentar C; por lo tanto dependiendo del juez del foro podra llegar a un resultado distinto. Para conservarlacertezajurdicahayqueaceptarelreenvo. TeoradelAgotamiento delaNormade Conflicto:Es deJaimeNavarrete(chileno), seala que se aplica la norma material cuando se haya agotado la cadena de reenvos, o en otras palabras, que se aplique el reenvo hasta que no exista otra norma de conflicto. Lo mismo ocurrira con el reenvo de 1er grado, se agotara la cadena. Caso: To casado con una sobrina. Ambos tienen nacionalidad suiza, pero el matrimonio se contrajo en Rusia. Las normas de conflicto de ambos pases son idnticas: la capacidad se rige por el lugar de celebracin. Si tanto en Rusia como en Suiza calificamos dentro del estatuto matrimonial y en ambos la norma de conflicto tiene como factor de conexin el lugar de celebracin. La ley rusa no le pone impedimento en sus normas materiales. Sin embargo, la ley suiza no permite un matrimonio con ese parentesco. Esta familia se va a vivir a Alemania, y all la calificacin que corresponde va por el lado de la capacidad y esta enva a la ley suiza (ley de la nacionalidad). Si el juez del foro no reconoce el reenvo (igual es importante ver si la ley se lo prohbeEn chile el juez ve si aplica o no porque no hay norma que lo prohba o que lo ordene) serunabsurdoporqueservlidoenRusiayenSuiza,peronoenAlemaniadondelaspartesslo podranestartemporalmentecomoporejemploporrazonesdetrabajos.Estoeslapruebadeque elreenvopermitequesiempresedelamismasolucinalcaso. *El fraude, al igual que el OP, es una limitacin a la aplicacin del derecho extranjero. El nimo de defraudaresmuydifcildeprobar. 1deAbril(nohubo) 14

3deAbril Yavimosquehaypasesqueaceptanelreenvoytambinhaylegislacionesquelorechazan. Por ejemplo, Espaa en su artculo 12 n2, permite el reenvo de primer grado, que es que te reenve a una ley material, pero no el de segundo grado. (La remisin al derecho extranjero se entender hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvo que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la espaola). Por tanto el juez no puede aplicarlo, y si aplica, serasusceptiblealrecursodecasacinosuequivalenteenesepas. Hay pases que han aceptado el reenvo, mientras no se corrompa la normativa interna (ej: Alemania).Lospasesanglosajones,sonproclivesanoaceptarelreenvo. En Chile no hay norma expresa, por tanto lo determina el juez, pero la doctrina es proclive a aceptarlo,yaqueesconvenienteaplicarlo. Siempre que hay un caso, se debe calificar, es importante calificar bien, luego tenemos que ver si la norma nos reenva a una norma extranjera, normas en conflicto, luego nos lleva a otra norma, que puede ser material, o bien otra norma de conflicto, y ah el juez debe ver si sigue el reenvo o no. III.LACUESTINPREVIA Eselasuntoquepreviamentesedeberesolver,antesdeverlacuestinprincipal. Caso: a. Matrimonio de nacionalidad argelina, contrae matrimonio en Argelia por el rito musulmn,queesrequisitoparaqueelmatrimonioseavlido.NOtuvieronhijos. b. ElmaridofalleceenEspaa,comosultimodomicilio. c. LamujerllegaaChile,luegode1aodeenviudar,nohacelaposesinefectiva,yluegode 3 aos de estar viviendo en Chile, se da cuenta que su marido tena unos nicos bienes que eran unas acciones IPSA (chilenas). Luego va donde el juez chileno a pedir la posesin efectiva. Eljuezcompetenteeselchileno,ysesientellamadoaverelcaso,lapreguntaesqueleyaplicaen estecaso. Quesloquevamosallamarlacuestinpreviaenestecaso? Elestarcasadopreviamenteesalgorelevantealahoradeheredar,porqueloprimeroqueeljuez tienequeveressihayonomatrimonio,paraverlacondicindeheredero. Es complejo, porque el juez califica el caso, y lo califica dentro de sucesorio, y ve el ltimo domicilio del causante, que fue Espaa, y por tanto se debe remitir a la ley espaola, o ver si se reenvaaotranormadeconflicto. En el libro de los Hermanos Villarroel, dicen que segn Morris, para que exista la cuestin previa hay3requisitos: 1. Que segn la norma de conflicto lex fori, la cuestin principal se rija por derecho material extranjero 2. Que surja una cuestin preliminar de carcter internacional que pueda examinarse aisladamente o en relacin con otros problemas y para cuya solucin existan en la lex fori normasdeconflictoindependientesdeaquellasquegobiernanlacuestinprincipal. 3. Que la aplicacin de la norma de conflicto de la lex fori que rige la cuestin preliminar, examinada aisladamente, conduzca a un resultado distinto que aplicar la norma de conflictodelalexforiquerijalacuestinprincipal.

15

El profesor no est muy de acuerdo, dice que lo necesario para que haya una cuestin previa es que haya una situacin o un hecho jurdicamente relevante que sea condicionante del hecho principal. Cmoseresuelvelacuestinprevia. 1. Teora dela Equivalencia:Considerarcadaunodeloshechosdemaneraaislada,yquese rija deacuerdoasupropioderecho,queesaquelqueparatalcausaeligelanormadeconflictode la lex fori. Dice que la cuestin previa debe calificar la cuestin precia y la cuestin principal porseparado. El Juez en el caso, debe calificar el hecho dentro de derecho sucesorio, y debe calificar tambinlacuestinprevia,quelacalificadentrodederechomatrimonial.Eljuezseencuentra con 2 normas de conflicto distintas: una nos lleva a la ley de Argelia para la cuestin previa, y para la cuestin principal una norma de conflicto que nos lleva a la ley espaola. Por lo tanto, el juez considerar vlido el matrimonio porque cumple la ley de Argelia y luego ir a la normativadesucesinintestadadeEspaaparaversilamujeresherederaono. Podra ocurrir que la ley espaola no reconociera el matrimonio, y sera un problema, y no llegaramosalamismasolucin,siseveenEspaa.Peroenrealidadnoesasporquelaleyse tienequeverlanacionalidaddelaspersonas. Perosisevarael caso,yhacemosque envezdeEspaaestamos enFrancia,lacualtiene una normativa que slo son vlidos los matrimonios, que se hagan en supervisin de oficial de registrocivil,elmatrimonionoseravlidoallenFrancia. 2. Teora de la Jerarquizacin: Es jerarquizar los 2 hechos jurdicamente relevante, para darles una solucin material. As el derecho que rige la cuestin condicionante, tambin rige la cuestin condicionada. Buscar una ley material, que sea til para las 2, porque se ve que hay unasituacinmasrelevantequelaotra. Estoseveenelartculo8delasRondasdeUruguay. Si se van a jerarquizar los 2 hechos jurdicamente relevante, se debe ver cul situacin es ms importante,sielmatrimonioolasucesinporcausademuerte. Hay2Criterios: Criterio Ideal: ver cual es el el hecho condicionante de otro y esa es la cuestin principal.Enelcaso,elmatrimonioseracuestinprincipalporqueesdeterminantede losderechoshereditarios. Criterio Real: Se considera como cuestin principal, la peticin de la demanda porque eljuezestllamadoaresolver,pronunciandosesobrelasolicitudcontenidaenella.No se va a pronunciar si haba o no matrimonio, si no si la seora era heredera o no del causante. Una vez que determinamos que el criterio real es el que va a determinar cual es la cuestin principal,ytenemosquevercualeslanormaqueseaplica,hay2opciones: a.Aplicarlaleymaterialqueseaplicaenlacuestinprincipal. b.Aplicarlasnormasdeconflictoenrelacinalacuestinprincipal. El juez decidi aplicar la misma normativa para la cuestin principal, por tanto decidi aplicar el 955 del cdigo civil, que me lleva a la ley de Espaa. Por tanto ac tabn nos encontramos con 2 situaciones, si aplicar la norma de la cuestin principal o de la cuestin previa. Veo si el 16

matrimonio es vlido el matrimonio segn la ley material espaola, y resuelvo de esta manera para ver el tema suscesorio. O bien aplico la norma de conflicto, que te lleva a la ley nacional de los contrayentes. Pero el juez se estara saltando el artculo 80 del cdigo civil, que es que los requisitosdeformayfondoparaelmatrimoniocivil,selosaltara.Esoocurreenlajerarquizacin. El problema se genera cuando si se reconoces el reenvo como algo parecido para la armona de lasnormas,siempresedebeaplicarelreenvo. En cambio en la equivalencia, el juez no se saltara el artculo 80 del cdigo civil, no habra mayor problema, pero se generara un problema, en el caso de que la ley espaola no reconociera el matrimoniodeesaspersonas. Crticasalasteorasdejerarquizacin:(LibroVillarroel) 1. Enlospasesenlosquehayrecursodecasacin,unjueznopuededejardeaplicarunanorma de conflicto, la que rige la cuestin previa o incidental, y resolver dicho problema por el derecho que elija la ley que rija la cuestin principal. El juez se arriesga a que el fallo sea casado, por no haber aplicado la norma prevista para el caso. Para que pueda prescindir de la aplicacindeunanormadelordenamientodelalexfori,eljuezrequeriraquelalegislacinde lalexforiloautorizaranaaplicaraesasituacinlanormaquerijalacuestinprincipal. 2. Hay autores que las consideran injustas porque cuando el legislador ordena aplicar el derecho elegido en la norma de conflicto a una cuestin descrita en el tipo legal, no quiere que ese derecho sea aplicado tambin en otra cuestin, la incidental, descrita en el tipo legal de otra norma de conflicto que elige otro derecho aplicable. Se pasa a llevar la voluntad del legislador delaleydelforo. 8deAbril(JaimeElgueta) IV.PROBLEMASTEMPORALES Otroproblemaquesepuededarconlasnormasdeconflictoeselquesesuscitacuandolaley(forio causae) cambia. Cuando las leyes cambian, cambia al situacin jurdica que la antigua ley regulaba. Qupasaconlassituacionesqueeranreguladasporlaantigualey? EnmateriadeDIPrivadosepuedendar3problemas. 1. Cambio de la regla (F.Conexin) de la Lex Fori: Cambia el factor de conexin que antes contemplabalanorma.Ej:EnMateriasucesoria,lasucesinseregulaporelltimodomicilio del causante. Si cambiara esa regla y al sucesin se regulara por la nacionalidad del difuntoqupasa? Se ha dicho que la solucin es muy sencilla, y el cambio se regulara como cualquier cambio de ley interna. Existe la Ley sobre el efecto Retroactivo de las Leyes que regula estas circunstancias;ystaeslaqueseaplica,seaplicanlosmismosprincipios: Laleynuevarigedeinmediato,paraelfuturo Setienenquerespetarlosderechosadquiridosdelaspersonas Sloencasoexcepcional,lanuevaleytendrefectosretroactivos Slo en casos excepcionales y si la ley as lo establece, la ley anterior conserva un efectoultraactivo. 2. Cambio de la Lex Causae: Esta es la ley a la que nos remite la norma de conflicto (en este casonocambialaLexFori). 17

Ej: Ley chilena dice que la capacidad se regula por la nacionalidad de las personas; y la ley bolivianacambiaralamayoradeedad. Ej2:Sucesinseregulaporeldomicilio;ylaleyalemanacambiaraladefinicindedomicilio. Enamboscasoslaleydelforonocambia,peroslaextranjera. Solucin: Se vuelve a mirar la ley interna pero esta vez del Ordenamiento de la Lex Causae, habr que ver las disposiciones transitorias para ver cmo se regula el trnsito de un rgimenalnuevoqueseestablece. Excepcin: En algunos casos muy excepcionales se ha fallado que un Estado puede obviar el cambio legislativo en la otra ley cuando las personas afectadas por la ley se han desvinculadodelaleydeorigen. Caso:Checoslovaquiaantesdela2GM,elmatrimonioseregulabaporlaleynacionaldelas personas. Antes de la guerra hubo muchas migraciones y varios checos se fueron a Alemania. La ley checa cambi imponiendo un rgimen matrimonial mucho ms estricto y rgido. Los jueces alemanes tenan que saber qu ley aplicar (la ley alemana remite a las leyes del lugar en que se hubiese celebrado), en este caso sera ley checa. Pero como los individuos haban escapado del comunismo del pas, se haban desvinculado de la ley checa, as los jueces alemanes hicieron caso omiso a la ley checa y aplicaron la ley alemana resolviendoloscasosentreparejaschecas. 3. Cambio en el hecho que subyace al factor de conexin (Conflicto Mvil): No cambia la ley, sinoqueelfactorquesubyacealaley. Ej: La ley dice que el matrimonio se regula por la nacionalidad de las personas y estas cambiansunacionalidad. Ej2: Muebles se sujetan a las reglas de ubicacin y alguien cambia la ubicacin del mueble. Ej3:Domicilio,yalguiensecambiadedomicilio Requisitosquedebetenerelfactordeconexinparaestarenestasituacin Debeestardeterminado:laleydebesealarelfactor El factor de conexin tiene que ser continuo (como opuesto a instantneo), es decir, proyectarse en el tiempo. Un factor instantneo es el lugar de celebracin del acto, o el lugar de ejecucin. Factores continuos son: Nacionalidad, domicilio, lugar de ubicacindeinmuebles Que sea variable: No puede ser permanente. Un factor de conexin que no puede variar es el lugar de ubicacin de un inmueble. Los factores variables son por ejemplo nacionalidad,domicilio,etc. Solucin:Sehandado3teoras,yla2eslaqueaplicaenlageneralidaddeloscasos: 1. Situacionesseregulanenlaleyantigua:Sesustenta enlosderechosadquiridosyen a estabilidad de las instituciones. Ambos principios dan a entender que una vez consolidadaunasituacinjurdicaestapermaneceeneltiempoydebepermanecer. Estateorahasidodescartada. Crticas: o Enlaprcticaesimprocedente

18

Se presta para multiplicidad de regmenes jurdicos en un mismo Estado: SI lo aceptamos debemos aceptar que cada extranjero que se viniera a Chile tendrasupropiorgimenjurdico. Lanocin mismadeDAdquiridoyEstabilidad delasInstitucionesesbastante controvertido. Son conceptos confusos y difusos en los que es difcil trazar el lmite.

2. Supone solucionar el caso segn la ley nueva: Se reconoce que el cambio en las circunstancias hace que rija otra ley. Esta teora se condice mucho ms con la prctica y con los principios de flexibilidad, movilidad de las personas de un lugar a otro,etc Crticas: o La persona que va a ser regulada puede elegir la ley que ms le convenga. Ej: casarse en un pas dnde s sea permitido el divorcio. Para solucionar esta crtica uno acude a una institucin que se llama Fraude a la Ley, as se evita el Forum Shopping. Si uno se va a casar a otro pas para poder divorciarse despus, y se vuelve al pas original, el juez ocal podra desconocer la sentenciaporestainstitucin. 3. Solucin polticamente correcta: El juez lo aprecia en el caso a caso. No se da una regla general, sino que en cada caso segn los antecedentes el juez decide que aplicar. 10deAbril LIMITACIONESALAAPLICACINDELDERECHOEXTRANJERO (OrdenPblicoNormasdePolicaFraudealaley) Hablamos de limitacin ya que, dentro de todo lo que hemos visto, hemos establecido una serie de pasos para que el juez pueda aplicar una ley extranjera, y en general la mayora de las legislaciones aceptan la aplicacin del derecho extranjero para la solucin de un caso. Pero, qu pasasiestaaplicacindeunderechoextranjeroagravalaaplicacindenuestroderecho? Ejemplo: Chileno casado con Americana, dos hijos. Chileno fallece en EEUU, con bienes en Chile. Hijos y cnyuge vuelven a Chile y piden la posicin efectiva aqu. De acuerdo con el artculo 995 CC se aplicaleydelltimodomiciliodelcausante,enelcaso,leydeIndianadeEEUU. Variante A: En Indiana encontramos una norma material que no reconoce derechos del cnyuge en la lnea de sucesin intestada. El juez dice: Saco a la cnyuge, slo los hijossonherederos. Variante B: la norma material dice que la cnyuge concurre de igual forma que los hijos a la masa intestada (distinto de Chile donde, si hay menos de 6 hijos, la cnyuge sequedaconeldobledecadahijo).Juezdice:Dividoentodos,aunquehubierasacado mslacnyugesielltimodomiciliodelmaridohubierasidoenChile. Variante C: El chileno test. El testamento, otorgado en Florida, le deja todos los bienes a la secretaria. Juez dice: En EEUU hay libertad para testar. No hay normas de asignacionesforzosas. 19

En estos casos vemos como la norma aplicable debe responder a un concepto de Ordenamiento Jurdico. Es ste el que nos diferencia de EEUU, y el que hace que sea relevante que la legislacin, sea cual sea, converse con esta estructura social, relacionada al Estado y a la sociedad chilena. EnChilenohaylibertaddetestar,poralgunarazn.EnEEUUhay,porotrarazn.Danlomismolas razones,loimportanteesquaplicamos. 1. Ordenpblico: En este caso, el orden pblico debe actuar como filtro para la aplicacin de derecho extranjero. Es precisodefenderdeagraviosanuestroordenamientodepartedenormasexternas. Otro tema es dnde est el lmite para definir que haya una transgresin al orden pblico, ya que podemos decir que en los 3 casos hay vulneraciones al mismo, como decir que en unos casos hay mstransgresinqueenotros,comodecirqueenunosnohay. El orden pblico es cambiante, y cada pas puede invocarlo. Por similares que sean dos pases no podemoshablardequeelordenpblicoestransversalaambaslegislaciones.Peroalgosesseguro: laleyquedebeseragraviadaparairencontradelordenpblicoeslaleydelforo. Hay legislaciones que expresamente sealan el concepto de orden pblico, por ejemplo ley italiana. Esto es muy cmodo para el juez. La legislacin anglosajona no tiene muchos problemas ya que, en casos donde el orden pblico es preponderante, estas materias son siempre reguladas por la ley del foro.Noseproducenproblemasentoncesencuantoaqurolcumpleelordenpblico. Este problema s se da en Europa, ya que la legislacin reconoce la aplicacin de legislacin extranjeraencasosdondeestelordenpblico. Nosotros en nuestro CC tenemos sealado el Orden Pblico en cuanto limitante a los contratos (juntoconlasbuenasconstumbresyetc),peronohaydefinicindelmismo.ElproblemaesQuse interpretarcomoOrdenPblico? Ahora, dentro de la autonoma de la voluntad, yo no puedo contravenir a mi Orden Pblico, inventando sus normas o mutndolas, pero s puedo agregar requisitos para ciertas cosas de Orden Pblico. 15deAbril Entendemos que el concepto de Orden Pblico Internacional es un concepto autnomo, que abarca a toda la legislacin, y que no supone un nmero determinado de disposiciones. Se refiere a principios, no a normas concretas (Diferencia con orden pblico interno de cada pas). Sin embargo, la Corte Suprema seala en una sentencia que es un conjunto de normas. Esta distincin permite o nolaexistenciadelasnormasdepolica. La Convencin Interamericana de Normas Generales de Derecho Internacional Privado adhiere a la visindeconjuntodeprincipiosensuartculo5. Cdigo de Bustamante: Es norma imperativa en Chile, pero tiene reserva general. Debido a esto, no tieneunabuenaaplicacin,yaquesihaycontradiccinseresuelveconelderechonacional.

20

En su Artculo 3 establece: Para el ejercicio de los derechos civiles y para el goce de las garantas individuales idnticas, las leyes y reglas vigentes en cada Estado contratante se estiman divididas en lastresclasessiguientes: I. Las que se aplican a las personas en razn de su domicilio o de su nacionalidad y las siguen aunque se trasladen a otro pas, denominadas personales o de orden pblico interno.Ordenpblicointerno Ej:Art.15CC II. Las que obligan por igual a cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales, denominadas territoriales, locales o de orden pblico internacional. Tambien son de orden pblicointerno. Ej:Art.14CC III.Lasqueseaplicansolamentemediantelaexpresin,lainterpretacinolapresuncinde la voluntad de las partes o de alguna de ellas, denominadas voluntarias o de orden privado.EstassonlasqueladoctrinaconsideraOrdenPblicoInternacional. Ej:mayoradeedadparacapacidad.Tengo18aoyambaspartesdecidenquesea 19aos.Noalreves,nopuedoalterarordenpblicointerno. 2. Fraudealaley El elemento esencial es que hay un engao, una intencin de las partes de burlar la ley chilena. Esta es la principal diferencia con el orden pblico, ya que en ste se ve el hecho noms, no la intencin. Cuando voluntariamente me someto a una ley distinta que no es la naturalmente llamada. Modifico la situacin de hecho, cambio del factor de conexin con el fin de obtener la aplicacin deunaleyextranjeraenvezdeunaleynacionalquesedebeaplicarenelcaso. Puedeserhechopositivouomisinquesea: a. Voluntaria b. Intencional c. Quealterefactordeconexin d. Queporesaalteracinlogreaplicacindeunaleydistinta. Elementos: laalteracindeunhecho, laintencindefraude unaleydefraudada DistintodeSimulacin: Enelfraudealaleyrealizounactodeformavoluntaria,noocultounactoquerealizar. El art. 6 de la convencin interamericana seala la facultad que tiene el juez para limitar la aplicacindelderechoextranjerocuandohayfraudealaley. DistintoalForumShopping: ElforumShoppingessalirabuscarqueleymeconvienemspararesolveralgo.Laspartespueden en virtud de la autonoma de la voluntad fijar que se aplique otra ley, designar un derecho extranjero aplicable. En el fraude a la ley, tengo un hecho a cambiar. En el forum Shopping yo no alteroelfactordeconexin,noalteronada. 21

 Algunoshandichoqueescomplejoaplicarelfraudealaleypor: Difcilaplicarporlodifcilqueesprobarlaintencin. Esunalimitacinalaautonomadelavoluntad Para algo existe el orden pblico. Lo que siempre se trata de burlar es una rama del orden pblico, no necesito el fraude a la ley si tengo el orden pblico para limitar el derechoextranjero. Caso: Matrimoniotiosobrinadenacionalidadsuiza.ContraenmatrimonioenRusia. LeySuiza: Normamaterialnopermitematrimoniotiosobrina Normadeconflicto:requisitosmatrimoniosujetoalugarcelebracincontrato LeyRusa: N.material:spuedecasarsetiosobrina N.Conflicto:requisitosmatrimoniosegnlugardecelebracin. Variante 1: tio a los 25 aos se va a Rusia porque trabajaba en un banco suizo con una filial en Rusia. Sobrina se va a vivir a Rusia porque trabaja en una consultora que tiene filial alla. Se conocieronenRusia,secasanalos30el,26ellas. Variante 2: tanto tio y sobrina vivan en suiza. Se fueron en vacaciones a Mosc. Se casan y vuelvendespusde2semanas. Variante 3: tio se quiere casar. Se fue a hacer curso de ruso por 6 meses. En este lapso, la sobrina vaahacer2mesesdecursoderusoysecasan. En la variante 2 es ms fcil probar fraude a la ley, pero en los tres casos es ms fcil invocar el ordenpblicointerno. 3. Normasdepolica En la lectura obligatoria, en la pgina 343 las define as: La nocin de leyes de polica, permite, segn la nueva definicin del reglamento N 593/2008 Roma I, imponer una disposicin cuya observancia un pas considera esencial para la salvaguardia de sus interess pblicos, tales como su organizacin poltica, social, econmica, hasta el punto de exigir su aplicacin a toda situacin comprendida dentro de su mbito de aplicacin, cualquiera que fuese la ley aplicable al contrato segnelrepsentereglamento. Buscan regular una situacin, no obstante al elemento internacional que exista. Por eso decimos queelordenpbliconosonnormas,sinoprincipios;yaquesinoestaramosasimilandoestosdos conceptos. Ej:Art81LeyMatrimonioCivil.EfectosmatrimonioenChile,aunquenoseanchilenosono residanac. *esmasfcilinvocarelordenpblicoqueelfraudealaley. 22

17Abril(nohubo) 22Abril DERECHOEXTRANJERO Muchas veces los tribunales chilenos tienen que aplicar ley extranjera, como es en el caso de sucesorio, en el caso de que la ley que se aplica es la ley del ltimo domicilio del causante, incluso quelaspartesmismasdeuncontratoacuerdendequesevaausarunaleyextranjera. Eso ha dado a lugar a mucha discusin, y por ejemplo la Unin Europea ha hecho normas prcticas. PeroenChilesetienequeseguirviendolasdiscusiones. Naturaleza Todoestoesvistodesdelaperspectivadeljuezchilenoquedebeaplicar,hay2teoras: a)Lasteorasdehecho: La vertiente de Estados Unidos, que se apoya en la nocin de derechos adquiridos. La aplicacin por el juez de una ley extranjera provendra del solo hecho de que el juez nopuedeapreciarelvalordelosderechosadquiridosenelextranjerosinreferirseala ley bajo el imperio de la cual han sido creados. En este sentido, si se hace un contrato en x pas, y supongamos que el juez chileno debe aplicar la ley, ellos dicen que el derechoqueutilizaron,esunderechoadquiridoparalaspartes,portantoacompaaa laspartes.Portantolodebenconstatar. Lo anterior parece razonable pero sirve para explicar los casos ms simples de aplicacin de ley extranjera. Deja sin explicacin todos los casos que, en virtud de la aplicacindelaleyextranjera,debecrearseunasituacinnuevaoafirmarunderecho sobrelasconstatacionesdehecho.Porejemplo,elreconocimientodepaternidad. La teora del uso jurdico: esta es la que se aplica en Chile. Postula que si se declara aplicable a una controversia un derecho extranjero hay que darle el mismo tratamiento de fondo que con el mximo grado asequible de probabilidad le dara el juez del pas cuyo derecho ha sido declarado aplicable, as el juez tiene que imitar lo que hara el juez extranjero. Cuando el juez nacional aplica el derecho, puede "crear" el derecho, tiene cierta libertad para moverse, ver la doctrina y la jurisprudencia. A la luz de esta teora el juez nacional, no crea nada, si no tiene que imitar el modo que lo haraeljuezextranjero,portantonocreanada. b)Lasteorasdederecho: La teora del derecho extranjero: el derecho extranjero no difiere en cuanto a su naturaleza de la ley nacional. La ley extranjera que se aplica cuando la ley nacional lo dispone, conserva siempre su carcter de tal. La ley extranjera no se incorpora a la ley nacional, sino que se estima justo para los intereses privados que ella intervenga y se aplique, aunque sea extranjera. Por tanto, cuando un juez chileno aplica el derecho extranjero, simplemente toma la norma del derecho extranjero y la aplica, es decir no laincorpora,nopasaasernormachilena.

23

La teora de la incorporacin: Parte de la premisa del exclusivismo del orden jurdico, de manera tal que la aplicacin de la ley extranjera no puede justificarse sino que al preciodeintegrarlaalsistemajurdicodelforo.Portanto,suponeincorporarlanorma extranjera al ordenamiento jurdico nacional, y esta incorporacin puede darse de 2 maneras. o Material: la regla pierde su carcter de extranjera. Solo la materialidad de sus disposiciones es incorporada al foro y la regla que se contruye perteneceformalmentealforo.Portanto,laincluyoenelordenamientoy se aplica como norma nacional, lo que implica que se aplican las normas deinterpretacin,aplicarjurisprudencia,etc. o Formal: Sostiene que la ley extranjera se incorpora en el sistema del foro, pero conservando el sentido y el valor que le atribuye el sistema para la cualfuecreada.Portanto,seincluyelanormaextranjerajuntoatodoslos principios de derecho, por ejemplo; las normas de interpretacin de derechoextranjero,ylajurisprudencia.

Dentro de las crticas, estn que estas normas de aplicacin son sumamente internacionales. Y adems que el derecho extranjero se usa poco. De hecho nadie las sostiene seriamente, y se encuentra en autores que escribieron hace 100 aos. Ya no es relevante porque existen normas expresas. Aplicacin CmoseaplicaenChile?Paraestoesbuenodistinguirentre2momentos. Antes del tratado sobre aplicacin e informacin del derecho extranjero entre Chile y Uruguay, ratificadoporChileen1985: NoHabaningunanormadelaaplicacindelderechoextranjeroylosjuristasdebenllenarlosvacos enlaley.Ladoctrinasedividientrelosquecreanqueelderechoextranjeroesunhecho,ylosque decanqueeraderecho. i.Losquedefendanqueeshecho Los que decan que era hecho por el artculo 411 del cdigo procesal civil, que habla del informe de peritos, en cuanto se debe probar el derecho extranjero. Por tanto como solo los hechosseprueban,ynoelderecho,laleyextranjeraesunhecho. Los que decan que el juez deba fallar segn el mrito del proceso. En virtud del artculo 160 del cdigo procesal civil, cuando las partes invocan el derecho extranjero, el juez debe fallardeacuerdoalaleyqueinvocaronlaspartes. En la historia de la ley el cdigo procesal civil hubo una declaracin, de que lo ms convenienteconsiderarelderechoextranjerocomounhecho. ii.Derechoextranjerocomoderecho. De acuerdo al 411 del cdigo procesal civil, al leer el artculo dice que el juez podr pedir informe de peritos en el derecho extranjero, por tanto es facultativo. Entonces si el juez est familiarizadoconelderechoextranjeronotieneporquepedirinformedeperitos. Respecto al 160, las personas haban restringido el alcance de la norma, y que podra incluir el derecho extranjero. Y que adems no se aplicara este artculo. Todo esto por el 24

principio de que el juez conoce el derecho, por tanto no est amarrado al mrito del proceso, sinoqueeljuezconoceelderechoysiconoceelderechoextranjero,puedeaplicarlo. En cuanto a la historia de la ley, se dice que es una opinin aislada, por tanto no se deberatomartantoencuenta,yquenofuenormaexpresa,ylodejabierto. En cuanto a la jurisprudencia, dijo de todo, tanto que era un hecho y que era un derecho, es decir quenuncafueuniformealrespecto. Despusdeltratadode1985: Eltratadode Uruguayesten consonanciaconotras leyesquese hicieronenelmundo. Entodasse aplicaba la teora del uso jurdico, es decir, que en el artculo 1 dice que se debe aplicar el derecho tal como lo hara el juez del pas que corresponde a este derecho. Este tratado estaba en consonancia con la Convencin Interamericana de Derecho Internacional privado, que avala el uso delderecho.ChilenoloratificyportantonoesleyenChile. Perocomoeltratadoquesesleyenchile,esentreUruguayyChile,algunossostienenqueseaplica sloenelcasodeleyuruguaya,yportantonohaynormaexpresasobrederechoextranjero. Otros que le dan un alcance general, y se basa en los artculos 22 y 24 del cdigo civil, que dice que enelcasodequenohaynormaexpresa,eljuezpuedeecharmanoaotrasnormasqueversensobre lomismo,ydeestamaneraintegrarelordenamientojurdico.Yelartculo24dicequeafaltadeley, eljuezpuederecurriralespritugeneraldelaley,ycomosolohayunaley,eljuezsedebedeatener alespritudeesanicaley,yestahabladelaT.delusojurdicodelderecho. Lasconsecuenciasjurdicasdesuponerqueelderechoextranjeroesunhecho: Las partes deben alegarlo. Porque en el caso del derecho no se alega, y si se alega el juez no est vinculado a esa alegacin. Pero al considerarlo como hecho, el juez queda vinculado a loquelaspartesalegan. La carga de la prueba: como el derecho extranjero es un derecho, el que la alega tiene la cargadeprueba.Elderechonoseprueba. El derecho extranjero est sujeto al sistema de presentacin de la prueba, y que los medios de prueba son taxativos. Adems queda sujeto a la valoracin de la prueba, y que no siemprevaatenerelmismovalorprobatorio. La posibilidad de oportunidad para alegar los medios de prueba precluye. Generalmente esladuplica,ysinosealega,elmomentopasaynopuedealegarse. Interposicin de recursos, y lo que les interesa es el recurso de casacin, que es la errada aplicacin del derecho, y no de los hechos, y por tanto no procede el recurso de casacin el fondo,porqueelderechoextranjeroesunhechoynoderecho. Doctrinamodernasobrelaaplicacindederechoextranjero:Doctrinadelhechofueradelacausa Lo que dice esta doctrina, es que el derecho extranjero no sera ni hecho ni derecho, que es una doctrina media llamada "hecho fuera de la causa", por tanto es una teora ms conciliadora, para salvarelusoprctico. Sedistingueentre2hechos: Los hechos dentro de la causa: Son aquellos respecto de cuya prueba versa la litis. El silogismo jurdico dice que va primero la norma (la premisa mayor), y luego el hecho (premisa menor), y a partir de ese silogismo se tiene la aplicacin de la norma. Por

25

ejemplo:lanormaes"Elquematasersancionado"(premisamayor),Juanmat(premisa menor),laaplicacindelanormasera"Juansercastigado". Los hechos fuera de la causa: Son aquellos hechos que se emplean para resolcver el proceso, consistente en una norma o suscepibles de producir una norma. No obstante su calidad de hecho, no ocupan su rol dentro del silogismo jurdico como premisa menor, si noqueconstituyennorma,peronormaextranjera. Un buen ejemplo, es cuando opera la costumbre en Chile, pero cuando se cumplen los requisitos el cdigodecomercio,dicequepasaasernorma. Y lo mismo ocurrira con el derecho extranjero, y pasara a ser la primera premisa en el silogismo jurdico. Consecuencias: Si entendemos que el derecho extranjero es la premisa mayor, el juez la puede aplicar de oficio. Por tanto como parte puedo no conocer el derecho extranjero, y el juez debe conocerlo. O bien si el juez es el ignorante, puede exigir a las partes que pruebe el derecho extranjero. Materia de casacin: no hay acuerdo al respecto. Quienes que estn a favor dicen que debehaberunorganismoqueuniformelaaplicacindelanorma,queseralaCorteSuprema. Y los que estn en contra dicen que el derecho extranjero no es derecho propiamente tal, por tantonoseaplicalacasacin. 24deabril PARTEESPECIAL El Derecho privado internacional tiene muchos casos de derecho civil. En temas de orden pblico es donde ms conflicto se genera. El orden pblico estn muy presentes en los temas de sucesorio, y adems de personas y matrimonio, que en Chile causan problemas porque no han sido muy discutidoslostemasdeDerechointernacionalprivado. PERSONA Al hablar de personas hay un espectro de aspectos que se deben ver, como el nombre. Pero principalmentenosvamosaenfocaraEstadoycapacidad,deacuerdoloquelamismaleyestablece en: Art14yss Art102 Art131yss LeydeMatrimonioCivil 1. Estadodelaspersonas A qu nos referimos con estado de las personas? Cuando analizamos casos y los calificamos, veamos la importancia de calificarlos dentro de los estatutos correspondientes. Cuando se habla de estatuto personal, nos referimos a estado y capacidad. No es tan facil determinar, porque por ejemplo cuando se habla de capacidad para contraer matrimonio, a qu estatuto recurrimos: personal o matrimonial? Otro ejemplo: contrato de trabajo de alguien de 16 aos sin autorizacin de sus padres, hablamos de estatuto laboral o personal? El estatuo personal deja esa confusin enlacalificacindelcaso. 26

Al hablar del estado, generalmente se usa para referirse a la situacin civil de las personas: soltero, casado, viudo y divorciado. Tambin se puede referir a la capacidad de alguien para adquirirderechosyobligaciones.Porestoesbastantecomplejo. Quabarcaelestadodelaspersonas? En el derecho chileno es bastante fcil, porque est el artculo 14 del Cdigo Civil, que consagra el principiodeterritorialidad,yesunanormadeconflictoimpropia:Laleyesobligatoriaparatodos loshabitantesdelarepblica,incluidoslosextranjeros La norma que lgicamente se tiene que aplicar en Chile es la chilena, y que se aplica a todos los habitantes de Chile, que no se condice por el domicilio. Por ejemplo: un hombre de 17 aos no se le puede vender alcohol, independientemente a lo que pueda hacer en su pas, por el solo hecho dehabitarenchile. El artculo 15 del cdigo civil, que consagra el principio de extraterritorialidad, en cuanto se refiere a que los derechos y obligciones contrados en Chile, se aplican a todos los chilenos, no obstante su residencia en otro pas. El artculo habla claramente de Estado civil de las personas, y las normas de capacidad para celebrar ciertos actos, en cuanto estos actos van a generar efectos en Chile. Esto mismo lo abarca la norma de Derecho internacional privado italiana, en cuanto el estado de las personas y la capacidad va a regir por las normas de su pas de origen. Distinto es cuando las normas de conflicto se refiere al domicilio donde habita el contratante, van a haber 2 juecesllamadosaconocerelasunto,porejemplo. Elartculo15,queesredaccindeBello,sealejadelcdigocivilfrancs,porquesteltimo,tiene un artculo smil al artculo 14, y da la capacidad en cuanto es francs, es decir que ve la nacionalidad de las personas en cuanto al Estado y la capacidad. En general la nacionalidad del derecho europeo, como factor de conexin es uno de los ms importantes, si es que no el ms importante. Se ve claramente en la nacionalidad de las personas que nacen en suelo europeo, no son necesariamente de la nacionalidad de ese pas. Por tanto, a diferencia de Chile, el factor de conexin ms importante es la territorialidad, que te sigue don de vayas, y en Europa la nacionalidadtesiguedondevayas. 2.CapacidaddelasPersonas a)Capacidaddegoce:Serelaciona,alacapacidaddegozarunderechoporelmerohecho de ser persona. Pero se discute desde cuando se empieza a ser persona respecto a la vitalidadyviabilidad.Enelderechochileno,esdesdequeelfetoseseparecompletamente del tero de la madre, es la teora de la viabilidad. En Espaa para darle efectos civiles a esapersona,seexigeque estseparadodelterodelamadre,tengaaspectodehumano, yvivaporlomenos24horas,porsmismo. Pero las legislaciones son contestes en considerar la capacidad de goce por el mismo hechodeserpersona. b)Capacidaddeejercicio:Lacapacidaddeejercicioesloqueproducemsconflictos.Enel derecho anglosajn, no hay un estatuto de capacidad general, a diferencia del derecho europeo y el nuestro, que s tiene un estatuto general de capacidad. Para ellos cada acto segn sus elementos jurdicos, tiene su propia capacidad especial. El que nosotros tengamos una capacidad general, no quiere significar que no hayan capacidades especiales,sinosolamentequeellosnotienencapacidadgeneral.Sinohayunanormade capacidad especial, se debe aplicar el estatuto general, el cual tiene distintas

27

calificaciones, de infante, menor, menor adulto, adulto, que tienen distintos grados de capacidad. Hayciertasnormasenderechocomparadoqueprotegelanacionalidaddesusnacionales,comoel artculo 5 de la ley alemana, que protege que si un contrato se celebra entre 2 personas en un pas, en donde una de ellas tiene capacidad, sta podr alegar su capacidad en su pas nacional, hay una proteccin si la otra persona saba que era incapaz segn su ley nacional, se puede invalidarelcontrato. En Chile no hay normas de Derecho internacional privado, en cuanto a capacidad, pero tenemos normasmaterialessobrelacapacidad,yestassepuedenaplicarconrespectoalartculo14. El problema se encuentra, en qu normas regulan la capacidad de las personas que no se encuentran en Chile. Por ejemplo, en el caso de un chileno que celebre un contrato en Brasil. Lo primero que se debe buscar un factor de conexin, se busca lo ms razonable para dar respuesta esa pregunta. Lo que puede hacer el juez chileno, es lo mismo que hizo Francia con su norma, es decirhacerlabilateral,buscarlanormadellugarquehabitanlas2partes,esdecirlaleydeBrasil.Y estolohadicholadoctrinaylajurisprudencia. Pero, si hay un contrato entre chilenos, celebrado en Brasil, los efectos del contrato son en Espaa, y el juez legtimamente llamado es el juez chileno. Lo que se va a ver la norma brasilea, encuantosehabitaenBrasil. Pero, en el caso de que las mismas partes celebran un contrato en Brasil, pero tienen efectos en Chile.Aceljuezchilenoestllamadoaaplicarlanormachilena,delartculo15inciso1,porquete obliga a aplicar la ley chilena si los contratos produce efectos en Chilena. Y se puede aplicar el artculo14conmayortranquilidad,porqueseavalaconelartculo15inciso1. Surge el problema se que si parte de los efectos se produce en Chile, y parte en el extranjero. O bien que los efectos secundarios o mediatos se producen en Chile. Queda al arbitrio del juez, que puede decir que basta que los efectos se produzcan en Chile. O que los efectos principales deben serenChile. MATRIMONIO (SerecomiendaocuparellibrodeRamirezNecochea) En Alemania la capacidad para contraer matrimonio est en el Estatuto personal. Pero en Chile nos permite calificar la capacidad del matrimonio, y se considera dentro del Estatuto matrimonial. Pero lo ms comn es usar el estatuto personal, ver la capacidad general para ver si se pueden realizar ciertosactos. Enlospaseseuropeocontinentales,inclusoInglaterra,elfactordeconexineslanacionalidad. Cuandosehabladeordenpblico,oaquelloselementoquelimitanlaaplicacindelaleyextranjera en mi pas es porque la ley nacional se basa en ciertos principios, y cuando se ven afectados, como sera el matrimonio poligmico u homosexual, no es por desvalorizar los principios de los dems pases, si no es proteger tu propio ordenamiento jurdico de la intervencin de otras normas extranjeras. No se puede no reconocer el orden pblico en el ordenamiento jurdico, no es que se

28

discuta el orden valrico, si est bien o mal en un pas, si no es como protege el pas de un acto que vaencontrasuordenamiento. Elmatrimonio,esuncontratoquegeneraunainstitucin.PeroenDerechointernacionalprivado,se debenirdistinguiendo: Requisitosdeformayfondo:Ojoesdistintoalosefectosdelmatrimonio. Consensuales o no: por la mera expresin del consentimiento de los contrayentes, se reconoceelmatrimoniopormediodeunfallo. FormulaoFroma:civiles,religiososymixtos 1. Requisitosdeforma Artculo 80. Los requisitos de forma y fondo del matrimonio sern los que establezca la ley del lugar de su celebracin. As, el matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad con las leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territoriochileno,siemprequesetratedelauninentreunhombreyunamujer. Sinembargo,podrserdeclaradonulodeconformidadalaleychilena,elmatrimoniocelebradoen pasextranjeroquesehayacontradoencontravencinalodispuestoenlosartculos5,6y7de estaley. Tampoco valdr en Chile el matrimonio que se haya contrado en el extranjero sin el consentimientolibreyespontneodeloscontrayentes. Qu pasa con los matrimonios consensuales en Chile? Por el artculo 80 de la Ley de matrimonio civil,sereconoceelmatrimonio.Peroenelartculo102delcdigocivilsedicequeesuncontrato solemne.Portantoesematrimoniopornotenerningunasolemnidadserainvlido.Reconociendo que el matrimonio, por la relevancia en el ordenamiento jurdico chileno, es un asunto de orden pblico, implicara que no se puede reconocer un matrimonio que no cumpla con alguna solemnidad. No hay que confundir los dd.hh. con el orden pblico, porque no es que se est atentando contra losderechosdelaspersonasacontraermatrimonio. Pero desde el punto de vista del profesor, dice que no habra problema reconocer el matrimonio consensualsitieneloselementosparaqueseconformeelmatrimonio. 29deAbril 2. Requisitosdefondo Dicenrelacincon: Faltadeunviciodelconsentimiento(elementomstransversal) Quenohayanimpedimentos Condiciones de la esencia del matrimonio, como que sea un contrato celebrado entre un hombreyunamujer. En el contexto de DIPr, hay que pensar en la realidad chilena, pero hay que reconocer que los requisitos de fondo chilenos no necesariamente se condicen en los extranjeros. Por lo tanto, valdralapenaintroducirunfactordeconexin?Ydeseras,cul? 29

 DomicilioyNacionalidadestndentrodeloquellamamosLeyPersonal Lugardecelebracin:Seasumequeahocurriranlosefectosinmediatosdelcontrato En Las legislaciones europeas continentales la nacionalidad de las partes es el factor de conexin ms relevante. En ellas, es peligroso poner la nacionalidad porque se pueden llegar a efectos que son muy dismiles a la propia legislacin. Cuando la nacionalidad es factor relevante, por disposicinexpresaentraenjuegoelOrdenPblico. En cambio en nuestra legislacin nos regimos por la territorialidad. No hay norma expresa que establezcaelOP.NuestroArt80(normadeconflicto)dicequelosrequisitosdeformayfondoson los que establezca el lugar de celebracin. Sabemos que de celebrarse el matrimonio en Chile, los requisitos de fondo sern los chilenos por aplicacin del Art 80 y 14. sea, el Art 80 conversa conelartculo14. Italia y Espaa tienen el OP expresamente incorporado como un principio. El CC Espaol dice que enningncasotendraplicacinlaleyextranjeracuandoresultecontrariaalOP. La ley chilena dice siempre que se trata de un matrimonio entre un hombre y una mujer Si decimos que el Orden Pblico no se refiere a normas especficas, si no que son principios transversal a toda la legislacin, la solucin se da con que el juez concluya que el matrimonio monogmico tiene connotacin de orden pblico. Si nos referimos a la norma concreta, sta normaseraunaNormadePolica. El inciso segundo seala que podr declararse nulo un matrimonio celebrado en contravencin a los impedimentos. Por lo tanto, mientras no se declare nulo ser un matrimonio vlido La ley dicepodr,parecieraqueelmatrimonioservlidoentantonoseadeclaradolocontrario. 3. Efectos A. EntreCnyuges Igualqueencualquieractosurgirnderechosyobligaciones. o Deberdefidelidad o AyudaoSocorromutuo o Obligacindevivirjuntos o Proteccin o (Enalgunaslegislaciones)LaObedienciadelmujeralmarido o Alimentos,quederivadelaobligacindeayuda,etc. Hayquepreguntarseculeselfactordeconexinparaarmonizarelcontextointernacional.La nacionalidadesunfactorrelevanteenvariaslegislaciones Art 29 Ley Italiana: las relaciones personales entre cnyuges se rigen por la ley nacional comn.Entrecnyugesconnacionalidadesdiferentesomsdeunacomn,serigenporlaley del Estado donde la vida conyugal se realiza de manera preponderante. Este factor de conexin es interesante, ya que va ms all del domicilio. El domicilio es la residencia con

30

nimo de permanecer en ella; pero la vida conyugal va ms all donde se deben valorar muchoselementosdehecho. Aunque el Cdigo Bustamante establezca ciertos criterios sobre el matrimonio (en su Art 43 establece el deber de obediencia y deber de la mujer de seguir al marido si se cambia de residencia, etc.) Chile tiene una reserva general respecto al cdigo, el cual no aplica si es contrario a la ley chilena. En el fondo, siempre encontraremos un factor de conexin; pero habralgunanormadepolicaounanormadeOP. En nuestro CC tenemos normas materiales expresas (Art 131 y siguientes) que aplican cuando no hay duda que la ley chilena es la norma aplicable. Qu norma aplica en el evento de un caso internacional? Ah caemos en la interpretacin bilateralizada del Art 14 pero hay que tenerelArt15,queensunmero2consagraelprincipiodelaextraterritorialidad. Hay un gran problema que se genera con el Art 81 CC que dice que los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se rigen por la ley chilena, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile. Esta norma es muy criticada, y hay que entenderla slo desdelaperspectivaenqueloscontrayentestenganalgunarelacinconChile. B. Sobrelosbienes Nonecesariamentehay3regmenesdebienescomolosnuestrosentodoelmundo.Surgeun factor de conexin bien relevante que es la autonoma de la voluntad. Hay que ver qu es lo que las partes establecen como rgimen. El Derecho Comercial se basa en la aplicacin constante de ciertas normas. La legislacin chilena permite pactar capitulaciones matrimoniales,queaunquenosonregmenes,permiteciertadisposicindelosbienes. En Chile no hay norma expresa, por lo que aplicamos el Art 14. Tambin est el artculo 15 que aplica a los chilenos. La norma ms interesante es el Art 135 CC porque tiene una norma expresa que se aplica con preponderancia al Art 14; la ley chilena es obligatoria para los habitantes de la Repblica incluyendo a los extranjeros. El Art 135 es bastante inteligente porque dice que al extranjero no se le mira como casado en sociedad conyugal, sino que como separado de bienes, a menos que se inscriban como tal. El legislador establece que lo ms fcil es decir que se le considera como separado de bienes, y que no necesariamente el rgimendesociedadconyugalvaaserpreponderanteentodoslospases. 4. Divorcio Chile fue de los ltimos pases en el mundo en establecer el divorcio de carcter vincular. Malta, Filipinas y el Vaticano siguieron sin divorcio vincular despus de Chile (parece que Filipinas lo aceptaenel2011).

31

El divorcio se produce despus de un cierto tiempo de haber vivido juntos y/o con hijos. Por consiguiente pasa mucho que las circunstancias del divorcio no siempre conversan mucho con la leydondesecontrajoelmatrimonio. *Talak,esunainstitucinmusulmanaqueconsisteeneldivorciounilateraldelmarido;sielmarido lodijo3veceselmatrimoniotermina.Luegosevaanteunnotarioparaqueloconfirme. Generalmente en occidente se pide una sentencia ejecutoriada porque la idea es que el matrimonio sea una institucin duradera; por lo que se exige esta sentencia para dar garanta de que, bajo ciertas causales, y en conocimiento de alguien debidamente facultado para tomar una determinadadecisin,sedecreteeldivorcio. En Japn existe el divorcio ante autoridad administrativa, ante un oficial del registro civil y no necesariamenteanteunaautoridadjurisdiccional,conloquesurgeunproblema. Caso: dos personas japonesas que se casaron y divorciaron en Japn; y luego se fueron a vivir a Espaa. El Art 107 dice que si se separan en Japn y esa es la ley nacional comn, Espaa debera reconocer ese divorcio como vlido. En Chile no hay mucha interpretacin, porque hay norma expresa:Laleyaplicablealmomentodeinterponerselaaccin(laleydelosefectos). El inciso 3ro del Art 81 nos pone el OP como un factor a considerar, y sin sentencia no habra divorcio. Por tanto este artculo no se puede aplicar tan estrictamente, porque podra haber una pareja divorciada en Japn y Espaa, pero no en Chile. Adems viene el problema de qu se entiendeporsentencia(palabraprocesalunpocofuerte).Laleyespaola(Art89)establecequela disolucindelmatrimoniopordivorcioessoloporsentenciaextranjera.Esteeselproblemadeno considerarelOrdenPblicocomoprincipiotransversal. En el caso del divorcio hay una presuncin de derecho de fraude a la ley en el Art 83, inciso 4. Se entiende que es en fraude a la ley si alguien va a buscar divorcio al extranjero antes del plazo sealadoporellegislador.Eselnicocasodematrimonioconpresuncindefraudealaley. 5. Nulidad En relacin a la nulidad, se mantienen los mismos conceptos; cuando se trata de capacidades las leyes tienden a la nacionalidad, y al lugar de celebracin para los requisitos deforma. El Art 84 establece que lo que rige para el divorcio, tambin rige para la nulidad. En el libro de Ramrez NecocheahayunacrticaalArt80porexigirlosrequisitosdelosArt5,6,y7delamismaley. Casos: - MatrimonioentrechilenosresidentesenChile,celebradoenChileart.14 - Matrimonioenelextranjero,entrechilenosresidentesenelextranjeroart.15 - MatrimonioentreextranjerosresidentesenChile,celebradoenChileart.81 - Matrimonioentreextranjerosresidentesenelextranjero,celebradoenChileart81, perodiscutible. CundoaplicolosArt14,15,81y83?Conestosartculostengoquejugarpararesolverlos distintoscasos. 32

CLASEEXTRAPARAVERCASOS Unamujerdenacionalidadmarroqu,contraeen2010matrimonioconunhombredenacionalidad argelina. El matrimonio se contrae en una mezquita en Marsella; Francia, exclusivamente bajo el ritomusulmn.AmboscontrayentestienendomicilioenFrancia. Laleynacionaldeamboscontrayentesreconoceplenamenteelritualmusulmncomovlidopara el matrimonio. En tanto, el derecho civil francs exige como formalidad de todo matrimonio celebrado en su territorio, el que se haga frente a un oficial civil. El matrimonio, luego de un ao (2011),cambiasudomicilioaAlemania.Endichopas,losrequisitosdelmatrimonioserigenporla leydenacionalidaddeloscontrayentes,enlamedidaqueestaseaaplicableaambos. 1. Podrestaparejaserconsideradamatrimoniobajounalegislacinynobajootra? En Francia hay una norma de OP, por lo que no sern reconocidos como cnyuges. En ArgeliayMarruecossestarncasados.EnAlemaniatambinsernreconocidos. 2. Si esta pareja luego de haber vivido 3 aos en Alemania se muda a Chile, sern reconocidoscomomatrimoniobajonuestralegislacin? Convieneesquematizarelcaso;loquenosotroshacemosessubsumirunasituacindehechoclara aunanorma(supuestoabstractoenlalegislacin). Hay que ver qu normas aplican. No hay que inventar normas de conflicto. En Francia nos dan la normaquelaformalidadexigidaeslapresenciadeunORG.Estaesunanormamaterial. Si en vez de ser Alemania fue el pas X, y hubiese otra norma de conflicto que fuere el lugar de celebracin del acto. El tema si se consideran slo las normas materiales; o materiales y conflicto. Slo en la medida que reconozca las normas del pas al que mi legislacin me enva no habra normas de reenvo. Hay legislaciones que tienen expresamente prohibido (Espaa) o permitido (Alemania) el reenvo. Pero como en el caso no nos dicen cual es la norma de conflicto, slo aplicamoslanormamaterial.Enelcaso,elmatrimonioserainvlidoenelpasX. Conrespectoala2pregunta,enChilenosreenvanalosrequisitosdeformayfondodellugarde celebracin. Al juez chileno se le genera el problema de aplicar toda la ley francesa o slo la material. Si hubiese una norma de conflicto en Francia, la norma material estar por sobre la de conflicto porque tiene un componente de orden pblico. Siempre prima el OP por sobre la solucinmaterial. Sabemos que el OP est muy presente en el Derecho de Familia y Sucesorio. NO tanto en comercial.

33

Caso2 Qu ley regula la sucesin por causa de muerte? 1 se ve la ley del foro, vemos en sucesorio. Buscamos normas materiales y de conflicto. Tenemos una norma de conflicto en el Art 955. En estecasoelltimodomicilioesB. El juez de B tiene que ver si aplica la norma material o si tambin las de conflicto (asunto del reenvo).Laleyespaolamandaaverlamaterial;entantoquelaalemanaslosinohayconflicto. Argumentosencontradelreenvopodranseresgrimidos:Porquelaleynolodice,porquenoesel espritu de la ley, porque el reenvo da inseguridad a la solucin. Al aplicar la norma de conflicto, nosredirigenaA.Nuevamentepodemosaplicarnormasmaterialodeconflicto. La cadena de reenvo se corta cuando el factor de conexin lleva a lo mismo. Aplicaremos las normasmaterialesdeA.SepuedeaplicarAentodoloquenosea contrarioal OP,obienseaplica laleymismadelforo. A dice que concurren la cnyuge con sus hijos de la misma forma que la legislacin chilena, pero slo si hay comunidad de bienes. Atenta contra el OP chileno que tendra otra solucin? Las asignaciones forzosas por el simple hecho de llamarse as denotan el carcter de OP. Pero dnde est el lmite del OP? Porque no se les desconocera su carcter de herederos, sino que habraunrgimendistintoencasodenocumplirseconlacondicin.Directamenteencontrasera dejar completamente el cnyuge, pero que los hijos reciban ms que el cnyuge no necesariamente sera un atentado contra el OP. SI el OP chileno exigiera las mismas normas, entonces no debera tener el Art 955. Habra que ver la historia de la ley para entender qu es lo queseesttutelandoyparatenerunaopininmsfundadaencmoseatentacontraelOP. Se nos genera otro problema: Si la cnyuge tiene condicin de tal; y eso est en el estatuto personalynodesucesorio. Se aplican las propias normas chilenas porque aplican las de lugar de celebracin del acto; donde la mayora de edad eran los 18 aos. Esto es independiente de que se aplicara la norma material parasucesorio;pueselArt955noseextiendeaello.Adems,que seiraencontradelosArt14y 81(porloqueelfalloseracasable). PasalomismoconlanulidaddelcontratocelebradoenChile. 1Mayo(Feriado) Deaquenadelante,ProfesorFranciscoGrob. 34

6Mayo DERECHOSUCESORIOYSUCESININTERNACIONAL Haypocasdisposicionesyladoctrinanohasidoacuciosaparaanalizarlosproblemasydar soluciones. 1. ConcepcionesdelaSucesinporcausademuerte El fenmeno de la sucesin por causa de muerte es conocido en todas las legislaciones, pero el problema es que est diversamente regulado. Por qu puede existir una sucesin internacional? Ya sea porque la nacionalidad difiere, porque tiene bienes en otro pas, el ltimo domicilio es en otropas,haytestamentootorgadoenelextranjero,etc. Hay2grandesconcepcionesquetienenconsecuenciasenlaleyaplicable: 1. Concepcin Romana: nfasis en la persona del causante; que pone nfasis en la continuacin de la personalidad del causante en los herederos. Regula la sucesin como unauniversalidadjurdica. 2. ConcepcinGermanofeudal:Primabaenlaedadmedia;ponenfasisenlatransmisinde los bienes, sin acoger a tesis de la continuidad de la persona ni concibe el patrimonio abstractamente. Estas 2 concepciones tienen consecuencias a nivel de DI Privado en lo que respecta a la ley aplicable. 2. SistemasDerechoInternacionalPrivado 2.1 SistemaTerritorial Responde a la concepcin germana. Frente a la pregunta de cul es la ley aplicable, pone nfasis en los bienes que integran los bienes del causante en funcin del lugar donde estos se encuentren situados. Si una persona fallece, cualquiera que sea su nacionalidad y donde muere, la ubicacin de sus bienes determinar la ley aplicable. Ej: Bienes en Chile se rigen por la ley chilena, y los que estn en Argentina por ley argentina. Esto genera un fraccionamiento delaleyaplicable. LasdisposicionesdeDerechoPblicosiempresonterritoriales,comosonlasleyestributarias. A nivel comparado es difcil encontrar pases que adhieran completamente a este sistema. El Estado de Missisipi y los Tratados de Montevideo (Argentina, Uruguay, Paraguay) an se rigen poresto. No se ha acogido en la generalidad de los pases por los inconvenientes que genera este sistema: - Si se tiene una situacin con bienes en distintos pases y estos se sujetan a las leyes propias de cada pas, se va a generar una disparidad de resultado; por tanto no habr situacionesequitativasconlacuotaquerecibiracadaheredero. - Problema de la validez de las disposiciones testamentarias. O es vlido o nulo, pero la regulacindelostestamentosanivelinternacionaltambinvara. 35

 2.2 SistemaUnitario Va en lnea con la concepcin romana. La nica ley aplicable se determina en funcin de un solofactordeconexinsindistinguirlaubicacindelosbienes,nilosbienesquelacomponen. Culfactordeconexin?Hay2respuestasanivelcomparado: o ltimodomiciliodelcausante:sistemaperuano,colombiano,brasilero,suizoydans. o Nacionalidaddelcausante:Italia,Alemania,Espaa,Cuba,entreotros La pregunta de qu es mejor es una pregunta eterna, sobretodo porque hay conflicto con el estatuto personal, que regula a las personas en cuanto tales (atributos y capacidad). En Chile ladeterminacindelestatutopersonalesbastantepolmica,puesalparecernolohay;loque se distingue mucho con el derecho comparado. Con respecto al Estatuto personal tambin se considerancomo2factoreselltimodomicilioylanacionalidad. Engeneral,histricamentehahabidomarcadadiferenciacinentrelospasesdeinmigraciny emigracin: En Argentina el estatuto personal opta por el domicilio porque es un pas de inmigracin (muchos europeos). La preocupacin del legislador era poder aplicar su ley en la mayora de las veces, ya que con nacionales de otros pases en el territorio se habra tenido que recurrir a otras jurisdicciones para resolver los asuntos. En Europa tienen la poltica inversa.EnItalia,EspaayAlemaniaadhierenalanacionalidadcomofactordeconexin,para podermantenerelcontrolconlosnacionalesqueemigraban. Actualmente, algunos instrumentos internacionales (Conferencia de la Haya) han optado por otrocriterio: o Residencia habitual: Si bien se aproxima al domicilio, tiene la virtud de ser un concepto ms bien fctico que no supone apreciaciones de orden jurdico y no hay queentraraverconsideracionesdepasenpas. El sistema unitario da solucin al fraccionamiento del sistema territorial, pero tiene un inconvenienteque noespropiodelsistemaperoes debidoaladiversidadde delegislaciones a nivel comparado. Por ejemplo, si hay una sucesin que comprende un bien situado en un pas que no adhiere a un sistema unitario si no a uno territorial, es poco probable que acepte esa resolucin que tiene que ser ejecutada en ese pas. Esto torna la solucin en una ms aparentequereal. Ej: El sistema unitario supone un tribunal y una ley que regula completamente una sucesin, independiente de donde se encuentren los bienes. El juez ingls muy difcilmente otorgar el exequtur al sistema unitario, porque ah se atienden a la naturaleza del inmueble, y adems en lo que respecta a la ley aplicable ser la inglesa que es la del lugar de ubicacin del inmueble. No pasara lo mismo si se tratara de otro pas que adhiere a un sistema unitario, porque habran fallado de la misma manera (en tanto queeljuezinglshabrafalladodeotramanera). El juez podra decir que el juez del pas unitario fall mal (por no aplicar la ley chilena), si se hace un control de fondo para ver la ley aplicable no va a reconocer la sentencia. Hay otros 36

pases que no analizan si se aplic la ley que su norma de conflicto ordena, pero se hace un anlisisdecompetencia(estesegundocasoesbastantecomn). 2.3 SistemaMixto Se aplica en Francia, Inglaterra, varios estados de Estados Unidos, en general pases de Commonwealth. En lo que respecta a los bienes muebles se aplica la solucin unitaria; se regulaporunasolaley,yasealedelltimodomicilioonacionalidad.Conrespectoalosbienes inmueblessequedanconelsistematerritorial,aplicanlaleydeubicacindelbien. El inciso primero del art 16 adhiere al estatuto real: Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas aunque sus dueos no sean chilenos y no residan en Chile. Es una normaterritorial,perosloaesterespecto. En Chile rige un sistema unitario que entrega la regulacin de la sucesin internacional al ltimo domiciliodelcausante. 3. SistemaChilenoDerechoAplicable 3.1 ReglaGeneralArt.955C.Civil La sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su ltimo domicilio; salvo los casos expresamente exceptuados. La sucesin se regla por la ley del domicilioenqueseabre;salvolasexcepcioneslegales Estanormatieneunorigenmuyclaro:LadoctrinadeSavigny.Bello,alredactarestanormaen el proyecto del ao 53 anot al margen su origen. Savigny era partidario de regular la sucesinconformealltimodomiciliodelcausante.SistemadeDerechoRomanoActual. OJO: El ltimo domicilio no es necesariamente el lugar donde muere la persona. Hay que encontrar el significado de la palabra domicilio. Es mucho ms razonable utilizar la lex fori para definir los trminos, pero utilizando un criterio abierto (hay que utilizar las teoras de la calificacin,aunquelamayoradelosautoresseinclinaporestaopcin). Qu significa que la sucesin quede regulada conforme al ltimo domicilio del causante? Esa serlaleyquedirimatodaslascuestionesrelativasalasucesin: a. Calidaddeherederosysusderechos b. Capacidaddelosherederos:Hayautoresqueconsideranquenocorrespondeutilizarlo aqu,puestoquesetrataradelEstatutoPersonal.Elprofesornoestdeacuerdo. Ejemplos de incapacidad: Los que no existen, asociaciones sin PJ, el confesor, los testigosyelnotariodeltestamento. c. Validez sustantiva de las disposiciones testamentarias (no validez formal del testamento) d. Silatransmisindelapropiedadseproduce enlaaperturaydelacindelaherenciao se produce una vez aceptada. En Chile es en la delacin, que se produce en la apertura. e. Silatransmisindelapropiedadconladelacinosisenecesitaunaaceptacin. 37

f. Silaherenciasepuedeaceptaronoconbeneficiodeinventario g. Facultadesdelosalbaceas 3.2 Excepciones 3.2.1 ExcepcionesGenerales:Sonlascuestionesquenointegranlaleysucesoria: A. Ventajas parasucesorias: beneficios para el cnyuge sobreviviente, generalmente beneficiosprevisionales. B. Validez formal del testamento: Si cumple o no con las exigencias que le son aplicables en cuanto a la forma en que se emite el testamento, que de acuerdo al artculo 1027 delC.Civil,serigeporlaleydellugardeotorgamientodeltestamento. 3.2.2 ExcepcionesParticulares A. Art15,nmero2+Art998,inc2y3 Artculo15Alasleyespatriasquereglanlasobligacionesyderechosciviles,permanecern sujetosloschilenos,noobstantesuresidenciaodomicilioenpasextranjero. 1Enlorelativoalestadodelaspersonasyasucapacidadparaejecutarciertosactos,que hayandetenerefectoenChile; 2Enlasobligacionesyderechosquenacendelasrelacionesdefamilia,peroslorespecto desuscnyugesyparienteschilenos El artculo 15, nmero 2 dice que los chilenos se encontraran sujetos a las leyes patrias en lotocantealasobligacionesyderechosquenacendelasrelacionesdefamilia,respectode su cnyuge y parientes chilenos. Es en funcin del parentesco que las personas hereden o no; como a si mismo la proximidad con la persona del causante. Por eso, esta norma hace excepcinalanormadel955. Art 998: En la sucesin abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la Repblica, tendrn los chilenos a ttulo de herencia o de alimentos, los mismos derechos que segn las leyes chilenas les corresponderan sobre las sucesin intestadadeunchileno. Los chilenos interesados podrn pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentesenChiletodoloquelescorrespondaenlasucesindelextranjero. Esto mismo se aplicar en caso necesario a la sucesin de un chileno que deja bienes en pasextranjero. En el caso de un chileno que muere con ltimo domicilio en Londres (donde hay libertad absoluta para testar) que deja un testamento donde le deja la totalidad de los bienes a su buen amigo Pedro; en perjuicio de su seora que estaba en Chile. Tambin tena bienes chilenos.Estotalmentevlidoparalaleyinglesa,queeslaleyaplicable. Aqu la clave est en el artculo 998, inciso 3 para darle aplicacin prctica al artculo 15, n2enfavordelosparienteschilenosycnyuge (es underechodepreferenciaafavorde losparienteschilenos). El Art 998 en principio es aplicable slo a la sucesin intestada, pero a juicio del profesor no queda constreido el derecho del artculo 15, que no distingue si es testada o

38

intestada, porque el inciso 3 hace referencia al inciso 2, no al inciso 1 que es el que distingueentretestadaeintestada. La regla general es el ltimo domicilio del causante, lo que implica que si se abre fuera de Chile, no se aplicar la ley chilena. El tema es que la ley inglesa pasar por sobre las legtimas, puesto que no se aplica la ley chilena. Pero el art 15 dice que los chilenos en lo que respecta a sus relaciones de familia, no obstante, igual se encuentran sujetos a ley chilena. As, no se puede aplicar la ley inglesa en la mujer porque vulnera sus derechos mnimos consagrados en la ley chilena. As, el 998 hace prctico el derecho genrico del art 15, y si hay bienes en Chile se puede pedir la posesin efectiva de los bienes hereditarios situados en Chile, y el rbitro partidor en este caso no aplicar la ley inglesa, sinoquelaleychilenaporelart15nmero2. Sinlosart15y998,igualmentesehabratenidoquepedirlaposesinefectivaenChile,ya que el Art 149 del COT dice que la posesin efectiva de los bienes situados en Chile siempre se pide en Chile, pero una vez esta otorgada, para poder partirla el juez partidor habra tenido que remitirse a la ley inglesa, que dejara todo a su amigo Pedro. Ahora, surgeladudadeculseconsiderael100%,slolosbieneschilenosotodoslosbienesdel causante?LaCShafalladounaocasinaesterespecto.Siseconsiderasloelbiensituado en Chile es muy poco, pero si se toma el patrimonio como un todo a la mujer le correspondera mucho ms. Los bienes se deben colacionar para poder calcular las cuotas correspondientes B. Art998,inc1 Art 998: En la sucesin abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la Repblica, tendrn los chilenos a ttulo de herencia o de alimentos, los mismos derechos que segn las leyes chilenas les corresponderan sobre las sucesin intestadadeunchileno. Es la situacin inversa, tenemos un causante extranjero; por lo tanto no se aplica el art 15 (que se aplica a chilenos). Los extranjeros tambin respecto de los herederos chilenos (criterio de conexin es la nacionalidad, es bastante comn en derecho comparado). SupongamosqueenInglaterraelordendesucesinprescindedelacnyugesobreviviente (En Chile el cnyuge no era legitimario hasta la ltima reforma, sino que haba una cuota conyugal); la mujer en base a este art puede solicitar ante el juez chileno que se le adjudique el equivalente a su cuota hereditaria aplicando ley chilena y no inglesa en los bienes situados en nuestro pas. Nuevamente se tiene que pedir la posesin efectiva ante el juez del ltimo domicilio del causante si hubiese tenido; si no, ser el del domicilio del interesado. Se colaciona la totalidad del patrimonio del causante para que ella pueda recibirlamayorcantidaddebienesporsucuota. 39

Esteartculotienedosproblemas: o la expresin dentro o fuera territorio: es una expresin equvoca porque lo que importa es el ltimo domicilio. Quizs fue para hacer nfasis pero resulta curioso ponerdentrodelaRepblica. o El artculo 998 habla de una sucesin intestada; pero entonces qu ocurre en la testada?Nohayrespuestasclarasyladoctrinadiscute. a. Clemente Fabres (1891) postulaba que la norma tena como fin proteger a los parientes, por tanto se deba aplicar por analoga a la sucesin testada. No obstante, esa disposicin pugna con el tenor literal de la ley que es bastante clara; adems que est ubicada bajo el ttulo de las sucesiones intestadas. b. Orden pblico: Las legtimas chilenas son orden pblico interno, pero el orden pblico internacional es un concepto distinto. Ahora, como las legtimas es un tema sensible podra considerarse como orden pblico internacional. Es muy difcil plantearlo porque no aplicara por la literalidad delaley. c. Teora General D Internacional. Reenvo en primer grado. Como la ley inglesa tiene sistema mixto y dice que los inmuebles se rigen por la ley del lugardondeseencuentran.Portantoapliquelaleyinglesaqueenlosbienes racesreenvaalaleychilena.LosprimerosproyectosdeBelloconsideraban ms libertades para testar de lo que finalmente dej. Estos argumentos que debilitanlaposturadeFabres. 8deMayo C. Art81CC Presuncin de muerte debe ser declarada por el juez del ltimo domicilio que haya tenido enChile En primer lugar llama la atencin de que la norma exige que el causante haya tenido el ltimo domicilio en Chile. En segundo lugar, no hace excepcin directamente a la ley aplicable, si no que es una excepcin derivada de otra norma: competencia judicial internacional. Est llamando al juez que debe conocerla, y en el caso de esta norma debe ser en Chile, por tanto el testamento tiene que abrirse en Chile, por lo que aplica ley chilena. Por ejemplo, en el caso de que una persona (de cualquier nacionalidad), se pierde en un avin, y si esa persona tuvo su ltimo domicilio efectivo en Per, pero tuvo alguna vez domicilioenChile,eljuezchilenoestllamadoadeclararlamuertepresunta. D. Art27LeyImpuestoalaHerencia Cuando la sucesin se abra en el extranjero, deber pedirse en Chile, no obstante lo dispuestoenelartculo955delCdigoCivil,laposesinefectivadelaherenciarespectode los bienes situados dentro del territorio chileno, para los efectos del pago de losimpuestos establecidos por esta ley. La posesin efectiva, en este caso, deber pedirse en el lugar en

40

que tuvo el causante su ltimo domicilio en Chile, o en el domiclio del que pida la posesin efectiva,siaqulnolohubieretenido. La doctrina lo da como excepcin al 955, pero el profesor no le parece razonable considerarlo como una excepcin propiamente tal, si no como una excepcin a la competencia internacional. Rige la ley internacional, pero para los efectos de tributos rige la ley chilena. Pero las leyes que rigen los tributos son normas de derecho pblico, no de derechoprivado.Loanteriordebidoaquelostributossonterritoriales,portantosielbien seencuentraenChile,seaplicanlasnormastributariaschilenas. E. OrdenPblico Por ejemplo una ley que distinga sucesin por religin no se puede aplicar en Chile. En el cdigo de Afganistn, las mujeres no tienen derecho a heredar. En Egipto se prohibe heredad a un infiel (no musulmn) la herencia de un musulmn. El cdigo de familia Marroquestablecequelosmusulmanesnopodrnheredardecristianos. Todos estos ejemplos atentan contra el Orden Pblico. No se pueden aplicar en Chile por vanencontradelaigualdaddederechosantelaleyylalibertadreligiosa. 4. CompetenciaJudicialInternacionalSucesoria(Qujuezlove?) 4.1 ReglaGeneral:Artculo148COT Ser juez competente para conocer del juicio de peticin de herencia, del desheredamiento y del de validez o nulidad de disposiciones testamentarias, el del lugar donde se hubiere abierto lasucesindeldifuntoconarregloalodispuestoporelartculo955delCdigoCivil. El mismo juez ser tambin competente para conocer de todas las diligencias judiciales relativas a la apertura de la sucesin, formacin de inventarios, tasacin y particin de los bienesqueeldifuntohubieredejado. Las normas del COT, son normas de competencia interna, excepto este artculo que le da la competencia al juez del ltimo domicilio del causante, porque es el que mejor entiende la normaquevaaaplicar.Estaseconstituyecomoreglageneral. Pero cabe la pregunta si es de competencia exclusiva y excluyente o tambin cabe el juez del domiciliodeldemandado.LoquehahecholaCorteSuperma,esconsiderarquelasnormasde competencia internacional son todas exclusiva, aunque es una respuesta bastante incoherente. Por tanto queda a voluntad de las partes subsumirse a la resolucin del juez del ltimodomiciliodeldemandante.s. Ejemplo: sumisin voluntaria. Se abri la susecin en Argentina pero los 2 posibles herederos tienen domicilio en Per. Van a Per. Es raro que la CS Argentina le de reconocimiento con el exequatur al fallo peruano. Qu pasa si prorogan competencia a tribunales chilenos? Lo ms probable es que el tribunal no objete y lo vea, pese a que segn el art. 148 debera declararse deoficioincompetente. 4.2 Excepciones 4.2.1 Artculo149COT Cuando una sucesin se abra en el extranjero y comprenda bienes situados dentro del territorio chileno, la posesin efectiva de la herencia deber pedirse en el lugar en que tuvo

41

el causante su ltimo domicilio en Chile, o en el domicilio del que la pida si aqul no lo hubieretenido Esta norma significa que el juez competente es el del ltimo domicilio del causante, pero en lo que respecta a la posesin efectiva de bienes en Chile, mantiene la competencia el juez del ltimo domicilio que el causante haya tenido en Chile, o bien del domiclio del que lo solicita. Este artculo hace excepcin slo con respecto al tribunal competente en la posesin efectiva, no a la ley aplicable, porque esa va a ser la ley del ltimo domicilio del causante. Caso: Muere una persona con ltimo domicilio en Estados Unidos, que deja a un hijo que era norteamericano, y este hijo, tuvo que solicitar la posesin efectiva, segn el artculo 149 del COT.Tuvoqueacreditar:i.lacalidaddeheredero,ii.Lacuotaquelecorresponde;yiii. Que tiene mejor derecho que el hermano de su mam que estaba disputando la herencia, segn laleydeUSA,nolachilena. Es competencia exlcusiva o podra asumirla el tribunal que ve todo el resto? La CS ha denegado las sentencias de posesin efectiva dictadas en tribunales en el extranjero, invocando el artculo 149 del COT, que da competencia exclusiva y excluyente para conocer la posesin efectiva de los bienes que se encuentran en Chile. El profesor no sabe si esto estbienomal.SloquealaCSlepreocupaelartculo16delaleydeherencia,encuantoal cobro del tributo de la peticin de la posesin efectiva, si no tuviera competencia exclusiva notienecomocobrarlodespus. Los artculos 877 y 878 del Cdigo Procesal Civil dan aplicacin prctica a esta regla de competencia, estableciendo normas bajo la cual los tribunales chilenos pueden conocer las posesionesefectivasabiertasenelextranjero. 4.2.2 Artculo81CC 4.2.3 Artculo27LeydeHerencia 4.2.4 Artculo15+Artculo998CC ParticularidadesdelasAsignacionesTestamentarias Lareglagenerales: - validezsustantiva:leyltimodomiciliodelcausante.Art955 - validezformal:leyaplicableesladellugardondseseotorgaeltestamento. Art. 1027. Valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en pas extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del pas en que se otorg, y si ademsseprobarelaautenticidaddelinstrumentorespectivoenlaformaordinaria. En este articulo se consagra el principio "lex locus regit actum", por tanto para el legislador basta con que se ajuste a los requisitos de la ley del lugar de otorgamiento, con tal que parta del principiodequeeltestamentoseaescrito. Surge la pregunta si es que el articulo 1027 es mandatorio o el testamento puede haber sido otorgado en conformidad a la ley del ltimo domiclio del causante. La doctrina no se lo ha planteadomucho.Elprofesorcreequeesrazonableconsiderarqueelartculo1027esfacultativo, 42

con el requisito mnimo que sea escrito, pero que tambin es vlido el testamento otorgado cumpliendolasformalidadesdelaleydelltimodomiciliodelcausante. Una excepcin al artculo 1027 es el artculo 1028 del cdigo civil que permite otorgar testamento enelextranjero,ajustndosealaleychilenaynoalaleydellugar,siemprequesecumplanciertos requisitos. Art. 1028. Valdr asimismo en Chile el testamento otorgado en pas extranjero, con tal que concurranlosrequisitosquevanaexpresarse: 1.Nopodrtestardeestemodosinounchileno,ounextranjeroquetengadomicilioenChile. 2. No podr autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legacin que tenga ttulo de tal, expedido por el Presidente de la Repblica, o un Cnsul que tenga patente del mismo; pero no un Vicecnsul. Se har mencin expresadelcargo,ydelosreferidosttuloypatente. 3. Los testigos sern chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el testamento. 4.SeobservarnenlodemslasreglasdeltestamentosolemneotorgadoenChile. 5.ElinstrumentollevarelsellodelaLegacinoConsulado. 13deMayo Hayquehacerunadistincinenelordendelfundamentoosubstanciadeltestamento,esdecir,la validezsustantivadeltestamentoquedasujetoaldelltimodomiciliodeldemandante.Serigepor la lex sucione, en el artculo 955. En cuanto a los requisitos externos del testamento, se encuentra enelartculo1027delcdigocivil,yenelartculo1028,delmismocdigo. La mxima del del Derecho internacional privado, que rige ac es "lex locus regit actum", y esta ideaseencuentraprincipalmenteenelartculo1027,quedicequedebecumplirsolemnidadesdel lugardondeseotorga. Qupasaconeltestamentoolgrafo? El testamento olgrafo es aquel que es escrito de puo y letra del causante. En Chile no vale, ya que eltestamentoennuestropases msomenossolemne, dependiendosi esabiertoo cerrado, privilegiado, etc. Este testamento no vale porque no se ajusta a ninguna de las categoras de la formadetestasenChile. Pero hay pases que si aceptan como vlido el testamento olgrafo, como es el caso de Francia. Si eltestamentoesaceptadoenelextranjero,rigeenChile?Lacortesupremachilena,hafalladode queeltestamentoescompletamentevlidoyrigeenChile,porelprincipio"lexlocusregitactum", porqueenFrancia,esvlido. Qupasaconeltestamentoverbal? Si bien la ley chilena entrega los requisitos formales del testamento a la ley del lugar en donde se otorg,elartculo1027exigecomorequisitomnimoqueseaescrito. Por tanto si un chileno muere en Nueva Guinea, y ah se acepta el testamento verbal, no esvlido enchile,porelhechodenoserescrito. 43

Formaordinariadeprobar siademsseprobarelaautenticidaddelinstrumentorespectivoenlaformaordinaria Qusignificaesto? La doctrina en contra de que los testamentos olgrafos se reconocieran en Chile se basan precisamente en esta lnea. En Chile los documentos se objetan por falta de veracidad y por falta deautenticidad,secotejan. La forma ordinaria est contemplada en el artculo 17 del cdigo civil, que nos remite al artculo 345 del Cdigo de Procedimiento Civil que habla de Legalizacin. Se trata de una cadena ininterrumpida de autorizaciones: se debe ver que la firma del otorgante es un notario, la firma del notario la autoriza un funcionario de ese pas, luego esa firma del funcionario la firma un cnsul chileno del pas en donde se otorg, luego esa firma se autoriza por el ministerio de relacionesexteriores. Mucha parte de la doctrina dice que el artculo 1027 se refiere a la legalizacin y sta slo se refierealaqueactaunministropblico.Comoenelolografonohayministropblico,nocabela legalizacinyporesoserechaza. Sin embargo, cuando el cdigo civil habla de la forma "ordinaria", tambin admite otra forma comopuedeseruncotejodeletras. Excepcin Se encuentra inmediatamente en el artculo 1028 del cdigo civil en donde se ponen las condicionesquedebenconcurrirparaqueeltestamentoseavlido. Esunaexcepcin,porqueelartculo1027leentregalosrequisitosformalesalaleydellugar,yque no obstante a ser un instrumento que ha sido otorgado en el extranjero, debe regularse para que seavlidoenchileconformelaleychilena. Art. 1028. Valdr asimismo en Chile el testamento otorgado en pas extranjero, con tal que concurranlosrequisitosquevanaexpresarse: 1.Nopodrtestardeestemodosinounchileno,ounextranjeroquetengadomicilioenChile. 2. No podr autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legacin que tenga ttulo de tal, expedido por el Presidente de la Repblica, o un Cnsul que tenga patente del mismo; pero no un Vicecnsul. Se har mencin expresadelcargo,ydelosreferidosttuloypatente. 3. Los testigos sern chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el testamento. 4.SeobservarnenlodemslasreglasdeltestamentosolemneotorgadoenChile. 5.ElinstrumentollevarelsellodelaLegacinoConsulado. Elartculo100delReglamentoConsularreiteralodichoenesteartculo. Es vlido formalmente un testamento olgrafo otorgado en Chile ante el cnsul francs? No, porque por mucho que la legislacin francesa lo encuentre vlido, estamos en territorio chileno y en Chile no es vlido porque no cumple con las normas del artculo 14. La Corte Suprema ha fallado as. Igual es discutible porque el art. 1028 acepta esta situacin en el extranjero para un chileno. Para defender ese testamento como vlido se podra argumentar que lex locus rigem actumesfacultativoporqueporlogeneralnoesdeordenpblico.

44

Es vlido formalmente un testamento olgrafo de un francs otorgado antes cnsul francs en Buenos Aires? Primero hay que ver si en Argentina se acepta el testamento olgrafo. En ese pas ocurrelomismoqueenChile,seaceptasiseotorgafueradeArgentina,portantomismasituacin del caso anterior. Una segunda opcin es utilizar el reenvo. Recurrir a la ley francesa, si es que statienecomofactordeconexinlanacionalidad. CONTRATOSINTERNACIONALES 1. Concepto Carcterinternacionaldeloscontratos: Ser considerado contrato internacional, cada vez que presente elementos de relevancia que lleven a preguntarse cul es la ley aplicable. Los elementos internacionales pueden ser de la ms variadandole,comoporejemplo: - Partestengandomicilioendistintospases - Contratotieneefectosenunpasdistintoalquesecelebra - Mercancasdesdeunpasaotro - Partesacuerdansometercontroversiasalaleydedeterminadopas,etc. En Chile esta materia se discute, pero hay acuerdo en criterios mnimos de internacionalidad que sondifcilesdeobviarporqueestnreconocidosennormaslegales: a. Artculo16C.Civil: Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos sean extranjerosynoresidanenChile. Esta disposicin se entender sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgadosvlidamenteenpasextrao. Pero los efectos de los contratos otorgados en pas extrao para cumplirse en Chile, se arreglarnalasleyeschilenas. El lugar de celebracin difiere del lugar de los efectos del contrato o del cumpimiento de stos.Enladoctrinahaybastanteacuerdoenque uncontratopuedasercelebradoenunpas yqueproduzcasusefectosenotro. b. Artculo113C.Com: Todos los actos concernientes a la ejecucin de los contratos celebrados en pas extranjero y cumplideros en Chile son regidos por la ley chilena, en conformidad a lo que se prescribe en el incisofinaldelartculo16delCdigoCivil. As la entrega y pago, la moneda en que ste deba hacerse, las medidas de toda especie, los recibos y su forma, las responsabilidades que imponen la falta de cumplimiento o el cumplimiento imperfecto o tardo, y cualquiera otro acto relativo a la mera ejecucin del contrato debern arreglarse a las disposiciones de las leyes de la Repblica, a menos que los contratanteshubierenacordadootracosa. Nuevamente nos encontramos antes ell mismo supuesto que el art. 16. Contrato que se celebraenunlugaryproducesusefectosenotro. c. DecretoLey2349de1978: Establece normas sobre contratos internacionales para el sector pblico. Sin perjuicio de que no rige relaciones entre particulares, es interesante porque tiene considerandos que no se restringen a hiptesis que una parte es el Estado, si no que tiene aplicacin general. En su 45

considerando 1 reconoce que constituye una prctica comercial generalizada y establece que lasclusulasdeeleccindeleysonvlidas. El DL establece que un contrato es internacional cuando su centro principal de negocios se encuentra en el exterior. En Chile no est definido lo que es el centro principal de negocios, peroaprimeravistaserefierealcentrooperativo,dndesetomanlasdecisiones d. Artculo1ConvencindeVienade1980sobreCompraventaInternacionaldeMercaderas: Supone partes cuyos establecimientos se encuentran en Estados distintos. Se asemeja al DL 2349. Establecimiento no se refiere al concepto tributario, si no que la jurisprudencia internacional ha ido esbozando un concepto de establecimiento: En ingls se habla de place of business, por lo que podemos decir que es el lugar donde una empresa ejerce funciones comerciales con cierto grado de autonoma (capacidad para tomar decisiones) y permanencia. La autonoma,excluyequelosrepresentantesyempresassatlitesseanconsiderados. En el artculo 8 establece que el criterio uniforme slo se logra si cada pas mira lo que estn haciendo los otros y ven cuales son las interpretaciones que gozan de mayor aceptacin. La jurisprudencia internacional est formada por tribunales extranjeros, y los tribunales nacionales domsticos. Los principales pases que se han pronunciado, son Austria, Suiza y principalmenteAlemania,quehamodificadolaBGBsegnlaConvencindeViena. e. LeydeArbitrajeComercialInternacional(LACI) Entiendequeelarbitrajeesinternacionalcuando: i.partestienenestablecimientoendistintaspartes ii. parte sustancial de las obligaciones, negocios o litigios se encuentro en el extranjero. Tiene que ver con contrato internacional porque esta calificacin interesa para ver el alcance de la autonoma conflictual y en caso del arbitraje basta que sea internacional para permitir a laspartessometerloalegislacinextranjera. LaCorteSuprematieneunfalloenelcasoFraFra. 2. CompetenciaJudicialInternacional EstodomuydifusoyenChileladoctrinanosehapronunciado,perohayalmenos2posiciones: a. GuzmnLatorre:AceptaqueenChilenohaynormasdecompetenciajudicialinternacional (salvo art. 148 COT en sucesin) y que sta no ha sido regularizada para casi ninguna materia. Su solucin es bilateralizar o proyectar las normas de competencia interna. Esto se haba hecho en Francia, pero de manera muy restringida. Su fundamento es que las normas que contienen las reglas de competencia interna buscan o tienen por objeto asignar la competencia nacional a los tribunales que estn en distintos territorios.Porende,sepuedehacerunaanalogaanivelinternacional. Laspartespuedensometerlacontroversiaaarbitrajeinternacional,dehechoenloscontratos grandeodemayorenvergadurasiempresehace,perocuandosoncompraventaschicasnose haceyahsurgeelproblemadevercualeslacompetencia.Elprofesornoestdeacuerdocon GuzmnLatorreenquelasolucinseabilateralizarlasnormasdecompetenciainterna.Sibien enteoraestaposicinesbuena,alexaminarlaconatencinvemosqueenelcasoconcreto,al aplicar normas internas que no estn diseadas para un contexto internacional, nos lleva a situacionesabsurdas: 46

Ej1: Remedios Obligacin de dar en contrato unilateral, es el cumplimiento forzado. El artculo 138 del COT da la norma general en materia de competencia interna: si la accin es mueble (art. 580 y 581 C. Civil) ser competente el juez del lugar que hayan estipulado. Afaltadeestipulacin,seentendercompetenteeljuezdeldomiciliodeldemandado. Con respecto al primer inciso, ninguna objecin, pero con respecto al segundo inciso en materia internacional es muy restrictivo. Normalmente el juez del domicilio del demandadoeselforogeneral,peronoquitaqueexistanforosalternativos.Porejemplola obligacindedardebecumplirseenChile,noobstanteeldemandadotienedomicilioenel extranjero.Anivelinternacionalnoexisteexhorto,eltrmitedelexequatoresmuylargoy es inconveniente ya que Chile es el pas ms prximo al objeto. Es una regulacin muy abusrda que incluso puede llegar a atentar garantas fundamentales como el acceso a la justicia. Ej2: Foro en materia cautelar: dice que para poner medidas prejudiciales precautorias, es la norma de la extensin, que le da competencia a los tribunales chilenos, y que son competentes tan solo cuando los bienes se encuentren en Chile, sin dejar posibilidad a los acreedoresdeaccederalosbienesqueseencuentranenelextranjero. b. CdigodeBustamante A pesar que Chile tiene reserva general, la jurisprudencia lo ha ocupado como fuente inspiradora y lo ms conveniente recurrir a el. En el captulo de las reglas generales de competencia,nosencontramoscondosartculos: Art. 318. Ser en primer trmino juez competente para conocer de los pleitos a que d origen el ejercicio de las acciones civiles y mercantiles de toda clase, aquel a quien los litigantes se sometan expresa o tcitamente, siempre que uno de ellos por lo menos sea nacional del Estadocontratante a que el juez pertenezca o tenga en l su domicilio y salvo el derecho local contrario. Art. 323. Fuera de los casos de sumisin expresa o tcita, y salvo el derecho local contrario, serjuezcompetente para el ejerciciodeaccionespersonales el dellugar delcumplimientode laobligacin,oeldeldomiciliodelosdemandadosysubsidiariamenteeldesuresidencia. El artculo 323, que es una norma mucho ms acorde con las normas de competencia a nivel internacional,sealaque eltribunal competentesereldellugar endondese debecumplirla obligacin. Dehecho,antesdedelareformade1990quefuedelosltimosajustesdelajuntamilitar,en Chileexistanestasopcionesdellugarendondesevaacumplirlasobligacin,y/oeldedonde serealizelcontrato. Pero, Qu pasa si el contrato es bilateral? O si se cumplen obligaciones en dos pases distintos,Soncompetentesambostribunales?Sediscute. Algunos dicen que s son competentes ambos tribunales, porque es una forma ms ampliadeaccesoalajusticia. Otros dicen que es slo competente el tribunal donde se debe cumplir la obligacin quesirvedebaseparalademanda,esdecir,laobligacinincumplida,porqueestms prximo al objeto para dictar medidas. Por ejemplo, en el caso de Bolivia, que es

47

mediterrneo, y que exporta a travs de Chile, si un pas X no cumple a Bolivia, y la obligacinsetenaquecumpliraBolivia,eljuezcompetenteeseldeBolivia. Ellugardecumplimientodelcontratocomocriterioalternativoaldomiciliodeldemandado es bastante aceptado porque las partes igual se someten a ese foto para dar cumplimiento al contrato. En cambio el lugar de celebracin del contrato es un criterio un poco ms controvertido porque generalmente el lugar en donde se produjo el acuerdo, es meramente fortuito, y por tanto difcil determinar la competencia del tribunal en donde se form el consentimiento. 22deMayo Entonces,silaspartesvienende2pasesquehanratificadoelC.deBustamante,steesaplicable, aunqueespocoprobable.Sinembargo,aunquenoapliquecomotratadointernacional,sepueden aplicar los principios que subyacen. La Corte Suprema, teniendo presente el principio de inexcusabilidad de los jueces, ha dicho: 1 aplique tratado internacional si es que hay. 2 tenga presentelosprincipiosdelDerechoInternacionalPrivado,querecogeelC.deBustamante. ConrespectoalArt.323: No rige la clusula de reserva, ya que Chile no tiene no tiene norma de competencia internacional,porloquenohayderecholocalencontrario. Lugardecumplimientodelaobligacin,ensubsidiodomiciliodeldemandado. Porlotanto: a. No importa si la obligacin es incumplida o no, puede ser pendiente o cumplida imperfectamente. b. Norma alude a la obligacin que sirve de base para la demanda. Esto es muy importanteenloscontratosbilaterales c. La manera ms razonable de precisar el lugar de cumplimiento es echar mano a la la lexcausae,noalalexfori.Sejustificaconlaproximidaddelobjetodebatido.Queslo que se entiende por lugar de cumplimiento tiene que estar definido por la lex causae, que es la que rige el contrato porque la lex fori puede determinar otra cosa y atribuirsecompetencia. Ej: Retailer chileno y exportador peruano. Partes acuerdan que se rigen por ley peruana. Partes no acuerdan lugar de cumplimiento del contrato. El cdigo de comercio peruano dice que el lugar de cumplimiento es en el domicilio del acreedor. Chileporelcontrarioestableceeldomiciliodeldeudor. Si definimos segn normativa chilena, Chile es incompetente, en cambio si definimos porleyperuana,Chilesescompetente. Elprofesordicequeespreferiblelexcausaeparadeterminarellugardecumplimiento porquesinoambossepuedendeclararcompetente. 48

3. LeyAplicablealoscontratos 3.1 Historia(verpaperGrob,ahesttodo) EdadMedia:lugardecelebracindelcontratoporuntemadesoberanaestatal. Despussecambiaalaleydellugardecumplimiento Recientementeseaplicalaautonomadelavoluntadparadecidirlaleyaplicable. La doctrina comparada habla de puntos de conexin flexibles como es propper law of contract, es decir, la ley ms adecuada que ser la de la relacin ms significativa del contrato(mostsignificantrelationship) 3.2 LexContractus 3.2.1 DistincinConceptual Leyqueregulaelcontrato,conexcepcindelaforma.PactosquelaspartespuedenhacerQu ley aplica? Ver primero si hay tratados internacionales. Ej: Si es una compraventa, se puede aplicarlaConvencindeVienade1980.Luego,sinohaytratado,voyalaregulacininterna. Aqucobrafuerzalaautonomadelavoluntadyenparticularlaautonomaconflictual. Autonoma Material: D Civil, facultad de establecer clusulas que estimen pertinentes, para modelar el contrato. Ej: plazo, condicin, modificar elementos de la naturalezadelcontrato,etc. Artculo 1545 C. Civil: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes,ynopuedeserinvalidadosinoporsuconsentimientomutuooporcausas legales. Autonoma conflictual: facultad de las partes de elegir el derecho aplicable al contrato. Dndeestconsagradalaautonomaconflictual?Sediscute: - Hay autores que dicen que se funda en la misma norma (art 1545). Villaroel dice que esta norma se refiere a una autonoma de la voluntad amplia. El profesor tiene sus dudas porque por su ubicacin y tenor literal reconoce slo la autonoma material, no ambas. Es debatible - Otrasnormas: o DL2349:elconsiderando2esbastanteclaro o Art.16C.CivilenconcordanciaconelArt113delCdigodeComercio Art. 16. Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueosseanextranjerosynoresidanenChile. Esta disposicin se entender sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratosotorgadosvlidamenteenpasextrao. Pero los efectos de loscontratos otorgados en pas extrao para cumplirse en Chile, se arreglarnalasleyeschilenas. Art. 113 C. Com. Todos los actos concernientes a la ejecucin de los contratos celebrados en pas extranjero y cumplideros en Chile son regidos por la ley chilena, en conformidadaloqueseprescribeenelincisofinaldelartculo16delCdigoCivil. As la entrega y pago, la moneda en que ste deba hacerse, las medidas de toda especie, los recibos y su forma, las responsabilidades que imponen la falta de cumplimiento o el cumplimiento imperfecto o tardo, y cualquiera otro acto relativo a

49

lameraejecucindel contratodebern arreglarse alasdisposicionesdelasleyes dela Repblica,amenosqueloscontratanteshubierenacordadootracosa. El primer fallo de la Corte Suprema que admite someter contratos a ley extranjera es del 30 Noviembre2004(Rol8682003,Ausbankc/R.SerranoMcAuliffe),verconsiderando9. 3.2.2 JustificacinyCrticas Hay un debate respecto al alcance de la Autonoma de la Voluntad. Antes slo en los contratos internacionales se puede elegir la ley aplicable, no los internos. Si tienen domiclio en otro pais, yaesuncontratointernacional,peroqupasasicelebraenChileytienesusefectosenChile? Hoy en da la doctrina se ha abierto a que en los contratos internos se pueda elegir la ley aplicable, pero se pueden remitir a la ley del Estado que quieren hacer aplicable slo dentro de laautonomamaterial. Por tanto, las partes no pueden dejar de cumplir normas imperativas de nuestro pas. Rige la autonoma de la voluntad con las mismas limitaciones, es decir, tiene el mismo efecto como si hubieran adjuntado esas clusulas en el contrato, por tanto si se opone al derecho chileno, no rige. En los contratos internacionales las normas imperativas se tornan permisivas. Permite que todo elcontratoserigaporlaotralegislacin.Laleychilenaentraaactuarsoloenfraudealaleyoen otrasexcepciones. Ej: contrato internacional de compraventa que deciden someterlo a la legislacin Argentina. En ese pas si no se pacta el precio, se toma el precio corriente en plaza. Como es un contrato internacional, se aplica esta disposicin y sera totalmente vlido un contrato en que no se dije el precio. En cambio si se tratara de una compraventa interna, aunque quieran que se rija por la ley Argentina, no pactaron precio, que es un elemento delaesenciadelacompraventa,porloqueelcontratoesnulo. RequisitosPactoeleccindeley(PactumdelegecaendaoPactodeelectioiuri) La clausula de un contrato es independiente del contrato en que est inserta, por lo que puede quelaclusulasealcita,peroelcontratoseanulo.Ej:contratorecaesobreobjetoilcito. EnmateriadearbitrajeenChilerigeelprincipiodeseparabilidadanloga. Requisitosenparticular: En Chile no est sometida a requisitos de forma o probatorios distinto a los del contrato. En otrospasesseexigenrequisitosdeordenformal,comoporejemploqueconsteporescrito. Seaplicanlaslimitacionesdelosartculos1708y1709delCdigoCivil? Art. 1708. No se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido consignarseporescrito. Art. 1709. Debern constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa deunacosaquevalgamsdedosunidadestributarias. No ser admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o despusdesuotorgamiento,auncuandoenalgunasdeestasadicionesomodificacionessetrate deunacosacuyovalornoalcancealareferidasuma. No se incluirn en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida. 50

Estos artculo NO se aplican porque la clusula en s no entrega nada. La clusula se puede probarportestigos,ocualquiermedio. LaeleccindeleytienequeserCLARAeINEQUIVOCA.Puedeserexpresaotcita.Esterequisito noestanobvio,porqueenelDIPrivadohubounapocadelavoluntadpresunta,queestableca que si las partes no acuerdan ley aplicable, el juez reconstruye cul hubiera sido la voluntad de las partes si es que ellas se hubieran representado el problema. Esta teora perdi seguidores porque puede salir cualquier cosa, el resultado es impredecible y tanta discrecin del juez generainseguridadjurdica. 27deMayo Hay varias crticas, como la que las partes no son legisladores, por tanto no tendran porque quitarleposibilidadallegisladoraaplicarsupropialeydelterritorio. 3.2.3 FundamentoPositivoyJurisprudencia Hay varias disposiciones que aceptan que las partes puedan escoger con que disposicin se va a regular. Es decir una posibilidad de autonoma conflictual, un claro ejemplo es el artculo 1545 delcdigocivil,enquedicequeloscontratossonleyparalaspartes.Aunqueestadisposicinen especfico,causaduda,porquenosesabesiserefiereaunplanoexternoounointerno. Luego el artculo 113 del cdigo de comercio, que se pone en un suspuesto de contratos internacionales,adiferenciadelartculo1545,quenosesabesisetratadecontratosnacionales einternacionales. Tambin el DL 2349, que es el de los contratos internacionales del sector pblico, y que en sus considerandosdejamuyclaroquetendrampliaaplicacin. Con respecto a la jurisprudencia, hay una francesa muy antigua en el caso de American trade company.Tenemosalgunoscasosdejurisprudenciainternapero,sonmasrecientes 3.2.4 Autonoma Esautnomo,encuantoalpactoelcualsequiereregular.Estotieneconsecuenciasimportantes, ya que la clusula en que est inserta, bien puede ser nula, y no afectar al acuerdo de la ley aplicable. En un contrato que sea nulo, pero el pacto de eleccin de ley es vlida, como por ejemplo en el caso de que se trate de un objeto incomerciable, por tanto el contrato ser nulo, pero la eleccindeleyesvlida. Pone un segunda dificultad, en cuanto cul es la ley aplicable en el pacto de eleccin de ley. Es decirculeselpactoqueregulalaeleccindeley.Perosehadiscutidocualeselpactoaplicable alpactodeeleccindeley. Haytrestesis: a. En primer lugar es la lex fori, es decir la ley del juez. El pacto se regula por la lex fori. Para algunos autores es obvio, porque el pacto debe estar regulado por la ley del lugar en donde se realiza el pacto. Suena bastante bien, pero depende del lugar en donde se presente la demanda, porque la lex fori va a ser distinta, o bien puede ser perfectamente lcitoelpactoenunpas,peropuedequenosevlidoenotropas.Otracrticaesquebien 51

puedeocurrirquelalexforinotenganingunavinculacinconelcontratoolaclusulaque pretendemoscelebrar. b. Ensegundolugar,estElreglamentoRoma1,elantiguoconveniodeRoma,quealudeala leyhipotticamenteelegidaporlaspartes,endondedicequelaleyaplicable,laleyqueel propio acuerdo va a determinar como la supuestamente elegida. Pero es complejo, porqueescomoelproblemadelhuevoylagallina.Adems,enestrictorigorsiesaleyfue elegida por las partes, y si ese pacto es vlido. El gran problema, es que a pesar de que puede ser fcil de aplicar, pero tiene sus inconvenientes, como aplicar la ley de un supuestoacuerdo. c. Sepuedeesbozarunatesismixta.Unpuntointermedio,sobretodoparasalvareltemadel problema de la falta de vinculacin, y se puede limitar la aplicacin de la lex fori, en cuantoalaaplicacindesta.Esdecirqueseprescindadelpactodeeleccindeley,yque se apliquen las normas de conflicto de la ley del foro, y una vez determinado el lugar del cumplimiento, se remitan las normas de conflicto envan al lugar de cumplimiento del contrato, y segn el lugar de cumplimiento ver la validez del pacto de eleccin de ley. Y luego,siesvlido,sepuedeaplicaresaley. Caso: El lugar de celebracin del contrato es Per, el lugar de cumplimiento es argentina, la ley delforo,eslachilena,yelacuerdodeeleccindeleyesdeBolivia. o En la primera tesis: La ley chilena es llamada a conocer. Pero Chile no tiene ninguna clase de vinculacin con el acuerdo, por tanto es complejo ver si ver la validez del pactoconunpasquenuncaestuvoconsiderado. o La segunda tesis, aplicar la ley hipotticamente elegida por las partes, y como las partesescogieronlaleydeBolivia,portantolostribunaleschilenostienenqueversiel acuerdo tiene validez segn la ley boliviana, que es la que supuestamente las partes escogieron. o En la tercera hiptesis: en donde el juez fori est llamado aplicar las normas en conflicto, y por lo que dice el legislador chileno, es que se tiene que ver la validez del pactosegnlaleyargentina.,yaquestaleynoesajenaalcontrato.

Nohayunaalternativaquepareciereserevidentementemejor.Perolaquetienemaschancede seraplicadalaleydelforo,esdecirlaleychilena(forismo). El pacto de eleccin de ley, la ley escogida no necesariamente tiene que ser la del pas que va a tenerlosefectoselcontrato,ynotienequetenerunavinculacin. 3.2.5 CondicionesdeValidez Tratndosedepactosdeeleccindeley,seaplicarlaleygeneral. Esdecirque: i. Objetodebeserlcito ii. Causa:Quesealcita. Serilcitacuandoseauncausaldefraudealaley.Yelfraudedebeseracreditado 52

iii. Consentimiento El consentimiento puede se expreso o tcito (que se infiere inequvocamente del comportamientodelaspartes),loimportanteesqueseaclaro. Tcito, como en el caso de que el comprador enve el contrato y el vendedor enve los productos. Esto tiene especial relevancia, ya que el consentimiento tcito no es lo mismo que la voluntad presunta (Guzman Latorre y los hermanos Villarroel) , que consiste en que el juez que conoce le atribuye a una de las partes, el derecho que va a ser la ley aplicable. Se pone el caso cuandopartesnohanelegidoleyaplicableyeljuezlodecide. Est el caso de fraccionamiento de la ley, que se utiliza mayoritariamente en los contratos ms complejos,queseentiendendistintasformasderegularelconsentimiento. iv. Formalidades Laclusulanonecesariamentedebeconstarporescrito,esconveniente,peronoesrequisitode validez,publicidadodeprueba. Nohayfrasessacramentales,ynoseaplicanlosartculos1708y1709.Ancuandolaclusulasi est inserta en un contrato que s lo exija, cuya sancin puede ser que el contrato no se puede probarporvadetestigos. Escrituracin como requisito de validez, hay varios contratos en nuestro cdigo civil que exigen la escritura, como es el contrato de promesa. En el Derecho internacional privado,las clusulas arbitrales, son las que deben constar por escrito (no necesita escritura pblica), segn la convencindeNY.Noporesodebenconstarporescritolospactosdeeleccindelley. v. Otrascondicionesdevalidez Ley estatal: la ley escogida debe ser una ley estatal. Aunque las partes pueden acordar que algunas clusulas se rigen por los incoterms, o bien por la lex mercatoria. Pero lo dicho anteriormentesuponeelreconocimientodelaexistenciadeuncontrato. Fracionamiento: Puede ser que las partes fraccionen la legislacin aplicable. En el sentido que unaparteencuantoalaconfiguracindelcontratoseregirporlaleya,ylosefectosseregirn porlaleyb. Vinculacin: (Guzman Latorre) Es necesario que la ley escogida tenga una vinculacin con el contrato, porque en el caso contrario, se podra prestar ara abusos. Pero esta teora ha cado cada vez ms en desuso, incluso el convenio de Roma 1980 la supera, porque para eso existe el recurso del orden pblico, y el elemento del fraude a la ley. Esta afirmacin la comparten los hermanos Villarroel. Adempas que estableciendo esta exigencia se pierde gran parte del fundamentodelaautonomaconflictual. 3.2.6 Momento Cundo pueden escoger las partes? No hay restricciones generales, pueden escogerlo al momento de contratar, antes de celebrar el contrato, despus de hecho el contrato, cuando no se ha establecido, o se dieron cuenta las partes que no lo haban escogido. Algunos dicen que incluso en las presentaciones judiciales, como cuando una de las partes demanda invocando la ley chilena, y el demandante contesta bajo esta misma ley, se entiende que hay acuerdo, por lo quelaspartesnopuedenreclamarquenohayacuerdoenlaeleccindeley. 53

3.2.7 Lmites a) Orden Pblico: cuando la eleccin de ley es contraria a principios de orden pblico, no normasespecficas. Ej: En Chile tenemos el principio de seguridad jurdica. A eso responden las normas de prescripcin. Si un contrato internacional se sujeta a una ley que no conoce la prescripcin, propablemente ley no va a ser aplicable porque atenta contra el orden pblico. Ahora, es diferente que partes se sometan a ley extranjera que tiene prescripcin accin personal de 6 aos,node5aoscomodiceelderechochileno. Si consideramos normas como orden pblico, ese contrato sera nulo, en cambio si vemos el ordenpblicocomoprincipios,seravlido. La distinsin entre el Orden Pblico con Normas de Polica, es que el orden pblico opera posterior a tratar de aplicar la ley extranjera, en cambio las normas de polica operan antes, son inderogables. Ej: normas de cambio del Banco Central, las vemos sin ni siquiera entrar a considerarsiparteseligieronotroderecho. b)FraudealaLey:cambioartificiosodelanormadeconflictoparaqueunderechoaplique. Ej: ley matrimonio civil en su artculo 85 presume fraude en divorcios concretados en otro pas cuandolaspersonastenandomicilioenChile, Tampoco se reconocervaloralas sentenciasobtenidas enfraudealaley.Se entender quese haactuadoenfraudealaleycuandoeldivorciohasidodeclaradobajounajurisdiccindistintaa la chilena, a pesar de que los cnyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres aos anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cnyuges aceptan que suconvivenciahacesadoalomenoseselapso,odurantecualquieradeloscincoaosanteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cnyuges podr constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitacindelexequtur Crtica: presumir fraude es presumir dolo. Es muy delicado. Adems establecepresuncin con plazos absurdos 3 o 5 aos, porque antes el proyecto hablaba de estos plazos, pero hoy en da los pazos del divorcio son 1 y 3 aos. Hoy da se niega sentencia extranjera cuando en Chile bastaqueceselaconvivencia1ao. c) Nulidad: Se discute qu pasa si es que la ley que eligen anula el contrato. Es difcil recogerla como excepcin, si no est recogido en la ley. Se puede utlizar en materia interpretativa, por ejemplo:estamosentredosderechos,hayqueelegirelquelodaporvlidoynoelquelodapor nuloporquelanulidadprivaradeeficacialaeleccindeley,ylalgicadetrsesquenadieensu sano juicio aplicara ley que anula el contrato. El problema es que no hay texto expreso que ese searequisitovalidezclusulaeleccindeley,loquesesvlidocomocriteriointerpretativo. d) Internacionalidad: En general la doctrina siempre ha establecido como condicin para poder escoger el derecho extranjero los contratos internacionales (ya vimos los criterios). Hoy en da hayvariosautoresquehacenunadistincin: - No es necesario que sea internacional, tambin puede ser interno pero se diferencian en los lmites de la autonoma de la voluntad. En el contrato internaiconal la ley exranjera aplica 100%, encambio enn contrato interno la eleccin de ley es vlida con otro lmite, ese ejercicio de autonoma no es conflictual si no material, ya que conoce comolmitenormasprohibitivasynormativadederechochileno.

54

No rige el derecho extranjero si pugna con el derecho chileno, en cambio si es internacionalnoseveelderechochileno. VerartculoMaraIgnaciaVialquesepublicaenDiciembre. 29deMayo LeyAplicablealcontratoInternacionalenDefectodeEleccindeleyporlaspartesoquelas parteshayanelegidounderechoperoesteacuerdoesineficaz. ArtculoProfesor Silaspartesnohayanescogidoningnderechoqueregiresecontratooenelcasoquelaclusula delpactodeeleccindeleynoseavlido. Nuestranormadeconflictoeselartculo16delcdigocivilqueregulaestetema,enparticularlos incisos2y3. 1.Interpretacindelartculo16 Tradicionalmente la doctrina en nuestro pas (Clemente Fabres en 1892), haba interpretado la normadelartculo16,diciendoquelosrequisitosdevalidezdelcontratoserigenporlanormadel pas en donde se celebra y por otra parte que los derechos y obligaciones se rigen por esa misma ley,salvoqueproduzcaefectosenChile,enqueseregirnporlasnormaschilenas. El profesor opina que si bien tiene sentido conceptual, no hace sentido en la prctica. De hecho aunquecitanestateora,ningnfallolaaplicapropiamentetal. Cuando el artculo 16 inciso 3, habla de efectos, para el profesor se refiere a todas las consecuencias jurdicas que emanan del contrato, a diferencia de Fabres, que dice que los efectos sonlosderechosyobligaciones. Luego el profesor como no le parece esta interpretacin, le da la interpretacin del artculo 16 inciso 2, es que si el lugar de celebracin coincide con el lugar de los efectos, se rigen por esa norma comn, pero en el caso que difieran, se rige por las normas del pas en donde se producen todaslasconsecuenciasjurdicas,incluyendolavalidezdelcontrato. Llegaaestaconclusinpor2motivos. a. Motivohistrico. Andrs Bello, recogi esta disposicin del artculo 10 del cdigo de Louisiana, y no del cdigo francs. Este artculo en Lousiana ya haba sido interpretado de la manera que defiende el profesor, ya que su fuente es la teora de Joseph Story, escritor muy importante del Derecho internacional privado en Estados Unidos, miembro de la C.S, y su fallos fueron conocidos en. El planteaba que la relga general a propsito de la ley aplicable a los contratos es que stos quedan regulados por la ley de celebracin, pero l mismo sealaba que esta regla tiene una excepcin muy clara tratndose de los contratos cuyo lugar de celebracin no coincide con el lugar de cumplimiento. Porque en estos casos la ley que regular el contrato en todos sus aspectos ser el lugar de cumplimiento, porque este es lo gravitante del contrato, no el lugar de celebracin que puedeserfortuito.AndrsBellocitaaJonathanEllio(cancillerUSA),queasuvezcitaaStory. Bello, escribe sobre Derecho Internacional Privado y Derecho internacional pblico, se inspira en Savigni, que era fiel defensor del lugar de cumplimiento. Aunque no cita directamente a Savigny, sesabequeantessiemprelocitabaal,porlotanto,sepuedededucirqueenesosebas. 55

 b.Lainterpretacintradicional(Fabres),estotalmenteinaplicableenlaprctica. Esto debido a que al momento examinar el contrato para ver su validez o licitud tenemos que ver el objeto, pero ste es regulado por ley del lugar de celebracin. Los derechos y obligaciones del contrato en la concepcin tradicional se confunden con el objeto del contrato. Si los derechos y obligaciones del contrato son equiparables al objeto del mismo, segn la interpretacin de Fabres tambin se tiene que revisar la ley del lugar del cumplimiento del contrato. Obliga a que el contrato cumpla con ambas leyes porque la delimitacin entre validez y derechos y obligaciones no es tal. Por tano, enfrentados a una situacin clsica del derecho internacional, viendo la licitud del contrato, nos vamos aver imposibilitados de utilizar una norma, por lo quenos llevaraaplicar copulativamente ambas leyes, y eso sera un absurdo en un plano prctico, es decir que no es un buen resultado. Nadie ha profundizado en esta hiptesis, o bien los tribunales no la han aplicado, ylostribunalessonunbuenmedidordeloprcticoonoquepuedeserunadeterminadanorma. PortantolainterpretacindeFabresnoessatisfactoria. Las normas de conflicto tienen una vocacin localizadora, localizando en uno u otro estado.Absurdoquesetenganqueaplicarambasleyes. Si los requisitos de validez no coinciden en ambas, laaplicacin copulativa nos llevara a la nulidaddeloscontratos. Notieneningnfinaplicarcopulativamentelasdosnormaspor: o normalmente lugar de celebracin no tiene ninguna importancia, es fortuito. Las expectativasestndirigidasallugardecumplimiento o Si se quiere evitar desprecio al lugar de celebracin, podemos echar mano al OrdenPblico.Sinoatenta,noesnecesario. 3deJunio Difcilmente se puede justificar la aplicacin de la ley del lugar de celebracin cuando las partes han concluido el contrato en ese lugar, si es que los efectos se van a producir en otro lugar. Por el solohechodecontratarlaspartesnodeberanvulnerarningntipodenorma. Ej: Hacen en un contrato en Chile de juegos de azar. En Chile es nulo, pero en Argentina s se permite y el contrato se cumple en Argentina. No hay razones para que se declare nulo porelslohechodecelebrarseenChile. Silacontradiccindeloacordadoentrelaspartesesmuyfuerte,siempreestalamanolaopcin de invocar el orden pblico, en vez de imponer una opcin que devenga en la ineficacia del acto Ej:Esclavitud En la obra de Fabres hay un anexo de Tratado cuando se estaban discutiendo los Tratados de Montevideo. El delegado chileno propuso una regla en que se aplicara copulativamente la ley del lugardecelebracinycumplimientoNotuvomuchoxito La tesis del profesor tiene un punto dbil, que al ser excepcin, da un poco de inseguridad jurdica. Sin embargo, no es tanta ya que el Orden Pblico es verdaderamente restringido, son nociones bsicas. De hecho el reconocimiento del OP como excepcin qued restringido al del lugar del cumplimiento del contrato (esto es as es nuestro derecho). Si en Chile los actos de ejecucinmaterialvanatenerlugar,aChilenoleesindiferenteloquehayaacordadolaspartes.

56

ParaelprofesorlamaneracorrectaesinterpretarenlneaconStory,dondeelpuntogravitantees ellugardecumplimiento. 2.NormaUnilateral: De acuerdo a la tesis del profesor, rige la ley del lugar de cumplimiento, al menos en lo que respecta al fondo. Si se lee el art 16, veremos que la formulacin es unilateral en sus 3 incisos, porquelanormadeconflictodeterminaelmbitodeaplicacindesupropioderechosinreferirse a normas de otro derecho. Es unilateral porque seala cuando aplica la ley chilena y no cuando aplicalaleydeotroEstado. Es perfectamente posible que un contrato que no ha de cumplirse en Chile sea sometido al conocimiento de tribunales chilenos porque las partes acordaran sujetarse a la jurisdiccin de stos; o bien puede suceder que el demandado mude su domicilio al pas, lo que hace competentesalostribunaleschilenos. La norma no dice que los contratos se regulan por la ley del lugar de cumplimiento, sino que se rigenporlaleychilenacuandoChileseaellugardecumplimiento. En los casos de formulacin unilateral la doctrina ha dado la solucin de bilateralizar, lo que implicaaplicarlaanalogaalprincipioquesubyacealanorma.Enelcasodelosbienessituadosen Chileserigenporlaleychilena,parecelgicoquesealaleydellugarenelqueseubicaelbien. Enelcasodeloscontratosinternacionaleslasolucinnoestanclara. Solucionespropuestas: Alessandri Rodrguez y Maluenda dicen que si el contrato no se celebra en el pas no nos importa;peroestonolesolucionaelproblemaaljuezchilenollamadoaconocer. Fernando Armnico propone que la ley chilena abraza al contrato por completo, sin importar del lugar donde haya de cumplirse. Esto lo fundamenta en el marcado espritu territorialistadelaleychilena.Elprofesornoestdeacuerdoconesto,porquejustificarla aplicacinexclusivadelaleysobrelabasedelterritorialismonoseimponesobrelaleydel lugar de cumplimiento. Hay ms razones para aplicar la ley del lugar de cumplimiento que eldecelebracinfundadoenelmismoprincipiodeterritorialidad. Hermanos Villarroel y Ramrez Necochea: Sostienen que lo ms razonable es bilateralizar la norma de conflicto del art 16 y aplicar por analoga el principio de subyace, que es el lugar de cumplimiento. Si el contrato se celebra en Bolivia para cumplirse en Argentina, rigelaleyargentina. 3.Formas 3.1Reglageneral Para la validez o prueba del contrato. En el derecho comparado hay un principio con bastante aceptacin Lex Locus Rigem Actum. En Chile este principio tiene reconocimiento, as lo ha dicho la jurisprudencia. Aun cuando el lugar de cumplimiento exija una determinada formalidad para que el contrato sea vlido, si es que el lugar en que este se celebr no exige una formalidad, el contrato igualmente ser vlido porque los requisitos de forma le corresponde al lugar de celebracin. Esto es por una razn de formalidad; pues es ms fcil cumplir con los requisitos del lugar en que contratan que buscar cumplir con aquellas del lugar de cumplimiento que puede

57

estar muy lejos. Adems que los funcionarios pblicos siempre se rigen por la ley del lugar en que actan. 3.2FuenteLegal: Algunosautoresfundanelprincipioenalgunasnormasparticularescomoelart17,1027,80LMC.. quesealanquelosrequisitosdeformaserigenporellugardecelebracindelactoocontrato. Otros autores, incluyendo al profesor, consideran que la verdadera fuente legal es el inciso segundo del art 16 porque esa norma habla de los contratos otorgados vlidamente en pas extrao. Esta norma atiende a la tesis de Story; tanto el CC de Lousiana y Story distinguan lo que ataaalaformayseparadamenteasusefectos.Alaluzdelasfuenteshistricas,lavalidezdelos contratos se refiere a la forma del mismo, por lo que el contrato ser vlido si cumple con las prescripcionesformalesdellugarenelquesecelebra. Manifestado el consentimiento de las partes en conformidad a las normas de su lugar de celebracin, el contrato est en condiciones de producir sus efectos de acuerdo a la ley del lugar decumplimiento Serlaleydellugardecelebracin,sinimportardondesecumplaelcontrato,laquevaadecidirsi se debe cumplir o no con requisitos de orden formal; y adems va a determinar cmo se cumplir la formalidad en caso de que se exija. Goldsmith propone que Lex Locus Rigem Actum es ley impositiva(decidesisedebecumplirconrequisitosdeordenformal)yleyreguladora(fijacmose debecumplirelolosrequisitosencuestin). Tratndose de formalidades se distinguen 4 tipos de formalidades: solemnidades (Ej: EP de contratos sobre inmuebles), formalidades de publicidad (notificacin de cesin al deudor), formalidades habilitantes (autorizacin del tutor o curador) y formalidades de prueba (art 1710, 1709CC). LeyImpositivaparaLexLocumRigemActum(mbitodeaplicacin) Lassolemnidadessedebencumplir Las formalidades habilitantes no en general, ser ms bien las normas de incapacidad; si elestatutoPersonalimponeelcumplimientodeunaformalidadserelEstadodellugarde celebracinelqueindiquesisecumpliconestaono. Lasnormasdepublicidadnorigen,porquesonmsbienparalaoponibilidaddelactopara 3s. Si se debe cumplir con las formalidades de prueba. Los que sostienen lo contrario se basanenunanotadelBelloalmargendelart18;peroanivelcomparadaysipensamosen la propia justificacin del principio, excluir las formalidades de prueba resulta bastante absurdo. Esto es porque la norma busca asegurar la validez formal del acto, con lo que entiende que las partes cumplirn con las formas del lugar en que contratan porque supondra la participacin de un funcionario pblico que se regir conforme a su propia ley. Y no considerar las formalidades de prueba no tiene mucha razonabilidad. La doctrina comparadayparticularmentelafrancesaasloestiman. Si un contrato cumple con estas formalidades, el contrato producir plenos efectos tanto sustantivoscomoprobatorios;noobstantelaleydefondosexijaotrosrequisitos. Ej: Contrato de promesa en Chile exige escrituracin para ser vlido. En Per se celebra una promesa para cumplirse en Chile (requisitos de validez salvo la forma y derechos y 58

obligaciones).Laleyperuananoexigelaescrituracin,lebastaconlaconsensualidad.Siel contratosesometesialconocimientodeunTribunalchilenoigualmenteservlido. 3.3ExcepcionesalaLexLocumRigemActum: a. Lex Causae: En materia de forma rige la ley del lugar de celebracin. Surge la duda cuando el contratonocumple conlasformalidadesdellugar decelebracin,peroscumpleconlasdellugar decumplimiento,hay2opciones: Sinocumpleconlosrequisitosdeformadellugardecelebracindelcontratoesnulo:Esta doctrinalasiguenlosqueconsideranqueelprincipioLexLocumesimperativo Cumplir con las normas del lugar de cumplimiento bastara: el Profesor est de acuerdo con esto porque desde que se habilita a cnsules acelebrar contratos ajustndose a la ley chilena estando en el extranjero, pareciera que la Lex Locus es ms facultativa que imperativa. La idea de la Lex Locus es facilitarle a las partes cumplir al menos con los requisitosdeformaparaasegurarquesucontratoesvlido.Savignyerapartidariodeesta tesis. b. Art 18: En los casos en que las leyes chilenas exigieran instrumentos pblicos no valdrn las escrituras privadas. Esto no llamaba la atencin a al doctrina porque no consideraban los requisitos de prueba. Desde el momento en que consideramos que s se incluyen las formalidades deprueba,ssetratadeunaexcepcinalprincipio.Alartculoledalomismolaeficaciaprobatoria con la que se prueba el acto, si es que la ley chilena exige otro instrumento, rige la ley chilena. No se reconoce un acto otorgado en conformidad a la ley extranjera, cuando la ley chilena exige un instrumento pblico. Para que se aplique la ley chilena va a ser necesario que al menos se aplique laleychilenaalfondo(sino,notendramuchosentido) c. Art 17: La forma de los instrumentos pblicos se rige por la ley del pas en que hayan sido otorgados. Por regla general no es una excepcin, sino que es una confirmacin ms, porque los efectos pblicos deben cumplir con las formalidades del lugar de otorgamiento. Pero puede ocurrir que las legislaciones autoricen a ciertos funcionarios para otorgar instrumentos en un pas diverso (como los cnsules) y cuando lo hacen no actan de conformidad a la ley del lugar de otorgamiento, sino que en conformidad a la ley chilena; y ah el art 17 es una excepcin al art 16, porqueenloformalseajustaralaleydelCnsul. d. Falsa Excepcin: art 420 n 5 COT una vez protocolizados, valdran como instrumentos pblicos los instrumentos otorgados en el extranjero y debidamente legalizadas que sirvan para otorgar e. pblica en chile. Se trata como excepcin porque establece este requisito adicional de la protocolizacinennuestropasparaqueprodujeralosefectos.Nobastabaconqueelinstrumento seajustaraaloformalenellugarde celebracin.La verdadesqueestanormanoesexactamente una excepcin a la lex locus, es un requisito de orden registral. No para que el acto celebrado sea vlido en Chile, si no slo para las escrituras pblicas que hagan referencia a instrumentos otorgados en el extranjero. Para que quede registrado en los registros del notario y lo pueda consultar.Sino,notendraaccesoadichodocumento.Esunrequisitodepublicidad. La clave es la ltima frase de este artculo, que sirvan para otorgar instrumentos pblicos en Chile la jurisprudencia tambin ha concluido, que otorgado en el extranjero produce todos los efectos,salvocuandosirvadebaseparaelotorgamientodeunaEscrituraPblica. Ej:Poderesotorgadosenelextranjero. 59

5dejunio 4. Concrecin de los puntos de conexin (dnde se entiende celebrado el contrato y dnde se entienderadicadoelcumplimientodelcontrato) 4.1Lugardecelebracin: Artculo 104 C.Com: Residiendo los interesados en distintos lugares, se entender celebrado el contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuestaprimitivaolapropuestamodificada. No se aplica a los contratos reales, porque ste no se perfecciona hasta que se entregue la cosa, por lo que el lugar de la entrega ser el lugar de celebracin. Tampoco a los solmenes porque no surte efecto hasta que se cumpla con este requisito, que ser el lugar donde se haga. Con los consensuales entre presentes, tampoco es muy difcil, porque las partes estn presentes, por lo tantosereselugar. Consensuales entre ausentes, no tienen lugar de celebracin, mas all que por una ficcin jurdica nuestrolegisladorlosentiendecelebradosenundeterminadolugar.Elart104CComdicequeser la residencia del que hubiera aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada. Esta norma esta contextualizada en la formacin del consentimiento entre ausente (art 98 CCom). Comentariosaestanorma: norma no dice que es el lugar donde acepta la oferta, si no la residencia del que acepta la oferta. Las reglas de formacin del consentimiento, tienen aplicacin general, no solo a los contratos de comercio, si no que tambin a los civiles. De acuerdo con el propio mensaje del CCOm vienen a suplir un vaco que dejo el CC, por lo que la doctrina y jurisprudencia nohadudadoendarlesalcancegeneral. Noestclaroniculfuelaintencindellegisladoraldeterminarestanorma,enelsentido de si lo que quera era establecer una presuncin legal o una presuncin de derecho. La norma es bastante categrica por lo que llevara a pensar que es presuncin de derecho, pero el profesor cree que es legal, para darle un marco de accin al juez cuando la residencia del aceptante no tenga ninguna relacin con el acto, cada vez que las partes puedansercapacesdedesvirtuarestapresuncincuandolesinteresehacerlo. Dehechosirevisan,ningnautorquecalificarsilapresuncineslegalodederecho. 4.2Lugardecumplimiento: a.Artculo1588CC Si el contrato es unilateral, o sea establece obligaciones para una sola de las partes, no es difcil establecerlo, basta con fijar el lugar de dicha obligacin para entender por localizado el contratocompleto.Art1588CCloregula. b.TeoraPrestacinCaracterstica Con los contratos bilaterales, Cmo lo localizamos si establece obligaciones para ambas partesenlugaresdistintos?Solucionesquesehandado: o Autores (Villaroel) consideran que en estos casos dado que tienen 2 lugares de cumplimiento, lo que corresponde es fraccionar el contrato. Que cada obligacin quede regulada por el lugar dnde se tiene que cumplir. En principio estara bien porque se est cumpliendo el mandato del legislador, pero no es conveniente ni 60

razonableporquecadaobligacinsirvedecausayrelacindelaotra,porloqueel fraccionamiento muy probablemente va a implicar resultados disarmnicos. Posicin que algn tiempo la jurisprudencia suiza y alemana adoptaron, algunos fallos de USA tambin. Pero en todos estos pases se abandon rpidamente porque en la prctica no era lo ms conveniente, llevaban desavenencias. De hecho Ravel deca que someter a una ley distinta violenta el synalagma (relacin entre las obligaciones) Otros autores decan que era casi como pesar con pesas distintas cada una de ellas, fcilmente vamos a tener problemas. Es bastante lgico,queselleguenacontradicciones. o Doctrina suiza a comienzos del siglo pasado, ide la teora de la prestacin caracterstica: en aquellos casos en que estemos en presencia de un contrato bilateral, lo que corresponde es ver la obligacin que es verdaderamente gravitante del contrato, que es a su vez la ms compleja del contrato y la que lo caracteriza.Deacuerdoconestateoranormalmenteseralaobligacinqueno es dineraria,sinolaotra. Ej: compraventa: la obligacin de entregar la cosa; Contrato de prestacin de servicios:ellugardondeseprestaelservicio;Arriendo:lugardelusufructo c.Artculo16 Qu pasa con los contratos innominados? Contratos en que no es posible encontrar ni identificar difcilmente una prestacin caracterstica (Ej: contrato de permuta, ambas prestaciones se miran como equivalente). Hay distintas posiciones para encontrar la solucin, pero el profesor cree que, en estricto rigor no existe lugar de cumplimiento, y al no haber divergencia entre lugar de celebracin y de cumplimiento, considerando la redaccin del art 16delCCsedebeaplicarlaleydellugardecelebracin. No hay un fundamento legal explcito o unvoco para sostener esta teora, pero existen algunos argumentos de texto. Uno de ellos es la propia redaccin del art 16, inc 3: contratos otorgadosenpasextraoparacumplirseenchile.Nodicelasobligaciones,sinoelcontrato. De alguna manera esto nos da pie para darle fundamento positivo a esta teora que a nivel comparado ha sido muy exitosa (que dio origen al convenio de roma en Europa, se sigue en Argentina, en Per tambin, y ha logrado sobrevivir a la aplicacin prctica). De la manera en que hemos interpretado art 16 e identificado sus orgenes en la doctrina de Joseph Story, debera quedar claro que la intencin del legislador nunca ha sido fraccionar el fondo del contrato, y como dijimos para rechazar la interpretacin de Fabres, las fuentes en que se inspir Bello nunca ha querido fraccionar el contrato. Por tanto seguir la teora fraccionamientoseravulneraresteprincipiodeunidaddelcontrato. d.Alcance Alcancedelascuestionesdeformalovimos.Comprendelasformalidadesdeprueba. Alcancedelaleydefondo:ququedacomprendidoenelfondo?Todoaquelloquenoqueda comprendidoenlaforma,portantocomprende: o requisitosdevalidezdelcontrato(consentimiento,exentodevicio,objeto,causa) o causales de responsabilidad, la manera de llevar a efecto el contrato, todo lo que quedecomprendidodentrodelosefectosdelcontrato. o modos de cumplimiento de las obligaciones (a lo menos aquellos que no tienen naturalezacontractual) 61

o validezclusulaslimitativasresponsabilidad o accinpauliana,inoponibilidaddelacto,etc. Una vez que identificamos el lugar de cumplimiento, sabemos que todos los efectos del contrato van a quedar regulados por una ley y no tenemos que entrar a buscar otras legislaciones. ConvencindeViena1980,sobreCompraventaInternacionaldeMercaderas. Es un elemento material de derecho internacional privado. Esta convencin supone un contrato que es internacional, conviene precisar cuando aplica esta convencin. Art 1. Establece varios presupuestosdeaplicacin: *Territorial:establecimientodelaspartes. i)Cuandoestemosenpresenciadeuncontratocelebradoentrepartesquetienenestablecimiento en estados contratantes (que firman la convencin de Viena) distintos. Hoy da hay mas de 77 estados signatarios (todos los pases econmicamente relevantes, solo Inglaterra y Brasil no la haban suscrito, brasil ahora s.) Lo ms probable que cada vez que un chileno haga compraventa internacional rige la convencin, CCom y CC rigen supletoriamente. La Convencin rige por defecto,noesnecesarioestablecerlo,porelcontrario,laspartestienenquepactarsuexclusin ii) Si una de las partes tiene establecimiento en un Estado no signatario, la convencin de Viena aplica si es que las normas de derecho internacional privado del foro determina la aplicacin de la leydeunestadocontratante. Ej compraventa Chile e Inglaterra. Vendedor chileno, CIF entiende cumplido en Talcahuano. Por qu ley se rige ese contrato? Obligacin caracterstica entregar la cosa, portantoChile.Chilealsercontratantedelaconvencin,rigeesta. PoresoesmuydifcilaplicardirectamenteelCCyCCom. Laejecucindeloscontratos,serigenporincoterms.Losmsusados: CIF: Cost, Freight, Insurance. (costo, flete y seguro) vendedor esta arreglando el seguro y eltransporte.Preciovaasermayor. FOB:FreeonBoard.Compradoresquinsehacecargodearreglarseguroytransporte En ambas casos, el riesgo pasa al comprador en el puerto de embarque, de ah que la obligacin del vendedor de cumplir con su obligacin se entiende cumplida en el puerto de embarque, lugar decumplimientoesChile. Ej 2: vendedor chileno se compromete a dejar mercadera en Gran Bretaa, armar la tecnologa, etc. Se presenta demanda en Chile, este contrato de cumple en Inglaterra, no essuscriptor,norigeconvencin. *Material: que sea compraventa y que se trate de mercadera. Que se un Contrato internacional, de mercaderas, no inmuebles, excluye bienes de consumo y excluye naves y otros que necesitan registro. QusignificaelconceptodeestablecimientoenunEstadocontratante?Laconvencinomiteque entiende por establecimiento. Tampoco en sus distintas traducciones se puede sacar, en ingles habla de place of Bussiness, en francs establecimiento al igual que en espaol. Como no lo ha 62

dicho, lo ha desarrollado la jurisprudencia de tribunales internacionales y tribunales arbitrales, paraefectosdedarleunainterpretacinuniformealaaplicacindelaconvencin. Handichoqueengeneralseentiendeportal,todoaquellugarenqueunaparterealizademanera efectivanegocios,entantosupongaciertapermanenciaeneltiempoyademsconunciertogrado de autonoma, es decir, tomar decisiones por s solos y no solo ser un brazo ejecutor. (Por lo generalsitienedomicilioenunpas,tengaestablecimientoenelmismo) Ej: si en chile celebra una compraventa entre una empresa constituida ac en chile, con una empresa que tiene una oficina de enlace en Chile, como podra ser una agencia. En estos supuestos esta oficina de enlace, si bien podra tener permanencia, no tiene autonoma suficiente para entender que es un establecimiento. Se considera como establecimientolaempresaprincipal. Tampocoesestablecimiento,silaempresamandaaunagenteacerraruntrato. Qu pasa con las filiales? Hay que ver caso a caso, si la filial es solo un brazo ejecutor de la empresaositieneautonoma. Art10C.Viena:siexistemasdeunestablecimiento,aplicaconvencinsiesquelaverdaderaparte era la empresa extranjera, y no la filial establecida en el pas. Se ve cual es la relacin ms significativa (la que guarde mayor relacin con el contrato y su cumplimiento). Si la filial era la quehaciatodo,otenaautonoma,seentiendestalaparteynoaplicaraconvencin. En el ejemplo anterior, vendedor chileno Inglaterra. Porque podran ser competente los tribunales chilenos, el foro competente? Por el lugar de cumplimiento de la obligacin que se reclamaincumplida.Art323CB. 10deJunio ForoCompetente Foro General Domicilio del Demandado: Es un foro universalmente reconocido. Art 323 CdigodeBustamante. Salvoquelasparteshayanacordadosometerlascontroversiasdel contratoaundeterminadotribunal AcuerdodeSumisin:Elquedecidalaautonomadelavoluntad. ForoEspecialLugardecumplimientodelaobligacindemandada Puedenserlos3concurrentes,oestarderogado(s)unoomsforos. Si no hay sumisin, se aplica foro general domicilio demandado, (es un foro universalmente reconocido) en relacin a su proximidad con el demandado, no tiene que ver proximidad con litigioocontroversia. Otro foro: especial: controversia que pudiera suscitarse con ocasin de celebracin de un contratointernacional,foroquecorrespondeallugardecumplimientodelcontrato. A. Sumisinexpresa: El foro que hayan escogido las partes porque ponen clusula expresa de manera exclusiva y excluyente. Si no es exclusiva y excluyente, puede decir que se le confiri competencia, sin perjuiciodelosdemstribunalesquetengancompetenciaporlasreglasgenerales. 63

 1) Justificacin Seguridadjurdica:determinarelforocompetentenoesunacuestinfcil,porloque se les permite a las partes zanjar esa disputa por adelantado, dndoles mayor seguridadjurdicaqueesetribunalvaaconocerynootros. Tribunal ms adecuado: o el ms prximo, ms rpido. Las partes decidan segn su propiaconvenienciaeltribunalquelesgustarasomenterse Concentracindelitigios: Foro neutral: es relativamente comn. Cuando partes no logran ponerse de acuerdo. Ej:forodeInglaterraoforodeNewYork. 2) FundamentoLegal Pregunta relevante, porque tradicionalmente se haba estimado que no se podra, por lo dispuestoenelart.1462queconstituyeobjetoilicito.Sinembargoesalecturadeestearticulo hacedidopasoyhoydanoseconsideracomoobstculoparaquepartesacuerdensometerse a otra jurisdiccin porque la norma habla de someterse a jurisdicciones no reconocidas por leyes chilenas y en general nuestro pas reconoce la existencia de otras jurisdicciones y tanto esasqueenelCPCsereconoceyejecutanresolucionesdetribunalesextranjeros. Por tanto la lectura que hay que darle es que est vedado someterse a jurisdicciones no reconocidas,ejemplo:NoseajurisdiccindeunEstadoocuandounEstadonoestreconocido (Ej:Taiwan.Chilereconocesolamentea China). Rige princpiodeseparabilidad, ensentidoque lanulidadqueafectelaclausuladesometimientonocontaminatodoelcontrario. Qu pasa si nombr tribunal Siria y despus est en guerra? uno podra recurrir a un foro de necesidad. En el sentido, que haban puesto Siria, pero est en situacin de conflicto, que no estn funcionando tribunales, yo podra recurrir a los tribunales chilenos, basndome en que no tengo acceso a la justicia, por tanto s seran competentes. No es facil fundarlo, sobretodo porelprincipiodelegalidadquerigealosorganosdelestado. Desechadaestainterpretacin,hayalgunanormaquelopermita? D.L2.349de1978normassobreloscontratosinternacionalesparaelsectorpblico:Si bien rige solamente para el sector pblico, en sus considerandos establece que tales estipulacionesexisten,quesonlcitasyquetambinsonaplicablesalosparticulares. Art. 318 y 323 C. B: podemos apelar a ellas porque la reserva con que Chile aprobo el Cdigo se refiere a las normas de conflicto del CB, y estas son disposiciones que entregancompetenciajudicialinternacionalyenChilenohaynormasdeestetipo,por lo que no ha derecho en contrario, rigen a cabalidad. ART 318: reconoce como foro primersismoeldelasumisindelaspartes. Art.181COT 3) ReconocimientoJurisprudencial Enlajurisprudencia,existenalomenos2fallosrecientes(2007y2008)enqueCorteSuprema reconocelavalidezdeestasclusulas.Ej:considerando6sentencia22enero2007. Hotchidd vs Femostal: si bien se ha discutido, lo cierto es que 1462 lo que se prohbe es someterse a jurisdicciones no reconocidas, y como se sigue de 242 y siguiente CPC si se reconocen.. Considerando 9: no corresponde restarle validez porque es pacto lcitoquenocontraraalordenpblicochileno. 64

StateStreetBankvsFraFra:contratosinternacionales,sselesdavalidez.

4) LeyAplicable Lex materiales foris: tribunal aplique su propia ley de fondo para determinar si la sumisinesvlidaono. Lex formalis foris: tribunal al cual se le invita a conocer de la validez o invalidez de la sumisin,aplciarlasnormasdederechointernacionalprivadoquerigenenesepasy conformeaellasdeterminaralaleyaplicablealaclausuladesumisin. Ley del pas cuyos tribunales han sido escogidos. Ejemplo el caso se promueve en Chile, pero las partes habian escogido a Argentina, tribunal chileno aplica ley argentina. Esdifiloptarporunauotra,sinembargo,ytratandodeserlomspracticoposible,elprofesor cree que el tribunal chileno cuando se impugna una clusula de sumisin va a aplicar la lex materialisforis,osealeychilena. 5) CondicionesdeValidez. Cules son las condiciones de validez que debe reunir la sumisin para ser eficaz?. Rigen las reglasgenerales Consentimiento: no ha establecido reglas particulares, por lo tanto regla general: expresootcitoperoloimportantesesqueseainequivoco. Formalidades: Chile tampoco ha puesto ninguna formalidad ni de validez ni de prueba. Haypasesquesponenrequisitos.(enChilehayrequisitosparaclusulaarbitral) Causa:causatienequeserlcita,noesnecesarioexpresarla. Objeto: o Art1462:noprohbelasumisinatribunalesextranjerossinoqueajurisdicciones noreconcidas. o Contrato Internacional: la jurisprudencia esta de acuerdo que la sumisin es posible en cuanto estemos en presencia de un contrato internacional. Si es un contrato interno, no vale la clausula y sera objeto ilcito. Por qu contrato internacional?Engeneralhayunadesconfianzaquelaspartespuedansustraerdel conocimiento de los tribunales contratos que normalmente los vera ellos. S puedecuandohayunintereslegitimoenelcontratointernacional. o Jurisdiccinexclusiva:nopuedencontravenirlashiptesisdejurisdiccinexclusiva de nuestros tribunales: conocer de todas aquellas acciones reales de bienes inmuebles ubicados en nuestro pas. (ej: si quieren someter accion reivindicatoria en Argentina no pueden, es nula); materias societarias cuando son sociedades establecidas en nuestro pais; exequatur no puede ser sometido a tribunales extranjeros. Vnculo: a propsito del art 318 CB, tribunal escogido tiene que corresponder a la nacionalidadodomiciliodealgunadelaspartes.Sebuscalimitarlascircunstancias a un inters razonable para evitar el fraude a la ley. Pero este mismo art 318 dice salvo derecho local en contrario. Amparndonos en esto, dado que en nuestro pas no existen limitaciones en cuanto a la validez de la sumisin en cuanto se tratedecontratointernacional,tampocoelart318deberarequeriresosvnculos. Es cierto que en su origen la norma pensaba que la legislacin del lugar rechazara 65

elsometimiento,ynoqueestablecieramecanismosmsflexibles,peroajuiciodel profesor no es razn suficiente para negar la fuerza del argumento anterior. Adems esta el principio de la eficacia mxima (principio general en derecho pblico a propsito de la eficacia de los tratados) que postula que en estos tratados, la evolucin de la legislacin interna va ms rpido que el tratado. Dado que la intencin que subyace al tratado es la mxima cooperacin judicial, tratados no pueden impedir que derechos domsticos puedan evolucionar hacia mayoresgradosdecooperacinjudicialinternacional. Ejemplo: Convencin de New York, reconoce expresamente principio eficacia mxima en materia de arbitraje porque quiere propender a la eficacia de las resoluciones arbitrales (teniendo en cuenta que hay una primaca de los tratadosinternacionales.Art27convencinViena) Portanto,enChile,noserequiereestevnculoqueexigeelart318.unopuede prescindirdeesterequisitoporquehayderecholocalencontrario. o Clusulas exclusivas y permisivas: pueden conferirles competencia a un tribunal con exclusin de cualquier otro o bien puede no serlo. Depende del tenor de la clusula por las partes. Si no lo hacen quedan vigentes los otros tribunales de acuerdoalasreglasgenerales. Ej: se someten todos los asuntos a la competencia exclusiva de los tribunales deBuenosAires. Ej2: le dan competencia a los tribunales de Buenos Aires y nada ms. Si el demandadoeschileno,eldemandantelopodrademandarenChile. Clusulastienenqueser clarasytienenqueserlosuficientementeprecisa(objeto determinado).Esohallevadoalajurisprudenciaaprivardeeficaciaalasclausulas quenoseentienden.

6) Efectos Prorogalacompentencia. B. SumisinTcita: Laspartesnohanpactado,perosederivadeactosconcluyentesdelaspartes Ej:demandadocontesta,sinalegarincompetenciatribunal. Justificacin,jurisprudencia,mismasquelasumisinexpresa. Art. 322 C.B demandado realiza cualquier gestin sin oponer excepcin de incompetencia Art.181COT:prorogaosumisintcitadecompetenciaaniveldetribunalesenChile. No hay sumisin si el juicio se sigue en rebelda. Si es que el demandado no comparece no se desprende de ello un acuerdo del demandado de someterse a la competencia de ese tribunal. As eljuezdeoficiotienequedeclararseincompetente. La norma habla de declinatoria, pero en nuestro pas tambien podria ser inhibitoria e incluso es posible a travs de accin dilatoria. por lo que la norma debe entenderse que se ocupen los mecanismos del foro, no exclusivamente declinatoria. No se puede reclamar incompetencia a

66

traves de casacin (para materias internas a veces se puede, en materias de competencia exclusiva)peroenmateriainternacionalyaoperaelpactodesumisin. C. ForoespeciallugardecumplimientoArt323CBlovimosanteriormente. D. Foro General Domicilio demandado. Siempre va a ser competente, salvo que partes hayan pactadounaclausuladesumisin. 12dejunio Existen al menos 4 foros para conocer de controversias por incumplimiento de contratos internacionales: 1. Domiciliodeldemandado(siempredisponible). 2. Lugardeincumplimientodelaobligacin. 3. Sumisin expresa o tcita, donde las partes acuerdan someterse a determinado foro que noesnaturalmentecompetente,loscualessonvlidosenChile. Tenerpresenteparaelexamen:elforocompetente,ylaleyaplicable.Tenerlasreglasclaras. EstatutoReal Se refiere a los bienes individualmente considerados, distinto del estatuto patrimonial que se refiere a la ley aplicable a las universalidades, y por tanto est sometido a un rgimen distinto, lo queocurreporejemploenderechosucesoriooregmenesmatrimoniales(comunidades). Nosreferimosaaquellasreglasquerigenalosbienesencuantotales,directamente:leyes inrem, no aquellas que accesoriamente o en atencin a un determinado bien, pudiera afectarles de otras maneras. Nos referimos a los derechos reales y las facultades que otorgan, y las acciones que los puedenhacervaler,noaloscontratosniaspectosobligacionalesquederivandestos. Sistemasparadeterminarelderechoaplicablealestatutoreal Anivelcomparadoexistenalomenosdosgrandessistemas: 1. Unitario: Sujeta todos los bienes a una sola ley, que por regla generalsima es la ley del lugardesusituacin(dondeelmuebleoinmuebleestubicado). 2. Mixto: Distingue entre bienes muebles e inmuebles. Los inmuebles al lugar de situacin, pero los muebles, en tanto accesorios a la persona que pertenecan, se regan por el estatutoaplicablealapersona,seaeldomicilioolanacionalidad. Hoydalagranmayoradelospasesacogeelsistemaunitario. 67

Competenciajudicialinternacional Tribunalcompetenteparaconocerdelasaccionesreales(nopersonales)quepudieransurgir: 1. UtilizarnormasdecompetenciainternaqueestableceelCOT(poranaloga). 2. Utilizar normas que establece al efecto el Cdigo de Bustamante, ya sea porque las partes loestablecenasucasoparticular,yaseacomoreflejodelosprincipiosencasoquenosea aplicable como TI (principio de inexcusabilidad, en defecto de ley para integrar esas lagunas) (el tribunal podra fallar segn lo estimado en la convencin aplicando los principios). LareservaconquefueaprobadoelCBnodeberaserobstculoaesto,yaquenicamente dicerelacin conlasnormasdeconflicto,dondedicequesiempreprimarnlasnormasde derecho interno. Pero estas son normas atributivas de jurisdiccin o competencia: categorasdistintas. Art.135y138delCOT. El profesor no est de acuerdo con la primera alternativa, ya que es obvio que las normas estn dadasensupuestosinternos,ysilasaplicamosporanaloga,nosencontraremosconresultadosno satisfactorios: 1. Art. 135, cuando se refiere al juez competente, le otorga competencia al juez de la sumisin, pero en general, en derecho comparado, sta no se permite respecto a bienes races. 2. En ausencia de sumisin, dice el art. 135 donde se encontrare la especie reclamada, o donde se contrajo la obligacin (lugar de celebracin del contrato). Y esa conexin que emplea el COT no es del todo razonable: no parece tenerimportancia dnde se celebr el contratoparaotorgarlecompetenciaaunouotrotribunal.Sibienanivelesinternosnoes rechazable,sloesanivelinternacional. De hecho, la jurisprudencia constante de la CS ha negado constantemente el exequtur respecto desentenciasdictadasenelextranjerosobrebienesinmueblessituadosenchile. En el art. 138, se reiteran las crticas: es una norma diseada para supuestos internos, no contempla como foro competente el lugar de situacin del mueble, que es el empleado normalmente en materia internacional, que tiene en cuenta la cercana o proximidad del tribunal con el objeto del litigio. Esto no se refleja en el art. 138, no obstante no haya problemas en derechointerno.

68

Portanto,esmejorutilizarnormasdel CBquesestndiseadas parasituacionesinternacionales. Art. 318, 324 y 325. A diferencia de las normas de competencia interna, contemplan foros distintos: 1. Tratndose de acciones reales sobre bienes muebles (aquellas que hacen efectivos los derechos reales, siendo la accin reivindicatoria la accin real por excelencia, aunque tambin caben las personales), es el de sumisin expresa o tcita de las partes. Respecto de los muebles, ser posible siempre y cuando la ley del lugar de situacin no lo prohba. Siesexclusiva,sloseresetribunal. En Chile ninguna ley lo prohbe: art. 16 del CC no es norma de competencia judicial internacional, sino de derecho aplicable. Por tanto, las partes podran someterse a tribunal extranjero (sin perjuicio de que es difcil que despus la CS le otorgue reconocimiento a esa sentencia, primero, porque aplica mal el artculo 16, e incluso prescindiendo de dicho artculo, porque en virtud de que la jurisdiccin es expresin del podersoberano,noesposiblereconocerjurisdiccinextranjera).EnChilehayjurisdiccin exclusivasobrebienesraces.Art.324. 2. Respecto de acciones reales sobre bienes inmuebles, es el del lugar de la situacin de ese bien. Y si no fuera conocida, el del domicilio del demandado (que siempre est disponible).Art.325. Leyaplicable 1.Lexreisitae 1. En Chile rige la lex rei sitae: ley del lugar de situacin del bien, sea cual sea su naturaleza, pero slo los aspectos reales y no obligacionales. Art. 16 del CC. Adems, como habla de bienes,sindistinguir,sigueunsistemaunitario. 2. El art. 105 del CB establece el mismo principio: bienes, sea cual sea su clase, se someten a ladesusituacin. Como entre ambas normas no hay incompatibilidad, no tiene problema en regir en nuestro pas porquenoestsujetaareserva(sloloestnlasnormasdeconflictosincompatibles). 2.Historia El art. 16 proviene del Cdigo Civil francs, en la poca de Bello. Pero la norma francesa se remite slo a los inmuebles, dando a entender que muebles quedan sometidos a ley diversa que no es la del lugar de situacin. Hay una diferencia. De ah que la doctrina chilena ha estimado que la verdadera fuente del art. 16 son las Siete Partidas, que rigieron en nuestro pas en la poca de la Colonia y que Bello utiliz con frecuencia en la redaccin del CC, sumado a la doctrina de Savigny queerapartidariodesometerlosbienesalaleydesituacin. 69

3.Justificacin Porquseaplicalaleydellugardesituacin?: 1. Esrazonable,porqueeslaleyquelostribunalesconocen,yqueconmayorraznaplicarn bien. 2. Porqueesunamanifestacinoextensindelpodersoberano. 3. De orden polticoeconmico: Si los Estados deciden adoptar determinadas polticas econmicasesdifcilllevarlasacabosinoalcanzarnlosbienessituadosensupas. 4. Previsibilidad: es una ley previsible y fcil de concretar. Es un punto de conexin conveniente. 5. Savigny: sumisin voluntaria: si adquiero bienes en un determinado pas, estoy consintiendoqueserijanbajolanormadelpasenelquecontrato. PoresolagranmayoradelosEstadosacogenestefactordeconexin. 4.Concrecin/Bilateralizacin El art. 16 es una norma de conflicto unilateral, ya que dice cundo aplica la ley chilena, pero no cuandoaplicanlasleyesdeotrosestados. Principio de la plenitud del OJ: Siempre habrn respuestas en los OJ, lo que va muy relacionado conelprincipiodeinexcusabilidad. Por ejemplo, qu ocurre si me roban mi moto en Chile, se la llevan a Argentina, vuelve el ladrn, lodemando,yejerzoaccinreivindicatoriapararecuperarmimotoquequedenArgentina? Si una norma tiene un principio claro, que la informa, puede aplicar por analoga el principio que subyace a la norma que tiene estos caracteres compartidos. Por tanto, tomo el art. 16, extraigo el principio que lo informa, que es que la ley de la situacin rige el estatuto real, y lo aplico por analoga.Bilateralizoelconflictounilateral. Entoncesenelejemplo,eljuezchilenodebieseaplicarlaleyArgentina. Tratndose de la ley del lugar de situacin, tambin se requiere de una concrecin, que es mucho ms fcil, porque la forma de precisar dnde est situado el bien en cuestin, ser la situacin fsica normal, no hay reglas especiales. Art. 105 y 106 del CB: el lugar de su situacin ordinaria o normal.Criteriorealista.

70

Sin embargo, hay bienes respecto de los cuales es difcil precisar una situacin. Por eso el art. 110 del CB establece una excepcin. stos son los bienes en trnsito, cuya ubicacin va cambiando en el tiempo, o bienes que se desconoce donde estn definitivamente. Para estos efectos, se entender que los muebles estn situados en el domicilio de su propietario, o en su defecto, en el deltenedor. Algunos tambin incluyen en la excepcin anterior los bienes de uso personal, que siempre acompaanalapersonaquelosusa. Tambin opera respecto de naves y aeronaves que se entienden ubicadas en el lugar de su matrcula,entreotroscasos. 5.Calificacin Cuandolaleydeterminarsisetratadeunderechorealopersonal: DerechorealEstatutorealLeydellugardesituacindelbien. DerechopersonalEstatutocontractualLeydellugardecumplimiento.

La ley del lugar donde est ubicado el inmueble ser la que decidir si el derecho tiene calidad de realopersonal. 6.Alcancedelestatutoreal Leydellugardondeseubicalacosaeslaquedetermina: Silacosaesmuebleoinmueble. Silacosaescomerciableonocomerciable(susceptibledeactojurdicoono). Derechos reales que pueden constituirse sobre una cosa, y la manera en la que se constituyen, se transfieren y se extinguen (recordemos que segn el derecho romano los derechos reales son nmeros clausus: slo los que la ley establece). (Ojo que el derecho real de herencia est en el estatuto de herencia, no se rige por el estatuto real). En nuestro derecho quien adquiere de buena fe no adquiere dominio, slo posesin, y el dueo est facultado para reivindicar. En otros derechos, en cambio, s se adquiere el dominio.Portantolaleyqueregulalaextincinnoesindiferente. Condiciones que debe cumplir el contrato que sirve de ttulo para producir efectos reales. El contratoquedaregido porlaleyaplicable porlas partes,ysinadadicen,porellugarde cumplimiento. Pero es el estatuto real el que determina si basta el mero contrato para 71

producirlatransferenciadeldominioosiademsesnecesariounmododeadquirir(como ocurre en nuestro pas). Puede haber un contrato vlido, pero que no genere efectos reales porque el pas est situado en otro lugar, aunque s efectos personales, como ocurre por ejemplo si se celebra un contrato en Francia respecto de un bien ubicado en Chile. No hay adquisicin de dominio, aunque siga existiendo el contrato y produciendo efectosrespectodelaspartes.(Leydesituacinsloparaefectosreales). Condiciones o requisitos de registrabilidad. La ley del lugar determinar si para obtener el dominio es necesario que el bien se inscriba en determinado registro. El CC chileno lo reconoce expresamente, en el art. 2411: los contratos hipotecarios celebrados en pas extranjero darn hipoteca sobre bienes situados en Chile, con tal que se inscriban en el competente Registro. Para que produzca el efecto real, que es dar hipoteca al acreedor hipotecario,nosremitimosalaleychilenaqueparatransferireldominioexigetradicin. Acciones posesorias, mecanismos de defensa de la posesin. Aunque generalmente habr interferenciadelaLexFori,deladeltribunalqueconoceelasunto.

7.Lmites Noestncomprendidosporlaleydellugardesituacin: Todos los aspectos obligaciones de los contratos. La nica interferencia del estatuto real enelestatutopatrimonialesconreferenciaalascosas. La forma del ttulo que sirve de fuente al derecho real, sin perjuicio del art. 18 del CC: contratosquehayandebidoconstarporEPnovaldrnlasescriturasprivadas. La capacidad tambin est sujeta a una conexin distinta: no queda comprendida dentro del estatuto real, por ejemplo, la edad, ya que atae al estatuto personal. Norma bsica: art.15tratndosedechilenos,yart.tratndosedeextranjeros.

8.Copropiedad Puede llevar a equvocos. La ley del lugar de la cosa es la que decidir si la cosa puede ser objeto depropiedadcomn,bajoqucondicionesybajocuntotiempo(estoafectalaindivisibilidad,que es rechazada por la concepcin romana, quien le otorga en forma generalsima la accin de particin a todos los comuneros. La concepcin germana, en cambio, protege en mayor medida la comunidad).

72

Pero hay comunidades clsicas que no se sujetan al estatuto real sino que a sus respectivas conexiones,talescomo: 9.Conflictomvil Ejemplo:meencarguunamotodeFrancia,vieneencamino,peroyallegandoasaltanelcaminy la roban. Es un conflicto mvil porque en virtud del paso del tiempo y de la conexin de la norma deconflicto,surgeladudadehastaqumomentoaplicamosunaleyyenqumomentoaplicamos otra. Por tanto, en este caso, bajo qu ley debiera juzgarse? Bajo la ley francesa, ya que ya adquireldominio,peseaquenoherecibidolacosa,porqueenFranciabastaelttulo. Serigedemanerantegra porellugarenelqueseverificaelderecho.Sielcompradoryaadquiri eldominio,quedafijadoelderecho,ylaleychilenanovaacuestionarlo. Si es al revs, si celebro CV en Chile y envo la moto a Francia, y la roban en el camino? Todava nohaoperadotradicin.Aplicalaleydesituacindelcontrato.(VERBIEN). La comunidad hereditaria se rige por la ley del ltimo domicilio del causante, art. 955 del CC. Lo mismo la que se forma con ocasin de la liquidacin de la sociedad conyugal, que se rigeporlalexmatrimoni,estatutomatrimonial. Tambinensociedades:porlaleyqueregulalasociedad.

73