(Expte. CJS 35.275/12 Eco Desarrollo Salta S.A.

(Registro: Tomo 178: 349/366) _______Salta, 30 de julio de 2013.__________________________________ _______Y VISTOS: Estos autos caratulados ECO DESARROLLO SALTA S.A. VS. PROVINCIA DE SALTA - RECURSO DE APELACIN (Expte. N CJS 35.275/ 12), y_____________________________________________________________ ____________________________CONSIDERANDO:__________________________ _______Los Dres. Gustavo Adolfo Ferraris y Sergio Fabin Vittar, dijeron:___________________________________________________________ _______1) Que contra la sentencia de fs. 74 y vta., que declar la admisibilidad de la accin interpuesta a fs. 4/59 y la de fs. 83/ 84, que dispuso la acumulacin de los presentes autos al expediente caratulado Provincia de Salta vs. Eco Desarrollo Salta S.A. s/ Accin de Lesividad, Expte. N 5.075/11, la demandada interpuso recurso de apelacin a fs. 87 y vta._____________________ _______Para as decidir, la juez a quo consider, que de las actuaciones administrativas surge que la actora interpuso el 23 de junio de 2011 recurso de reconsideracin contra el Decreto n 2478 del 30 de mayo de ese ao que declar lesivos a los intereses del Estado Provincial el contrato de concesin celebrado con Eco Desarrollo S.A. para la concesin de las tierras de Salta Forestal S.A. y la Resolucin n 249/06 del Ex Ministerio de la Produccin y el Empleo de la Provincia. Sostuvo, que el decreto que fue notificado el 30 de agosto de 2011 constituye el acto administrativo definitivo y causatorio de estado que deja expedita la instancia jurisdiccional. Expuso que la demanda fue interpuesta dentro del plazo del art. 12 del Cdigo de Procedimientos Contencioso Administrativo y que la cuestin trada a juicio reviste naturaleza administrativa._________________________________ _______En la resolucin obrante a fs. 83/84 el tribunal de grado analiz, que surge de manera evidente la conexidad entre ambas causas y que an cuando no se configure formalmente la triple identidad de partes, objeto y causa y que la posicin de los accionantes en el proceso no sea la misma, no puede desconocerse la vinculacin de los expedientes. Indic que de resolverse en forma independiente, puede llegar a producir efectos de cosa juzgada sobre las pretensiones esgrimidas en ambas, por lo que corresponde la acumulacin de oficio de los presentes autos con el Expte. N 5.075/11.________________________________________________ _______Al expresar agravios la apelante (fs. 133/135 vta.), manifiesta que en el auto resolutorio que impugna se consider como acto definitivo y causatorio de estado al decreto emitido a instancias de un recurso interpuesto por la actora, es decir seala- que la sentenciante ubic el reclamo en el marco de la va recursiva reglada por la ley de procedimientos administrativos.____ _______Sostiene que el agotamiento de la va requiere cumplir con todas las instancias del iter recursivo, cuya regulacin abre el art. 172 de la Ley 5348 y que para la buena doctrina administrativa esas caractersticas se encuentran ausentes en la declaracin de lesividad. Afirma que no es un acto administrativo en los trminos del art. 25 de la ley de procedimientos administrativos y que no resulta impugnable mediante los recursos que la Ley 5348 establece para atacar a los actos administrativos. Aduce que eso es precisamente lo que determina el Decreto n 3863/11, cuando declara inadmisible el recurso de revocatoria que intent la actora. Afirma que la conclusin del tribunal a quo de encontrar en ese acto al definitivo que habilita el acceso a la instancia jurisdiccional, resulta equivocada.______________________

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_______Arguye, que la declaracin de lesividad solo comporta un presupuesto de ndole procesal que habilita a la Administracin para acudir a la instancia jurisdiccional en procura de obtener la anulacin de actos viciados que no puede revocar en propia sede. Indica que la pretensin que por este medio quiere ejercer la actora se encuentra ya efectivamente postulada en el expediente N 5.075/11, en el que tramita la accin de lesividad promovida por el Estado provincial, en donde la actora dice- ya contest la demanda y plante similares argumentos a los que ahora esgrime en estos autos._______________________________________________________ _______Afirma que se es el cauce natural para que frente a la lesividad el administrado ejerza su derecho de defensa, oponga todos los planteos y discuta las cuestiones que hacen al acto declarado lesivo o, en su caso a la invalidacin de tal declaracin administrativa.________________________________________ _______Seala que la declaracin de lesividad es el primer paso para habilitar la posibilidad de acceder a una instancia judicial de revisin y que en modo alguno afecta derechos de la contraria, por lo que no resulta susceptible de impugnacin. Entiende, que corresponde revocar la resolucin de fs. 74 y vta. y declarar inadmisible la accin intentada por la actora para discutir si el Decreto n 2478/11 es un acto administrativo vlido a los efectos de ejercer por parte de la Provincia de Salta una accin de nulidad por lesividad respecto del contrato de concesin que Eco Desarrollo Salta S.A. posee sobre tierras de Salta Forestal S.A. y que como lgica consecuencia, procede la aniquilacin de la resolucin de acumulacin dictada a fs. 83/84._____________________ _______Al contestar agravios la actora (fs. 141/154 vta.), solicita se rechace el recurso de apelacin por las razones que all expone.____________________________________________________________ _______A fs. 161/163 dictamina el Sr. Fiscal ante la Corte N 2, pronuncindose por la admisin del recurso de apelacin, con lo cual los autos se encuentran en estado de resolver.________________ _______2) Que la accin de lesividad est reservada para los casos en que la administracin pretenda demandar ante la jurisdiccin contencioso administrativa la anulacin de un acto administrativo por ella emitido.__________________________________________________ _______La especialidad de este proceso se debe a razones jurdico materiales, dada la imposibilidad de que una entidad pblica revoque per se los actos dictados por ella en aquellos casos en que sus declaraciones unilaterales han producido un derecho subjetivo incorporado al patrimonio de un tercero, por va de la llamada estabilidad del acto administrativo, ms conocida por irrevocabilidad o cosa juzgada administrativa._____________________ _______La declaracin de lesividad importa un acto administrativo previo, mediante el cual y con miras a un proceso judicial ulterior, la Administracin declara que un acto suyo anterior es lesivo a sus intereses por ilegtimo. Se aplican las normas generales sobre lugar, tiempo y forma de los actos, regido por las leyes de procedimiento.____________________________________________ _______Como presupuesto procesal es un trmite inexcusable para el ejercicio de la accin de lesividad. Su finalidad es precisamente la de autorizar la admisin y trmite del correspondiente proceso. Por lo tanto y en virtud de su carcter presupuestal previo, si no existiere declaracin de lesividad o adoleciere de algn vicio, el tribunal debe declarar la inadmisibilidad de la accin (Dromi,

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Jos Roberto, Proceso Administrativo Provincial, Ediciones Idearium, 1977, pg. 49).__________________________________________ _______Esta declaracin es entonces, un presupuesto necesario para que la Administracin pueda aducir su pretensin de lesividad, su fundamento proviene de que se quiere asegurar que ella, antes de iniciar el proceso de lesividad, est convencida de que el acto lesiona el inters pblico (Manuel Mara Diez con la colaboracin de Toms Hutchinson, Derecho Procesal Administrativo, Editorial Plus Ultra, pg. 304, 1996)._______________________________________ _______Es un recaudo esencial del acto declarativo de lesividad su notificacin al interesado. No es, como se dice, un acto de trmite o interno, por el contrario, es un tpico acto administrativo que afecta derechos subjetivos en forma cierta, directa e inminente y como tal debe notificarse en mrito a lo prescripto por la ley de procedimiento administrativo, a efectos de que el administrado afectado pueda plantear los recursos consiguientes, pues la declaracin de lesividad opera como un reclamo administrativo contra el administrado y en esa misma instancia y oportunidad podra ste declinar su situacin, aceptando la revocacin o sustitucin del acto.____________________ _______Al ser un presupuesto procesal, no tiene ms valor que el de autorizar la admisin y tramitacin de la accin, pero es el rgano jurisdiccional el que tendr que declarar si efectivamente existe lesin y en consecuencia, anular el acto objeto de ella. Por tanto, si la declaracin de lesividad padece de algn defecto, propio de los actos administrativos, en su objeto, competencia, voluntad o forma, no producir sus efectos normales y de ese modo el Tribunal deber declarar la inadmisibilidad de la accin procesal administrativa bien de oficio o a instancia de la parte demandada. Tal defecto procesal har inadmisible el proceso (Dromi, Jos Roberto, obra citada, pg. 51)._______________________ _______3) Que de conformidad a lo dispuesto por el art. 1 del Cdigo de Procedimientos en lo Contencioso Administrativo, se reputan causas contencioso administrativas, las que inicien los particulares o alguna autoridad administrativa, reclamando contra la resolucin definitiva dictada por el Poder Ejecutivo, las Municipalidades o el Consejo de Educacin y en la cual se vulnere un derecho de carcter administrativo, establecido a favor del reclamante por una ley, un decreto, un reglamento u otra disposicin administrativa preexistente. Todas las resoluciones definitivas de las autoridades administrativas, que rescindan, modifiquen o interpreten contratos celebrados por aqullas en su carcter de poder pblico, darn lugar a una demanda contencioso administrativa, previa denegacin a revocarla de la autoridad que la hubiese dictado (art. 4).______________________________________ _______El art. 26 del citado cuerpo normativo, establece las condiciones que deben reunir las resoluciones administrativas contra las cuales se puede interponer la demanda contencioso administrativa y el art. 27 contempla los casos en que cabe el rechazo in limine._______________________________________________ _______4) Que la admisibilidad de la demanda contencioso administrativa se halla supeditada al previo cumplimiento del requisito de agotamiento de la va administrativa, previendo el ordenamiento provincial dos vas diferentes, conforme la naturaleza de la pretensin, a saber, la recursiva de la Ley de Procedimientos Administrativos y la reclamativa de la Ley 5018 (esta Corte, Tomo 59: 875; 73:19)._________________________________

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_______El fundamento de la exigencia de agotamiento de la va administrativa previa radica en que no hay conflicto, no hay agravio, en tanto la Administracin no dice su ltima palabra por medio de la autoridad a quien compete decirla en el orden jerrquico correspondiente (esta Corte, Tomo 54:175, cfr. Argaaraz, Tratado de lo Contencioso Administrativo, pg. 45). La ley provincial de Procedimientos Administrativos determina que, de acuerdo al orden jerrquico vigente en la estructura administrativa local, la decisin de la mxima autoridad (el decreto del Poder Ejecutivo) es impugnable mediante el recurso de revocatoria, cuya resolucin es definitiva y causatoria de estado (arts. 172, 177, 178) y deja, por lo tanto, expedita la va contencioso administrativa. A su vez, el decreto que rechaza el recurso de reconsideracin interpuesto contra la decisin del Gobernador de la Provincia, agota la va administrativa (esta Corte, Tomo 63:265; 73:19).________________________________________ _______5) Que la accin que promueve la actora en la especie, persigue la declaracin de nulidad de los Decretos nros. 2478/11 y 3863/11 dictados por el Poder Ejecutivo de la Provincia y que se declare la prescripcin de la accin de lesividad para solicitar la nulidad del contrato de concesin por las tierras de Salta Forestal.__________________________________________________________ _______A travs del primero, el seor Gobernador declar lesivos a los intereses del Estado provincial el contrato de concesin de tierras de Salta Forestal celebrado con la actora y la Resolucin n 249/06 del ex Ministerio de la Produccin y el Empleo. Contra dicho decreto, la actora interpuso recurso de reconsideracin, el que fue denegado por Decreto n 3863/11 con el fundamento de que resulta formalmente inadmisible.___________________________________ _______6) Que de ello se infiere, en base al anlisis precedente, que se encuentran reunidas las condiciones para declarar la admisibilidad formal de la demanda contencioso administrativa instaurada en autos._______________________________________________ _______Resulta importante sealar el criterio que tuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que declar lesiva por Resolucin n 1528/96 varias actas de acuerdo referentes a la aplicacin del art. 4 del Decreto n 1618. En el caso del contratista Benito Roggio e Hijos S.A., mediante actas convenio se efectuaron las liquidaciones de ajuste de los valores del contrato oportunamente celebrado con la Corte y se convino la mecnica de actualizacin de los importes de cada cuota, el plazo de pago y los intereses en caso de mora. En la revisin por una comisin especial de la Ley 12910, se discrep con el procedimiento seguido para la determinacin de la suma reconocida, convenida y liquidada y se consider que la diferencia resultante exceda los lmites de lo meramente opinable, contra toda pauta de razonabilidad y proporcionalidad admisible.________________________________________ _______Contra la declaracin de lesividad, la interesada dedujo recurso administrativo de reconsideracin, fundado en el principio de inmutabilidad de los actos, mxime cuando stos eran convencionales, al que la Corte dio curso confirmando su resolucin (Resolucin n 1528/96 de 1996 en Expte n 510.736/92 Administracin General; autos: Min. Jus. CSJN c. Benito Roggio e Hijos S.A. s/ proceso de conocimiento; Resolucin n 3703/97 de 1997 en Expte. N 510.736/92, citado por Juan Carlos Cassagne, Tratado de Derecho Procesal Administrativo, La Ley, 2007, Tomo I, pg. 475).______________________________________________________

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_______Es decir y lo que aqu cabe destacar, es que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dio curso a la va recursiva administrativa deducida, pero rechaz el recurso de reconsideracin interpuesto contra la declaracin de lesividad, por fundamentos sustentados en la causa SADE SACCIFIM (SADE SACCIFIM c. Estado Nacional (Ministerio de Obras Pblicas, Direccin Nacional de Construcciones Portuarias y Vas Navegables s/ contrato de obras pblicas Fallos, 320:158 (1997), citado por Juan Carlos Cassagne, obra mencionada pg. 475).___________________ _______7) Que al ser ello as, los agravios expuestos por la apelante no logran conmover los fundamentos de la sentencia de primera instancia y resultan insuficientes para la procedencia del recurso de apelacin interpuesto.__________________________________ _______8) Que como consecuencia de ello y atento que se encuentra en trmite ante el Juzgado Contencioso Administrativo el Expte N 5075/11, caratulado: Provincia de Salta c. Eco Desarrollo Salta S.A. s/ Accin de Lesividad, actualmente reservado en Secretara de esta Corte y en virtud de la conexidad existente con estos autos, resulta procedente ordenar su acumulacin tal como lo dispuso el tribunal de grado.______________________________________ _______9) Que en virtud de lo expuesto, corresponde rechazar el recurso de apelacin interpuesto por la demandada a fs. 87 y vta. y en su mrito, confirmar las resoluciones de fs. 74 y vta. y de fs. 83/84. Costas por el orden causado (art. 15 del C.P.C.A.)._____ _______Los Dres. Susana Kauffman de Martinelli, Guillermo Alberto Posadas, Guillermo Alberto Catalano y Abel Cornejo, dijeron:_______ _______1) Que si bien adherimos al considerando 1 del voto precedente, nos apartamos de la solucin all propiciada, con arreglo a los fundamentos que a continuacin se desarrollan. ______ _______2) Que de modo preliminar corresponde determinar la naturaleza de la actividad administrativa que declara lesivo el acto ya que segn el alcance que se le asigne, corresponder admitir o no, la posibilidad de su impugnacin judicial.___________ _______El Cdigo de Procedimientos en lo Contencioso Administrativo local no prev una regulacin sobre esta declaracin administrativa. Ello sin embargo, el art. 25 de la LPA, define al acto administrativo como ..toda declaracin unilateral efectuada en ejercicio de la funcin administrativa, que produce efectos jurdicos individuales en forma directa. En consecuencia, para nuestro ordenamiento el acto que declara la lesividad no es un acto administrativo por carecer de efectos jurdicos inmediatos respecto del interesado.___________________________________________ _______En efecto, tal declaracin slo constituye uno de los presupuestos procesales para que se configure el proceso de lesividad, junto con la administracin como parte demandante, el cuestionamiento de un acto administrativo dictado por aqulla solicitando su nulidad en mrito de considerarlo lesivo a intereses pblicos, que esa lesin se produzca por razones de ilegitimidad del acto y, finalmente, que ste sea favorable al demandado._________________________________________________________ _______Como lo explica ngel R. Zunino (La accin de lesividad, LLC 2005, mayo, 367), el proceso de lesividad constituye un proceso administrativo que tiene por objeto la pretensin de un ente administrativo por la que solicita la anulacin de un acto suyo al rgano judicial por ser aqul ilegtimo y lesivo a los intereses pblicos. El fundamento constitucional de la accin de lesividad -nica va posible para erradicar el acto administrativo del mundo

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jurdico, cuando se dan las condiciones impeditivas de la revisin de oficio-, est apoyado en un trpode constituido por el respeto al debido proceso, al derecho de propiedad y al principio de divisin de poderes (arts 1, 17 y 18 de la Constitucin Nacional). A tales bases se suma el principio de la seguridad jurdica como valor sustancial del Estado de Derecho, concretado en lo atinente a esta cuestin en el carcter de estable o inmutable que adquieren determinados actos administrativos. Se trata de dar solucin a la tensin existente entre la imposibilidad de revocar por s determinados actos por parte de la Administracin, y su deber primigenio de sometimiento al orden jurdico, con la consecuente obligacin de restablecerlo cuando se ha visto vulnerado, an por el propio obrar del Estado. Tal propsito hace que la accin de lesividad tenga existencia en el mundo del derecho, aun cuando no se haya plasmado en normas positivas, como ocurre en la Provincia de Salta.___________________ _______3) Que definida someramente, en lo que aqu interesa, la accin de lesividad, corresponde volver al mentado presupuesto procesal habilitante de su interposicin. No debe perderse de vista que su omisin determina la inadmisibilidad de la pretensin.________________________________________________________ _______En tal sentido, no es razonable que la Administracin acuda sin ms al proceso administrativo contra un acto propio, sin cumplimentar adecuadamente el paso previo de declarar administrativamente la lesividad. Es que sera impropio que un abogado estatal, sin orden expresa, inicie per se una pretensin de nulidad de un acto de un rgano de un ente al que representa. Esa orden debe ser dada por el rgano competente a travs de un procedimiento en el que exista un dictamen jurdico previo, por considerar que el acto de marras adolece de una nulidad que no puede ser declarada de oficio por la propia administracin (cfr. Hutchinson, Toms, Derecho Procesal Administrativo, Rubinzal Culzoni, 2009, Tomo III, pg. 640).________________________________ _______En tal contexto, la declaracin administrativa de lesividad no tiene ms valor que el de autorizar la admisin y tramitacin del proceso: El trmite administrativo que finaliza con la declaracin de lesividad es el que dispone que debe peticionarse la invalidez del acto, pero es el rgano jurisdiccional competente el que tendr que declarar si, efectivamente, existe ilegitimidad y lesin (cfr. Hutchinson, op. cit., pg. 644). Es decir, la declaracin delimita el campo del ilcito posible, circunscribe cuantitativa y cualitativamente las posibilidades del proceso a iniciar (cfr. Santamara Pastor, Juan Alfonso, Parejo Alfonso, Luciano, Derecho Administrativo, La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces S.A., Espaa, 1992, pg. 386).___________________________________________________ _______Ms all de definirlo como un acto discrecional o reglado (cfr. Hutchinson, op. cit., pg. 645 y nota 48), se trata de un acto de naturaleza especial, ya que nicamente produce efectos en el plano procesal, de ah que no sea admisible la impugnacin judicial directa de la declaracin de lesividad. Constituye un acto de trmite previo para interponer la pretensin de lesividad en el proceso administrativo, por ello no envuelve nunca una decisin definitiva (cfr. Santamara Pastor, Juan Alfonso, Parejo Alfonso, Luciano, op. cit., pg. 386). Ello es as, por cuanto esa decisin no altera efectivamente la situacin jurdica existente. Esa decisin es un presupuesto de la pretensin que puede ser

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desestimada y, si es as, no se modificar la relacin jurdica que se pretendi extinguir.________________________________________ _______Al respecto, cabe resaltar que incluso la propia doctrina que la considera un acto administrativo, no acepta su impugnacin judicial (ver al respecto, Hutchinson, op. cit. pgs. 643/644 y notas 43, 44 y 45; Gonzlez Prez, Jess, Derecho Procesal Administrativo, Tomo Tercero, Segunda Edicin, Estudios de Administracin, XVII, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1967, pgs. 137 y sgtes).__________________________________________ _______Asimismo, la declaracin de lesividad solo procede cuando la administracin la adopta por propia iniciativa pero nunca cuando su actividad se desarrolla a instancias de un administrado (cfr. Gonzlez Prez, op. cit. pg. 160).________________________________ _______4) Que negada, entonces, la posibilidad de la impugnacin judicial de la declaracin de lesividad que en el caso se concret en el Decreto n 2478/11 del Poder Ejecutivo Provincial y su confirmatorio n 3863/11, en relacin al contrato de concesin de tierras de Salta Forestal celebrado con la empresa Ecodesarrollo S.A., como as tambin de la Resolucin n 249/06 del ex Ministerio de la Produccin y el Empleo que haba aprobado un nuevo plan de inversiones presentado por dicha empresa, la admisin formal de la demanda decidida por la juez de grado a fs. 74 y vta. no constituye derivacin razonada de derecho vigente con arreglo a las circunstancias de la causa.__________________________ _______5) Que en efecto, la admisibilidad de la demanda contencioso administrativa se halla supeditada al previo cumplimiento del requisito de agotamiento de la va administrativa, previendo el ordenamiento procesal dos vas diferentes, conforme la naturaleza de la pretensin, a saber, la recursiva de la Ley de Procedimientos Administrativos y la reclamativa de la Ley 5018 (esta Corte, Tomo 59:875; 76:1049)._____ _______Conforme las constancias de autos, en el caso se intent la va recursiva o impugnativa contra el mentado decreto n 2478/11, comprobacin que lleva a exigir, a fin de habilitar la instancia, que el acto sea definitivo o equiparable a tal y que la decisin impugnada cause estado.____________________________________________ _______Bajo tales parmetros, fcil es colegir que el decreto en cuestin no cumple con las condiciones indicadas porque, como ya se explicara, constituye un acto trmite del que no se deriva afectacin a derechos subjetivos o intereses legtimos para los administrados._____________________________________________________ _______6) Que en definitiva, entonces, corresponder revocar el auto interlocutorio de fs. 74 y vta. en cuanto declara admisible la demanda, como as tambin la resolucin de fs. 83/84 que decide la acumulacin de los autos al expediente caratulado Provincia de Salta vs. Ecodesarrollo Salta S.A. Accin de Lesividad-, Expte. N 5.075/11, del juzgado de origen.________________________________ _______Como claramente lo expone Guido Santiago Tawil, el procedimiento de habilitacin de instancia ha encontrado su justificacin en que tiende a economizar desgastes intiles de jurisdiccin y a salvaguardar el inters de las propias partes recurrentes porque les evita a veces una larga tramitacin y costas o costos de procesos intiles. De manera que gracias a l automticamente se pronuncia el tribunal sobre la admisibilidad del recurso con audiencia de la administracin o sin ella, evitndose as que sustanciada ntegramente la accin, el tribunal arribe a la conclusin de que fue interpuesta fuera de trmino o

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que el acto impugnado no era definitivo o causaba estado (Administracin y Justicia, Depalma, 1993, Tomo II, pg. 163 y nota 672)._________________________________________________________ _______En cuanto a las costas, corresponder su distribucin por el orden causado (art. 15 del C.P.C.A.).______________________________ _______Por lo que resulta de la votacin que antecede,______________ ________________________LA CORTE DE JUSTICIA,______________________ _____________________________RESUELVE:_____________________________ _______I. HACER LUGAR al recurso de apelacin de fs. 87 y vta y, en su mrito, revocar los autos interlocutorios de fs. 74 y vta. Y 83/84. Costas por su orden.________________________________________ _______II. MANDAR que se registre y notifique.______________________ (Fdo.: Dres. Guillermo A. Posadas -Presidente- Guillermo A. Catalano, Abel Cornejo, Gustavo A. Ferraris, Susana G. Kauffman de Martinelli y Sergio Fabin Vittar -Jueces de Corte-. Ante m: Dr. Gerardo J. H. Sosa Secretario de Corte de Actuacin-).