Universidad de Buenos Aires Maestra en Filosofa del Derecho Prof. Dr. Antonio A.

Martino

Acaso John Rawls no tiene derechos sociales? Por Mauricio Jos Vintimilla Rodrguez Puede ser que una vez/en un desvelo descubramos que el mundo es una fiesta y encontremos al fin de esa respuesta qu desde siempre nos esconde el cielo. Mario Benedetti, Soneto de lo posible

Aproximacin: No es algo fuera de comn en la cultura constitucional latinoamericana suponer que en los procesos constitucionales de las ltimas dcadas ha rondado el fantasma de Jhon Rawls ofreciendo una manera de reinterpretar las consideraciones y concepciones sobre la justicia que se buscan y depende de quin lo busque- por detrs de esta nueva ola de constitucionalismo (o si se quiere, por usar un trmino tan de moda como ambiguo, ola neoconstitucionalista) que azota el pensamiento jurdico regional. Claros ejemplos podemos encontrar en constituciones como la de Colombia (1991), la reforma argentina (1994), Venezuela (1999), Ecuador (2008), Bolivia (2009). Todas estas constituciones y reformas marcaron una fuerte entrada del constitucionalismo social, en el sentido del reconocimiento de derechos sociales y de el papel del Estado como impulsor de prestaciones para su satisfaccin. Es decir, la lucha de los pases latinoamericanos ha sido la lucha contra la exclusin y la desigualdad, la participacin y la insercin social sobre bases de reconocimiento identitario, de ah que, para nosotros, latinos, tenga tanta importancia la lucha por los derechos sociales. Por qu hemos tomado como punto de anlisis la teora de Rawls? John Rawls para muchos en su propia comunidad acadmica es casi un inadaptado; no lo suficiente liberal para los libertarios ni lo suficiente social para comunitaristas o neoaristotlicos. Sin embargo es este preciso motivo por el que se ha abrevado en Rawls. La rigurosidad, tolerancia y sinceridad intelectual de Rawls es poco comn, su apertura y recepcin de crticas es digna de elogio, y es por este motivo que el filsofo norteamericano ha intentado dar un paso liberal haca algo que se podra asemejar a cuestiones sobre derechos sociales.

Sin embargo, su paso nunca fue definitivo y est marcado por temores conceptuales que lo han dejado a medio camino. En ese sentido se aceptar a Rawls, en su liberalismo igualitario, como un liberal social, lo que permite que su teora habr, como ninguna otra teora asentada sobre la libertad, puntos de dialogo conceptual hacia los denominados derechos sociales, aunque, vuelvo y repito, de manera incompleta. Por eso la tarea de este trabajo, aunque se presente con alcances tericos sumamente amplios, ser mucho ms modesta Tratara de los problemas de la recepcin de la teora de la justicia y de la teora poltica de la justicia de Rawls y las posibilidades de su recepcin por el constitucionalismo social latinoamericano En este trabajo se pretende dar cuenta de los problemas filosfico, polticos y jurdicos que presentara fundamentar los derechos sociales bajo un esquema Rawlsiano. As, antes que nada es de suponer un advertencia, cuando Rawls piensa su teora lo hace y presupone dos concepciones modelos: la de sociedad bien ordenada y la de sujeto moral autnomo libre y racional. Dicho esto el trabajo seguir un itinerario, ms o menos, en este orden: (i) primero se dar cuenta de los dos principios de justicia que elabora Rawls en su teora de la justicia y de los artificios teorticos que emplea para justificarlos; luego (ii) se presentar el paso que da Rawls hacia el liberalismo igualitarios y la importancia de sus conceptos de esencias constitucionales y mnimo social; y, en tercer lugar (iii) se har un aproximacin hacia los derechos sociales y las insuficiencias en la teora de Rawls para su recepcin como esencias constitucionales, lo que mostrar entonces la imposibilidad de un constitucionalismo social fundamentado en Rawls. i. Los principios de justicia y una entrada general hacia la posicin original

Tras la publicacin en 1971 de su obra A Theory of Justice (Una teora de la justicia) John Rawls trata de hacer frente al dominio en las esferas de pensamiento moral y poltico en la cultura pblica que hasta ese momento tena el pensamiento Utilitarista inaugurado por James Mill y Jeremy Bentham. La intuicin de Rawls lo lleva a pensar que Cada persona posee una inviolabilidad fundada en la justicia que ni siquiera el bienestar de la sociedad en conjunto puede atropellar.1 De manera que la idea de la prioridad de lo justo sobre lo bueno o de lo correcto sobre el bien mueve a Rawls a disear una estructura tica deontolgica. El enfrentamiento de Rawls, en la forma ms general, es precisamente el enfrentamiento al consecuencialismo comprehensivo utilitario, que permitira sacrificar en aras del clculo hedonista de maximizar el placer o satisfaccin de la sociedad en conjunto, incluso la propia autonoma de las personas. As el bien de una persona est determinado por lo que ella considera es el plan de vida ms racional.

Rawls, John. Teora de la Justicia. Fondo de Cultura Econmica. Segunda edicin en espaol. 1995. Mxico. Pp. 17.

Para Rawls La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad es de los sistemas de pensamiento2, entonces la pregunta de la justicia es necesariamente la pregunta por la estructura de las instituciones sociales3. La pregunta por cmo la estructura bsica de la sociedad ha de estar diseada y en base de qu principios debe estructurarse para que exista una correcta distribucin de los beneficios de la cooperacin social; asumiendo, claro est, que la sociedad como sistema, es un sistema de cooperacin mutua. El supuesto de Rawls traza la institucin de que vivimos es un sistema de cooperacin y que, actuar en cooperacin reporta mayores beneficios para ser distribuidos que un sistema en que los individuos acten por su nica cuenta; pues las distintas concepciones de los planes de vida no pueden abarcar todas las actividades que la vida social presenta y se necesitan unas a otras. Si el sistema en que vivimos, sostendra Rawls, es un sistema de cooperacin existe, tambin la posibilidad de convenir al respecto de lo que se considera una sociedad justa, como seala Eduardo Barbarosch: la justicia en la cooperacin presupone que las instituciones sern justas cuando no hacen distinciones arbitrarias entre las personas al asignarles derecho y deberes bsicos y cuando las reglas determinan un balance correcto entre las pretensiones competitivas que surgen de las ventajas de esa cooperacin.4 En este sentido, es posible, a pesar de las distintas concepciones sobre la propuesta de una sociedad justa, llegar a un acuerdo racional acerca del significado, de lo que son instituciones justas sobre una base de negociacin intersubjetiva. La propuesta de Rawls se asienta en presentar una concepcin de la justicia que enlace y generalice las distintas concepciones sobre una sociedad justa que se presenten por el hecho del pluralismo, a travs de un acuerdo original que produzca unos principios de justicia para la estructura bsica de la sociedad, encargados de la distribucin de los beneficios y cargas de la cooperacin social en forma equitativa o imparcial. Para ello Rawls afirma que su objetivo con la Teora de la Justicia es presentar una concepcin de la justicia que lleve a un mayor nivel de abstraccin, pero mediante un control racional, las teoras clsicas del contrato social como las de Locke, Rousseau o Kant la influencia del filsofo de Knigsberg ser determinante, a pesar que Rawls posteriormente rechace su genealoga kantiana.-. As, sostiene Rawls:
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Rawls, J. Teora de la Justicia, ob. cit. P. 17 (1995) Por estructura bsica de la sociedad Rawls entiende aquellas disposicin de las instituciones sociales ms importantes en un esquema de cooperacin, es decir, la definicin del sistema pblico de reglas que definen cargos y posiciones con sus derechos y deberes, poderes e inmunidades, etc.; y que, determinan la especificacin de ciertas formas de acciones como prohibidas o permitidas, con las respectivas sanciones y garantas para cuando ocurran violaciones de estas reglas. Rawls, J. Teora de la Justicia, op. cit. P. 62 (1995) 4 Barbarosch, Eduardo. Teoras de la Justicia y la Metatica Contempornea . Editorial La Ley. Facultad de Derecho Universidad de Buenos Aires. Buenos Aires. Argentina. 2007. P. 15-16.

Para lograrlo no debemos pensar en el contrato original como aquel que es necesario para ingresar en una sociedad particular o para establecer una forma particular de gobierno. Ms bien la idea directriz es que los principios de la justicia para la estructura bsica son el objeto del acuerdo original.5 Piensa en el contrato como la situacin inicial en la que personas libres y racionales interesadas en promover sus propios intereses (mutuamente desinteresadas) y enfrentadas en sus concepciones sobre el bien y lo que es una sociedad justa, deliberan (negocian) bajo ciertas restricciones racionales para alcanzar los principios de justicia que subyacen a la cultura pblica y que regularan todos acuerdos posteriores que se den al interior de la estructura bsica de una sociedad bien ordenada, determinando la forma de la distribucin de los beneficios, cargas, derechos, deberes, poderes, inmunidades, etc., que sean producto de la cooperacin social. Estos principios especifican cmo y qu tipo de cooperacin social se puede llevar a cabo de forma no arbitraria. A diferencia de la teora contractual clsica, Rawls no piensa en el acuerdo como una ficcin que permite el paso del Estado de Naturaleza a la Sociedad Civil. Concibe el acuerdo como una forma de justificar o mostrar en que sentido est o podra estar configurada la estructura bsica de la sociedad y bajo qu principios de justicia se rige. Es decir, como la situacin inicial en que las personas pactan sobre los principios de la estructura bsica. Entonces, en la justicia como equidad, lo que Rawls denomina posicin original de igualdad corresponde al estado de naturaleza en la teora tradicional contractual. Es necesario advertir, para no confundir la posicin rawlsiana con algn tipo de realismo moral, que la situacin inicial donde las partes actan como agentes de construccin de los principios de justicia de manera imparcial y mutuamente desinteresados, no es un hecho histrico ni real, es decir no se presento en algn momento como un acontecimiento real, o existe en realidades independientes. La situacin inicial rawlsiana denominada posicin original es una situacin puramente hipottica, ficcional, un cmo s; diseada de tal forma que pueda conducir a principios de justicia independientes de las concepciones del bien que pretendan los sujetos en la posicin original en lo que Rawls denomina un consenso entrecruzado. La intencin de Rawls es la de situar a los sujetos en la posicin original bajo condiciones imparciales, de forma que, a travs de restricciones y condiciones racionales, se asegure no haya ventajas de una concepcin del bien o lo justo en particular. Obligando a los sujetos a actuar en constricciones que permitan llegar a una concepcin de la justicia que anule los accidentes de los dones naturales, las contingencias de las circunstancias sociales y la suerte, es decir, que eliminen tanto la lotera natural, como la lotera social o la suerte. Queda claro que el objetivo de la posicin original es determinar qu principios de justicia seran escogidos en situaciones de imparcialidad por personas libres y racionales.
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Rawls, J. Teora de la Justicia, ob. cit. P. 24 (1995)

Rawls considera como principios a los que se arribara en el acuerdo de la situacin inicial y que expresan una concepcin procesal de justicia particular (concepcin especial), a saber, estos dos: 1. Cada persona ha de tener un derecho igual al ms extenso sistema total de libertades bsicas compatibles con un sistema similar de libertad para todos. denominado principio de la libertad2. Las desigualdades econmicas y sociales han de ser estructuradas de manera que sean para: -interpretacin por igualdad democrticaa) mayor beneficio de los menos aventajados, de acuerdo con un principio de ahorro justo. principio de la diferenciab) unidos a los cargos y las funciones asequibles a todos, en condiciones de justa igualdad de oportunidad.-principio de justa igualdad de oportunidades.6 Rawls establece adems dos principios o normas prioridad junto con los principios de justicia. La primera norma de prioridad supone el orden lexicogrfico de los principios de justicia (tiene que satisfacerse por completo el primer principio para dar cabida al segundo). En base de la segunda norma de prioridad, se encarga nicamente del segundo principio, as (La Prioridad de la Justicia sobre la Eficiencia y Bienestar) la igualdad de oportunidades es anterior al principio de la diferencia7. Bueno, es necesario aclarar que los principios se derivan como un caso especial de lo que Rawls concibe como una concepcin general de la justicia (apoyada en su concepcin de equidad). Concepcin general se puede expresar as: Todos los bienes sociales primarios libertad, igualdad de oportunidades, renta, riqueza, y las bases de respeto mutuo-, han de ser distribuidos de un modo igual, a menos que una distribucin desigual de uno o de todos estos bienes redunde en beneficio de los menos aventajados.8 As, una injusticia consistir entonces en las desigualdades que no beneficien a todos. A partir de este punto Rawls propone varias interpretaciones que se pueden dar al segundo principio por la vaguedad de expresiones como significar ventajoso para todos o asequible para todos. Sin embargo, por la modestia de esta corta investigacin, obviaremos esto y nos en los lmites de nuestra propuesta.

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Rawls, J. Teora de la Justicia, ob. cit. P. 280 (1995) Vase la enunciacin de los principios de Rawls que hace Eduardo Barbarosch. Barbarosch E. Teoras de la Justicia y la Metatica Contempornea. ob. cit. P. 67 (2007) 88 Rawls, J. Teora de la Justicia, ob. cit. P. 281(1995)

Consideramos que la posicin original es la clave de bveda de la teora ralwsiana. Como escenario ideal, las partes se remitiran a ella para la justificacin de los principios de justicia y a ellos como la de sus juicios madurados. Como situacin inicial permite un escenario de condiciones que representan la igualdad de los seres humanos en tanto personas morales, con los mismos derechos para escoger los principios que esquematizan la estructura bsica de la sociedad. a. La situacin inicial preferida: la posicin original. Imaginemos varias personas sentadas alrededor de una mesa redonda. Quiz una mujer, un miembro de un grupo indgena, un hombre de negocios, un trabajador, etc. Todos ellos tienen una concepcin propia de lo que es el bien, o de lo que es una sociedad justa. Su tarea es definir los principios que estructuran la divisin de los beneficios y cargas de la sociedad en que ellos viven. Actuando de forma mutuamente desinteresada, cada uno sabe cual es el puesto que ocupa en la sociedad y por lo tanto luchar por no renunciar a l y al mismo tiempo poder obtener por medio de estos principios las mayores ventajas posibles. Y cada uno de ellos har lo propio. Y quiz si no es a travs de algn tipo de violencia o coaccin ninguna de ellos o solo uno de ellos consiga afirmar su concepcin del mundo social y econmico mediante principios que especifiquen las reglas ms generales sobre el reparto de bienes primarios, cargas, beneficios, poderes, inmunidades, etc. No olvides que las distintas concepciones, por la propia forma de ser social, estarn en permanente tensin al momento de acordar sobre cmo debe estructurarse una sociedad para todos. Todos queremos ser empresarios o trabajadores? Todos podemos serlo? Es decir, socialmente ocupamos todos la misma posicin, o tenemos todos los mismo talentos. Entonces Cmo podemos elegir los principios de justicia que no existen como un orden independiente que sirva de criterio o teln de fondo para derivar principios, sino que ms bien se construyen y subyacen al interior de una cultura especfica- sin que la eleccin se impuesta o arbitraria al respecto de una u otra concepcin?. Para permitir una deliberacin inicial sobre los principios de justicia en condiciones equitativas de las partes, Rawls elabora una construccin hipottica de la situacin contractual inicial llamada: posicin original. aunque personalmente se considere ms como una escenificacin o un artificio para justificar su teora que como una situacin hipottica- Esta hiptesis postula condiciones de restriccin racional que ajustaran el escenario para llevar adelante la deliberacin de agentes en tanto que expresen sus concepciones de personas libres y racionales, conociendo solo los aspectos mas generales de la sociedad y su funcionamiento, as como, por lo menos, las concepciones del bien y la

justicia tradicionales del pensamiento occidental. As la posicin original es un mecanismo para justificar como se elegiran los principios de justicia9. Dicho esto, la posicin original es una concepcin modelo cuyo papel es establecer la conexin entre la persona moral (concepcin modelo) y los principios que caracterizan las relaciones de los ciudadanos en de una sociedad bien ordenada10 (concepcin modelo). Si bien Rawls no explica detenidamente a que llama concepcin modelo, se podra decir que se trata de una modelizacin del sentido comn en una cultura pblica sobre sus propios supuestos, estilizada, exagerada y obtenida a partir de la realidad, algo as como un tipo ideal en Weber. b. Las restricciones racionales.Bien entonces veamos brevemente las restricciones que Rawls dispone para la eleccin de los principios, y por importancia primero nos remitiremos a decir que propone tanto restricciones a los sujetos en la posicin original (el caso del velo de la ignorancia) como a las alternativas que por ellos pueden ser presentadas, a estas las llama restricciones al concepto de lo justo11. En el caso de las alternativas, las restricciones estn dirigidas a la lista de concepciones de la justicia que pueden ser presentadas por la parte y, de alguna manera estas restricciones determinarn la razonabilidad de las concepciones de justicia propuestas en la posicin original. En primer lugar Rawls considera que los principios deberan ser generales. Es decir evitando el uso nombres propios, descripciones o predicados definidos, de manera que las partes en la posicin original no dispongan de informacin especfica de si mismas o de su situacin y no puedan identificarse unas a otras o autoidentificarse. La segunda restriccin formal que postula Rawls para los principios es que sean universales en su aplicacin. Es decir que por el carcter de personas morales estos principios deben valer para todos.Tercero est el carcter pblico de los principios, en el sentido de que las partes que intervienen suponen que todos deben saber sobre estos principios y valoren las concepciones de la justicia como reconocidas pblicamente y totalmente efectivas desde su
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Eduardo Barbarosch, durante el dictado del curso de Teoras de la Justicia durante el mes de agostoseptiembre de 2012 en la Maestra en Filosofa del derecho de la Universidad de Buenos Aires. Buenos Aires. Argentina. 10 Para Rawls una sociedad bien ordenada se trata de una sociedad planeada para incrementar el bien de sus miembros, y eficazmente regida por una concepcin pblica de la justicia. Es pues, en palabras de Rawls una sociedad en la que todos aceptan los mismos principios de la justicia, y las instituciones sociales bsicas satisfacen y se sabe que satisfacen estos principios. 10 Rawls, J. Teora de la Justicia, ob. cit. P. 410 (1995) 11 Entiendo que Rawls las denomina restricciones al concepto de lo justo y no a los principios de justicia, la que estas restricciones sirven como paso previo a la eleccin de los principios, sean principios ticos o sean principios de justicia, y as, extendido a la eleccin de cualquier otro principios relativo a otras virtudes que puedan requerir de eleccin en un situacin inicial. Las restricciones que Rawls propone son restricciones que parece razonable imponer a las concepciones de la justicia que se incluyen en la lista presentada por las parte. Sin embargo no deja clara la justificacin de estas condiciones, evitando, expresamente el anlisis relativo a estos conceptos. Rawls, J. Teora de la Justicia, ob. cit. P. 129 (1995)

sentido universal. La cuarta condicin determina que los principios deben establecer una ordenacin de las demandas conflictivas. En este punto lo nico que Rawls requiere es que en general la ordenacin sea transitiva y evite que se tenga que recurrir a la fuerza o la astucia; si, digamos, una primera configuracin de la estructura bsica es calificada como ms justa que otra segunda, y la segunda como ms justa que otra tercera, entonces la primer deber ser mas justa que la tercera.12 Finalmente, la quinta condicin considera que los principios deben tener un carcter definitivo. Segn Rawls esta restriccin significa que las partes han de considerar al sistema de principios como tribunal supremo de apelacin en materia de razonamiento prctico. Entonces, Rawls entiende que todas estas condiciones tomadas en conjunto, resumen una concepcin de lo justo como un conjunto de principios, de forma general y universales en su aplicacin, que han de ser pblicamente reconocidos como tribunal final de apelacin para jerarquizar las demandas conflictivas de las personas morales13. c. Tras el velo de la ignorancia Para cerrar esta parte de la exposicin falta analizar la restriccin ms importante que la posicin original impone a las partes intervinientes en la construccin. El resultado de su debate ser en un futuro el sistema de principios del cual deriven las reglas para la convivencia, cooperacin y distribucin de ventajas que puedan alcanzar. El velo de la ignorancia es un mecanismo que anula la informacin particular de los sujetos en la posicin original, sobre los dems, sobre el mundo y sobre si mismos de forma particular y deja nicamente un conjunto de informacin general al respecto de qu es lo que se debe distribuir, los aspectos mas generales de la humanidad y cules son las concepciones generales existentes o mas o menos las ms conocidas de forma general. As, el velo de la ignorancia elimina de la ecuacin el calculo privado de intereses, de tal manera que si nadie sabe cual es lugar que va a ocupar en la sociedad una vez que levante el velo de la ignorancia la eleccin se har bajo condiciones de incertidumbre; ello obligara a los sujetos a elegir la concepcin que presentan de tal manera la posicin mas desaventajada sea al mismo tiempo lo suficientemente ventajosa como para que ellos tambin la puedan desarrollar; es decir, es una deliberacin de tipo maximin, maximizando el estado mnimo en la deliberacin para correr el menor riesgo en una eleccin en incertidumbre. Para esto supongo que las partes estn situacin bajo un velo de ignorancia. No saben cmo las diversas alternativas afectarn sus propios casos particulares, vindose obligadas as evaluar los principios nicamente sobre las bases de consideraciones generales.

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Rawls, J. Teora de la Justicia, ob. cit. P. 133 (1995) Rawls, J. Teora de la Justicia, ob. cit. P. 133 (1995)

Entonces bien, el velo de la ignorancia priva de informacin a las partes sobre tipos de hechos determinados, como el lugar que ocupan o han de ocupar en la sociedad, su clase social, la suerte o la porcin distributiva que le tocar en la distribucin de talentos y capacidades naturales, su fuerza, su inteligencia, etc. En palabras de Rawls, se tratara de seres noumenales, al parece sin cuerpo ni capacidad ms que la de la autonoma de su voluntad. Nadie conocera su propia concepcin del bien, ni siquiera su plan de vida o su propia psicologa, su aversin al riesgo o su tendencia al optimismo o al pesimismo14. Es decir que las personas en la posicin original no tienen ninguna informacin ms que ciertas consideraciones generales sobre las concepciones del bien. Conocen todos los hechos generales acerca de la sociedad humana, las bases de la econmica, las leyes de la piscologa humana, las cuestiones polticas y todos se hallan en la misma situacin entonces todos podran ser convencidos por los mismos argumentos. Segn seala Carlos Pea, aqu Rawls tiene una aproximacin claramente kantiana, reconociendo el mismo que el velo de la ignorancia se encuentra implcito en la tica kantiana. Por el tinte emprico que pone Rawls en su teora el velo de la ignorancia es un artificio que intenta traer a la tierra la libertad negativa de Kant, es decir la independencia respecto de causas ajenas a la voluntad haciendo as posible la autonoma.15 i. Un paso incompleto: liberalismo poltico, esenciales constitucionales y mnimo social.

Algo que hay que advertir a partir de este momento es que Rawls emplea trminos como libertades bsicas, derechos y valores como trminos intercambiables sin precisar el alcance conceptual propio de cada uno de ellos. No resulta difcil de sostener que las libertades o bienes bsicos (libertad de expresin, libertad de trnsito, libertad de conciencia, libertad de culto, libertad de pensamiento, etc.) a los que se refiere el nuestro pensador pueden fcilmente traducirse a derechos constitucionales en un sentido de derechos civiles o derechos de libertad; y es, precisamente esto parte de la tarea que emprende Rawls en el liberalismo poltico, al tratar de anclar una teora ideal de la justicia con una teora poltica y del cmo tiene entonces que estar estructurado el Estado en una sociedad cuya estructura bsica est determinada por los principios de justicia que hemos visto; lo que significo una correccin y ampliamieno de de su teora filosfica de la justicia por una teora poltica de la justicia. De una u otra manera, a veces bajo una denominacin y ropaje distanto y si bien Rawls no ha desarrollado una teora de los derecho, los derecho juegan un papel central en sus reflexiones acerca de la justicia y en ltimo trmino, de una poltica de la justicia. En
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Rawls, J. Teora de la Justicia, ob. cit. P. 136 (1995) Pea C. Cun Kantiano es Rawls? en Estudios sobre Rawls. Fundacin coloquio jurdico europeo. Madrid. Espaa. 2011 Pp. 82

este sentido, como sostiene Rodolfo Arango Importa saber qu derechos tenemos. Tambin importa conocer qu derechos se aseguran en la Constitucin16. No es extrao as escuchar afirmaciones tales como que el discurso de los derechos en las sociedades modernas a reemplazado al discurso de la justicia; a tal punto que el debate filosfico sobre la fundamentacin del naturalismo racionalista sobre acerca de los bienes bsicos es fcilmente trasladable a los problemas acerca de la fundamentacin de los derechos humanos17. Como se dijo antes, un punto clave para entender a Rawls es que este piensa una teora de la justicia usando concepciones modlicas, y especialmente una tiene que ver con la sociedad bien ordenada que, con el enlace en la concepcin modlica de la posicin original y el sujeto autnomo libre y racional permitirn la negociacin racional sobre los principios de justicia. Que el Estado slo deba proteger las libertades bsicas como las libertades de pensamiento, expresin o asociacin, o que la persona pueda, adems, exigirle alimentacin, salud y educacin, es una cuestin de fundamental importancia para la construccin de una sociedad justa. Sobre los dos principios de justicia de Rawls es importante tomar en cuenta seala Arango: El primer principio de la justicia es formulado en trminos de un derecho moral bsico que justifica los derechos constitucionales en la estructura bsica de la sociedad justa y su reconocimiento objetivo y garanta efectiva por parte del juez. La inclusin de una carta de derechos en la Constitucin sera una forma de institucionalizar el primer principio de justicia en una sociedad determinada.18 Mientras que el segundo principios no est formulado como derecho moral bsico (es decir, exigible y universal), ni siquiera tiene una formulacin normativa, simplemente propone una idea regulativa que esta librada a la regulacin del legislador una vez que el velo de la ignorancia se levante. Que consecuencias trae esto? y es lo que por motivos del trabajo nos interesa-; la primera consecuencia es que solo las libertades pueden ser garantizadas a todas las personas. Al respecto Rawls considera que la posiciones sociales y econmicas no puedes se garantizadas significando ello que su teora no es una teora comprensiva del bien ni puede determinar los medios por los que se puede alcanzar un plan de vida, es parte de la decisin de un individuo libre. En la medida en que un mnimo social implicara reparticin
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Cfr. Arango, Rodolfo. John Rawls y los derechos constitucionales en Con Rawls y contra Rawls: una aproximacin a la filosofa poltica contempornea. Universidad Nacional de Colombia. Bogota. Colombia. 2005. Pp. 141. 17 Al respecto es interesante el artculo titulado Derechos humanos sin metafsica? y pblicado por Robert Alexy frente ante la tajante afirmacin de Alasdair MacIntyre: there are no such rights, and belief in them is one with belief in witches and in unicorns. Vase encontrado en la revista Doxa No. 30 de la revista Doxa del ao 2007. 18 Arango, R. Ob. Cit. Pp. 142

de bienes y riqueza econmica se articula el segundo principios para que tal reparticin sea regulada por el legislador bajo la condicin de igual oportunidades en el acceso a cargos y tolerar desigualdades siempre que estas sean en beneficio de los ms desaventajados. Ello significara que en un principio los derechos sociales no estaran reconocidos como derechos constitucionales o, empleando la nomenclatura de Rawls, esenciales constitucionales y en este sentido al hablar de derechos constitucionales hablaramos nicamente de libertades. Como se adelant lo que interesa aqu es, formulando ya el problema de manera ms concreta, es qu lugar ocupa entonces el mnimo social propio de los derechos sociales en la teora desarrollado por Rawls a principios de los aos 90, ampliando la teora de la justicia haca una teora poltica de la justicia llamada liberalismo poltico, en las denominadas esenciales constitucionales o contenidos constitucionales esenciales (constitutionals essencials).

A partir de 1987 tres conceptos ocupan el centro de la teora rawlsiana en el intento por engranar su teora de la justicia a una teora poltica bajo las condiciones de un orden constitucional y democrtico estable y que pueda dar cuenta de la cooperacin y el respeto de sociedades construidas sobre el hecho el pluralismo, de forma que sea un pluralismo razonable donde convivan en un mismo orden poltico distintas concepciones contrarias del bien o doctrinas comprensivas. Razn pblica, consenso superpuesto y contenidos constitucionales esenciales son esos tres conceptos. Nos ocuparemos sin embargo solo del tercero de estos, y nicamente en la medida de lo necesario se har referencia a los otros, en especial a la razn pblica Tomando las palabras de Arango: Los contenidos constitucionales esenciales y los asuntos de justicia bsica, por su parte, caracterizan a un orden constitucional democrtico basado exclusivamente en valores polticos de alto rango, cuya aceptacin es de esperarse por parte de ciudadanos iguales y libres.19 Hablar de asuntos de justicia bsica desliza el sentido del concepto de Rawls hacia el de mnimo social, lo que significa el aseguramiento de presupuestos necesarios que permitan la puesta en operacin de los derechos y libertades bsicas. Es decir, el mnimo social no estara bajo esa concepcin articulado como un derecho sino como un presupuesto necesario, pero no judicialmente exigible. En esta lnea, y como se dijo, para Rawls estos contenidos esenciales constitucionales son lo que tomaran la forma de derechos constitucionales a la manera de bienes o valores de alto rango que son extrados por la razn pblica del proceso poltico de decisin mayoritaria, garantizando adems estabilidad democrtica. Vemos hasta este momento que si bien Rawls da el paso de tematizar un mnimo social bsico como presupuesto necesario de ejercicio, aun limita ese ejercicio exclusivamente a libertades
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Arango, R. Ob. Cit. Pp. 146

bsica, y en este sentido, como esenciales constitucionales, solo ellas estn extradas del proceso poltico. Sin embargo, Rawls por primera vez diferencia entre el mnimo social para la satisfaccin de las necesidades bsicas y el segundo principio de justicia de su teora de la justicia como equidad; teniendo presente que se requiere de un cierto nivel de bienestar material y social para que la gente (antes sujetos autnomos libre y racionales, ahora, en la razn pblica como ciudadanos libre e iguales) pueda participar de la cooperacin social. As, volvemos, el mnimo social antecede al sistema de libertades adecuadas propuestas por el primer principio de justicia como una condicin de posibilidad de su ejercicio. Ahora Rawls empieza a utilizar un concepto ajeno a su teora de justicia, ya no habla solo de bienes primarios sino tambin de necesidades, tomando la forma de significados posibles para la justificacin de derechos constitucionales. A manera de enumeracin, pues lo que nos interesa es el concepto de necesidad, diremos que Rawls reelabora su lista de bienes primarios en bsqueda de condiciones que faciliten llevar a una base pblica las preferencias inconmensurables de las distintas doctrinas comprensivas del bien (permisibles, como lo dira Rawls) en la sociedad plural sobre las que se puede estar de acuerdo: a) aparte; b) la libertad de desplazamiento y la libre eleccin de ocupacin en un marco de diversas oportunidades; c) los poderes y las prerrogativas de los puestos y cargos de responsabilidad en las instituciones polticas y econmicas de la estructura bsica; d) ingresos y riqueza, y por ltimo, e) las bases sociales de respeto a s mismo20. Empero Rawls en varios pasajes de su obra deja en claro que, en primer lugar que un consenso poltico en el sentido de un consenso constitucional no puede modificar la estructura bsica de la sociedad: El consenso constitucional no es profundo, y tampoco es amplio; es estrecho en su alcance, pues no incluye la estructura bsica, sino slo los procedimientos del gobierno democrtico.21 En este sentido no podra modificar los principios de justicia, siguiendo librado el principio de la diferencia a cuestiones legislativas y en segundo trmino que tal consenso constitucional necesariamente requiere
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los derechos y libertades bsicas, que tambin se dan en una lista

Cfr. Rawls, John. Liberalismo poltico. Fondo de Cultura Econmica. Trad. Sergio Ren Madero Bez. Mxico. 2006. Pp. 177. 21 Rawls, J. Liberalismo Ob. Cit. Pp. 159. En el mismo sentido para Rawls La Constitucin, en la primera etapa, satisface cierto principios liberales de la justicia poltica []una Constitucin que satisface ciertos principios bsicos establece procedimientos electorales democrticos para moderar la rivalidad poltica dentro de la sociedad. Pp.158

de una legislacin y medidas que aseguren las necesidades bsicas de los ciudadanos; muestra de que no est dispuesto a incorporar derechos sociales o el mnimo social ms que como aseguramiento y no como principio exigible a la forma de un derecho constitucional. [u]n consenso constitucional meramente poltico y de procedimiento resultar demasiado estrecho. Porque, a menos que un pueblo democrtico est suficientemente unificado y cohesionado, no promulgar la legislacin necesaria que abarque todas las dems normas constitucionales esenciales ni habr abarcado todos los asuntos de la justicia bsica, y por tanto, habr conflictos al respecto. Debe haber una legislacin fundamental que garantice la libertad de conciencia y la libertad de expresin del pensamiento en trminos generales, y no slo en cuanto al discurso poltico. Tambin deben incluirse en la Constitucin leyes que aseguren la libertad de asociacin y la libertad de desplazamiento; adems, se necesitan medidas que aseguren la satisfaccin de todas las necesidades bsicas de los ciudadanos, de manera que puedan participar en la vida poltica y social. 22 Como se dijo, Rawls empieza as a trabajar tambin con el concepto de necesidad en un sentido normativo, a las necesidades se debe el papel y estatus de ciudadano, en otras palabras, hay necesidades mnimas que debe estar cubiertas porque de ellas depende el rol de ciudadano y distingue estrictamente entre las necesidades del ciudadano (como base de los bienes primarios y de la comparacin interpersonal) y las necesidades de las personas con sus fines, deseos y preferencias. No es sino hasta 1993 que Rawls da el paso que faltaba al incorporar el mnimo social en los contenidos o elementos para sacar todas las consecuencias de la incorporacin del mnimo social en los contenidos constitucionales esenciales que un juez debe necesariamente respetar y reconocer, extrados de la decisin y la discusin poltica de manera que nadie pueda imponer sus doctrina comprensiva y relacionndolo por primera claramente con la Constitucin. Segn Rawls, los contenidos constitucionales esenciales deben cumplir tres condiciones para que una concepcin poltica de la justicia pueda pretender legitimidad: 1. Tienen que poder ser justificables frente a cualquiera; 2. Tienen que basarse en realidades fcilmente reconocibles, aceptables por el sentido comn y demostrables segn los mtodos cientficos; 3. Tienen que ser completos, p. e. poder dar una respuesta pblica razonable a todos los casos o, por lo menos, casi todos los casos de las cuestiones relacionadas con los contenidos constitucionales esenciales y los asuntos de justicia bsica.23
22 23

Rawls, J. Ob. Cit. Pp. 165. Arango, R. Ob. Cit. Pp. 151.

De tales condiciones se puede seguir que no todas las cuestiones que tienen que ver con justicia distributiva caen en la esfera de los elementos constitucionales o contenidos constitucionales esenciales; as para Rawls solamente el mnimo social indispensable para cubrir necesidades bsicas puede estar bajo tal categora, siendo separado del principio de la diferencia y puesto en este marco de esenciales. Sin embargo subsiste un problema, esto no nos autoriza a sostener que Rawls concedera entonces derechos sociales como derechos constitucionales. Los elementos constitucionales esenciales sirven al momento previo a la distribucin de bienes, sirven como materias indisponibles en la deliberacin poltica, por ello son limites que requieren solo de consideracin poltica desde la comprensin ms razonable pblica de la justicia, como hemos visto antes, desde los principios de justicia, lo que no obliga a calificarlos como derechos constitucionales. As, los principios de justicia poltica que conforman los elementos constitucionales esenciales incluyen tanto las libertades como las necesidades sociales mnimas e indispensables mediante un mnimo social no se sigue que estos sean considerados derechos constitucionales, pues si bien los derechos constitucionales son contenidos constitucionales esenciales, no sucede lo mismo a la inversa, y los contenidos constitucionales esenciales no son siempre derechos constitucionales pues son elementos necesarios, tambin como momento previo a la discusin poltica para el consenso constitucional; de estos contenidos esenciales tambin hacen parte asuntos de justicia bsica de la sociedad. En tal sentido, Rawls, no deja en claro muchas cosas con esta indecisin. Como el porqu no caracterizar por completo a los contenidos constitucionales como derechos constitucionales y no termina de dar el paso hacia el reconocimiento constitucional de los derechos sociales, a pesar de incluirlos en su concepto de indisponibles constitucionales, sino que se limita a los derechos constitucionales de libertad; pues, como se dijo y se lo repite, los derechos constitucionales son contenidos constitucionales esenciales, pero no a la inversa. El concepto de derecho constitucionales de Rawls no es nunca tematizado en su obra, de manera que, como dira Arango, se vuelven muy provincianos a la hora de tematizar exigencias que estn vinculas con sociedades no ordenadas. Quiz, y es posible el miedo terico de Rawls sobre que reconocer derechos sociales constitucionales significara modificar sus principios de justicia y por lo tanto su concepcin liberal, donde la justicia est precisamente en el nfasis de la libertad, reconocer derechos sociales especficos a manera de bienes primarios llegara incluso a modificar la posicin original, implicara revisar el alcance del velo de ignorancia, en tanto la carga social implica siempre un inters mutuo y no actores mutuamente desinteresados, pues agentes mutuamente desinteresados bajo las condiciones de restriccin de la posicin original no tienen en cuanto al Otro, y en tal medida pueden derivar fcilmente principios de justicia liberal. ii. Y A final de cuentas.

Entonces, hemos llegado hasta este punto con un solo propsito, mostrar que si bien era tericamente posible para Rawls reconocer derechos sociales a partir de los elementos constitucionales esenciales, ste nunca da el paso definitivo, quiz por pasarlos por alto, pero con mayor seguridad por las consecuencias tericas sobre su concepcin especial de la justicia; John Rawls no implementa derechos sociales en su teora como derechos constitucionales, sino que limita a ubicarlos como necesidades bsicas previas al momento de distribucin de bienes, pero no directamente exigibles despus de ese momento. Quiz Rawls no debi ir por el camino de la justicia distributiva para justificar su no incorporacin sino por el camino de la justicia compensatoria para justiciar su incorporacin como derechos constitucionales. Rawls parece poco dispuesto a asumir un estado que intervenga en la cuestin privada a modo compensatorio con implicaciones de cesin de posibilidades de desarrollo de libertades. Con las cosas gravitando de esa manera es natural preguntarse, y qu es esto que vuelve tan problemticos a los derechos sociales?, es un problema de fundamentacin?, de ser la respuesta positiva, puede la fundamentacin justificar su inoperatividad? o acaso es una simple cuestin ideolgica, poltica e histrica de las sociedades bien ordenadas? Sumndonos a posiciones pragmticas como la de Richard Rorty, sencillo, aunque poco cmodo, renunciar a los problemas de la fundamentacin filosfica o poltica de los derecho sociales como derechos humanos y trasladar el problema hacia el problema de la decisin, es decir, doscientos aos de discusin al respecto de cmo se justifican los derechos humanos y entre ellos, en discusiones acadmicas ms recientes los derechos sociales, no nos ha llevado a nada y los problemas de justicia bsica, exclusin, discriminacin, desigualdad econmica extrema, la explotacin, la imposibilidad de acceso a bienes bsicos como techo, alimentacin, salud, vestido, y as, siguen sin resolverse. Entonces el problema de los derechos no es un problema de teorizacin sino de exigibilidad y de accin poltica decidida. Como sostienen Victor Abramovich y Rodolfo Arango Gran parte de la tradicin constitucional iberoamericana en materia de derechos sociales1 se caracteriza por la repeticin de tpicos que, a la luz de la experiencia internacional y de la ya considerable acumulacin de precedentes nacionales, han demostrado ser prejuicios de tipo ideolgico, antes que argumentos slidos de dogmtica jurdica. As, aunque la gran mayora de las Constituciones de Amrica Latina, la de Espaa y la de Portugal estn alineadas dentro del denominado constitucionalismo social, se ha repetido hasta el hartazgo que las normas que establecen derechos sociales son slo normas programticas, que no otorgan derechos subjetivos en el sentido tradicional del trmino, o que no resultan justiciables.24 Sin
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Cfr. Abramovich, Victor. Courtis, Christian.- Et. al. Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales en La proteccin judicial de los derechos sociales. Ed. Christian Courtis y Ramiro vila Santamara. Ministerio de Justicia y derechos humanos Ecuador. Organizacin de Naciones Unidas. Quito. Ecuador. 2009.

embargo, tal distincin fuera de gozar de algn tipo de justificacin jurdica, poltica, filosfica no es ms que un supuesto ideolgico e histrico. Tradicionalmente la divisin generacional a considerado a los derecho sociales como derechos programticos, vedndolos de normatividad, de la que s gozan las libertades, en la medida en que ests ultimas no requieren ningn costo o actividad del estado sino nicamente la abstencin y la garanta de en caso de intromisin particular o privada en las esferas de libertad. Es decir la normatividad de los derechos sociales ha sido poca menos que virtual y sin embargo la tradicin latinoamericana les ha dado gran relevancia en cartas constitucionales25. As no se trata de que unos dispongan obligaciones negativas de abstencin y otros prestaciones estrictas del estado que conlleven una redistribucin de la riqueza, y esto sirva para justificar que los unos sean operativos y los otros no. Todos los derechos soportan estas dos actividades, lejos est de la realidad que el Estado nicamente se abstiene frente a las libertades. Pinsese, en materia de derechos polticos, la gran cantidad de conductas positivas que debe desarrollar el Estado para que el derecho de votar puede ser ejercido por todos los ciudadanos. Amn de ello, muchos de los llamados derechos civiles se caracterizan justamente por exigir la accin y no la abstencin del Estado: pinsese, por ejemplo, en el derecho a contar, en caso de acusacin penal, con asistencia letrada costeada por el Estado. En sentido inverso, los derechos sociales tampoco se agotan en obligaciones positivas: al igual que en el caso de los derechos civiles, cuando los titulares hayan ya accedido al bien que constituye el objeto de esos derechos salud, vivienda, educacin, seguridad social el Estado tiene la obligacin de abstenerse de realizar conductas que lo afecten. En este sentido se ha propuesto as reclasificar las obligaciones (positivas y negativas) que derivan los derechos tanto de libertad o civiles como sociales [D]e acuerdo con la propuesta de van Hoof, por ejemplo, podran discernirse cuatro niveles de obligaciones: obligaciones de respetar, obligaciones de proteger, obligaciones de asegurar

Pp. 4 al respecto tambin en la misma Pisarello Gerardo, Los derechos y sus garantas: notas para una mirada desde abajo Pp. 31-54. 25 Un ejemplo notable lo encontramos en la Constitucin ecuatoriana del ao 2008. Su artculo 1 la disea el estado ecuatoriano como un Estado constitucional de derechos y justicia, social garantiza el goce efectivo de todos derechos sin discriminacin alguna (Art. 3), establece que todas las personas individuales, colectivos y pueblos y nacionalidades podrn exigir los derechos directa e inmediatamente, siendo aplicable por y ante cualquier autoridad pblica o judicial y que sern plenamente justiciables (Art. 11 No. 1, 3 y 4) y garantiza, entre otros el derecho al agua y alimentacin sana (Art. 14, 15), a la cultura (Art. 21 y sub..), la educacin en todos sus niveles (Art. 26 y sub), a la salud (Art. 32), al hbitat sano y vivienda(Art.31), al trabajo y seguridad social (Art. 33 y sub) y dispone adems de garantas jurisdiccionales, normativas y de polticas pblicas, de acceso constitucional con el fin de volverlos efe ctivamente exigibles (Art. 86 y sub). Sin embargo, como se ha venido plateando, el problema de su exigibilidad es un problema de toma de accin poltica a nivel de los distintos poderes estatales.

y obligaciones de promover el derecho en cuestin.26 En otras palabras y siguiendo el orden, impedir que terceros, incluido el Estado, interfieran o obstaculicen el acceso a esos bienes, asegurar que el titular del derecho acceda al bien cuando no pueda hacerlo por s mismo y promover condiciones para que los titulares puedan acceder al bien por si mismos. Como vemos quiz en este punto hay mucho parecido con el mnimo social de Rawls, con una pequea diferencia, que Rawls nunca lo tematiza a manera de derecho. As parece que Rawls est poco dispuesto a asumir que un estado que intervenga en la cuestin privada a modo compensatorio, a pesar de que el estado interviene con recursos y distribuye a pretexto de su papel de garante de libertades. La discusin sobre los derechos dista de ser una discusin tcnica o filosfica y se acerca mucho ms a una cuestin ideolgica. Esto nos lleva a sostener que pensar el problema desde abajo, es decir, puesta la mirada sobre nuestra propia realidad a la mano (latinoamericana) da vista de marginalidad, exclusin y extrema desigualdad y tal sentido, en sociedades no bien ordenadas la formulacin de una reflexin sobre la justicia no puede ser el resultado de la aceptacin de los presupuestos tericos de las concepciones de justicia planteadas por los filsofos de los pases ms desarrollados. Mientras Rawls piensa una injusticia como quebrantamiento de la libertad, nosotros pensamos una injusticia como carencia de condiciones y su acaparamiento en pocas manos, pensamos la injusticia como la exclusin, como la marginalidad, como la falta de oportunidades. Como pensar en la libertad sin un plato de comida, como pensar en la propiedad sin un techo, como pensar en la libertad de expresin o la asociacin sin salud o educacin. Es de preguntarnos entonces s pensar el problema de la libertad no es ms que un ideal, s los de abajo, los marginados, los excluidos, los otros, piensan en la libertad o piensan supervivencia y necesidad, y s no antes de pensar en libertad no es necesario pensar en qu condiciones permiten siquiera dialogar empachados de gusto sobre ella. El problema central de una reflexin sobre problemas de justicia en nuestras sociedades no puede consistir, entonces, como lo propone el liberalismo contemporneo, en partir de la determinacin de principios universales de justicia para buscar posteriormente su realizacin en sociedades especficas. El punto de partida de una reflexin tica sobre la justicia en nuestra realidad social tiene que resultar de la comprensin de la injusticia real que viven los millones de hombres y mujeres excluidos de la posibilidad de disfrutar de las condiciones sociales, econmicas y polticas que tericamente les pertenecen como miembros de una comunidad poltica y que son supuestas por, incluso, por los ms moderados y sociales liberalismos. Referencias y bibliografa empleada.
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Abramovich V. y Arango R. Ob Cit. Apuntes Pp. 8

Abramovich, Victor. Courtis, Christian. et. al. Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales en La proteccin judicial de los derechos sociales. Ed. Christian Courtis y Ramiro vila Santamara. Ministerio de Justicia y derechos humanos Ecuador. Organizacin de Naciones Unidas. Quito. Ecuador. 2009. Alexy, Robert. Derechos humanos sin metafsica?. Revista Doxa No. 30 ao 2007. Arango, Rodolfo. John Rawls y los derechos constitucionales en Con Rawls y contra Rawls: una aproximacin a la filosofa poltica contempornea. Universidad Nacional de Colombia. Bogota. Colombia. 2005. Arango, Rodolfo. et. al. La perspectiva de las necesidades basadas en derechos en Derechos econmicos, sociales y culturales. Coord. Pablo Elas Gonzlez Mongui. Universidad libre de Colombia. Bogot. Colombia. 2009. Barbarosch E. Teoras de la Justicia y la Metatica Contempornea. Editorial La Ley. Facultad de Derecho Universidad de Buenos Aires. Buenos Aires. Argentina. 2007. Benhabib, Seyla. El ser y el Otro en la tica contempornea. Feminismo, comunitarismo y posmodernismo. Gedisa. Barcelona. Espaa. 2006. Carcova, Carlos Mara. John Rawls: Justicia como equidad o sociedad como conflicto en Las Teoras Jurdicas Post Positivistas. Abeledo Perrot. Buenos Aires. Argentina Constitucin ecuatoriana del ao 2008 Pisarello Gerardo, Los derechos y sus garantas: notas para una mirada desde abajo en La proteccin judicial de los derechos sociales Ed. Christian Courtis y Ramiro vila Santamara. Ministerio de Justicia y derechos humanos Ecuador. Organizacin de Naciones Unidas. Quito. Ecuador. 2009. Pea, Carlos. Estudios sobre Rawls. Fundacin coloquio jurdico europeo. Madrid. Espaa. 2011. Rawls, John. Liberalismo poltico. Fondo de Cultura Econmica. Trad. Sergio Ren Madero Bez. Mxico. 2006. Rawls, John. Teora de la Justicia. Fondo de Cultura Econmica. Segunda edicin en espaol. Mxico. 1995.