DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIN PBLICA ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIN PBLICA

CUARTO PRODUCTO: EXPOSICION DE MOTIVOS Y PROYECTO DE LEY POR MEDIO DEL CUAL SE ESTABLECE EL ESTATUTO LABORAL EN COLOMBIA

CONSORCIO MOTTA, CHARRIA Y SUELT ABOGADOS

Bogot D.C., Diciembre 9 de 2010

CONTENIDO
EXPOSICION DE MOTIVOS ...................................................................................................................... 4 I. PRINCIPIO DE IGUALDAD ............................................................................................................ 18 1.1 RESEA HISTORICA .................................................................................................................... 18 1.2 PERTINENCIA DEL PRINCIPIO EN LA ACTUALIDAD ..................................................... 19 1.3 DEFINICION DEL PRINCIPIO ................................................................................................... 20 1.4 REGLAS DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD .............................................................................. 21 1.5 ARTICULADO ................................................................................................................................. 35 II. PRINCIPIO DE REMUNERACION MINIMA VITAL Y MOVIL ............................................ 43 2.1 RESEA HISTORICA .................................................................................................................... 43 2.2 PERTINENCIA DEL PRINCIPIO EN LA ACTUALIDAD ..................................................... 44 2.3 DEFINICION DEL PRINCIPIO ................................................................................................... 46 2.4 REGLAS DEL PRINCIPIO DE REMUNERACION MINIMA VITAL Y MOVIL .............. 47 2.5 ARTICULADO ................................................................................................................................. 57 III. PRINCIPIO DE ESTABILIDAD EN EL EMPLEO ................................................................. 61 3.1 RESEA HISTORICA .................................................................................................................... 61 3.2 PERTINENCIA DEL PRINCIPIO EN LA ACTUALIDAD ..................................................... 63 3.3 DEFINICION DEL PRINCIPIO ............................................................................................... 64 3.4 REGLAS DEL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD ........................................................................ 65 3.5 ARTICULADO ................................................................................................................................. 89 IV PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD......................................................................................... 94 4.1. RESEA HISTORICA .............................................................................................................. 94 4.2 PERTINENCIA DEL PRINCIPIO EN LA ACTUALIDAD ..................................................... 95 4.3 DEFINICION DEL PRINCIPIO ................................................................................................... 96 4.4 REGLAS DEL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD ....................................................... 97 4.5 ARTICULADO ...............................................................................................................................102 V. PRINCIPIO DE SITUACIN MS FAVORABLE AL TRABAJADOR ....................................105 5.1 RESEA HISTORICA .................................................................................................................105 5.2 PERTINENCIA DEL PRINCIPIO EN LA ACTUALIDAD ...................................................106 5.3 DEFINICION DEL PRINCIPIO .................................................................................................107 5.4 REGLAS DEL PRINCIPIO PROTECTOR ...............................................................................108
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5.5 ARTICULADO ..............................................................................................................................120 VI. PRINCIPIO DE LA PRIMACA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMA ............................123 6.1 RESEA HISTORICA ..................................................................................................................123 6.2 PERTINENCIA DEL PRINCIPIO EN LA ACTUALIDAD ...................................................125 6.3 DEFINICION DEL PRINCIPIO .................................................................................................126 6.4 REGLAS DEL PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMA ..127 6.5 ARTICULADO ...............................................................................................................................132 VII. PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD .........................................................................................135 7.1 RESEA HISTORICA ..................................................................................................................135 7.2 PERTINENCIA DEL PRINCIPIO EN LA ACTUALIDAD ...................................................136 7.3 DEFINICION DEL PRINCIPIO .................................................................................................136 7.4 REGLAS DEL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD ..........................................................137 7.5 ARTICULADO ...............................................................................................................................140 PROYECTO DE LEY POR MEDIO DEL CUAL SE ESTABLECE EL ESTATUTO DEL TRABAJO....................................................................................................................................................143

EXPOSICION DE MOTIVOS PROYECTO DE LEY POR MEDIO DE CUAL SE ESTABLECE EL ESTATUTO LABORAL EN COLOMBIA

Los procesos de armonizacin y sistematizacin de las normas existentes en cualquier ordenamiento nacional permiten controlar la dispersin normativa propia de los sistemas jurdicos contemporneos en alguna materia especfica. De igual manera los productos resultantes de estos procesos se constituirn en una importante herramienta para unificar criterios de interpretacin y aplicacin frente a la dispersin y multiplicidad de las fuentes formales del derecho. En este sentido, a partir de la expedicin de la Constitucin de 1991 y durante estos 19 aos de aplicacin de sus contenidos y mandatos, el sistema de fuentes formales del derecho ha sufrido una importante mutacin constitucional. En efecto, el mandato contenido en el artculo 230 de la Carta Poltica, que exige que los jueces en sus providencias estn sujetos al imperio de la ley, ha sido complementado por distintas tcnicas normativas que han integrado otras fuentes del derecho como vinculantes y obligatorias en la toma de decisiones judiciales. As, en especial, la jurisprudencia en sede de constitucionalidad, la doctrina constitucional en sede de tutela, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, han adquirido un papel protagnico en la resolucin de problemas jurdicos, y por esta va, los valores y principios constitucionales han sido profusa y extensamente desarrolladlos. De la misma manera, la implementacin del bloque de constitucionalidad, compuesto por el conjunto de tratados y convenios internacionales referentes a derechos humanos han creado un nuevo sistema de fuentes del derecho y una forma especial de aplicar, desarrollar y concebir el orden jurdico. Adicionalmente, todo el constitucionalismo occidental ha sufrido una serie de cambios a partir de la segunda guerra mundial que tambin se han reflejado en nuestro pas. El cambio en la naturaleza de la democracia, la constitucin y la estructura del derecho define un nuevo paradigma denominado por el doctrinante Luigui Ferragioli la democracia constitucional. El surgimiento se inserta en los aos inmediatamente posteriores a la finalizacin de la guerra y en la Carta de las Naciones Unidas, la promulgacin de la declaracin de derechos humanos de 1948, la Constitucin Italiana de 1948 y la Ley Fundamental de 1949, entre otras. De conformidad con la
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descripcin del pensador italiano, dicha democracia occidental consiste en un cambio dentro del imaginario colectivo, que determina el subconsciente de la sociedad. As, puede el paradigma ser descrito de la siguiente forma: se trata en realidad de mudanzas que se producen en el imaginario colectivo y en la cultura jurdica y poltica, ms que en las estructuras institucionales () Precisamente, la democracia constitucional que se expande por el mundo en la segunda mitad del siglo XX, avoca la defensa e instauracin de contenidos polticos, jurdicos y culturales especficos, que impiden o restringen las vacilaciones sobre aspectos considerados como fundamentales y esenciales en la sociedad. Despus del formalismo que caracteriz la primera mitad del siglo XX bajo la legitimacin del ejercicio del poder por medio del respeto a las formas y a los procedimientos que permitieron la expedicin de normas jurdicas por una parte, y complementando las ideas y nociones de la democracia liberal clsica, la democracia constitucional implica un modelo de garanta y vigencia de postulados materiales y de fondo sobre la persona, el poder del estado, el derecho, y en general la Constitucin. Estos postulados materiales se ven reflejados en los valores y en los principios que definen un determinado orden constitucional y permiten decantar su identidad concreta y especfica. Adicionalmente, esta idea sobrepasa con intensidad los lmites de la soberana nacional y se caracteriza como una realidad internacional que empieza a ser reconocida por las naciones libres de occidente a travs de tratados y convenios internacionales. Es el derecho de los derechos que supera la idea de un orden jurdico de cada Estado puesto que se encuentra condicionado por las normas promulgadas por los organismos internacionales como la Organizacin de Naciones Unidas o la Organizacin Internacional del Trabajo. Precisamente en este derecho por encima del derecho, en este sistema de normas metalegales destinadas a los poderes pblicos y ante todo al legislador, consiste la Constitucin: se trata de la convencin democrtica acerca de lo que es indecidible para cualquier mayora, o bien porque ciertas cosas no pueden ser decididas, y porque otras no pueden no ser decididas. Esta convencin en la cual bien podemos reconocer la forma positiva concretamente asumida por el contrato social, hipotetizado por la filosofa iusnaturalistas, de Hobbes, a Lucke y Beccaria- no es otra cosa que la estipulacin de aquellas normas que son derechos fundamentales, es decir, de aquellos derechos elaborados por la tradicin iusnaturalista, en el origen del Estado moderno , como innatos o naturales, y convertidos, una vez incorporados a aquellos contratos sociales en forma escrita que son las modernas constituciones, en derechos positivos de rango constitucional. Se trata de un cambio revolucionario del paradigma del derecho y, conjuntamente, de la jurisdiccin de la ciencia jurdica y de la misma democracia Cambia, sobre todo, naturaleza misma de la democracia, en efecto, la constitucionalizacin regir de los derechos fundamentales imponiendo obligaciones y prohibicin a los poderes pblicos- han insertado en la democracia una dimensin
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sustancial que se agrega a la tradicional dimensin poltica, meramente formal o procedimental. Si las normas formales de la Constitucin aquellas que disciplinan la organizacin de los poderes pblicos y que en la Constitucin Italiana estn contenidas en la segunda parte- garantizan las dimensin formal de la democracia poltica que se refiere al quien y al como de las decisin, sus normas sustanciales, -aquellas que establecen los principios y derechos fundamentales, y que, en la Constitucin Italiana, estn contenidas en la prima parte- garantizan lo que bien podemos denominar la dimensin material de la democracia sustancial. Que se refiere a que no puede ser decidido o debe ser decido por toda la mayora, vinculando la legislacin bajo pena de invalidez al respecto de los derechos fundamentales y de los otros principios axiolgicos establecidos por ella.1 Justamente, uno de los mbitos del derecho en el que se expande de manera ms extensa esa idea de la dimensin material de la democracia sustancial, es en el derecho laboral, caracterizado por la internacionalizacin de sus postulados en occidente a travs de los convenios y directrices impartidas por la Organizacin Internacional del Trabajo y por una cultura jurdica mundial tendiente a dignificar los derechos de los trabajadores. En este orden de ideas, los principios y valores constitucionales que determinan la relacin de trabajo subordinado responden a nociones que se han expandido en el mundo y se insertan dentro de las prerrogativas y privilegios propios de los derechos humanos. El trabajo y sus condiciones en el Estado Social del Derecho son un tema de la Constitucin que se plasma a travs de la tcnica de los principios los cuales han sido desarrollados en Colombia por medio de los convenios internacionales y de la jurisprudencia. Dentro de estas concepciones predominantes, se destacan especialmente aquellas que explican los procesos de constitucionalizacin del orden jurdico, para exponer el fenmeno en virtud del cual los mandatos y contenidos constitucionales han descendido a la esfera de las legislaciones ordinarias condicionando y definiendo con vigor la aplicacin del derecho en todos los mbitos. Uno de los expositores que con mayor difusin presenta el tema, es el profesor de la Universidad de Gnova, Ricardo Guastini. La obra del autor italiano denominada la Constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano entiende dicho fenmeno como un proceso de transformacin de la sociedad en donde el Texto Superior impregna la vida social y determina la legislacin, la jurisprudencia, la doctrina, la accin de los actores polticos. Dicha constitucionalizacin del derecho se define a partir de una Constitucin al extremo invasora que impregna la vida social. no quedan espacios vacos de derecho constitucional, esto es, libres de l: toda decisin legislativa est prerregulada (quizs an minuciosamente regulada) por una o por otra
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FERRAJOLI, LUIGI, Democracia y Garantismo, (2008). Editorial Trotta, S.A., pg. 32 y 33.

norma constitucional. No existe ley que pueda escapar al control de legitimidad constitucional. En otras palabras, no existe espacio para ninguna discrecionalidad legislativa: no hay cuestin de legitimidad constitucional de la cual se pueda decir que sea solo una cuestin puramente poltica, ajena al conocimiento del juez de la legitimidad constitucional de las leyes2 De conformidad con su tesis, existen siete condiciones del ordenamiento jurdico constitucionalizado. 1. Que exista una Constitucin rgida. 2. Que haya una garanta jurisdiccional de la Constitucin. 3. Que la Constitucin tenga una fuerza vinculante. 4. Que exista una sobreinterpretacin de la Constitucin. 5. Que se apliquen directamente las normas constitucionales. 6. Que haya una interpretacin conforme de las leyes. 7. Que exista una Constitucin que incide sobre las relaciones polticas. Esta presencia de la Constitucin en la vida cotidiana de las personas adquiere especial relevancia y transcendencia en las relaciones laborales. La persona desarrolla gran parte de su vida en el trabajo y requiere que dicha relacin se desenvuelva en condiciones de dignidad, justicia y equidad, que se concretan por medio de una serie de principios mnimos, previstos en los convenios internacionales y en nuestra constitucin, los cuales han sido decantados por diferentes vas, por ejemplo a travs de convenios y tratados internacionales, a travs de jurisprudencia, o travs de legislacin, empero requieren de un estatuto que los desarrolle en forma homognea. Al respecto, podemos afirmar que en Colombia, a travs de los ltimos aos y a razn de la expedicin y entrada en vigor de la carta poltica de 1991, los distintos mbitos de la actividad jurdica, la legislacin y en general del estudio, aplicacin y entendimiento del ordenamiento han estado expuestas en mayor o menor medida a un proceso que se ha denominado la constitucionalizacin del derecho. Esta constiutucionalizacin ha generado en muchos de los casos enormes tensiones de tipo poltico y jurdico ya que este presupone un total cambio de conciencia jurdica en la comunidad, conciencia que se haba establecido y afincado mayoritariamente en un apego a la ley como fuente primordial del derecho, dejando de lado las otras fuentes, considerndolas subsidiarias y secundarias. En este entendido, la constitucin de 1991 fractur el entendimiento decimonnico legal dando paso a un esquema de fuentes donde la constitucin es en efecto la pieza angular del ordenamiento y por ello, es necesario entender todo el entorno en el tenor constitucional.
GUASTINI, RICARDO, La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico (2003). Miguel Carbonell, (Ed). Trotta, Madrid Pag. 55
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En Colombia existe una ruptura entre las fuentes internacionales, las nacionales y la aplicacin de la legislacin laboral; una innumerable normativa y regmenes para los trabajadores del sector pblico y privado. Esta situacin genera un contexto de inseguridad jurdica para todos los operadores y receptores de esta normativa y una deficiente aplicacin de la legislacin laboral. Se hace inminente entonces, adaptar el ordenamiento laboral vigente, as como una armonizacin entre los regmenes pblicos y privados frente a los principios mnimos consagrados en los diversos instrumentos internacionales. Al respecto, es dable resaltar que la Organizacin Internacional del Trabajo ha plasmado diversos valores y principios que orientan las relaciones laborales en el mundo occidental dentro de las economas presentes en los Estados Democrticos. Estos postulados deben armonizarse con los mandatos y reglas previstas en la legislacin interna y complementarse con polticas pblicas concretas que colaboren con la realizacin de dichos fines y valores. Esta armonizacin y actualizacin es indispensable y necesaria para que Colombia pueda insertarse y desenvolverse en el contexto internacional y participar de los ciclos y proceso de globalizacin del mundo. En este sentido con la Constitucin de 1991 se consagr el trabajo como principio, valor y derecho fundamental, es decir, el trabajo es el pilar esencial del Estado Social de Derecho. La persona se realiza en la sociedad por medio del trabajo y, de este modo, la existencia en condiciones dignas y justas bajo la regla universal de la libertad, permite que los postulados y premisas bsicas de la Constitucin sean una realidad. Por este motivo, el constituyente elev a rango constitucional los principios consagrados en los primeros veintin artculos del Cdigo Sustantivo del Trabajo en el artculo 53 de la Constitucin Poltica. En el desarrollo de esos principios el juez constitucional ha tenido un rol preponderante, a travs del concepto del Bloque de Constitucionalidad, es decir, el concepto que la Corte Constitucional ha acogido sobre la extensin de la Constitucin a normas no escritas en ella y contenidas en los instrumentos internacionales. En efecto, la Corte en diversas sentencias ha sostenido que en materia laboral el bloque de constitucionalidad se integra por los artculos 1, 25, 26, 39, 53, 54, 55, 56, 57, 64 y 125 de la Constitucin y los ms de 53 Convenios de la OIT. No obstante, esta jurisprudencia no ha permeado, del modo deseado, la jurisdiccin ordinaria laboral. Slo hasta hace pocos aos el juez ordinario laboral comienza de manera tmida, a utilizar los conceptos del bloque de constitucionalidad en materia laboral en su ejercicio de administracin de justicia. La importancia de la Constitucin para el caso del derecho laboral, se remonta a la Asamblea Nacional Constituyente. En el Proyecto de acto reformatorio de la constitucin poltica de Colombia No. 16, se plasmaron las propuestas laborales para la nueva Constitucin Poltica, se destacaba la grave situacin en la calidad de vida de los trabajadores, el alto ndice de desempleo, especialmente en las juventudes, abogando as por la consagracin constitucional de lo que otrora se constituyeron triunfos de los trabajadores, ahora afectados por la flexibilizacin. Se demandaba entonces: estabilidad, remuneraciones acorde con el valor de la canasta familiar,
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descanso semanal y vacaciones anuales, capacitacin y formacin profesional, mejoramiento en los niveles de vida de los trabajadores, modificacin y funcionamiento eficaz del Centro Nacional de Empleo CENALDE, y un seguro mnimo de desempleo ; todas formas de proteger, estimular y hacer realidad el derecho al trabajo en Colombia. As tambin se estudiaron temas como la proteccin del trabajador frente al despido arbitrario, la prohibicin de trabajo a los menores de doce (12) aos, la ayuda sanitaria y econmica a la madre desempleada que carece de cualquier tipo de prestacin social y la responsabilidad que tienen los gobiernos, los empresarios, los sindicatos, los partidos polticos y dems instituciones de la democracia para contribuir, de manera conjunta y concertada, a que los planes de desarrollo econmico y social sean verdaderos generadores de empleo y de mejores condiciones de vida para los ciudadanos colombianos. Todos temas propuestos en dicho proyecto y que no han tenido el deseado desarrollo y eficacia jurdica. En el panorama internacional es importante tener en cuenta que la constitucionalizacin de los principios laborales no es un tema local. Verbigracia, la Constitucin del Ecuador en el art. 35, la Carta de Guatemala en el artculo 106 y en el caso de Per con el artculo 26, consagran el principio de favorabilidad, de igual forma en la que lo hace el artculo 53 de La Constitucin Nacional. De otra parte, el principio de la primaca de la realidad, tambin se encuentra en la Constitucin venezolana art. 89 y la tensin entre la flexibilizacin y el garantismo se observa, cuando se comparan evolutivamente cartas como la chilena, la colombiana, la costarricense, la peruana, la ecuatoriana y la venezolana entre otras. Puede ya sostenerse que al igual que en Colombia, otras naciones del continente tambin adolecen del excesivo uso de la accin de amparo y de las acciones constitucionales con miras a la efectividad de las normas del trabajo. En efecto, conforme lo seala Mario Pasco en el texto Evolucin y tendencias de la constitucionalizacin de los derechos laborales en Amrica latina, el protagonismo de los tribunales constitucionales en lo laboral en Chile, Per, Colombia y Costa Rica, no dejan duda sobre el vuelco interpretativo que ha sido introducido por la dinmica constitucional. As tambin se puede sostener que ha sido complejo para otras naciones materializar los principios mnimos de los instrumentos internacionales en sus legislaciones internas. Para el caso colombiano, varias normas constitucionales consagran los derechos laborales a niveles sin precedentes, sacndolos del rango eminentemente legal y dando enormes avances en cuanto a las prerrogativas de los trabajadores. As las cosas, y teniendo en cuenta que el Cdigo Sustantivo del Trabajo fue elaborado de manera primigenia en 1950 atendiendo al espritu jurdico del momento, la introduccin de estos derechos laborales tan profundamente arraigados en la constitucin ha sido en cierto punto un centro neurlgico de la discusin y un tanto traumtico en la hermenutica legal contempornea colombiana. As mismo, los convenios internacionales ratificados por Colombia han generado ms reglas y garantas para los trabajadores generando problemas en su aplicacin e interpretacin en la prctica jurdica.

Dentro de esta ptica, el derecho laboral ha sufrido un proceso profundo de constitucionalizacin a travs de la aplicacin de los principios constitucionales y del desarrollo de los derechos fundamentales. Este proceso de sistematizacin, profundizacin y armonizacin de las normas laborales se encuentra consignado como mandato constitucional en la Carta Poltica de 1991. El artculo 53 prev: El Congreso expedir el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendr en cuenta por lo menos los siguientes principios mnimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneracin mnima vital y mvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mnimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situacin ms favorable al trabajador en caso de duda en la aplicacin e interpretacin de las fuentes formales de derecho; primaca de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garanta a la seguridad social, la capacitacin, el adiestramiento y el descanso necesario; proteccin especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste peridico de las pensiones legales. Los convenios internacionales de trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislacin interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. La palabra Estatuto se encuentra definida en el Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua de la siguiente manera: Estatuto. (Del lat. stattum).1. . Establecimiento, regla que tiene fuerza de ley para el gobierno de un cuerpo. 2. m. Ordenamiento eficaz para obligar; p. ej., un contrato, una disposicin testamentaria, etc. 3. m. Ley especial bsica para el rgimen autnomo de una regin, dictada por el Estado de que forma parte. 4. m. Ley fundamental del Estado, que se promulg en Espaa en 1834 y rigi hasta 1836 Por su parte, el famoso Diccionario Jurdico Elemental de Guillermo Cabanellas define el concepto de Estatuto as: Rgimen jurdico al cual estn sometidas las personas o las cosas, en relaci n con la nacionalidad o el territorio.

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De igual manera, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha estudiado el concepto de Estatuto. En efecto, en un primer momento, en una providencia de las que doctrinariamente se califican como sentencias fundacionales3, diferenci el concepto de Estatuto de la nocin de Cdigo de la siguiente manera: Es claro que los conceptos cdigo y estatuto no son sin nimos ni equivalentes, pues mientras el Cdigo, segn criterio que ha venido sentando la jurisprudencia constitucional, es un conjunto armnico y coherente de disposiciones sobre una materia, que se ordena en un solo cuerpo, el estatuto es el rgimen jurdico que gobierna determinada actividad o un ramo especializado, el cual puede estar integrado por normas de distintas leyes, decretos u otros textos jurdicos, sin que necesariamente deban estar compendiadas en un solo texto. Lo esencial es que todas ellas, aunque sean de distinta jerarqua, guarden entre s homogeneidad, no en su pertenencia a un mismo Cdigo, sino en su referencia o relacin con el rea de que se trata. As pues, el concepto de 'estatuto' es bastante ms amplio que el de Cdigo y, por ende, no se deben confundir (Subrayado y negrilla fuera del texto) El precitado concepto fue reiterado ms recientemente en la Sentencia C-186 de 2003 Magistrada Ponente Dra. Clara Ins Vargas Hernndez. En esta providencia nuevamente se reiter la diferencia expuesta insistiendo que por Cdigo puede entenderse: la unidad sistemtica en torno a una rama especfica del derecho, de modo pleno, integral y total, o todo cuerpo normativo nico revestido de fuerza obligatoria que regula de forma metdica sistemtica y coordinada las instituciones constitutivas de una rama del derecho y que Estatuto: es el rgimen jurdico que gobierna determinada actividad o un ramo especializado, el cual puede estar integrado por normas de distintas leyes, decretos u otros textos jurdicos, sin que necesariamente deban estar comprendidas en un solo texto. Lo esencial es que todas ellas, aunque sean de distinta jerarqua, guarden entre s homogeneidad, no en su pertenencia a un mismo Cdigo, sino en su referencia o relacin con el rea de que se trata. Dijo en esta oportunidad la Corte que: En el concepto de cdigo confluyen necesariamente los siguientes elementos: existencia de un cuerpo normativo nico con fuerza obligatoria, y regulacin metdica, sistemtica y coordinada de las instituciones constitutivas de una rama del derecho de modo pleno, integral y total. Ahora bien, las anteriores nociones y conceptos encuentran un determinado sendero por el mandato claro, preciso e inequvoco contenido en el artculo 53 de la Constitucin Poltica que prev que la ley que contenga el estatuto debe desarrollar una serie de principios mnimos que son expuestos e indicados en la misma norma.
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Sentencia No. C-558/92 M.P. Doctor Ciro Angarita Barn

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En este sentido, tal y como se ha dicho, estos principios han tenido un extenso desarrollo por distintos caminos y expresiones, dentro de las cuales se encuentran normas contenidas en leyes, en jurisprudencia y en convenios internacionales, las cuales han sido estudiadas, identificadas y subsumidas en reglas y subreglas, lo que permite la estructuracin del citado estatuto. Igualmente, las normas contenidas en los citados principios permitirn resolver las diferencias en las cuales no existe norma o existiendo, sta presenta cierta imprecisin, ambigedad u oscuridad. Por dems, los principios son en s mismos una herramienta en la proteccin del Estado a todas las formas y modalidades del trabajo (Art. 25 C.P), as como una tcnica que permite garantizar la prevalencia que la Constitucin ha conferido a los Convenios Internacionales del Trabajo de la OIT y otras normas internacionales del trabajo incorporadas a nuestra legislacin, a travs del denominado bloque de constitucionalidad consagrado en los artculos 53 y 93 de la Constitucin. El Cdigo Sustantivo del Trabajo se encuentra contenido en los Decretos Legislativos Nos. 2663 y 3743 de 1950 y fueron adoptados como de legislacin permanente a travs de la Ley 141 de 1961. Por su parte la expedicin del estatuto como se indic con anterioridad, es un mandato constitucional desde 1991 que aun no se ha cumplido. En efecto, no se cuenta con un desarrollo legislativo que actualice las normas, no solo en lo atinente a su tenor literal sino en su relacin con las nuevas realidades econmicas, contractuales y empresariales, que demandan de la justicia laboral un desarrollo ms efectivo y completo, por lo que no es dable acoger el concepto de estatuto como simple compilacin pues resultara carente de aplicacin y desconocera el artculo 53 de la Carta.

ARMONIZACION Y SISTEMATIZACION DE LAS NORMAS LABORALES COMO INSTRUMENTO DE LA SEGURIDAD JURIDICA En Colombia se puede evidenciar una inflacin legislativa creciente. El profesor Luis Javier Moreno Ortiz en su documento la omnipresencia de la Constitucin describe el fenmeno de la siguiente forma: En el breve lapso comprendido entre el 28 de enero de 1992, fecha en la cual se promulg la Ley 1 de ese ao, hasta el 23 de enero de 2009, fecha en la cual se promulg la ltima Ley para redondear la cuenta en 17 aos, el Congreso ha aprobado 1286 leyes, lo que dara un promedio de 75.6470588 leyes por ao. Adicionalmente, gran parte de la normas que regulan las relaciones humanas y en especial las relaciones de trabajo subordinado en nuestro pas se encuentran
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contenidas en actos administrativos promulgados por muchas autoridades y en diferentes niveles, en distintas sentencias, en diferentes convenios y tratados internacionales, creando un alto grado de incertidumbre jurdica ocasionada por el gran nmero de disposiciones y su constante transformacin. Por lo anterior es necesario dotar al pas y a todos los operadores jurdicos de un desarrollo regulatorio de mnimos, es decir, que permita futuros desarrollos normativos bajo una base slida y cierta de principios, revestido de legitimidad y confianza para la mejora de las relaciones laborales, los litigios y las mismas decisiones judiciales, en aras de garantizar una mayor seguridad jurdica, entendida como el resultado que obtiene un sistema legal generando un conjunto de normas formales que permite coordinar las acciones de los individuos en sociedad, dando previsibilidad a sus actos 4.Para la consecucin de esta seguridad es necesario decantar de manera especial la regulacin de las relaciones laborales teniendo en cuenta que el trabajo es un valor fundante de la sociedad. Al revisar el estado de la normatividad laboral se encuentra que no es ajena al fenmeno de inflacin legislativa, segn el Sistema nico de Informacin Normativa (SUIN)5 en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1886 y 2 de enero de 2005 se haban expedido en el sector de proteccin social 3150 normas, existen 57 regmenes laborales aproximadamente en el sector pblico situacin que crea un clima de inseguridad jurdica en materia laboral. Pareciera que estuviramos en la misma situacin de Francia cuando acudi a los procesos de codificacin y que son ilustrados por el profesor Gabriel Fernndez Rojas6 al comentar: Voltaire pudo decir que existan en Francia ciento cuarenta costumbres que tenan fuerza de ley, todas ellas diferentes, y una persona que viajara a ese pas cambiaria de ley con la misma frecuencia que su caballo cambiaria de lugar Desde el ao 1999 hasta la fecha, se han presentado 149 proyectos de ley en el pas, de iniciativa gubernamental, popular y legislativa, cuyo objeto es encontrar regular las situaciones laborales para el sector pblico y privado. De estos proyectos de ley, exactamente 132 pretenden realizar reformas al Cdigo Sustantivo del Trabajo, al igual que reformas laborales en el sector pblico. Por otro lado, 14 de estos proyectos buscan mejorar las condiciones laborales en el pas, como por ejemplo: la ley del primer empleo, aumentar la celeridad y facilidad en la vinculacin laboral y contratos de prestacin de servicios con las entidades pblicas y empresas privadas. Tambin
NORTH, DOUGLASS (2001), Instituciones, Cambios Institucional y Desempeo Econmico (Mxico: Fondo deCultura Econmica).
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http://www.suin.gov.co/PortalCiudadano/Inicio/Opine/ForosdeParticipaci%C3%B3n/tabid/63/Entr yID/1/Default.aspx 6 ROJAS, GABRIEL. (2004) Francia: seguridad jurdica y nueva poltica codificadora, Revista Colombiana de Derecho Internacional, diciembre, numero 004, Pontificia Universidad Javeriana de Colombia

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se han presentado 3 proyectos de ley en donde se busca expedir el Estatuto Laboral en Colombia y en los que los principios que consagra el artculo 53 de la Constitucin Poltica simplemente se incorporan a sus disposiciones generales, sin realizar un desarrollo normativo de los mismos. Esto genera una incertidumbre hacia la concepcin de la aplicabilidad de los principios en determinados casos, dejando as la decisin del fallador como solucin a esta falencia. La seguridad jurdica en materia laboral debe ser abordada desde una triple dimensin: 1) Mecanismos de aplicacin del derecho (Justicia); 2) Claridad y coherencia de las leyes; 3) Estabilidad Estos aspectos ponen de presente la urgente necesidad de expedir un estatuto que los comprenda a cada uno de ellos en su desarrollo; con la inclusin de los principios en el mismo y la sistematizacin de los estos como normas de mnimos. As se estar dotando a la administracin de instrumentos mucho ms idneos que los que presenta la actual dispersin normativa, dado el carcter de herramientas de interpretacin de los principios y al ser estos preceptos abiertos y orientadores proporcionarn al ordenamiento una mayor trasparencia. As mismo, crearn una interrelacin entre las normas en virtud de su contenido dotado de principios fundamentales. Todo lo anterior ser traducido finalmente en una mayor seguridad jurdica, pues no slo se reducir la inflacin normativa en materia laboral, si no que se contar con un ordenamiento base que permite una administracin de justicia ms eficaz, lo que permite a la vez su descongestin. Una mejora en relacin a la calidad de las relaciones laborales tiene indiscutiblemente serias incidencias en la realidad nacional, pues no slo se trata de reducir las normas y dotar de eficiencia a la administracin de la justicia, sino de permear la esfera de lo social, poltico y econmico al mejorar la calidad de vida de los trabajadores y el desarrollo de sus relaciones con los empleadores y permitir al pas gozar de la confianza inversionista, circunstancia a las que solo es posible acceder por va de la estabilidad y la seguridad jurdica. EL ESTATUTO DEL TRABAJO COMO DESARROLLO DE LOS PRINCIPIOS MNIMOS DEL DERECHO LABORAL Para Robert Alexy los principios son normas que ordenan la realizacin de algo de la mejor manera posible son mandatos de optimizacin, cuyo cumplimiento no exige

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una medida determinada sino su mejor grado posible de satisfaccin7. Los principios son normas que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible seg n las posibilidades fcticas y jurdicas. Esto significa que pueden ser realizados en diferente grado y que la medida de su realizacin depende no solo de las posibilidades fcticas sino tambin jurdicas8. Los principios fundamentales, informan y orientan a los operadores jurdicos sobre las mximas de un ordenamiento jurdico, haciendo posible que se cumpla la funcin estabilizadora de la Constitucin9, ser en virtud de sta que se incluirn en el estatuto los principios mnimos del derecho laboral como pilares de su estructura lgico normativa. Los principios del Derecho Laboral surgen como directrices bsicas que pretenden delinear el contexto y efectividad de las normas jurdicas con un alcance ms general, tienen una funcin informadora, normativa e interpretadora. Se trata entonces de mandatos inmutables a los cambios normativos por su estructura abierta y orientadora, se mantienen en el tiempo como ideas fundamentales e informadoras de la organizacin jurdico-laboral 10 Los principios laborales cumplen dos funciones las de ser fuente cuando existen vacios o lagunas legislativas y no existe jurisprudencia, uso o costumbre aplicable. Es decir cumplen una funcin integradora a la ley, y cumplen una funcin interpretadora: sirven tambin para interpretar la normativa vigente, cuando esta sea confusa o haya diversas interpretaciones posibles11. Desde la modernidad, la ciencia jurdica contempornea tiende a formular dentro de sus desarrollos legislativos principios fundamentales, lo que permite informar a la prctica judicial sobre su aplicacin primaria, pues se encuentran contenidos en el ordenamiento constitucional, haciendo posible que se cumpla la funcin 12 estabilizadora de la Constitucin ser en virtud de esta que se incluirn en el
ALEXY, ROBERT, Teora de los Derechos Fundamentales (1993) Madrid, Centro de estudios constitucionales. Pg. 81. 8 PRIETO SANCHIZ, Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurdico (1992). Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. Pg.55 9 No es, por ello casual que el derecho de nuestro tiempos se est esforzando por destacar aun en las propias leyes formulaciones, nicos capaces de hacer funcionar razonablemente al sistema por encima de la marea incesante de los innumerables preceptos escritos. Ya hemos aludido a esta funcin estabilizadora de la Constitucin. GARCA DE ENTERRA, EDUARDO. (Reimpresin 2000 ) Justicia y seguridad jurdica en un mundo de leyes desbocadas, Cuadernos Civitas. Pg. 106 10 PL RODRIGUEZ, AMRICO. (1978). Los principios del derecho del trabajo. Buenos Aires : Editorial De Palma. 11 GARCA, MANUEL ALONSO (1978), Manual del Derecho del Trabajo. Madrid, Editorial Ariel. Pg. 245. 12 No es, por ello casual que el derecho de nuestro tiempos se est esforzando por destacar aun en las propias leyes formulaciones, nicos capaces de hacer funcionar razonablemente al sistema por encima de la marea incesante de los innumerables preceptos escritos. Ya hemos aludido a esta funcin estabilizadora de la
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estatuto los principios mnimos del derecho laboral como pilares de su estructura lgico normativa. Fue necesario identificar los principios y abordar su concepcin y alcance jurdico, es decir, su aproximacin conceptual para poderlos diferenciar de las reglas, y enlazar dicho enfoque terico con la concepcin y desarrollo jurisprudencial. Para lograr la extraccin de la reglas de aplicacin como desarrollo particular de lo preceptuado por los principios fue necesario revisar la normatividad legal tanto del sector privado como pblico y los desarrollos doctrinales y jurisprudenciales que existen sobre la materia. Es as como se identificaron 1749 sentencias por los descriptores de los principios del artculo 53 de la Constitucin Poltica de Colombia, de este universo fueron seleccionadas 223 sentencias correspondientes a las 3 altas cortes as: Corte Constitucional: 102 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral: 65 y del Consejo de Estado: 56 realizando una seleccin minuciosa para determinar cuales se constituyen en sentencias hito, es decir, aqullas que usualmente, originan cambios o giros dentro de la lnea. Estas variaciones se logran mediante tcnicas legtimas en las que se subraya la importancia de la sentencia: cambio jurisprudencial, unificacin jurisprudencial, distincin de casos, distincin entre ratio y obiter, y otras tcnicas anlogas.13 De acuerdo con este criterio de seleccin fue posible obtener las reglas y sub reglas de aplicacin de la jurisprudencia. Ahora para integrar las divergencias de aplicacin que presentan los principios en el sector pblico se estudiaron sus generalidades y especificidades, tras este estudio se pudo determinar un inventario de los regmenes del sector pblico y determinar las diversas reglas de aplicacin. En cuanto al desarrollo doctrinal se realiz un estudio del desarrollo histrico de cada principio determinando con ello las reglas y sub reglas doctrinales. Por ltimo se integraron al anlisis las normas del sector privado y los Convenios Internacionales ratificados por Colombia. As las cosas, y desglosando el contenido del artculo 53 constitucional se pueden extraer los siguientes principios y reglas: (i) Principio de igualdad, cuya regla de aplicacin elevada a rango constitucional fue la igualdad de oportunidades para los trabajadores, junto con la regla de especial proteccin a la mujer, la maternidad y al trabajador menor de edad, (ii) Principio de remuneracin mnima vital y mvil, cuya regla de aplicacin es la proporcionalidad a la calidad y cantidad del trabajo, (iii) Estabilidad en el empleo, con la regla de proteccin especial a la maternidad, a los discapacitados (fuero de salud) y a los trabajadores que gozan del fuero sindical (iv) Irrenunciabilidad a los beneficios mnimos establecidos en las normas laborales, con las regla de facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles
Constitucin. GARCA DE ENTERRA, EDUARDO. (Reimpresin 2000 ) Justicia y seguridad jurdica en un mundo de leyes desbocadas, Cuadernos civitas. Pg. 106 13 LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. (2000). El Derecho de los Jueces. Bogot, Legis Editores S.A. Pg. 68

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(v) Principio de favorabilidad como resultado del Principio protector y sus reglas sobre condicin ms beneficiosa, in dubio pro operarium y favorabilidad, y (vi) Primaca de la realidad sobre las formalidades. ESTRUCTURA DEL ESTATUTO LABORAL EN COLOMBIA La informacin obtenida ser incorporada al estatuto del trabajo mediante la siguiente presentacin estructural con la cual se desarrollarn cada uno de los principios. 1. Justificacin histrica del principio. 2. Estudio de pertinencia en la actualidad. 3. Definicin del principio. 4. Identificacin y numeracin de las reglas. 5. Articulado incluyendo su correspondiente justificacin; En la construccin del articulado se sigui el orden establecido de los principios en el artculo 53 constitucional, el resultado de este proceso se traduce en seis ttulos que contienen disposiciones sobre cada uno de los principios; igualdad, remuneracin mnima vital y mvil, estabilidad en el empleo, irrenunciabilidad a los beneficios mnimos establecidos en las normas laborales, principio de favorabilidad como resultado del principio protector, primaca de la realidad sobre las formalidades. El principio de la territorialidad se incorporara en las disposiciones generales por tratarse del mbito de aplicacin de las normas laborales.

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I.

PRINCIPIO DE IGUALDAD

1.1 RESEA HISTORICA

La dinmica de las relaciones sociales ha llevado a la positivizacin de los principios de derecho laboral en la mayora de los pases del hesmiferio occidental, teniendo por su relevancia una amplia evolucin normativa. Uno de los principios con mayor desarrollo, en el mbito jurdico colombiano e internacional, es el principio de igualdad, el cual, a su concepto general ha venido integrando poco a poco nuevos mbitos de aplicacin, teniendo en cuenta la progresiva complejidad de las relaciones laborales. Consagraciones normativas tales como las consignadas en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948 relacionadas con este principio llevan a concluir que el mismo no slo se configura como un derecho fundamental, sino que evoluciona en su contenido, puesto que ya no atiende a una igualdad matemtica fundamentada en consideraciones de tipo eminentemente formal, en la medida en que no es suficiente para un proceder igualitario, un trato legal equivalente, sino por el contrario, es pertinente atender al criterio material, sentido en el cual no slo el derecho implica que el legislador otorgue un trato similar a quienes se encuentran en condiciones similares, sino un trato diferente, a quienes estn en distinta situacin.

El ordenamiento jurdico colombiano ha integrado el principio de la igualdad de oportunidades y equitativa reciprocidad entre la cantidad y calidad de trabajo y la remuneracin. En ese mismo sentido, con la expedicin de la ley 6 de 1945 y su decreto reglamentario 2127 de 1945 se determinan en materia contractual, las obligaciones y prohibiciones del empleador en bsqueda de una equidad en la relacin laboral con el trabajador; regla que se reprodujo posteriormente con la expedicin del decreto legislativo 2663 de 1950 (Cdigo Sustantivo del Trabajo) el cual reitera el principio de igualdad y consagra la separacin normativa del sector pblico con el sector privado. En 1968 se expide el decreto extraordinario 3135 y su decreto reglamentario 1848 de 1969 los cuales plantean la integracin de la seguridad social del sector pblico y privado, unificacin que implcitamente hace alusin al principio de igualdad en su nimo integrador.
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La Asamblea Nacional Constituyente, en las discusiones de la reforma constitucional de 1991, expuestas en la Gaceta Constitucional Numero 45, plante lo siguiente: Es muy importante el principio de igualdad de los trabajadores ante las normas laborales, ya que con base en el las personas que prestan un servicio personal dependiente, se les da a la misma proteccin y garanta, sin tener en cuenta el carcter intelectual o material de la labor, o la forma establecida en la ley14. Por su parte la Constitucin Poltica de 1991 eleva el principio de igualdad laboral a rango constitucional, no slo como derecho fundamental en su artculo 13, sino que hace su extensin expresa a las relaciones laborales en el artculo 53, el cual establece, no solo la igualdad de oportunidades de los trabajadores, sino que consagra la proporcionalidad de la cantidad y calidad de trabajo que se traduce en la norma de derecho laboral a trabajo igual, salario igual. Lo anterior, en razn a que antes de la constitucin de 1991, Colombia se rigi por ocho constituciones, todas ellas de corte liberal. Sin embargo, la antecesora de la actual, o sea, la de 1886, a pesar de expresar postulados del ms rancio liberalismo filosfico, no consagr expresamente el principio de igualdad ante la ley, tan caracterstico del liberalismo, a diferencia de algunas constituciones colombianas anteriores15

1.2 PERTINENCIA DEL PRINCIPIO EN LA ACTUALIDAD

Los principios del Estatuto Laboral y en especial el principio de igualdad, son la base constitucional de las relaciones laborales en todo el pas, de ah la necesidad de basar en estos la actual normatividad laboral en va a una completa proteccin de los mnimos derechos del trabajador, teniendo en cuenta que aunque las circunstancias laborales son un factor determinante para el surgimiento de desigualdades, en estas no debe haber lugar a la injusticia, y debe prevalecer la objetividad. La igualdad como principio fundamental y bsico para una relacin laboral justa, ha sido tema de amplia discusin conceptual debido a la gama de aspectos laborales que integra en su bsqueda de compensar las desigualdades de hecho, por tanto, sta no solo puede ser entendida en su nocin ms bsica o genrica, por el contrario es importante estudiar las circunstancias que la enmarcan, tales como la igualdad de oportunidades tanto en
ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. (13 de Abril de 1991). Anlisis de las principales reformas sugeridas. Gaceta Constitucional (45). Pg.31. 15 MOLINA MONSALVE, Carlos Ernesto. (2010). Ibidem Realidades y Tendencias del Derecho en el siglo XXI (Vol. II, pgs. 199-241). Bogot D.C.: Editorial Temis. Pg. 202
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el sector pblico como en el privado, la igualdad salarial, la igualdad en virtud de la discapacidad, la igualdad de gnero, la nacionalidad de los trabajadores, etc. Teniendo presente que el Estatuto del Trabajo es la gua que contiene las directrices para los operadores jurdicos en cuanto a los principios del derecho laboral, es imperativa la inclusin del principio de igualdad debido a la especial proteccin del trabajador en virtud de su desigualdad de facto, as, es pertinente un anlisis permanente para que las relaciones laborales se desarrollen de manera justa y equitativa, siendo necesaria la realizacin de un anlisis tcnico que categorice la existencia de su vulneracin. De manera general, se puede concluir que la igualdad es uno de los pilares del derecho laboral pues su mbito de aplicacin comprende la base de la relacin de trabajo; no puede ser aceptada de ninguna manera la falta de criterios igualitarios a la hora de determinar la remuneracin de los trabajadores o permitir por razones injustas la preferencia de una persona frente a otra limitando sus oportunidades laborales, o negar la condicin humana al obviar las especiales condiciones de los discapacitados, los menores de edad y las mujeres en estado de embarazo, entre otras vulneraciones, que hacen meritoria la positivizacin del mismo de manera ordenada contemplando todos los aspectos sobre los cuales la realidad ha evidenciado que debe ste ser aplicado.

1.3 DEFINICION DEL PRINCIPIO

La igualdad puede definirse como Principio que reconoce a todos los ciudadanos capacidad para los mismos derechos16, es decir la ausencia absoluta de preferencias prcticas entre los seres humanos con respecto a sus derechos teniendo en cuenta el sometimiento de todas las personas a un mismo estatuto jurdico fundamental o las mismas normas laborales para el ejercicio de su derechos y para el cumplimiento de sus obligaciones sin desconocer las desigualdades naturales de las personas. En Colombia la igualdad se contempla en el artculo 13 de la Constitucin Poltica el cual la consagra en su aspecto general al disponer que todos los trabajadores son iguales ante la ley, tendrn las mismas protecciones, garantas y oportunidades, sin

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REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAOLA. (2001). Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola. Recuperado el 24 de Octubre de 2010, Vigsimo segunda edicin: http://www.rae.es

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ninguna distincin ni discriminacin por razones de sexo, raza, edad, origen nacional o familiar, condicin social, lengua, religin, opinin poltica o filosfica. En materia laboral la generalidad de la igualdad es la base de varias disposiciones y obligaciones estatales. Su desarrollo implica la ampliacin de su precepto general, integrando la igualdad de oportunidades o trato en el empleo; se define el precepto de a trabajo igual, salario igual; se crea la proteccin especial para la mujer, el nio o adolescente trabajador y se obliga al Estado a garantizar la generacin de empleo promoviendo las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, adoptando medidas en favor de grupos discriminados o marginados. De lo anterior se colige que no es suficiente para un proceder igualitario, un trato legal equivalente (igualdad formal), sino por el contrario, es pertinente atender al criterio material, sentido en el cual no slo el derecho implica que el legislador otorgue un trato similar a quienes se encuentran en condiciones similares sino diferente, a quienes estn en distinta situacin.

1.4 REGLAS DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD

A.

Reglas Doctrinales

1. Nuestro derecho del trabajo desea entre sus propsitos evitar los abusos que una clase pueda ejecutar contra la otra econmicamente dbil, sin pretender eliminar las existentes; se propone establecer el equilibrio entre las partes para el normal funcionamiento de la colectividad. Con este objeto, que reconoce el carcter tuitivo del derecho laboral, protege a los trabajadores como estamento dbil en las relaciones obrero-patronales. El Estado por medio del derecho laboral, interviene para tratar de conseguir la colaboracin entre las clases, coordinando su accin econmica . (Guillermo Guerrero Figueroa). 2. Infundirles a las legislaciones un criterio igualitario que permita dar amparo y tratamiento idntico a todos los que prestan su fuerza de trabajo subordinadamente, cualquiera que sea la naturaleza del oficio a que estn dedicados. Solo as cobra sentido pleno un derecho, como el social, que tiene por meta la proteccin del trabajo asalariado, y se sustrae a la injusticia de tratar en forma discriminatoria a quienes se encuentren sometidos al comn denominador de ofrecer su nico patrimonio, el trabajo,
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a la economa de un pas, como medio de subsistencia de un pas . (Guillermo Gonzlez Charry) . 3. Con el sistema de carrera se realiza ms la igualdad, por cuanto el merecimiento es la base sobre la cual el empleado ingresa, permanece, asciende o se retira del empleo.(Jairo Villegas Arbelez). B. Normas que consagran el principio de igualdad en el ordenamiento jurdico colombiano y su pertinencia. 1. Convenio OIT nmero 100 de 1951

Artculo 1. A los efectos del presente Convenio: a) el trmino remuneracin comprende el salario o sueldo ordinario, bsico o mnimo, y cualquier otro emolumento en dinero o en especie pagados por el empleador, directa o indirectamente, al trabajador, en concepto del empleo de este ltimo; b) la expresin igualdad de remuneracin entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor designa las tasas de remuneracin fijadas sin discriminacin en cuanto al sexo.

Artculo 2. 1. Todo Miembro deber, empleando medios adaptados a los mtodos vigentes de fijacin de tasas de remuneracin, promover y, en la medida en que sea compatible con dichos mtodos, garantizar la aplicacin a todos los trabajadores del principio de igualdad de remuneracin entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor. En materia laboral, la igualdad de gnero es un precepto que obliga a la exclusin de disposiciones que no ejerzan una valoracin igualitaria al rendimiento laboral tanto de hombres como mujeres, la cual debe ser reflejada en la remuneracin de cada uno, teniendo en cuenta que si el objeto del trabajo es cumplido de igual manera por un hombre o una mujer deben ser igualmente remunerados. Es obligacin del Estado no slo de acuerdo a las disposiciones constitucionales sino a los compromisos internacionales adquiridos con la ratificacin del convenio en cita, garantizar que la fijacin de las tasas de remuneracin sea efectuada bajo razones objetivas en las que no sea tenido en cuenta el sexo para remunerar a los trabajadores.

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2.

Convenio OIT nmero 111 de 1958

Artculo 1. 1. A los efectos de este Convenio, el trmino discriminacin comprende: a) cualquier distincin, exclusin o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religin, opinin poltica, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin; b) cualquier otra distincin, exclusin o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupacin que podr ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados. 2. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no sern consideradas como discriminacin. 3. A los efectos de este Convenio, los trminos empleo y ocupacin incluyen tanto el acceso a los medios de formacin profesional y la admisin en el empleo y en las diversas ocupaciones como tambin las condiciones de trabajo. Artculo 2. Todo Miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una poltica nacional que promueva, por mtodos adecuados a las condiciones y a la prctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupacin, con objeto de eliminar cualquier discriminacin a este respecto. Esta norma es pertinente en tanto desarrolla la prohibicin de discriminacin en el trabajo pues se constituye como una grave violacin a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Enuncia las formas de discriminacin dando la posibilidad a los estados miembros de incluir formas de discriminacin positiva para personas en circunstancias especiales que persigan los fines del convenio en materia de proteccin o asistencia especial.

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3.

Convenio OIT nmero 159 de 1983

Artculo 4. Dicha poltica se basar en el principio de igualdad de oportunidades entre los trabajadores invlidos y los trabajadores en general. Deber respetarse la igualdad de oportunidades y de trato para trabajadoras invlidas y trabajadores invlidos. Las medidas positivas especiales encaminadas a lograr la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre los trabajadores invlidos y los dems trabajadores no debern considerarse discriminatorias respecto de estos ltimos. Con este convenio se busca reintegrar a la vida social y productiva a las personas que han visto disminuida su capacidad laboral, se basa en el principio de igualdad de oportunidades entre los trabajadores invlidos y los trabajadores en general. Es importante en el sentido en que evidencia el compromiso internacional adquirido mediante el cual Estados se obligan a garantizar el establecimiento de elementos de Servicios de Readaptacin Profesional y Empleo para Personas Invlidas as como medidas de proteccin para estas personas.

4.

Constitucin Poltica de Colombia de 1991

Artculo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica. El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptara medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. La pertinencia de este artculo se encuentra en que el derecho fundamental de igualdad se encuentra garantizado en la Constitucin Poltica a la igualdad garantizado por la Constitucin Poltica. As entonces, establece una serie de criterios que tradicionalmente se han considerado como discriminatorios y positiviza la obligacin estatal de velar por la observancia de la igualdad en todos los mbitos, especialmente frente a aqullas personas tradicionalmente discriminadas y marginadas. Esta norma constitucional al encontrarse en la cspide del ordenamiento jurdico debe ser observada y respetada por el resto del ordenamiento jurdico.
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Artculo 43. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podr ser sometida a ninguna clase de discriminacin. Durante el embarazo y despus del parto gozar de especial asistencia y proteccin del Estado, y recibir de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia. La pertinencia de esta disposicin se encuentra en tanto la misma sienta la regla de igualdad de gnero en todos los mbitos de la vida nacional, comprendiendo indubitablemente las relaciones laborales.

Articulo 209. La funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y de desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado, en todos sus rdenes, tendr un control interno que se ejercer en los trminos que seale la ley. Esta norma sienta el principio de igualdad en el ejercicio de las funciones propias del Estado como fundamento de las mismas en atencin al cumplimiento de los fines sociales del Estado. Su jerarqua constitucional hace necesario que la misma se convierta en parmetro de interpretacin y de produccin de las dems normas jurdicas, razn por la cual encuentra particular relevancia. Finalmente el artculo 53 de la Constitucin Poltica prev expresamente la igualdad, bajo la frmula de igualdad de oportunidades para los trabajadores.

5. Decreto 2663 de agosto 5 de 1950 (Cdigo Sustantivo del Trabajo, que hace parte de la compilacin de decretos ordenada por el Decreto Ley 3743 de 1950, adoptados como legislacin permanente mediante la ley 141 de 1961) Artculo 10. Igualdad de los trabajadores. Todos los trabajadores son iguales ante la ley, tienen la misma proteccin y garantas, y, en consecuencia, queda abolida toda distincin jurdica entre los trabajadores por razn del carcter intelectual o material de la labor, su forma o retribucin, salvo las excepciones establecidas por la ley.

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Esta norma reproduce el mandato constitucional de igualdad genrica y lo aplica a las relaciones laborales en el sector privado, reconociendo a su vez las diferenciaciones efectuadas por la misma legislacin en aras de mantener la igualdad material en las relaciones de trabajo

Artculo 74. Proporcin e igualdad de condiciones. Todo {empleador} que tenga a su servicio ms de diez (10) trabajadores debe ocupar colombianos en proporcin no inferior al noventa por ciento (90%) del personal de trabajadores ordinarios y no menos del ochenta por ciento (80%) del personal calificado o de especialistas o de direccin o confianza. Los trabajadores nacionales que desempeen iguales funciones que los extranjeros, en una misma empresa o establecimiento, tienen derecho a exigir remuneracin y condiciones iguales. Esta norma consagra la prohibicin de discriminacin de acuerdo al origen nacional de los trabajadores, reproduciendo la prohibicin constitucional del artculo 13 en la que se establece el origen nacional o familiar como un criterio carente de validez para la diferencia de trato. Artculo 143. A trabajo igual, salario igual. 1. A trabajo igual desempeado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia tambin iguales, debe corresponder salario igual, comprendiendo en ste todos los elementos a que se refiere el artculo 127. 2. No pueden establecerse diferencias en el salario por razones de edad, sexo, nacionalidad, raza, religin, opinin poltica o actividades sindicales. Esta norma trae la consagracin expresa del precepto a trabajo igual, salario igual el cual seala que la remuneracin no puede constituir un valor simblico o carente de justificacin, esta debe causarse en el rendimiento y mritos que impliquen la labor del trabajador, por medio de una determinacin objetiva y basada en preceptos de justicia e igualdad, esto denota la importancia de la ejecucin de la labor en condiciones valorativas y de eficiencia iguales como determinantes de la igualdad reflejados en el quantum salarial.

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6.

Ley 581 de mayo 31 de 2000 (Congreso de la Repblica)

Artculo 10. Instrumentos bsicos del plan nacional de promocin y estmulo a la mujer. El plan deber contener como instrumento bsico, de carcter obligatorio, para alcanzar los objetivos mencionados, los siguientes: a) Educacin a los colombianos en la igualdad de sexos y promocin de los valores de la mujer; b) Acciones positivas orientadas a la comprensin y superacin de los obstculos que dificultan la participacin de la mujer en los niveles de decisin del sector privado; c) Capacitacin especializada de la mujer en el desarrollo del liderazgo con responsabilidad social y dimensin del gnero; d) Disposicin de canales efectivos de asistencia tcnica; e) Divulgacin permanente de los derechos de la mujer, mecanismos de proteccin e instrumentos adecuados para hacerlos efectivos. PARAGRAFO. Para el desarrollo de los instrumentos contemplados en los literales a) y e), el plan deber adoptar medidas orientadas a mejorar la calidad de la educacin, mediante contenidos y prcticas no sexistas, que promuevan la formacin de hombres y mujeres para compartir tareas de hogar y crianza; as mismo, se dar especial atencin a los programas No es posible hablar de una igualdad de oportunidades laborales si no todas las personas tienen igual acceso a los medios de formacin y capacitacin para el ingreso a un trabajo; ms an cuando la realidad social ha demostrado una latiente discriminacin en aspectos laborales a la mujer. De esta forma se evidencia el cumplimiento de la obligacin estatal de proteger a los grupos tradicionalmente discriminados o marginados mediante el establecimiento de acciones afirmativas que permitan equilibrar las condiciones de desigualdad. Dicha norma es pertinente en el sentido en que desarrolla los postulados constitucionales y muestra el cumplimiento de los compromisos internacionales adquiridos en materia de igualdad de gnero en las relaciones laborales.

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7.

Ley 823 de julio 10 de 2003 (Congreso de la Repblica)

Artculo 5. Con el fin de promover y fortalecer el acceso de las mujeres al trabajo urbano y rural y a la generacin de ingresos en condiciones de igualdad, el Gobierno Nacional deber: 1. Desarrollar acciones y programas que aseguren la no discriminacin de las mujeres en el trabajo y la aplicacin del principio de salario igual a trabajo igual. El incumplimiento de este principio dar lugar a la imposicin de multas por parte del Ministerio del Trabajo, conforme a lo dispuesto en la legislacin laboral. 2. Disear programas de formacin y capacitacin laboral para las mujeres, sin consideracin a estereotipos sobre trabajos especficos de las mujeres. En especial, el Gobierno Nacional promover la incorporacin de las mujeres al empleo en el sector de la construccin, mediante la sensibilizacin, la capacitacin y el reconocimiento de incentivos a los empresarios del sector. 3. Brindar apoyo tecnolgico, organizacional y gerencial a las micro, pequeas y medianas empresas dirigidas por mujeres y a las que empleen mayoritariamente personal femenino. 4. Divulgar, informar y sensibilizar a la sociedad y a las mujeres sobre sus derechos laborales y econmicos, y sobre los mecanismos de proteccin de los mismos. 5. Garantizar a la mujer campesina el acceso a la propiedad o tenencia de la tierra y al crdito agrario, la asistencia tcnica, la capacitacin y la tecnologa agropecuaria, para su adecuada explotacin. 6. Vigilar y controlar el cumplimiento de las normas sobre seguridad social a favor de las mujeres trabajadoras, e imponer las sanciones legales cuando a ello hubiere lugar. 7. Realizar evaluaciones peridicas sobre las condiciones de trabajo de las mujeres, especialmente de las trabajadoras rurales, elaborar los registros estadsticos y adoptar las medidas correctivas pertinentes. Esta norma evidencia el cumplimiento de la obligacin estatal de proteger a los grupos tradicionalmente discriminados o marginados tal como lo han sido las mujeres, mediante el establecimiento de acciones afirmativas que permitan equilibrar las condiciones de desigualdad. Dicha norma desarrolla los postulados
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constitucionales y da cumplimiento a los compromisos internacionales adquiridos en materia de igualdad de gnero en las relaciones laborales, promoviendo el acceso de las mujeres al trabajo y la generacin de ingresos en condiciones de igualdad.

8.

Ley 909 de septiembre 23 de 2004 (Congreso de la Repblica)

Artculo 27. Carrera Administrativa. La carrera administrativa es un sistema tcnico de administracin de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administracin pblica y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio pblico. Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se har exclusivamente con base en el mrito, mediante procesos de seleccin en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminacin alguna. El sistema de carrera hace aplicacin del principio de igualdad teniendo en cuenta que plantea un mtodo de vinculacin laboral que maneja criterios para el ingreso, permanencia y ascenso a los cargos vacantes basado en el anlisis de competencias del servidor. Desarrolla las normas constitucionales de igualdad de oportunidades del artculo 53 y los lineamientos bsicos de la carrera administrativa que por su relevancia en la vida poltica del pas decidieron elevarse a rango constitucional. Artculo 52. Proteccin a los desplazados por razones de violencia y a las personas con algn tipo de discapacidad. Cuando por razones de violencia un empleado con derechos de carrera administrativa demuestre su condicin de desplazado ante la autoridad competente, de acuerdo con la Ley 387 de 1997 y las normas que la modifiquen o complementen, la Comisin Nacional del Servicio Civil ordenar su reubicacin en una sede distinta a aquella donde se encuentre ubicado el cargo del cual es titular, o en otra entidad. La Comisin Nacional del Servicio Civil, en coordinacin con las respectivas entidades del Estado, promover la adopcin de medidas tendientes a garantizar, en igualdad de oportunidades, las condiciones de acceso al servicio pblico, en empleos de carrera administrativa, a aquellos ciudadanos que posean discapacidades fsicas, auditivas o visuales, con el fin de proporcionarles un trabajo acorde con su condicin. En todo caso, las entidades del Estado, estarn obligadas, de conformidad como lo establece el artculo 27 de la Ley 361 de 1997 a preferir entre los elegibles, cuando quiera que se presente un empate, a las personas con discapacidad.

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El artculo 52 plantea la inclusin en trminos de igualdad a poblacin con discapacidades fsicas, auditivas o visuales que no constituyan un impedimento al ejercicio de la labor, de acuerdo a la obligacin constitucional que tiene el Estado de proteger a las personas que por su condicin fsica se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. 9. Decreto reglamentario 2177 de septiembre 21 de 1989 (Presidente de la Repblica) Artculo 1. El Estado garantizar la igualdad de oportunidades y derechos laborales a las personas invlidas fsica, mental o sensorialmente, conforme al Convenio nmero 159 suscrito con la organizacin Internacional del Trabajo y las disposiciones vigentes sobre la materia. Artculo 3. En ningn caso la existencia de limitaciones fsicas, sensoriales o mentales podr ser impedimento para ingresar al servicio pblico o privado, a menos que stas sean incompatibles con el cargo que se vaya a desempear. Artculo 11. Entindase por rehabilitacin profesional o readaptacin laboral, el proceso continuo y coordinado que prepara a la persona invlida para que alcance una mayor independencia, autonoma e integracin a la actividad laboral y social, en igualdad de condiciones y con los mismos derechos y responsabilidades a travs de las etapas de: evaluacin, orientacin, adaptacin, formacin y ubicacin laboral. Se da un desarrollo reglamentario de las normas constitucionales e internacionales frente al ingreso de las personas discapacitadas al servicio pblico de acuerdo a la obligacin constitucional que tiene el Estado de proteger a las personas que por su condicin fsica se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. 10. Decreto reglamentario 1398 de julio 3 de 1990 (Presidente de la Repblica) Artculo 9. No discriminacin en materia de empleo. No habr discriminacin de la mujer en materia de empleo. En consecuencia se dar igual tratamiento que al hombre en todos los aspectos relacionados con el trabajo, el empleo y la seguridad social, especialmente en lo relacionado con: a) Igualdad de oportunidades para el acceso a todo tipo de empleo;
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b) Igualdad de derechos y obligaciones frente a toda clase de ocupacin; c) Iguales criterios para la convocatoria, seleccin e incorporacin al mercado de trabajo; d) Libre eleccin de profesin, ocupacin y tipos de adiestramiento; e) Igualdad en la remuneracin, prestaciones y evaluacin en el desempeo, y f) Igualdad en la seguridad social, en las condiciones de trabajo y dems sistemas de proteccin existentes (...). Se desarrolla la Ley 51 de 1981, que aprueba la Convencin sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer CEDAW, adoptada por la Carta de las de Naciones Unidas, siendo pertinente en el sentido en que sienta las reglas bsicas de la igualdad de gnero en las relaciones laborales aplicable a los sectores pblico y privado.

4. Reglas Jurisprudenciales

1. Corte Constitucional Sentencia T-026-1996 (enero 26) M.P. Vladimiro Naranjo Mesa 1. No toda diferencia de trato conduce a la vulneracin del derecho a la igualdad, tornndose indispensable, entonces, distinguir entre la diferenciacin, que se halla razonable y objetivamente fundamentada y la discriminacin que, por carecer de la aludida justificacin, se traduce en una conducta arbitraria e injusta que contradice la dignidad humana y, obviamente, la igualdad. 2. Consideradas las cosas desde una perspectiva amplia, a los miembros de uno y otro sexo les asiste la vocacin y la capacidad para desarrollar cualquier actividad y que por ello, establecer, a priori, una distincin entre las tareas especficamente reservadas a hombres o a mujeres con el fin de negar el acceso o la permanencia de un grupo en el espacio que supuestamente corresponde al otro, implica incurrir en una inadmisible diferencia de trato, contraria a la prohibicin constitucional de discriminar. 3. No existe un catlogo cerrado que comprenda, en forma fehaciente e incontrovertible, la totalidad de las actividades en las que el sexo es condicin necesaria del cumplimiento de las funciones anejas, por ende, este es un campo propicio al surgimiento de no pocas dudas interpretativas, lo que, en consecuencia, exige formular criterios utilizables para distinguir los mbitos o sectores profesionales excluidos de la igualdad de trato entre hombres y mujeres, de aquellos que no ameritan esa exclusin.
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2. Corte Constitucional Sentencia T-079-1995 (febrero 28) M.P. Alejandro Martnez Caballero 1. Es obvio que la discriminacin salarial atenta contra la IGUALDAD como derecho fundamental constitucionalmente protegido e inherente a la relacin laboral. Lo cual implica, en principio, que habr discriminacin cuando ante situaciones iguales se da un trato jurdico diferente, por eso se proclama el principio A TRABAJO IGUAL SALARIO IGUAL. 2. Antes que todo, hay, que decir que jurdicamente no es lo mismo DISCRIMINACION que trato diferente. Este ltimo es permitido en algunos casos, sin que implique violacin a la igualdad. 3. Primero, el derecho a la igualdad no significa igualitarismo ni igualdad matemtica. Segundo, el derecho a la igualdad implica hacer diferencias all donde se justifiquen. Tercero, se justifica hacer una diferencia cuando del anlisis de la situacin se desprende que ella es razonable. Cuarto, una diferencia entre presuntos iguales es razonable cuando existe un hecho relevante que amerite tal diferenciacin. Y quinto, un hecho es relevante cuando, a juicio del operador jurdico, es de tal magnitud que rompe el igualitarismo formal para dar lugar a un trato desigual en aras de la igualdad material. 4. Si el empleador desea dar una suma mayor al trabajador POR MERA LIBERALIDAD, esto es permitido por el artculo 15 de la Ley 50 de 1990, pero es un pago QUE NO CONSTITUYE SALARIO. Si esa mera liberalidad no es ocasional sino que se torna habitual para un grupo grande de trabajadores, se relaciona en la nmina dentro del sueldo bsico y se califica por el empleador como AJUSTE SALARIAL, lgicamente deja de ser liberalidad y se transforma en un derecho subjetivo adquirido por el grupo de privilegiados y pasa a ser remuneracin fija. 5. Quienes tienen la carga de probar la inexistencia de la desigualdad o la razonabilidad y objetividad del trato diferente son los empleadores a quienes se les imputa la violacin al principio de igualdad. El afectado con el real o presunto trato desigual slo debe aportar el trmino de comparacin. 6. Los principios mnimos fundamentos del trabajo del artculo 53 son VINCULANTES aun cuando no se haya dictado la ley que lo desarrolla. Es que los valores y principios que se encuentran en la Constitucin son obligatorias para el intrprete.
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7. Los petentes tienen la va ordinaria, ante los jueces laborales, para formular sus reclamaciones de A TRABAJO IGUAL SALARIO IGUAL, demostrando el trmino de comparacin y correspondiendo al patrono probar que el trato desigual se justifica razonablemente.

3. Corte Constitucional Sentencia SU-519-1997 (octubre 15) M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo. 1. Si dos trabajadores ejecutan la misma labor, tienen la misma categora, igual preparacin, los mismos horarios e idnticas responsabilidades, deben ser remunerados en la misma forma y cuanta, sin que la predileccin o animadversin del patrono hacia uno de ellos pueda interferir el ejercicio del derecho al equilibrio en el salario, garantizado por la Carta Poltica en relacin con la cantidad y calidad de trabajo. 2. Las diferencias salariales tampoco pueden surgir de consecuencias negativas o positivas atribuidas a los trabajadores segn que hagan o dejen de hacer algo, ajeno a la labor misma, que pueda ser del agrado o disgusto del patrono. Carece de legitimidad la actitud de la empresa que pretenda presionar a los trabajadores, mediante ofertas o bajo amenazas, para que se acojan a un rgimen que la ley ha hecho para ellos opcional, pues tales manipulaciones vulneran la libertad individual consagrada en los artculos 16 y 28 de la Carta y desconocen abiertamente la misma ley que ha otorgado a aqullos la facultad de optar.

4. Corte Constitucional Sentencia T-230-1994 (mayo 13) M.P: Eduardo Cifuentes Muoz 1. Las condiciones laborales, si bien no se encuentran enunciadas de manera explcita dentro de las razones objeto de discriminacin del artculo 13, deben tener un tratamiento similar si se tiene en cuenta la especial proteccin constitucional de la calidad de trabajador. En consecuencia, si el trabajador aporta los indicios generales que suministren un fundamento razonable sobre la existencia de un trato discriminatorio, o que permitan configurar una presuncin de comportamiento similar, le corresponde al empleador probar la justificacin de dicho trato2- La libertad del empleador es siempre relativa al contexto y debe ser analizada como un valor relativo que no puede concebirse con independencia de los efectos que produce. Si el ejercicio de la discrecionalidad patronal trae como consecuencia la vulneracin de un valor o

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principio esencial al sistema que regula las relaciones entre trabajadores y empresa, el derecho del empleador debe ceder frente al principio o valor.

5. Corte Constitucional Sentencia T-422-1992 (junio 19) M.P. Eduardo Cifuentes Muoz 1. La igualdad designa un concepto relacional y no una cualidad. Es siempre resultado de un juicio que recae sobre una pluralidad de elementos, los "trminos de comparacin". La determinacin del punto de referencia, comnmente llamado tertium comparationis, para establecer cuando una diferencia es relevante, es una determinacin libre ms no arbitraria, y slo a partir de ella tiene sentido cualquier juicio de igualdad2-El principio de igualdad consagrado en el artculo 13 de la Constitucin, como principio normativo de aplicacin inmediata, supone la realizacin de un juicio de igualdad, a la vez que excluye determinados trminos de comparacin como irrelevantes; es as como, en atencin al principio de igualdad se prohbe a las autoridades dispensar una proteccin o trato diferente y discriminatorio "por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica" 2. La equiparacin del principio de igualdad con la interdiccin de la arbitrariedad supone necesariamente un problema procesal respecto de quin tiene la carga de la prueba sobre la razonabilidad o no de una diferenciacin. Si la desigualdad aducida resulta de una distincin hecha por el legislador y cuya validez se niega, la carga de probar la razonabilidad de la diferencia incumbe a quien defiende la ley; por su parte, quin impugna una ley por considerar que desatiende diferencias significativas, debe aportar las razones por las que debi atribuirse relevancia jurdica a tales diferencias.

6. Corte Constitucional Sentencia C-479- 1992 (agosto 13) M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo 1. El principio de igualdad es objetivo y no formal; l se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera as el concepto de la igualdad de la ley a partir de la igualdad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio segn el cual no se permite regulacin diferente de supuestos iguales o anlogos y prescribe diferente formacin a supuestos distintos. Con este concepto slo se autoriza un trato diferente si est razonablemente justificado.

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2. Ahora bien, motivos de inters colectivo, de justicia social o de equidad pueden hacer indispensable que, en desarrollo de postulados constitucionales, se consagren excepciones a las reglas generales, cuyo sentido no puede interpretarse como ruptura del principio de igualdad si encajan razonablemente dentro de un conjunto normativo armnico, orientado a la realizacin de los fines del Estado.

7. Corte Constitucional Sentencia C-221-1992 (mayo 29) M.P. Alejandro Martnez Caballero 1. Como se podr observar las diferencias objetivas no generan discriminacin, a partir del principio segn el cual las situaciones comparables no se tratan en forma diferente y las situaciones diferentes se tratan en forma desigual.

8. Corte Constitucional Sentencia C-805-2009 (noviembre 11) M.P. Mara Victoria Calle Correa 1. De manera ordinaria, la Corte ha acudido al juicio o test de igualdad, a fin de establecer si el criterio de igualacin resulta compatible con la Constitucin. Dicho juicio supone partir de una situacin fctica determinada, a partir de la cual se analiza si el trato igualitario o desigual, segn el caso, resulta constitucionalmente admisible.

1.5 ARTICULADO

TITULO II: PRINCIPIO DE IGUALDAD

CAPITULO I: Igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupacin ARTCULO 9. Prohibicin de discriminacin. Se prohbe cualquier distincin, exclusin o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religin, opinin poltica, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupacin.

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Aplicacin de la igualdad general aplicada a la normativa laboral, en integracin del Convenio OIT No. 111 de 1858 y al art. 13 en el aparte: Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica. (Convenio OIT nmero 111 de 1958, Constitucin Poltica Colombiana art. 53)- (Convenio OIT nmero 111 de 1958, Constitucin Poltica Colombiana art. 13 y 53) ARTCULO 10. Igualdad de oportunidades. Es obligacin del Estado crear sistemas de proteccin y garanta al acceso a los medios de formacin profesional, la igualdad de condiciones de trabajo, la igualdad de oportunidades para el acceso a todo tipo de empleo u ocupacin, la igualdad de derechos y obligaciones frente a toda clase de ocupacin, iguales criterios para la convocatoria, seleccin e incorporacin al mercado de trabajo, la libre eleccin de profesin, la igualdad en la remuneracin, prestaciones y evaluacin en el desempeo, la igualdad en la seguridad social y en las condiciones de trabajo. La igualdad de oportunidades debe ser garantizada por el Estado en defensa de los derechos del trabajador y de la aplicacin de la igualdad en el acceso al trabajo con iguales criterios para todos; para lograr este fin, tambin se debe garantizar la igualdad en el acceso a los medios de formacin profesional en aras de otorgar los mritos suficientes para el posicionamiento laboral de todos los individuos. (Convenio OIT nmero 111 de 1958, Ley 581 de Mayo 31 de 2000 Art. 10) ARTCULO 11. Igualdad de trato para los discapacitados. Deber respetarse y fomentarse la igualdad de oportunidades entre los trabajadores discapacitados y los trabajadores en general. Las medidas positivas especiales encaminadas a lograr la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre los trabajadores discapacitados y los dems trabajadores no debern considerarse discriminatorias respecto de estos ltimos. Este artculo es una integracin del convenio OIT No. 159 de 1983 en lo referente a la readaptacin profesional y el empleo de personas invlidas en virtud del principio de igualdad y en aplicacin de la igualdad de oportunidades en el ingreso a al servicio pblico o privado para las personas con limitaciones fsicas, mentales o sensoriales. (Convenio OIT nmero 159 de 1983, Decreto reglamentario 2177 de septiembre 21 de 1989) ARTCULO 12. Igualdad de oportunidades para los discapacitados. Con el fin de garantizar la igualdad de oportunidades y derechos laborales a las personas
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disminuidas fsica, mental o sensorialmente se efectuarn las etapas de: evaluacin, orientacin, adaptacin, formacin y ubicacin laboral. En ningn caso la existencia de limitaciones fsicas, sensoriales o mentales podr ser impedimento para ingresar al servicio pblico o privado, a menos que stas sean incompatibles con el cargo que se vaya a desempear. Integracin del convenio OIT No. 159 de 1983 en lo referente a la readaptacin profesional y el empleo de personas invlidas, implementando las etapas para una efectiva readaptacin que permita por medio de un proceso continuo y coordinado, preparar a la persona invlida para que alcance una mayor independencia, autonoma e integracin a la actividad laboral y social, teniendo en cuenta la incompatibilidad que algunas de estas personas presentan con ciertos cargos especficos. (Convenio OIT nmero 159 de 1983; Decreto reglamentario 2177 de septiembre 21 de 1989) ARTCULO 13. Igualdad de gnero. Se prohbe la discriminacin de la mujer en materia de empleo. En consecuencia se dar igual tratamiento al hombre y a la mujer en todos los aspectos relacionados con el trabajo, el empleo y la seguridad social. PARAGRAFO. A los miembros de uno y otro sexo les asiste la vocacin y la capacidad para desarrollar cualquier actividad, por tanto determinar actividades especficas para uno u otro sexo implica incurrir en una inadmisible diferencia de trato. Este artculo reproduce en primer lugar la disposicin contenida en el artculo noveno del decreto reglamentario 1398 de julio 3 de 1990 art. 9, disposicin que regula la igualdad de gnero y la aplicacin de las mismas condiciones de trabajo de manera indistinta tanto en el sector pblico como el privado. El pargrafo adicionado busca por su parte reproducir la regla jurisprudencial de la Corte Constitucional segn la cual resulta a todas luces violatorio del principio de igualdad la determinacin de trabajos especficos en razn al sexo sin que existan razones constitucionalmente vlidas. (Sentencia T-026-1996) ARTCULO 14. Proteccin al menor de edad y a la mujer. Como especial proteccin a la mujer de cualquier edad y al menor de dieciocho (18) aos queda prohibido emplearlos en labores peligrosas, insalubres o que sean nocivas para su salud e integridad fsica o psicolgica. Proteccin especial a la mujer y al menor de edad ejerciendo restricciones al ejercicio del trabajo en razn a las condiciones laborales peligrosas, insalubres o que comprometan

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el estado de salud de los protegidos. (Convenio OIT sobre la cerusa (pintura), 1921 (nm. 13); Cdigo Sustantivo del Trabajo Artculo 242. Trabajos prohibidos).

CAPITULO II: A trabajo igual, salario igual. ARTCULO 15. Trabajo igual, salario igual. A trabajo igual desempeado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia tambin iguales, debe corresponder un salario igual. No pueden establecerse diferencias en el salario por razones de edad, sexo, nacionalidad, raza, religin, opinin poltica, actividades sindicales, o la predileccin o animadversin del empleador. PARAGRAFO. Existen situaciones en las cuales puede ser diferente la remuneracin para trabajadores que desempean un mismo puesto, o cargo, en el mismo lugar, con la misma intensidad horaria de acuerdo al criterio valorativo y objetivo de la labor desempeada. La remuneracin para un trabajador no puede encontrar su justificacin en argumentos irrelevantes o ilegtimos, por tanto debe ser basada en una justificacin vlida, la cual debe ser acorde al desempeo del trabajador, sin llegar al punto de ser basada nicamente en la discrecionalidad del empleador. (Cdigo Sustantivo del Trabajo Artculo 143. A trabajo igual, salario igual, Sentencia SU-519-1997) ARTCULO 16. Igualdad entre nacionales y extranjeros. Los trabajadores nacionales que desempeen iguales funciones que los extranjeros, en una misma empresa o establecimiento, tienen derecho a exigir remuneracin y condiciones iguales. La nacionalidad no es razn suficiente para determinar diferencias salariales para personas que efectan la misma labor y poseen iguales condiciones, por tanto deben ser remunerados en la misma forma y cuanta. Esto reproduce la regla establecida por el Cdigo Sustantivo del Trabajo en su artculo 74 referente a la proporcin e igualdad de condiciones. ARTCULO 17. Igualdad de remuneracin por razn del gnero. Debe respetarse la igualdad de remuneracin entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor, por tanto las tasas de remuneracin deben ser fijadas sin discriminacin en cuanto al sexo mediante una evaluacin objetiva. PARGRAFO. Las diferencias entre las tasas de remuneracin que correspondan, independientemente del sexo, son las que resulten de dicha evaluacin objetiva de los
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trabajos que han de efectuarse no debern considerarse contrarias al principio de igualdad de remuneracin entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor. La fijacin de tasas de remuneracin en virtud al convenio OIT nmero 100 de 1951 debe ser determinada con los preceptos de igualdad por medio de una evaluacin objetiva, en garanta a los trabajadores de diversos sexos que ejerzan trabajo de igual valor. Como excepcin extractada del convenio, no sern cobijadas las diferencias de remuneracin diferentes al sexo del trabajador, que resulten de la evaluacin objetiva teniendo en cuenta su razonabilidad. (Convenio OIT nmero 100 de 1951) - (Convenio OIT nmero 100 de 1951)

CAPITULO III: Lmites a la discrecionalidad del empleador ARTCULO 18. Lmites a la autonoma de la voluntad. La autonoma de la voluntad que permite pactar las condiciones entre trabajadores y empleadores se encuentra supeditada a los valores y principios mnimos que regulan las relaciones laborales. Segn la sentencia T-230 de 1994, si el ejercicio de la discrecionalidad patronal trae como consecuencia la vulneracin de un valor o principio esencial al sistema que regula las relaciones entre trabajadores y empresa, el derecho del empleador debe ceder frente al principio o valor. (Sentencia T-230-1994) ARTCULO 19. Proteccin del rgimen del trabajador. El rgimen legal aplicable a los trabajadores no puede ser determinado por el arbitrio del empleador, por tanto carece de legitimidad el ejercer presin a los trabajadores, mediante ofertas o bajo amenazas, para que se acojan a un rgimen que es opcional. No es facultad del empleador determinar a qu rgimen debe acogerse el empleado teniendo la opcin de escoger, no puede disuadirlo de ninguna manera pues esta situacin vulnera la libertad individual consagrada en los artculos 16 y 28 de la Carta y desconocen abiertamente la ley que les otorga la facultad de optar. (Sentencia SU-5191997) ARTCULO 20. Prohibicin de discriminacin por razones de asociacin sindical. Dificultar la afiliacin sindical o incentivar el retiro de los ya inscritos constituye un trato discriminatorio, teniendo en cuenta la proteccin constitucional de la calidad de trabajador y el derecho de asociacin sindical.

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El artculo 38 de la Constitucin Poltica Colombiana garantiza el derecho de libre asociacin para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en la sociedad, de igual manera la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos, Pacto de San Jos de Costa Rica determina en el art. 16 la libertad de asociacin seala que todas las personas tienen derecho de asociarse libremente con fines ideolgicos, religiosos, polticos, econmicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra ndole; entre otras regulaciones a favor del derecho de asociacin, por tanto no se encuentra en la liberalidad del empleador obstaculizarle a los trabajadores de cualquier manera el ejercicio de su derecho. (Sentencia T-230-1994) ARTCULO 21. Eficiencia y remuneracin. La valoracin de las condiciones de eficiencia del trabajador para efectos de remuneracin debe corresponder a situaciones objetivas en razn del resultado de la labor y del cumplimiento del fin que constituye el objeto del trabajo. Segn la sentencia T-143 de 1995 la valoracin de las condiciones de eficiencia deben corresponder a situaciones objetivas y no a las calidades especiales de naturaleza personal que potencialmente puedan hacer que resulte ms eficiente el trabajo de un trabajador con respecto a otro, sino en razn del resultado de la labor, es decir, del cumplimiento del fin que constituye el objeto del trabajo. (Sentencia T-143-1995)

CAPITULO IV: Igualdad en la carrera administrativa. ARTCULO 22: Principio de mrito. El ingreso, la permanencia y el ascenso en los empleos de carrera administrativa se harn exclusivamente con base en el mrito, mediante procesos de seleccin en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminacin alguna. PARAGRAFO. Toda autoridad administrativa en ejercicio de sus facultades discrecionales para el nombramiento de una persona en un cargo, cuando medie previamente concurso, deber disear y ejecutar la evaluacin de tal forma que excluya el trato discriminatorio de los aspirantes. El artculo contempla explcitamente el principio de igualdad en lo referente a las oportunidades laborales en el servicio pblico, pues los procesos de seleccin por mrito son una medida que propende a la eliminacin de la discriminacin al excluir las consideraciones de otra ndole que puedan tener influjo alguno en la seleccin. De igual manera las autoridades administrativas no pueden crear mtodos de seleccin en los

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que se evale de manera discriminatoria a los participantes. (Sentencia T-422-1992) (Ley 909 de septiembre 23 de 2004) ARTCULO 23. Igualdad de acceso. Todos los ciudadanos que acrediten los requisitos determinados en las convocatorias podrn participar en los concursos, sin discriminacin de ninguna ndole garantizndose as su libre concurrencia. El sistema de carrera, en virtud al principio de igualdad, dispone que todos los ciudadanos podrn acceder a cargos pblicos, ofrecindoles igualdad de oportunidades para el ingreso, con la respectiva demostracin de las calidades necesarias para ocupar el cargo vacante, de esta manera se evita cualquier exclusin injustificada, que descarte cualquier participante que cumpla con los requisitos.

CAPITULO V: Juicio de razonabilidad ARTCULO 24. Razonabilidad. El operador jurdico debe determinar cundo un trato diferente est razonablemente justificado, empleando la tcnica del juicio de razonabilidad, la cual debe contener una determinacin libre, carente de arbitrariedad y basada en un criterio objetivo. Este juicio supone partir de una situacin fctica el anlisis que determina el trato igualitario o desigual, y si este resulta constitucionalmente admisible, determinando el punto de referencia con los trminos de comparacin para establecer cuando una diferencia es relevante, teniendo en cuenta que las diferencias objetivas no generan discriminacin. PARGRAFO 1. Es necesario que se establezca claramente (i) entre quines se est dando un trato diferenciado, (ii) en qu sentido o en virtud de qu actuacin se da esa diferenciacin, y (iii) con base en qu criterios. Una vez establecidos estos tres puntos, se procede a determinar, bajo los parmetros de un test de igualdad, la validez de tal discriminacin. PARGRAFO 2. Quienes tienen la carga de probar la inexistencia de la desigualdad o la razonabilidad y objetividad del trato diferente son los empleadores a quienes se les imputa la violacin al principio de igualdad, los cuales deben aportar las razones por las que debi atribuirse relevancia jurdica a tales diferencias. El afectado con el real o presunto trato desigual slo debe aportar el trmino de comparacin exponiendo la razonabilidad de la diferencia. El juicio de razonabilidad es empleado por el operador jurdico con constante frecuencia, teniendo en cuenta que este carece de normatividad que disponga su validez como herramienta jurisdiccional para analizar la carencia de igualdad en determinadas relaciones laborales, de ah la fehaciente necesidad de una regulacin que otorgue
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pautas para su aplicacin. (Sentencia C-221-1992 y T-422-1992)-(Sentencia C-2211992) - (Sentencia T-422-1992 y T-079-1995) ARTCULO 25. Inters colectivo, justicia social y equidad. Los motivos de inters colectivo, de justicia social o de equidad pueden hacer indispensable que, en desarrollo de los postulados constitucionales, se consagren excepciones a las reglas generales, cuyo sentido no puede interpretarse como ruptura del principio de igualdad si encajan razonablemente dentro de un conjunto normativo armnico, orientado a la realizacin de los fines del Estado. Las excepciones a las reglas generales tienen plena validez cuando se emplean con criterios razonables basados en postulados constitucionales, por tanto su interpretacin no puede dar va a establecer una ruptura del principio de igualdad debido a que encaja dentro del conjunto normativo y su realizacin se da en pro a los fines estatales. (Sentencia C-479- 1992)

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II.

PRINCIPIO DE REMUNERACION MINIMA VITAL Y MOVIL

2.1 RESEA HISTORICA

Para comprender de forma integral la historia del principio de remuneracin mnima vital y mvil, es preciso estudiar la evolucin de cada una de las nociones que lo integran, es as como debemos remontarnos al inicio del salario mnimo, que surge como nocin legal en Colombia entre los aos 30 y 40, como respuesta por parte del gobierno nacional al ambiente de inestabilidad poltica y perturbacin del orden pblico por la pugna entre comunistas, liberales moderados y conservadores de la poca, con la expedicin de importantes normas en el mbito laboral, como lo son los decretos 1778 y 2350 de 1944, ambos producidos bajo el estado de sitio y recogidos posteriormente en la Ley 6 de 1945, los cuales introdujeron el establecimiento de los salarios mnimos diferenciales de acuerdo a la regin o actividad econmica, consagrndose finalmente en 1949 un salario mnimo de dos pesos diario; otro aspecto importante que consagra aunque de forma tcita, es la movilidad del salario, por cuanto indica que el gobierno sealar los salarios mnimos por el trmino que se indique, lo cual manifiesta que el salario no podr ser esttico, ya que depende de las variables que en l influyen. En el ordenamiento constitucional y legal de Colombia, no se encontraba consagrado el principio de remuneracin mnima vital y mvil de manera positiva, o por lo menos no de manera integral, simplemente se aluda a construcciones frente a la nocin de salario mnimo, cuyo desarrollo primigenio se encontr en la Ley 6 de 1945, la cual ms tarde sera objeto de protestas, por parte de la CTC (Central de Trabajadores de Colombia), cuyos representantes argumentaban que la norma y las dems disposiciones que regulaban las relaciones laborales se encontraban en un mbito de dispersin normativa, que finalmente promova la desproteccin de los derechos de los trabajadores; consecuencia de estos hechos fue la declaratoria del estado de sitio, durante el cual se expidieron decretos legislativos que propusieron de manera transitoria una serie de reformas laborales, que terminaron por integrar el Cdigo Sustantivo del Trabajo. Este concepto de salario mnimo fue consagrado en el Cdigo Sustantivo del Trabajo (Decretos 2663 y 3743 de 1950, adoptados por la Ley 141 de 1961 como legislacin permanente), en el artculo 145 el cual consagra que el salario mnimo: es el que todo trabajador tiene derecho a percibir para subvenir a sus necesidades normales y a las de su familia, en el orden material, moral y cultural.
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Pasaran algunos aos antes de que esta nocin de salario mnimo desencadenar en la de remuneracin mnima, vital y mvil, en ese sentido la Asamblea Nacional Constituyente, expuso, en la Gaceta Constitucional Numero 45, con relacin al fundamento del principio de remuneracin mnima vital y mvil: Es cierto que las instituciones modernas tienen cierta inclinacin social, cuya amplitud se hace cada vez mayor, ya que la tendencia general es una mejor cobertura de ciertos segmentos sociales a los cuales se considera como desprotegidos en sus derechos, en este orden de ideas, se encuentra la tendencia de garantizar al trabajador un salario mnimo o integral, una fuente de empleo. Si bien la historia hasta el momento, haba consagrado ya para el sector pblico y privado la obligacin del establecimiento del salario mnimo y su ajuste, en el sentido prctico sta no fue suficiente, por lo que en la constitucin de 1991 se consagr lo que se podra considerar el prximo paso o la evolucin de salario mnimo, reconocindolo mediante su artculo 53 y elevndolo as a carcter constitucional, respondiendo lo anterior a la necesidad de otorgarle al trabajador la oportunidad de mejorar su calidad de vida. La consecuencia de lo anterior es la divisin y evolucin de la hasta ahora concepcin del salario en tres conceptos a saber: la garanta del salario mnimo, el respeto al mnimo vital del trabajador y la movilidad del mismo, los cuales hoy la integran.

2.2 PERTINENCIA DEL PRINCIPIO EN LA ACTUALIDAD

El principio de remuneracin mnima vital y mvil, debe su importancia no solo al carcter dignificante que este contiene, sino a la complejidad por la cual se caracteriza, en la medida en que este principio enmarca las nociones de salario mnimo, mnimo vital y la movilidad del salario. En ese orden de ideas, tenemos no solo la existencia, sino la consagracin del principio de mnimo vital y mvil, es pertinente, toda vez que se deriva de la obligacin estatal de garantizar la subsistencia y el sostenimiento familiar, es decir, que no solo busca mejorar la calidad de vida del trabajador sino que expande su campo de accin al ncleo familiar. De esta manera, se puede inferir que la vitalidad del salario, responde a la necesidad del estado de asegurar que sus trabajadores, logren por medio de la ejecucin de sus labores y posterior remuneracin, unas condiciones de vida dignas, es decir, que no
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slo se atienda a lo suficiente, sino que logre abarcar el presupuesto de un hogar, en este sentido, el concepto de salario mnimo se separa del mnimo vital, puesto que no depende del carcter mnimo, va ms all, extiende su aplicacin sin importar el piso salarial del momento, en otras palabras la vitalidad del salario se refiere al alcance de condiciones que dignifiquen al trabajador en su condicin humana y social. Otro aspecto importante que encierra el principio de remuneracin de mnima, vital y mvil, es la movilidad, en este sentido es pertinente tener presente que si bien es cierto el salario es el mecanismo para que el trabajador tenga acceso a los bienes y servicios, no es menos cierto que dichos bienes y servicios, no tienen un costo esttico y perpetuado en el tiempo, por el contrario en la actualidad se observa como el costo de vida aumenta de forma creciente y no progresiva, y en muchos casos, el salario mnimo no alcanza para abastecer los bienes bsicos, generando un detrimento en la capacidad adquisitiva del trabajador, lo que hace necesario que se establezca en la normatividad pblica y privada, no solo la existencia del principio sino que se especifique la movilidad del salario anual, ya que esta no puede bajo ningn concepto ser automtica, por el simple transcurso del tiempo; por el contrario necesita de un ordenamiento jurdico que la regule, de forma que se garantice el poder adquisitivo del salario. En resumen, el principio de remuneracin mnima vital y mvil, introduce un ensanchamiento en el concepto de salario, ya que su alcance no es el suficiente para lograr que el trabajador pueda satisfacer sus necesidades, en este aspecto Germn Gonzalo Valdez Snchez, en la obra Trayectoria y Retos del Derecho del Trabajo y Seguridad Social de Colombia, consider que la nocin de remuneracin mnima vital se encuentra contemplada en el artculo 145 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, pues all se seala que el salario mnimo est destinado a subvenir a las necesidades normales del trabajador y de su familia, por lo que inicialmente en ello no se encontrara una innovacin, salvo la mayor amplitud que tiene la expresin remuneracin frente a la de salario. En todo caso resulta incuestionable que no basta la garanta de un salario mnimo o de una remuneracin mnima, sino que es necesario que ella alcance el efecto de permitir una vida en condiciones razonables y, por ello la precisin que se incluye, aunque -como se dijo- viene del Cdigo, es conceptualmente acertada. 17

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COLEGIO DE ABOGADOS ESPECIALIZADOS EN DERECHO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL. (2008). Trayectoria y Retos del Derecho del Trabajo y Seguridad Social de Colombia. Bogot D.C.: Legis Editores S.A. Pg. 26.

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2.3 DEFINICION DEL PRINCIPIO

El principio de mnimo vital y mvil, est integrado por tres nociones, las cuales no pueden ser estudiadas por separado, ya que aunque difieren en concepto, estn ntimamente ligadas por el carcter dignificador del principio, estas nociones son: salario mnimo, vitalidad y movilidad, en cuanto al salario mnimo este puede ser definido como el piso salarial, de los trabajadores, es la suma mnima que puede ganar un trabajador como contraprestacin a su servicio. Ahora bien en cuanto a la vitalidad, la Corte Constitucional ha definido el mnimo vital como aquella parte del ingreso del trabajador destinado a solventar sus necesidades bsicas y del ncleo familiar dependiente (Corte Constitucional, Sentencia T-162 de Febrero 25 de 2004 M.P. lvaro Tafur Galvis), es decir la consecucin de los elementos que hacen posible la dignidad humana, tales como la alimentacin, vivienda, salud, educacin, entre otros18. Entonces, el mnimo vital se constituye en todo aquello que configura ese conjunto de necesidades bsicas que son indispensables para que se garantice la subsistencia digna de la persona y de la familia19. Por otra parte, la movilidad del salario, podra definirse como el aumento anual que requiere el salario para cubrir los precios de los bienes y servicios y responde a la necesidad de proteger el poder adquisitivo del salario, es decir que todo trabajador tiene derecho a la remuneracin debida por su trabajo, siempre y cuando sta se ajuste con base a los ndices de precios al consumidor20, teniendo en cuenta el carcter material, econmico y social que tiene el salario; bajo este entendimiento, la Corte Constitucional ha expresado que en realidad, en una economa inflacionaria, la progresiva prdida del poder adquisitivo de la moneda causa necesariamente la disminucin real en los ingresos de los trabajadores en la medida en que, ao por ao, permanezcan inmodificados sus salarios. Cada perodo que transcurre sin aumento implica una disminucin real de la remuneracin y, por tanto, un enriquecimiento sin causa de parte del patrono, quien recibe a cambio la misma cantidad y calidad de trabajo, pagando cada vez menos". (Corte Constitucional, Sentencia T-276 del 3 de junio de 1997, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo). Las consideraciones precedentes hacen que se entienda que el salario debe valorarse de manera cualitativa y no cuantitativa, y vinculan de cierta manera al operador
18 Concordante 19

con la Sentencia SU-995 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Daz. Ver sentencias T-426 de 1992, T-011 y T-384 de 1998 y T-1001 de 1999, T-818 de 2000, entre otras. 20 Ver al Respecto Sentencias SU-519 de 1997, T-161 de 1998, T-390 de 1998, T-664 de 1998, C-815 de 1999, T-276 de 1997, C-1433 de 2000, T-770 de 2001, entre otras.

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judicial, ya que debe garantizar condiciones dignas de existencia para la consecucin de los fines sociales del estado, estas condiciones no deben solo limitarse simplemente a la mera subsistencia biolgica, ya que debe permitir al trabajador el acceso de los bienes y servicios, que fomenten su crecimiento social, cultural, moral, no solo para s, sino para su grupo familiar.

2.4 REGLAS DEL PRINCIPIO DE REMUNERACION MINIMA VITAL Y MOVIL A. Reglas Doctrinales

1. La remuneracin, en efecto, debe satisfacer las necesidades vitales del dependiente, entendiendo por vital no solo la subsistencia fsica de l y de su familia (vivienda, alimentacin, salud, vestido, etc.), sino tambin la educacin, instruccin, esparcimiento; en una palabra, todos los elementos que se relacionan con la vida espiritual y que corresponden al nivel del asalariado. (Guillermo Guerrero Figueroa). 2. Hacer que el salario del obrero no se limite a lo puramente necesario para asegurar la subsistencia fsica, hacer que el salario y el tiempo que representa corresponda a la adquisicin del nmero de artculos o de servicios. Inclusive su mejora moral y progreso material. (Asamblea Nacional Constituyente, en su gaceta constitucional 45) 3. Toda remuneracin debe ajustarse peridicamente en la medida en que con el transcurso del tiempo se deteriora la capacidad adquisitiva del salario, en forma tal que un salario que no se ajusta pierde la capacidad econmica con el consecuente detrimento para el trabajador; conclusin que es absolutamente cierta pero que no puede conducir de forma simplista a que se entienda a que todo salario debe ser ajustado automticamente por el simple transcurso del tiempo, porque ellos contraviene postulados de orden jurdico, econmico y filosfico que no pueden ser ignorados. (Germn Valds Snchez). 4. En todo caso resulta incuestionable que no basta la garanta de un salario mnimo o de una remuneracin mnima, sino que es necesario que ella alcance el efecto de permitir una vida en condiciones razonables y, por ello la precisin que se incluye, aunque -como se dijo- viene del Cdigo, es conceptualmente acertada. (Germn Valds Snchez).

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B. Normas que consagran el principio de remuneracin mnima, vital y mvil en el ordenamiento jurdico colombiano y su pertinencia

1. Organizacin Internacional del Trabajo OIT, en su recomendacin sobre la fijacin de Salarios Mnimos nmero 135. Las tarifas de los salarios mnimos deberan ajustarse de tiempo en tiempo para tomar en cuenta los cambios en el costo de la vida y otras condiciones econmicas. Con este objeto se podra efectuar un examen de las tarifas de salarios mnimos en relacin con el costo de la vida y otras condiciones econmicas, a intervalos regulares o siempre que se considere apropiado en vista de las variaciones de un ndice del costo de la vida. 2. Convenio OIT nmero 95 de 1949 sobre la Proteccin del salario

Artculo 4. 1. La legislacin nacional, los contratos colectivos o los laudos arbitrales podrn permitir el pago parcial del salario con prestaciones en especie en las industrias u ocupaciones en que esta forma de pago sea de uso corriente o conveniente a causa de la naturaleza de la industria u ocupacin de que se trate. En ningn caso se deber permitir el pago del salario con bebidas espirituosas o con drogas nocivas. 2. En los casos en que se autorice el pago parcial del salario con prestaciones en especie, se debern tomar medidas pertinentes para garantizar que: a) las prestaciones en especie sean apropiadas al uso personal del trabajador y de su familia, y redunden en beneficio de los mismos; b) el valor atribuido a estas prestaciones sea justo y razonable. 3. Decreto 2663 de Agosto 5 de 1950 (Cdigo Sustantivo del Trabajo, que hace parte de la compilacin de decretos ordenada por el Decreto Ley 3743 de 1950, adoptados como legislacin permanente mediante la ley 141 de 1961). Modificado por la ley 50 de 1990 y la ley 789 de 2002. Artculo 129. Salario en especie. <Artculo modificado por el artculo 16 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Constituye salario en especie toda aquella parte de la remuneracin ordinaria y permanente que reciba el trabajador como contraprestacin directa del servicio, tales como alimentacin, habitacin o vestuario que el {empleador} suministra al trabajador o a su familia, salvo la estipulacin prevista en el artculo 15 de esta ley. 2. El salario en especie debe valorarse expresamente en todo contrato de trabajo. A falta de estipulacin o de acuerdo sobre su valor real se estimar pericialmente, sin que
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pueda llegar a constituir y conformar ms del cincuenta por ciento (50%) de la totalidad del salario. No obstante, cuando un trabajador devengue el salario mnimo legal, el valor por el concepto de salario en especie no podr exceder del treinta por ciento (30%). El presente artculo es pertinente para el estudio y posterior explicacin de las reglas que sirven de base para la formulacin del articulado del principio de remuneracin mnima vital y mvil, por cuanto es necesario extender las condiciones del pago en especie no solo a la condicin del detrimento del salario mnimo sino hacerla extensiva a la remuneracin mnima vital y mvil, de forma que no se perjudique o afecte la condicin de vitalidad que debe tener el salario. Artculo 149. Descuentos prohibidos. 1. El empleador no puede deducir, retener o compensar suma alguna del salario, sin orden suscrita por el trabajador, para cada caso, o sin mandamiento judicial. Quedan especialmente comprendidos en esta prohibicin los descuentos o compensaciones por concepto de uso o arrendamiento de locales, herramientas o tiles de trabajo; deudas del trabajador para con el empleador, sus socios, sus parientes o sus representantes; indemnizacin por daos ocasionados a los locales, mquinas, materias primas o productos elaborados, o prdidas o averas de elementos de trabajo; avances o anticipos de salario; entrega de mercancas, provisin de alimentos, y precio de alojamiento. 2. Tampoco se puede efectuar la retencin o deduccin sin mandamiento judicial, aunque exista orden escrita del trabajador, cuando quiera que se afecte el salario mnimo legal o convencional, o la parte del salario declarada inembargable por la ley, o en cuanto el total de la deuda supere al monto del salario del trabajador en tres meses. El presente artculo sustenta el articulado del estatuto laboral, ya que protege de forma integral y expresa la remuneracin minina, prohibiendo los descuentos que pudieran realizarse que disminuyan el monto, dejndolo por debajo del salario mnimo. Artculo 151. Autorizacin especial. Los inspectores de trabajo pueden autorizar por escrito, a solicitud conjunta del {empleador} y del trabajador, y previa calificacin de cada caso, prstamos, anticipos, deducciones, retenciones, o compensaciones del salario, aunque haya de afectarse el salario mnimo o la parte inembargable, o aunque el total de la deuda supere al monto del salario en tres (3) meses. En la misma providencia en que autorice la operacin, el funcionario debe fijar la cuota que puede ser objeto de deduccin o compensacin por parte del {empleador}, y el plazo para la amortizacin gradual de la deuda.

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4. Decreto reglamentario 1848 de Noviembre 4 de 1969: (Presidencia de la Repblica) Artculo 93. Descuentos prohibidos. Queda prohibido a los habilitados, cajeros y pagadores, deducir suma alguna de los salarios que corresponden a los empleados oficiales. Dichas deducciones slo podrn efectuarse en los siguientes casos: a. Cuando exista un mandamiento judicial que as lo ordene en cada caso particular, con indicacin precisa de la cantidad que debe retenerse y su destinacin; y b. Cuando la autorice por escrito el empleado oficial para cada caso, a menos que la deduccin afecte el salario mnimo legal o la parte inembargable del salario ordinario, casos estos en los cuales no podr hacerse la deduccin solicitada. Los artculos anteriormente expuestos, encuentran su pertenencia en el presente estudio, pues los salarios deben protegerse de forma que se garantice la remuneracin mnima, vital y mvil, si bien estos artculos establecen en qu casos procedern las deducciones, tambin establece las condiciones que deben tenerse en cuenta a la hora de hacerlas. El artculo 141 del CST, determina que si bien si es posible realizar las deducciones en determinados casos, introduce una condicin favorable al trabajador, ya que impone que las mismas no podrn hacerse en una sola cuota sino paulatinamente, dividida de forma que el monto a deducir no perjudique a la economa del trabajador ni su ncleo familiar. Por su parte el articulo Artculo 93 de Decreto reglamentario 1848 de 69, hace una referencia de importancia para el principio, al establecer que las deducciones para los empleados oficiales sern ineficaces cuando afecten el salario mnimo, condicin que a todas luces deber hacerse extensiva a los trabajadores privados, ya que buscan la proteccin del trabajador y de su calidad de vida.

5.

Ley 4 de Mayo 18 de 1992 (Congreso de la Repblica)

Artculo 4. <Artculo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE; apartes tachados INEXEQUIBLES> Con base en los criterios y objetivos contenidos en el artculo 2o. el Gobierno Nacional, dentro de los primeros diez das del mes de enero de cada ao, modificar el sistema salarial correspondiente a los empleados enumerados en el artculo 1 literal a), b) y d), aumentando sus remuneraciones. Igualmente, el Gobierno Nacional podr modificar el rgimen de viticos, gastos de representacin y comisiones de los mismos empleados.

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Los aumentos que decrete el Gobierno Nacional conforme a este artculo, producirn efectos fiscales a partir del primero de enero del ao respectivo. El anterior artculo es pertinente, debido a que establece el carcter de retroactividad de los decretos de aumentos salariales que establezca el gobierno para el sector pblico, el cual en consonancia con el artculo de igualdad deber extenderse al sector privado, los trabajadores de este sector tambin tendrn derecho a gozar de aumentos a partir de la misma fecha que el sector pblico.

6.

Ley 432 de enero 29 de 1998 (Congreso de la Repblica)

Artculo 11. Proteccin contra la prdida del valor adquisitivo de la moneda. A partir del 31 de diciembre de 1997 y anualmente cada 31 de diciembre, el Fondo Nacional de Ahorro reconocer y abonar en la cuenta individual de cesantas de cada afiliado, como mnimo un inters equivalente a la variacin anual del Indic de Precios al Consumidor, IPC, sobre su saldo acumulado de cesantas a 31 de diciembre del ao inmediatamente anterior, y proporcional por la fraccin de ao que corresponda al momento de retiro, sobre el monto parcial o definitivo de la cesanta pagada. Como su nombre lo indica, este artculo configura una de las formas ms evidentes de proteccin de la remuneracin mnima vital y mvil ya que busca proteger el poder de adquisicin del trabajador en relacin con las variables macroeconmicas. Articulo 12. Intereses sobre cesantas. A partir del 1o. de enero de 1998 el Fondo Nacional de Ahorro reconocer y abonar en la cuenta de cesantas de cada servidor pblico afiliado, un inters equivalente al sesenta por ciento (60%) de la variacin anual del ndice de Precios al Consumidor, IPC, sobre las cesantas liquidadas por la entidad nominadora correspondientes al ao inmediatamente anterior o proporcional por la fraccin de ao que se liquide definitivamente. Para efectos de la presente ley, la variacin anual del ndice de Precios al Consumidor, IPC, ser la ltima certificada por el Departamento Administrativo Nacional de Estadstica, DANE, para los meses de noviembre-noviembre, para empleados medios.

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C. Reglas Jurisprudenciales. 1. Corte Constitucional Sentencia T-426- 1992 (junio 24) M.P. Eduardo Cifuentes Muoz 1. El derecho al mnimo vital no slo incluye la facultad de neutralizar las situaciones violatorias de la dignidad humana, o la de exigir asistencia y proteccin por parte de personas o grupos discriminados, marginados o en circunstancias de debilidad manifiesta (CP art. 13), sino que, sobre todo, busca garantizar la igualdad de oportunidades y la nivelacin social en una sociedad histricamente injusta y desigual, con factores culturales y econmicos de grave incidencia en el "dficit social". 2. Corte Constitucional Sentencia T-102-1995 (marzo 13) M.P. Alejandro Martnez Caballero. 1. Si el Estado le cierra las puertas a la solucin de un conflicto colectivo del trabajo y el empleador se aprovecha de esta circunstancia para mantener permanentemente un salario desvalorizado, se les ocasiona un mal muy grave a los trabajadores. Debe recordarse que el mal no se puede proteger jurdicamente, hacerlo incita a la violencia y sta no es la finalidad del Estado Social de Derecho 2. El Estado y la sociedad no pueden ser indiferentes a la realidad de que la prdida de la capacidad adquisitiva de la moneda lgicamente desvaloriza el salario. Es por ello que el salario se torna mvil, debiendo actualizarse para mantener su capacidad adquisitiva, slo as, en un Estado Social de Derecho, se puede afirmar que la relacin laboral es conmutativa 3. En una sociedad que tiene una economa inflacionaria como lo reconoce la misma Constitucin en los artculos 373 y 53, el salario no puede ser una deuda de dinero. En realidad se trata de una deuda de valor. Es decir, la explicacin del salario no se encuentra tanto en el principio nominalista como en el principio valorativo. Esto porque las personas trabajan fundamentalmente para tener unos ingresos que les permita vivir en condiciones humanas y dignas. Por ello el salario se debe traducir en un valor adquisitivo. Y si ste disminuye, hay lugar a soluciones jurdicas para readquirir el equilibrio perdido 4. En cuanto a la movilidad: la Corte considera que ese calificativo no slo comprende al salario mnimo sino a todos los salarios puesto que ello es una lgica consecuencia de la naturaleza sinalagmtica y conmutativa de la relacin laboral, prueba de lo cual es el reajuste automtico de todas las pensiones. Sera absurdo que AL
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TRABAJADOR PASIVO se le reajustara su pensin y no se le reajustara su salario AL TRABAJADOR ACTIVO. Por consiguiente, si a un trabajador se le fija un salario y se mantiene el mismo guarismo por ms de un ao a pesar de que la cantidad y calidad del trabajo permanecen inmodificables, mientras el valor del bien producido aumenta nominalmente, en razn de la depreciacin de la moneda, se estara enriqueciendo injustamente el empleador en detrimento del derecho que tiene el asalariado a recibir lo justo, y esto no sera correcto en un Estado, una de cuyas finalidades esenciales es garantizar la vigencia de un orden justo (Prembulo y art. 2 C.P.), para lo cual el Estado tiene la facultad de dirigir la economa con el fin de asegurar que todas las personas, en particular los de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios bsicos (art. 334 C.P.). 3. Corte Constitucional Sentencia C-252-1995 (junio 7) M.P. Eduardo Cifuentes Muoz. 1. Atendidas las condiciones particulares de ciertas ocupaciones, oficios o profesiones, la ley puede sealar remuneraciones mnimas aplicables a quienes laboran en ellas. En este caso, se valoran las competencias y destrezas requeridas para desempearlas, as como las necesidades de orden material y social que se evidencian en las distintas actividades. La facultad del Estado para imponer la retribucin mnima, no se limita a la que se establece por va general, sino que se extiende a la eventual determinacin de salarios mnimos profesionales u ocupacionales (C.P. art. 53). 4. Corte Constitucional Sentencia C-710-1999 (septiembre 22) M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo 1. As, en cuanto a los aumentos ordinarios, que se decretan al comienzo de cada ao, deben ser retroactivos al 1 de enero correspondiente, si bien en cuanto a incrementos salariales extraordinarios, ser el Presidente de la Repblica quien, en el decreto correspondiente, indique la fecha a partir de la cual operar la retroactividad 5. Corte Constitucional Sentencia C-815-1999 (octubre 20) M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo 1. La atribucin del Ejecutivo es, en el contexto aludido, netamente subsidiaria, lo cual significa que no adquiere competencia para dictar el decreto que fije el salario mnimo unilateralmente si no se han agotado las etapas anteriores, que buscaban el consenso como primer objetivo

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2. En efecto, la Corte considera que, si el indicado parmetro de la meta de inflacin proyectada para el ao siguiente fuese el nico que ha de considerar el Gobierno para motivar su decisin supletoria sobre salario mnimo, la norma sera inconstitucional, como lo sostiene la actora, ya que implicara una orden legal impartida al Gobierno para disminuir peridicamente, en trminos reales, el salario de los trabajadores colombianos 3. Es un hecho notorio el de que, en nuestro medio, los anuales reajustes salariales son rpidamente desbordados por el real y efectivo aumento del costo de vida, lo que ocasiona que cada vez sea menor la capacidad de compra de los bienes y servicios bsicos, indispensables para el sostenimiento de los trabajadores y de sus familias 4. Vulnerara la Constitucin una disposicin legal que obligara al Gobierno a plasmar los aumentos peridicos del salario mnimo sobre la nica base de la inflacin calculada, prevista o programada para el siguiente ao, con olvido de la inflacin real que ha tenido lugar en el ao precedente y que efectivamente ha afectado los ingresos de los trabajadores 6. Corte Constitucional Sentencia SU-995-1999 (diciembre 9) M.P. Carlos Gaviria Daz. 1. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el derecho de todos los trabajadores al pago oportuno de su remuneracin salarial, es una garanta que no se agota en la simple enunciacin de un deber surgido de la relacin laboral, sino que se trata de un verdadero derecho fundamental. La cumplida cancelacin del salario est ntimamente ligada a la proteccin de valores y principios bsicos del ordenamiento jurdico, que velan por la igualdad de los ciudadanos, el ideal de un orden justo, el reconocimiento de la dignidad humana, el mnimo material sobre el cual puede concretarse el libre desarrollo de la personalidad, y se realiza el amparo de la familia como institucin bsica de la sociedad 2. Para efectos del significado que en nuestro ordenamiento ha de tener la voz salario y, sobre todo, para la proteccin judicial del derecho a su pago cumplido, deben integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes. As, no slo se hace referencia a la cifra quincenal o mensual percibida por el empleado -sentido restringido y comn del vocablo-, sino a todas las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantas, horas extras entre otras denominaciones-, tienen origen en la relacin laboral y constituyen remuneracin o contraprestacin por la labor realizada o el servicio prestado
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3. Por otro lado, en el seno de una economa inflacionaria, no puede menospreciarse la importancia de la movilidad del salario, expresada como la capacidad de reajustar una asignacin dada, estimando las fluctuaciones monetarias e intentando mantener el poder adquisitivo real de los salarios 4. La accin de tutela slo proceder como mecanismo para evitar qu e trabajador sufra una situacin crtica econmica y psicolgica. Con esta referencia busca dejar intacta la competencia de la jurisdiccin laboral ordinaria, cuando no trate de situaciones injustificadas, inminentes y graves que hacen urgente intervencin del juez de amparo el se se la

5. En principio, la no cancelacin de los salarios a un trabajador por parte de su empleador, configura un perjuicio irremediable que, como se ha anotado, pone en peligro el derecho fundamental a la subsistencia y los dems derechos conexos, en todos los casos en los que no se encuentre debidamente acreditado que el trabajador cuenta con rentas suficientes y distintas de las que provienen de su trabajo 6. Es necesario precisar que la falta de presupuesto de la administracin, o la insolvencia del empleador particular, como motivo para no pagar oportunamente los salarios no constituye razn suficiente para justificar el desconocimiento de derechos fundamentales como la vida en condiciones dignas y el bienestar del trabajador y sus familiares 7. Con todo: si la entidad deudora es de carcter pblico, la orden del juez constitucional encaminada a restablecer el derecho violado, deber ser que, en un trmino razonable fijado por el juez, se cree una partida presupuestal, si no existiere, o se realicen las operaciones necesarias para obtener los fondos, bajo el entendido de que los crditos laborales vinculados al mnimo vital, gozan de prelacin constitucional. 8. Estima la Corte que el ajuste del salario, desde la perspectiva sealada, no corresponde propiamente a su incremento, pues, para que exista un incremento en la remuneracin, verdadero y efectivo, se requiere que sta se revise y modifique, aumentndola, luego del ajuste por inflacin, teniendo en cuenta los factores reales de carcter socioeconmico que inciden en su determinacin y, especialmente, la necesidad de asegurar el mnimo vital y la equivalencia con lo que corresponde al valor del trabajo 9. No es argumento suficiente para desconocer el ajuste del salario a los servidores pblicos la situacin fiscal del pas, pues sta requiere de un manejo ajustado a los
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ordenamientos constitucionales y de stos surge, con claridad meridiana, el deber constitucional para el Gobierno de conservar el valor real del salario, haciendo como lo determine la ley, los ajustes peridicos por inflacin, as como los incrementos adicionales que se justifiquen, atendiendo los diferentes factores de orden poltico, social y econmico 7. Corte Constitucional Sentencia C-1064-2001 (octubre 10) M.P. Jaime Crdoba Trivio 1. El derecho a conservar el poder adquisitivo del salario de los servidores pblicos que ms devengan puede ser limitado pero no desconocido, de tal forma que no es dado dejar de reconocer algn porcentaje de aumento salarial, en trminos nominales, a dichos servidores. Todos los servidores pblicos tienen un derecho constitucional a que se les mantenga el poder adquisitivo real de su salario. Sin embargo, para aquellos servidores que no devengan salarios inferiores al promedio ponderado mencionado, es razonable, en un Estado Social de Derecho y en un contexto social y econmico como el considerado en el presente proceso, que su derecho sea limitado, atendiendo criterios de progresividad, equidad y proporcionalidad 2. Se deduce que la movilidad salarial no se predica exclusivamente del salario mnimo legal y que la Constitucin protege un derecho al mnimo vital que no es equiparable al salario mnimo legal (art. 53, en concordancia con los arts. 1, 2, 13, etc. y el Prembulo). Tambin se concluye que la poltica pblica salarial est llamada a propender el mantenimiento del poder adquisitivo de los salarios de los trabajadores y empleados del sector pblico central (artculos 187 y 53) 3. Los salarios de dichos servidores pblicos que sean inferiores al promedio ponderado de los salarios de los servidores de la administracin central, debern ser aumentados cada ao en un porcentaje que, por lo menos, mantenga anualmente su poder adquisitivo real 8. Corte Constitucional Sentencia T-162-2004 (febrero 25) M.P. lvaro Tafur Galvis. 1. Es importante considerar que el patrono no puede excusarse en su estado de iliquidez o la falta de presupuesto o recursos econmicos suficientes para no cumplir con la obligacin principal que tiene a su cargo, esto es, el pago cumplido de los salarios al trabajador, especialmente si ste ltimo ha cumplido a cabalidad con sus funciones y ha prestado su servicio en forma personal y subordinada

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9. Consejo de Estado Rad. 11001- 03-25-000- 2000-0089- 01(1218-00) (agosto 15 de 2002) M.P. Alberto Arango Mantilla Consejo de Estado 1. Todos los servidores pblicos tienen derecho a mantener el poder adquisitivo real de su salario 2. Los salarios de dichos servidores pblicos debern ser aumentados cada ao en trminos nominales

2.5 ARTICULADO

TITULO III: PRINCIPIO DE REMUNERACIN MNIMA VITAL Y MOVIL CAPITULO: Composicin de la remuneracin. ARTICULO 26. Remuneracin mnima y vital. Todo trabajador tiene derecho a una remuneracin mnima vital y mvil destinada a solventar sus necesidades bsicas y del ncleo familiar dependiente, sin que se limite a lo estrictamente necesario para asegurar la subsistencia fsica. La remuneracin debe permitir e incentivar la mejora moral y el progreso material del trabajador. El anterior artculo encuentra su justificacin toda vez que el principio de mnimo vital y mvil es un principio de consagracin constitucional que busca la dignificacin de la calidad de vida de los trabajadores, que pueda satisfacer las necesidades vitales del dependiente. Se entiende por vitalidad de la subsistencia fsica o biolgica del trabajador y de su familia no solo la vivienda, alimentacin, salud, vestido, etc., sino tambin la educacin, instruccin, esparcimiento. ARTICULO 27. Integridad de la remuneracin. La remuneracin mnima vital y mvil, deber integrar las sumas generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignar la ley o las partes contratantes. Tambin se integrar por todas las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantas, horas extras -entre otras denominaciones-, tienen origen en la relacin laboral y constituyen remuneracin o contraprestacin por la labor realizada o el servicio prestado.
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El presente artculo determina que no solo el salario mnimo vital y mvil lo abarca el salario mnimo, sino que este es uno de los componentes del principio, aunque si bien es cierto existen sumas como las primas las cuales no constituyen salario, si deben constituir remuneracin si se tiene presente que esta es toda suma devengada por el trabajador como retribucin a la labor prestada, de esta forma se garantiza que ninguna de las sumas devengadas carezcan del sentido de vitalidad del que trata el principio. Lo anterior de conformidad con la SU-995-1999 (diciembre 9) M.P. Carlos Gaviria Daz.

CAPITULO II: Movilidad de la remuneracin. ARTICULO 28. Movilidad. Toda remuneracin mnima, vital y mvil, deber estar sujeta a reajuste el cual se realizar de forma anual, teniendo en cuenta cuatro aspectos bsicos: las estimadas fluctuaciones monetarias, el indicado parmetro de la meta de inflacin del ao precedente, la meta de inflacin proyectada para el ao siguiente y los ndices reales del aumento del costo de vida.

PARAGRAFO. Los reajustes anuales sern de aplicacin para el sector pblico y el sector privado, de forma que se garantice en todo el territorio nacional el poder adquisitivo del salario. El presente artculo encuentra su sustento toda vez que se analizan los componentes de la nocin de remuneracin mnima vital y mvil, la movilidad, la cual busca no solo que no se pierda el poder adquisitivo del salario, sino que busca evitar que los salarios se queden perpetuados en el tiempo; adems se introduce como parmetro para la fijacin las metas de inflacin no solo del ao precedente, sino de los calculados para el ao siguiente, lo anterior debido a que si se tiene en cuenta que los salarios tendrn aplicacin para el ao siguiente al que son fijados, se pretender que tal salario logre abastecer la canasta bsica de que tratan los ndices de IPC, de igual modo otra innovacin consagrada en el presente artculo es referente al ndice real de aumento de costo de vida, lo cual es importante toda vez que la remuneracin mnima, vital y mvil tiene como fundamento permitir que el trabajador logre acceder a los bienes y servicios, pero como se ha explicado con anterioridad el costo de vida tiene un aumento real ms all del programado o calculado y deber tenerse en cuenta si se pretende que la remuneracin alcance para poder abarcarla. Rad. 11001- 03-25-000- 2000-008901(1218-00) (agosto 15 de 2002) M.P. Alberto Arango Mantilla Consejo de Estado

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As mismo es importante establecer que la movilidad del salario debe ser aplicada a ambos sectores ya que el costo de vida los ndices de IPC aumentan o fluctan para todo el territorio nacional por lo cual sera injusto que solo se permitiera o normatizar el aumento para unos y no para los otros, de conexidad con el principio de igualdad del que tambin trata el presente estudio. 815-1999 (octubre 20) M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo C-1064-2001 (octubre 10) M.P. Jaime Crdoba Trivio C-815-1999 (octubre 20) M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo T-102-1995 (marzo 13) M.P. Alejandro Martnez Caballero Rad. 11001- 03-25-000- 2000-0089- 01(1218-00) (agosto 15 de 2002) M.P. Alberto Arango Mantilla Consejo de Estado ARTCULO 29. Incrementos. Los aumentos ordinarios, que se decretan al comienzo de cada ao, deben ser retroactivos al 1 de enero del ao correspondiente. En cuanto a los incrementos salariales extraordinarios, ser el Presidente de la Repblica quien, en el decreto correspondiente, indique la fecha a partir de la cual operar la retroactividad. Corte Constitucional Sentencia C-815-1999 (octubre 20) M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo PARGRAFO. En los casos en que de forma subsidiaria el ejecutivo mediante decreto, fije el aumento salarial, estos procedern solo cuando se hayan agotado las etapas anteriores, que buscaban el consenso como primer objetivo. Corte Constitucional Sentencia C-710-1999 (septiembre 22) Hernndez Galindo M.P. Jos Gregorio

CAPITULO III: Vitalidad de la remuneracin ARTICULO 30. Oportunidad. Todo trabajador tiene derecho al pago oportuno de su remuneracin, de forma que se garantice el derecho a la subsistencia y dems derechos conexos. El presente artculo encuentra justificacin toda vez que el pago a destiempo configura un perjuicio irremediable en la economa del trabajador y de su ncleo familiar, ya que compromete el derecho a la subsistencia y dems derechos conexos. SU-995-1999 (diciembre 9) M.P. Carlos Gaviria Daz.

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ARTICULO 31. Prelacin. Los crditos laborales vinculados al mnimo vital, gozan de prelacin constitucional, no ser excusa para el no pago de los salarios, la iliquidez o la falta de presupuesto o recursos econmicos suficientes para no cumplir con la obligacin principal que tiene para con los trabajadores. PARAGRAFO. En el evento que la entidad deudora sea de carcter pblico no podr argumentarse la difcil situacin fiscal del pas, por orden del juez constitucional deber buscar restablecer el derecho violado en un trmino razonable para lo cual deber crearse una partida presupuestal o realizar las operaciones necesarias para obtener los fondos. Corte Constitucional Sentencia SU-995-1999 (diciembre 9) M.P. Carlos Gaviria Daz - T162-2004 (febrero 25) M.P. lvaro Tafur Galvis ARTCULO 32. Prohibicin de descuentos. Se prohben los descuentos, deducciones, retenciones, o compensacin de suma alguna del salario, sin perjuicio de las deducciones que por orden suscrita por el trabajador, por mandamiento judicial o por mandato de los inspectores de trabajo se realicen, siempre que no afecten la remuneracin mnima, vital y mvil o configuren un detrimento en la calidad de vida de los trabajadores y su ncleo familiar. Esta disposicin permite la garanta de la integridad del salario y en este sentido impide que las deducciones y eventuales retenciones disminuyan el salario en grado tal que se incumpla el principio del salario mnimo vital y mvil. ARTICULO 33. Remuneracin en especie. Remuneracin en especie. La remuneracin podr ser pagada en efectivo en su totalidad o parcialmente en especie siempre que no afecte el mnimo vital y mvil. Debe evitarse que el pago en especie desvirte el principio del salario mnimo vital y mvil. En efecto, el propsito es que no se desconozca una proporcin suficiente en dinero que le permita al trabajador solventar sus necesidades bsicas y mnimas.

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III.

PRINCIPIO DE ESTABILIDAD EN EL EMPLEO

3.1 RESEA HISTORICA

El principio de estabilidad surgi como una necesidad de la sociedad, traducida en la bsqueda de permanencia en las relaciones laborales a travs de la ley, es decir evitar que a un trabajador se le considere como cesante sin una justificacin que este por fuera de lo que estipula la Ley21. Las primeras nociones del principio de estabilidad se pueden ubicar en el siglo XIX, cuando ya los ordenamientos jurdicos de diversos pases evidenciaban su preocupacin por las terminaciones ilegales del contrato de trabajo, y se hacan consientes que dicha disolucin arbitraria, generaba y genera en la actualidad consecuencias de tipo econmico y social en la poblacin mundial. La Organizacin Internacional del Trabajo creada en 1919 con el fin de contribuir en la proteccin de los derechos y garantas de los trabajadores, adopt seis Convenios Internacionales del Trabajo en ese mismo ao, dentro de los cuales se pronunci sobre el desempleo, la proteccin de la maternidad, trabajo nocturno de las mujeres, edad mnima y trabajo nocturno de los menores en la industria. Estos convenios son el punto de partida de nuestra legislacin en materia de estabilidad a los trabajadores, en especial a aquellos que se encuentran o permanecen en condiciones de vulnerabilidad como las mujeres embarazadas y los nios. La ley 53 de 1938 modificada por la ley 197 de 1938 fue la primera norma que positiviz dentro de nuestro ordenamiento jurdico el principio de estabilidad en las trabajadoras embarazadas, estableciendo de forma expresa que aquellas que trabajen en oficinas o empresas, de carcter oficial o particular, en estado de gravidez y posterior a l; se les reconocer una licencia de maternidad remunerada y se les pagar una indemnizaciones en caso de despido cuando fuere motivado en su condicin. Posteriormente y en la bsqueda de nuestro legislador por fortalecer aquella garanta de permanencia del empleo de las trabajadoras en estado de gravidez expidi el decreto 2350 de 1938 de diciembre 24 modificatorio del Decreto reglamentario
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Lafont, Francisco. Tratado de derecho laboral individual, tomo I. Ediciones Ciencia y Derecho. Santaf de Bogot, D.C. Colombia. Pg. 101

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nmero 1632 de 1938, de la ley 53 de 1938, contemplando la presuncin del despido por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar sin el concepto favorable de las autoridades respectivas. El principio de estabilidad laboral se extendi al sector pblico, con los decretos 3135 de 1968 y su reglamentario 1848 de 1969; estos establecieron la prohibicin de despido de la empleada oficial por motivo de embarazo y lactancia, e invocaron la presuncin legal ya contemplada para las trabajadoras del sector privado con el siguiente tenor el despido se considera ocasionado por motivos de embarazo o lactancia cuando se produce dentro de determinadas pocas previstas en la norma y el empleador dispone el retiro de la trabajadora sin haber obtenido la autorizacin previa del Ministerio del Trabajo y seguridad social, cuando se trate de las vinculadas por contrato de trabajo; o sin providencia debidamente motivada, cuando se trate de empleadas vinculadas mediante una relacin legal y reglamentaria; y la indemnizacin en caso de que no se observen dichas formalidades22. El Cdigo Sustantivo del Trabajo (Decretos 2663 y 3743 de 1950, adoptados por la Ley 141 de 1961 como legislacin permanente) contempla un rgimen de indemnizaciones en casos de despido sin justa causa, con el fin de brindar proteccin en materia de estabilidad laboral a los trabajadores y disuadir a los empleadores de realizar despidos injustificados o desplegar conductas contrarias a la ley que desmejoren o violen los derechos a los trabajadores. As mimo reproduce la intencin de brindar amparo especial a trabajadores en condiciones de indefinicin o vulnerabilidad como las mujeres embarazadas y los trabajadores sindicalizados, otorgndoles fuero, estableciendo a su favor la presunciones de despidos en virtud de su condicin y denominado como nulos aquellos realizados por fuera de los requisitos especiales que la ley a establecido para que procedan. Finalmente, con la expedicin de la Carta Poltica en 1991, la Asamblea Constituyente evoc los preceptos normativos establecidos por la convencin 03 de 1919 de proteccin a la maternidad y al menor, y el convenio 103 que lo revisa y que amplia notablemente su campo de aplicacin, incluyendo a las trabajadoras domesticas asalariadas y extendiendo sus beneficios a los trabajadores en empresas agrcolas.

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Sentencia Consejo de Estado, Consejero Ponente Tarsicio Cceres Toro, del 4 de Octubre del 2001, seccin 2.

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El artculo 53 de la Constitucin Poltica plasm la estabilidad en el empleo como uno de los principios mnimos fundamentales que deben guiar las relaciones laborales en nuestro ordenamiento jurdico Colombiano.

3.2 PERTINENCIA DEL PRINCIPIO EN LA ACTUALIDAD

El ordenamiento jurdico colombiano ha contemplado el principio de estabilidad laboral en la constitucin de 1991, justificado en la necesidad de brinda mayor proteccin a los trabajadores dentro de un contexto socioeconmico proclive a menoscabar sus derechos laborales; manifiesta en su artculo 53, la pertinencia de expedirse un estatuto del trabajo que tenga en cuenta por lo menos los principios mnimos fundamentales como la Igualdad de oportunidades para los trabajadores; la remuneracin mnima vital y mvil, la estabilidad en el empleo(); entre otros. La importancia de este ltimo se fundamenta en la necesidad de continuidad de la relacin laboral, brindando al trabajador seguridad en su medio de subsistencia y protegindole de las actuaciones arbitrarias desplegadas por el empleador. De esta forma el principio de estabilidad ha de convertirse en una serie de disposiciones y medidas legales y contractuales, que limiten en algn sentido el derecho del patrono libre al despido23 Es por esto que en los ltimos aos se tiene un derecho laboral ms garantista desde la perspectiva jurisprudencial y esta situacin hoy se puede evaluar desde los pronunciamientos de las altas cortes.24, el juez se ha encargado de brindar una efectiva aplicacin del principio de estabilidad laboral, compensando las deficiencias evidentes en la regulacin y aplicacin de dicha garanta. El establecimiento de una normatividad clara y de alcance real en materia de estabilidad en el empleo, traera garantas y beneficios no solo para el trabajador dado que los beneficios para el empleador son visibles en la medida en que no solo constituye una medida de seguridad econmica y responde a la intencin de crear una nueva forma

Fernndez Molina, Luis. Derecho laboral Guatemalteco. Editorial Oscar de Len Palacios. 1996. Tercera edicin 2004 Pgs. 124 y 125 24 DACOSTA HERRERA, Andrs Fernando. (2010) Constitucionalizacin del derecho del trabajo: de la proteccin de trabajadores discapacitados al fuero de incapacitados. Realidades y Tendencias del Derecho en el siglo XXI. Bogot D.C.: Editorial Temis. Pg. 324 a 330
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de convivencia humana en la estabilidad del trabajador 25 sino que advierte de la no menos legtima pretensin del empresario de poder organizar de la mejor forma posible y a la vez ms rentable el factor trabajo en la empresa26. Por ltimo la proteccin constitucional a la maternidad, al derecho de asociacin y libertad sindical, a los discapacitados o personas con limitaciones fsicas transitorias o permanentes y a los menores de edad, sera realmente plena, al no estar supeditada su permanencia en el empleo, a los fallos de los jueces y estar garantizada desde su inicio, de forma clara y directa por normatividad especial inspirada en los pronunciamiento de las altas cortes en materia de estabilidad reforzada.

3.3 DEFINICION DEL PRINCIPIO

El concepto de estabilidad alude a lo que se mantiene sin peligro de cambiar, o desaparecer27. Es precisamente uno de los principios del derecho del trabajo que garantiza a los trabajadores, una proteccin real de intereses y derechos laborales. El principio de estabilidad laboral en palabras de Francisco Lafont significa permanencia en el tiempo de la relacin laboral (conservacin del puesto de trabajo), sin que se pueda declarar cesante a un trabajador por una causal no establecida en la ley28. Este principio ha sido clasificado por la doctrina de diversas formas, entre ellas en estabilidad propia o absoluta y la estabilidad impropia o relativa. En la estabilidad relativa se le autoriza al empleador por medio de la ley dar por terminado el contrato de trabajo por un acto unilateral de su voluntad pagando una indemnizacin al trabajador, mientras que en la estabilidad absoluta no se le permite al empleador dar por terminado el contrato de trabajo mediante acto unilateral de su voluntad. Jairo Villegas Arbelez elabora una clasificacin diferente del principio, aduciendo que la estabilidad se clasifica en plena y relativa. La primera se presenta cuando
Guillermo Guerrero Figueroa, Manual de derecho del trabajo, Parte general derecho laboral individual y colectivo. Quinta Edicin Leyer Pg. 150 26 Miambres, Puig Csar. La Estabilidad de Funcionarios y Trabajadores . Consejo Econmico y Social, Coleccin Estudios, Espaa 2001. Pg. 40 27 RAE Diccionario de la real Academia de la lengua espaola 28 Lafont Francisco, Tratado de Derecho Laboral Tomo I Individual. Editorial Ediciones Ciencia y Derecho. Bogot, Colombia. Pg.101
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judicialmente procede el restablecimiento pleno de la relacin, al declararse la ilicitud o injustificacin del despido; se anulan sus efectos y se ordenan, consecuencialmente, reintegro sin solucin de continuidad y el pago de todo lo dejado de percibir. Por otro lado la estabilidad relativa que se divide a su vez en propia, cuando si bien procede la situacin de disponibilidad de restablecimiento pleno, en caso de no efectividad de tal reintegro, el trabajador queda en situacin de disponibilidad, exonerado del servicio pero con pago de todos sus derechos econmicos, Impropia, cuando no procede la accin de restablecimiento, sino el pago de una indemnizacin29. En virtud de la especial proteccin constitucional en favor de las mujeres en estado de embarazo, discapacitados y trabajadores sindicalizados, se crea la llamada estabilidad laboral reforzada, resultante de la mayor fuerza normativa que adquieren los principios constitucionales del trabajo consagrados a favor de dichas personas, en la forma de un derecho constitucional fundamental pero con origen jurisprudencial en la sentencia C-470/97 M.P Alejandro Martnez Caballero.

3.4 REGLAS DEL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD A. Reglas Doctrinales

1. El principio de estabilidad significa permanencia en el tiempo de la relacin laboral (conservacin del puesto de trabajo), sin que se pueda declarar cesante a un trabajador por una causal no establecida en la ley30 2. La garanta de estabilidad laboral otorga al trabajador una expectativa a conservarlo, con las modificaciones normales que imponga el transcurso del tiempo, en la medida que se cumplen las obligaciones contractuales por parte del trabajador31 3. La estabilidad relativa o impropia se presenta en los ordenamientos jurdicos cuando el despido se traduce slo en un obstculo a travs de la obligacin del empleador de indemnizar.

Jairo Villegas Arbelez, Derecho Administrativo Laboral. Principio, estructura y relaciones individuales, Tomo I, Octava Edicin 2008, Legis Pg. 278 30 Lafont Francisco, Tratado de Derecho Laboral Tomo I Individual. Editorial Ediciones Ciencia y Derecho. Bogot, Colombia. Pg.101 31 Guillermo Guerrero Figueroa, Manual de derecho del trabajo, Parte general derecho laboral individual y colectivo. Quinta Edicin Leyer Pg. 151
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4. La estabilidad absoluta o propia el despido es evitado por el reconocimiento del derecho a la reinstalacin del trabajador injustamente despedido32 5. La estabilidad se clasifica en plena y relativa, la primera se presenta cuando judicialmente procede el restablecimiento pleno de la relacin, al declararse la ilicitud o injustificacin del despido; se anulan sus efectos y se ordenan, consecuencialmente, reintegro sin solucin de continuidad y el pago de todo lo dejado de percibir la segunda que se divide a su vez en Propia, cuando si bien procede la situacin de disponibilidad de restablecimiento pleno, en caso de no efectividad de tal reintegro, el trabajador queda en situacin de disponibilidad, exonerado del servicio pero con pago de todos sus derechos econmicos, Impropia, cuando no procede la accin de restablecimiento, sino el pago de de una indemnizacin33. 6. La aplicacin del principio de estabilidad laboral en las relaciones de trabajo que se desarrollan dentro de la Administracin dicho principio encuentra una identidad con lo dispuesto en el articulo 125 CP cuando estipula que el retiro del servicio, en caso de los funcionarios de carrera, solo puede obedecer a una calificacin no satisfactoria en el desempeo de la labor o a una conducta que sea violatoria del rgimen disciplinario.34 7. La estabilidad en el empleo de los empleados vinculados mediante acto legal o reglamentario depende de la facultad discrecional del nominador, quien puede retirarlos del cargo sin motivar su decisin. 8. La estabilidad laboral reforzada, es resultante de la mayor fuerza normativa que adquieren los principios constitucionales del trabajo consagrados a favor de dichos trabajadores, en la forma de un derecho constitucional fundamental. Dicho proteccin o garanta tiene origen jurisprudencial con la sentencia C-470/97 (25 de septiembre de 1997) M.P ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO. 9. La Constitucin Poltica de 1991 ordena una especial proteccin, en favor de personas como las mujeres en embarazo (art. 43 C.P), minusvlidos (art. 54CP) y trabajadores sindicalizados (art. 39 C.P), sujetos de la estabilidad laboral reforzada

Russomano, Mozart Vctor, La estabilidad del trabajador en la empresa, Primera edicin: 1980 Universidad Nacional Autnoma de Mxico. 33 Jairo Villegas Arbelez, Derecho Administrativo Laboral. Principio, estructura y relaciones individuales, Tomo I, Octava Edicin 2008, Legis Pg. 278 34 Jorge Ivn Rincn , Derecho administrativo laboral, Universidad Externado de Colombia, enero de 2010
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10. El fuero, como garanta de la que gozan algunos trabajadores en circunstancias particulares de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo en virtud de su condicin de vulnerabilidad e indefinicin. 11. El ttulo I captulo VIII en su artculo 405 establece se denomina "fuero sindical" la garanta de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo. 12. El fuero de maternidad, consagrado igualmente en el Cdigo Sustantivo del Trabajo, presume que el despido de la mujer trabajadora durante el tiempo de embarazo o en los tres meses posteriores al parto es por razn de su estado de gravidez.
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13. Esta presuncin es aplicable al fuero sindical, debido a que el trabajador es ms vulnerable a ser despido por la actividad sindical que desempea. 14. El fuero a favor del trabajador con limitaciones opera de la misma manera que el fuero de maternidad y el sindical: parte de la presuncin de que el despido se efecto por causa de la limitacin fsica del trabajador, por lo cual, en su defensa el empleador debe desvirtuar dicha presuncin.36 15. El fuero a favor del trabajador con limitaciones no opera de forma automtica; dependiendo de la limitacin fsica de la persona operar el fuero de discapacitados.37 16. El trabajador con limitaciones que pretenda su reinstalacin debe probar que el empleador tena conocimiento de su limitacin'.38

Fuero de Maternidad, Garanta de Estabilidad Laboral, http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/derecho/19/8_Fuero%20de%20maternidad.pdf , 28 de enero de 2003, Armando rojas, fecha de consulta: 25 de Octubre de 2010. 36 ROJAS, Armando (2003) Proteccin laboral a los trabajadores con limitacin fsica, psquica y sensorial http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/proteccionlaboralalostrabajadoresconlimitacionfisica.pdf 24 de septiembre de 2003 37 Ibdem. 38 Ibdem.
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17. El empleador debe demostrar que el despido no obedeci a la limitacin fsica del trabajador, sino por otras razones, por ejemplo: terminacin del contrato de trabajo por justa causa, terminacin por expiracin del trmino fijo pactado, desaparicin de las causas que le dieron origen al contrato de trabajo, u otras causas que no estn relacionadas con el despido.39 B. Normas que consagran el principio de estabilidad en el ordenamiento jurdico colombiano y su pertinencia 1. Convenio OIT nmero 03 de 1919 Artculo 4. Cuando una mujer est ausente de su trabajo en virtud de los apartados a) o b) del artculo 3 de este Convenio, o cuando permanezca ausente de su trabajo por un perodo mayor a consecuencia de una enfermedad, que de acuerdo con un certificado mdico est motivada por el embarazo o el parto, ser ilegal que hasta que su ausencia haya excedido de un perodo mximo fijado por la autoridad competente de cada pas, su empleador le comunique su despido durante dicha ausencia o se lo comunique de suerte que el plazo estipulado en el aviso expire durante la mencionada ausencia Este convenio es importante en el desarrollo del principio de estabilidad en el estatuto laboral, ya que contiene preceptos que inspiran nuestra normatividad en materia de estabilidad laboral de la mujer trabajadora en estado de embarazo y lactancia.

2. Convenio OIT nmero 98 de 1949 Artculo 1. 1. Los trabajadores debern gozar de adecuada proteccin contra todo acto de discriminacin tendiente a menoscabar la libertad sindical en relacin con su empleo. 2. Dicha proteccin deber ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto: a) sujetar el empleo de un trabajador a la condicin de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato; b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliacin sindical o de su participacin en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo. Este convenio se tendr en cuenta para efectos de reforzar la normatividad existente en materia de estabilidad de los trabajadores con fuero sindical. Este convenio brinda las pautas para garantizar el derecho de todo trabajador a la asociacin y libertad sindical.
39

ibdem

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3. Convenio OIT nmero 151 de 1978. Artculo 4. 1. Los empleados pblicos gozarn de proteccin adecuada contra todo acto de discriminacin antisindical en relacin con su empleo. 2. Dicha proteccin se ejercer especialmente contra todo acto que tenga por objeto: a) sujetar el empleo del empleado pblico a la condicin de que no se afilie a una organizacin de empleados pblicos o a que deje de ser miembro de ella; b) Despedir a un empleado pblico, o perjudicarlo de cualquier otra forma, a causa de su afiliacin a una organizacin de empleados pblicos o de su participacin en las actividades normales de tal organizacin. Este convenio promueve la aplicacin del principio de estabilidad a los trabajadores que tiene una relacin laboral con el estado; establece normas que tienen como fin garantizar la estabilidad en el empleo de los empleados pblicos que pretenda afiliarse a alguna organizacin o participen en ellas

4. Convenio OIT 159 de 1983. Artculo 1. Definiciones y campo de aplicacin. 1. A los efectos del presente Convenio, se entiende por persona invlida toda persona cuyas posibilidades de obtener y conservar un empleo adecuado y de progresar en el mismo queden substancialmente reducidas a causa de una deficiencia de carcter fsico o mental debidamente reconocida. A los efectos del presente Convenio, todo Miembro deber considerar que la finalidad de la readaptacin profesional es la de permitir que la persona invlida obtenga y conserve un empleo adecuado y progrese en el mismo, y que se promueva as la integracin o la reintegracin de esta persona en la sociedad. Este convenio es importante en la medida que brinda pautas para desarrollar una normatividad que logre proteger de forma reforzada la estabilidad de aquellas personas que se encuentran disminuidas fsicamente.

5. Constitucin Poltica de Colombia de 1991 Artculo 25. El trabajo es un derecho y una obligacin social y goza, en todas sus modalidades, de la especial proteccin del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas Este artculo constituye la base del derecho al trabajo, pues de este postulado, parten las garantas mnimas, derechos y principio creados en pro del trabajador.
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Artculo 53. El Congreso expedir el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendr en cuenta por lo menos los siguientes principios mnimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneracin mnima vital y mvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mnimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situacin ms favorable al trabajador en caso de duda en la aplicacin e interpretacin de las fuentes formales de derecho; primaca de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garanta a la seguridad social, la capacitacin, el adiestramiento y el descanso necesario; proteccin especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste peridico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislacin interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. Sustento de la creacin del estatuto laboral, el cual debe contener todos los principios mencionados y desarrollados a lo largo del articulado. Artculo 39. Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervencin del Estado. Su reconocimiento jurdico se producir con la simple inscripcin del acta de constitucin. La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se sujetarn al orden legal y a los principios democrticos .La cancelacin o la suspensin de la personera jurdica slo procede por va judicial. Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las dems garantas necesarias para el cumplimiento de su gestin. Este artculo contiene el derecho constitucional a la libertad de constituir sindicatos o asociaciones, sin intervencin del Estado. Este derecho goza de especial proteccin y es sustento y base para el desarrollo del principio de estabilidad reforzada, desarrollado en la jurisprudencia de las altas cortes. Artculo 43 La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podr ser sometida a ninguna clase de discriminacin. Durante el embarazo y despus del parto gozar de especial asistencia y proteccin del Estado, y recibir de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia. Artculo 54 Es obligacin del Estado y de los empleadores ofrecer formacin y habilitacin profesional y tcnica a quienes lo requieran. El Estado debe propiciar la

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ubicacin laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusvlidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud. Artculo 125. Los empleos en los rganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptan los de eleccin popular, los de libre nombramiento y remocin, los de trabajadores oficiales y los dems que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitucin o la ley, sern nombrados por concurso pblico. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harn previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los mritos y calidades de los aspirantes. El retiro se har: por calificacin no satisfactoria en el desempeo del empleo; por violacin del rgimen disciplinario y por las dems causales previstas en la Constitucin o la ley.

6. Decreto 2663 de Agosto 5 de 1950 (Cdigo Sustantivo del Trabajo, que hace parte de la compilacin de decretos ordenada por el Decreto Ley 3743 de 1950, adoptados como legislacin permanente mediante la ley 141 de 1961). Artculo 12. Derechos de asociacin y huelga. El Estado colombiano garantiza los derechos de asociacin y huelga, en los trminos prescritos por la Constitucin Nacional y las leyes. Articulo 45. Duracin. El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo determinado, por el tiempo que dure la realizacin de una obra o labor determinada, por tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio. Artculo 46. Contrato a trmino fijo. <Artculo subrogado por el artculo 3o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> El contrato de trabajo a trmino fijo debe constar siempre por escrito y su duracin no puede ser superior a tres aos, pero es renovable indefinidamente. 1. Si antes de la fecha del vencimiento del trmino estipulado, ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su determinacin de no prorrogar el contrato, con una antelacin no inferior a treinta (30) das, ste se entender renovado por un perodo igual al inicialmente pactado, y as sucesivamente. 2. No obstante, si el trmino fijo es inferior a un (1) ao, nicamente podr prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3) perodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales el trmino de renovacin no podr ser inferior a un (1) ao, y as sucesivamente.

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Pargrafo. En los contratos a trmino fijo inferior a un ao, los trabajadores tendrn derecho al pago de vacaciones y prima de servicios en proporcin al tiempo laborado cualquiera que ste sea. Artculo 47. Duracin indefinida. <Artculo modificado por el artculo 5o. del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> 1. El contrato de trabajo no estipulado a trmino fijo, o cuya duracin no est determinada por la de la obra, o la naturaleza de la labor contratada, o no se refiera a un trabajo ocasional o transitorio, ser contrato a trmino indefinido. 2. El contrato a trmino indefinido tendr vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen, y la materia del trabajo. Con todo, el trabajador podr darlo por terminado mediante aviso escrito con antelacin no inferior a treinta (30) das, para que el patrono lo reemplace. En caso de no dar aviso oportunamente o de cumplirlo solo parcialmente, se aplicar lo dispuesto en el artculo 8o., numeral 7o. <del Decreto 2351 de 1965, 64 de este Cdigo>, para todo el tiempo, o para el lapso dejado de cumplir. Articulo 61. Terminacin del contrato. <Artculo subrogado por el artculo 5o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. El contrato de trabajo termina: a). Por muerte del trabajador; b). Por mutuo consentimiento; c). Por expiracin del plazo fijo pactado; d). Por terminacin de la obra o labor contratada; e). Por liquidacin o clausura definitiva de la empresa o establecimiento; f). Por suspensin de actividades por parte del empleador durante ms de ciento veinte (120) das; g). Por sentencia ejecutoriada; h). Por decisin unilateral en los casos de los artculos 7o., del Decreto Ley 2351/65, y 6o. de esta Ley; i). Por no regresar el trabajador a su empleo, al desaparecer las causas de la suspensin del contrato. 2. En los casos contemplados en los literales e) y f) de este artculo, el empleador deber solicitar el correspondiente permiso al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social e
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informar por escrito a sus trabajadores de este hecho. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social resolver lo relacionado con el permiso en un plazo de dos (2) meses. El cumplimiento injustificado de este trmino har incurrir al funcionario responsable en causal de mala conducta sancionable con arreglo al rgimen disciplinario vigente. Articulo 62. Terminacin del contrato por justa causa. <Artculo modificado por el artculo 7o. del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo: A). Por parte del empleador: 1. El haber sufrido engao por parte del trabajador, mediante la presentacin de certificados falsos para su admisin o tendientes a obtener un provecho indebido. 2. Todo acto de violencia, injuria, malos tratamientos o grave indisciplina en que incurra el trabajador en sus labores, contra el {empleador}, los miembros de su familia, el personal directivo o los compaeros de trabajo. 3. Todo acto grave de violencia, injuria o malos tratamientos en que incurra el trabajador fuera del servicio, en contra del {empleador}, de los miembros de su familia o de sus representantes y socios, jefes de taller, vigilantes o celadores. 4. Todo dao material causado intencionalmente a los edificios, obras, maquinarias y materias primas, instrumentos y dems objetos relacionados con el trabajo, y toda grave negligencia que ponga en peligro la seguridad de las personas o de las cosas. 5. Todo acto inmoral o delictuoso que el trabajador cometa en el taller, establecimiento o lugar de trabajo o en el desempeo de sus labores. 6. Cualquier violacin grave de las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben al trabajador de acuerdo con los artculos 58 y 60 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos. 7. La detencin preventiva del trabajador por ms de treinta (30) das, a menos que posteriormente sea absuelto; o el arresto correccional que exceda de ocho (8) das, o aun por tiempo menor, cuando la causa de la sancin sea suficiente por s misma para justificar la extincin del contrato. 8. El que el trabajador revele los secretos tcnicos o comerciales o d a conocer asuntos de carcter reservado, con perjuicio de la empresa.

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9. El deficiente rendimiento en el trabajo en relacin con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores anlogas, cuando no se corrija en un plazo razonable a pesar del requerimiento del {empleador}. 10. La sistemtica inejecucin, sin razones vlidas, por parte del trabajador, de las obligaciones convencionales o legales. 11. Todo vicio del trabajador que perturbe la disciplina del establecimiento. 12. La renuencia sistemtica del trabajador a aceptar las medidas preventivas, profilcticas o curativas, prescritas por el mdico del {empleador} o por las autoridades para evitar enfermedades o accidentes. 13. La ineptitud del trabajador para realizar la labor encomendada. 14. Aparte subrayado condicionalmente exequible, ver Sentencia C-1443-00 de 25 de octubre de 2000> El reconocimiento al trabajador de la pensin de la jubilacin o invalidez estando al servicio de la empresa. 15. La enfermedad contagiosa o crnica del trabajador, que no tenga carcter de profesional, as como cualquiera otra enfermedad o lesin que lo incapacite para el trabajo, cuya curacin no haya sido posible durante ciento ochenta (180) das. El despido por esta causa no podr efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al {empleador} de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad. En los casos de los numerales 9 a 15 de este artculo, para la terminacin del contrato, el {empleador} deber dar aviso al trabajador con anticipacin no menor de quince (15) das. B). Por parte del trabajador: 1. El haber sufrido engao por parte del {empleador}, respecto de las condiciones de trabajo. 2. Todo acto de violencia, malos tratamientos o amenazas graves inferidas por el {empleador} contra el trabajador o los miembros de su familia, dentro o fuera del servicio, o inferidas dentro del servicio por los parientes, representantes o dependientes del {empleador} con el consentimiento o la tolerancia de ste. 3. Cualquier acto del {empleador} o de sus representantes que induzca al trabajador a cometer un acto ilcito o contrario a sus convicciones polticas o religiosas.

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4. Todas las circunstancias que el trabajador no pueda prever al celebrar el contrato, y que pongan en peligro su seguridad o su salud, y que el {empleador} no se allane a modificar. 5. Todo perjuicio causado maliciosamente por el {empleador} al trabajador en la prestacin del servicio. 6. El incumplimiento sistemtico sin razones vlidas por parte del {empleador}, de sus obligaciones convencionales o legales. 7. La exigencia del {empleador}, sin razones vlidas, de la prestacin de un servicio distinto, o en lugares diversos de aqul para el cual se le contrat, y 8. Cualquier violacin grave de las obligaciones o prohibiciones que incumben al empleador, de acuerdo con los artculos 57 y 59 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos. Pargrafo. La parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe manifestar a la otra, en el momento de la extincin, la causal o motivo de esa determinacin. Posteriormente no pueden alegarse vlidamente causales o motivos distintos. Artculo 64. Terminacin unilateral del contrato de trabajo sin justa causa. <Artculo modificado por el artculo 28 de la Ley 789 de 2002. () En caso de terminacin unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si ste da lugar a la terminacin unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deber al segundo una indemnizacin en los trminos que a continuacin se sealan: En los contratos a trmino fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duracin de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnizacin no ser inferior a quince (15) das. En los contratos a trmino indefinido la indemnizacin se pagar as: a) Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10) salarios mnimos mensuales legales: 1. Treinta (30) das de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) ao.2. Si el trabajador tuviere ms de un (1) ao de servicio continuo se le pagarn veinte (20) das adicionales de salario sobre los treinta (30) bsicos del numeral 1, por cada uno de los aos de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fraccin; b) Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a diez (10), salarios mnimos legales mensuales.1. Veinte (20) das de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) ao.2. Si el trabajador tuviere ms de un (1) ao
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de servicio continuo, se le pagarn quince (15) das adicionales de salario sobre los veinte (20) das bsicos del numeral 1 anterior, por cada uno de los aos de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fraccin. Pargrafo transitorio. Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la presente ley, tuvieren diez (10) o ms aos al servicio continuo del empleador, se les aplicar la tabla de indemnizacin establecida en los literales b), c) y d) del artculo 6o. de la Ley 50 de 1990, exceptuando el pargrafo transitorio, el cual se aplica nicamente para los trabajadores que tenan diez (10) o ms aos el primero de enero de 1991. Artculo 68. Mantenimiento del contrato de trabajo. La sola sustitucin de {empleadores} no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes. Artculo 239. Prohibicin de despedir. <Artculo modificado por el artculo 35 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. 2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del perodo del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorizacin de las autoridades de que trata el artculo siguiente. 3. La trabajadora despedida sin autorizacin de las autoridades tiene derecho al pago de una indemnizacin equivalente a los salarios de sesenta (60) das, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, adems, el pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata este captulo, si no lo ha tomado Artculo 241. Nulidad del despido. <Artculo modificado por el artculo 8o. del Decreto 13 de 1967. El nuevo texto es el siguiente:> 1. El empleador est obligado a conservar el puesto a la trabajadora que est disfrutando de los descansos remunerados de que trata este captulo, o de licencia por enfermedad motivada por el embarazo o parto. 2. No producir efecto alguno el despido que el empleador comunique a la trabajadora en tales perodos, o en tal forma que, al hacer uso del preaviso, ste expire durante los descansos o licencias mencionados Captulo VIII. Fuero sindical. Artculo 405. Definicin. <Artculo modificado por el artculo 1o. del Decreto Legislativo 204 de 1957. El nuevo texto es el siguiente:> Se denomina "fuero sindical" la garanta de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus

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condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo. Artculo 406. Trabajadores amparados por el fuero sindical. <Artculo modificado por el artculo 12 de la Ley 584 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> Estn amparados por el fuero sindical: a) Los fundadores de un sindicato, desde el da de su constitucin hasta dos (2) meses despus de la inscripcin en el registro sindical, sin exceder de seis (6) meses; b) Los trabajadores que, con anterioridad a la inscripcin en el registro sindical, ingresen al sindicato, para quienes el amparo rige por el mismo tiempo que para los fundadores; c) Los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federacin o confederacin de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes, y los miembros de los comits seccionales, sin pasar de un (1) principal y un (1) suplente. Este amparo se har efectivo por el tiempo que dure el mandato y seis (6) meses ms; d) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Dos (2) de los miembros de la comisin estatutaria de reclamos, que designen los sindicatos, las federaciones o confederaciones sindicales, por el mismo perodo de la junta directiva y por seis (6) meses ms, sin que pueda existir en una empresa ms de una (1) comisin estatutaria de reclamos. PARAGRAFO 1o. Gozan de la garanta del fuero sindical, en los trminos de este artculo, los servidores pblicos, exceptuando aquellos servidores que ejerzan jurisdiccin, autoridad civil, poltica o cargos de direccin o administracin.

7. Ley 53 de 1938 del 22 de abril de 1938 Artculo 1. Toda mujer en estado de embarazo, que trabaje en oficinas o empresas, de carcter oficial o particular, tendr derecho, en la poca del parto, a una licencia remunerada de ocho semanas. Esta licencia empezar a contarse desde el da indicado por el mdico de la interesada. Artculo 2. No podr despedirse de su oficio a ninguna empleada u obrera, por motivos de embarazo o lactancia y se conservar el puesto a la que se ausente por causa de enfermedad proveniente de su estado. Artculo 3. La mujer que sea despedida sin causa que se justifique ampliamente, dentro de los tres meses anteriores o posteriores al parto, comprobada esta circunstancia mediante certificado de facultativo, sin perjuicio de las indemnizaciones a que pudiere dar lugar conforme a los contratos de trabajo o a las disposiciones legales que rijan la materia, tiene derecho a los salarios correspondientes a noventa das.
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8. Decreto 2350 de diciembre 24 de 1938 Artculo 1. Ninguna trabajadora podr ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar sin el concepto favorable de las autoridades respectivas exigido por el artculo 10 del Decreto nmero 1632 de 1938. En caso de despido sin sujecin al mencionado concepto, dentro del periodo del embarazo y los tres meses posteriores al parto, comprobada esta circunstancia mediante certificado de facultativo, la trabajadora tendr derecho a los salarios correspondientes a noventa das, sin perjuicio de las indemnizaciones a que hubiere lugar conforme a los contratos de trabajo, o a las disposiciones legales que rijan la materia. El patrono deber conservar el puesto a la trabajadora que se retire del trabajo por causa de enfermedad proveniente de su estado de embarazo o lactancia.

9. Ley 361 de 1997 Artculo 26. En ningn caso la limitacin de una persona, podr ser motivo para obstaculizar una vinculacin laboral, a menos que dicha limitacin sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempear. As mismo, ninguna persona limitada podr ser despedida o su contrato terminado por razn de su limitacin, salvo que medie autorizacin de la oficina de Trabajo. <Inciso declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razn de su limitacin, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrn derecho a una indemnizacin equivalente a ciento ochenta das del salario, sin perjuicio de las dems prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Cdigo Sustantivo del Trabajo y dems normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.

10.

Ley 776 del 17 de diciembre de 2002

Artculo 4. Reincorporacin al trabajo. Al terminar el perodo de incapacidad temporal, los empleadores estn obligados, si el trabajador recupera su capacidad de trabajo, a ubicarlo en el cargo que desempeaba, o a reubicarlo en cualquier otro para el cual est capacitado, de la misma categora.

11.

Decreto extraordinario 2737 de 1989

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Artculo 260. <Artculo derogado por el artculo 217 de la Ley 1098 de 2006. Rige a partir del 8 de mayo de 2007> Adems de las prohibiciones contenidas en el artculo 59 del Cdigo Sustantivo del Trabajo y de las establecidas en el presente cdigo, no se podr despedir a trabajadores menores de edad cuando se encuentren en estado de embarazo o durante la lactancia, sin autorizacin de los funcionarios encargados de la vigilancia y control del trabajo de menores. El despido que se produjere sin esta autorizacin no produce efecto alguno. ()

12.

Decreto 3135 de diciembre 26 de 1968

Artculo 21. Prohibicin de despido. Durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto o aborto, slo podr efectuarse el retiro por justa causa comprobada y mediante autorizacin del inspector del trabajo si se trata de trabajadora, o por resolucin motivada del jefe del respectivo organismo si es empleada. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar dentro de los perodos sealados en el inciso anterior sin las formalidades que el mismo establece. En este caso, la empleada o trabajadora tiene derecho a que la entidad donde trabaje le pague una indemnizacin equivalente a los salarios o sueldos de sesenta (60) das, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar, de acuerdo con su situacin legal o contractual, y, adems, al pago de las ocho (8) semanas de descanso remunerado, si no lo ha tomado. 13. Decreto reglamentario 1848 de 1969

Artculo 39. Prohibicin de despido. 1. Ninguna empleada oficial podr ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. 2. Durante el embarazo y los tres (3) meses subsiguientes a la fecha del parto o aborto, solamente podr efectuarse el retiro de la empleada por justa causa comprobada y mediante la autorizacin expresa que al efecto deber solicitarse del respectivo inspector del trabajo, cuando se trate de trabajadoras vinculadas por contrato de trabajo. Si la empleada oficial estuviere vinculada por una relacin de derecho pblico, se requerir para tal efecto resolucin motivada de la correspondiente entidad nominadora. Artculo 40. Presuncin de despido por embarazo. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando tiene lugar dentro de los perodos sealados en el artculo anterior y sin la observancia de los requisitos exigidos en dicha norma legal.
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Artculo 41. Indemnizacin por despido 1. En el caso de despido sin el lleno de los requisitos exigidos en el inciso 2 del artculo 39 de este decreto la empleada oficial tiene derecho a que la entidad, establecimiento o empresa donde prestaba sus servicios, le pague lo siguiente: a) Una indemnizacin equivalente al salario de sesenta (60) das, que se liquidar con base en el ltimo salario devengado por la empleada; y b. La suma de dinero correspondiente a la licencia remunerada de ocho (8) semanas, si el despido impide el goce de dicha licencia. 2. Lo dispuesto en los literales anteriores es sin perjuicio de las dems indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar, conforme al vnculo jurdico existente con la empleada oficial al tiempo de su despido, y a lo que dispone el artculo 8o. de la Ley 73 de 1966.

14. Decreto 1045 de 1978 Artculo 4. Del mnimo de derechos y garantas para los trabajadores oficiale s. Las disposiciones del decreto-ley 3135 de 1968, de las normas que lo adicionan o reforman y las del presente estatuto constituyen el mnimo de derechos y garantas consagrados en favor de los trabajadores oficiales. No produce efecto alguno cualquier estipulacin, que afecte o desconozca este mnimo, de derechos y garantas.

15. Ley 4 de mayo 18 de 1992 Artculo 19. Auxilio de maternidad. La empleada o trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de ocho semanas. Artculo 21. Prohibicin de despido. Durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto o aborto, slo podr efectuarse el retiro por justa causa comprobada y mediante autorizacin del inspector del trabajo si se trata de trabajadora o por resolucin motivada del jefe del respectivo organismo si es empleada.

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C. Reglas Jurisprudenciales De la Estabilidad laboral 1. Corte Constitucional Sentencia C- 470-97 M.P. Alejandro Martnez Caballero Todo trabajador tiene derecho a permanecer en el empleo y a obtener los correspondientes beneficios salariales y prestacionales, si no existe una causa relevante que justifique el despido (CP arts. 25 y 53) 2. Corte Constitucional Sentencia C-594-97 M.P Alejandro Martnez Caballero. La indemnizacin por el despido injustificado debe ser suficientemente alta, no slo para reparar el dao al asalariado sino tambin para disuadir al empresario de llevar a cabo conductas contrarias a la ley. Estabilidad en contratos de trabajo a trmino fijo 3. Corte Constitucional Sentencia C-016-98 M.P Fabio Morn Daz El slo vencimiento del plazo inicialmente pactado, producto del acuerdo de voluntades, no basta para legitimar la decisin del patrono de no renovar el contrato 4. Corte Constitucional Sentencia C-016-98 M.P Fabio Morn Daz. El contrato debe renovarse si el trabajador tiene un desempeo satisfactorio y subsiste la materia de trabajo Estabilidad en contratos a trminos a trmino indefinido 5. Corte Constitucional Sentencia C-016-98 M.P Fabio Morn Daz. El contrato a trmino indefinido tendr vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen, y la materia del trabajo. Con todo, el trabajador podr darlo por terminado mediante aviso escrito con antelacin no inferior a treinta (30) das, para que el patrono lo reemplace. (Articulo 47 Cdigo Sustantivo del Trabajo) C-016-98 M.P Fabio Morn Daz Estabilidad en trabajadores oficiales 6. Corte Constitucional Sentencia C-016-98 M.P Fabio Morn Daz El trabajador oficial gozar de estabilidad en su empleo, mientras de su parte haya observancia de las condiciones fijadas por la ley en relacin con su desempeo, no ser removido del empleo
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7. Corte Constitucional Sentencia C-003 DE 1998 Vladimiro Naranjo Mesa La clusula de reserva da lugar al pago de indemnizacin por despido injustificado.

Estabilidad en empleos de carrera 8. Corte Constitucional Sentencia C-016-98 M.P Fabio Morn Daz Los empleados de carrera solo pueden ser separados de sus cargos por causas objetivas, derivadas de la evaluacin acerca del rendimiento o de la disciplina del empleado (art. 125, inciso 2 C.N.). Estabilidad de empleo de libre nombramiento y remocin 9. Corte Constitucional Sentencia C-016-98 M.P Fabio Morn Daz En los empleos de libre nombramiento y remocin, por su propia naturaleza, la permanencia del empleado est supeditada a la discrecionalidad del nominador 10. Corte Constitucional Sentencia C-016-98 M.P Fabio Morn Daz En el ejercicio de esta facultad no se incurra en arbitrariedad mediante desviacin de poder (artculos 125 y 189, numeral 1 C.N. Estabilidad reforzada 11. Corte Constitucional Sentencia T-1040-2001 M.P Rodrigo Escobar Gil La estabilidad laboral reforzada, como garanta de ciertos derechos fundamentales puede ser objeto de un desarrollo legal especfico y la ley puede disponer de diversos mecanismos para garantizarla. El legislador tiene la potestad de disponer que el ejercicio de su facultad de terminar unilateralmente los contratos a algunos trabajadores requiera un permiso previo ante una autoridad administrativa, y de crear un mecanismo breve y sumario para obtener el reintegro. 12. Corte Constitucional Sentencia T-1040-2001 M.P Rodrigo Escobar Gil Este es el caso de los directivos sindicales, a quienes el empleador puede despedir slo cuando medie previo permiso del Ministerio de Trabajo, y a favor de quienes se ha establecido la accin de reintegro, para garantizar que la facultad patronal del despido sin justa causa no afecte a los trabajadores el derecho fundamental de asociacin. As mismo, la proteccin especial a la mujer y a la maternidad, requieren de mecanismos especiales de proteccin, para asegurar que la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres sea real, y parta de un reconocimiento de las diferencias entre unos y otros. Por tal motivo, el legislador ha dispuesto que el empleador tambin requiere el permiso previo
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de un inspector de trabajo para despedir a una trabajadora que se encuentre embarazada. 13. Corte Constitucional Sentencia T-1040-2001 M.P Rodrigo Escobar Gil Del mismo modo, el legislador ha dispuesto una garanta de estabilidad laboral reforzada para las personas con discapacidades, disponiendo que, para despedirlas, el empleador requiere un permiso previo del Ministerio del Trabajo. As se garantiza que el sistema jurdico no avale indiscriminadamente el despido de una persona por su discapacidad, impidindole a estas personas desarrollar el resto de sus facultades fsicas y mentales. 14. Corte Constitucional Sentencia T-002-2006 M.P Jaime Crdoba Trivio No existe un derecho fundamental a la conservacin del trabajo o a permanecer determinado tiempo en cierto empleo. No obstante, en virtud de las particulares garantas que seala la Constitucin, algunas personas merecen especial proteccin a su estabilidad laboral. En esa medida no se les puede desvincular laboralmente mientras no exista una especial autorizacin de la oficina del trabajo o del juez. Es el caso de las mujeres en estado de embarazo, los trabajadores aforados, las personas limitadas -por la debilidad manifiesta en que se encuentran. Trabajadora en estado de gravidez 15. Corte Constitucional Sentencia C-470-97 M.P. Alejandro Martnez Caballero El fuero de maternidad comprende amparos especficos que necesariamente el derecho debe prever en favor de la mujer embarazada, tales como el descanso remunerado de la mujer antes y despus del parto, la prestacin de los servicios mdicos y hospitalarios, la licencia remunerada para la lactancia del recin nacido, y una estabilidad laboral reforzada. 16. Corte Constitucional Sentencia C-710-1996 M.P. Jorge Arango Meja El permiso de despido que otorga el inspector del trabajo, si bien se constituye en una presuncin de la existencia de un despido justo, es una presuncin legal que puede ser desvirtuada ante el juez correspondiente. 17. Corte Constitucional Sentencia C-710-1996 M.P. Jorge Arango Meja El inspector de trabajo al momento de calificar la justa causa para despedir a una trabajadora en estado de embarazo, deber permitir la participacin de las partes, y valorar las pruebas recaudadas con fundamento en los principios de la sana crtica, permitiendo la publicidad y contradiccin de las mismas. Artculo 29 de la C.P.

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18. Corte Constitucional Sentencia C-470-97 M.P. Alejandro Martnez Caballero La indemnizacin por el despido de la trabajadora embarazada es una sancin suplementaria debido al incumplimiento patronal de la prohibicin de despedir a una mujer por razones de maternidad 19. Corte Constitucional Sentencia C-470-97 M.P. Alejandro Martnez Caballero Ser ineficaz el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorizacin previa del funcionario competente. El patrono deber pagar la correspondiente indemnizacin 20. Corte Constitucional Sentencia C- 710 de 1996 M.P Jorge Arango Meja La proteccin que se consagra para la trabajadora en estado de embarazo, tiene por objeto que durante el perodo de gestacin y cierto lapso despus de ste, la trabajadora no sea despedida en razn a su estado Las cconsecuencias por el despido en el caso de la trabajadora en estado de embarazo son: se obliga al pago de una indemnizacin equivalente a sesenta (60) das de salarios, y al pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado a que tienen derecho, si no alcanz a disfrutar de ellas. Trabajadores con limitaciones fsicas transitorias o permanentes 21. Corte Constitucional Sentencia C- 470-97 M.P. Alejandro Martnez Caballero Debido al especial cuidado que la Carta ordena en favor de los minusvlidos (CP art. 54), estas personas gozan de una estabilidad laboral superior, la cual se proyecta incluso en los casos de funcionarios de libre nombramiento y remocin 22. Corte Constitucional Sentencia C- 470-97 M.P. Alejandro Martnez Caballero Es a la administracin a quien corresponde demostrar por qu la circunstancia o condicin de desventaja de la persona protegida por el Estado no ha sido desconocida como consecuencia de su decisin Sentencia T-427 de 1992. MP Eduardo Cifuentes Muoz. Fundamento Jurdico No 7. Ver igualmente la sentencia T-441 de 1993. MP Jos Gregorio Hernndez Galindo. 1) que el derecho a la estabilidad laboral reforzada a las personas con discapacidades tiene un mbito constitucional propio cuya proteccin no est supeditada a un desarrollo legal previo y; 2) que constitucionalmente, dicho mbito de

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proteccin va ms all del mecanismo de proteccin laboral imperfecta al que estn sujetos la generalidad de los trabajadores 23. Corte Constitucional Sentencia T-1040-2001 M.P Rodrigo Escobar Gil. Con todo, la facultad del empleador de terminar unilateralmente los contratos de trabajo sin justa causa lo exime de la obligacin de motivar su decisin. Esta circunstancia dificulta probar el motivo del despido. Por supuesto, en aquellos casos en que ste sea consecuencia de una disminucin de su capacidad fsica, no es de esperarse que el trabajador se encuentre en capacidad de probarlo. Sin embargo, su sola afirmacin tampoco resulta suficiente para llegar a la conclusin de que el despido ha sido motivado con ocasin de la condicin individual objeto de especial proteccin. En estos casos, por lo tanto, opera una presuncin a favor del trabajador, que, en todo caso, no lo exime de la carga de allegar una prueba sumaria, que le proporcione al juez los suficientes elementos de juicio para concluir que el despido se efectu por razn de la condicin de especial proteccin. 24. Corte Constitucional Sentencia 002-2006 M.P. Jaime Crdoba Trivio Se discrimina a un trabajador cuando el despido estuvo motivado en su estado de salud siempre que este no resulte claramente incompatible con las funciones que puedan serle asignadas por el empleador. En efecto, como lo ha reconocido la Corte terminar unilateralmente la relacin laboral en razn a una limitacin fsica del trabajador, constituye una discriminacin, puesto que: a las personas en estado de debilidad fsica manifiesta no se les puede tratar de igual manera que aquellas sanas T-

Trabajadores sindicalizados

25. Corte Constitucional Sentencia C- 470-97 M.P. Alejandro Martnez Caballero slo asegurando a los lderes sindicales una estabilidad laboral efectiva, resulta posible proteger otro valor constitucional, como es el derecho de asociacin sindical (CP art. 39).

26. Corte Constitucional Sentencia C- 710 de 1996 M.P Jorge Arango Meja La garanta del fuero sindical consiste precisamente en la intervencin del juez laboral, en todas las decisiones que afecten a un trabajador que goce de fuero

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27. Corte Constitucional Sentencia C- 710 de 1996 M.P Jorge Arango Meja Para los trabajadores que gozan de fuero sindical, la proteccin se otorga en razn a su pertenencia a un sindicato y como proteccin a sus derechos de asociacin y sindicalizacin. Por tanto, cualquier decisin del patrono que modifique las condiciones de su contrato de trabajo, debe ser autorizada por el juez.

28. Corte Constitucional Sentencia C- 710 de 1996 M.P Jorge Arango Meja Las consecuencias por el despido de trabajadores con fuero sindical, es el reintegro y el pago de los salarios dejados de percibir (salarios cados), son las sanciones que se imponen al empleador que ha despedido o desmejorado las condiciones del trabajador amparado con fuero.

29. Corte Constitucional Sentencia C- 470-97 M.P. Alejandro Martnez Caballero La mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues una de las manifestaciones ms claras de discriminacin sexual ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenmeno puede implicar para las empresas.

30. Corte Constitucional Sentencia C-201 de 2002 Jaime Araujo Renteria En sentencia C-593 de 1993, la Corte declar inexequible el numeral 1 del artculo 409 del C.S.T, que exclua del fuero sindical a los empleados pblicos, al considerar que el Constituyente de 1991 haba ampliado dicha figura para estos trabajadores, toda vez que el artculo 39 superior no haca ningn tipo de distincin entre trabajadores privados y pblicos. La Corte sostuvo los siguientes argumentos: os empleados pblicos tienen el derecho de constituir sus sindicatos sin intervencin del Estado, de inscribir las correspondientes Actas de Constitucin que les otorgan reconocimiento jurdico y, en consecuencia, tendrn legalmente unos representantes sindicales a los cuales no se puede negar que el Constituyente de 1991 reconoci: "el fuero y las dems garantas necesarias para el cumplimiento de su gestin."

31. Corte Constitucional Sentencia C-201 de 2002 Jaime Araujo Renteria Por su parte, el pargrafo 1 del artculo 12 Ley 584 de 2000, que modifica el artculo 416 del C.S.T., consagra expresamente el fuero sindical para los empleados pblicos, as: Gozan de la garanta del fuero sindical, en los trminos de este artculo, los servidores
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pblicos, exceptuando aquellos servidores que ejerzan jurisdiccin, autoridad civil, poltica o cargos de direccin o administracin.

32. Corte Constitucional Sentencia C-1232-2005 M.P. Alfredo Beltrn Sierra Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las dems garantas necesarias para el cumplimiento de su gestin. Esta disposicin erigi la garanta de la proteccin especial del fuero sindical con la expresa finalidad de garantizar a los gestores y directivos de las organizaciones sindicales estabilidad en sus condiciones laborales, las que pueden verse entorpecidas por la accin de algunos empleadores que podran perturbar el desempeo y ejercicio de las tareas que corresponden a la organizacin sindical .

33. Corte Constitucional Sentencia C-1232-2005 M.P. Alfredo Beltrn Sierra Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las dems garantas necesarias para el cumplimiento de su gestin.

34. Corte Constitucional Sentencia C-1232-2005 M.P. Alfredo Beltrn Sierra En el mbito legal la garanta del fuero sindical comprende los siguientes derechos: 1. No ser despedido, ni desmejorado en sus condiciones laborales, ni trasladado a otro sitio o lugar de trabajo, salvo que exista justa causa comprobada. 2. La causa justificada debe ser previamente calificada por el juez de trabajo. (artculo 405 modificado por el Decreto 204 de 1957).

35. Corte Constitucional Sentencia C-1232-2005 M.P. Alfredo Beltrn Sierra Por su parte, el pargrafo 1 del artculo 12 de la Ley 584 de 2000, que modifica el artculo 406 del C.S.T., consagra expresamente el fuero sindical para los empleados pblicos, as: Gozan de la garanta del fuero sindical, en los trminos de este artculo, los servidores pblicos, exceptuando aquellos servidores que ejerzan jurisdiccin, autoridad civil, poltica o cargos de direccin o administracin.

36. Corte Constitucional Sentencia T-360-2007 (mayo 10) Jaime Araujo Rentera En suma, tanto la Constitucin Poltica como las normas legales establecen la proteccin del trabajador privado o el servidor pblico amparado con fuero sindical. Ello, mediante la disposicin de medios judiciales ordinarios creados para el efecto, esto es: (i) la
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obligacin del empleador de solicitar previamente ante el juez laboral la autorizacin para despedir, desmejorar en sus condiciones de trabajo o trasladar a tales trabajadores y servidores; y, (ii) el derecho en cabeza de los trabajadores y servidores pblicos aforados, de solicitar a travs de la presentacin de una demanda especial, el reintegro a su cargo, en los casos en que se haya producido su despido, traslado o desmejora en sus condiciones de trabajo, sin previa autorizacin judicial En los casos de reestructuracin de las entidades pblicas, el juez ordinario laboral debe ordenar el reintegro del trabajador amparado con fuero sindical si el empleador no solicit previamente el premiso judicial respectivo para despedir, desmejorar o trasladar al trabajador aforado. Por el contrario, en los casos de liquidacin que hayan culminado, el juez de conocimiento no debe ordenar el reintegro del trabajador aforado, pues se est ante la imposibilidad material y jurdica de efectuar el cumplimiento de una orden en este sentido. En estos eventos, el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir por el trabajador, procede desde la fecha en que ste fue retirado del servicio, hasta la fecha en que culmine la liquidacin de la entidad demandada.

37.

Corte Constitucional Sentencia T-947 de 2009 Mauricio Gonzlez Cuervo

El fuero sindical, en consecuencia, conforme a su definicin legal en el artculo 405 del estatuto del trabajo, es una garanta de proteccin jurdica de la que gozan algunos trabajadores, establecida en favor de la organizacin colectiva a la que pertenecen. Tiene el objetivo de evitar que los trabajadores aforados puedan ser despedidos, desmejorados en sus condiciones laborales o trasladados sin justa causa, calificada previamente por un juez del trabajo (Art. 405 CST).

38.

Corte Constitucional Sentencia T-947 de 2009 Mauricio Gonzlez Cuervo

Su propsito, ms que proteger el inters personal del trabajador aforado, es el de garantizar el derecho de asociacin sindical en su conjunto. De hecho, esta institucin, consagrada en el artculo 39 de la Carta, es el resultado de la proteccin que el Estado le confiere a los sindicatos para que puedan actuar en defensa de sus afiliados de manera efectiva. Precisamente, y en relacin con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha sealado, adems, que la proteccin reforzada a las directivas de las organizaciones de trabajadores, es un derecho fundamental en defensa de la institucin sindical.

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3.5 ARTICULADO

TITULO IV: PRINCIPIO DE ESTABILIDAD CAPITULO I: Permanencia ARTCULO 34. Estabilidad en el empleo. Toda relacin de trabajo tiene vocacin de permanencia, y slo podr ser terminada sin indemnizacin por el empleador cuando haya causa legal debidamente comprobada, de conformidad con el presente estatuto. Las justas causas sern las establecidas por la ley. Este principio es recogido por la Constitucin en su artculo 53, y se consagra como el principio de estabilidad en el empleo, este articulo trata de reproducir de manera ms concreta y especifica disposicin constitucional en una norma dentro de estabilidad. As mismo, este articulo reproduce la regla general de estabilidad laboral incluida en nuestro ordenamiento jurdico al ser de carcter relativa y no absoluta es decir la estabilidad en el empleo es una manifestacin del principio de seguridad, que no significa que el trabajador sea inamovible en trminos absolutos, porque siempre se tendrn en cuenta las justas causas para dar por terminado el empleo C -023-94 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

ARTICULO 35. Contrato de trabajo a Trmino indefinido. En virtud de la aplicacin del principio de estabilidad, el contrato de trabajo se presume celebrado a trmino indefinido, salvo pacto expreso en contrario. El contrato podr celebrarse a trmino fijo, por el tiempo que dure la realizacin de una obra o labor determinada, o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio. La duracin del contrato deber estar determinada por la actividad o labor a ejecutar por el trabajador, la cual deber estar sujeta a un trmino especifico segn su naturaleza. Con relacin a los empleadores, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado la vocacin de permanencia y la estabilidad sin embargo tambin ha sealado que, Las relaciones laborales no son perennes o indefinidas, pues tanto el empleador como el trabajador, en las condiciones previstas en la ley y en el contrato tienen libertad para
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ponerles fin dicha regla jurisprudencia no solo es aplicable para contratos celebrados a termino fijo tambin es aplicable a los contratos celebrados a termino indefinido C-58895 M.P Antonio Barrera Carbonell

ARTCULO 36. Contrato de trabajo de trmino fijo. Los contratos a trmino definido sern pactados de manera excepcional. El contrato podr renovarse si el trabajador tiene un desempeo satisfactorio y subsiste la materia de trabajo. Esta norma se fundamenta en la regla jurisprudencial establecida por la sentencia C016-1998 M.P Fabio Morn Daz y la Sentencia T-003-2008 M.P Mauricio Gonzales Cuervo entre otras. CAPITULO II: Estabilidad reforzada ARTCULO 37. Proteccin especial. Los trabajadores que se encuentran dentro de las circunstancias que se mencionan a continuacin gozarn de estabilidad reforzada. 1. Mujeres en estado de embarazo y lactancia durante tres meses contados a partir del parto. Este plazo puede extenderse si las condiciones de salud de la madre as lo exigen. 2. Nios menores de edad 3. Representantes sindicales 4. Trabajadores disminuidos fsicamente de forma transitoria o permanente PARGRAFO. Se presumir que el despido de las personas con estabilidad reforzada se produce por motivo de su especial condicin y en tal virtud se califica como injusto. El empleador tendr la carga de la prueba para desvirtuar dicha presuncin y calificacin. Este artculo refleja la lnea jurisprudencial uniforme, constante y reiterada definida por la Corte Constitucional en mltiples Sentencias a partir de la decisin contenida en la Sentencia C-470 de 1997. De la misma manera, la regla expuesta se encuentra fundamentada en los convenios de la OIT aprobados y ratificados por Colombia referentes a las mujeres embarazadas, trabajadores discapacitados, fuero sindical y directivos sindicales, y menores de edad.

CAPITULO III: Accin de reintegro

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ARTCULO 38. Accin de reintegro. Las personas con estabilidad reforzada tendrn derecho a ser reintegradas al trabajo que venan desempeando en las mismas condiciones que tenan en el momento del despido injusto. No tendrn este derecho las personas que fueron despedidas con justa causa comprobada y la respectiva autorizacin de la autoridad competente. PARGRAFO. No proceder el reintegro cuando el despido injusto ha generado una relacin conflictiva que afecte los intereses del trabajador. Esta norma pretende modificar el artculo 8 del Decreto Ley 2351 de 1965 que precepta: Accin de reintegro... Con todo, cuando el trabajador hubiere cumplido diez (10) aos continuos de servicios y fuere despedido sin justa causa, el juez de trabajo podr mediante demanda del trabajador, ordenar el reintegro de ste en las mismas condiciones de empleo de que antes gozaba y el pago de los salarios dejados de percibir o la indemnizacin en dinero prevista en el numeral 4 literal d) de este artculo. Para decidir entre el reintegro y la indemnizacin, el juez deber estimar y tomar en cuenta las circunstancias que aparezcan en el juicio y si de esa apreciacin resulta que el reintegro no fuere aconsejable en razn de las incompatibilidades creadas por el despido podr ordenar, en su lugar el pago de la indemnizacin. Esta norma al hacer extensivo el reintegro pretende hacer extensiva la proteccin especial no solo a la trabajadora embarazada tambin a los discapacitados y menores de edad en virtud del principio de la igualdad consagrado a nivel constitucional en el articulo 13 T-1040-2001 M.P Rodrigo Escobar Gil CAPITULO VI: Fueros constitucionales ARTCULO 39. Fuero sindical. Efectos jurdicos La garanta del fuero sindical comprende los siguientes derechos: 1. El trabajador no puede ser despedido, ni desmejorado en sus condiciones laborales, ni trasladado a otro sitio o lugar de trabajo, salvo que exista justa causa comprobada. 2. La causa justificada debe ser previamente calificada por el juez de trabajo. PARGRAFO. Gozan de la garanta del fuero sindical, en los trminos de este artculo, los servidores pblicos, exceptuando aquellos servidores que ejerzan jurisdiccin, autoridad civil, poltica, militar o cargos de direccin o administracin. Dicha norma encuentra su sustento en el artculo 405 modificado por el Decreto 204 de 1957). Precepto ya establecido en el pargrafo 1 del artculo 12 de la Ley 584 de 2000, que modifica el artculo 406 del C.S.T., y reiterada por la sentencia C-1232-2005 M.P. Alfredo Beltrn Sierra

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2. Los trabajadores y servidores pblicos aforados, despedidos en virtud de su condicin, tendrn derecho de solicitar a travs de la presentacin de una demanda especial, el reintegro a su cargo, en los casos en que se haya producido su despido, traslado o desmejora en sus condiciones de trabajo, sin previa autorizacin judicial T-360-2007 (mayo 10) Jaime Araujo Rentera ARTCULO 40. Proteccin a la Maternidad. La proteccin a la maternidad comprende el descanso remunerado de la mujer antes y despus del parto, la prestacin de los servicios mdicos y hospitalarios, la licencia remunerada para la lactancia del recin nacido, y la estabilidad laboral. PARGRAFO. El fuero de maternidad tambin comprende a la mujer que est ausente de su trabajo en virtud de los eventos sealados a continuacin; a. Autorizacin para no trabajar mediante la presentacin de un certificado mdico que declare la imposibilidad de realizar sus labores por la inminencia y el riesgo del parto. b. Cuando permanezca ausente de su trabajo por un perodo mayor a tres meses a partir del parto como consecuencia de una enfermedad, que de acuerdo con un certificado mdico est motivada por el embarazo o el parto. Norma basada en el convenio 03 de 1919, el artculo 53 de la Constitucin Poltica Colombiana y por la sentencia hito de la Corte Constitucional C- 470-97 M.P. Alejandro Martnez Caballero, reiterada por Sentencia T-1008-2007 M.P Clara Ins Vargas y T373-1998 M.P Eduardo Cifuentes Muoz, entre otras. ARTICULO 41. Ineficacia del despido. Ser ineficaz el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin que medie la correspondiente autorizacin previa del funcionario competente o la autorizacin motivada del jefe respectivo que verifique la justa causa. El empleador deber pagar la correspondiente indemnizacin. Esta regla jurisprudencial est originada en sentencia la C-470-97 M.P. Alejandro Martnez Caballero y ha sido profusa y extensamente reiterado en varias sentencias de constitucionalidad y tutela. ARTICULO 42. Fuero de discapacidad. El fuero de discapacidad comprende a las personas que por su condicin fsica estn en circunstancias de debilidad manifiesta y a aquellas respecto de las cuales se pruebe que su situacin de salud les dificulta el desempeo de sus labores en condiciones regulares.

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PARAGRAFO. El empleador tendr la obligacin de reubicar y capacitar a las personas con fuero de discapacidad. Esta regla se encuentra contenida y determinada en la Sentencias de la Corte Constitucional, en especial en la Sentencia C-470 de 1997 y la Sentencia T-1040 de 2001.

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IV PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD

4.1.

RESEA HISTORICA

La irrenunciabilidad propugna por garantizarle al trabajador todo aquello que est comprendido dentro de la normativa como de obligatorio cumplimiento, lo que genera una especial proteccin en sus derechos. Dicho principio se positiviz por primera vez con la expedicin del decreto reglamentario 2127 de 1945, cuyo artculo 11 otorga esta caracterstica a las disposiciones normativas que regulan el trabajo humano as: Los derechos consagrados por las leyes en favor de los trabajadores, no son renunciables. De esta manera se tiene conciencia en ese momento de la necesidad de limitar la autonoma de la voluntad del trabajador para su propia proteccin y beneficio. Esta regulacin se mantuvo para los trabajadores oficiales del sector pblico, pues el decreto ley 2663 de 1950 (Cdigo Sustantivo del Trabajo), lo reiter y separ la regulacin del sector pblico con el sector privado. En la precitada norma, se otorga a las disposiciones normativas laborales la naturaleza jurdica de normas de orden pblico, de lo cual se deduce su irrenunciabilidad (art. 14). En este se autoriza la figura de la transaccin en materia laboral, sin embargo, si se tratare de derechos ciertos en indiscutibles la misma no ser vlida (art. 15). En armona con la anterior disposicin, establece el artculo 340 del decreto legislativo 2663 de 1950, la irrenunciabilidad en particular de las prestaciones sociales y de la misma manera en el sector pblico en el decreto reglamentario 1848 de 1969, los derechos mnimos en el sector pblico el cual reglamenta el decreto extraordinario 3135 de 1968 que regula el rgimen prestacional frente a los empleados pblicos y trabajadores oficiales. En materia de irrenunciabilidad, la precitada norma en su artculo 7 establece que las normas all contenidas, constituyen garantas mnimas a los trabajadores del estado, sean stos empleados pblicos o trabajadores oficiales, salvo las excepciones y limitaciones previstas en las normas que los rigen. Finalmente el principio de irrenunciabilidad, se constitucionaliza en 1991, consagrndolo en el artculo 53, y su antecedente fue la asamblea constituyente que en su proyecto No. 16 de ponencia del Constituyente Angelino Garzn, en el que se desarrolla el trabajo como un derecho y una obligacin social, en el que la legislacin
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social habr de garantizar La irrenunciabilidad de los derechos laborales por los trabajadores, los cuales nunca pueden ser desmejorados en ningn caso por el legislador. Dicho principio ser aplicable a las convenciones colectivas, siendo posible de manera excepcional, alterar normas por vas del compromiso arbitral, la negociacin y la revisin40. El anterior planteamiento se plasma como uno de los principios mnimos que surgen como pilares fundamentales de las relaciones laborales los que deben ser definidos y concretados a travs del que ser llamado como el estatuto del trabajo que algn da debe expedir el Congreso Nacional.

4.2 PERTINENCIA DEL PRINCIPIO EN LA ACTUALIDAD

El principio de irrenunciabilidad refleja el carcter tuitivo y reivindicatorio emanado de las normas laborales, que han surgido de las grandes conquistas sociales, cuyos logros no podrn ni voluntaria ni forzosamente ser objeto de renuncia. Lo anterior se da, con el fin de cubrir la desigualdad existente entre empleador y trabajador, impidiendo que el poder subordinante del primero lleve al no reconocimiento de todo aquello que en sede de dignidad humana, es reconocido como derecho mnimo del trabajador. Actualmente nos encontramos con el fenmeno de la globalizacin que exige que los pases y sus empresas sean ms competitivas, para lograr esto algunas empresas tienden a bajar los costos, siendo los laborales uno de los ms elevados, por lo que es normal ver como se realizan pactos que disminuyen los derechos laborales de los trabajadores para su reduccin, siendo imprescindible la aplicacin del principio de irrenunciabilidad que garantiza a los trabajadores sus derechos y prerrogativas. As mismo vemos como en Colombia actualmente el tema laboral y los derechos de los trabajadores estn siendo vulnerados constantemente, por lo que es imperiosa la necesidad de buscar la proteccin de los derechos mnimos laborales alcanzados por los trabajadores y una de las formas ms eficaces es que estos tengan el carcter de irrenunciables, para as no darle la posibilidad en algunos casos al trabajador por razn de su necesidad econmica, de coadyuvar a sus empleadores en detrimento de sus propios derechos.

40ASAMBLEA

NACIONAL CONSTITUYENTE. (13 de Abril de 1991). Anlisis de las principales reformas sugeridas. Gaceta Constitucional (45).

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La pertinencia de dicho principio se deduce del efecto principal de su aplicacin; as, todas las personas que laboren en el sector pblico y privado contarn con las prestaciones y derechos mnimos de ley, dignificando su calidad de vida.

4.3 DEFINICION DEL PRINCIPIO

De lo considerado por la jurisprudencia en desarrollo de las normas que lo contemplan, de acuerdo a la definicin del principio de irrenunciabilidad se tiene que el mismo tiene como objetivos principales el mejoramiento de los niveles de vida y la dignificacin del trabajador. Esto lo hace otorgndole el carcter de orden pblico a las normas que regulan el trabajo humano que son sustradas de la autonoma de la voluntad privada, sentido en el cual no sern disponibles salvo los casos exceptuados por la ley, entonces, existen una serie de derechos y garantas indispensables para asegurar al trabajador un mnimo de bienestar individual y familiar que de ninguna manera podrn ser renunciables. De la misma manera, algunos doctrinantes como Cabanellas han definido el principio as: Las normas jurdicas que emanan de la legislacin laboral, son imperativas, dictadas por razones de orden pblico; y aun cuando pueden referirse a intereses individuales o particulares, tienen carcter obligatorio y no cabe su desconocimiento o renuncia41. Guillermo Guerrero Figueroa por su parte ha dicho que El objeto de este principio es la proteccin de quien, por su condicin de debilidad en lo econmico, puede ser ms fcilmente vctima al renunciar el ejercicio de un derecho, ante la oferta inferior, pero que resuelve una necesidad urgente e inmediata. El principio de la irrenunciabilidad supone una limitacin a la autonoma de la voluntad42. En la misma lnea Francisco Lafont considera que la irrenunciabilidad garantiza que el trabajador por medio de la norma, no renuncie a sus derechos mnimos laborales al igual que a todas sus garantas.

CABANELLAS, Guillermo. Compendio de Derecho Laboral. 1989 Pg. 58. Citado por: VALDS SANCHEZ, Germn. Principios del Derecho del Trabajo. Revista Derecho Social No. 36, diciembre de 1993, Colegio de Abogados Especializados en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. 42 GUERRERO FIGUEROA, Guillermo. (2006). Ibidem Bogot D.C.: Editorial Leyer. Pg. 153.
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4.4 REGLAS DEL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD A. Reglas Doctrinales

1. Las normas jurdicas que emanan de la legislacin laboral, son imperativas, dictadas por razones de orden pblico; y aun cuando pueden referirse a intereses individuales o particulares, tienen carcter obligatorio y no cabe su desconocimiento o renuncia. (Guillermo Cabanellas) 2. La irrenunciabilidad garantiza que el trabajador por medio de la norma, no renuncie a sus derechos mnimos laborales al igual que a todas sus garantas. Sin embargo, Lafont describe las siguientes excepciones que se pueden presentar: a) El seguro de vida obligatorio en los trabajadores mayores de 50 aos puede ser renunciable. b) Las escuelas por enfermedades o por accidentes al momento de ingresar al trabajador a un nuevo empleo, pueden ser renunciables. c) Pueden ser renunciables los derechos inciertos y discutibles, por ejemplo, que se discuta sobre el nmero de horas extras y las partes no lo pueden demostrar. d) Las prestaciones sociales, recargos en el caso del salario integral. (Artculo 18, num. 2, Ley 50 de 1990). (Francisco Lafont) 3. El sentido de la irrenunciabilidad, o sea el derecho que la ley concede al trabajador para permanecer dentro de las garantas que ella y las convenciones colectivas le otorgan, comprende desde el momento de celebrarse el contrato hasta el momento de terminarse (Guillermo Gonzlez Charry)

B. Normas que consagran el principio de irrenunciabilidad en el ordenamiento jurdico Colombiano y su pertinencia 1. Decreto ley 2663 de Agosto 5 de 1950 (Cdigo Sustantivo del Trabajo, que hace parte de la compilacin de decretos ordenada por el decreto Ley 3743 de 1950, adoptados como legislacin permanente mediante la ley 141 de 1961) Artculo 14. Carcter de orden pblico. Irrenunciabilidad. Las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden pblico y, por consiguiente, los derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley.
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La pertinencia del presente artculo, es porque regula integralmente el concepto de irrenunciabilidad, establece su carcter de orden pblico y por consiguiente su naturaleza imperativa. Claramente consigna el carcter de irrenunciable de los derechos laborales, lo cual denota y define la esencia misma del principio. Artculo 15. Validez de la transaccin. Es vlida la transaccin en los asuntos del trabajo, salvo cuando se trate de derechos ciertos e indiscutible. Los artculos anteriormente expuestos, encuentran su pertenencia en el presente estudio, pues se reglamenta lo establecido en el artculo 53 sobre el tema, y le da la posibilidad de fijar lmites a la negociacin de los derechos mnimos establecidos en la legislacin laboral, ponindole barreras al trabajador y al empleador, de no poder actuar con plena autonoma de la voluntad, siendo aplicable tanto en el sector pblico, como el sector privado.

2.

Decreto reglamentario 2127 de Agosto 28 de 1945

Artculo 11. Los derechos consagrados por las leyes en favor de los trabajadores, no son renunciables. Sin embargo, los mayores de cincuenta aos y los invlidos o enfermos podrn renunciar, en todo o en parte, sus derechos eventuales al seguro de vida, al auxilio por enfermedad, a la asistencia mdica, a la indemnizacin por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales y a la cuota funeraria, mediante manifestacin escrita, autenticada por el correspondiente funcionario del Trabajo o, en su defecto, por la primera autoridad poltica del lugar, en la cual especifiquen el objeto de su renuncia, que no podr exceder de los riesgos provenientes precisamente de su estado de vejez, invalides o enfermedad peculiar, o agravados por ste y siempre que la renuncia sea anterior a la prestacin del servicio contratado. Expresa la norma la aplicabilidad del principio en el sector pblico, evidenciando que su operancia se desarrolla en la misma orientacin que en el sector privado; as entonces forma una regla nica que desarrolla los postulados constitucionales.

C.

Reglas jurisprudenciales

1. Corte Constitucional Sentencia C-023-1994 enero 27) M.P. Vladimiro Naranjo Mesa

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1. La razn por la cual son irrenunciables ciertos beneficios mnimos establecidos por las leyes laborales, es por la conexidad del trabajo con la dignidad de la persona humana y con el libre desarrollo de la personalidad. 2. La cultura humana ha descubierto unas veces, y ha luchado por implantar beneficios que una vez adquiridos, se tornan en irrenunciables, porque de renunciar a ellos, se desconocera la dignidad humana, exigible siempre, y nunca renunciable, Porque para renunciar jurdicamente a la dignidad humana, tendra que renunciarse al ser personal, hiptesis impensable en un orden social justo. 3. El derecho fundamental al trabajo nunca puede ser compensado por vas alternas, porque al ser inherente a la persona, no puede ser susceptible de renuncia tcita en aras de una indemnizacin. 2. Corte Constitucional Sentencia. C-356-1994 (agosto 11) M.P. Fabio Morn Daz. 1. Este principio refleja el sentido reivindicatorio y proteccionista que para el empleado tiene el derecho laboral. De suerte que los logros alcanzados en su favor, no pueden ni voluntaria, ni forzosamente, por mandato legal, ser objeto de renuncia obligatoria. 3. Corte Constitucional Sentencia C-555-1994 (diciembre 6) M.P. Eduardo Cifuentes Muoz 1. El trabajo, as beneficie al estado, genera derechos y obligaciones irrenunciables. Las prestaciones sociales, corresponden a un concepto de derecho mnimo establecido en las normas laborales, que es irrenunciable. Sin perjuicio de que el juez ordinario, en cada caso concreto, pueda hacer prevalecer la naturaleza laboral de una determinada relacin, el legislador carece de libertad frente a la realidad del trabajo subordinado y no puede, sin ms, desconocer su existencia y despojarla de las consecuencias y garantas que le son inherentes.

4. Corte Constitucional Sentencia. T-149-1995 (abril 4) M.P. Cifuentes Muoz.

Eduardo

1. El principio de irrenunciabilidad de los beneficios laborales se apoya en el mejoramiento constante de los niveles de vida y en la dignificacin del trabajador. Las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden pblico. Los derechos
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y prerrogativas en ellas reconocidos se sustraen a la autonoma de la voluntad privada, por lo que no son disponibles salvo los casos exceptuados por la ley. 2. El principio de irrenunciabilidad de los beneficios laborales se apoya en el mejoramiento constante de los niveles de vida y en la dignificacin del trabajador. Las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden pblico. Los derechos y prerrogativas en ellas reconocidos se sustraen a la autonoma de la voluntad privada, por lo que no son disponibles salvo los casos exceptuados por la ley (CP art. 53; C.S.T, art. 14). La imposibilidad constitucional de modificar las condiciones de trabajo en perjuicio del trabajador tiene sustento en el carcter esencial de estos beneficios para la conservacin de la dignidad humana. 5. Corte Constitucional Sentencia T-149-1995 (abril 4) M.P. Cifuentes Muoz Eduardo

1. La aplicacin retroactiva de la convencin, mediante la imposicin al trabajador de escalas salariales menores contenidas en ella, desconoce los derechos adquiridos (CP art. 58) y viola el principio de irrenunciabilidad de los beneficios mnimos establecidos en las normas laborales (CP art. 53). 6. Corte Constitucional Sentencia C-401-1998 (agosto 19) M.P. Vladimiro Naranjo Mesa 1. El desconocimiento de las prestaciones sociales a los empleados supernumerarios que se vinculan transitoriamente a la Administracin Pblica, resulta contrario a los principios rectores de las relaciones laborales, y a la justicia que debe presidir dichas relaciones. 2. La restriccin que se viene comentando desconoce el principio constitucional de irrenunciabilidad a los beneficios mnimos establecidos en normas laborales. Puede decirse que, ante la incapacidad de negociar las condiciones legales de ejercicio del cargo, es la misma ley la que resulta imponiendo al servidor transitorio la inconstitucional renuncia a esta categora de beneficios mnimos que constituyen las prestaciones sociales reconocidas a los servidores pblicos. 7. Corte Constitucional Sentencia C-968-2003 (octubre 21) M.P. Clara Ins Vargas Hernndez 1. No puede entenderse bajo ninguna circunstancia que el trabajador, por el hecho de apelar la sentencia, renuncia de aquellos beneficios mnimos no aducidos en tal
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recurso, pues se insiste, ella delimita todos los dems derechos reclamados pero no puede excluir los irrenunciables. 8. Corte Constitucional Sentencia T-12-2007 (enero 19) M.P. Rodrigo Escobar Gil 1. De acuerdo con el artculo 53 de la constitucin poltica, la movilidad del salario es un principio mnimo fundamental relativo al trabajo que no puede ser desconocido ni menoscabado por los empleadores. En relacin con este principio y con los dems derechos laborales que emanan directamente de la constitucin, el artculo 13 del cdigo sustantivo del trabajo dispone que las garantas y derechos en l consagrados constituyen un mnimo irrenunciable para el trabajador e infranqueable para el empleador 9. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Laboral. Rad. 32195 (9 de abril de 2008) M.P. Francisco Javier Ricaurte Gmez. 1. Cuando se trata de hechos concretos del trabajador, como aquellos que son el cumplimiento del contrato de trabajo, y respecto de los cuales no falta sino su reconocimiento y pago, evento en el cual la jurisprudencia ha orientado en el sentido de que siendo la irrenunciabilidad un medio de proteccin del trabajo, tampoco debe admitirse su menoscabo en manera alguna, aun en caso de arreglos con apariencia de licitud. La transaccin por ejemplo, cuando se demuestre que se realiz lesionando los intereses del trabajador, puede ser considerada como una renuncia de tales derechos. (Cas. Junio 9 de 1947) 2. Para reafirmar este principio se sostiene que las reglas del Derecho del Trabajo tienen, en general carcter imperativo y de conceder un poder de vigencia inderogable por las partes. 10. Consejo de Estado, Rad. 25000-23-25-000-2009-00130-01 (1563-09) (11 de marzo de 2010) M.P. Gerardo Arenas Monsalve 1. La conciliacin y la transaccin como mecanismos alternativos para la solucin de conflictos slo resultan admisibles en las controversias que giran en torno a derechos inciertos y discutibles razn por la cual, no resulta procedente exigir como requisito de procedibilidad la conciliacin extrajudicial, prevista en el artculo 13 de la Ley 1285 de 2009, si lo que se quiere discutir, como en este caso, es la legalidad de una prestacin pensional dado su carcter de derecho irrenunciable, cierto e indiscutible.

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2. El principio de la irrenunciabilidad a los beneficios mnimos establecidos en las normas laborales, refleja el sentido reivindicatorio y proteccionista que para todo trabajador tiene el derecho laboral. De tal forma que las garantas establecidas en su favor, no puedan voluntaria, ni forzosamente, por mandato legal, ser objeto de renuncia 11. Consejo de Estado Sentencia Rad. 68001-23-15-000-2001-0097301(3648-05) (23 de febrero de 2006) M.P. Jess Mara Lemos Bustamante 1. Respecto del reconocimiento de las prestaciones sociales, una de las consecuencias del vnculo laboral es el derecho a que ellas se reconozcan, de conformidad con el rgimen aplicable previsto para el servidor pblico.

4.5 ARTICULADO

TITULO IV: PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD ARTCULO 43. Orden pblico e irrenunciabilidad. Las disposiciones legales y las normas internacionales incorporadas a las mismas que regulan el trabajo humano son de orden pblico y, por consiguiente, los derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley. Este artculo reproduce la regla genrica del principio de irrenunciabilidad, en el sentido que materializa lo que las diferentes cortes han expresado reiterativamente acerca de su definicin y el carcter del mismo manteniendo la regla estipulada en el artculo 14 del cdigo sustantivo del trabajo, incorporndole a la misma lo establecido en los convenios internacionales, debido a que los que son ratificados por Colombia son ley. El artculo establecido es aplicacin de los Convenio OIT nmero 52 de 1936, Convenio OIT nmero 101 de 1952, y de las diferentes sentencias emitidas por las diferentes cortes como son C-968-2003 (octubre 21) M.P. Clara Ins Vargas Hernndez, C-356-1994 (agosto 11) M.P. Fabio Morn Daz, reiterado por las sentencias C-555-1994 (diciembre 6), M.P. Eduardo Cifuentes Muoz C-070-2010 (febrero 10) M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo Rad. 85001-23-31-000-2003-00015-01(1413-08) (4 de marzo de 2010) M.P. Gustavo Eduardo Gmez Aranguren, T-149-1995 (abril 4) M.P. Eduardo Cifuentes Muoz. As mismo se incorpora el concepto del doctrinante Cabanellas quien afirma que Las normas jurdicas que emanan de la legislacin laboral, son imperativas,
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dictadas por razones de orden pblico; y aun cuando pueden referirse a intereses individuales o particulares, tienen carcter obligatorio y no cabe su desconocimiento o renuncia43. Es de advertir que el artculo estudiado es extensivo a los trabajadores del sector pblico y privado, ya que el presente estatuto busca el equilibrio de los derechos para cada uno de ellos. ARTCULO 44. Transaccin y conciliacin. Son vlidas la transaccin y la conciliacin en los asuntos del trabajo, salvo cuando se trate de derechos ciertos e indiscutibles. Este artculo es tomado de lo dispuesto por el Cdigo Sustantivo del Trabajo e integrado con la facultad constitucional prevista por el artculo 53 superior para hacerlo as aplicable a ambos sectores. Lo anterior lo refuerza lo considerado mediante las sentencias Rad. 32195 (9 de abril de 2008) M.P. Francisco Javier Ricaurte Gmez de la Corte Suprema de Justicia y 25000-23-25-000-2009-00130-01 (1563-09)(11 de marzo de 2010) M.P. Gerardo Arenas Monsalve del Consejo de Estado, que han manifestado de manera concreta el artculo 53 de la norma superior, establece con claridad difana la procedencia de la transaccin y la conciliacin sobre derechos inciertos y discutibles". As, la conciliacin y la transaccin como mecanismos alternativos para la solucin de conflictos slo resultan admisibles en las controversias que giran en torno a derechos inciertos y discutibles evidenciando la autonoma de la voluntad restringidas en las relaciones laborales. ARTCULO 45. Irrenunciabilidad de las prestaciones. Todos los servidores pblicos tienen el derecho a que se les reconozcan todas las prestaciones sociales siendo ellas de carcter irrenunciable de conformidad con el rgimen aplicable a ellos. Cualquier disposicin en contra ser ineficaz. Encuentra su razn el presente artculo en la necesidad de velar por todos los derechos adquiridos de los servidores pblicos de nuestro pas, encontrando su fundamento en las sentencias Rad. 68001-23-31-000-1883-98-01-1852-2001(31 de enero de 2002) M.P. Alberto Arango Mantilla. 68001-23-15-000-2001-00973-01(3648-05) (23 de febrero de 2006) M.P. Jess Mara Lemos Bustamante Rad. 52001-23-31-000-1999-01215-02(466904) (30 de marzo de 2006) M.P. Alejandro Ordez Maldonado del Consejo de Estado, que dan a entender que la condicin de trabajadores hace que se genere el derecho a las prestaciones sociales independientemente de la forma o temporalidad de su vinculacin,
43

CABANELLAS, Guillermo. Compendio de Derecho Laboral. 1989 Pg. 58. Citado por: VALDS SANCHEZ, Germn. Principios del Derecho del Trabajo. Revista Derecho Social No. 36, diciembre de 1993, Colegio de Abogados Especializados en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social.

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incluso si proviene de la aplicacin del principio de la primaca de la realidad sobre la forma. De acuerdo con lo anterior, la jurisprudencia nacional ha sentado la regla segn la cual bajo la existencia de un aparente contrato de prestacin de servicios entre una persona y una entidad pblica y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relacin de trabajo, se confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional para ubicarlo en sede de igualdad con los dems trabajadores del Estado... ARTCULO 46. Limitacin a los contratos. Los contratos de trabajo que pacten disposiciones que disminuyan los derechos mnimos sern nulos de pleno derecho y no producirn efecto alguno. El presente artculo encuentra su sustento en la imposibilidad que tienen los trabajadores de disponer plenamente por la autonoma de su voluntad de los derechos mnimos. Se reproduce lo dicho por la jurisprudencia y la doctrina, entre la es relevante lo estatuido por Amrico Pl sobre la imposibilidad jurdica de privarse voluntariamente de una o ms ventajas concedidas por el derecho laboral en beneficio propio44 El mismo principio aplica para el sector pblico y privado. Se circunscribe exclusivamente al contrato de trabajo porque la relacin al ser legal y reglamentaria en el caso de los empleados pblicos por esencia no permite la concurrencia de pactos extralegales que modifiquen lo dispuesto para ellos en la ley que es el principio rector de su relacin con el Estado. ARTCULO 47. Derechos propios. Los actos de los trabajadores que vayan en detrimento de sus derechos mnimos sern nulos. Es necesario la regulacin de esta situacin en el sentido que la sentencia C-023-1994 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa de la Corte Constitucional ha dicho que La cultura humana ha descubierto unas veces, y ha luchado por implantar beneficios que una vez adquiridos, se tornan en irrenunciables, porque de renunciar a ellos, se desconocera la dignidad humana, exigible siempre, y nunca renunciable, Porque para renunciar jurdicamente a la dignidad humana, tendra que renunciarse al ser personal, hiptesis impensable en un orden social justo. Busca este artculo la proteccin del trabajador ante s mismo y su necesidad econmica.

44PL

RODRGUEZ, Amrico. (1978). Los Principios del Derecho del Trabajo. Buenos Aires: Editorial De Palma. Pg. 67.

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V. PRINCIPIO DE SITUACIN MS FAVORABLE AL TRABAJADOR 5.1 RESEA HISTORICA

Independientemente de los motivos paternalistas o colaterales que dieron origen a las normas laborales, aos antes de la codificacin ya se reconoca el principio de proteccin al trabajador, que luego evolucionara hacia el reconocimiento de la dignidad del mismo como individuo, aunque el deber ser y la lgica nos hicieren inferir que lo deseable es que fuera al inverso, pero la historia no lo dispuso as. El derecho civil cuyo principio por excelencia es la autonoma de la voluntad y la igualdad entre las partes, no logr frente a las relaciones laborales, que dicha igualdad fuera real y efectiva, pues fue evidente la consecuencia social de la sobreexplotacin del trabajador, y la inexistencia de derechos laborales a su favor. En Colombia, la primera regulacin frente a la materia es la ley 6 de 1945. Dicha norma, consagra la regla de la favorabilidad en su artculo 36, en el que dispone que las disposiciones de esta Seccin y de la Seccin segunda, en cuanto sean ms favorables a los trabajadores (empleados y obreros) tanto oficiales como particulares, se aplicarn de preferencia a cualesquiera otras que regulen la materia a que ellas se refieren; a su turno, estas ltimas se aplicarn de preferencia a las referidas Secciones de la presente Ley, en cuanto fueren ms favorables a los trabajadores. De otra parte, la misma ley, en su artculo 49, reitera la regla segn la cual las disposiciones legales, en cuanto sean ms favorables a los intereses de los trabajadores, se aplicarn de preferencia a las estipulaciones de la convencin colectiva de trabajo, o de las decisiones arbitrales; a su turno, las clusulas de stas sustituyen de derecho las de los contratos individuales, anteriores o subsiguientes, en cuanto sean de mayor beneficio para los trabajadores. Este principio se reitera en el decreto reglamentario 2127 de 1945 en su artculo 19. Para el sector privado, el decreto ley 2663 de 1950 que conformara el Cdigo Sustantivo del Trabajo lo contempl frente a la regla operativa de las normas ms favorables. Este cuerpo normativo ha sufrido modificaciones sustanciales conocidas como las reformas flexibilizadoras laborales, a saber, la ley 50 de 1990 y la ley 789 de 2002, en las cuales no se realiz modificacin alguna al mismo, dejndolo inclume. Ya en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, momento en el cual se logr llegar a una reforma integral del ordenamiento superior, el constituyente Angelino Garzn en el proyecto de acto reformatorio No. 16 que contempla el tema del trabajo entendido como un derecho, desarroll el principio, entendiendo que el mismo se
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presenta en beneficio del Trabajador en caso de duda la aplicacin de los principios, normas y reglamentos en la ley laboral45. El anterior proyecto qued plasmado en la Constitucin Poltica en el artculo 53, en el que finalmente se consagr como la situacin ms favorable al trabajador en caso de duda en la aplicacin e interpretacin de las fuentes formales de derecho. 5.2 PERTINENCIA DEL PRINCIPIO EN LA ACTUALIDAD

El principio de situacin ms favorable al trabajador, surge como expresin de la finalidad de las regulaciones en materia laboral, en el sentido en que bajo los parmetros de coordinacin econmica y justicia social, reconoce la debilidad del mismo. De este principio, deviene una especial proteccin en materia de interpretacin y aplicacin de la ley, que compensa el evidenciado desequilibrio fctico entre los sujetos de la relacin de trabajo, mediante la adopcin de soluciones que benefician a quin presta el servicio de manera subordinada. De lo anterior, proviene la especialidad de las normas del derecho laboral frente al derecho privado, en el entendido en que el segundo busca una paridad entre las partes, mientras que el derecho laboral tiende a proteger la parte ms dbil de la relacin bilateral frente a su subordinacin, tanto jurdica como econmica, es decir, lo referente a las relaciones entre capital y trabajo. En este sentido, se entiende que el precitado principio busca el reconocimiento jurdico de esa desigualdad fctica existente entre trabajador y empleador. Por lo anterior, el principio protector se fundamenta en el hecho mismo que dio origen al nacimiento del derecho del trabajo, vale decir, la desigualdad existente entre la persona que es contratada para desempear una labor: el trabajador, y el empleador que lo contrata. El legislador no pudo mantener ms la ficcin de una igualdad existente entre las partes del contrato de trabajo y busc compensar o nivelar esa desigualdad econmica desfavorable al trabajador, con una proteccin jurdica que le favoreciere 46. Para dar solucin a esta situacin, se crea el derecho del trabajo con una finalidad muy concreta: crear condiciones que superen esta desigualdad mediante la intervencin del estado que crea disposiciones legales que protejan al trabajador.

ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. (13 de Abril de 1991). Anlisis de las principales reformas sugeridas. Gaceta Constitucional (45). Pg. 45. 46 MEZA SALAS, Marlon y NAVARRO DE MEZA, Sara. (2004). Aplicacin del Principio Protector en el proceso laboral a propsito de la promulgacin de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo. Recuperado el 5 de noviembre de 2010, de Asesora Jurdica Especializada. Pg. 1.
45

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Esta situacin ms favorable al trabajador cobra vigencia actual en el sentido en que fenmenos como la globalizacin originada en las corrientes neoliberales de finales del siglo XX y lo que lleva del siglo XXI, que implican la disminucin de fronteras en el trfico econmico, hacen que se ample consecuencialmente la competencia internacional y por tanto se toman medidas flexibilizadoras para facilitar en detrimento de los derechos de los trabajadores. De acuerdo a lo anterior, se toman medidas legales para la proteccin de los trabajadores, justificadas en la medida en que se reconoce la desigualdad de facto an vigente entre las posiciones econmica y jurdica de trabajador y empleador cuya prioridad es la acumulacin de capital. La Corte Constitucional en providencia de constitucionalidad 023 de 1994 consider que la razn de ser de este principio es la proteccin al artfice de la perfeccin social que es el trabajador, en razn de su situacin de debilidad econmica o material frente al patrono en la relacin laboral, en concordancia con los postulados constitucionales observados.

5.3 DEFINICION DEL PRINCIPIO

El principio de situacin ms favorable al trabajador se aplica en caso de duda seria, objetiva y razonable, tanto en la aplicacin como en la interpretacin de las fuentes formales del derecho, y segn el mismo habr de escogerse aquella norma o interpretacin que resulte ms favorable al trabajador. Es pertinente resaltar que la situacin ms favorable al trabajador comporta tres reglas operativas o modalidades de aplicacin uniformemente aceptadas por la jurisprudencia y la doctrina, a saber: (i) favorabilidad, que se refiere a la escogencia de la norma ms favorable en caso de conflicto o duda en la aplicacin de normas laborales vigentes, (ii) condicin ms beneficiosa, que busca la aplicacin de las normas ms favorables al trabajador para protegerlo en el caso de los trnsitos normativos e (iii) in dubio pro operario, regla de interpretacin normativa segn la cual de las diversas interpretaciones lgicas y razonables que puedan darse a una norma, debe escogerse la ms favorable al trabajador. Pese a este reconocimiento es de advertir que de las anteriores modalidades la nica que encuentra consagracin positiva explcita como principio es la de la favorabilidad, pese al vasto desarrollo doctrinal y jurisprudencial de las otras dos reglas operativas del precitado principio.

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5.4 REGLAS DEL PRINCIPIO PROTECTOR A. Reglas Doctrinales

1. Histricamente el derecho de contratacin entre personas con desigual poder y resistencia econmica conduca a distintas formas de explotacin. El legislador no pudo mantener ms la ficcin de una igualdad existente entre las partes del contrato de trabajo y tendi a compensar esa desigualdad econmica desfavorable al trabajador con una proteccin jurdica favorable. (Regla doctrinal Pl Rodrguez, Amrico) 2. Este principio se expresa en tres formas diferentes: a. La regla in dubio pro operario. Criterio que debe utilizar el juez o el intrprete para elegir entre varios sentidos posibles de una norma, aquel que sea ms favorable al trabajador. b. La regla de la norma ms favorable. Determina que en caso de que haya de que haya ms de una norma aplicable, se debe optar por aquella que sea ms favorable, aunque no sea la que hubiese correspondido segn los criterios clsicos sobre jerarqua de las normas. c. La regla de la condicin ms beneficiosa. Criterio por el cual la aplicacin de una nueva norma laboral nunca debe servir para disminuir las condiciones ms favorables en que pudiera hallarse un trabajador. De esta exposicin surge que son tres reglas distintas, resultante del mismo principio general, sin que se pueda considerar una regla subordinada o derivada de otra. (Regla doctrinal Pl Rodrguez, Amrico) 3. La primera observacin que sugiere el precepto es que su imperio es universal, en el sentido de que no se encuentra dirigido a los jueces, como ocurre con otras disposiciones, sino a todas las autoridades que en ejercicio de sus funciones deben aplicar la legislacin laboral; por tanto, tambin deben hacerlo las autoridades administrativas cuando deban aplicar a un caso concreto dicha legislacin. (Regla doctrinal Gonzlez Charry, Guillermo) 4. La segunda, es que la confrontacin deber hacerse siempre entre normas vigentes, pues este mecanismo de interpretacin no tiene por objeto ni pretende como resultado, revivir disposiciones legales, contractuales, convencionales o arbitrales que carezcan de vigencia. (Regla doctrinal Gonzlez Charry, Guillermo) 5. Y la tercera, que la norma que se resuelva aplicar despus de tal confrontacin sea ella misma en ntegra, y no combinada con otra u otras en tarea de la cual resulte a la postre un precepto no consagrado en ninguna parte. (Regla doctrinal Gonzlez Charry, Guillermo)
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Favorabilidad 1. Cuando hay conflicto o duda sobre la aplicacin de normas vigentes de trabajo se aplicar la norma ms favorable, en forma ntegra. Esto se denomina la teora de la inescindibilidad (Regla doctrinal Lafont, Pedro) 2. Segn se trate de un precepto laboral que razonablemente admita interpretaciones diversas, o de la coexistencia de normas laborales de distinto origen formal, razonablemente susceptibles de ser aplicadas. En estos casos, la duda se resuelve a favor del trabajador. (Regla doctrinal Villegas Arbelez, Jairo) 3. El principio de favorabilidad laboral en la aplicacin normativa, a diferencia de la favorabilidad hermenutica, hace referencia a que una misma situacin fctica se halle gobernada por distintas fuentes formales del derecho de igual jerarqua, coetneas y aplicables al caso, y si el juzgador duda cual es la pertinente, debe optar por aquella que resulte ms ventajosa o favorezca al trabajador en su integridad. La norma as escogida debe ser aplicada en su integridad, dado que no le es dable al juzgador seleccionar lo ms benfico de cada precepto, porque as creara una tercera y se estara convirtiendo en legislador. (Regla doctrinal Herrera Vergara, Jos Roberto) Condicin ms beneficiosa 1. Criterio por el cual la aplicacin de una nueva norma laboral nunca debe servir para disminuir las condiciones ms favorables en que pudiera hallarse un trabajador. (Regla doctrinal Pl Rodrguez, Amrico) 2. En nuestro sentir este texto (art. 53) consagra la conocida regla de la condicin ms beneficiosa. Ella implica que, por lo comn, las fuentes de produccin normativa laboral carecen de virtualidad para desmejorar la situacin jurdica del trabajador. En otros trminos, las normas laborales nuevas derogan las precedentes siempre y cuando signifiquen un beneficio para el empleado al que deban aplicarse, con respecto al rgimen que ste vena disfrutando. (Regla doctrinal Villegas Arbelez, Jairo) 3. La condicin ms beneficiosa no suele estar contemplada en ordenamientos legales, pues su esencia es de estirpe constitucional y plantea un conflicto que puede surgir entre las potestades del rgano productor de leyes y los lmites constitucionales para su aplicacin en casos concretos. En la condicin ms beneficiosa comporta la ultractividad de la ley antigua respecto de quienes bajo su amparo reunieron los

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requisitos esenciales para la causacin del derecho, as su exigibilidad se estructure en vigencia de la nueva ley (Regla doctrinal Herrera Vergara, Jos Roberto) 4. Cuando se dicte una reglamentacin o disposicin de carcter general, aplicable a todo un conjunto de situaciones laborales, estas quedaran modificadas en sus condiciones anteriores en cuanto no sean para el trabajador ms beneficiosas que las nuevamente establecidas. (Regla doctrinal Garca, Manuel Alonso) 5. La nueva reglamentacin habr de respetar salvo que contuviera afirmacin expresa en contra como situaciones concretas reconocidas a favor del trabajador o trabajadores interesados, aquellas condiciones que resulten ms beneficiosas para estos que las establecidas para la materia de que se trate o en su conjunto por la nueva reglamentacin(Regla doctrinal Garca, Manuel Alonso) 6. En la condicin ms beneficiosa comporta la ultra actividad de la ley antigua respecto de quienes bajo su amparo reunieron los requisitos esenciales para la causacin del derecho, as su exigibilidad se estructure en vigencia de la nueva ley (Regla doctrinal Herrera Vergara, Jos Roberto)

In dubio pro operario 1. Criterio que debe utilizar el juez o el intrprete para elegir entre varios sentidos posibles de una norma, aquel que sea ms favorable al trabajador (Regla doctrinal Pl Rodrguez, Amrico) 2. Si al interpretarse la norma laboral se encontrasen varias formas o maneras de explicarla o entenderla, debe escogerse la forma interpretativa ms favorable al trabajador (Regla doctrinal Lafont, Pedro) 3. Cuando hay dudas para resolver un caso, debe darse solucin a favor del trabajador, siempre y cuando esta duda no vaya en contra de la ley; an ms, de la voluntad del legislador. (Regla doctrinal Lafont, Pedro) 4. Segn se trate de un precepto laboral que razonablemente admita interpretaciones diversas, o de la coexistencia de normas laborales de distinto origen formal, razonablemente susceptibles de ser aplicadas. En estos casos, la duda se resuelve a favor del trabajador. (Regla doctrinal Villegas Arbelez, Jairo)

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B. Normas que consagran el principio de situacin ms favorable al trabajador en el ordenamiento jurdico Colombiano y su pertinencia

1.

Constitucin de la Organizacin Internacional del Trabajo de 1919

Artculo 19. Numeral 8. En ningn caso podr considerarse que la adopcin de un convenio o de una recomendacin por la Conferencia, o la ratificacin de un convenio por cualquier Miembro, menoscabar cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones ms favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendacin. Esta norma busca promover condiciones ms favorables que las mnimas establecidas en los convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo, y es pertinente en el sentido en que no slo recuerda la posicin de los convenios de la OIT en el ordenamiento como norma jurdica interna, sino que incentiva a los miembros a que sus legislaciones contemplen ms all de las estipuladas por los instrumentos que esta organizacin internacional emite.

2.

Constitucin Poltica de Colombia De 1991

Artculo 53. El Congreso expedir el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendr en cuenta por lo menos los siguientes principios mnimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneracin mnima vital y mvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mnimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situacin ms favorable al trabajador en caso de duda en la aplicacin e interpretacin de las fuentes formales de derecho; primaca de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garanta a la seguridad social, la capacitacin, el adiestramiento y el descanso necesario; proteccin especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste peridico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislacin interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

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Esta norma explica la manera en que se manifiesta el principio de situacin ms favorable definiendo el contenido de sus reglas operativas, as entonces, esta norma es la fuente principal del articulado, en el sentido en que al ser la constitucin norma de normas debe ser orientadora de todo el ordenamiento jurdico y las normas que se expidan deben atender a su contenido. En primer lugar explica que se manifiesta en la aplicacin y en la interpretacin de normas, y por ltimo establece que la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar los derechos de los trabajadores, razn por la cual se inserta el mandato de progresividad para las normas laborales.

3. Decreto ley 2663 de Agosto 5 de 1950 (Cdigo Sustantivo del Trabajo, que hace parte de la compilacin de decretos ordenada por el decreto Ley 3743 de 1950, adoptados como legislacin permanente mediante la ley 141 de 1961) Artculo 21. Normas ms favorables. En caso de conflicto o duda sobre la aplicacin de normas vigentes de trabajo, prevalece la ms favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad. Esta norma expresa la positivizacin de la regla de la favorabilidad en la cual la duda se presenta frente a la aplicacin de normas vigentes del trabajo. Se integr con las disposiciones del sector pblico para poder lograr una norma aplicable a ambos sectores. Tambin trae la regla de la inescindibilidad, segn la cual la norma escogida habr de utilizarse en su integridad sin que sea posible extraer lo ms favorable de las dos normas. Artculo 107. Efecto jurdico. El reglamento hace parte del contrato individual de trabajo de cada uno de los trabajadores del respectivo establecimiento, salvo estipulacin en contrario, que, sin embargo, slo puede ser favorable al trabajador. Se trata de un insumo para la construccin del articulado puesto que determina cules son las fuentes formales de derecho a las que aplica el principio de situacin ms favorable al trabajador. Artculo 109. Clausulas ineficaces. No producen ningn efecto las clusulas del reglamento que desmejoren las condiciones del trabajador en relacin con lo establecido en las leyes, contratos individuales, pactos, convenciones colectivas o fallos arbitrales, los cuales sustituyen las disposiciones del reglamento en cuanto fueren ms favorables al trabajador.

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Se trata de un insumo para la construccin del articulado puesto que determina cules son las fuentes formales de derecho a las que aplica el principio de situacin ms favorable al trabajador. 4. Ley 6 de marzo 14 de 1945 (Congreso de la Repblica)

Artculo 36. Las disposiciones de esta Seccin y de la Seccin segunda, en cuanto sean ms favorables a los trabajadores (empleados y obreros) tanto oficiales como particulares, se aplicarn de preferencia a cualesquiera otras que regulen la materia a que ellas se refieren; a su turno. Estas ltimas se aplicarn de preferencia a las referidas Secciones de la presente Ley, en cuanto fueren ms favorables a los trabajadores. Sienta la regla genrica de la situacin ms favorable en el sector pblico, que integrado con su concepcin en el sector privado conformar la regla general de favorabilidad en las relaciones de trabajo tanto pblicas como privadas. Artculo 49. Las disposiciones legales, en cuanto sean ms favorables a los intereses de los trabajadores, se aplicarn de preferencia a las estipulaciones de la convencin colectiva de trabajo, o de las decisiones arbitrales; a su turno, las clusulas de stas sustituyen de derecho las de los contratos individuales, anteriores o subsiguientes, en cuanto sean de mayor beneficio para los trabajadores. Se trata de un insumo para la construccin del articulado puesto que determina cules son las fuentes formales de derecho a las que aplica el principio de situacin ms favorable al trabajador en el sector pblico. 5. Decreto reglamentario 2127 de Agosto 28 de 1945 (Presidente de la Repblica) Artculo 19. En todo contrato de trabajo se consideran incorporadas, aunque no se expresen, las disposiciones legales pertinentes, las clusulas de las convenciones colectivas o fallos arbitrales respectivos, y las normas del reglamento interno de la empresa, las cuales, por otra parte, sustituyen de derecho las estipulaciones del contrato individual, en cuanto fueren ms favorables para el trabajador. La pertinencia de esta disposicin se da en tanto hace que toda fuente formal de derecho que sea ms favorable que las clusulas del contrato de trabajo sustituya de pleno derecho las otras. Esta regla opera para los trabajadores oficiales e integra la regla general que rige las relaciones laborales tanto para sector pblico como para sector privado.
113

C.

Reglas jurisprudenciales

1. Corte Constitucional Sentencia. C-023-1994 (enero 27) M.P. Vladimiro Naranjo Mesa 1. Este principio de favorabilidad opera en caso de duda, tanto en la aplicacin como en la interpretacin de las fuentes formales del derecho. 2. El trabajador no puede ser sometido a principios de des favorabilidad, porque ello supondra una accin en desmejora de beneficios adquiridos, y tenidos como fines del Estado Social de Derecho (Cfr. Prembulo), en aras de fortalecer cuestiones subordinadas al artfice del trabajo.

2. Corte Constitucional. Sentencia. C-168-1995 (abril 20) M.P. Vladimiro Naranjo Mesa 1. La "condicin ms beneficiosa" para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicacin del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no slo a nivel constitucional sino tambin legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cul norma es ms ventajosa o benfica para el trabajador es a quin ha de aplicarla o interpretarla. 2. Cuando una misma situacin jurdica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convencin colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte ms beneficiosa o favorezca al trabajador. 3. La favorabilidad opera, entonces, no slo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idntica fuente, sino tambin cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma as escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le est permitido al juez elegir de cada norma lo ms ventajoso y crear una tercera, pues se estara convirtiendo en legislador.

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4. Corte Constitucional Sentencia SU-1185-2001 (noviembre 13) M.P. Rodrigo Escobar Gil 1. Por tener la convencin colectiva un claro contenido regulador y constituir sus clusulas derecho objetivo, la misma adquiere el carcter de fuente formal del derecho. 2. Cuando la convencin colectiva es probada en un proceso, despliega toda su virtualidad como fuente formal del derecho, de manera que, si a juicio del fallador presenta proposiciones jurdicas oscuras o dudosas en torno al reconocimiento de derechos subjetivos, las mismas deben interpretarse en armona con los principios de igualdad de trato y favorabilidad, consagrados en la Carta Fundamental (C.P. arts. 2, 13 y 53). 3. La observancia de los citados principios constituye una regla inherente al derecho fundamental al debido proceso y, por lo tanto, una vez establecida la norma jurdica que resulte aplicable al asunto materia de controversia, en este caso la convencin colectiva del 73, surge para el operador jurdico la obligacin constitucional de interpretarla en el sentido que resulte ms favorable al trabajador. 4. Ante las posibles dudas que pueden surgir sobre el sentido y alcance de una norma convencional, y frente a las diversas interpretaciones que de la misma se formulen, es deber del juez priorizar aquella que interprete en mejor medida los derechos laborales.

5. Corte Constitucional Sentencia C-434-03 (mayo 23) M.P. Jaime Crdoba Trivio 1. No se discute que el principio de favorabilidad en la aplicacin de la ley laboral es un mandato constitucional y que l configura un verdadero derecho en el mbito de las relaciones de trabajo. 2. No obstante, a tal principio no debe drsele un alcance que no tiene de tal manera que bajo su amparo se permita que la ley laboral se aplique a hechos ocurridos antes de su entrada en vigencia. 3. El legislador ha precisado con claridad el alcance del principio al supeditar su aplicacin a los casos de duda sobre la aplicacin de normas vigentes de trabajo , con

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lo que es evidente que tal postulado no se aplica en relacin con normas que no estn vigentes para los supuestos fcticos de que se trate. 4. El principio de favorabilidad en la aplicacin de la ley laboral opera cuando se est ante dos normas jurdicas aplicables a un mismo supuesto fctico o cuando una misma norma es susceptible de dos interpretaciones. En ese tipo de eventos, el juez tiene el deber ineludible de optar por la norma o por la interpretacin que favorezca al trabajador.

6. Corte Constitucional Sentencia T-545-04(mayo 28) M.P. Eduardo Montealegre Lynnet 1. El Constituyente consagr derechos mnimos de los trabajadores, es decir, derechos inalienables, que no pueden disminuirse, renunciarse, ni es factible transigir sobre ellos; que se imponen inclusive al legislador y desde luego a los jueces y a los funcionarios administrativos. Entre tales derechos se encuentra el que surge de la aplicacin del principio de favorabilidad, que la Constitucin entiende como "...situacin ms favorable al trabajador en caso de duda en la aplicacin e interpretacin de las fuentes formales de derecho. 2. Siendo la ley una de esas fuentes, su interpretacin, cuando se presenta la hiptesis de la cual parte la norma -la duda-, no puede ser ninguna diferente de la que ms favorezca al trabajador. Ella es obligatoria, preeminente e ineludible para el juez.

7. Corte Constitucional Sentencia T-043-07(febrero 1) M.P. Jaime Crdoba Trivio 1. De conformidad con este precepto, constituye principio mnimo del trabajo la situacin ms favorable al trabajador en caso de duda en la aplicacin e interpretacin de las fuentes formales de derecho. Del mismo modo dispone que la norma que se adopte deber aplicarse en su integridad. 2. Dentro de este marco, la jurisprudencia de esta Corporacin ha establecido los requisitos para que en un caso concreto pueda argumentarse la existencia de una duda sobre la legislacin aplicable, la cual permita la aplicacin del principio en comento. En efecto, la sentencia T-1268 de 2005, al estudiar un caso similar a los planteados en la referencia, estim como la favorabilidad laboral resulta aplicable (i) la nocin de duda

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ante la necesidad de elegir entre dos o ms interpretaciones, y (ii) la nocin de interpretaciones concurrentes. 3. La duda debe revestir un carcter de seriedad y objetividad, pues no sera dable que ante una posicin jurdicamente dbil, deba ceder la ms slida bajo el argumento que la primera es la ms favorable al trabajador. En ese orden, la seriedad y la objetividad de la duda dependen a su vez de la razonabilidad de las interpretaciones. 4. La aplicacin del principio de favorabilidad laboral en los casos de trnsito normativo acerca de los requisitos para acceder a la pensin de invalidez no es una prctica judicial privativa de la jurisdiccin constitucional. En efecto, la ms reciente doctrina de la Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia tambin ha aplicado el mismo criterio 8. Corte Constitucional Sentencia T-1020-07 (noviembre 26) M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa 1. Del presupuesto de la coexistencia de varias normas laborales vigentes que regulan una misma situacin en forma diferente, evento en el cual habr de aplicarse la norma que resulte ms benfica para el trabajador. 9. Corte Constitucional Sentencia C-428-09 (julio 1) M.P. Mauricio Gonzlez Cuervo 1. Tanto la Constitucin Poltica como otros cuerpos normativos internacionales a los que se halla vinculada Colombia, consagran el principio de progresividad en la cobertura de la Seguridad Social, y la prohibicin, prima facie, de adoptar las medidas que constituyan un retroceso frente al nivel de proteccin ya alcanzado en materia de derechos sociales prestacionales. 2. El principio de progresividad de los derechos sociales est establecido en el artculo 48 de la Carta y desarrollado en numerosos instrumentos internacionales, consistiendo bsicamente en que el Legislador no puede desmejorar los beneficios sealados previamente en leyes, sin que existan razones suficientes y constitucionalmente vlidas para hacerlo. 3. En el mismo sentido y en lo que compete a la condicin ms favorable o ms beneficiosa en el mbito laboral y al no menoscabo por la ley de los derechos de los trabajadores, el artculo 53 C.P. reconoce que las nuevas normas de carcter laboral o pensional no puede disminuir las condiciones favorables consolidadas previamente para
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los trabajadores, de modo que las ms beneficiosas para el trabajador deben ser reconocidas y respetadas por las leyes posteriores. 10. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Laboral. Rad. 4929 (4 de septiembre de 1992) M.P. Hugo Suescn Pujols 1. Frente al principio de favorabilidad en la interpretacin, es el principio que obligar al juez a acoger entre dos o ms interpretaciones de la fuente formal de derecho de que se trate, "la ms favorable al trabajador", pero siempre que la disparidad de interpretaciones resulte de la comprensin que el mismo fallador considere posible al aplicar las reglas generales de hermenutica jurdica y las especficas o propias del Derecho Laboral. 2. La que deber resolverse de manera que produzca los efectos ms favorables al trabajador ser aquella duda respecto del entendimiento o inteligencia de la norma jurdica que resulte de las diferentes interpretaciones que el juzgador encuentre lgicamente posibles y razonablemente aplicables al caso, pero no la que, para un propsito determinado, se le pueda presentar a alguna de las partes comprometidas o a los interesados en el resultado del proceso.

11. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Laboral. Rad. 6734 (19 de agosto de 1994) M.P. Rafael Mndez Arango. 1. En cuanto la duda que obliga al juez a acoger la interpretacin ms favorable al trabajador, es aquella que se le presente respecto del entendimiento de una norma jurdica, cuando encuentre lgicamente posibles y razonablemente aplicables al caso cuando menos dos interpretaciones de su contenido normativo, caso en el cual deber optar por aquella interpretacin que ms beneficie al trabajador, sin que resulte lgico derivar del texto constitucional que tal principio se haga extensivo a los casos en que al juzgador pueda surgirle incertidumbre respecto de la valoracin de una prueba.

12. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Laboral Rad. 12940 (15 de Marzo) de 2000 Fernando Vsquez Botero 1. Para tener operancia el principio de la prevalencia de la norma ms favorable al trabajador, se requiere, entre otros requisitos, que las dos disposiciones legales en conflicto aplicables al caso, se encuentren vigentes

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13. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Laboral Rad. 24425 (25 de abril de 2006) M.P. Isaura Vargas Daz 1. No es aceptable proponer ante una pluralidad de convenciones colectivas de trabajo que legalmente coexisten por virtud de fenmenos jurdicos como la fusin de sociedades, que se extraigan de cada una de las mismas las disposiciones que ms convengan a un trabajador, por desconocer tal proceder las circunstancias que rodearon la particularidad de cada negociacin colectiva y las razones de orden econmico y de poltica empresarial que las generaron. Como tampoco podra el empleador derogar a su arbitrio los beneficios que le otorgaba al trabajador la convencin colectiva de trabajo que le era legalmente aplicable, so capa de la absorcin de la sociedad o empresa inicialmente empleadora o de la creacin de una nueva con el patrimonio de aqulla que inicialmente lo emple

14. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Laboral Rad. 34937 (9 de julio de 2008) M.P. Luis Javier Osorio Lpez 1. El legislador tradicionalmente ha protegido la <condicin ms beneficiosa> aunque la misma no se halle expresa y claramente instituida en una norma o precepto legal, ello mediante la consagracin de regmenes razonables de transicin que procuran mantener los aspectos favorables de la normatividad social modificada o abolida y proteger los derechos adquiridos o las expectativas legtimas de los trabajadores o afiliados a la seguridad social; al igual que al establecer categricamente tanto el constituyente como el legislador, que la nueva ley no puede menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores (resalta la Sala ) para el presente caso -afiliados y sus beneficiarios-, conforme se desprende de lo expresado en el ltimo inciso del artculo 53 de la Carta Superior y del artculo 272 de la Ley 100 de 1993. 2. Es dable anotar, que el rgano encargado del control constitucional, no desconoce la existencia de la condicin ms beneficiosa y su aplicacin en asuntos de seguridad social, slo que en su criterio la deriva del inciso 2 del artculo 53 de la Constitucin Poltica y no de su inciso final. 15. Consejo de Estado. Rad 25000-23-25-000-2007-90742-01(1396-08) (abril 16 de 2009) M.P. Bertha Luca Ramrez de Pez

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1. La sala determina que para el caso especfico de la caja de retiro de las fuerzas militares, la asignacin de retiro es asimilada como pensin en aras de la plena identificacin de la norma ms favorable, por tanto en el caso particular, la ley 238 de 1995 es ms favorable para el demandante que la ley 4 de 1992 y el decreto 1211 de 1990, porque al hacer la comparacin entre los reajustes pensinales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Polica Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicacin del artculo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicacin de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior 16. Consejo de Estado. Rad 25000-23-25-000-2003-07987-01(0836-08) (febrero 18 de 2010) M.P. Gustavo Eduardo Gmez Aranguren 1. Si bien la aplicacin de la favorabilidad implica la adopcin integral de la norma escogida por virtud del principio de inescindibilidad de la Ley que le es inherente, debe anotarse que el rgimen de transicin se constituye en la excepcin a dicha regla hermenutica, pues la redaccin misma del precepto legal habilita la aplicacin simultnea de los dos ordenamientos (el amparado por el rgimen de transicin y en cuanto a la liquidacin del derecho el contenido en el inciso 3), y en ste caso la conclusin obligada es la escindibilidad de la norma en funcin de la favorabilidad. SECTOR PBLICO 5.5 ARTICULADO TITULO IV: PRINCIPIO DE SITUACIN MS FAVORABLE AL TRABAJADOR

CAPITULO I: Normas ms favorables Artculo 48. Situacin ms favorable al trabajador. En caso de duda seria, objetiva y razonable, tanto en la aplicacin como en la interpretacin de las fuentes formales del derecho, habr de escogerse aquella norma o interpretacin que resulte ms favorable al trabajador. Este artculo reproduce la regla genrica de la situacin ms favorable al trabajador, en el sentido en que exponen los dos fenmenos en los que se presentan sus tres reglas de aplicacin principales, en las cuales la regla in dubio pro operario responde a la

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interpretacin de normas, y la favorabilidad y la condicin ms beneficiosa comprenden la aplicacin de las fuentes formales de derecho laboral. Este principio genrico es recogido por la Constitucin en su artculo 53, y se consagra como el principio mnimo de situacin ms favorable al trabajador en caso de duda en la aplicacin e interpretacin de las fuentes formales de derecho, as entonces se reproduce la disposicin constitucional en una norma nueva. Respecto al concepto de duda seria, objetiva y razonable, se trata de una regla sentada jurisprudencialmente, en pronunciamientos tales como las sentencias hito de la Corte Constitucional C-023 de 1994, C-168 de1995, T-545 de 2004, T-043 de 2007, entre muchas otras; de la Corte Suprema de Justicia rad. 4929 y 6734, entre otras. Es de advertir que las anteriores providencias comprenden las reglas de manera idntica tanto para el sector pblico, como para el sector privado. Artculo 49. Normas ms favorables. En caso de conflicto o duda sobre la aplicacin de las normas de trabajo, prevalece la ms favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad y la confrontacin de las disposiciones legales en conflicto debe hacerse entre normas vigentes. Este artculo complementa la redaccin original del artculo 21 del Cdigo Sustantivo del trabajo, y la integra con la definicin de la ley 6ta de 1945 y el decreto reglamentario 2127 de 1945. El requisito de vigencia de las normas entre las que se debe escoger ya haba sido propuesto por el artculo 21 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, sin embargo, dicha subregla se resalt pues la jurisprudencia nacional ha sido reiterativa al momento de explicar que la favorabilidad no sirve para revivir normas jurdicas y no implica una aplicacin ultractiva de las leyes laborales. (Cfr. Sentencias C-434 de 2003 M.P. Jaime Crdoba Trivio y Rad. 12940 de la Corte Suprema de Justicia, entre otras). La doctrina tambin ha desarrollado este punto, as, Guillermo Gonzlez Charry considera que la confrontacin deber hacerse siempre entre normas vigentes, pues este mecanismo de interpretacin no tiene por objeto ni pretende como resultado, revivir disposiciones legales, contractuales, convencionales o arbitrales que carezcan de vigencia. ARTCULO 50. Normas internacionales del trabajo. En ningn caso la ratificacin de una Norma Internacional del Trabajo podr menoscabar cualquier otra norma interna que garantice a los trabajadores condiciones ms favorables que las que figuren en la misma.

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Esta disposicin es una reproduccin de una norma internacional del trabajo, como lo es la constitucin de la Organizacin Internacional del Trabajo en su artculo 19 que consagra dicha sub-regla.

CAPITULO II: Favorabilidad en la interpretacin (in dubio pro operario) ARTCULO 51. In dubio pro operario. En caso de duda sobre el alcance de una fuente formal de derecho que resulte de las diferentes interpretaciones lgicamente posibles y razonablemente aplicables al caso, surge para el operador jurdico la obligacin de interpretarla en el sentido que resulte ms favorable al trabajador. PARGRAFO. Cuando el juez al interior del proceso laboral deba aplicar la duda a favor del trabajador no ser extensivo a la valoracin de las pruebas. Se encuentra pertinente la consagracin positiva de esta regla puesto que la misma ha sido ampliamente desarrollada por la jurisprudencia y la doctrina. Ejemplo de lo anterior es la consideracin respecto a su contenido y definicin, en la que la existencia de dicha situacin favorable frente a la interpretacin de las normas es reconocida entre muchos otros, por Amrico Pl Rodrguez, Pedro Lafont y Jairo Villegas Arbelez. Este ltimo autor considera que esta regla tiene perfecta aplicacin en el sector pblico, por tanto, no es necesaria una distincin a causa de la falta de regla excepcional especial para el sector pblico. Jurisprudencialmente se encuentra contemplado entre otras, en las sentencias C-023 de 1994, C-168-1995, SU-1185 de 2001, C-434 de 2003, T-545 de 2004, T-043 de 2007, Rad. 4929, Rad. 6734, entre otras. Frente a su falta de aplicacin en materia probatoria, se toma la regla de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia Rad. 6734 de 19 de agosto de 1994, reiterada por la misma corporacin y que concuerda con lo considerado en la doctrina, conocido como la regla de favor operari factis que segn la doctrina, reconocido por la jurisprudencia, no tiene operancia en Colombia. Lo anterior porque existen a favor del trabajador numerosas normas procesales, por ejemplo, el valor probatorio de las simples copias, la inversin de la carga de la prueba para el trato discriminatorio, el establecimiento de la carga dinmica de la prueba, entre otros.

CAPITULO III: Condicin ms beneficiosa ARTCULO 52. Condicin ms beneficiosa. Las normas laborales producen efectos hacia el futuro salvo los casos en los que se busque el respeto de los derechos
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adquiridos o la proteccin de los trabajadores frente a los trnsitos normativos en los que las mismas tendrn aplicacin retroactiva o retrospectiva segn fuere el caso. La produccin de normas laborales debe atender al principio de progresividad de los derechos sociales, sin que las mismas tengan virtualidad para desmejorar la situacin jurdica del trabajador, salvo si existen razones suficientes y constitucionalmente vlidas para hacerlo. La condicin ms beneficiosa ha tenido un vasto desarrollo jurisprudencial sobre todo en sede de los derechos y prestaciones que emergen del sistema de Seguridad Social. Su vigencia se corrobora en lo dicho por la sentencia C-428 de 2009, en la que se afirm que en lo que compete a la condicin ms favorable o ms beneficiosa en el mbito laboral y al no menoscabo por la ley de los derechos de los trabajadores, el artculo 53 C.P. reconoce que las nuevas normas de carcter laboral o pensional no pueden disminuir las condiciones favorables consolidadas previamente para los trabajadores, de modo que las ms beneficiosas para el trabajador deben ser reconocidas y respetadas por las leyes posteriores. (Regla jurisprudencial Corte Constitucional C-428 de 2009) La Corte Suprema de Justicia ha reconocido por su parte que el legislador tradicionalmente ha protegido la <condicin ms beneficiosa> aunque la misma no se halle expresa y claramente instituida en una norma o precepto legal, ello mediante la consagracin de regmenes razonables de transicin que procuran mantener los aspectos favorables de la normatividad social modificada o abolida y proteger los derechos adquiridos o las expectativas legtimas de los trabajadores (Regla jurisprudencial Corte Suprema de Justicia Rad. 34937 de 9 de julio de 2009). VI. PRINCIPIO DE LA PRIMACA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMA 6.1 RESEA HISTORICA

La evolucin histrica de este principio surge a partir de la proliferacin de contratos de arrendamiento de servicios, que obedecieron en parte a la existencia de nuevas modalidades de trabajo en las que se legitimaron algunos tipos de contrato y que en parte, eran acuerdos simulados tras los cuales se escondan verdaderos contratos de trabajo; en la Roma antigua el trabajador era considerado como una cosa viva . Ms tarde, se da paso junto con la libertad, a regulaciones que determinaron un mnimo de condiciones y dieron la posibilidad al trabajador de arrendar su fuerza productiva,

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aparece la autonoma de los contratantes en el plano de la igualdad, teora que surge del razonamiento de la revolucin francesa. El engranaje definitivo en la historia de la evolucin del principio de la realidad sobre la forma se origin con el inicio de la codificacin de la ley civil, de donde surgieron los criterios interpretativos de las disposiciones legales y se constituyen en el antecedente de la regulacin laboral, lo que ms tarde se transformara en una rama independiente pero an alimentada por el derecho civil en muchos aspectos. Con la expedicin de la ley 6a. de 1945, que regula lo relativo al contrato individual de trabajo de manera general, y su reglamentacin mediante el decreto reglamentario 2127 de 1945, se regula en la primera el principio de la realidad sobre la forma, y en el segundo, se delimita su contenido de la siguiente manera: Artculo 3o. Por el contrario, una vez reunidos los tres elementos de que trata el artculo anterior, el contrato de trabajo no deja de serlo por virtud del nombre que se le d, ni de las condiciones peculiares del patrono, ya sea persona jurdica o natural; ni de las modalidades de la labor; ni del tiempo que en su ejecucin se invierta; ni del sitio en donde se realice, as sea el domicilio del trabajador; ni de la naturaleza de la remuneracin, ya en dinero, ya en especie o ya en simple enseanza; ni del sistema de pago; ni de otras circunstancias cualesquiera. De otra parte, en su artculo 20 establece la presuncin del contrato de trabajo entre quien presta cualquier servicio personal y quien lo recibe o aprovecha. El prembulo a la Asamblea Nacional Constituyente: Despus de los aos setenta, las relaciones productivas en el mundo cambian de manera tal que exigen del mercado de la ocupacin la movilidad de la mano de obra con menores costos y la sustraccin de algunas obligaciones que al final se traducen restarle beneficios al trabajador. Para el caso colombiano, estas exigencias se materializaron en las organizaciones de economa solidaria, la contratacin independiente y las empresas de servicios temporales; todo lo anterior implica una empleabilidad ambigua, fenmeno que tiene profundas implicaciones sociales puesto que en muchas ocasiones lesiona derechos mnimos del trabajador. Es ante esta realidad social que resurge la relevancia del principio de la primaca de la realidad sobre la forma. Adicional a lo anterior se evidencia la amplia porcin de la poblacin trabajadora que constituyen los trabajadores menores de edad, razn por la cual, se extiende la presuncin de contrato de trabajo para los mismos en el artculo 3 de la Ley 20 de 1982 as: Se presume de derecho que toda prestacin de servicios realizada por menores de edad en beneficio de terceros, est regulada por un contrato de trabajo

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La constitucionalizacin del principio de la primaca de la realidad: Hacia 1991, con la apertura econmica y el auge de la flexibilizacin laboral se eleva a rango constitucional el precitado principio en el artculo 53 superior como la primaca de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales. Lo anterior, en el sentido en que los empleadores como respuesta a la globalizacin, la escasez de recursos y las crisis econmicas fueron y siguen siendo creativos frente a la forma de contratacin de sus trabajadores, mediante modalidades laborales y extra-laborales que alivianan la carga prestacional que los mismos implican, lo cual redunda en beneficios econmicos que llevan a la acumulacin de capital. Se ha dicho al respecto que se trata de maniobras astutas del capital para hacer viables sus mtodos de incrementar la explotacin del trabajo, una de ellas es la flexibilizacin laboral, mediante la cual el empresario puede disponer de la fuerza de trabajo de acuerdo al ciclo econmico y estimular el rendimiento47. Entonces, en tratndose de la primaca de la realidad se hace evidente que el mismo se encuentra en estrecha relacin con el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas externas, consagrado en el artculo 228 superior. Lo anterior, en atencin a que se ha convertido la forma en un medio no para garantizar el derecho sino para negarlo48

6.2 PERTINENCIA DEL PRINCIPIO EN LA ACTUALIDAD

El objeto principal de este principio se sintetiza en ubicar en el plano de la realidad los derechos del trabajador, para que se apliquen la garanta sustancial que por su naturaleza le corresponde. El principio de la primaca de la realidad sobre la forma encuentra su justificacin ya que indica de forma expresa las condiciones que tipifican la existencia de una relacin laboral, consagrando elementos que van a servir para identificarla, que son: la prestacin personal, el pago de una remuneracin y la subordinacin.

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Corporacin Colectivo de Abogados Jos Alvear Restrepo. (13 de Junio de 2005). El Derecho al Trabajo. Recuperado el 3 de Noviembre de 2010, de Corporacin Colectivo de Abogados Jos Alvear Restrepo: http://www.colectivodeabogados.org/Derecho-al-trabajo,61#11 ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. (17 de Abril de 1991). De los principios rectores de la administracin de justicia. Gaceta Constitucional (54). Pg. 77.

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En este orden de ideas, lo anterior evidencia el objetivo que persigue principio de la primaca de la realidad sobre la forma es establecer y determinar de manera precisa la existencia de una relacin de trabajo, merecedora de esa proteccin especial en virtud del desequilibrio entre sus partes, pues el contenido de la relacin contractual existente es, no puede ser otro que una de naturaleza laboral (no obstante que se pretenda hacer creer que es una relacin contractual de naturaleza civil o de otro tipo)49. Actualmente la flexibilizacin laboral, as como la evolucin de las formas contractuales, han permitido configurar modalidades de vinculacin si bien estn de acuerdo a la ley, vulneran los derechos de los trabajadores, condicin que en ocasiones es aprovechada por algunos empleadores, lo cual denota su importancia ya que protege al trabajador en la eventualidad que se encuentre vinculado laboralmente bajo una modalidad de trabajo, pero la realidad de las condiciones de trabajo diste de ella.

6.3 DEFINICION DEL PRINCIPIO

El principio de primaca de la realidad sobre la forma puede definirse como aquel que busca la proteccin del trabajador, en caso discordancia, prevalecer lo fctico, es decir, lo que realmente ocurre, sobre lo establecido en documentos o que ha sido asentado de alguna manera, es decir la interpretacin a los acuerdos entre las partes en una relacin laboral, (vs. relacin de trabajo) debe tener en cuenta lo que verdaderamente sucede en la realidad. En la legislacin laboral, dicho principio corresponde al concepto de contrato realidad establecido en el numeral segundo del artculo 23 del Cdigo Sustantivo del Trabajo (Decreto Legislativo 2663 de 1950). A su vez, guarda estrecha relacin con la buena fe debida en la celebracin de los contratos, de igual modo con la presuncin consagrada en el artculo 24 del mismo ordenamiento que seala que toda relacin de trabajo personal est regida por un contrato de trabajo. La relacin laboral depende de las situaciones que configuren sus elementos no en el plano contractual y lo pactado por las partes, sino en la reunin de elementos objetivos que develen la presencia de un contrato de trabajo sin importar su nominacin; el principio de primaca de la realidad es un principio de interpretacin que se convierte en una herramienta fundamental en la defensa de los trabajadores en los casos en que los empleadores
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Ibd. Pg. 2.

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deforman u ocultan las caractersticas de una relacin laboral tras el formalismo de otra. Por su parte la Corte Constitucional en la sentencia T-166 de 1997 se pronunci al respecto en el siguiente sentido: La primaca de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional (CP art. 53). La entrega libre de energa fsica o intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones de subordinacin, independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el carcter de relacin de trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto del trabajo, las dems disposiciones legales y los tratados que versan sobre la materia. La prestacin efectiva de trabajo, por s sola, es suficiente para derivar derechos en favor del trabajador, los cuales son necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. Las normas laborales nacionales e internacionales, en atencin a la trascendencia del trabajo y a los intereses vitales que se protegen, estn llamadas a aplicarse de manera imperativa cuando quiera se configuren las notas esenciales de la relacin de trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la calificacin o denominacin que le hayan querido dar al contrato. 50 Lo anterior denota entonces que toda la teora del contrato realidad se ha construido sobre el principio de la primaca de la realidad y, al respecto, mencionan al ilustre tratadista Amrico Pl, quien con claridad meridiana subraya que: en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.51 6.4 REGLAS DEL PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMA

A. Reglas Doctrinales. 1. En caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. (Amrico Pl Rodrguez) 2. ``La prestacin del servicio basta para que nazcan a la vida jurdica todas las obligaciones del contrato de trabajo, porque la actividad laboral no es gratuita, es decir que basta demostrar la existencia de una relacin de trabajo, para que se suponga
50 51,

(COLOMBIA Corte Constitucional, Sentencias, "Sentencia C-555" [en archivo digital], 1994) Amrico (1978). Los principios del derecho del trabajo. Buenos Aires. Ediciones Depalma. Pg. 243

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ejecutada mediante un contrato. Esta es una presuncin legal que, por lo tanto, admite prueba en contrario, cuya carga est en cabeza del empleador, quien debe demostrar que no existi subordinacin jurdica, continuada dependencia del trabajador a disposicin del empleador, sino solamente una subordinacin genrica propia de un contrato de tipo civil o comercial. (Germn Enrique Avendao) 3. Prima siempre la verdad de los hechos sobre la apariencia o por encima de los acuerdos formales. Lo que interesa es lo sucede en la prctica, ms de lo que las partes hayan convenido o establecido en documentos. (Guillermo Guerrero Figueroa). B. Normas que consagran el principio de primaca de la realidad sobre la forma en el ordenamiento jurdico Colombiano y su pertinencia 1. Constitucin poltica de Colombia de 1991 Artculo 25. El trabajo es un derecho y una obligacin social y goza, en todas sus modalidades, de la especial proteccin del estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Igualmente el tema expresamente se prev en el artculo 53 2. Ley 6 de febrero 19 de 1945 (Congreso de la repblica). Artculo 1. Hay contrato de trabajo entre quien presta un servicio personal bajo la continuada dependencia de otro, mediante remuneracin, y quien recibe tal servicio. No es, por tanto, contrato de trabajo el que se celebra para la ejecucin de una labor determinada, sin consideracin a la persona o personas que hayan de ejecutarla y sin que stas se sujeten a horario, reglamentos o control especial del patrono. El presente artculo es conveniente para el estudio y posterior explicacin de las reglas que servirn de base para la formulacin del articulado de la principio de la primaca de la realidad, los cuales se fundamenta en el hecho que mientras exista una relacin laboral regida por un contrato de trabajo o una de orden legal o reglamentaria, debe darse preferencia a lo que surja de la ejecucin de la relacin laboral, es decir, las relaciones surgen entre el empleador y trabajador, frente a lo que se estipule en acuerdos o documentos.

3. Ley 50 diciembre 28 de 1990. Cdigo Sustantivo del Trabajo (Congreso de la Repblica).

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Artculo 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por s mismo; b. La continuada subordinacin o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a ste para exigirle el cumplimiento de rdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duracin del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mnimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obligue al pas; c. Un salario como retribucin del servicio.

El artculo configura el elemento esencial de toda relacin laboral, la subordinacin implica por lo tanto la aptitud que tiene el empleador para impartir rdenes al trabajador que condicionan la prestacin del servicio, relacionadas con el comportamiento que tiene que tener el empleado durante el desempeo de sus funciones y con la forma de realizar sus labores.

C. Reglas jurisprudenciales 1. Corte Constitucional Sentencia T- 014-1992 (mayo 28) M.P. Fabio Morn Daz 1. La doctrina jurdica ha diseado el concepto de la "relacin laboral" para caracterizar el fenmeno real de la simple prestacin del trabajo como generadora de derechos para el trabajador, al margen del concepto estricto del contrato de trabajo, y que el artculo 53 consagra entre los principios constitucionales que debe desarrollar la ley estatutaria del trabajo el de la "primaca de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales". Esta primaca se manifiesta en todos los aspectos de la relacin laboral. Es ms, algunos doctrinantes llegan a afirmar que el contrato de trabajo es un contrato realidad, puesto que existe no en el acuerdo abstracto de voluntades sino en la realidad de la prestacin del servicio y que sta y no el acuerdo es lo que determina su existencia. 2. Corte Constitucional Sentencia C -023-1994 (enero 27) M.P. Vladimiro Naranjo Mesa

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1. El derecho opera en la realidad, y tiende exclusivamente hacia ella. Lo real siempre tiene primaca, pues de no ser as, jams se concretaran en el mundo jurdico las libertades del hombre. No es posible que las formalidades establecidas por los sujetos lleguen a obstruir los beneficios reales para el trabajador y la realidad misma del derecho al trabajo. Y es lgico que as suceda, pues nunca lo substancial puede subordinarse a lo accidental, sino todo lo contrario: los accidentes debe definir cada vez ms lo substancial, en lugar de anular la realidad. De no ser as operara un desorden jurdico, contrario al orden jurdico que inspira la Carta Poltica. 3. Corte Constitucional Sentencia T-166-1997 (abril 1) M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo 1. La primaca de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional (CP art. 53). La entrega libre de energa fsica o intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones de subordinacin, independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el carcter de relacin de trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto del trabajo, las dems disposiciones legales y los tratados que versan sobre la materia. 2. La prestacin efectiva de trabajo, por s sola, es suficiente para derivar derechos en favor del trabajador, los cuales son necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. Las normas laborales nacionales e internacionales, en atencin a la trascendencia del trabajo y a los intereses vitales que se protegen, estn llamadas a aplicarse de manera imperativa cuando quiera se configuren las notas esenciales de la relacin de trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la calificacin o denominacin que le hayan querido dar al contrato". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-555 del 6 de diciembre de 1994. M.P. : Dr. Eduardo Cifuentes Muoz). 4. Corte Constitucional Sentencia C -665-1998 (noviembre 12) M.P. Hernando Herrera Vergara 1. El principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relacin laboral, implica como lo ha sostenido esta Corporacin, un reconocimiento a la desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, as como a la necesidad de garantizar los derechos de aquellos, sin que puedan verse afectados o desmejorados en sus condiciones por las simples formalidades. 2. Si la realidad demuestra que quien ejerce una profesin liberal o desarrolla un contrato aparentemente civil o comercial, lo hace bajo el sometimiento de una subordinacin o dependencia con respecto a la persona natural o jurdica hacia la cual
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se presta el servicio, se configura la existencia de una evidente relacin laboral, resultando por consiguiente inequitativo y discriminatorio que quien ante dicha situacin ostente la calidad de trabajador, tenga que ser este quien deba demostrar la subordinacin jurdica. 5. Corte Constitucional Sentencia T- 889-2003 (octubre 2) M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. 1. El principio de la primaca de la realidad sobre las formalidades, el cual est desarrollado en el artculo 23 del Cdigo Sustantivo del Trabajo establece: Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artculo [actividad personal del trabajador, subordinacin del trabajador respecto del empleador y salario] se entiende que existe un contrato de trabajo y no deja de serlo por razn del nombre que se le d o de otras condiciones o modalidades que se le agreguen. De la misma manera, una abundante jurisprudencia constitucional se ha ocupado de esta garanta constitucional. 6. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Laboral Sentencia Rad. 22259 (2 de agosto de 2004) M.P. Luis Javier Osorio Lpez 1. La relacin de trabajo no depende necesariamente de lo que las partes hubieren pactado, sino de la situacin real en que el trabajador se encuentra colocado. Es por ello que la jurisprudencia y la doctrina a la luz del artculo 53 de la Carta Poltica, se orientan a que la aplicacin del derecho del trabajo dependa cada vez menos de una relacin jurdica subjetiva, cuando de una situacin objetiva, cuya existencia es independiente del acto que condiciona su nacimiento aparecen circunstancias claras y reales, suficientes para contrarrestar las estipulaciones pactadas por las partes, por no corresponder a la realidad presentada durante el desarrollo del acto jurdico laboral. 7. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Laboral Sentencia Rad. 2999-98 (15 de abril de 1999). M.P. Flavio Augusto Rodrguez Arce 1. El contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestacin de servicios independientes. En efecto, para que aqul se configure se requiere la existencia de la prestacin personal del servicio, la continuada subordinacin laboral y la remuneracin como contraprestacin del mismo. En cambio, en el contrato de prestacin de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurdica con la que no existe el elemento de la subordinacin laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir rdenes en la ejecucin de la labor contratada.

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El elemento de subordinacin o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestacin de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administracin sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales.

6.5 ARTICULADO

TITULO V: PRINCIPIO DE LA PRIMACA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMA CAPITULO I: De la relacin laboral ARTCULO 53. Primaca de la realidad sobre la forma. La relacin de trabajo no depende necesariamente de lo que las partes hubieren pactado, sino de la situacin real en que el trabajador se encuentra desarrollando la labor. En caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a las relaciones jurdicas sustanciales entre empleador y trabajador. Este artculo reproduce la regla, en donde, siempre que exista una relacin laboral regida por un contrato de trabajo o una de orden legal y reglamentario, debe darse preferencia a lo que surja de la ejecucin de la relacin laboral, es decir, las relaciones jurdicas sustanciales entre empleador y trabajador, frente a lo que se estipule en acuerdos o documentos. Al respecto, la Corte en sentencia C-665 de 1998, MP. Hernando Herrera Vergara, estim que el principio de la primaca de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, implicaba un reconocimiento a la desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, as como a la necesidad de garantizar los derechos de aquellos, sin que puedan verse afectados o desmejorados en sus condiciones por las simples formalidades. Del mismo modo la Corte se manifest argumentando que el elemento esencial del contrato de trabajo es la subordinacin, pues `` No pueden darse relaciones de trabajo sin un poder de direccin y un deber de obediencia, es decir sin aqul elemento de subordinacin en el cual justamente los juristas ven la seal inconfundible del contrato de trabajo

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Artculo 54. Presuncin de relacin subordinada. Existe relacin de trabajo subordinado entre quien presta un servicio personal bajo la continua dependencia de otro, mediante remuneracin, y quien recibe tal servicio. (Ley 6 de febrero 19 de 1945 (Congreso de la repblica).Art 1 ) Esta regla opera partiendo de la definicin de contrato de trabajo como una acuerdo entre el empleador y el trabajador en donde se obligan recprocamente, ste a prestar servicio personales bajo dependencia y Subordinacin del primero, y aqul a pagar por estos servicios una remuneracin determinada, base fundamental del principio de la primaca de la realidad sobre la forma tiene un amplio espectro de aplicacin en el derecho laboral, pues no solo se aplica a la teora del contrato realidad, sino que tambin es aplicable a pactos salariales, transacciones o cualquier otro aspecto, en donde pretenda simularse una condicin diferente a la real, pues es un principio de interpretacin que permite tomar de la realidad los elementos necesarios para realizar la valoracin y aplicacin legal correspondiente y no la pretendida, mediante la simulacin.

ARTCULO 55. Elementos esenciales de la relacin laboral. Para que exista relacin subordinada de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por s mismo; b. La continuada subordinacin o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a ste para exigirle el cumplimiento de rdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duracin del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mnimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obligue al pas; c. Un salario como retribucin del servicio. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artculo, se entiende que existe relacin de trabajo y no deja de serlo por razn del nombre que se le d ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen. La implementacin de esta regla configura el elemento esencial de toda relacin laboral, la subordinacin implica por lo tanto la aptitud que tiene el empleador para impartir rdenes al trabajador que condicionan la prestacin del servicio, relacionadas con el comportamiento que tiene que tener el empleado durante el desempeo de sus funciones y con la forma de realizar sus labores.

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Por lo tanto, una vez reunidos los anteriores elementos, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razn del nombre que se le d ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen (Ley 50 diciembre 28 de 1990. Cdigo Sustantivo del Trabajo (Congreso de la repblica).) ARTCULO 56. El trabajo independiente. La relacin de trabajo subordinada tiene elementos diferentes a la prestacin de servicios independientes. Para que aquella se configure se requiere la existencia de la prestacin personal del servicio, la continuada subordinacin laboral y la remuneracin como contraprestacin del mismo. En el contrato de prestacin de servicios no existe subordinacin. En esta regla este principio ayuda a establecer o determinar con claridad cundo se est frente a una relacin laboral, la misma que como tal tiene elementos que van a servir para identificarla: la prestacin personal, el pago de una remuneracin y la subordinacin. Cabe destacar pues que en los casos en los que estemos frente a estos tres elementos, la relacin contractual existente es de naturaleza laboral (no obstante que se pretenda hacer creer que es una relacin contractual de naturaleza civil o de otro tipo) y para ello resulta muy til el principio de la primaca de la realidad resaltando como aspecto definitorio es la subordinacin.

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VII. PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD

7.1 RESEA HISTORICA

Debido a la migracin masiva de trabajadores como fenmeno post guerra se hizo necesario regular de manera especfica la aplicacin de la ley en el espacio, con el fin de dotar al trabajador de un mbito de proteccin mnimo, de igual modo solucionar el problema de la aplicacin de la ley en el espacio para las nuevas relaciones laborales de los trabajadores migrantes. Ms adelante con la disminucin de las fronteras, la expansin de los mercados, la modernizacin de las economas trasnacionales, se crean nuevas formas de contratacin que suponen una sustraccin del fuero territorial del trabajador por cuanto este o bien se traslada a otro pas o estando en su propio estado sostiene una relacin laboral con un empleador extranjero. Colombia ha incluido desde el ordenamiento constitucional de 1886 la territorialidad, aunque no de manera especfica para las relaciones laborales, sin embargo, puede tomarse como un antecedente pues su consagracin en el artculo dcimo. Artculo 10.- Es deber de todos los nacionales y extranjeros en Colombia, vivir sometidos a la Constitucin y a las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades. Se tomaba para entonces como aspecto de interpretacin para la contratacin en general. En materia laboral el principio de territorialidad se plasm en el Cdigo Sustantivo del Trabajo en el artculo 2 que consagra: El presente cdigo rige en todo el territorio de la repblica para todos sus habitantes, sin consideracin a su nacionalidad. En el ao de 1987, mediante providencia de fecha 17 de febrero, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Laboral empez a delimitar el espectro de actuacin de la norma sobre territorialidad de la ley laboral colombiana, y en el caso prctico, analiza el alcance de la frmula lex loci solutionis. Ha dicho que en el caso de prestar el servicio en varios lugares, se llega a encontrar una excepcin al principio de territorialidad, puesto que la ley colombiana se aplica as el contrato se haya ejecutado en varios pases, porque la tesis de la ejecucin conlleva a situaciones de desamparo para el trabajador, como lo sera tener que recurrir a la legislacin de distintos pases, para reclamar sus derechos, lo que es engorroso por motivos de dinero y distancias.

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7.2 PERTINENCIA DEL PRINCIPIO EN LA ACTUALIDAD En el actual mundo globalizado, en el que los desarrollos tecnolgicos, la expansin de los mercados y la disminucin de las fronteras comerciales, las relaciones laborales tambin han tenido una transformacin en lo que ha su mbito de aplicacin se refiere configurndose nuevas formas de contratacin y prestacin del servicio en razn del territorio, por lo que se hace necesaria una regulacin al respecto en la legislacin laboral que integre los principales aspectos de ella: (i) Aplicacin para los habitantes de un territorio, bien sean ellos nacionales o extranjeros. (ii) Los organismos competentes para expedir la normatividad aplicable. (iii) Las autoridades encargadas de ejecutar y aplicar las normas. La inclusin de este principio se hace indispensable pues en muchos casos existen relaciones laborales, que presentan situaciones complejas debido a la aplicacin de la ley en el espacio ya sea por el lugar de prestacin del servicio o la nacionalidad del trabajador dejando a las partes de la relacin laboral en un clima de inestabilidad con respecto a que normas se aplican. Esta situacin es de mayor ocurrencia en las relaciones de los empleados de las misiones diplomticas y embajadas cuyas instalaciones son consideradas por el derecho internacional como extensin del territorio nacional. Por otra parte en nuestro pas habitan 85 grupos indgenas ancestrales, a quienes en desarrollo del principio constitucional de la diversidad tnica y cultural de la nacin se les reconoce entre otros, el derecho a administrar justicia dentro de sus propios territorios segn sus propias normas y procedimientos, por lo que es necesario en el estatuto laboral reglamentar esa situacin otorgndole a los miembros de grupos indgenas la posibilidad de regular dentro de su territorio las relaciones laborales aplicando su propia normatividad.

7.3 DEFINICION DEL PRINCIPIO

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Con respecto al principio de territorialidad, resulta necesario empezar por afirmar que el concepto sugiere, el mbito de aplicacin de un determinado ordenamiento al interior de un territorio, La regla lex loci solutionis (ley del lugar en el que la obligacin se haya cumplido) da origen al principio de la territorialidad y se materializa legalmente en el Artculo 2 del Cdigo Sustantivo del Trabajo; Aplicacin territorial. El presente Cdigo rige en todo el territorio de la Repblica para todos sus habitantes, sin consideracin a su nacionalidad. 7.4 REGLAS DEL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD A. Reglas Doctrinales 1. Los problemas que se presentan con respecto a la aplicacin de las normas laborales en el espacio, forman lo que puede llamarse el derecho internacional privado del trabajo; es imposible negar la importancia de esta rama, sobretodo en atencin a los probables movimientos de migracin que se producirn una vez que el principio de la planificacin econmica sea universalmente aceptado. El hecho social de la migracin puede convertirse en un factor suficientemente ponderador para hacer surgir un conjunto de normas jurdicas especiales relativas a ese fenmeno52 (Krotoschin, Ernesto) El problema de la aplicacin de la ley en el espacio: Hay dos corrientes principales que se han disputado la definicin del problema: son las denominadas lex loci contractus y lex loci solutionis. Por la primera la ley aplicable al contrato y sus efectos seria la ley del lugar donde el contrato fue celebrado; y por la segunda, la que ya mencionamos, es decir, la del lugar en el que la obligacin se haya cumplido . (Gonzlez, Charry)53 El concepto de habitante alude a la persona que vive o fija su morada y residencia en un determinado lugar, y en lo que toca con el empleador tiene que ver con la sede de la respectiva sede de la unidad de explotacin econmica, empresa, establecimiento, actividad o negocio a la que el operario presta su fuerza de trabajo (Marcucci, Daz Granados)54
KROTOSCHIN, Ernesto. (1993). Instituciones del Derecho del Trabajo. Buenos Aires: Editorial Depalma. Pg. 48. 53 GONZLEZ CHARRY, Guillermo. (2004). Derecho Laboral Colombiano - Relaciones individuales (Vol. I). Bogot: Legis Editores S.A. 54MARCUCCI DIAZ-GRANADOS, Csar. (2005). Panorama contextualizado del derecho laboral sustancial colombiano. Bogot D.C.: Editorial Universdad Cooperativa de Colombia. Pg. 15.
52

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2. Con respecto a las personas que laboran en las embajadas: no por ello puede considerarse que aqul que labora dentro de la sede de tales embajadas no se encuentra protegido por fuero alguno (como puede suceder con un empleado que se encuentre residenciado en un territorio del estado receptor), con respecto al contrato, a pesar de haber sido celebrado y ejecutado dentro de las mencionadas embajadas (enclave), no le sean aplicables, en el caso de Colombia, las normas contenidas en nuestro CST 55

B. Normas que consagran el principio de territorialidad en el ordenamiento jurdico colombiano y su pertinencia. 1. El establecimiento del principio de territorialidad en Colombia, obedece a la regla lex loci solutions que seala la aplicacin de la norma del lugar en donde el contrato se ejecut, pues el artculo 2 del Cdigo Sustantivo del Trabajo establece la regla en materia de aplicacin territorial segn la cual dicho cuerpo normativo rige en todo el territorio de la Repblica para todos sus habitantes, sin consideracin a su nacionalidad. Es pertinente la inclusin del presente artculo porque este es el nico en la legislacin laboral existente que consagra el principio de territorialidad y define el mbito de aplicacin del cdigo y a quienes se le aplica, que para el caso especfico es para todos los habitantes de nuestro territorio.

C. Reglas Jurisprudenciales 1. Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Laboral (Sentencia 23 de julio de 1994) 1. As a los contratos de trabajo que se ejecuten en Colombia se les aplica la ley nacional. A los contratos celebrados en Colombia y cuya ejecucin es fuera del pas se les aplica la norma nacional segn el tratado de Montevideo de 1889. 2. Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Laboral (Sentencia 6773 de 1994, Manuel Enrique Daza lvarez)

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ibdem

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1. Son los hechos en cada caso los que indican si los servicios personales prestados en el exterior corresponden de acuerdo con el principio general a un contrato de trabajo regido por la ley del pas donde se ejecutaron o si por el contrario de manera excepcional, ellos derivan de una relacin laboral originada en Colombia. Entonces son circunstancias fcticas semejantes a las establecidas en este asunto, que no son objeto de inconformidad por el recurrente pues el cargo viene orientado por la va directa, las indicadoras de que el juez colombiano tiene jurisdiccin y competencia para conocer de controversias en las que se encuentran comprometidos los servicios personales prestados por un trabajador en el exterior. 3. Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Laboral (Sentencia 9003 de 1997, Ramn Ziga Valverde) 1. La Corte ha sostenido retiradamente, tal como lo afirma la censura, la tesis de la territorialidad absoluta conforme al principio denominado lex loci solutionis. Conforme a ste, la ley aplicable es la del territorio en donde se ejecuta el contrato de trabajo. 4. Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Laboral (Sentencia 10461 de 1998, Francisco Escobar Enrquez 1. La ley laboral colombiana no debe dejar de aplicarse por la circunstancia de que ste deba adelantar en desarrollo del contrato de trabajo labores ms o menos extensas en el extranjero, pues ello no implica necesariamente que vaya a establecerse en el pas donde le corresponde cumplir su misin transitoria o, en otros trminos, que deba cambiar de residencia ni tampoco la sede territorial del negocio o empresa en que su trabajo se halla involucrado. 5. Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Laboral (Sentencia 11243 de 1999, Luis Gonzalo Toro Correa) 1. La norma antes citada establece efectivamente que el Cdigo Sustantivo del Trabajo rige en todo el Territorio de la Repblica para todos sus habitantes, sin consideracin a su nacionalidad. Es dable entender, entonces, en sana lgica, que el indicado precepto regula las relaciones dadas entre trabajadores y empleadores cumplidas en territorio colombiano. A contrario sensu, excluye de su ordenamiento los nexos de trabajo dados en el exterior. Pero, tambin ha dicho esta Sala de la Corte que respecto a l a lex loci solutionis - principio consagrado en el transcrito artculo, que se traduce en que los efectos del contrato de trabajo deben regirse por la ley del lugar donde la labor se haya cumplido-, su exgesis no puede llevar al extremo de que algunas relaciones de trabajo, originadas en Colombia entre colombianos, ntimamente vinculadas a la normatividad
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de este pas, que bajo especialsimas condiciones se cumplen en el exterior, queden por fuera del ordenamiento laboral colombiano. (Sentencia 11243 de 1999, Corte Suprema de Justicia) 6. Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Laboral(Sentencia 32096 de 2007, Camilo Tarquino Gallego 1. Cuando habitantes nacionales presten servicios a Misiones Diplomticas de otros pases, y exista controversia laboral, es procedente su conocimiento bajo las leyes extranjeras si se acreditare sometimiento a las normas laborales del pas contratante; a las leyes colombianas si ello no se demostrare o las partes as lo acordaren. Sub regla jurisprudencial 7. Corte Constitucional (Sentencia t-1021 de 2008, Nilson Pinilla Pinilla) El principio general es que con arreglo al artculo segundo del Cdigo Sustantivo del Trabajo la legislacin colombiana no se aplica a servicios prestados en el exterior, salvo que sea inequvoca la continuidad de la subordinacin desde Colombia o que las mismas partes dispongan expresamente el sometimiento a la legislacin colombiana durante ese lapso, caso en el cual el empleador contrae un deber cuya fuente es su propia voluntad, sin que nada impida que se obligue a ello, preservndose as los principios de autonoma de la voluntad, buena fe y lealtad.

7.5 ARTICULADO

TITULO I: DISPOSICIONES GENERALES ARTCULO 4 . Aplicacin Territorial. El presente Estatuto rige en todo el territorio de la Repblica, para todos sus habitantes, sin consideracin a su nacionalidad. PARGRAFO. Las relaciones de trabajo subordinadas de los indgenas que se desarrollen en sus comunidades, se regirn bajo sus propias normas y procedimientos, en la medida en que no vulneren los principios mnimos del derecho laboral. El pargrafo s incluye porque es necesario respetar el fuero indgena para la aplicacin de las normas laborales, en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisin del individuo, lo que implica el reconocimiento de las autoridades, normas y procedimientos propios de dichas comunidades y comprender no slo el elemento
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personal que determina el hecho de ser perteneciente a una comunidad indgena, si no el elemento geogrfico que implica la relacin de trabajo ocurrida dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. Esto segn lo expuesto por sentencia de la corte. As mismo la sentencia T- 496 de 1996, esta corte constitucional seal: "Del reconocimiento constitucional de las jurisdicciones especiales se deriva el derecho de los miembros de las comunidades indgenas a un fuero. En efecto, se concede el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su mbito territorial, en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisin del individuo. ARTCULO 5. Misiones diplomticas. Todo trabajador vinculado a Misiones Diplomticas de otros pases estar regido por las leyes colombianas, si se prueba el sometimiento del trabajador a las normas extranjeras se le aplicarn aquellas. La aplicacin ser integral e inescindible. Esto haya su fundamento en la sentencia 32096 de 2007 de la Corte Suprema de Justicia , dejando como condicin la decisin del trabajador de poder decidir cul va a ser la norma laboral que se le va a aplicar. ARTICULO 6. Territorialidad Absoluta. Los contratos de trabajo que se ejecuten en Colombia y los celebrados en Colombia pero ejecutados en otro pas, se rigen por las leyes colombianas, siempre que exista subordinacin desde territorio colombiano o pacto expreso de las partes. Este artculo es pertinente por la necesidad de consagrar legalmente cual es la legislacin aplicable en los dos casos planteados en los artculos anteriores, segn lo decidido por la corte suprema de justicia en Sentencia 23 de julio de 1994 de acuerdo a la convencin de Montevideo de 1989, as mismo se aplica la regla de que el principio general es que con arreglo al artculo segundo del Cdigo Sustantivo del Trabajo la legislacin colombiana no se aplica a servicios prestados en el exterior, salvo que sea inequvoca la continuidad de la subordinacin desde Colombia o que las mismas partes dispongan expresamente el sometimiento a la legislacin colombiana durante ese lapso, caso en el cual el empleador contrae un deber cuya fuente es su propia voluntad, sin que nada impida que se obligue a ello, preservndose as los principios de autonoma de la voluntad, buena fe y lealtad. Segn lo emitido por la sentencia t-1021 de 2008, Corte Constitucional. ARTCULO 7. Teletrabajo. Los trabajadores cuya actividad consista en prestar su servicio a travs de la red mundial de informacin u otras tecnologas de
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comunicacin, estarn regidos por las normas laborales colombianas si el contrato es celebrado en el territorio de la repblica o ejecutado dentro del mismo. Este artculo encuentra su razn de ser en la regla consistente en que para la aplicacin de las normas laborales en el espacio habr de atenderse a la realidad de los hechos en cada caso concreto Los derechos y prerrogativas consagradas en las normas laborales se aplicarn extraterritorialmente. ARTCULO 8. Personal que labora en las embajadas. Los trabajadores que laboran en las embajadas estn sometidos al presente estatuto laboral, excepto aquellos que tengan fuero y el contrato de trabajo haya sido celebrado con otros pases. Este artculo encuentra fundamento en que es necesario delimitar cual es la legislacin aplicable al personal que labora en las embajadas ya que hasta el momento no hay claridad sobre el tema. En materia jurisprudencial se ha dicho: no por ello puede considerarse que aqul que labora dentro de la sede de tales embajadas no se encuentra protegido por fuero alguno (como puede suceder con un empleado que se encuentre residenciado en un territorio del estado receptor), con respecto al contrato, a pesar de haber sido celebrado y ejecutado dentro de las mencionadas embajadas (enclave), no le sean aplicables, en el caso de Colombia, las normas contenidas en nuestro CST

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PROYECTO DE LEY POR MEDIO DEL CUAL SE ESTABLECE EL ESTATUTO DEL TRABAJO TITULO I: DISPOSICIONES GENERALES ARTCULO 1. Objeto. El presente estatuto tiene por objeto garantizar a los trabajadores la proteccin especial de sus derechos en el desarrollo de todas las etapas de su relacin laboral en condiciones acordes con los postulados de la dignidad humana, mediante la bsqueda de la equidad entre los trabajadores y empleadores, en observancia de la coordinacin econmica y la justicia social en sus relaciones. ARTCULO 2. mbito de aplicacin. Las disposiciones contenidas en este estatuto, sern aplicables para los trabajadores subordinados vinculados tanto al sector privado como al sector pblico bien sea su relacin regida por un contrato de trabajo o una relacin legal y reglamentaria. ARTCULO 3. Integracin Normativa. Las normas contenidas en el presente estatuto cumplirn una funcin integradora en cuanto a la regulacin general de los principios mnimos que deben regir las relaciones laborales, razn por la cual las mismas no derogan, modifican ni alteran las normas previstas en el Cdigo Sustantivo del Trabajo ni aqullas normas que regulan el servicio pblico a menos que las mismas resulten incompatibles con lo aqu dispuesto. ARTCULO 4. Aplicacin Territorial. El presente Estatuto rige en todo el territorio de la Repblica, para todos sus habitantes, sin consideracin a su nacionalidad. PARGRAFO. Las relaciones de trabajo subordinadas de los indgenas que se desarrollen en sus comunidades, se regirn bajo sus propias normas y procedimientos, en la medida en que no vulneren los principios mnimos del derecho laboral.

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ARTCULO 5. Misiones Diplomticas. Todo trabajador vinculado a Misiones Diplomticas de otros pases estar regido por las leyes colombianas, si se prueba el sometimiento del trabajador a las normas extranjeras se le aplicarn aquellas. La aplicacin ser integral e inescindible. ARTICULO 6. Territorialidad Absoluta. Los contratos de trabajo que se ejecuten en Colombia y los celebrados en Colombia pero ejecutados en otro pas, se rigen por las leyes colombianas, siempre que exista subordinacin desde territorio colombiano o pacto expreso de las partes. ARTCULO 7. Teletrabajo. Los trabajadores cuya actividad consista en prestar su servicio a travs de la red mundial de informacin u otras tecnologas de comunicacin, estarn regidos por las normas laborales colombianas si el contrato es celebrado en el territorio de la repblica o ejecutado dentro del mismo. ARTCULO 8. Personal que labora en las embajadas. Los trabajadores que laboran en las embajadas estn sometidos al presente estatuto laboral, excepto aquellos que tengan fuero y el contrato de trabajo haya sido celebrado en otros pases. TITULO II: PRINCIPIO DE IGUALDAD CAPITULO I: Igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupacin ARTCULO 9. Prohibicin de discriminacin. Se prohbe cualquier distincin, exclusin o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religin, opinin poltica, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupacin. ARTCULO 10. Igualdad de oportunidades. Es obligacin del Estado crear sistemas de proteccin y garanta al acceso a los medios de formacin profesional, la igualdad de condiciones de trabajo, la igualdad de oportunidades para el acceso a todo tipo de empleo u ocupacin, la igualdad de derechos y obligaciones frente a toda clase de ocupacin,
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iguales criterios para la convocatoria, seleccin e incorporacin al mercado de trabajo, la libre eleccin de profesin, la igualdad en la remuneracin, prestaciones y evaluacin en el desempeo, la igualdad en la seguridad social y en las condiciones de trabajo. ARTCULO 11. Igualdad de trato para los discapacitados. Deber respetarse y fomentarse la igualdad de oportunidades entre los trabajadores discapacitados y los trabajadores en general. Las medidas positivas especiales encaminadas a lograr la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre los trabajadores discapacitados y los dems trabajadores no debern considerarse discriminatorias respecto de estos ltimos. ARTCULO 12. Igualdad de oportunidades para los discapacitados. Con el fin de garantizar la igualdad de oportunidades y derechos laborales a las personas disminuidas fsica, mental o sensorialmente se efectuarn las etapas de: evaluacin, orientacin, adaptacin, formacin y ubicacin laboral. En ningn caso la existencia de limitaciones fsicas, sensoriales o mentales podr ser impedimento para ingresar al servicio pblico o privado, a menos que stas sean incompatibles con el cargo que se vaya a desempear. ARTCULO 13. Igualdad de gnero. Se prohbe la discriminacin de la mujer en materia de empleo. En consecuencia se dar igual tratamiento al hombre y a la mujer en todos los aspectos relacionados con el trabajo, el empleo y la seguridad social. PARGRAFO. A los miembros de uno y otro sexo les asiste la vocacin y la capacidad para desarrollar cualquier actividad, por tanto determinar actividades especficas para uno u otro sexo implica incurrir en una inadmisible diferencia de trato. ARTCULO 14. Proteccin al menor de edad y a la mujer. Como especial proteccin a la mujer de cualquier edad y al menor de dieciocho (18) aos queda prohibido emplearlos en labores peligrosas, insalubres o que sean nocivas para su salud e integridad fsica o psicolgica.

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CAPITULO II: A trabajo igual, salario igual. ARTCULO 15. Trabajo igual, salario igual. A trabajo igual desempeado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia tambin iguales, debe corresponder un salario igual. No pueden establecerse diferencias en el salario por razones de edad, sexo, nacionalidad, raza, religin, opinin poltica, actividades sindicales, o la predileccin o animadversin del empleador. PARGRAFO. Existen situaciones en las cuales puede ser diferente la remuneracin para trabajadores que desempean un mismo puesto, o cargo, en el mismo lugar, con la misma intensidad horaria de acuerdo al criterio valorativo y objetivo de la labor desempeada. ARTCULO 16. Igualdad entre nacionales y extranjeros. Los trabajadores nacionales que desempeen iguales funciones que los extranjeros, en una misma empresa o establecimiento, tienen derecho a exigir remuneracin y condiciones iguales. ARTCULO 17. Igualdad de remuneracin por razn del gnero. Debe respetarse la igualdad de remuneracin entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor, por tanto las tasas de remuneracin deben ser fijadas sin discriminacin en cuanto al sexo mediante una evaluacin objetiva. PARGRAFO. Las diferencias entre las tasas de remuneracin que correspondan, independientemente del sexo, son las que resulten de dicha evaluacin objetiva de los trabajos que han de efectuarse no debern considerarse contrarias al principio de igualdad de remuneracin entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor. CAPITULO III: Lmites a la discrecionalidad del empleador ARTCULO 18. Lmites a la autonoma de la voluntad. La autonoma de la voluntad que permite pactar las condiciones entre trabajadores y
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empleadores se encuentra supeditada a los valores y principios mnimos que regulan las relaciones laborales. ARTCULO 19. Proteccin del rgimen del trabajador. El rgimen legal aplicable a los trabajadores no puede ser determinado por el arbitrio del empleador, por tanto carece de legitimidad el ejercer presin a los trabajadores, mediante ofertas o bajo amenazas, para que se acojan a un rgimen que es opcional. ARTCULO 20. Prohibicin de discriminacin por razones de asociacin sindical. Dificultar la afiliacin sindical o incentivar el retiro de los ya inscritos constituye un trato discriminatorio, teniendo en cuenta la proteccin constitucional de la calidad de trabajador y el derecho de asociacin sindical. ARTCULO 21. Eficiencia y remuneracin. La valoracin de las condiciones de eficiencia del trabajador para efectos de remuneracin debe corresponder a situaciones objetivas en razn del resultado de la labor y del cumplimiento del fin que constituye el objeto del trabajo. CAPITULO IV: Igualdad en la carrera administrativa. ARTCULO 22: Principio de mrito. El ingreso, la permanencia y el ascenso en los empleos de carrera administrativa se harn exclusivamente con base en el mrito, mediante procesos de seleccin en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminacin alguna. PARGRAFO. Toda autoridad administrativa en ejercicio de sus facultades discrecionales para el nombramiento de una persona en un cargo, cuando medie previamente concurso, deber disear y ejecutar la evaluacin de tal forma que excluya el trato discriminatorio de los aspirantes. ARTCULO 23. Igualdad de acceso. Todos los ciudadanos que acrediten los requisitos determinados en las convocatorias podrn participar en los concursos, sin discriminacin de ninguna ndole garantizndose as su libre concurrencia.
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CAPITULO V: Juicio de razonabilidad ARTCULO 24. Razonabilidad. El operador jurdico debe determinar cundo un trato diferente est razonablemente justificado, empleando la tcnica del juicio de razonabilidad, la cual debe contener una determinacin libre, carente de arbitrariedad y basada en un criterio objetivo. Este juicio supone partir de una situacin fctica el anlisis que determina el trato igualitario o desigual, y si este resulta constitucionalmente admisible, determinando el punto de referencia con los trminos de comparacin para establecer cuando una diferencia es relevante, teniendo en cuenta que las diferencias objetivas no generan discriminacin. PARGRAFO 1. Es necesario que se establezca claramente (i) entre quines se est dando un trato diferenciado, (ii) en qu sentido o en virtud de qu actuacin se da esa diferenciacin, y (iii) con base en qu criterios. Una vez establecidos estos tres puntos, se procede a determinar, bajo los parmetros de un test de igualdad, la validez de tal discriminacin. PARGRAFO 2. Quienes tienen la carga de probar la inexistencia de la desigualdad o la razonabilidad y objetividad del trato diferente son los empleadores a quienes se les imputa la violacin al principio de igualdad, los cuales deben aportar las razones por las que debi atribuirse relevancia jurdica a tales diferencias. El afectado con el real o presunto trato desigual slo debe aportar el trmino de comparacin exponiendo la razonabilidad de la diferencia. ARTCULO 25. Inters colectivo, justicia social y equidad. Los motivos de inters colectivo, de justicia social o de equidad pueden hacer indispensable que, en desarrollo de los postulados constitucionales, se consagren excepciones a las reglas generales, cuyo sentido no puede interpretarse como ruptura del principio de igualdad si encajan razonablemente dentro de un conjunto normativo armnico, orientado a la realizacin de los fines del Estado.

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TITULO III: PRINCIPIO DE REMUNERACIN MNIMA VITAL Y MOVIL CAPITULO I: Composicin de la remuneracin. ARTCULO 26. Remuneracin mnima y vital. Todo trabajador tiene derecho a una remuneracin mnima vital y mvil destinada a solventar sus necesidades bsicas y del ncleo familiar dependiente, sin que se limite a lo estrictamente necesario para asegurar la subsistencia fsica. La remuneracin debe permitir e incentivar la mejora moral y el progreso material del trabajador. ARTCULO 27. Integridad de la remuneracin. La remuneracin mnima vital y mvil, deber integrar las sumas generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignar la ley o las partes contratantes. Tambin se integrar por todas las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantas, horas extras -entre otras denominaciones-, tienen origen en la relacin laboral y constituyen remuneracin o contraprestacin por la labor realizada o el servicio prestado. CAPITULO II: Movilidad de la remuneracin. ARTCULO 28. Movilidad. Toda remuneracin mnima, vital y mvil, deber estar sujeta a reajuste el cual se realizar de forma anual, teniendo en cuenta cuatro aspectos bsicos: las estimadas fluctuaciones monetarias, el indicado parmetro de la meta de inflacin del ao precedente, la meta de inflacin proyectada para el ao siguiente y los ndices reales del aumento del costo de vida. PARGRAFO. Los reajustes anuales sern de aplicacin para el sector pblico y el sector privado, de forma que se garantice en todo el territorio nacional el poder adquisitivo del salario. ARTCULO 29. Incrementos. Los aumentos ordinarios, que se decretan al comienzo de cada ao, deben ser retroactivos al 1 de enero del ao correspondiente. En cuanto a los incrementos salariales extraordinarios,
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ser el Presidente de la Repblica quien, en el decreto correspondiente, indique la fecha a partir de la cual operar la retroactividad. PARGRAFO. En los casos en que de forma subsidiaria el ejecutivo mediante decreto, fije el aumento salarial, estos procedern solo cuando se hayan agotado las etapas anteriores, que buscaban el consenso como primer objetivo. CAPITULO III: Vitalidad de la remuneracin ARTCULO 30. Oportunidad. Todo trabajador tiene derecho al pago oportuno de su remuneracin, de forma que se garantice el derecho a la subsistencia y dems derechos conexos. ARTCULO 31. Prelacin. Los crditos laborales vinculados al mnimo vital, gozan de prelacin constitucional, no ser excusa para el no pago de los salarios, la iliquidez o la falta de presupuesto o recursos econmicos suficientes para no cumplir con la obligacin principal que se tiene con los trabajadores. PARGRAFO. En el evento que la entidad deudora sea de carcter pblico no podr argumentarse la difcil situacin fiscal del pas, por orden del juez constitucional deber buscar restablecer el derecho violado en un trmino razonable para lo cual deber crearse una partida presupuestal o realizar las operaciones necesarias para obtener los fondos. ARTCULO 32. Prohibicin de descuentos. Se prohben los descuentos, deducciones, retenciones, o compensacin de suma alguna del salario, sin perjuicio de las deducciones que por orden suscrita por el trabajador, por mandamiento judicial o por mandato de los inspectores de trabajo se realicen, siempre que no afecten la remuneracin mnima, vital y mvil o configuren un detrimento en la calidad de vida de los trabajadores y su ncleo familiar. ARTCULO 33. Remuneracin en especie. La remuneracin podr ser pagada en efectivo en su totalidad o parcialmente en especie siempre que no afecte el mnimo vital y mvil.
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TITULO IV: PRINCIPIO DE ESTABILIDAD CAPITULO I: Permanencia ARTCULO 34. Estabilidad en el empleo. Toda relacin de trabajo tiene vocacin de permanencia, y slo podr ser terminada sin indemnizacin por el empleador cuando haya causa legal debidamente comprobada, de conformidad con el presente estatuto. Las justas causas sern las establecidas por la ley. ARTCULO 35. Contrato de trabajo a Trmino indefinido. En virtud de la aplicacin del principio de estabilidad, el contrato de trabajo se presume celebrado a trmino indefinido, salvo pacto expreso en contrario. El contrato podr celebrarse a trmino fijo, por el tiempo que dure la realizacin de una obra o labor determinada, o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio. La duracin del contrato deber estar determinada por la actividad o labor a ejecutar por el trabajador, la cual deber estar sujeta a un trmino especifico segn su naturaleza. ARTCULO 36. Contrato de trabajo de trmino fijo. Los contratos a trmino definido sern pactados de manera excepcional. El contrato podr renovarse si el trabajador tiene un desempeo satisfactorio y subsiste la materia de trabajo. CAPITULO II: Estabilidad reforzada ARTCULO 37. Proteccin especial. Los trabajadores que se encuentran dentro de las circunstancias que se mencionan a continuacin gozarn de estabilidad reforzada. 1. Mujeres en estado de embarazo y lactancia durante tres meses contados a partir del parto. Este plazo puede extenderse si las condiciones de salud de la madre as lo exigen.
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2. Nios menores de edad 3. Representantes sindicales 4. Trabajadores disminuidos fsicamente de forma transitoria o permanente PARGRAFO. Se presumir que el despido de las personas con estabilidad reforzada se produce por motivo de su especial condicin y en tal virtud se califica como injusto. El empleador tendr la carga de la prueba para desvirtuar dicha presuncin y calificacin. CAPITULO III: Accin de reintegro ARTCULO 38. Accin de reintegro. Las personas con estabilidad reforzada tendrn derecho a ser reintegradas al trabajo que venan desempeando en las mismas condiciones que tenan en el momento del despido injusto. No tendrn este derecho las personas que fueron despedidas con justa causa comprobada y la respectiva autorizacin de la autoridad competente. PARGRAFO. No proceder el reintegro cuando el despido injusto ha generado una relacin conflictiva que afecte los intereses del trabajador. CAPITULO IV: Fueros constitucionales ARTCULO 39. Fuero sindical. Efectos jurdicos La garanta del fuero sindical comprende los siguientes derechos: 1. El trabajador no puede ser despedido, ni desmejorado en sus condiciones laborales, ni trasladado a otro sitio o lugar de trabajo, salvo que exista justa causa comprobada. 2. La causa justificada debe ser previamente calificada por el juez de trabajo. PARGRAFO. Gozan de la garanta del fuero sindical, en los trminos de este artculo, los servidores pblicos, exceptuando aquellos servidores que ejerzan jurisdiccin, autoridad civil, poltica, militar o cargos de direccin o administracin.

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ARTCULO 40. Proteccin a la Maternidad. La proteccin a la maternidad comprende el descanso remunerado de la mujer antes y despus del parto, la prestacin de los servicios mdicos y hospitalarios, la licencia remunerada para la lactancia del recin nacido, y la estabilidad laboral. PARGRAFO. El fuero de maternidad tambin comprende a la mujer que est ausente de su trabajo en virtud de los eventos sealados a continuacin; a. Autorizacin para no trabajar mediante la presentacin de un certificado mdico que declare la imposibilidad de realizar sus labores por la inminencia y el riesgo del parto. b. Cuando permanezca ausente de su trabajo por un perodo mayor a tres meses a partir del parto como consecuencia de una enfermedad, que de acuerdo con un certificado mdico est motivada por el embarazo o el parto. ARTCULO 41. Ineficacia del despido. Ser ineficaz el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin que medie la correspondiente autorizacin previa del funcionario competente o la autorizacin motivada del jefe respectivo que verifique la justa causa. El empleador deber pagar la correspondiente indemnizacin. ARTCULO 42. Fuero de discapacidad. El fuero de discapacidad comprende a las personas que por su condicin fsica estn en circunstancias de debilidad manifiesta y a aquellas respecto de las cuales se pruebe que su situacin de salud les dificulta el desempeo de sus labores en condiciones regulares. PARGRAFO. El empleador tendr la obligacin de reubicar y capacitar a las personas con fuero de discapacidad. TITULO V: PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD ARTCULO 43. Orden pblico e irrenunciabilidad. Las disposiciones legales y las normas internacionales incorporadas a las mismas que regulan el trabajo humano son de orden pblico y, por consiguiente, los
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derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley. ARTCULO 44. Transaccin y conciliacin. Son vlidas la transaccin y la conciliacin en los asuntos del trabajo, salvo cuando se trate de derechos ciertos e indiscutibles. ARTCULO 45. Irrenunciabilidad de las prestaciones. Todos los servidores pblicos tienen el derecho a que se les reconozcan todas las prestaciones sociales siendo ellas de carcter irrenunciable de conformidad con el rgimen aplicable a ellos. Cualquier disposicin en contra ser ineficaz. ARTCULO 46. Limitacin a los contratos. Los contratos de trabajo que pacten disposiciones que disminuyan los derechos mnimos sern nulos de pleno derecho y no producirn efecto alguno. ARTCULO 47. Derechos propios. Los actos de los trabajadores que vayan en detrimento de sus derechos mnimos sern nulos.

TITULO VI: PRINCIPIO DE SITUACIN MS FAVORABLE AL TRABAJADOR CAPITULO I: Normas ms favorables ARTCULO 48. Situacin ms favorable al trabajador. En caso de duda seria, objetiva y razonable, tanto en la aplicacin como en la interpretacin de las fuentes formales del derecho, habr de escogerse aquella norma o interpretacin que resulte ms favorable al trabajador. ARTCULO 49. Normas ms favorables. En caso de conflicto o duda sobre la aplicacin de las normas de trabajo, prevalece la ms favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad y la confrontacin de las disposiciones legales en conflicto debe hacerse entre normas vigentes.

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ARTCULO 50. Normas internacionales del trabajo. En ningn caso la ratificacin de una Norma Internacional del Trabajo podr menoscabar cualquier otra norma interna que garantice a los trabajadores condiciones ms favorables que las que figuren en la misma. CAPITULO II: Favorabilidad en la interpretacin ARTCULO 51. In dubio pro operario. En caso de duda sobre el alcance de una fuente formal de derecho que resulte de las diferentes interpretaciones lgicamente posibles y razonablemente aplicables al caso, surge para el operador jurdico la obligacin de interpretarla en el sentido que resulte ms favorable al trabajador. PARGRAFO. Cuando el juez al interior del proceso laboral deba aplicar la duda a favor del trabajador no ser extensivo a la valoracin de las pruebas. CAPITULO III: Condicin ms beneficiosa ARTCULO 52. Condicin ms beneficiosa. Las normas laborales producen efectos hacia el futuro salvo los casos en los que se busque el respeto de los derechos adquiridos o la proteccin de los trabajadores frente a los trnsitos normativos en los que las mismas tendrn aplicacin retroactiva o retrospectiva. La produccin de normas laborales debe atender al principio de progresividad de los derechos sociales, sin que las mismas tengan virtualidad para desmejorar la situacin jurdica del trabajador, salvo si existen razones suficientes y constitucionalmente vlidas para hacerlo.

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TITULO VII: PRINCIPIO DE LA PRIMACA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMA CAPITULO I: De la relacin laboral ARTCULO 53. Primaca de la realidad sobre la forma. La relacin de trabajo no depende necesariamente de lo que las partes hubieren pactado, sino de la situacin real en que el trabajador se encuentra desarrollando la labor. En caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a las relaciones jurdicas sustanciales entre empleador y trabajador. ARTCULO 54. Presuncin de relacin subordinada. Existe relacin de trabajo subordinado entre quien presta un servicio personal bajo la continua dependencia de otro, mediante remuneracin, y quien recibe tal servicio. ARTCULO 55. Elementos esenciales de la relacin laboral. Para que exista relacin subordinada de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por s mismo; b. La continuada subordinacin o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a ste para exigirle el cumplimiento de rdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duracin del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mnimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obligue al pas; c. Un salario como retribucin del servicio. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artculo, se entiende que existe relacin de trabajo y no deja de serlo por razn del nombre que se le d ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen. ARTCULO 56. El trabajo independiente. La relacin de trabajo subordinada tiene elementos diferentes a la prestacin de servicios
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independientes. Para que aquella se configure se requiere la existencia de la prestacin personal del servicio, la continuada subordinacin laboral y la remuneracin como contraprestacin del mismo. En el contrato de prestacin de servicios no existe subordinacin. TITULO VII. DISPOSICIONES FINALES. ARTCULO 57. Derogatoria y vigencia. La presente ley rige a partir de su promulgacin y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.

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