Buompadre, Jorge - Der Penal-Parte-Esp-T 3 Segunda Parte II B

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DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

sin de persecucin o represin del delincuente por parte del juez
lo convierte en autor de este delito.
b) El tipo subjetivo. - Subjetivamente el delito es doloso, sien-
do admisible nicamente el dolo directo. El sujeto debe tener con-
ciencia de la existencia de un delito y que tiene la obligacin legal
por razn del cargo de promover la persecucin y represin de su
autor, y la voluntad de no hacerlo. El tipo no requiere de ningn
elemento subjetivo especfico distinto del dolo.
e) Consumacin y tentativa. - Tratndose de un delito de
omisin, de pura actividad, la consumacin tpica coincide con
la omisin de promover la persecucin o represin del delincuente,
sin que sea preciso la causacin de ningn resultado, como ser la
impunidad del autor del delito. La tentativa no es admisible.
CAPiTULO LXII
FALSO TESTIMONIO
65. LOS DELITOS DE FALSO TESTIMONIO
Y SOBORNO DE TESTIGO
a ) Consideraciones generales y bien jurdico. - Bajo el ttu-
lo de "Falso testimonio", el Captulo XII del Ttulo XI del Cdigo
Penal agrupa, en dos artculos, los delitos de falso testimonio, en
sus figuras simple y agravada (art. 275), y el soborno de testigo,
tatnbin denominado falso testimonio agravado por cohecho
(art. 276), figuras que, al decir de CUELLO CALN, tienen como co-
mn caracterstica la violacin del deber de veracidad impuesto a
los testigos y peritos en sus declaraciones ante los funcionarios
judiciales y los tribunales de justicia. No solamente constituyen
estos hechos un grave dao para la normal actuacin de la ad-
ministracin de justicia, sino que tambin pueden ocasio-
nar gravsimos perjuicios a los particulares, especialmente en los
casos de falso testimonio dado en causa criminal contra los acu-
sados'.
Los delitos relativos a los testimonios falsos ante la autori-
dad implican una verdadera obstruccin a la buena marcha de la
administracin de justicia. Sin embargo, no solo este sector dll
Estado queda comprometido con la conducta falsaria, pues, por
tratarse de delitos pluriofensivos, a la vez que atacan a la admi
nistracin judicial en forma directa e inmediata, tambin afectnn
en forma mediata otros bienes jurdicos individuales vinculadoH n
1
Con f. C'ut-:t.LO CAJ.N. [)nrlw pl'nnl, wParte especiul", 7" cd , JlnHrh,
Bnrc<>lonu, 1 !)49, t. 11, p. 287.
408 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
particulares que intervienen, en cualquier condicin o calidad. en
los procesos judiciales. De aqu que algunos autores propugnen
como bien jurdico protegido por estos delitos los intereses tutelados
cuya efectividad se pretende en el proceso
2
, o bien la veracidad ju-
rdica en el proceso, es decir, no la verdad como tal sino que lo de-
clarado se corresponda con lo que el sujeto ha percibido
3

En trminos generales, puede decirse que es comn en la doc-
trina afirmar que el bien jurdico protegido en las figuras relativas
al falso testimonio es la administracin de justicia, en sus ms di-
versas manifestaciones, como ser, el normal funcionamiento de la
actividad jurisdiccional 4, o bien la administracin de justicia, pero
referida ms concretamente a la pureza de la fase probatoria en un
proceso judicial
5

b) Antecedentes histricos y legislativos. - El dicho de las
personas expresado a viva voz ante los juzgados es la ms antigua
de las pruebas en el mbito procesal
6

Se puede rastrear el origen de la falsa declaracin en las Leyes
de Hammurabi (siglo 23 a.C.), las que, segn alguna opinin, traan
un captulo dedicado al falso testimonio
7
En el derecho hebreo, el
Declogo de Moiss, el Talmud y el Levtico se ocuparon de este
delito. Las Leyes de Man, en la antigua India, al parecer no te-
nan un derecho escrito sino que dejaron librado el castigo al crite-
rio del juez, quien valoraba el hecho teniendo en cuenta las cir-
Con f. J AJ-:N V ALI.E.JO, Manuel; LAUlmNZI), Patricia, y L<'li'EZ DE QtJJRcx;A,
.J acobo, en Cdigo Penal comentado, Akal , Madrid, 1990, p. 596.
; Conf. BusTOS RAMIIlEZ, Juan, Manual de derecho pPnal. "Parte especial",
Arie l, Barcelona, 1986, p. 427.
1
Conf. QUINTERO J.IVARES, Gonzalo, Comentarios a la parle especial del de
recho penal , Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 1318; FONTAN CarloR, Trata -
do de derecho penal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975, p. 349; CnEUs, Carlos.
Delitos contra la administracin pbltca, Astrea, Buenos Aires, 198 1, p. 474.
Conf. GONZAI.EZ Rus, Juan J . Curso de derecho penal espaol, wparte espe-
cial", dirigido por Manuel Cobo del Rosal, Marcial Pons, Madrid, 1997, t. 11, p. 513
MuNoz Francisco, Derecho penal, wPa rte especial", 11" ed., Tirant lo Blanch,
Valencia, 1996, p. 799.
li Con f. CLARIA OLMEDO, Jorge A. , prueba testimonial en el procedimiento
civil de la provincia de Buenos Aires", en La prueba en materia procesal ciutl,
Lerner, Crdoba, 1975, p. 3.
7
Conf. LEVENE (h.), Ricardo, EL delito de falso testimonio, Abeledo-PerroL,
Buenos Aires, 1963, ps. 37 y s iguientes.
D ELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PUBLICA 409
cunstancias agravantes o atenuantes, constituyendo la prueba tes-
timonial el principal medio probatorio
8
.
En el derecho romano, los delitos de falso testimonio estuviP-
ron castigados en la Lex Cornelia Testamentaria Numaria, que pen
el soborno del testigo
9
; la Ley de las XII Tablas, que impuso la pena
de muerte para el testigo falso, hacindolo arrojar desde la roen
Tarpeya; la Lex Cornelia de Falsis, la cual, al parecer, castig n
quien reciba dinero para abstenerse de deponer o por deponer fal-
srunente
10
Tambin previeron penas para el falso testimonio la Lex
Cornelia de Sicariis y el Digesto.
El derecho cannico castig severamente estos delitos, con In
misma pena que para el falso juramento. En el derecho int.erm<'
dio, segn r elata PutG PEA, Farinacio vea en el falso testimonio
tres crmenes distintos: Deo, Judici etHominibus; contra Dios, cuyo
nombre petjUJa; contra el juez, a quien engaa, y contra los hom
bres, a quienes hace vctimas de su injusticia
11

En el antiguo derecho espaol se contemplaron tambin citaros
castigos para estos delitos. El Fuero Juzgo castig con In ptnn
cuniaria o el dejar al reo a merced del ofendido, pudindo::;t nplil'tll'
la pena de azotes o la prdida de la capacidad para ser testigo; Nlln
38 de Toro, recogida por la Novsima Recopilacin, se aplico In
pena del talin. Esta misma clase de pena tambin estuvo pnvis
ta en el Cdigo Penal de 1848, mantenindose hasta el Cdigu l't-
nal de 1870, siendo abandonado el sistema de pena taliona! n <in
con el Cdigo de 1928
12

En la evolucin legislativa nacional, el falso testimonio apnn-
ce agrupado junto a las falsedades en el Proyecto Tejedor y t-n <'1
Cdigo de 1886. Es recin con el Proyecto de 1891 que se product>
una reestructuracin de estos delitos, siendo ubicados dentro clt'
los delitos contra la administracin pblica. En la Exposicin
de Motivos de este proyecto puede leerse: "El cdigo vigente trntn
del falso testimonio en el ttulo de las falsedades, atendiendo solo
al medio empleado para cometer el delito. La Comisin Revisorn,
11
Conr. LEVENE (h.), Ricardo, ob. cit., p. 38.
9 Con f. CUELLO CALN, Eugenio, ob. cit., p. 287.
lO Con f. LEVENE (h.), Ricardo, ob. cit., p. 40; SoLER, Sebaslin, Derecho Pf'tllll
argentino, Tea, Buenos Aires, 1970, L. V, p. 223; PUIG Pf.NA, Federico, Dfnrho 1"''
nal, lmprentn Claras, Barcelona, 1946. l 2, p. 178.
" Conf. PUJG Pt;NA, Federitn, uh, ci t. , p 178.
Conf. CuEu.u CAJ.<)N, lo:uKniu, nh t ., p 288; Pum PENA, Fl'dcrico. oh. cit.,
p. 179.
consecuente con su sistema de clasificar los delitos segn la natu-
raleza del derecho lesionado, ve en el falso testimonio un delito
contra la administracin pblica, y que el testigo, el perito o el in-
lrpreta a quienes se pide declaracin o informe, no son ms que
funcionarios auxiliares.
He aqu porque tratamos esta materia en el ttulo que estamos
explicando"
13

El Proyecto de 1891 ha sido la fuente directa del Cdigo en
vigencia. En 1968, la reforma de la ley 17.567 introdujo algunos
cambios en el captulo: se aumentaron las penas, se incorpor la
figura del traductor y, como expreso elemento del tipo, el juramen-
to o promesa de decir verdad. El soborno del testigo fue reubicado
en un artculo separado y se modific sensiblemente la escala pe-
nal del tipo agravado. Esta legislacin fue derogada por la ley 20.509
de 1973, hasta que fue nuevamente repuesta por la ley 21.338 de
1976. En el ao 1984, la reforma de la ley 23.077, al derogar la
legislacin anterior, volvi al texto original que es el que actual-
mente est en vigencia.
En el derecho comparado, los delitos relativos al falso testimo-
nio estn previstos en numerosos ordenamientos, pudiendo citarse
a ttulo de ejemplo, los siguientes: Venezuela (arts. 243/250), Hon-
duras (arts. 385 y 386), Cuba (arts. 155.11157), Mxico (arts. 247 y
248), Brasil (arts. 342 y 343), Paraguay (arts. 242/245), Chile
(arts. 206/212), Uruguay (arts. 180/183), etctera.
e) Sistemas de regulacin. - E,Usten dos sistemas de regula-
cin legislativa de estos delitos: uno, que pone el acento en la alte-
racin o deformacin de la verdad y, como consecuencia, incrimina
solamente el falso testimonio; otro, que adems del falso testimonio
tambin castiga el delito de perjurio, esto es, el quebrantamiento
del juramento en s mismo.
Perjurio es la denominacin que se da en algunas legislaciones,
por ej. en el derecho anglosajn o en el italiano, a la violacin del
deber de fidelidad al juramento de decir verdad
1
. Algunos
ordenamientos penales prevn especficamente el delito de perjurio,
13 Conf. FoNTAN BALESTRA, Carlos, Tratado .. . , p. 350; Sot.ER, Sebaslin, ob.
cit., p. 224; LAJE ANAYA, Justo, Comentarios al C6digo Penal, "Parte especial",
Depalma, Buenos Aires, 1981, vol. 111, p. 183.
1
Conf. I.IVARt.;s, Gonzalo, ob. cit., p. 1318.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA
411
por ej. el Cdigo Penal italiano (art. 371), el Cdigo Penal chileno
(art. 210), etctera.
En nuestro derecho, el perjurio no est comprendido en los di-
ferentes tipos de falso testimonio. Tanto es esto as que el art. 275
en vigencia, a diferencia del texto derogado, no contempla al jura-
mento o promesa de decir verdad como elemento del tipo objetivo,
cuya incidencia en la configuracin tpica ser abordada ms ade-
lante.
66. FALSO TESTIMONlO. FIGURA BSICA
El artculo 275 del Cd. Penal establece: "Ser reprimido mil
prisin de un mes a cuatro a1ios, el testigo, perito o intrpr<'ic cuc
afirmare una falsedad o negare o callare la uerdad, c:n toclo o ,.,
parte, en su deposicin, informe, traduccin o interpretaciu11, lllclla
ante la autoridad competente.
"Si el falso testimonio se cometiere en una causa crimi11al, ''"
perjuicio del inculpado, la pena ser de uno a diez atios (/(' rcC'I t11Jo11
o ;risin".
a) Elementos del delito. - l. La accin tlpica. El delito con
siste en "afirmar una falsedad, negar una verdad o callar unn VPI'-
dad, ante la autoridad competente".
La accin tpica es, entonces, afirmar una falsedad, o n<>gnr o
callar una verdad.
Afirmar una falsedad quiere decir, asentir, confirmar, nscgu
rar, una situacin, un hecho o una circunstancia como verdnd<>rn,
cuando se sabe o se conoce que es falsa. En estos casos, el nulcw
afirma como verdad algo que se sabe que es mentira. Se fing( unn
impresin sensorial que no se ha sentido o se altera In que El\' hn
recibido
1
5. Afirmar una falsedad es, en sntesis, mentir actrcn d"
la veracidad de un hecho, deformarlo de modo tal que t.engn nm
riencia de verdad. Asentir positivamente acerca de algo qu<' nu su-
cedi, o sucedi de modo distinto, en la realidad de ln vida. Afinnn
una falsedad el testigo que expone una versin imaginarin o difl'
rente de la realidad
16

Con f. Ch.>, Ricardo, oh. rit., p. (Jii ,
lli C'onf QUINH 110 I.IVAIIt "' Oomulu, uh l'it., p 1:121.
Hay que distinguir la afmnacin de una falsedad de la afirma-
cin de una inexactitud. Lo primero configura el delito; lo segundo
puede no configurarlo, salvo que la inexactitud acerca de algo que
se conoce o se ha visto u odo modifique el sentido de lo verdadero y
tenga incidencia en el juicio de quien deba resolver la cuestin. Lo
falso siempre implica una inexactitud, pero no siempre es as a la
inversa. Como seala SOLER, la falsedad no consiste en la discre-
pancia entre el relato y los hechos reales, sino en la discrepancia
entre los hechos referidos y los hechos sabidos
17

Son atpicas, subraya GoNZALEZ Rus, las simples inexactitudes
o deformaciones, aun conscientes, que no alteran sustancialmente
el resultado de la prueba, por incidir en aspectos irrelevantes para
el objeto central del procedimiento
18

La falsedad puede ser total o parcial, segn se refiera a la tota-
lidad del contenido de la declaracin o solo a una parte, pues, como
puntualiza LEVENE, las alteraciones que efecta un testigo en su
declaracin no siempre son ndice de falsedad; puede ir asociando
recuerdos y sentir la necesidad de rectificar sus afirmaciones
19
Lo
que importa, en definitiva, no es la falsedad total o parcial de la
declaracin, sino la incidencia que esa deformacin de la verdad ha
tenido en la resolucin de la causa.
La falsedad implica siempre una amenaza para la certeza del
juicio que se va a formular
20
Por ello, poco importa que la falsedad
recaiga sobre una circunstancia principal o accidental relativa al
hecho que es objeto del testimonio
21
; la importancia reside, insist-
1
7
Conf. SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 233.
18 Conf. GoNZLEZ Rus, Juan J., ob. cit., p. 515, citando una sentencia del
Supremo Tribunal espaol de 29 de marzo de 1954. Este autor, siguiendo el pensa-
miento de Tonto LPEZ, distingue entre reticencia, inexactitud y omisin. La "reti-
cencia" es una especie de insinuacin, de frase incompleta, con la que se pretende
dar la idea de que se sabe ms de lo que se dice y de que se silencia algo que se
conoce de un sujeto; en la "simple en cambio, el sujeto calla lo que sabe,
sin dejar adivinar que oculta algo. La "inexactitud", por su parte, consiste en intro-
ducir imprecisiones o ambigtledades en el testimonio, de forma tal que alteren la
verdad; equivale a una afirmacin ms que altera un contenido sustancialmente
verdadero, imprimiendo a l conjunto una dimensin que concuerda y se aparta,
simultneamente, de la realidad (ob. cit., p. 526). En este lnea de razonamiento,
MUNOZ CONilE expresa que es dificil imaginar una inexactitud que no altere
sustancialmente la verdad <Dererho penal, "Parte especial", p. 80 ll.
19 Conf. L;vf:NE (h.), Ricardo, ob. cit., p. 66.
20 Conf Cttws, C'orloA, Delitos ... , p. 479
:l l Cunf. Jo'oNTAN RAl FSIIIA, Carlos, Tratado .. . p. :JIHI.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PUBLICA 413
mos, en la implicancia que la falsedad tenga para el resultado de la
causa. Quedan, por tanto, fuera de la incriminacin aquellas false-
dades que ninguna relacin tienen con el hecho objeto de la litis.
El delito se concreta solo si la declaracin mendaz puede in-
fluir en el pronunciamiento del juez, con prescindencia de las con-
secuencias ulteriores del juicio.
La posibilidad de influir en el resultado de la causa debe ser
apreciada en el momento en el que la falsedad se produjo, indepen-
dientemente de cul haya sido dicho resultado, pues la causa pue-
de finalizar por una circunstancia que no est directa ni indirecta-
mente vinculada con la declaracin falsa. Si, por ejemplo, la accin
ha prescripto, seala SOLER, de manera que en el momento de re-
solverse la causa la declaracin no puede ejercer influencia alguna,
no por ello deja de existir falso testimonio
22

La declaracin seguir siendo falsa aun cuando la causa haya
finalizado por otra circunstancia. Tampoco dejar de ser un testi-
monio falso el prestado en un proceso en el cual el imputado resulto
absuelto de la imputacin, pues, en el momento en que la falsednd
se produjo, tena idoneidad para influir en el pronunciamiento. Sin
embtrgo, como acertadamente lo pone de relieve CREUS, cuando, en
el momento de cometerse la falsedad, no se da la posibilidad de
que esta pueda torcer la correcta estimativa del hecho, faltar el
delito
23

La deposicin, el informe, la traduccin o interpretacin impli-
can falso testimonio si el autor, a sabiendas, esto es, mentiro-
samente, afirma, niega o calla lo que es verdad respecto de un he-
cho, cuestin o materia comprendidos en el objeto de la deposicin,
pericia, traduccin o interpretacin, de una manera suficiente para
influir en la valoracin de esos actos. Por consiguiente, no incurre
en falso testimonio el que de buena fe afirma o calla algo que obje-
tivamente corresponde a la verdad u.
La jurisprudencia tiene resuelto que "no existe falso testimo-
nio, si la falsedad no tiene ninguna relacin directa o indirecta que
haga a la existencia o inexistencia del hecho investigado"
26

22
Conf. Sm.Jo;R, Sebastin, ob. cit., p. 23fi.

Conf. Cnws, Carlos, Drlttos ... p. 4HO.
ll C'onf. NUNf:Z, Ricurclo C., lllanulll fi, derecho pttwl, t!Rpcciol", 'J!'
l'd., octuulizuda por V1ctor Rlinnldi. LNIWI, ('orduhn, 1 9!l!l, p 466.
1
' f'C'nm y C'urr ('upllll Fltkrrd, :!:1/lll!lt"lll, . , t VIl, p. 17R.
En esta lnea de razonamiento, el Tribunal Supremo espaol
ha sostenido que "la falsa declaracin ha de ser de cierta
consistencia. Aquellas declaraciones falsas que no tienen trascen-
dencia a los fines de la accin punible perseguida, no pueden dar
lugar a este delito"
26

El art. 240 del Cd. Procesal Penal de la provincia de Corrien-
tes confirma esta idea al establecer, como regla general, la obliga-
cin de toda persona de comparecer al llamado judicial cuando co-
nozca los hechos investigados y "su declaracin pueda ser til para
descubrir la verdad" (concordancias: art. 217, CPP Chaco; art. 218,
CPP Crdoba; art. 238, CPP Catamarca; art. 218, CPP Tucumn;
art. 239 CPP, Nacin).
Negar la verdad, al igual que la accin de afirmar una false-
dad, es una conducta activa, consistente en afirmar o asegurar que
un hecho o una circunstancia no es verdadera sabiendo o conocien-
do que en realidad lo es.
El testigo niega la verdad cuando dice que no sabe sobre una
cosa, es decir, cuando niega que sabe lo que se conoce
27

No debe confundirse la negativa a expresar algo que se sabe
como verdadero (negar la verdad), con la negativa a declarar. En
el primer supuesto, se da una conducta positiva acerca de la veraci-
dad de un hecho; el testigo afirma algo aunque negativamente;
mientras que en el segundo supuesto, el testigo no se manifiesta
sobre lo que se le pregunta acerca de las circunstancias fcticas del
caso, sino que simplemente afirma que no va a prestarse al acto
del testimonio. En esta hiptesis, eventualmente se podr come-
ter el delito del art. 243 del Cd. Penal, pero no falso testimonio,
pues el testigo ni afirma ni niega algo que se vincule con el hecho
que es materia de juzgamiento.
Callar la verdad es la ocultacin de la verdad, conocida tam-
bin como reticencia. Callar la verdad equivale a silencio u omi-
sin acerca de una circunstancia significativa para el resultado de
la causa. Calla la verdad aquel que, por silencio, oculta la verdad
2
6 SSTS, 29/3/54, cit. por JAE:N VALLEJO y otros, ob. cit., p. 326.
27 Conf. LEVENE (h.), Ricardo, ob. cit., p. 65. En opinin de DONNA <Derecho
penal, "Parte especial", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, t. III, p. 449), "niega lu
verdad aquel que la conoce y no la expresa". En rigor, negar la verdad no
en no expresar lo que se conoce como verdadero, sino en afirmar pllsitivnmrnle
que un hecho o circunstancia no es verdadero sabiendo que lo cs. La conducto eH
mtivu. No expresar equivale a silenciar, esto es, a una omisin
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 415
de lo que sabe verdadero
28
Esta modalidad omisiva se caracteriza
por la falta de respuesta al interrogatorio (el testigo no contesta la
pregunta, se queda en silencio) o por expresar, como subraya So-
LER "no s" cuando en realidad se sabe
29

' En la doctrina espaola se acepta, en general, el falso testimo-
nio por omis;n, por cuanto se interpreta que la declaracin debe
valorarse en su conjunto. En este sentido, se ha puesto de relieve
que la veracidad o falsedad de la declaracin debe hacerse apre-
ciando lo que se dice y lo que se sabe y se deba haber dicho. No hay
dificultad en apreciar el delito cuando la manifestacin de hechos
ciertos va acompaada de omisin de extremos que, de ser conoci-
dos, alteraran sustancialmente el sentido de la declaracin y
las consecuencias que cabe extraer de la misma
30

El testimonio es falso, seala CuELLO CALN, no solamenh
cuando la alteracin de la verdad tiene lugar en declaraciorws do
carcter positivo, esto es, atestiguando que el acusado hizo 111111
determinada cosa, sino tambin mediante declruacioncs mgnt .
vas ocultando lo que se sabe acerca del asunto a que el tesliruunio
se refiere
3
'.
Se ha planteado tambin la cuestin relativn a la pres'nc-io de/
tcst;go en el lugar de los hechos, en el siguiente caso: el lE'stigo rcln
t.a una versin de los hechos que se ajusta a la realirlad, pero rnicn
te sobre su presencia en el lugar (dice que estaba presente cuando
en realidad no lo estaba). Para un sector de la doctrina, el testimo-
nio no es falso y, por lo tanto, no puede dar lugar al delito' !. Pnrn
otros en cambio estimando que la presencia fsica del testigo c>n (')
luga1: del suceso constituye un elemento esencial de la declnracin,
base fundrunental para analizar la apreciacin del testigo y t>ll vn-
lor probatorio, tal declaracin dara lugar al delito de falso teslimo
C'onf. LA.IE ANA YA, Justo, Comentarios . . . , p. 189.

Conf. SoLER, Sebastin, ob. cit., p. 234 .
10 Conf. GoNZLF..Z Rus, Juan J., ob. cit., ps. 515 y siguientes.
Jt Conf. CUELLO CALN, Eugenio, ob. cit., p. 292. En el mismo sentido, MIINoz
CONDE, Francisco, Derecho pt>nal. "Parte especial", p. 801: "En el proce11o wnal tl
testigo puede omitir decir que el procesado iba acompaado _otra persona, u_ el
perito silenciar determinado!! hechos averiguados con su penta.Je. Estos cu11u8 m
fringcn el deber de veracidad al que tl l<'Rtigo y el perito se comprometen con 11u
juramento y deben valorarse como falsos testimonios por omisin, 11alvu quo llll
supongan una alteracin substunciul de In vt>rdnd".
Con f. CORDOBA RunA, ,Junn, ('mrll'nlllmiH , Co<ligo Pt'nal, Burcelonu, 1071:1,
t. 111, p. 1114.
416 DERH' II O PENAL. PARTE ESPECIAL
nio, pues, aunque parte del relato es cierta, sin embargo, una parte
importante y esencial del mismo es falsa33.
En nuestra opinin, la hiptesis planteada configura el delito
de falso testimonio. El testigo que dice haber estado presente en el
lugar de los hechos y, de acuerdo a tal afirmacin hace un relato
verdadero del mismo (puesto que no hay otra posibilidad de cono-
cer el hecho que haberlo presenciado y percibido con los propios
sentidos, salvo los casos de testimonios indirectos o de odas), en
realidad miente, por cuanto no ha percibido los hechos a travs de
sus sentidos, el conocimiento acerca de los mismos no proviene de
s u propia experiencia sino de comentarios, sugerencias o
instigaciones de terceros. Si no se vio o presenci un hecho, resulta
imposible que se lo conozca, salvo antes se dijo- a travs de
terceras personas.
Una vez ms conviene recordar este pensamiento de SOLER: la
falsedad no consiste en la discrepancia entre el relato y los hechos
reales, sino en la discrepancia entre los hechos referidos y los he-
chos sabidos. Por lo tanto, estaramos frente a un supuesto de "afir-
macin de una falsedad" subjetivamente configurada, o, como dice
NuEZ, de una afirmacin mentirosa de la
El testigo no
aftrma una verdad, porque no la ha conocido, sino que afirma una
falsedad porque sabe que lo que dice no lo ha percibido o experi-
mentado personalmente. Afirmar la verdad, en este caso, implica-
ra afirmar "no s, no h e visto, no conozco el hecho sobre el cual se
me pregunta".
Se trata, como seala POLAINO NAVARRETE, de delitos de expre-
sin falsaria de conocimiento subjetivo, pues exigen, para la con-
crecin del tipo, un contraste entre el conocimiento personal que
posee el autor y la externa manifestacin que el propio sujeto efec-
33 Conf. J AN VALLEJO, Manuel, y otros, oh. cit ., p. 597.
34
Con f. NliEZ, Ricardo C., Derecho penal argentino, Lerner, Crdoba, 1974,
t. VII, p. 166: "La falsedad inherente al fal so testimonio, seala este autor, no
consiste en la contrariedad a la verdad obj etiva, sino que es esencialmente subjeti-
va. La deposicin, el informe, la traduccin o interpretacin contrarios a la verdad
no son ya un falso testimonio; slo lo son, si son contrarios al propio saber del
agente". En la misma linea de razonamiento, afirma CRF.us que el bien jurdico
tambin se vulnera cuando el testigo r evela falsamente la verdad, porqu<' l' l no la
conoce como tal, o dhectamente no la ha conocido por si; lo mismo falsea la verdad
el que miente sobre lo que vio como el que miente diciendo que vio, ruando no vin.
La tesis subjetiva no slo no repugno al bien jurdico protegido, sino que es la qu<',
de modo dogmtico, reconstruye mij pcrfertamente t'l delito CDl'ilto.q ., p. 4H:Jl.
ta al no declarar la verdad que posee, es decir, el objeto de conoci-
miento tal como se presenta a su intelecto. El sujeto de estos deli-
tos, agrega, incurre en una contradiccin con la "verdad subjetiva"
de que dispone conforme a su presupuesto cognitivo y a su pensa-
miento, relativa a la versin de los hechos que el propio sujeto po-
see acerca de una determinada situacin, que el autor asume pri-
mero como objeto de su conocimiento y despus como objeto de su
manifestada expresin. Estos delitos, contina el profesor de Sevi-
lla, no requieren el contraste objetivo entre lo expresado y la ver-
dad objetiva o realidad histrica. Es irrelevante en orden a la con-
crecin del tipo que lo declarado sea o no efectivamente coincidente
con la verdad objetiva. El derecho no impone ni puede exigir a nin-
gn destinatario de la norma la pretensin absoluta de una coinci-
dencia con la realidad histrica en la declaracin de quien expresa
un determinado conocimiento, sino que lo que estima jurdicamen-
te relevante es la coincidencia o no entre lo que el sujeto manifiesta
y lo que el sujeto conoce
35

2. Sujeto activo. Sujetos activos del delito defalso testimonio
solo pueden serlo el testigo, el perito y el intrprete. El traductor,
que estaba incluido expresamente en la legislacin anterior, de
acuerdo al texto en vigor solo podr ser autor del delito si rene la
cor.dicin de testigo en su declaracin ante la autoridad.
I) Testigo: Son de variado signo las concepciones en doctrina
acerca de lo que es un testigo. Es frecuente, no obstante, definirlo
como "toda persona ffsica que, en un juicio o procedimiento, decla-
ra sobre los hechos que han cado bajo la accin de sus sentidos".
Esta nocin de testigo, como puede apreciarse, pone el acento f'n la
captacin de las circunstancias del hecho a travs de la percepcin
sensorial y experiencias del sujeto
36

:ll; Con f. POLAINO NAVARRETE, Miguel, El injusto tpico en la trona ele/ clc/to,
Mave, Corrientes, 2000, ps. 221 y siguientes.
as Con f. NuEZ, Ricardo C., Derecho ... , p. 162: SoLEit, SebnRtinn, oh ril.,
p. 226; DONNA, Edgardo A., Derecho ... , p. 452; BREOLIA AltiAS, Omnr, y C:AUNA,
O mar R., Cdigo Penal comentado, Astrea, Buenos Aires, 1994, p. !-'142; Cm us, C'nt -
los. Delitos .. , p. 485; FoNTAN CarloR, Trotado ., p. 352; Lt '' Nt, ch.l,
Rilardo, ob. cit. , p. 45; CLARIA J.MWO, ,Jorge A., Dererlro pra<wu.t pNurl, l:di tu ,
Buenos Airc11, 1963, t. 3, p. 252; I'A N 1. , l.At mwba ,., l'i mH so
wnal, Ocpalma, Buenos Aires, 19HH, pi, 114 y aiguientell.
:l7 lll 11\ll'\1>111, t ,;l
Se ha observado a esta definicin su estrechez conceptual, pues
la incorporacin de la percepcin directa, relacionada muchas ve-
ces con el objeto del proceso, esto es, con los hechos motivo de inves-
tigacin y juzgamiento, ubicara a una persona, como testigo, luego
de haber declarado, cuando se sabe su narracin, y se advierte si la
experiencia que relata ha sido percibida por sus sentidos, y si tiene
relacin con el hecho investigado. Pero no contemplara los frecuen-
tes casos en que las personas manifiestan desconocer o no haber
observado los hechos objeto del proceso. O tambin quedaran ex-
cluidos los que, si bien no indican datos directos sobre el aconteci-
miento investigado, suministran otros que de alguna manera pue-
den resultar tiles en algn aspecto del proceso. Estas definiciones
-se concluye- no expresan la realidad del testigo en la ley procesal,
en la jurisprudencia y en la prctica judiciaP
7

La moderna doctrina, sin embargo, insiste en concebir el testi-
monio como la declaracin de una persona fsica, recibida en el cur-
so del proceso penal 3M, acerca de lo que pueda conocer por percep-
cin de sus sentidos sobre los hechos investigados, con el propsito
de contribuir a la reconstruccin conceptual de estos
39

Lo esencial del testigo es que debe prestar declaracin sobre
los hechos que son materia de investigacin, que estn relaciona-
dos directa o indirectamente, con la causa, por lo que cualquier
manifestacin no relacionada con ellos, o que haga referencia
a sensaciones opiniones, imaginaciones, juicio de valor, etc., del
' 1 . 140
propio testigo, carece de virtualidad prua concretar e tipo pena .
No tiene importancia que la persona haya sido llamada a pres-
tar declaracin o haya decidido hacerlo en forma espontnea. La
condicin de testigo se cumple en todo aquel que comparezca a pres-
tar declaracin en un proceso en virtud de citacin librada por la
nutoridad competente o porque se presente en forma espontnea,
siempre que no participe en el mismo proceso con otro ttulo que
37 Conf. RuotANES, Carlos J ., Derecho procesal penal, Depalma, Buenos Ai-
r eK, 1977, t. 111, p. 295.
;H La nocin tambin se extiende a otros tipos de procesos, cualquiera sea su
nuluraleza civil, administrativa, comercial, laboral, etctera.
J9 CAf' F'ERATA NORES, Jos 1., La prueba .. . , ps. 94 y siguientes.
40 Conf. Cru,;us, Carlos, Delitos . .. , p. 485; DONNA, Edgardo A., Derecho . . ,
p. 452; CLARIA OLMEDO, Jorge A, Derecho . . . , p. 254; JAEN VA!.LF.JO, Manuel, y otros,
oh. cil., p. 597 Para GoNzALEZ Rus, en cambio, la declaracin .U:stimonial
rPfcrirae u hechoR, apreciaciones o juicioR de valor que se aohctten al testigo, y
s nhrc todosr11oH 1111pertoH putdl' producirtle la falsedad (ob. cit., p. 514).
resulte incompatible con el de testigo, por ej. defensor, coprocesado,
etctera
41

La prueba testimonial es la ms comn de las pruebas en el
proceso penal, pero a la vez una de las ms importantes herra-
mientas para proporcionar al juez los elementos necesarios para
obtener un real y verdadero conocimiento sobre el objeto sometido
a comprobacin, lo que ha conducido a que los cdigos procesales
dediquen una minuciosa regulacin, por lo que se torna necesano
analizar algunas cuestiones relativas a esta prueba que nos pare-
cen de suma importancia terica y prctica.
i ) Obligacin de comparecer. Excepciones. Capacidad para ser
testigo: Toda persona tiene la obligacin de comparecer al llamado
judicial para prestar declaracin testimonial en un proceso (art. 241,
CPP Corrientes). Este es el principio general que gobierna el cap-
tulo de la prueba testimonial.
Pueden ser testigos, entonces, los menores de edad (lo distinti-
vo en este aspecto es que a los menores de 16 aos la ley procesal
prohibe recibirles juramento de decir verdad; art. 250, CPP Corrien-
tes), los que padezcan alguna deficiencia fisica, como ser, ceguera,
sordomudez, etc., pero que no estn impedidos de percibir las cosas
por medio de sus propios sentidos y percepciones (el ciego no podr
testificar sobre hechos que se relacionan con la vista, pero s podn\
hacerlo cuando se trate de circunstancias relacionadas con otro dc>
sus sentidos, por ej. tacto, olfato, gusto, odo, etc.), los ebrios y de-
mentes (solo estn imposibilitados, junto con los menores de 18 aos,
prua ser testigos de actuacin; art. 124, CPP Corrientes).
Las cuestiones que se presentan con relacin a la capacidad
para ser testigo tienen su punto de partida en los modernos cdigos
procesales con la consagracin del principio general segn el cual
toda persona es capaz de atestiguar, sin perjuicio de la facultad del
juez para valorar el testimonio de acuerdo con las reglas de la sana
crtica (art. 242, CPP Corrientes)
42

Pueden abstenerse del deber de concurrir al llamado judicial
aquellas personas que, por diversos motivos, se encuentran expre-
samente exceptuadas en la ley procesal. La dispensa a compare-
41 Conf. Quti'ITERO I.IVARES, Gonzalo, ob cit., p. 1320.
42 Sobre esta problemtica, Carlos J ., ob. cit., ps. 312 y 1111;
C't .AKIA Ot.Mt:oo, Jorge A., Drrc>rho ., t. 111 , ps. 283 y ee.; CAJ.H:IIATA Nours,
l., L<t prueba . , pe. 97 y BllfUientt>ll,
cer, sin embargo, no las desliga de la obligacin de declarar, pu-
diendo hacerlo por escrito a travs de lo que comnmente se conoce
como declaracin por informe. Estas personas tambin pueden
abstenerse de prestar declaracin testimonial si, al mismo tiempo,
la ley les confiere tal derecho.
Estas excepciones al deber de comparencia estn establecidas
expresamente en los cdigos procesales, y comprenden los siguien-
tes casos: personas fisicamente impedidas (enfermedad, edad avan-
zada, etc.), en cuyo caso se les recibir declaracin en su domicilio
(art. 252, CPP Corrientes); personas que revisten determinado car-
go, condicin o estado, por ej. Presidente y .de la
N acin, Gobernadores y Vicegobernadores provmc1ales, m1mstros
y legisladores, magistrados judiciales y miembros los
militares, diplomticos y cnsules generales, oficiales supenores
de las Fuerzas Armadas en actividad, altos dignatarios de la Igle-
sia rectores de las Universidades oficiales. Con arreglo a la ley,
tal' como antes se dijo, estos testigos declararn en su residencia
oficial o por informe escrito, pudiendo renunciar al tratamiento
especial y comparecer a prestar el testimonio personalmente
(art. 251, CPP Corrientes)
43

No obstante la regla general consagrada por el art. 242 del Cd.
Procesal Penal de la provincia de Corrientes, relativa a la capaci-
dad de atestiguar, tambin contempla ciertas excepciones a la obli-
gacin de declarar estableciendo la prohibicin. expresa de te.stifi-
car en contra del imputado a su cnyuge, ascendiente, descendiente
o hermano salvo que el delito aparezca ejecutado en perjuicio del
testigo o una persona cuyo parentesco con l sea igual o ms
prximo (art. 243, CPP Corrientes).
En opinin de DoNNA, estas personas no pueden ser testigos
porque la ley procesal les impide la declaracin. No compartimos
esta postura porque parte de una interpretacin equivocada de la
norma procesal. No es que en estas hiptesis estas personas estn
impedidas de declarar, sino que lo que la ley establece es una regla
prohibitiva cuando el testimonio es "en contra del imputado", no
4:1 Para las diversas situaciones que se plantean con las personaR residentes
fuera de la ciudad asiento natural del juzgado, o fuera de los hmites de la provin-
cia, vase CAFFERATA NoRES, Jos J., La prueba ... , ps. 109 y ss., especialmente
nota 36; y art. 247, CPP Corrientes.
44 Conf. DONNA, Edgardo A., Derecho ... , p. 453.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PUBLICA
421
cuando .es en su en cuyo caso la prohibicin cede y el parien-
te adqwere la condictn de testigo y puede vlidamente atestiguar45.
Por su parte, el art. 244 del Cd. Procesal Penal de Corrientes
establece que podrn abstenerse de testificar en contra del imputa-
do sus panentes colaterales hasta el cuarto grado, su tutor
0
pupi-
lo, a menos el testigo denunciante, querelJante o actor civil,
o. que el dehto eJecut?do en su perjuicio o contra un pa-
nente suyo en grado Igual o mas prximo .
. En otras la ley procesal tambin consagra un de-
be! general de abstenc10n de declarar a favor de ciertas personas
cuand?, est en juego algn secreto en razn del estado, oficio
profeswn. El art. 245 del Cd. Procesal Penal de Corrientes esta-
blece debern abstenerse de declarar sobre los hechos secretos
que. hubteran a su conocimiento en razn del propio estado,
? profeswn, baJo pena de nulidad: los ministros de un culto
los abogados, procuradores y escribanos; los mdicos, far-
macuticos, parteras y dems auxiliares del arte de curar los mili-
tares Y funcionarios pblicos sobre secretos de estado. embar-
go, estas personas no podrn negar el testimonio cuando sean
por el del deber de guardar secreto, con excep-
de las menciOnadas en primer trmino. Si el testigo invocas<'
ese deber con respecto a un hecho que no puede es-
tru en l, proceder sin ms a interrogarlo.
La condicin de testlgo es incompatible por razn de la funcion
de la pe.rsona o por situacin concreta en el proceso: no pueden
ser testigos el m1smo proceso el juez, el fiscal, el secretario, el
o de las otras partes del juicio (querellante,
CIVIl, tercero demandado), el propio imputado, el
.nnsma causa, los letrados patrocinantes y otros
funCJonanos JUdictales que intervienen en el proceso, por ej. el Ase-
sor de Menores que asiste a la vctima del delito.
ii) Testigo en causa propia: La doctrina no es uniforme sobre
lo que ha en llamarse "testigo en causa propia", vale decir,
s?bre la y alcance del testimonio de aquellas personas que
tienen _algun_ mters en el resultado de la causa o han participado
en algun caracter en los hechos que son motivo de la investigacin.
, r, En rl Mentido del texto, C't AtU Ot MEDO, Jorge A., Derecho .. . , t. III, p. 308:
R1 IIIANI s, Cnrlos J , oh. cit , ps :100 y 1111 ; NUNI-;l., Ricardo C., Cdigo PrOC"esal Pr
,, fk ('ordoba, anotado, Lenur. C'rdohu, 1986, p. 217.
Un sector de la doctrina excluye de la condicin de testigo a
los que declaran en causa propia o sobre hechos propios, exigien-
do que la declaracin sea prestada en causa ajena. Como conse-
cuencia de esta posicin, quedan fuera del concepto de testigo el
denunciante, el damnificado o cualquier otra parte interesada en
el litigio
46

Otro sector doctrinario entiende, por el contrario, que la cali-
dad de testigo no exige que la persona sea un individuo distinto de
los sujetos de la relacin procesal en cuestin, esto es, que declare
en causa ajena o sea un tercero ajeno o no interesado en la cuestin
objeto del testimonio. Por lo tanto, segn esta posicin, tienen ca-
pacidad para ser testigos el ofendido o damnificado por el delito, el
denunciante, el querellante particular en los delitos de accin p-
blica y de accin privada (por ej., arts. 93, 244 y 461, CPP Corrien-
tes), no requirindose para este ltimo supuesto el juramento de
decir verdad; el actor civil y el tercero civilmente demandado
(arts. 93 y 104, CPP Corrientes). Para este ltimo, la ley establece
que no se le exigir juramento y solo podr ser interrogado si ex-
presamente presta su consentimiento para ello
47

Compartimos esta ltima tesis, no solamente por la circuns-
tancia de que las personas que deponen en causa propia, indepen-
dientemente del inters que tengan en el resultado del litigio, pue-
den aporta1 datos relevantes para la investigacin del hecho (si la
declaracin en causa propia tiene lo que se ha dado en llamar sig-
nificacin probatoria
48
, es, entonces, tcnicamente, una declaracin
testimonial), sino porque la capacidad para atestiguar en un proce-
4
6 Son de esta opinin, FoNTAN BALESTRA, Carlos, Tratado . .. , p. 352; Btu-;ca.!A
ARIAS, Ornar, y GAUNA, Ornar R., ob. cit., p. 942; LEVENE (h.), Ricardo, ob. cit. , p. 46;
SPOI.ANSKY, Norberto E., Nadie est obligado a declarar contra s mismo, falso te.
1/monio y culpabilidad, LL, t . 140, p. 700; SoLER, Sebastin, ob. cit., ps. 228 y :ss.:
est e autor, sin embargo, exige para descartar el falso testimonio, no solamente que
el tes tigo declare en causa propia (sobre hechos en los cuales l mismo es actor l,
s ino tambin que las manifestaciones le puedan acarrear algn perjuicio.
47 Son de este parecer, NUEZ, Ricardo C., Derecho . .. , p. 162; CREUS, Car-
los, Delitos ... , p. 486; OONNA, Edgardo A., Derecho . . . , p. 453; CAFFFitATo,
Jos 1., La prueba ... , ps. 98 y ss.; RuniANES, Carlos J ., ob. cit., ps. 309 y ss.; Ct.AIUA
Ot.Mf:l)(), Jorge A., Derecho . . , t . Ill, ps. 255 y ss.; SPINKA, Roberto E., t exenrion
el< clrrlarar contra s1 mismo y la capacidad para ser testigo, MOoctrina Pena l", allo
8, Depalma, 1985, p. 681; Rus, Juan J ., ob. cit., p. 513.
Expresin de Ton10 LOPEZ, recogida por la generalidad de la doctrina
1\olu; ver MuNOZ CoN m., Francisco, Derecho penal, "Parll' t' llptciul", p. HOl, GoNZ \1 El'
Rus. ,Juun .J., ob. cit, p. 515
D ELITOS CON'!'RA LA ADMINISTRACIN PUBLICA 423
so est reconocida expresamente por la ley procesal, que es la que,
en definitiva, debe determinar quines pueden ser admitidos como
testigos y quines no, facultad que se encuentra reservada a las
provincias por mandato de los arts. 75, inc. 12, 121 y 122 de la Cons-
titucin nacional

i) Testigos de actuacin: Los llamados "testigos de actuacin
o instrumentales" son aquellas personas que son llamadas parn
presenciar determin!:!dos actos de procedimiento o para verificar
hechos ya ocurridos
00
, por ej. testigos para inspecciones judical<>s,
secuestros de cosas, etctera. Segn establece el art. 124 del Ccl.
Procesal Penal de Corrientes, no pueden ser testigos de actuacin
los menores de 18 aos, los dementes y los que se encuentren t ' ll
estado de ebriedad.
Estas personas no renen la condicin de testigo en S(lntido
estricto, por cuanto no prestan declaracin con {inalid(ld
probatoria. El testimonio de estos sujetos no t ii'IH'
-come antes se dijo- significacin probatoria ni se refiero ni lll'l'lw
objeto del proceso, por cuanto no ha sido percibido por sus stn t ido .
La intervencin de estas personas se limita a la formncin ele'
determinados actos procesales y se los convoca expresamenlt JHII'U
proveer a ellos de autenticidad
51
La falsedad en que pu<>dnn i ncu
rrir estos sujetos les har pasible de algn tipo relativo a In fnl sifi
cacin de documentos, pero no del delito de falso testimonio.
iv) Testigo indirecto o "de odas": El testigo indirecto o "de o-
das", tambin conocido como testigo de referencia, es aquel qut hn
tomado conocimiento del hecho que es materia de juzgamiento por
informacin proveniente de otra persona. El testigo conoce el h<>-
cho porque se lo coment un tercero, que puede o no ser testigo
directo del mismo. Se conocen circunstancias relativas al hecho por
los dichos de otro.
El testigo indirecto no es testigo en sentido propio, puNI no
ha percibido en forma directa por sus sentidos el hecho quE' f's
objeto de prueba, independientemente de que pueda contribuir ttl
esclarecimiento del hecho aportando los datos recibidos del testi
go directo.
49
Conf. SPINKA, Roberto K , oh. cit., p 6R6.
Con f. Cr.ARIA Or.Mwo, ,Jorl(ll A , IJnrhn . , t. 11 1, p. 249.
r, l Conf. CLARIA Ol.MUMI, .Jurgn A .. /),.,...,.,,, .. t , 111, p. 247
Como se trata de un testimonio que carece de idoneidad para
influir en el resultado de la causa, la falsedad sobre las circunstan-
cias relatadas no concretar el tipo del art. 275 del Cd. Penal.
v) El llamado (ttestigo sospechoso": En algunos ordenamientos
procesales y en el captulo dedicado a los medios de prueba, an se
mantiene la anacrnica e inconstitucional figura del llamado testi-
go sospechoso, es decir, aquella persona que es convocada a prestar
declaracin en la causa por recaer sobre ella ciertos motivos, cau-
sas o razones que inducen al juzgador a sospechar que dicha perso-
na ha tenido algn grado de participacin en el hecho que es mate-
ria de investigacin.
El artculo 250, primer prrafo, del Cd. Procesal Penal de
Corrientes establece que "Antes de comenzar la declaracin, los tes-
tigos sern instruidos acerca de las penas del falso testimonio y pres-
tarn juramento, con excepcin de los menores de 16 aos, de los
que en el primer momento de la investigacin aparezcan como sos-
pechosos y de los condenados como parttcipes del delito que se in-
vestiga o de otro conexo".
La situacin descripta por el precepto legal suele producirse
muy a menudo en la prctica tribunalicia, en la que se cita a perso-
nas a prestar declaracin "a tenor del art. 250 del CPP" (as se dis-
pone literalmente en las respectivas cdulas citatorias), por existir
sospechas de que ellas se encuentran vinculadas, de tal o cual ma-
nera, al hecho delictivo objeto de la investigacin, si n que nunca se
haga mencin sobre el carcter o grado de dicha participacin.
Este irregular procedimiento se repite en el acto formal de la
declaracin (sea ante la autoridad policial o judicial>, dwante el
cual no solamente no se le recibe al supuesto "testigo" el juramento
de decir verdad, sino que tampoco se ponen en su conocimiento los
motivos de la sospecha que recae sobre su persona. De este modo,
este "t estigo" puede ser sometido - y de hecho es as- a un intenso
interrogatorio acerca de su conocimiento sobre el hecho delictivo y
su vinculacin con el mismo, hasta llegar, inclusive, en no pocos
casos, a la autoincriminacin. En sntesis, la normativa procesal
que regula esta singular figura constituye una va indirecta de con-
seguir la confesin de un hecho delictivo, al margen del procedi-
miento estatuido por la ley.
El llamado testigo sospechoso es, en realidad, un imputado,
pues, como bien se ha puesto de relieve, la persona llamada a pres-
tar declaracin en tal carcter asume, desde la convocatoria, la con-
dicin de imputado
52
, toda vez que la calidad de imputado no se
adquiere solamente con el llamado a indagatoria, sino a travs de
cualquier acto inicial de procedimiento dirigido en contra de una
persona 53.
Confirma esta opinin lo dispuesto en el art. 291 del Cd. Pro-
cesal Penal de la provincia de Corrientes, que dice: "Cuando hubiere
motivo bastante para sospechar que una persona ha participado en
la comisin de un hecho punible, el Juez proceder a interrogarla".
Las sospechas o las dudas que se tengan sobre si tal o cual
persona ha participado en la comisin de un hecho delictivo dan
origen al derecho de defensa consagrado en el art. 18 de la Consti-
tucin nacional y en el primer prrafo del art. 70 del Cd. Procesal
Penal de Corrientes, cuyo texto establece que "Los derechos que La
ley acuerda al imputado podr hacerlos valer, hasta la terminacin
del proceso, la persona que fuere detenida o indicada como parUci
pe de un hecho delictivo, en cualquier acto inicial del procedimiento
dirigido en su contra".
Por lo tanto, la persona que declara en un proceso penal como
sospechosa no puede ser considerada testigo
54
Cabe agregar que,
al ser examinada sin juramento, desaparece la posibilidad de QlH'
cometa falso testimonio, no porque el tipo penal exija el juramento
(que no lo hace) sino porque los testigos, "antes de comenzar ""
declaracin, debern ser instruidos acerca de las penas del fal so
testimonio y prestarn juramento" (art. 250, CPP Corrientes).
Es una consecuencia de lo dicho que la persona llamada a df-
clarar en carcter de testigo sospechoso goza de todos los derechos
y garantas establecidos por las leyes para el imputado, por ejem-
plo, exigir precisa informacin acerca de las causas y fundamentos
del estado de sospecha; sobre los elementos de prueba que daran
motivo para la existencia de dicho estado de sospecha; negarse a
prestar declaracin; derecho a contar con una abogado defensor,
etc. (ver arts. 291 y ss., CPP Corrientes). Lo contrario podra signi-
ficar, como bien se ha sealado, la consagracin de un procedimiento
para obligar (al sospechoso) a declarar en contra de s miAmo, en
112 Conf. CAHF.tV.TA N(>Rf:S, J o11 1 . MF. I eol!pcchoso del art. 251 dtl CI'P de
Crdoba es un imputado?", <' n .; imputm/n, I.Mn<>r, Crdoba, 1982, p. :Jii
r.a Ibtdcm, p. 37, noto 2.
M Conf. C..nUIATA Nont:s, ,Jne 1., l.tr 1""'''111. , p. 101.
abierta contradiccin con lo preceptuado en el art. 18 de la Consti-
tucin nacional y en los Pactos Internacionales sobre Derechos
Humanos incorporados al art. 75, inc. 22, de la Ley Fundamental 55.
En la actualidad, debido al anacronismo de disposiciones como
la que se analiza, la moderna codificacin procesal argentina ha pres-
cindido de ellas manteniendo nicamente la posibilidad de declara-
cin sin juramento para los supuestos de menores de 16 aos y de
condenados como partcipes del delito investigado o de otro conexo
56

vi) Las generales de la ley: Se conoce por "generales de la ley"
a una serie de preguntas dirigidas por el juez al testigo a fin de
determinar su individualizacin, primero respecto de su persona
(interrogatorio acerca de su identidad) y despus sobre su vincula-
cin e inters con las partes y con el resultado del proceso
57
Estas
preguntas llevan el nombre de generales de la ley porque son co-
munes para cualquier declaracin testimonial.
De ordinario, el interrogatorio sobre las generales de la ley
est reglado en los ordenamientos procesales con frmulas ms o
menos similares, habitualmente en el captulo destinado a las for-
malidades de la declaracin testimonial. El prrafo 2 del art. 250
del Cd. Procesal Penal de Corrientes, antes citado, expresa que "el
Juez interrogar separadamente a cada testigo, requiriendo su nom-
bre, apellido, estado, edad, profesin, domicilio, vnculos de paren-
tesco y de inters con las partes y cualquier otra circunstancia que
sirva para apreciar su veracidad".
En la doctrina se ha planteado la posibilidad del delito de falso
testimonio cuando la falsedad recae sobre las generales de la ley.
Para un sector doctrinario, el hecho es impune por cuanto, no
solamente los datos de identidad personal del testigo y su relacin
con las partes son datos extraos a la declaracin (CHAUVEAU y liLIE,
MA.RsiSCH), sino porque el falso testimonio debe tener relacin con
el objeto de la prueba y no con el interrogatorio personal destinado
a conocer la identidad y capacidad del testigo (MANZINI). Concuerdan
5
5 Conf. CAFPERATA NonES Jos 1. , "El sospechoso ... "., p. 43; NlJNEZ, Ricardo
C., Significado procesal del llamamiento de una persona como testigo sospechoso,
"Semanario Jurdico", n 108, Crdoba.
li6 Pueden citarse los siguientes ordenamientos: art. 249, CPP Nacin; art. 227,
CPP Crdoba; art. 227, CPP Tucumn; art. 250, CPP Cata marca; urt. 225, CPP
Chaco; otros Cdigos directamente no se refieren al tema, por ej. CPP Chubut.
67
Conf. CLARIA OLMEDO, Jorge A. , Derecho . .. , l. V, ps. 77 y 1!11., RUIIIANJ;S,
Carlos J., ob. cit., t . 11, ps. 327 y as.; CAFFERATA N ORES, Jos 1., La prupb(l . , p. 121.
con esta postura, IMPALLOMENI, D'ANTONIO, JOFR, CARNELLI,
MAGGIORE
59
y SOLER
60

Para otros autores, por el contrario, la conducta es tpica por-
que la situacin del testigo con respecto a las partes es fundamen-
tal para poder apreciar la eficacia probatoria de su declaracin;
adems, de esa forma se engaa al magistrado, siendo suficiente
para la configuracin del delito el dao potencial
61
Comparten estn
postura Eusebio GMEz, DiAz, BREGLlA ARIAS y GAUNA
62
, y PREZ
63

En nuestra opinin, la declaracin falsa sobre las generales de
la ley no configura el delito de falso testimonio. Si, como antes se
dijo, la falsedad debe ser idnea para incidir en el resultado de la
causa, es decir, tener aptitud probatoria, resulta forzoso concluir
que la mendaz informacin sobre los datos de identidad del testigo
(actualmente suplida por la presentacin del documento de idenli
dad personal), o sobre la relacin con las partes o el inters perso-
nal en el proceso, carecen de significacin como para alterar la suerte
de un proceso, no pudiendo, por ende, configurar el delito del art. 275
del Cd. Penal.
Mientras que las afirmaciones del testigo acerca del hecho pue
de decirse que prueban, seala SoLER, las que versan sobre lAs gene
tales no prueban nada. Si un sujeto se coloca en la identidad d( otro
que fue testigo del hecho, la declaracin ser falsa no ya en cunnto
mienta el nombre, sino en cuanto manifiesta lo que l no hA viRlo',..
58 Citados por LEVENE (b.), Ricardo, ob. cit., p. 73.
59 Conf. MAGOIORE, Giuseppe, Derecho penal, "Parte especial", Tcmi11, Bugn
t, 1972, t . lll, p. 348.
60 Conf. SoLER, Sebastin, ob. cit., p. 229.
61 De esta opinin, LEVENE (h.), Ricardo, ob. cit., ps. 73 y sigui<'nl<'s.
62 Conf. BREGL!A ARIAS, Ornar, y GAl1NA, Ornar R., ob. cit., p. 94:J
63 Conf. Derecho penal colombiano, "Parte especial", Temis, Boguln, I!IM,
vol. l , p. 310.
64 Conf. SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 229. De la misma opinin, C'JtHis, C'urln11,
Delitos ... , ps. 479 y ss., aunque aclara que la tipicidad del hecho depend<'ru dl'l
particular; FoNTAN BALESTRA, Carlos, Tratado ... , p. 356, y DONNA, Edgurrln A . Vt
recho .. . , p. 453. A criterio de Vn.LADA rDelitos contra la funcin publc-n, Aool<'dn
Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 157), en una investigacin de estupro thttrminnn
te que se interrogue a la victima por su edad, teniendo en cuenta que est11 elenll'ntu
temporal es requisito de lo mi11ma tipicidod. Pero esta opinin olvidn que lns dutua
filiutorios de una persona no se tendrn por probados en un procr11o poi' ln11 mtruB
dicho11 del interesado, sino qur d!'htrn rtturrirHt o las dtl ('diKu e ivil
en mutcriu de prueba de In tdod do In a pllrsnnnll 0Rt'llll (partido de nnrinutntn, lt,)
o, en lodo cullo, a lo pruebo Mllplotnno, pnr tlj, Jlf'ritiul mdica
En sntesis, las inexactitudes, deformaciones o falsedades que
el testigo manifieste en el interrogatorio sobre las generales de la
ley son atpicas, por cuanto tales falsedades carecen de relevancia
alguna para el objeto central del proceso, y no son potencialmente
aptas para poner en peligro la justicia de una resolucin.
vii) El juramento o promesa de decir verdad: En general, los
cdigos procesales establecen las formalidades que deben obser-
varse en toda declaracin testimonial, entre las que cuentan, cier-
t amente, el juramento o promesa de decir verdad (por ej., art. 250,
CPP Corrientes).
Estas formalidades legales, en nuestra opinin, no son condi-
ciones de validez del testimonio, por cuanto su inobservancia, a
diferencia de otros ordenamientos (por ej., art. 277, CPP Crdo-
ba; art. 225, CPP Chaco, etc. ), no se encuentra fulminada con san-
cin de nulidad. El acto, aun cuando falte alguno de estos ele-
mentos, sigue siendo vlido, pues, con arreglo al principio general
establecido en el art. 169 del Cd. Procesal Penal de Corrientes,
"los actos procesales sern nulos slo cuando no se hubieran ob-
servado las disposiciones expresamente prescriptas bajo pena
de nulidad".
Adems, no obstante que el juramento implica para el testi-
monio una solemnidad de raigambre histrica, no constituye un
elemento del tipo objetivo del delito de falso testimonio, pues, en la
actual redaccin del art. 275 del Cd. Penal, el tipo legal no lo
exige. Por lo tanto, la ausencia del juramento o promesa de decir
verdad en el acto de la declaracin testimonial no implicar obst-
culo alguno para la tipificacin del delito del art. 275. Distinta hu-
biera sido la interpretacin si, como ocurri durante la vigencia de
las leyes 17.567 y 21.338, el juramento o promesa de decir verdad
hubieran estado expresamente requeridos por el tipo penal, por lo
que su ausencia conducira irremediablemente a la atipicidad de la
conducta.
En los ordenamientos procesales que sancionan expresamente
con nulidad la omisin del juramento, la conducta no ser tpica no
porque falte un elemento del tipo objetivo, sino porque el acto de la
declaracin testimonial ser nulo y, por lo tanto, incapaz de ser
valorado judicialmente a los fines del delito.
En la doctrina se sostiene que la resistencia a prestar el jura-
mento de ley implica una negativa a declarar, con todas las con-
D ELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 429
secuencias sancionatorias de orden disciplinario, procesal y penal
que ello acarree al sujeto reticente
65

viii ) La retractacin: Retractarse quiere decir desdecirse de
lo dicho manifestando la verdad
66

La retractacin o rectificacin de los dichos d ~ l testigo no est
prevista en nuestro derecho como causal autnoma de exoneracin
de pena o de justificacin. El delito se comete con prescindencia de
cualqui er modifi cacin ulterior que se pretenda hacer del
testimonio. Este es el principio general.
Sin embrugo, hay que distinguir: si la rectificacin de la false-
dad se produjo durante el curso de la declaracin y antes de que
ella finalice, el tipo delictivo queda excluido, por cuanto el testimo-
nio, que debe ser considerado como un todo, como una unidad, an
no ha terminado, y, adems, porque no solamente el testigo tiene la
facultad de "quitar o enmendar algo a lo declarado", sino porque no
puede decirse que, en estos casos, el bien jurdico haya corrido al-
gn peligro de dao
67

Si el falso testimonio se ha consumado, es decir, si el acto de la
decJaracin ha concluido., la retractacin posterior de la falsedad
no elimina el delito, aunque puede ser considerada a los fines de la
individualizacin de la pena.
La retractacin solo es posible en el testimonio prestado en
forma oral (en el debate) y en forma escrita si la exposicin del
agente es verbal. No es posible, en cambio, si el testimonio, infor-
me, pericia o interpretacin se ha rendido por escrito, por cuanto
en estos supuestos la consumacin es instantnea, es decir, se produ-
65 Conf. CLARI OLMEDO, J orge A ., Derecho . . . , t. V, p. 76, quien sosticnt',
adems, que objetivamente el delito de fal so testimonio puede configurarAe aun
cuando el t estigo haya sido examinado sin juramento.
66 Conf. GONZLEZ Rus, Juan J., ob. cit., p. 521.
67 Conf. NtmEZ, Ricardo C., Derecho ... , p. 167; F ONTN BALESTRA, Carlu1:1,
Tratado ... , p. 358; CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 484; LA.rE ANAYA, Justo, Comr11
tarios . . . , ps. 189 y ss. En contra, SoLER, para quien al arrepentimiento cficnz no
puede rcconocrsele ms que una causa de atenuacin (conf. ob. cit., p. 2:l71, y
L E V E N ~ ~ (h.), quien opina que la retractacin es perturbadora para el buen ordtn
procesal. Esta actitud, seala, podr servir pura atenuar la severidad d<' lu pl'ltn.
pero no para evitar su punibilidad. El dtlito lll.l consuma con la falsednd, unn Vl'l.
lesionada la administracin de ju11tit' in, indtponditntcmcnte de todo olro t' ftttu
qu<' puedo o no producir (conf. oh. dt , p. H(l )
ce con la incorporacin de la pieza escrita al proceso
68
La jurispru-
dencia ha reconocido el carcter desincriminante de la retractacin
expresada en el mismo acto de la declaracin
69

En el derecho espaol, la retractacin est prevista expresa-
mente en causas criminales, bajo la figura de la excusa absolu-
toria. El art. 462 del Cd. Penal espaol (Cap. VI, "Del falso testi-
monio", Tt. XX, "Delitos contra la administracin de justicia")
establece que "Quedar exento de pena el que, habiendo prestado
un falso testimonio en causa criminal, se retracte en tiempo y for-
ma manifestando la verdad para que surta efecto antes de que se
dicte sentencia en el proceso de que se trate. Si a consecuencia del
falso testimonio, se hubiese producido la privacin de la libertad,
se impondrn las penas correspondientes inferiores en grado".
La doctrina cientfica, sin embargo, al tiempo de aplaudir la
decisin legislativa de incorporar esta excusa al Cdigo Penal
70
, ha
criticado el limitado alcance de la misma: solo a las causas crimina-
les y al falso testimonio de testigos, quedando excluidas las actua-
ciones falsarias o mendaces de peritos o intrpretes
71

En el derecho italiano, el art. 376 del Cd. Penal prescribe la
posibilidad de retractacin del testigo, siempre que se manifieste
en un proceso penal y diga la verdad antes de que la instruccin .o
el debate se cierren o sea aplazado a causa de la falsedad. Es opi-
nin doctrinaria y jurisprudencia} que se trata de una causal de
no punibilidad
72

Se establece otra causal de no punibilidad en el art. 384 del
Cd. Penal para aquellas hiptesis en que el testigo se haya visto
obligado a cometer el delito por la necesidad de salvarse a s mismo
611 Conf. NUEZ, Ricardo C., Derecho . .. , p. 167; DONNA, Edgardo A., Dere-
cho . . . , p. 456.
69 CCCap., Fallos , t. 1, p. 446; Fallos, t . 7, p. 175; 4/3/36, Gaceta del Foro,
t. 121, p. 215; ce 2da. Salta, 9/3/86, cit. por VtLLADA, Jorge L., ob. cit., p. 164.
70 As QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, ub. cit., p. 1333.
7 1 Ibdem QutNTERO OLIVARES, Gonzalo, p. 1334; asimismo, GONl'.l.EZ Rus,
Juan J ., ob. cit., p. 521. En opinin de este autor, tambin resulta criticable el
ltimo prrafo del art. 462 por cuanto limita el alcance de la atenuacin solo a las
privaciones de libertad, dejando fuera otros derechos de los que puede haberse
visto privado el afectado, por ej. el honor, e l patrimonio, etctera.
72 Conf. MAcc tORE, Giuseppe, ob. cit., p. 350; RANLERJ , Silvio, Manual de de
recho penal, t. IV, Tema, Bogot, 1975, p. 50. Sez. VI 851168597, cit. por STELLA,
Federico, y ZuccALA, Giuseppe, Commentario breue al Codice PenalP, Cedan, Padova,
1990, p.508
o de salvar a un pariente prximo. Se trata, segn explica MAGGIORE,
de una circunstancia excluyente que tiene en cuenta dos motivos:
que ninguno est obligado a acusarse a s mismo, y que ninguno
puede ser obligado, contra los sentimientos familiares ms elemen-
tales, a exponer a un pariente a ser procesado
73

11 ) Perito: Los peritos son aquellas personas que poseen de-
terminados conocimientos especiales relacionados con una prcti-
ca, una ciencia, una tcnica, una industria o un arte, y que son
llamadas por la autoridad competente para emitir un dictamen o
dar su opinin sobre un punto o cuestin que se pretende dilucidar
en el proceso.
En el proceso penal, el juez es la nica autoridad que puede
ordenar pericias (art. 254, CPP Corrientes) y los peritos solo po-
drn ser autores del delito de falso testimonio una vez que hayan
dado cumplimiento a las formalidades establecidas en la ley: desig-
nacin judicial, aceptacin del cargo y prestacin del juramento si
se tratase de peritos de parte (art. 256, CPP Corrientes).
, m) Intrpretes y trUductores: El "intrprete" es aquella per-
sona que interpreta, explica o busca el sentido de una palabra,
un texto o un documento que est expresado en un idioma extran-
jero, en clave o en signos, mientras que el traductor es aquel que
vierte una declaracin o un texto redactado en un idioma a otro
distinto, por ejemplo volcar al castellano documentos escritos en
otros idiomas.
El tenor actual del art. 275 del Cd. Penal hace referencia solo
al intrprete, a diferencia de las leyes 17.567 y 21.338 que incluyE--
ron en su texto tambin al traductor. No obstante este aparente
vaco legal, la doctrina entiende que el precepto se refiere a ambos
al emplear expresamente en su redaccin los trminos "traduc-
cin" e "interpretacin"
14

Tanto la interpretacin como la traduccin solo tienen validez
si fueron realizadas ante la autoridad competente. Las formalida-
des que deben observarse para la adquisicin de este medio de pruE'
ba son las mismas que para los peritos (arts. 270 y ss., CPP Co-
rrientes).
73 Conf. MAOOJORf; , oh. cit., p :176.
74 Conf OONNA, Edgordu A .. IJt'rt'f'lw., ,, 1111, 4f.l y ll t uicntrs.
3. Autoridad competente. La "autoridad competente" a que
alude el precepto legal es aquella que, de conformidad con las leyes
y reglamentos, est facultada para recibir declaraciones testimo-
niales, informes, interpretaciones o traducciones.
El trmino debe ser entendido en sentido amplio, pues com-
prende no solo a la autoridad judicial sino a toda aquella quepo-
sea competencia para recibir un testimonio. Quedan comprendi-
das, entonces, la polica judicial o administrativa (art. 189, CPP
Corrientes); el Ministerio Pblico, en aquellos ordenamientos pro-
cesales que han instituido la investigacin fiscal preparatoria (por
ejemplo, Crdoba, Chaco, etc.); las autoridades legislativas (comi-
si ones inves tigadoras), y las autoridades administrativas
facultadas para instruir sumarios administrativos en todo el m-
bito de la administracin pblica nacional, provincial o munici-
pal , quedando incluidos en el concepto los llamados jueces de fal-
tas o contravencionales, y los rbitros y arbitradores amigables
componedores
75

Cuando el testimonio se recibe por delegacin de otra autori-
dad, por ejemplo juez exhortado de juez exhortan te, el delito se con-
suma ante la autoridad delegada. Por lo tanto, el asiento de esta
fija la competencia territorial (art. 34, CPP Corrientes)1
6

b) EL tipo subjetivo. -El falso testimonio es un delito doloso,
compatible solo con el dolo directo. El autor debe tener conciencia
de la falsedad, es decir, conocimiento de que lo que se afirma o calla
no se ajusta a la verdad, y la voluntad de expresar esa falsedad.
Subjetivamente, el tipo penal no requiere ninguna finalidad o
motivacin en la conducta, ni tampoco la intencin de causar un
dao, pues tambin es punible la falsedad tendiente a benefi-
ciar77. El error, aun culpable, elimina el tipo penal.
7
11 Conf. CREus, Carlos, Delitos ... , p. 477; FONTN BALE.<;TRA, Carlos, Trata
do .. . , ps. 359 y siguientes.
76
Conf. NUEZ, Ricardo C., . .. , p. 165: OONNA, Edgardo A. , Dere-
cho ... , p. 456; SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 236; C1u;us, Carlos. Delito.9. ., p. 484;
(b.l, Ricardo, ob. cit., ps. 84 y f!S. En contra, 81u:<n. IA ARIAS y GAUNA, para
quienes el juez de la causa es el exhortante y es ante l que se comete el delito
<conf. ob. cit., p. 944).
77 C'onf C' ., DPrl'rho .. , p. 166; CnEus, Carlos, Dl'litos .. . ,
p. 491: DoN NA, t<;!l.cardo A , Drrf'rlw , p. 455.
e) Consumacin y tentativa. -El falso testimonio es un deli-
to especial y de propia mano, ya que solo pueden ser autores -se-
gn dijimos anteriormente-los testigos, peritos, intrpretes y tra-
ductores, pues nicamente estos pueden realizar, en forma personal
e inmediata, la accin prohibida. Por lo tanto, en trminos de
autora y participacin rigen los principios que hemos visto para
otros delitos de similares caractersticas, por ejemplo, prevaricato,
al que hacemos la remisin
78

Tratndose de un delito de pura actividad y de peligro abstrac-
to, la consumacin coincide con la realizacin de la deposicin, el
informe, la traduccin o la interpretacin falsas, sin que se requil'-
ra la produccin de perjuicio alguno, ni a las partes del juicio ni n In
administracin de justicia
79

Sin embargo, temporalmente la consumacin del delito depende
de la perfeccin del acto, por lo que hay que distinguir:
1) si se trata de documentos o piezas escritas que se C'ntregnn
a la autoridad competente, la consumacin se determina por la f<>-
cha y hora del cargo impuesto por la mesa de entradas o por In
secretara del tribunal;
2) si el testimonio es prestado en una audiencia celebrado
dwante la etapa de instruccin (o en la etapa escrita, si se tratase
de procedimientos de esta naturaleza, por ej. civiles, administrati-
vos, etc.), la consumacin se produce cuando el testigo concluye
7H Vase para mayores detalles sobre la autora mediata en los delitos espe
ciales y dt> propia mano, OONNA, Edgardo A., La autora y la partictpacwn rrimi
nal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, ps. 43 y siguientes.
79 Esta es la opinin francamente mayoritaria en la do;:trina. En contra,
(b.), Ricardo, ob. cit., ps. 68 y ss., para quien uno de los elementos df'l
delito es la lesin jurdica, consistente en el dao (basta el potencial) a la adminia
tracin de justicia. Sin embargo, en ps. 84 y ss., este autor expresa que "un nuevo
y ms detenido examen de la cuestin nos ha hecho cambiar de opinin, porque 11i
en realidad el fal so testimonio es un delito formal , como lo es, que se comete con
independencia de que el agente logre o no el dao propuesto y que )ajusticia sufra
o no una desviacin en su propsito de averiguar la verdad y ajustar a ella aua
fallos, lo cierto es que aqul se perfecciona al cerrarse el acta que contiene la decla
racin y en el lugar donde ella se presta, aunque est destinada a servir df' pnwbu
en una causa tramitada en otra parle. A l'llo se agrega que la compt>ttnciu pnr
razn del territorio ni jutz dlllul(ur donde 11e comete el delito, pur In
que forzoso es concluir qut tnmwlntn ul.iul'l txhorludo, unte l' l cuul Hl'
la ful Ku declaracion, qtw uttuu pncinnnunlt pnrttH' e11 incompttl'nlc tl J111'1
exhortanleft
I!M lh "'H'AIIHr, 1 lJ
434 DERECHO PENAL. PARTE ESPECiAL
definitivamente con su declaracin, se cierra formalmente el acto y
se estampa la firma del deponente y de la autoridad receptora del
testimonio (arts. 122 y ss., CPP Corrientes), y
3) cuando el testimonio se presta durante una audiencia en el
cwso de un debate en la etapa de juicio (proceso oralJ, el delito se
consuma cuando se da por concluida la declaracin del testigo en la
respectiva audiencia.
Con respecto al lugar de consumacin del acto, hemos dicho
anteriormente que el delito se consuma en el lugar en donde el
testimonio es prestado. Por lo tanto, la competencia por razn del
territorio corresponde al juez del lugar donde se comete el delito. En
casos de delegacin de competencia, la consumacin se produce ante
el juez delegado (exhortado).
La tentativa es rechazada en forma unnime _por la doctrina,
ya sea por tratarse de un delito de peligro potencial bO, o peligro
abstracto
81
, o bien porque la facultad de rectificar la exposicin en
el mismo acto procesal elimina la posibilidad de su comisin Rt.
67. FALSO TESTIMONlO EN CAUSA CRIMINAL
(AGRAVANTE)
El artculo 275, prr. 2, del Cd. Penal establece: "Si el falso
testimonio se cometiere en una causa criminal en perjuicio del in-
culpado, la pena ser de uno a diez aos de reclusin o prisin".
El delito consiste en cometer un falso testimonio en una causa
criminal y en perjuicio del inculpado. Se trata de una figura agra-
vada del falso testimonio previsto en el primer prrafo de la misma
disposicin legal, por lo que resulta aqu de aplicacin todo lo dicho
sobre el tipo bsico anteriormente analizado.
La doctrina es unnime en reconocer que la agravante alcanza
a todas las hiptesis de falso testimonio, sea del testigo propiamen-
te dicho o de peritos, traductores e intrpretes
83

80 As FONTN BALESTRA, Carlos, Tratado ... , p. 358.
SI As: DONNA, Edgardo A., Derecho ... , p. 456, y SOLER, Sebastian, ob. cit.,
p. 237.
82 As, Ricardo C., Derecho ... , p. 168.
11:1 Con fr., por todos, NtmEZ, Ricardo C., Derecho . .. , p. l 68.
DEUTOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 435
El concepto de "causa criminal" comprende solo los procesos
tramitados exclusivamente por delitos, sean de competencia de la
justicia en lo criminal o de la justicia en lo correccional. Quedan,
por consiguiente, fuera del tipo agravado las causas contraven-
cionales o de faltas.
La ley 21.338 introdujo la expresin "proceso penal" en reem-
plazo de causa criminal, dotando de un ms amplio contenido al
concepto, por cuanto incluy tambin los procesos contra-
vencionales. La derogacin de esta legislacin por la reforma de In
ley 23.077 volvi las cosas a su estado original y, por ende, a In
frmula actual. Por lo tanto, hoy por hoy, el falso testimonio pres
tado en un proceso contravencional no configura el tipo agrnvndo.
Adems de ser cometido en una causa criminal, la agravnntc
exige que el falso testimonio haya sido "en perjuicio del inculpado",
esto es, en perjuicio de la persona imputada de la comisin d<> un
delito y que es objeto de una persecucin penal.
Por lo tanto, el tipo agravado presupone la existencia de un
proceso penal en curso, pudiendo realizarse la conducta en cunl
quiera de sus etapas procesales, inclusive durante la etapa de prt>
vencin practicada por la polica judicial o administrativa.
' El falso testimonio es en perjuicio del inculpado cuando st
manifiesta en contra del mismo, sea atribuyndole una responsn-
bilidad penal que no tiene, sea agravando su situacin en el proce-
so (por aplicacin de un tipo penal ms grave o por un aumento de
la pena).
Se trata de un perjuicio potencial, pues no requiere que se hnyn
producido un dao efectivo y real en la situacin del imputado, por
ejemplo, su procesamiento por un delito ms grave o una sentencia
condenatoria
84

Subjetivamente, es un tipo doloso, que comprende el conoci
miento de que se expresa una falsedad en una causa criminal y
la declaracin, pericia, informe o interpretacin desfavorece al
culpado, y la voluntad de falsear la verdad. La conducta no l'xtgt
una voluntad dirigida a perjudicar al reo (el autor puede crec:>r, inclu
11-4 Esta es la opinin dominante, con fr. NUJilF.Z, Ricardo C., Derer-lw . .. ' 1 H!l,
SOLf;R, Sebastin, ob. cit., p. 236; C'REUs, Carlos, Delitos ... , p. 494; Lo\.11 AN"'"
Justo Comentarios. ., p. 191, l'oN"I"AN BAI.rsTti.A, Carlos, Tratado . . . p. !111 l. En
DoNNA, Edgardo A., DPrf'rlw ,, ., p. 457, puru qui('n el perjuicio dPl inculpu
do ca un elemento del tipo y, por lo luntu, no huatu el dolo del autor di' crclr ctll' lu
perjudica, sino que en loa ht'chn rcmlmuntn lct l"lllllll' un ptrjuicio.
sive, que lo favorece), sino la conciencia y la voluntad de la falsedad
del testimonio en una causa criminal que, objetivamente, se expre-
sa en contra del imputado.
El precepto prescribe, adems, la pena conjunta de inhabilita-
cin absoluta por doble tiempo del de la condena, para todos los
supuestos de falso testimonio.
En el derecho comparado, es frecuente, aunque con variantes,
este tipo de agravantes. En el derecho espaol, por ejemplo, el fal-
so testimonio se agrava no solamente en casos de falsedad en con-
tra del reo en causa criminal, sino tambin cuando a consecuencia
del testimonio hubiera recado sentencia condenatoria (art. 458-2,
Cd. Penal ); anlogas disposiciones se aprecian en los Cdigos Pe-
nales de Venezuela (art. 243), Cuba (art. 155.2), Honduras (art. 385),
Uruguay (art. 181), Brasil (art. 342.1), etctera.
68. FALSO TESTIMONIO MEDIANTE COHECHO
El artculo 276 del Cd. Penal establece: "La pena del testigo,
perito e intrprete falso, cuya declaracin fuere prestada mediante
cohecho, se agravar con una multa igual al duplo de la cantidad
ofrecida o recibida.
"El sobornante sufrir la pena del simple testigo falso".
a) Antecedentes. -La ley 21.338, siguiendo los lineamientos
de la ley 17.567 y del Proyecto de 1960, introdujo en el art. 276, con
mejorada redaccin, el delito de soborno de testigo como figura au-
tnoma, con el siguiente texto: "Ser reprimido con prisin de seis
meses a tres aos, el que ofreciere o prometiere una ddiva o cual-
quier otra ventaja a alguna de las personas a que se refiere el art-
culo anterior, para que cometa falso testimonio, siempre que la ofer-
ta o la promesa no fueran aceptadas, o en caso de serlo, la falsedad
no fuere cometida. Si el falso testimonio se comete, sern aplicables
al sobornante las penas correspondientes al testigo sobornado".
La autonoma de esta figura con relacin al delito de falso tes-
timonio y la dinmica de su construccin tpica revelaban que el
delito no requera para su perfeccin ms que la sola conducta del
sobornante orientada a que se cometiera un falso testimonio, con
prescindencia de que este se realizara o no. Pero, si el falso testi-
monio se cometa, resultaba aplicable el tipo agravado del art. 275,
prr. 2, del Cd. Penal.
Con esta redaccin, el soborno apareca como una forma de
instigacin al delito de falso testimonio, caracterstica que se puso
de manifiesto en la nota del art. 318 del Proyecto de 1960, en la que
se dijo: "Agregamos el punto segundo, para que resulte claro el sen-
tido de la previsin del soborno como forma especfica de instiga-
cin, pero absolutamente equiparado en gravedad a la forma co-
mn"J!5.
Con la reforma de la ley 23.077, el soborno del testigo, si la
declaracin falsa no es realizada, queda al margen de la
punibilidad
86

b) Los elementos del delito. -Con arreglo al texto en vigor, la
conducta ti pica consiste en declarar falsamente en un proceso, "me-
diante cohecho", esto es, por haber recibido dinero o cualquier otra
ddiva, o por haber aceptado una promesa directa o indirecta para
actuar del modo en que se hizo.
El cohecho deber ser la causa determinante del falso
testimonio. Si el testigo rechaza el ofrecimiento o si, aceptndolo,
declara la verdad de los hechos que conoce, no se concreta el delito.
El ofrecimiento o la promesa deben haber sido realizados parn
que' el testigo declare falsamente. Si declar la verdad, no comett
delito alguno, aun cuando haya percibido el dinero o la ddivu o
haya aceptado la promesa para manifestarse de ese modo. Si la
falsedad no se comete, la conducta del sobornante es atpica.
Con respecto al concepto de dinero, ddiva y promesa, remiti-
mos a cuanto se dijo al analizar los delitos de cohecho (art. 256,
Cd. Penal) y exacciones ilegales (art. 266, Cd. Penal).
Importa, s, destacar, que a diferencia de la ley 21.338 que alu-
da a "ddiva o cualquier otra ventaja", la frmula actual hace refe-
rencia nicamente al "cohecho", debiendo ser entendida esta ex-
presin con un alcance ms restringido que aquella, comprensivA
solo de ventajas de carcter econmico o que puedan ser apreciA-
das econ6micamente
87

8
5
Conf. FONTN BALES'I'RA, Carlos, El soborno de testigo, "Rev. de DerNhu
Penal y Criminologa", n 4, La Ley, Buenos Aires, octubre/diciembre, 1969, p. 47t4.
ss CREUS, Carlos, Derecho penal, "Parte especial", 6" ed., Astrea, BucnoM Ai
res, 1999, t. 2, p. 339; BREOLIA ARIAS, Omar, y GAUNA, Omar R., ob. cit., p. 946.
87
Conf. Carlos, Delit011 . , p. 499; FONTN BALEl>'TRA, Carlos, El
borno . . . , p. 478; URE, Ernesto J "Aohurnu dt h"tio", en Once nueuos delttns,
Abelt'do-Perrot, Buenos AirPs, 1070.
438
DERECHO Pt:NAL. PARTE ESPECIAL
La declaracin falsa debe ser realizada por un testigo, un peri-
to un intrprete o un traductor. Sobre esta cuestin, la doctrina se
pt:egunta si, a los efectos del delito, es suficiente con que se trate de
un testigo que haya sido solamente aun cuando no _haya
asumido el rol de testigo en el proceso, o si, por el contrano, es
necesario que haya sucedido esto ltimo. Para un de la doc-
trina, el delito solo es posible cuando las personas en
el art. 275 han asumido el rol de testigos, y no antes en previsin
de que ms adelante sern llamadas a declarar
88
Pru:a otros, en
cambio, el cohecho puede llevarse a cabo antes o de que el
testigo, perito o intrprete hayan sido o designados como
tales89. Una tercera posicin -en nuestra oplDln las ms acerta-
da- expresa que no pueden formularse principios con validez abso-
luta, ya que las situaciones no ser

En efecto, la calidad de testigo se adqmere desde el preciso
momento en que la persona toma conocimiento, a de su_s
percepciones sensoriales, de los hechos que han cado el doiDI-
nio de sus sentidos, independientemente de que haya sido llamada
por alguna autoridad a declara: s?bre hechos, de que haya
sido propuesta como tal por algun mtemmente en el proceso _o de
que se haya presentado a presta: su testimo-
nio. De manera que el cohecho del testigo puede pe?{ec-
tamente desde el momento en que la persona adqmere el caracter
de testigo de un hecho. Lo contrario a la atipicidad de
la conducta del sobornante cuando el testigo ha declarado
mente en el proceso pero ha sido sobornado antes de haber asum1do
ese carcter, porque al momento de llevarse a cabo el soborno no
era an testigo.
Con relacin a los peritos, intrpretes y traductores, hay que
distinguir: si se trata de que ya carcter
por pertenecer a los cuadros JUdiCiales o del Esta-
do al no necesitar designacin expresa del JUez o autondad por la
que revisten (por ej., peritos ofi_ciales), la sit';lacin es si-
milar a la del testigo anteriormente analizada; pero, SI se. trata de
peritos
0
intrpretes ofrecidos por las partes, solo adqUieren tal
KR Esta es la opinin de URE, Ernesto J., "Soborno. ", p. 101, Y FoNTAN
BAI.ESTRA, Carlos, El soborno .. , p. 479.
Hu As
1
, NuNEZ, Ricardo C., Derecho . . , p. 171, y Mn.LAN, Alberto, Las refor-
mas al C<ltgo Penal, kLcy 17.567", Abeledo-Perrol, Buenos Aires, 1968, p. 391.
u fo:n ult> &t!ntido, C'ltWS, Carlos, Dl'litos. ., p. 501.
carcter cuando son designados por la autoridad competente; por
lo tanto, es a partir de esta designacin en que el ofrecimiento ser
penalmente relevante si la falsa declaracin ha sido prestada en el
proceso.
La entrega o la promesa deben ser hechas con anterioridad a
la consumacin del falso testimonio. La recompensa posterior sin
ofrecimiento o promesa anterior no es t pica
91

Con arreglo al prrafo 2 del art. 276, el sobornante sufrir la
pena del simple testigo falso. Esto no quiere decir que, en cual-
quier caso, le deba corresponder la pena del delito simple o bsico,
sino que, si el falso testimonio por cohecho se ha cometido en causa
criminal y en perjuicio del inculpado, la pena aplicable ser la pre-
vista en el prrafo 2 del art. 275.
fll Conf. FoNTAN BAU!'tTIV., C"arlo11, ., p. 479.
CAPTuLo LXIII
ENCUBRIMIENTO Y LAVADO DE ACTIVOS
DE ORIGEN DELICTIVO
69. Su REGULACIN EN EL CDIGO PENAL
El Captulo XIII del Ttulo XI del Cdigo Penal, en su actunl
estructuracin, es el resultado de la reform impuesta por In ley
25.246 del 10 de mayo de 2000, que introdujo una serie de modifi-
ca,ciones consistentes, p,rimeramente, en la sustitucin de In rubri
ca tradicional del Captulo, "Encubrimiento", por la de "Enculm
miento y lavado de activos de origen delictivo", y en la modificAcin
de los arts. 277, 278 y 279, especialmente estos dos ltimos por
que se introduce la nueva figura de "lavado de activos de orig<n
delictivo", tambin denominada "reciclaje de dinero sucio", ublnn
queo de capitales" o, simplemente, "lavado de dinero". Sobr<' este
tema volveremos ms adelante.
70. ENCUBRIMIENTO
a) Antecedentes y bien jur(dico
1
- En la legislacin nacio-
nal, los Proyectos Tejedor y de 1881 y el Cdigo de 1886, siguitndo
la tradicin histrica y legislativa hasta ese mom<>nto, lrntnr-on "1
encubrimiento en la parte general. Tejedor distingui tr<s grnclos
del delito: el ocultamiento del delincuente y la receptacn hnhi
tual, el favorecimiento simple (sin habitualidacl), y la omiHin ""
1
Puru unn re!lcn hiatrit'n y hKtlllntivn chl thlito el!' tncultnmlt<lllu, vtltuw
M 11 1 , \N, Allwrto S., El dl'lito dl' l'nrubrltlllf'lllo, Alwltllo lhll'nm Attt'i!, 1 !170.
denuncia. Este sistema, con algunas variantes, pas al Proyecto
de 1881 y de este, al Cdigo Penal de 1886.
Es recin con el Proyecto de 1891 que se suprimen las figuras
del encubrimiento en la parte general y son trasladadas a la parte
especial a un captulo independiente del ttulo de los delitos contra
la administracin pblica.
La innovacin ms importante de este proyecto consisti 3n
superar la tradicional confusin del encubrimiento con la compli-
cidad criminal de los proyectos legislativos anteriores, confiriendo
al encubrimiento la categora de figura autnoma. Este sistema
fue, en definitiva, el que qued plasmado en el Cdigo Penal de
1921, actualmente en vigor con las reformas impuestas por la ley
25.246 antes mencionada.
MILLN ha realizado una sistematizacin del encubrimiento en
el derecho comparado, clasificando los sistemas legislativos en tres
grupos
2
:
1) Sistema que atiende a la sustantividad del c>ncubrimiento,
que comprende los siguientes grupos:
a) Cdigos que tratan el encubrimiento en la parte general y
como forma de participacin criminal, como son el Cdigo Penal
francs de 1810, el de Rusia de 1926, y los de Chile, Salvador, Ecua-
dor, Paraguay, Honduras, Portugal,
b) Cdigos que regulan algunos supuestos como participacin
en la parte general y, al mismo tiempo, otros supuestos se configu-
ran como tipos autnomos, como por ej. Rusia despus de la refor-
J. Con f. El delito . .. , ps. 27 y ss. Respecto de esta clasificacin, sin embargo,
deht" advertirst" que algunos Cdigos reseados por el autor han sido derogados o
reformados, de manera que actualmente el cuadro comparativo presenta una rea-
lidad di!ltinta a la de su confeccin, motivo por el cual en cada caso en particular
haremos notar las diferencias.
J En la actualidad, el Cdigo Penal de Honduras tipifica las figuras de en-
cubrimiento en la parte especial, en forma autnoma y en un mismo ttulo
CTt. XIII, "Delitos contra la administracin pblica", Cap. XII, arts. 388 y ss.), al
igual que el de Paraguay (Tt. II, "Hechos punibles contra los bienes de la perso-
na", Cap. IV, "Hechos punibles contra la restitucin de bienes", arta. 194 y ss. ),
el de Portugal (Tt. IV, "De los delitos contra el patrimonio", Cap. 111, "De los
delitos contra derechos patrimoniales", arta. 329 a 331), etc. Difcilmente, en la
actualidad, haya un Cdigo Penal que tipifique el encubrimiento como forma de
participacin criminal.
ma de 1960, Mxico, Espaa despus de las enmiendas de 1963,
Hait, Repblica Dominicana, etctera.
e) Cdigos que dan al encubrimiento una autonoma absoluta,
aunque en ttulos diferentes, por ej. el Cdigo Penal austraco de
1852, y los de Italia, Suiza, Brasil, Per, Panam, Venezuela, et-
ctera
5

d) Cdigos que tratan el encubrimiento como una figura total-
mente autnoma y en un mismo ttulo, como ser los de Argentina,
Uruguay, Colombia, Alemania, Grecia, Polonia, etctera.
2) Sistema que tiene en cuenta la finalidad de la receptacirin.
ya sea come elemento o no de la figura bsica, o como circunstancia
para agravar la figura
6
:
a) Propsito de lucro o provecho: Cdigos de Argentina, Italin,
Brasil, Espaa, Alemania, etctera.
4
El Cdigo Penal mexicano contempla el encubrimiento en el T1t. 2:J. en
Captulo nico y en forma autnoma (arta. 400 y 400 bis), mientras qut el di!
atrata la figura del encubrimiento en el Tt. XX, "Delitos contra la administro
c1n de justicia", Cap. UI (favorecimiento personal y real, arta. 45114541,
damente del encubrimiento con nimo de lucro (receptacin), al cual lo ubica en 1l
Ti t. XIII , "Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico", Cap XIV,
"De la recepcin y otras conductas afines" (arta. 298/304).
5
El Cdigo Penal italiano describe estas figuras en dos ttulos difercncw-
dos: en el Tt. III, "De los delitos contra la administracin de justicia", Cap. 1, '"Dl
los delitos contra la actividad judicial" (arta. 378 y 379) contempla el favorecimiento
personal y el real, y en el Tt. XIII, "De los delitos contra el patrimonio", Cap. 11,
"De los delitos contra el patrimonio mediante fraude" (art. 648), el delito de
receptacin. Anloga sistemtica a la italiana sigue el Cdigo Penal suizo (art. 160:
receptacin, Tt. Il, "De los delitos contra el patrimonio"; art. 305: favorecimit"nto,
Tt. XVII, "De los crmenes o de los delitos contra la administracin de justicia"). El
Cdigo Penal del Brasil regula los delitos de favorecimiento personal y real como
delitos contra la administracin de justicia (arta. 348 y 349) y la receptacin como
delito contra el patrimonio (art. 180). El Cdigo Penal de Panam tipifica el cncu
brimiento en el Tt. XI dedicado a los delitos contra la administracin de juRtic:in,
Caps. IV y V, arta. 363 y 364. El Cdigo Penal de Venezuela contempla elrncubri
miento en el Tt. IV, de los delitos contra la administracin de justicia, Cap. VI, <11'1
encubrimiento Carta. 255/258).
6
Actualmente, Argentina rl BiRhmn de agravar la figura cuondo el
autor acta con nimo de lucro (urt. 277,'1., hl; ltnliu, cuando hay prov<chn putri
monial de cualquier delito (art. 64Rl; Brnsil, 111 huy JII"C!Vl'rho propio o 1\iCino (nrt. 1 fiCII;
Espaa, cuando existe nimo de hurn Inri :.!!IRl; llna.,runy, con o provtthn rur-
Ronul Carl. 197).
b) nicamente la finalidad lucrativa como agravante: Cdi-
gos de Grecia, Alemania, etctera.
e) No requiere propsito especfico alguno: Cdigos de Uru-
guay, Suiza, Per, Francia, Grecia, Polonia, etctera.
3> Sistema que tiene en cuenta el elemento subjetivo de la
receptacin, que comprende los siguientes grupos:
a ) Cdigos que exigen en todos los casos el conocimiento, la con-
ciencia del origen delictuoso de la cosa: Francia, Uruguay y Grecia.
b) Cdigos que parifican el conocimiento de la procedencia
ilcita y la admisibilidad legal de su conocimiento (porque deben
conocer su origen): Suiza, Polonia, Per, Alemania, etctera.
e) Cdigos que receptan un modelo mixto, segn el cual la con-
ciencia de que se trata de res furtiva tipifica un hecho ms grave
que cuando se lo sospecha o deba presumrselo: Argentina, Italia,
Brasil, etctera
7

4 ) Sistema tradicional y predominante, que distingue al encu-
brimiento por las acciones tpicas: favorecimiento (real y personal)
y receptacin (con conocimiento de la procedencia ilcita de la cosa
o receptacin de cosas de procedencia sospechosa): Cdigos de Ar-
gentina, Italia, Alemania, Per, Grecia, Uruguay, etctera.
El bien jurdico protegido en los delitos de encubrimiento es,
en general, la administracin pblica y, especficamente, la admi-
nistracin de justicia, por cuanto su funcionamiento se ve pertur-
bado como consecuencia de los obstculos puestos por el delincuen-
te a las acciones judiciales tendientes a la averiguacin d.el delito y
de sus responsables
8

En los precedentes espaoles el encubrimiento, en su modali-
dad de favorecimiento personal, ha sido tratado en forma unitaria
con el delito de receptacin, unificacin que perdur hasta la san-
7 En la actualidad, el Cdigo Penal argentino castiga con mayor penalidad :;i
"el hecho precedente fuera un delito especialmente graue" (art. 277, 2, al; el de Bra-
si l no contempla agravantes (art. 180), al igual que el italiano (nrt. 6481.
8 Esta es la opinin dommante en la doctrina nacional, confr., por
Ricardo C., Derecho penal argentino, Lemer, Crdoba, l l. VIl , p. 175;
LAJE ANA VA, Justo, Comentanos al Cdigo Penal, "Parte l'I'J)PI"iul", D<.'pulmu, Uul' -
nos Aires, 1981, vol. UI, p. 205.
445
cin del Cdigo Penal de 1995, en el que se abandon su regulacin
en el Libro I como una forma singular de participacin criminal.
Tanto la receptacin como el favorecimiento personal, se ha puesto
de relieve, son descendientes del encubrimiento, por lo que no pue-
de extraar que la receptacin participe de la doble dimensin jur-
dica de delito contra el patrimonio y el orden socio-econmico, y
delito contra la administracin de justicia
9

En la actualidad, el Cdigo espaol ha separado el delito de
receptacin de las distintas formas de encubrimiento, convirtiendo
a aquel en delito contra el patrimonio y a este en un delito autno-
mo contra la administracin de justicia. Esto ha tenido su razn
de ser, apunta GoNZLEZ Rus, en que se ha apreciado que si el encu-
bridor interviene cuando el delito ya se ha consumado, dificihncrt
pueda fundamentarse su castigo en la lesin de un bien jurdico tn
la que l no ha tomado parte. Por ello, aade, el encubrimi<'nto
solo adquiere una fundamentacin slida si se lo enfoca deocl< la
perspectiva de la administracin de justicia, en la medida en qu'
las conductas que lo integran, lo que suponen es dificultar, si no
impedir, el descubrimiento de un delito y facilitar la impunidad dt>
responsables del obstaculizando, as, que pueda verse
realizada la justicia
10

En esta misma lnea de razonamiento se ha afirmado que no
puede obviarse que las conductas receptadoras impiden o, cuanto
menos dificultan, un ptimo funcionamiento de la administracin
de justicia. Y ello no solo porque obstaculizan la investigacin y
c?stigo de los delitos previamente cometidos, sino tambin porque,
simultneamente, tales conductas contribuyen a la promocin de
futwos delitos, criterio sustentado por la jurisprudencia del Tribu-
nal Supremo espaol al establecer que "la gravedad del ilcito de la
receptacin es en s misma independiente de la del delito encubier-
to y reside en primer lugar en su efecto perpetuador del ilcito co-
metido por el autor del delito antecedente y, adems, en la peligro-
Conf. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Comentarios a la parte espec-i(l/ del tic
rec-ho penal, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 697; en el mismo E!entido, VutAI t:.<t
RounlnuEz, Caty, Los delitos de y legitimacin de capitalt's en rl C'rlflign
P<'tml de 1995, Coleccin "Los Delitos", n :l,Tirant.lo Blanch, Valenciu, H>97, ps. :11:1
y ss., quten, siguiendo a un amplio llet'tnr doctrinario, propugno tl tnrrtor
pluriofcnsivo de la receptacin
IU Con f. ONZI,EZ Ru:-1, ,Juan ,J,, ( 'ursn1/c til'roclw >fnal rsprmol, wl'nftt> l'f<JJI'
riol", dingido por Manuel Cubn dl!l Ro1ul, Mantull'un. Madrid. 1 !)H7, 1. 11, p. 17Ci
446
sidad de la receptacin respecto de la seguridad general, dado que
el receptador constituye un estimulo permanente para la comisin
de hechos de esta naturaleza"
11

b) Presupuestos y condiciones del encubrimiento. -Contradi-
ce la lgica ms elemental, seala GMEZ BENiTEZ, la consideracin
del encubrimiento como una forma de participacin accesoria en la
realizacin del hecho por el autor porque el encubridor se caracte-
riza por actuar "despus" de la consumacin del hecho principal.
naturaleza, pues, el encubrimiento no puede favorecer la
cin del hecho por el autor, sino como mximo el aprovechamiento
de los efectos del delito o, incluso, el ocultamiento de los autores o
partcipes en el mismo
12

En efecto, puede afirmarse, no obstante su autonoma, que el
encubrimiento tiene una relacin directa con el delito previo, tanto
que no puede imaginarse una conducta encubridora sin que exista
en realidad un delito principal que resulte encubierto. Pero esto
no quiere decir que el encubrimiento sea una forma d.e
participacin criminal, por la simple razn de que resulta rmposi-
ble tomar parte en algo que ya se ha consumado
13
El encubridor
en modo alguno toma parte o presta algn grado de colaboracin a
la ejecucin del hecho, sino que acta con posterioridad al delito
cometido por otro.
Al referirse al delito de receptacin, MARTOS NEZ subraya
que se trata de una figura jurdico-penal plenamente autnoma e
independiente del delito principal. Ello es as, aade, porque el
delito que comete el receptador es distinto de aquel que ha realiza-
do el autor del delito principal, ya que entre la receptacin y el
delito precedente no existe una conexin interna sino solo una re! a-
cin externa. El delito de receptacin, concluye este autor, est vm-
culado simplemente a la existencia de un acto principal tpico; no
existe accesoriedad limitada porque la aplicacin del delito de
receptacin no est vinculada a la existencia de un acto principal
tpico y, adems, antijurdico, puesto que las disposiciones del C-
11 STS de 20 de enero de 1990, cit. por VmALES RooRIGUEZ, Cuty, ob. cit.,
p. 39, nota 48.
12 Conf. GMEZ BENITEZ, Jos M., Derecho penal, "Parte generar. Civilas,
Madrid, 1984, p. 541.
1:1 Conf. QciNTEitO OLIVARES, Gonzalo, ob. cit., p. 1298.
D ELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 447
digo Penal se aplicarn aun cuando el autor o el cmplice del hecho
del que provengan los efectos aprovechados "fuera irresponsable o
estuviere personalmente exento de pena"
14
Entre nosotros, puede
apreciarse que el propio Cdigo Penal en el art. 277 recoge este
principio que autonomiza el delito, al establecer como condicin del
encubrimi ento que el autor realice la conducta tpica "tras la co-
misin de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera part
cipado".
La jurisprudencia nacional se ha pronunciado en este senti-
do, afirmando: "el encubrimiento es un delito per se. El que lo
comete es una persona que no ha participado en el delito anterior
y no acta en cumplimiento de promesas formuladas antes de su
ejecucin"
15

Es tradicional en nuestra doctrina comenzar el estudio de es-
tos delitos enunciando sus presupuestos y elementos comunes.
El Cdigo Penal, en su versin original, contempl en un solo
artculo -el 277- todas las modalidades de encubrimiento, repri
miendo con prisin de quince das a dos aos al que "sin pronwsn
anterior al delito, cometiere despus de su ejecucin" alguno de los
hechos all descriptos.
Con posterioridad; las leyes 17.567 y 21.338, pertenecientes n
distintas pocas histricas pero con igual signo "potico" (leyes dt>
facto sancionadas durante la dictadura militar), concedieron auto-
noma a las distintas figuras de encubrimiento, previndolas en
disposiciones independientes y agrupando estos elementos comu-
nes en el art. 277, que tipificaba el denominado favorecimiento per-
sonal, con el siguiente texto: "Ser reprimido con prisin de seis
meses a tres aos, el que sin promesa anterior al delito, despus de
la ejecucin de este, ayudare a alguien a eludir las investigaciones
de la autoridad o a sustraerse a la accin de la misma, u omitiere
denunciar el hecho estando obligado a hacerlo".
Actualmente, la ley de reformas 25.246, si bien ha impuesto
un nuevo ordenamiento al art. 277, no ha modificado esencialmen-
te su estructura y ha mantenido los presupuestos del delito casti-
gando con pena de prisin al autor de encubrimiento que lo perpe-
1
4
Con f. MARTOS NEZ, Juan A. , El delito di! receptacin, uRevista de Cien
das Penales", Fundacin Cuadernos de la Ctedra, 1999-2, Mave, Corrientes, ps. 124
y siguientes.
111
C'NC'a. Penal, Sala IV, 16/2/!lli, l'I por DoNNA, Edgardo A., Derecho p('
11(1/, "Porte especial", f't, :woo, t . Ill, p. 470.
trare, "tras la comisin de un delito ejecutado por otro, en el que no
h nbiera participado".
Todas las formas de encubrimiento previstas en el art. 277 re-
qui er en como presupuestos o condiciones para su tipificacin los
siguientes: 1) un delito anterior y, 2) inexistencia de participacin
en el delito anterior.
l. Delito anterior. Es condicin de existencia del encubrimiento
que haya mediado un delito previo, con todos sus elementos
tpicos. Si el hecho fuera atpico, subraya MILLAN, no podr decirse
que haya tenido vida el antecedente delito
16
.
El delito anterior puede ser doloso o culposo, tentado o consu-
mado, comn o especial o de propia mano, cometido en grado de
autora o participacin, ya sea que est previsto en el Cdigo Penal
o en alguna de sus leyes complementarias y reprimido con cual-
quier especie o monto de pena. Esta es la opinin francamente
mayoritaria
17

Para NEZ, en cambio, el trmino "delito" solo comprende los
tipos delictivos de naturaleza comn, es decir, los que estn previs-
tos y penados por el Cdigo Penal o por una ley complementaria, no
bastando una infraccin reprimida por una ley especial (o federal ),
por ej. ley de contrabando
18

La opinin de NEZ no puede aceptarse, pues la ley es clara al
no realizar distincin alguna, solo habla de delito y tambin son
delitos los previstos en leyes especiales o en leyes de carcter fede-
ral, por ej ., ley 13.944 sobre incumplimiento de los deberes de asis-
tencia familiar, ley 24.193 de trasplantes de rganos y materiales
anatmicos, ley 13.985 sobre delitos contra la seguridad de la Na-
cin, ley 23.737 sobre estupefacientes, ley 20.840 sobreactividades
subversivas, ley 22.362 sobre falsificacin y uso indebido de mar-
cas y designaciones, etctera.
La disposicin, eso s, no comprende las faltas ni las contra-
venciones de tipo policial o administrativas ni los ilicitos civiles,
16 Conf. MILLN, Alberto S., El delito ... , p. 43; en el mis mo sentido,
Sebastin, Derecho penal argentino, Tea, Buenos Aires, 1970, L. V, p. 251.
11 Conf. SoLER, Sebastin, ob. cit ., p. 250; CREUS, Carlos, Delitos ronlra La
ctdministracin publica, Astrea, Buenos Aires, 1981, p. 531; LA.Ih A"'A\'\,
Comentarios . .. , p. 207; MILLAN, Albe rto S., El delito . . , ps. 51 y ss., DnNI\A,
Edgardo A., Denrho . .. , p. 473; FoN'l'AN BALESTRA, Carlos, Tratado de derecho P"
nal , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975, p. 396.
'" Conf. NUNEl, Ricardo C., Derecho .. , p. 175.
pero s los actos preparatorios, cuando estn expresamente decla-
rados punibles
1
!<. Inclusive, puede encubrirse un encubrimiento o
un delito del cual el sujeto no puede ser autor, por ej. en los delitos
especiales, que requieren de autor cualificado (puede encubrirse
un cohecho o un prevaricato sin ser funcionario pblico)
20

El delito anterior debe haberse efectivamente cometido, es de-
ci r, debe tratarse de un delito que haya existido en la realidad y no
configurar un supuesto que ha estado solamente en la mente o ima-
ginacin del autor. Por lo tanto, no quedan alcanzados por la nor-
ma los delitos putativos ni los delitos simulados.
Se tiene dicho que en las situaciones de duda del encubridor
acerca de la realidad del hecho tpico que encubre y que luego 1'<'-
sulta tpico, responde penalmente porque carga con el riesgo Qll<'
corre
21
En consecuencia, debe tratarse de un hecho penalmE>nt<>
tpico y antijurdico y que no est cubierto por una causa de justifi
cacin o de inculpabilidad, pues, como acertadamente se ha puesto
de relieve, teniendo en cuenta que las causas de justificacin vtwl
ven el hecho a la juridicidad, afirmar el encubrimiento de un hecho
justificado, esto es, lcito para todo el orden jurdico, es una cont ru-
diccin insalvable
22

Otro sector doctrinario, en cambio, partiendo desde la pcts-
pectiva de que la existencia de un hecho ilcito justificado o
inculpable tambin requiere ser investigado para acreditar esos
extremos y el encubrimiento puede entorpecer esa invcstiga<.in,
por lo cual el bien jurdico protegido puede verse amenazado, C'n
tiende que aun mediando la justificacin del hecho anterior cabP In
posibilidad del encubrimiento
23

Sin duda que la recurrencia al bien jurdico como crilErio
diferenciador entre la licitud o ilicitud de la conducta encubridom
constituye un fundamento inteligente y atractivo, pero tampoco
19 Conf. MII.LAN, Alberto S., El delito ... , p. 50; GoNZLEZ Rus, Juun J ., nh.
cit. , p. 478.
lO Con f. MILI.AN, Alberto S., El delito . .. , p. 52; SOLER, Sebastin, oh. rit.,
p. 250; CHEUS, Carlos, Delitos ... , p. 532.
ll Con f. Mu.I.AN, Alberto S., El delito ... , p. 49; SOLER, Sebastilin, ob. c1t.,
p. 252: que ejecuta un hecho dudando que sea o no ilcito, duda de su I!
el hecho es delito, el sujeto es culpahll'.
u Conf. DoNNA, Edgardo A., Vf.'rrl'hn . . , p. 473.
Conf. CRWS, Carlos, Drllttl/1 . . p. r,:sr; Hor.m, Scbustin, ob. cit P" 2!i 1
y RR.; NuNt-:Z, Ricardo C., DC'rC'rlw . .. p. 1711, lli! JII't'lnlml'nh nota 10, en In qut hul'll
'nwncin a lu opimn dt Sou:u
:lH UtiiMI'AIIJtt:, t.:J
puede dejar de atenderse la circunstancia de que el precepto legal
hace referencia a un "delito", y delito es toda accin penalmente
tpica y antijurdica, o como destaca LuzN PEA "ms que accin
tpica y antijurdica cabe hablar de accin tpicamente antijurdica",
por cuanto, el autntico tipo de injusto contiene y describe toda la
materia prohibida o antijurdica, la "materia de prohibicin", para
lo cual al tipo positivo, indiciario de la antijuridicidad, hay que unirle
la ausencia de causas de justificacin o parte negativa del tipo, que
confirma dicho indicio
24

Particularmente esclarecedores son los conceptos de ZAFFARONI
cuando afirma que los preceptos permisivos (causas de jus-
tificacin) son fruto de la inevitable necesidad de reconocer que la
injerencia del poder punitivo es irracional cuando el agente r eali-
za la accin antinormativa como parte de su ejercicio de libertad,
agregando que, por un lado, injusto penal no es cualquier conduc-
ta antijurdica, sino solo la que es penalmente tpica; pero por
otro lado, tampoco es injusto una conducta meramente tpica, sino
solo cuando esta es tambin antijurdica. En consecuencia, aa-
de, se denomina injusto penal a la accin que es tpica y anti-
jurdica
En el mismo sentido, apunta GMEZ BENiTEZ que el injusto pe-
nal es el hecho tpico antijurdico mismo. La tipicidad es el funda-
mento del injusto, es decir, rene el conjunto de requisitos y condi-
ciones por los cuales un hecho se constituye en penalmente
injusto. Las causas de justificacin, por el contrario, son las cau-
sas de exclusin del injusto penal, es decir, renen el conjunto de
circunstancias y requisitos que deben concurrir en la realizacin
del hecho tpico para que este no constituya un hecho injusto. As,
pues, agrega, para poder afirmar que un autor ha realizado un in-
justo penal es preciso que haya realizado un hecho tpico sin que
concurriese ninguna causa de justificacin. Si, por el contrario, la
realizacin del hecho tpico se debi a la concurrencia de una situa-
cin justificante, entonces el sujeto habr realizado los elementos
fundamentales del injusto, pero el carcter injusto de su hecho que-
dar excluido
26

24 Conf. LuzN PENA, Diego M., Curso de derecho penal, "Parte general",
Universitas, Madrid, 1996, t. l , ps. 330 y siguientes.
25 Conf. ZAFFARONI, Eugenio R., Derecho penal, "Parte general", Buenos Ai-
res, 2000, ob. cit., p. 562.
2
6 Conf. GOMf:Z BENI'I'Et, J os M., ob. cit., ps. 286 y siguientes.
Por lo tanto, concurriendo una causa de justificacin vin cula-
da al delito precedente, no resulta posible la tipicidad del encubri-
miento, pues no parece razonable ni coherente, independientemen-
te de la autonoma de la figura, que no se castigue al autor del
delito principal (porque el hecho est permitido por el orden jurdi-
co) y s al encubridor del hecho justificado. Con referencia al delito
de receptacin cometido por un menor de edad, se ha puesto de
relieve que, para evitar la impunidad, es suficiente con que el deli-
to contra el patrimonio o contra el orden socioeconmico revista los
caracteres de una accin tpica y antijurdica, sin que sea necesaria
la culpabilidad del autor o del cmplice
27

Es indiferente el lugar de comisin del delito encubierto: pUE'
de tratarse de delitos cometidos en el territorio del pas o en El l
extranjero, siempre que resulten aplicables las leyes argentinas
(art. 1 o, Cd. Penal). Tampoco tiene importancia la gravedad del
delito precedente, ya sea en lo referente a su naturaleza o a su
escala penal
La doctrina ha prestado especial atencin al tema relacionndo
a la naturaleza de la accin penal, por cuanto se entiende que el
principio de la disponibilidad de la accin, que es fundamento y
onsecuencia del rgimen de la accin privada y de la dependient(l
de instancia privada, podra quedar burlado si se investigara el
encubrimiento con prescindencia de la actividad de quien dispone
de la accin con respecto rJ delito anterior
28

En opinin de NEZ, es indiferente que el delito sea perseguibl<'
por accin pblica de oficio o dependiente de instancia privada, o por
accin privada; lo que importa es que en el momento de ejecuci n
del encubrimiento est expedita la persecucin penal del delito .
Otros autores, en cambio, distinguen: si la accin pennl del
delito es pblica, promovible de oficio, no existen problemas de nin-
guna clase, nada se opone a la averiguacin de los dos delitos, <1
encubierto y su encubrimiento. En los delitos cuya accin penal >S
pblica pero dependiente de instancia privada (art. 72, Cd. Pe-
nal ), solo se podr investigar el encubrimiento despus que se haya
producido la apertura de la instancia mediante denuncia o quere-
2
' Con f. MAnTOS Nur'IE1., Juan A., El delito . .. , p. l39. Solo se requiere, Ptr\11
lnn BA.Jo Ft:ttNNllEZ y MAN7.ANCJ, lu lipicidad y antijuricidad del delito bu111!
<conf. oh. cit. , p. 488).
2H Conf. FoN1'N BAt .t:STIIA, C'nrloH, 1'mtmJo . ., p. 397.
Conf. NUNt:t., Rtcurdu (' , /Jrrcdw .. , 11 176.
lla del agraviado o sus representantes legales (art. 132, Cd.
Penal). En los delitos de accin privada, se admite en general la
persecucin del encubrimiento a partir de la promocin de la que-
rella por parte del ofendido, pero mientras que para un sector doc-
trinario es suficiente con la sola promocin de la accin privada
30
,
para otros es necesario que la accin sea continuada o proseguida
por el agraviado, por cuanto la accin puede ser abandonada por su
titular o extinguirse por renuncia, con lo cual se dara el contrasen-
tido de que recayera condena por el encubrimiento, no obstante el
abandono de la instancia en beneficio del encubierto
31

Nos pruece ms razonable el argumento que exige nicamente
la promocin de la accin penal privada (querella del ofendido). A
partir de esta instancia procesal, puede perseguirse vlidamente
el encubrimiento, pues, como seala SOLER, antes de que medie el
acto de iniciacin de la accin penal no puede procesarse por
encubrimiento. Lo contrario importara destruir los principios que
fundan el carcter privado de estas acciones, y ventilar por va in-
directa el secreto del ofendido
32

El encubrimiento tambin es tpico aun en aquellos casos en
que no haya recado condena respecto del procesado por el delito
principal, ni resulta necesario, siquiera, que el autor del delito
encubierto haya sido individualizado y juzgado
33
Tampoco influ-
ye en la tipicidad del delito la existencia de una excusa absolutoria
del favorecido o alguna causal de inculpabilidad. La jurispruden-
cia ha resuelto sobre esta cuestin que "el encubrimiento es un
delito contra la administracin pblica, y puede existir aunque
luego el acusado resulte inocente. El encubridor con su accin im-
pide o dificulta la prueba de esa inocencia y facilita la imp.unidad
ao Conf. SoLER, Sebastin, ob. cit., p. 250; FoNTAN BAJ.ESTRA, Carlos, Trata-
da ., p. 398; NEZ, Ricardo C., Derecho ... , p. 176, pero este autor aclara que en
delitos de accin privada, el encubrimiento solo es posible mientras el ofendido
pml' igu su accin, argumento que coincide, en esta parte, con la postura de MrL.LAN .
. 11 C'onf. MILI.AN, Alberto S., El delito . .. , p. 55. Merece destacarse la res-
de FoNTAN BALESTRA a esta posicin: "parece ms lgico -seala este autor-
r<'qutrir uncnmente que la accin haya sido interpuesta, pues en esas condiciones
vn no txistc l'l .,ecrelo del ofendido, que es el fundamento de la disponibilidad de la
;te< ion. Por olru parte, agrega, en ms de un caso es posible condena por el encu-
hrimil'nlo sin que la baya por el hecho encubierto" (conf. Tratado .. , p. 398).
Conf. Sou:n, Sebastin, ob. cit., p. 250.
:1:1 Conf NUNt;z, Ricardo c .. Derecho ... p. 177; (\uloK, ncltlns .. .
fl . r;:w.
del verdadero autor"
34
A esto podra agregarse que, frente a una
excusa absolutoria, el delito subsiste, solo desaparece su pena-
lidad35.
Con respecto a los delitos prescriptos, existe acuerdo en que
hay que distinguir: si el encubrimiento ha tenido lugar con ante-
rioridad a la prescripcin de la accin penal del delito encubierto,
se da el delito, aun cuando ms tarde opere la causal extintiva; en
cambio, si el encubrimiento se produce cuanto ya la accin penal
por el delito principal estaba prescripta, el hecho es atpico y, ade-
ms, resulta imposible dar cumplimiento al requisito de
perseguibilidad (promocin de la accin) del delito previo
16

Diferente situacin se plantea con relacin a la amnistia: parn
una parte de la doctrina, en nuestra opinin acertadamente, In
amnista extingue la accin y la pena, borra el delito, por lu
que sera absurdo castigar al que ayud al perseguido por el dt'li -
to amnistiado, si no se reprime al que ayud a cometerlo
37
; pnm
otros autores, en cambio, subsistira el delito de encubrimitnlo
porque, si bien la amnista borra el delito en lo que a la respon:-.11
bilidad penal se refiere, no elimina la realidad histrica delll<'cho
tpico :lB.
:14 CCrim. Capital Federal, Fallo 10/12/37, LL, t. 8, p. 1180.
:15 Con f. CoNOE, Francisco, Teorw general del delito, Temi!l, Bogol(l,
1984, p. 173. En opinin de LASrANo (h.l, las excusas absolutorias son oqut>llos
causas de operatividad de las consecuencias del delito de carcter penal sustunll
vo que, fundadas en razones poltico criminales de diversa naturaleza, actuan como
causas personales de exclusin o de levantamiento de la pena merecida por un
hecho t.lpico, antijuridico y culpable (con f. Leccwnes de derecho penal, Parte gt>ne-
ral", Advocatus, Crdoba, 2000, t.. ll, p. 371).
:16 Conf. CREUS, Carlos, Delitos . .. , p. 535; MrLLAN, Alberto S., El deltlo . . ,
p. 59; FoNTAN BAJ,ESTRA, Carlos, Tratado ... , p. 399.
:t7 Con f. Mu.tAN, Alberto S., El delito . .. , p. 65; SOLER, Sebastin, ob. cit.,
p. 253; OONNA, Edgardo A., Derecho .. . , p. 475, aunque para este autor el fundo
mento de la inexistencia de encubrimiento estara dado por la ausencia de un bien
juridico que proteger en el caso concreto .
IK Conf. Cnr.us, Carlos, Delitos . .. , p. 535. En opinin de LASC'ANO (h.), huy
que distinguir: que la propio lt>y de amnislla lo disponga en trminos exprt
eos, llu arunistal no abarca a los encubridores, pues en nuestro Cdigo Penal el
cntuhrinuenlo e11 un delito contrn In udminulrucin de JUsticia, que debe eRlar
tompnndido en la medida paru qm tKltt pucdu ulcunzarlo, lo cual tambin puede
ururrir nunqu<' lo ley dc unmiKllunn In muinno- runndo el encubrimiento CR un
chlllo cometido para ocultnr un dt>lltu pulltiru tnmprtndido t>n aqulla o puru use
KIII'Urln" ltcnlf oh ril., p a:m, nnlll 1\71
2. Ausencia de participacin. La dinmica tpica de los distin-
tos supuestos de encubrimiento exige que el autor no haya partici-
pado del delito precedente. Se trata de un presupuesto negativo del
tipo que reclama una contribucin posterior al delito principal. La
propia frmula del art. 277 hace expresa mencin de este presupues-
to mediante la frase "tras la comisin de un delito ejecutado por otro,
en el que no hubiera participado". El texto derogado, aunque con
diferente redaccin, tambin haca referencia a esta condicin tpi-
ca: "El que sin promesa anterior al delito, cometiere despus de su
ejecucin, alguno de los hechos siguientes".
La reformulacin del tenor literal del artculo no ha significa-
do un cambio substancial en el tipo penal; la norma contina exi-
giendo que la conducta encubridora se lleve a cabo "tras la comi-
sin de un delito ejecutado por otro", con lo que se quiere decir que
el encubrimiento solo es posible despus de la "ejecucin" del delito
principal, esto es, una vez que se ha perfeccionado la consumacin
o los actos de tentativa del delito precedente han dejado de reali-
zarse.
Los actos de colaboracin que se prestan en el mruco de un
contexto delictivo quedan atrapados por la participacin
criminal. Nadie puede ser imputado de encubrimiento, seala So-
LER, del hecho en el cual ha participado: el autoencubrimiento no es
delito
39

La ayuda, insistimos, debe haber sido prestada despus de la
ejecucin del delito previo, pero, aun cuando en la actualidad la
norma penal no lo diga expresamente, esa ayuda no tuvo que haber
sido la consecuencia de una "promesa anterior" a la comisin del
delito ejecutado por otro. Es decir que el favorecimiento .excluye
toda promesa brindada al autor del delito principal "antes" de la
ejecucin del hecho, en cuyo caso, la conducta quedara alcan.zada
por las reglas de la participacin criminal.
La promesa de ayuda configura un acto positivo, expreso, de
colaborar con otro, pero no es ayuda la mera noticia que se tiene del
hecho, o los conocimientos o informes que pueden tenerse de que se
va a cometer el delito. Un sujeto puede saber asertivamente que se
vn cometer un delito por ciertas personas y, una vez cometido, pres-
tar una nyuda en los trminos del art. 277, sin que su conducta se
convierta en participacin, siempre, claro est, que no haya media-
111 C'onf. Smt 11, Rcbastion, ob. cit., p. 254
do promesa anterior de prestarles el auxilio. El mero conocimiento
anterior, sin que medie promesa, se tiene dicho, no importa trans-
formar la posterior ayuda en participacin
40

En la doctrina espaola se entiende que la referencia a que el
encubridor intervenga con posterioridad a la ejecucin del delito es
innecesaria, pues la participacin durante el delito necesariamen-
te ha de dar lugar a alguna de las categoras que expresamente se
excluyen. Esta referencia, se dice, no puede interpretarse en el sen-
tido de que las intervenciones que se produzcan antes o durante la
ejecucin, dentro del acuerdo previo, han de considerarse siempre
como coautora o complicidad, aunque el compromiso del sujeto
hubiera sido el de realizar estrictas tareas de encubridor. Ello, por-
que la calificacin que corresponde a los intervinientes en el hecho
punible no depende slo de que hayan tomado parte en el acuerdo
de reso'lucin conjunta propio de la coautora y la participacin,
sino que atiende tambin, y primordialmente, a la forma en qtua
materialmente colaboran a la ejecucin del delito, lo que impid<'
considerar automticamente como coautor o cmplice a quien slo
realiz actos de encubrimiento
41

71. Los TIPOS DELICTIVOS
DEL ENCUBRIMIENTO
El artculo 277 del Cd. Penal establece: "l. Ser reprimido
con prisin de seis meses a tres aos el que, tras la comisin de un
delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado: a) Ayudare
a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse
a la accin de esta. b) Ocultare, alterare o hiciere desaparecer Lo.OJ
rastros, pruebas o instrumentos del delito, o ayudare al autor o par
tlcipe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer. e) Adquiriere,
recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un delito.
d) No denunciare la perpetracin de un delito o no individualizare
al autor o participe de un delito ya conocido, cuando estuviere obliga
Con f. Sor.F.R, Scbastin, ob, cit., p. 254; CRt:US, Carlos, Delitos .. . , p. 5:17
Mtu.AN, Alberto S., El delito .. p. 6R: "rl conocimiento anterior no quita ni ponn
puru la figura del favore<'imit>nto",
H Con f. GoNI.At.f:z RuH, Juam ,J,, oh, cit., p11. 478 y 111., citando, ain "mbatrl(n,
un follo dtl Trabunal Supremo rontrnrio a l11l pnaturat ,
do a promover la persecucin penal de un delito de esa ndole. e)
Asegurare o ayudare al autor o partcipe a asegurar el producto o
provecho del delito.
"2. La escala penal ser aumentada al doble de su mnimo y
mximo, cuando: a) El hecho precedente fuera un delito especialmen-
te grave, siendo tal aquel cuya pena mnima fuera superior a tres
aos de prisin. b) El autor actuare con nimo de lucro; e) el autor se
dedicare con habitualidad a la comisin de hechos de encubrimiento.
"La agravacin de la escala penal prevista en este inciso slo
operar una vez, aun cuando concurrieren ms de una de sus cir-
cunstancias calificantes. En este caso, el tribunal podr tomar en
cuenta la pluralidad de causales al individualizar la pena.
"3. Estn exentos de responsabilidad criminal los que hubie-
ran obrado a favor del cnyuge, de un pariente cuyo vnculo no
excediere del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afini-
dad o de un amigo ntimo o persona a la que se debiese especial
gratitud. La exencin no rige respecto de los casos del inciso 1, e y
del inciso 2, b".
El Cdigo Penal de 1921 regulaba las distintas figuras de en-
cubrimiento en una larga lista recogida en seis incisos correspon-
dientes al art. 277.
As, en el inc. 1 tipificaba el favorecimiento personal, casti-
gando el ocultamiento del delincuente o la facilitacin de su fuga
para sustraerlo a la justicia; el inc. 2 haca referencia al llamado
"favorecimiento real", consistente en la desaparicin de los rastros
o pruebas del delito; el inc. 3, a la receptacin, esto es, a la condue-
la de guardar, esconder, comprar, vender o recibir en prenda o en
cambio los efectos sustrados; el inc. 4 aluda a la negativa a pres-
tar auxilio a la autoridad para aprehender al delincuente; el inc. 5
agrupaba las conductas de guardar habitualmente delincuentes y
las de ocultar armas o efectos de los mismos; finalmente, el inc. 6
contemplaba un tipo omisivo de encubrimiento consistente en de-
jar de comunicar a las autoridades las noticias que se tuvieran acet-
ca de la comisin de algn delito, cuando el sujeto estuviese obliga-
do a hacerlo (omisin de denuncia).
Luego de sucesivas reformas, la ley 25.246, dell0/5/2000, im-
primi al captulo una nueva estructura, tipificando en un solo ar-
llculo, el 277, y sin abandonar el sistema casustico de la redaccin
original, distintas figuras de encubrimiento, aunque reformulando
su numeracin. Los nuevos delitos son los que sern analizados a
con ti n uncin.
a) Favorecimiento personal. - El delito est previsto en el
numeral primero, inciso a, del art. 277, y consiste en "ayudar a al-
guien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a
la accin de esta".
La accin tpica es, entonces, ayudar. En cualquier caso, la
conducta est dirigida a colaborar con el autor o partcipe del delito
principal, es decir, que siempre el encubridor actuar en beneficio
de un tercero, quien es el que ejecuta o participa en la ejecucin del
hecho precedente.
MILLN hace referencia a dos modalidades de accin: ayudar n
aludir las investigaciones de la autoridad y sustraerse a la accin
de la misma, convirtiendo el delito en un tipo penal de conduelAS
alternativas
42
En realidad, el tipo solo contempla una nica mo
dalidad de conducta: ayudar (a eludir o a sustraerse); se trata de
conductas complejas (ayudar a eludir, ayudar a sustraerse), pero
que confluyen en una sola, "ayudar". Las dos situaciones que Ahfu'
ca la misma conducta, eso s, tienen referencia a "alguien", es decir,
a un tercero que interviene en el hecho principal.
La ayuda abarca todo acto positivo, consistente en auxiliar,
coptribuir, colaborar, proporcionar medios, realizar tarens
de confusin de la autoridad, etc., siempre dirigido a que el favore
cido eluda la investigacin que se est llevando a cabo o se est por
desarrollar con motivo del delito a perpetrar, o a que se sustraiga
el delincuente a la accin de la autoridad. La conducta abarcA, no
solamente el ocultamiento del autor del delito o la facilitacin de su
fuga, sino tambin el supuesto previsto en el inciso 4 de la legisla-
cin anterior, esto es, negar a la autoridad, sin motivo legtimo, el
permiso de penetrar en el domicilio para tomar la persona del de-
lincuente que se encuentre en l.
En opinin de la doctrina, esta hiptesis no importa una afE'c-
tacin de la garanta constitucional de inviolabilidad del domicilio
(art. 18, Constitucin nacional), en la medida que exista un reque-
rimiento legtimo de autoridad competente (orden de allanamien-
to) para ingresar a la morada. Si falta el requerimiento o es for
malmente insuficiente, la negativa al ingreso es legtima, pero ello
no justifica la conduela del morador si en realidad ha ocultado al
delincuente. El delito, como bi('n dice SOLER, no consiste en hnher
1l Conf. Mti.I.AN. Alhcrto S., Kl tll'litu ., ., Jll' , U4 y t' iguicniPa,
negado permiso de acceso a la autoridad, sino en haberlo dado al
criminal
43

La ayuda, como decamos, se traduce en un acto material de
carcter positivo: se la presta por accin no por omisin. La nica
omisin tpica es la concerniente al delito de omisin de denuncia,
actualmente prevista en el numerall-d) del art. 277
44
No quedan
comprendidos en el concepto, entonces, los medios morales, los meros
consejos, el silencio, por ej. negarse a brindar el nombre del delin-
cuente a la autoridad.
Con arreglo al nuevo texto legal, la ayuda debe brindarse a
"alguien". El texto derogado hablaba de "delincuente" {ocultar al
delincuente o facilitar su fuga para sustraerlo a la justicia), expre-
sin muy criticada por la doctrina pues limitaba su alcance a un
sujeto con condena firme. Por la expresin "alguien", en cambio, se
entiende que abarca no solo al condenado sino al simple imputado,
est o no procesado, inclusive al sospechado de haber participado
en un delito, quedando alcanzado, tambin, el prfugo desconocido
por la autoridad, pues, como bien se ha dicho, la accin del encubri-
dor tiende precisamente a consolidar el hecho de que el sujeto per-
manezca fuera del alcance de la justicia
45

La ayuda debe ser prestada a otro con una finalidad: "eludir
las investigaciones de la autoridad" o "sustraerse a la accin de sta".
En el primer caso el autor lo que hace es desviar al favorecido
de la investigacin que la autoridad est llevando a cabo, o que se
propone realizar para determinar la responsabilidad de los autores
o partcipes del hecho delictivo. La investigacin puede estar en
4
3 Conf. SoLER, Sebastin, ob. cit., p. 262; fd. NEZ, Ricardo C., Derecho . .. ,
ps. 181 y as.; MILI.N, Alberto S., El delito ... , p. 97. En contra, al parecer, DONNA,
para quien si la policfa intenta entrar a un domiciJio, sin orden de allanamiento
legalmente librada por orden de juez competente, es este un motivo legtimo para
impedir el ingreso a la morada, y no tipificara el delito en cuestin (Derecho ... ,
p. 480). Coincidimos en que el ingreso a un domicilio sin orden de allanamiento
l<'galmeote expedida tipifica el delito de alJanamieoto ilegal, pero tambin debe
reconocerse que existen excepciones que estn previstas en los ordenamientos pro-
<'<'Rales, por ej. art. 228 del Cd. Procesal Penal de la provincia de Corrientes, y qut!
ptrmiten el allanamiento de un domicilio sin orden judicial.
H Conf. CREUS, Carlos, Delitos . . . , p. 538, nota 44; Mn.r.AN, Alberto S., El
eMito . ... p. 97; FoN1AN BAJ..F.STRA, Carlos, Tratado .. . p. 402.
Conf Sot nt, Sebustin, ob. cit. , p. 260; NuNF.Z, Ricardo C .. Derrcho .. . ,
p. 1 RO: Mn.LAN, Alberto S., El delito . . . , p. 94; Cnws, Carlos, D<lito,q . .. , ps. 538 y
IIIJCUl'lllC8.
DELl'l'OS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA
459
curso o no, lo que importa es que el encubridor realice la accin
tendiente a apartar al favorecido de la misma, impedir -si se quie-
reque sea descubierto y responsabilizado por el hecho. La con-
ducta encubridora puede manifestarse de mltiples maneras, por
ej. esconder al delincuente, disfrazar su apariencia o aspecto fsico,
albergarlo en un sitio, convencerlo de que no se entregue, modificar
su rostro, sustituirlo por otro, proporcionar datos falsos a la autori-
dad, etctera
46

En el segundo caso, esto es, sustraer al sujeto de la accin de In
autoridad, quiere decir impedir, eludir, ayudar a la deten-
cin del sujeto, hyase o no ordenado su arresto. Tambtn abarca
el concepto la conducta dirigida a evitar que el favorecido sea moti-
vo de la persecucin de la autoridad, sea como sospechado, imputn-
do o condenado, quedando comprendida en este supuesto In
facilitacin de la fuga del delincuente que estaba prevista expresn
mente en el texto suprimido.
La "autoridad" a que hace referencia la disposicin lPgnl es
aquella que tiene facultades para investigar los delitos Y npn
hender a los delincuentes, quedando comprendidos la nutoridnd
judicial, la policial y Ministerio Pblico, para aquellos ordc
que han previsto el funcionamiento de este rgano
institucional.
Sujeto activo de encubrimiento puede ser cualquier persona,
sin que resulte necesario que revista alguna caracterstica o cunli-
dad especial. Inclusive, est comprendida la propia vctima
delito. No puede ser autor, en cambio, el que se autoencubre, nt
tampoco el encubrimiento del otro partcipe del_ hecho, con
cin, se tiene dicho, del supuesto en que sea reahzado por qut<>n ya
ha sido condenado por el delito, puesto que en ese caso no puNte
decirse que acte en defensa de su inters en no ser descubierto, o
sea que se autoencubra
47
El autoencubrimiento no es p_uniblc p_or-
que toda persona tiene derecho a defenderse de una 1mputactn
penal, aun fuera del
Subjetivamente, el delito es doloso, compatible solo con el clol_o
directo, no siendo suficiente el dolo eventual. El dolo en el encubr1-
46 Conf. Mu.LAN, Alberto S, El liPiito . . , ps. 98 y
47 Conf. CREUS, Carlos, IJ//ON . , p. 543 Ricardo r ., IJrfhll
p 175
4K Conf. NUNf:Z, Hirurdo C., l>r,.,ho , . , p 175.
miento supone, como acertadamente sostiene DONNA, el conocimien-
to por parte del autor de los dos presupuestos comunes a todas las
formas de encubrimiento, vale decir, la existencia de un delito an-
terior y la no participacin en el mismo. Por lo tanto, no es sufi-
ciente con la mera sospecha de que se hubiera cometido un delito
anterior
4
" .
En la doctrina comparada se sostiene que el conocimiento de
la comisin de un delito, como presupuesto del encubrimiento, equi-
vale a la conciencia de que los sujetos a los que se auxilia, oculta o
ayuda han realizado un delito, lo que debe interpretarse como cer-
teza y no como simple sospecha, lo cual supone la aceptacin exclu-
siva del dolo directo, con exclusin del dolo eventual "
1

El encubrimiento es un delito de pura actividad, de peligro
concreto, instantneo y de efectos permanentes, de manera que su
consumacin coincide con la realizacin de la accin tpica, sin que
resulte necesario el logro de la finalidad buscada: que el favorecido
eluda la investigacin de la autoridad o se sustraiga a la accin de
la misma. Tratndose de una figura autnoma, ningn inconve-
niente existe en admitir cualquier forma de participacin
criminal. La tentativa aparece como de difcil concrecin"
1

b) Fauorecimiento real. - El delito denominado "favore-
cimiento real" est previsto en el numeral l-b) del art. 277 del C-
digo Penal, con el siguiente texto: "Ocultare, alterare o hiciere
4
9 Conf. DoNNA, Edgardo A . Derecho . .. , p. 183. En contra CREus, admitiendo
que el autor tenga, por lo menos, la sospecha de que se favorece a un delincuente,
u un cuando no se conozca especficamente cul fue el delito cometido. Sin embar-
go, ms adelante agrega que las direcciones de la accin reclaman un dolo directo
y proclaman lo incompatibilidad de los requisitos tpicos con el dolo eventual (conf.
Drlttos .. . , ps. 546 y ss.). LME ANA YA tambin entiende que es bastante con la
mero SOlSpecha o suposicin de que el favorecido sea un delincuente o que ha come-
tido un delito <Comentarios . .. , p. 211). Por su parte, MtLLN requiere la existen-
<' 111 de un dolo genrico. En la doctrina comparada se sostiene que el conocimiento
de lo comisin de un delito, como presupuesto del encubrimiento, equivale a con-
ritncio de que los sujetos a los que se auxilia, oculta o ayuda han realizado un
dl'lito, lo que debe interpretarse como certeza y no como simple sospecha, lo cual
s upone la aceptacin exclusiva del dolo directo, con exclusin del dolo eventual.
ln Atd, GoNz.o.u.z Rus, Juan .J . ob. cit., p. 478, citando a favor de esta postura
n CoNJII: PUMI'IIlO, ROIIRI<;UEZ Moutwt.t.O y GOMEZ P.wON, al igual que la sentencia
dl'l Tribunal Supremo de 20 d1 jumo de 1995.
En rontrn, DIINNA, Edgordo A . Dercrho .. , p. 485.
461
desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o ayudare
al autor o partcipe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer".
El tipo penal muestra una doble modalidad comisiva: por un
lado, en un primer prrafo tipifica las acciones de alterar, hacer
desaparecer los rastros, pruebas e instrumentos del delito, que es-
tn vinculadas nicamente al encubridor, mientras que por otro
lado contempla un tipo de conducta que relaciona al encubridor
con el autor o partcipe del delito principal, pues requiere que
aquel ayude a estos a realizar las conductas previstas en el primer
prrafo.
Con otros trminos, en una primera modalidad de accin, cas
tiga las conductas de ocultar, alterar o hacer desaparecer, qu(' son
propias del encubridor, mientras que en la otra modalidad tipificu
la conducta de ayudar a (el autor o partcipe del delito encubierto)
ocultar, alterar o hacer desaparecer los rastros, pruebas o inst ru
mentos del delito.
Ahora bien, en cualquier caso, el tipo penal requiere como pn
supuestos, al igual que en el favorecimiento personal, la <'xist<.'ncin
de un delito anterior y la ausencia de participacin del encubridot
en el delito anterior.
' Ocultar quiere esconder, tapar, guardar e incluso traslu
dar el objeto para que se desconozca su paradero. Para algunos
autores, la ocultacin puede consistir en callar, cuando existe el
deber legal o contractual de pronunciarse
52

Alterar es cambiar, modificar, transformar la cosa en otm dis-
tinta, hacerla irreconocible, modificar su esencia, forma, color, apn
riencia, tamao, de tal manera que no sea o no parezca la mismn u
no sirva para lo que serva

Hacer desaparecer significa suprimir, destruir, aunqu<' tam
bin equivale a quitar la cosa, sin destruirla, del lugar en donde Re
encontraba, para impedir que la autoridad la utilice. por <>j. CllH'
mar, lavar, borrar, evaporar, diluir, embadurnar, pintar, f\lTI\11CfU'
o
Estas conductas deben estar orientadas a desdibujnr o hnttt
desaparecer ciertos objetos que interesan a la investigacin. como
son los rastros, pruebas o instrumentos del delito.
M Asl, Mu.t.AN, Alberto S., Bl cltlitn . .. , p. 142.
Conf Mut.AN, Albtrtu R., .; ,,.;lo . , p. 142.
Conf. NUNf:z, H.it'IHdo e;,, /Jtrrr-1111 , 1' IIH.
Los "rastros" son las huellas, vestigios, sefiales que quedan
sobre las personas, lugares, cosas, etc., y que tienen relacin con un
delito, por ej. limpiar el arma de fuego para impedir que se consta-
ten las huellas dactilares, lavar la ropa manchada con sangre, apla-
nar el piso para hacer desaparecer pisadas, etctera.
Las "pruebas" son todos los medios que pueden llevar a la com-
probacin del hecho y su autor o partcipes. El trmino alcanza a
todos los medios probatorios que pueden ser utilizados en una in-
vestigacin, como ser, documentos, testimonios, signos, objetos,
evidencias o indicios de cualquier clase, en fin, cualquier medio de
prueba que pueda tener utilidad para demostrar el delito y sus res-
ponsables.
Los "instrumentos del delito" son todas aquellas herramientas
o elementos empleados por el autor en la comisin del delito, que-
dando abarcados por el concepto tanto los instrumentos utilizados
en la comisin de delitos dolosos como culposos, por ej. el arma en
el homicidio doloso, el automvil en el culposo.
Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, sin que se
requieran condiciones o cualidades especiales. El autor del encu-
brimiento ser, entonces, el que oculte, altere o haga desaparecer o
el que ayude al autor o cmplice del delito precedente a realizar
nquellas acciones.
El delito es doloso, compatible solo con el dolo directo, pues el
encubridor no solo debe tener la voluntad de realizar las acciones
t1picas, sino que debe conocer que esas acciones estn conectadas a
rastros, pruebas o instrumentos pertenecientes a un delito. Si el
suj eto desconoce, por ej. que al lavar el piso del lugar est borrando
las pisadas o las manchas de sangre dejadas por el delincuente, no
podr imputrsele subjetivamente tal conducta. No habr habido
conducta dolosa en el autor. Lo que no nos parece es que resulte
admisible el dolo eventual.
El favorecimiento real es un delito de pura actividad, de peli-
gro concreto e instantneo, que se consuma con la realizacin de
las acciones tpicas, sin que se requiera de ningn resultado, como
podra ser la frustracin de la investigacin
55

IIB En contra DONNA, para quien se trata de un delito de resultado, afirma-
cin que funda en la comparacin del texto derogado con el actual. Ahora se trata,
dcc, do ocultar, alterar o hacer desaparecer rastros, pruebas o instrumentos del
eh lito (conf. Drrrrho .. .. p. 494). Sin embargo, este autor no explica en qu consis-
,., ll naultudo dcl d ~ l i t o .
DELITOS CONTRA LA ADMINISl'RACIN PBLICA 463
e) Receptacin. - El delito de receptacin ha sido considera-
do tradicionalmente por la doctrina cientfica y por la legislacin
como un delito de carcter patrimonial, lo cual ha llevado a soste-
ner no solo la unificacin de la conducta receptadora con el delito
previo contra la propiedad, es decir, que solo podra dar lugar a la
receptacin la conducta directamente vinculada con un delito de
tal naturaleza, sino que el bien jurdico protegido en los delitos de
receptacin es el mismo que el de los delitos previamente co-
metidos56.
Con arreglo a esta posicin doctrinaria, denominada teor(a del
mantenimiento o de la perpetuacin, la receptacin vendra a supo-
ner , segn sefiala VIDALES RooRfGUEZ, el mantenimiento o consoli-
dacin de la situacin antijurdica creada por el delito previamente
cometido. Dicho con otros trminos y en palabras de DE LA MATA
BARRANCO, la razn de ser de la receptacin reside en el manteni
miento de la situacin posesoria antijurdica causada por una le-
sin patrimonial: en tanto esa situacin permanezca, la cosa cbjeto
del delito precedente, sobre la que recae dicha situacin, est afec-
tada por un signo de antijuridicidad, y es posible respecto de ella la
conducta receptadora
57
Contrariamente a esta teora, la llamada
teor{a del aprovechamiento mantiene que cualquier delito del que
56 Conf. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, ob. cit., p. 697; VJOALES RomGUEZ, Caty,
ob. cit., ps. 34 y siguientes.
57 Con f. V mALES RoDRIGUEZ, Caty, ob. cit., p. 34. Seala esta autora que esta
teora ha sido tambin acogida por el Tribunal Supremo en varias sentencias, des-
tacando la de 12 de diciembre de 1987, en la que se establece que "mediante tal
comportamiento (el aprovecharse) se logra ya como es claro el mantenimiento de
la situacin patrimonial antijurdica, creada por el delito previo contra los bienes,
que constituye la esencia del delito de receptacin como un delito de 'perpetuacin'".
Asimismo, la sentencia de 20 de enero de 1990, en la que se afu-ma que "la grave
dad del ilcito de la receptacin reside en el efecto perpetuador del illcito cometido
por el autor del delito antecedente". La llamada teorfa del mantenimiento, segUn
apunta MAR-ros NUEZ, sostiene que eJ contenido del injusto del delito de receptacin
vendr dado por el mantenimiento de la situacin antijurdica, impidiendo, alejan
do u obstaculizando la recuperacin de la cosa por su propietario, sin que ello sig
ni fique complementar la lesividad del delito base ni aumentarlo. Desde esta pers
p<'ctiva, agrega este autor, la esencia del delito de receptacin no reside en la par-
ticipacin en las ganancias delictivas del acto precedente; no seria el provecho o
beneficio propio la ratio esendi del delito de receptacin, sino el mantenimientu dt
lo Ri tuacin patrimonial antijurjdiro ohtt>nidu a travs del acto previo, (conf Bl
drlito . .. , p.l31 ). Esta teora e11tR 11111hnidu, tnlrc olros, por BA.JO FulNANm.z y
n. LA MATA BAnRANco.
deriven consecuencias econmicas (o un aprovechamiento, en pala-
bras de MARros NEZ) -aunque en rigor no pueda considerarse un
delito patrimoniales susceptible de servir de base para la
receptacin
58

La actual formulacin de la receptacin en el Cdigo Penal
espaol como delito contra el patrimonio y el orden socioeconmico
no ha impedido a la doctrina concebirla como un atentado contra la
administracin de justicia, no solo por su parentesco con el encu-
brimiento, sino por cuanto tambin las conductas receptadoras
impiden, o al menos dificultan, un ptimo funcionamiento de la
administracin de justicia, en tanto a la par que obstaculizan la
investigacin y castigo de los delitos previamente cometidos contri-
buyen a la promocin de futuros delitos
59

Entre nosotros, la receptacin ha sido siempre considerada
como un delito contra la administracin pblica y no contra la pro-
piedad.
La nueva frmula que sobre la receptacin introduce la refor-
ma de la ley 25.246 al Cdigo Penal en el art. 277-1, inciso e, man-
tiE>ne la misma sistematizacin.
Sin embargo, no debe olvidarse la observacin de SOLER en el
sentido de que esta forma de encubrimiento, aun cuando constitu-
ya una infraccin contra la administracin de justicia, no quiere
s ignificar que el encubridor no incurra en responsabilidades de ca-
rcter patrimonial, porque su delito afecta tambin al patrimo-
nio. Si bien la ley hace prevalecer aquel aspecto para clasificarlo,
ello no significa excluir la consideracin del otro inters. El encu-
bridor, agrega, sea o no a ttulo lucrativo, responde por el dao
Conf. VJDALES RooRtGUEZ, Caty, ob. cit., p. 35. En opinin de MAR1os Nl NEZ,
pa ru la t eona del aprovechamiento la esencia del delito consistira en el aprove-
chamiento de los efectos de un delito previo de contenido patrimonial Para este
a utor , la receptacin es un delito contra el patrimonio de tra:;ce ndencia
HOciocconmica, que impide al sujeto pasivo tener un dominio efectivo sohre la
objeto del aprovechamiento lucrativo que sobre la misma obtiene el rcccptador
lconf El deltto .. . , ps. l31 y ss.).
MI As1, VIOALES ROORIGUEZ, Caty, ob. cit., p. 39. Para MAitTO); N UNLZ, la
rt'ccptacin lesiona o pone en peligro elementos del patrimonio, impidiendo al su-
j eto pasivo tener un dominio efectivo sobre la cosa y, por tanto, disminuyendo
econmicamente su patrimonio, el cual se integra por un "conjunto de vulores ceo-
nmicos jurdicamente reconocidos"; de ah que la lesin al bi<'n jurdico
ciu en In disminucin valorable econmicamente de la mmm pntr1mOn1ul qul' jur-
dlcam<ntr corro11pond8 u unu (conf. El drlito ., p l :l!ll.
,
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PtJBLJCA 465
causado al propietario al asegurar los resultados de lo que sabe
delictivo
60

Con aneglo al nuevo texto legal, la receptacin consiste en "ad-
quirir, recibir u ocultar dinero, cosas o efectos provenientes de un
delito".
La redaccin establecida por la legislacin derogada (art. 277,
inc. 3), adems de configurar como delito las conductas previstas
en la descripcin actual, inclua la intervencin en estas conduelas
y el fin lucrativo del autor como elemento subjetivo comn a todas
las modalidades tpicas. La habitualidad estuvo prevista como agra-
van le en la misma disposicin, a diferencia del sistema en vigor
que regula la actividad habitual como agravante separada en el
numeral2, inciso e, del mismo art. 277.
Las reformas introducidas por las leyes 17.567 y 21.3:38
tipificaron dos figuras de receptacin netamente diferenciadas en
su as pecto subjetivo: la receptacin propiamente dicha, qtw
requera dolo directo, y la receptacin de cosas de procedencia sos-
pechosa , que requera dolo eventual, llegando inclusive algunos
a utores a entender que esta figura admita la forma culposa.
La frmula actual, segn dijimos, reprime las conductas el,,
adquirir, recibir u ocultar dinero, cosas o efectos provenientes clt>
un delito.
La accin de adquirir equivale a comprar, conseguir, oblentr
el objeto en propiedad, en los trminos establecidos por el Cdigo
Civil (arts. 1323 y ss.) y el Cdigo de Comercio (arts. 450 y ss.l. I<;l
trmino comprende otros negocios jurdicos distintos a la comprn
venta, a saber, permuta, donacin, posesin provechosa (art. 231> 1,
Cd. Civ.), tenencia consolidada (arts. 2352 y 2462, Cd. Civ.l"
1

sean a cualquier ttulo (oneroso o gratuito) o de cualquier exten-
sin (se puede adquirir parte de la cosa, en

La frmula debe ser entendida en sentido amplio, comprensi-
va de cualquier medio de adquisicin y de cualquier tipo de acuer
do con el ladrn.
La doctrina ha sostenido que no interesa si la adquisicin ha
sido vlida, nula o anulable, sino si el receptador se ha comportado
so Conf. Sou:n, Scbostin, oh. rll ., Jl 2(}7
111 Con f. Mn.t.AN, Alberto H . Jo:/ tt.>lllo . , p. 1 5
Conf. Mu.t.AN, Alhl'rln H . Jo:lrMitu p C'tthUS, Cnrloa, IJt>llt1111 . . ..
p 548.
111 l l!'n!.IIW>I!r 1 ti
o no como si fuera o lo hara el dueo de la cosa
63
Tampoco impor-
ta si la adquisicin ha sido definitiva o meramente temporaria. Es
posible la receptacin de receptacin (el que recibe la cosa ilcita
del anterior receptador, comete tambin el delito).
Recibir quiere decir tomar, admitir, aceptar, percibir, etc., la
cosa objeto del delito. Quedan aqu comprendidas las hiptesis pre-
vistas en el derogado inc. 3 del art. 277, como guardar, esconder o
recibir en prenda o en cambio los efectos sustrados. El trmino
abarca todas las formas posibles que admite el idioma, con la sal-
vedad de aquellas que implican la transmisin del dominio o pro-
piedad de la cosa.
Teniendo en cuenta que el tipo no exige, en la modalidad bsi-
ca, el nimo lucrativo, la presencia o ausencia de este particular
elemento subjetivo delimitar la aplicacin de la figura en su tipo
simple o agravado. Por lo tanto, en este supuesto la recepcin debe
ser a ttulo gratuito.
En opinin de alguna doctrina, el trmino comprende la accin
del intermediario, es decir, de aquel que interviene en la operacin
de adquirir, recibir u ocultar (en realidad se intermedia entre el
autor del delito precedente y el receptador), la cual puede ser de
hecho o jurdica: es de hecho, cuando el intermediario recibe la cosa
en sus manos para entregarla al adquirente, receptor u ocultador;
en cambio, la intermediacin jurdica requiere la celebracin de un
trato o convenio en nombre de otro
64
Sin embargo, esta opinin
debe ser matizada cuidadosamente, pues est fundamentada en la
infraccin que estuvo prevista durante la vigencia de las leyes 17.567
y 21.338, que castigaron como una modalidad de la receptacin la
"intervencin en la adquisicin, recepcin u ocultacin de dinero,
cosas o bienes que el agente sabe provenientes de un delito", con-
ducta que el texto actual no contempla en forma autnoma como
tipo de receptacin. Por consiguiente, pareciera ser que la interme-
diacin (o intervencin en la receptacin) no configura un supuesto
de autora sino de participacin en la receptacin.
Represe en que la doctrina admite la posibilidad de partici-
pacin en otras formas de encubrimiento, como el favorecimiento
personal, que no contempla (al igual que la receptacin actual) como
11.1 Con f. MILI.AN, Alberto S., El delito .. . , p. 156.
~ ~ ~ Conf MII .I.AN, Albt>rto S., El delito . .. , ps. 160 y ss., a quien sigue DONNA,
Edl(urdo A., l>rrrrho . . p 498.
conducta tpica la de intervenir en las operaciones entre el ladrn y
el encubridor.
Ahora bien, si el intermediario adquiere, recibe u oculta para
s, el dinero, cosas o efectos provenientes de un delito, entonces
estamos frente a un supuesto comn de autora en el delito de
receptacin. Pero la mera intervencin no convierte al intermedia-
rio, por ello solo, en autor de encubrimiento. Pinsese, por ej., en
aquel que sirve de nexo o es simplemente colaborador entre el au-
tor del delito patrimonial y el receptador. El traspaso o entrega de
la cosa a otra persona no tendr ms efecto que transformar A
esta ltima en receptadora de una receptacin, por lo tanto,
autora del delito en cuestin, pero, el intermediador, pareciera ser
que no lo es.
Sostiene CREUS, comentando la figura de receptacin del
art. 278 en la versin de la ley 21.338, que toda conducta que signi-
fique intervenir en los actos tpicos deja de ser participacin mm
convertirse en el tipo autnomo de intervencin en la receptacinH'.
Debemos insistir nuevamente en que el texto actualmente en
vigor no prev la forma tpica de "intervenir" (de cualquier mane-
ra} en los actos de adquisicin, recepcin u ocultacin, del dinero,
cosas o efectos provenientes de un delito. Por lo tanto, resultan
perfectamente imaginables formas de participacin en la
receptacin.
En el derecho espaol y con motivo del tenor literal del art. 298
del Cd. Penal, que incrimina a la par de las conductas de recibir,
adquirir u ocultar los efectos del delito la de "ayudar a los respon-
sables a aprovecharse de tales efectos", la doctrina ha debido admi-
tir que la mera prestacin de auxilio es ya merecedora de una san-
cin penal, con independencia de que se consiga o no la obtencin
del beneficio propuesto y, asimismo, siendo irrelevante que el efec
to receptado est en posesin del receptador. De otro modo, St> m-
guye, quedaran fuera del tipo los supuestos de intermediacin f:'n
65
Conf. Delitos ... , p. 552; en Derecho penal, por su parle, expre11o qlll' en
alguna medida la disposicin (en esta obra comenta el inc. 3 del art.. 277 corres
pon diente a la versin original del Cdigo, que previ como conducta alternativo la
de Mintervenir en la adquisicin, recepcin u ocultamiento") deroga los principios
generales de la participacin, al punir como autores a todos Jos que intcrvrngnn en
lus actividades hcitas, en cualquiC'r cnrnct<'r que lo hagan, de mant>ra qul' IC'rl\
muy difcil hallar casos de complicidad qut qut'dt>n fuera de eso figura de autor
Wrrrrho .. . , l. 2, p. 347).
468 DERECHO PENAL. PARTE ESPEC:AL
los que el sujeto se limita a poner en contacto al delincuente con el
receptador a cambio de una ganancia econmica
66

Volviendo al texto del Cdigo Penal argentino, se torna nece-
sario una vez ms insistir en que, por ausencia de una conducta
como la prevista en el ordenamiento espaol o en Jos textos supri-
midos antes mencionados, nos parece que el simple hecho de reci-
bir la cosa para entregarla al adquirente, receptor u ocultador
(intermediacin de hecho) no configura un supuesto de autora !como
piensan MrLLAN y DONNA), sino, a lo sumo, de participacin en el
delito de receptacin.
Interesa tambin destacar la opinin mucho ms benigna de
FONTAN BALES'I'RA con motivo del texto correspondiente a la ley 17.567:
tambin resultan alcanzados, seala este autor, quienes intervie-
nen en esos actos. Son los terceros que actan como intermediarios,
y que hab1an sido considerados fuera de la figura anterior
67

Ocultar quiere decir esconder la cosa, hacerla desaparecer para
que no pueda ser vista ni encontrada por terceros. La conducta no
requiere el desplRzamiento del objeto, es suficiente con su disimu-
lacin por cualquier El ocultamiento debe ser efectivo, no
resultando suficiente la mera tenencia transitoria de IR cosa sin
ocultarla. Por lo tanto, el silencio o la negativa a indicar el lugar
del escondite procurado por terceros son conductas atpicas
6
n.
Con aneglo al precepto legal, los objetos materiales del delito
son "el dinero, las cosas o los efectosn provenientes de un delito.
El "dinero" es la moneda de curso legal en el pas, quedando
comprendida en el concepto la moneda extranjera. Los billetes o
monedas que han perdido su valor adquisitivo podrn valer como
cosas (generalmente poseen un valor histrico o de coleccin).
Las "cosasn son aquellas definidas en el art. 2311 del Cd.
Civil
70
Se ha planteado una polmica doctrinal sobre la naturale-
za de estos bienes, en el sentido de si estn abarcadas por la norma
solo las cosas muebles o tambin las inmuebles. La opinin predo-
minante sostiene la tesis restringida: solo las cosas muebles pue-
llh Conf. VmAJ.t:s RooRIOllEZ, Caty, ob. cit., p. 54.
fi
7
Con f. FONTAN BALESTRA, Carlos, Tratado ... , p. 411.
fill Con f. CRWH, Carlos, Delitos ... , ps. 548 y siguientes.
fill C'onf. M lUAN, Alberto S., El delito . .. , ps. 159 y siguientes.
7
11
C'odigo Civil, art. 2311: "Se llaman cosas en este Cdigo, los objetos matC'
rial1s MUWI'ptthlts dr tener un ualor. Las disposiciones referentes a lets cosas
11 /u tmrgr y a l(IB fuerzas naturalC's susrrptiblrs dC' Clpropiarin".
DELITOS CONTRA LA AOl\11:--IISTRACIN PUBLICA 469
den ser materia de receptacin, no solamente porque las inmuebles
no pueden ser recibidas ni ocultadas, sino porque, si bien pueden
ser adquiridas, su adquisicin no es un medio subrepticio que en-
torpezca, en el sentido del art. 278, la bsqueda, la individualiza-
cin o el secuestro del producto del delito
71

Los "efectosn son todos aquellos bienes muebles de cualquier
naturaleza, comprendidos los valores mercantiles y los documE>n-
tos de crdito pblico
72
En la doctrina espaola se ha entendido
que la expresin "efectos del deliton pretende acoger todos los fru-
tos del mismo que pueden ser susceptibles de generar beneficios
para el receptador n.
En general, se rechaza la denominada receptacin sustitutiva,
que es la que tiene por objeto los bienes que ya ha transformado t-1
responsable del hecho en ganancia, por ej. el cambio de una motoci -
cleta robada por relojes, los que, posteriormente son vendidos u un
tercero; los relojes ya no provienen del robo sino del trueque
74

il Con f. NUNEZ, Ricardo C., Arwlisis dr la le)21.338, Lerner. Crdobu, 1976,
p 138. Con anloga opinin, CREUli, CnrloR, Delitos ... , p. 550; DoNNA, Edgnrdo
A.\ Drrrcho . ... p. 499. En contra, M11.1 AN, para quien, en el texto anterior, l'Stu-
han comprendidos los inmuebles, por la amplitud de la expresin "bienes" a quu
hucia referencia el precepto legal (conf. El delito . .. , p. 163).
i2 Con f. NuriiEZ, Ricardo C., Derecho ... , p. 184-.
7:1 Con f. QUINTERO LIVARF:s, Gonzalo, ob. cit., p. 699. Para VmAu:s RonHH:IJI:z,
el trmino "efectos" debe ser entendido en sentido amplio, equiparable ul prc>v1
cho, producto o precio, a los que se refiere el art. 451.1. En opinin de MAIIlllS
NuNEZ, por "efectos" debe entenderse el objeto material mismo de los delito" cnn
tra el patrimonio o el orden socioeconmico (conf. El delito ... , p. l33).
74
Conf. opinin y ejemplo de QUINTERO I.IVARES, Gonzalo, oh. cit., p 6!19.
MARTOS NUEZ, compartiendo esta pos icin, opina que la receptacin RustitutJvn,
es decir, la receptacin de bienes adquiridos con el dinero sustratdo, no 1s
admisible. En contra VJDALES RODRIOUEZ, para quien es posible sancionar In
receptacin sustitutiva, La que podra extenderse hasta el infinito, quedando solu
interrumpida cuando el bien sea adquirido por quien desconozca el ilicito origtn
del bien. Esto es as, seala, porque el bien que recibe el tercer sujeto, ea decir, tJI
bien sus tituido, a su vez procede de la comisin de un delito patrimonial o audn
econmico, cual es la receptacin, delito eRte que previamente ha cometido quitn
cfectua la sustitucin de un bien por otro (conf. ob. cit., p. 44). Entre nosotros,
CREUS, DONNA, SOLER y NUNEZ tambin rechazan que las llamadas "cosas suAtilui
das", es decir, aquellas que el tercero ha obtenido en el delito, por ej. el automvil
adquirido con el dinero robado, queden nlranzndus por la receptacin. Para Nl rNt.z,
el objeto de la receptacin d<>bt 111r tltfclto ll uetraldo en si mismo y no los ohtl'lti
dos por su venta, cambio, uso, ct<., pur oj. 1'1 tipo no romprende el dinero prortd<n
lt de la venta de los efettoM sul!lraudua ftunf Ocn'flw . , p. 185).
470
Los objetos materiales a que hace referencia la norma,
ser "provenientes de un delito", expresin ser e.ntend1da
cn sentido amplio, comprensivo de cualqwer delito preVlsto en el
Cdigo Penal o en las leyes
El precepto no contiene una restriccin cuanto a la
leza del delito, como por ej. s lo tiene el Cdigo Penal
nlude a los efectos provenientes de un delito contra o
contra el orden socio-econmico. No obstante esta li:outaC1n que
presenta la regulacin espaola, algunos entienden que la
nueva configuracin del d.e blanque.o cubre las la-
gunas que podan proverur de dicha restnccin .
La doctrina no es pacfica sobre el alcance de esta
E- ion. Para algunos abarca solamente los o proveruen-
lcs del delito (producta sceleris), con exclus1n de los In_strumentos
tlcl delito (instrumenta sceleris)1
6
Para otros, en camb10, la expre-
Rin comprende tambin a estos ltimos
77
Y como
seala MARTOS NEZ, nada impide que el dehto sea otra
receptacin y, por tanto, puedan ser objeto de
chnmientos los efectos provenientes de un dehto o
socioeconmico, ya aprovechados, a sabiendas, de su ?ngen
delictivo. Por ello, tambi.n la siempre
que sea el mismo obJeto matenal del delito ongmano ..
En su aspecto subjetivo, el delito admite solo la comiSin. por
dolo directo. El agente debe conocer que el objeto adqwere,
recibe u oculta proviene de un delito. La no un ele-
mento subjetivo del tipo como en la redaccin antenor, por lo que
dl' concurrir este -nimo de lucro- la conducta se al
tipo agravado previsto expresamente en el numeral2, mc1so.b, del
t. 277 El contenido del dolo no requiere que el autor conozca la
lit . . fi . t
nnturaleza del delito cuyos objetos recepta,. smo que es su. c1en e
con que sepa que se trata de cosas que provtenen
En la doctrina espaola, que en esta parte mter.s
pnra la interpretacin subjetiva de nuestra receptac10n, se soslle-
ne como punto de partida que el receptador debe.co.nocer o
que los bienes que se le ofrecen tienen origen delictivo, no siendo
u. C'oof Mutmz CoNut. , cit. por MAJlTOS NUNEZ, Juan A., El delito . .. , pe. 13R
y BII{Ui<'nt.cs . e 1 D l ' 500
111 J<:n cale sentido, DoNNA, que atgue a CRt;us, ar .os,. e dos ., p.
11 AKI , Mn.LAN, Alberto S . .; cielito pe. 163 y stgutenles.
711 MART!r.l NuNt:z, ,Julln A., El delito .. , p. 139
suficiente una actitud anmica de dolo eventual. Tampoco es nece-
sario que se tenga un conocimiento detallado y pormenorizado de
los concretos delitos precedentes, ni que se conozca el nomen juris
de los mismos, basta con la seguridad de que los objetos aprovecha-
dos proceden de la perpetracin de un delito contra los bienes
79

Autor de receptacin puede ser cualquier persona que realice
el comportamiento tpico, siempre que no haya intervenido ni como
autor ni como cmplice en la previa comisin del delito anterior.
El delito se consuma con la realizacin de las acciones tpicas,
esto es, con la adquisicin, recepcin u ocultacin de las cosas o
efectos provenientes del delito, independientemente de que se ob-
tenga o no un beneficio patrimonial, o de otra ndole, con la
receptacin.
En opinin de la doctrina, se trata de un tipo de resultado que
admite todas las formas de participacin
80

La tentativa resulta admisible, pues es posible imaginar for-
mas imperfectas de ejecucin antes de la consumacin tpica. El
Tribunal Supremo espaol se ha pronunciado en este sentido en la
79
Conf. Q UINTERO LIVA!lt:H, ob. cit., p. 700, citando distintos fallos
del Tribunal Supremo en tal sentido. Con el nsmo criterio, NOEZ, Juan
A., El delito ... , ps. 139 y ss., aunque admitiendo el dolo eventual cuando el autor
se "haya representado como muy probable el origen delictivo objeto y haya
aceptado la realizacin del En opinin de este autor, el TribunaJ Supremo
se inclina por la tesis del dolo eventual, por ej. sentencia del 29/9/95 (ponente
Bacigalupo Zapater) en la que se afirma que "el dolo de este delito se da ya cuando
el autor se haya representado varios posibles orgenes de la cosa y una de estas
representaciones constituya un delito contra los bienes ajenos", y sentencia del121
3/90 (idntico ponente), en la que se dice que "el precio vil es un elemento que
permite afirmar que el autor se tiene que haber representado la probabilidad seria
de la realizacin del tipo que es suficiente para configurar el dolo eventual, pues,
quien se ve favorecido inexplicablemente por el bajo precio de una cosa, tiene que
haber se representado que, si la disminucin del valor no prOViene del deterioro o
mal estado de la cosa, ello se relaciona con las dificultades Q.ue el origen delictivo
de la misma impone a su enajenacin normal".
80
As V mALES RooRiGUEZ, Caty, ob. cit., ps. 54 y es.; MAATos N@EZ, Juan A.,
El delito . .. , p. 150. En cuanto a la cooperacin delictiva, Sel\ala este autor, son
admisibles tanto el auxilio necesario como la complicidad. Sin embargo, agrega, si
en la conducta del cooperador concurren los requisitos tpicos, no estaremos ya
ante la participacin de un delito ajeno, sino que quien as acte, cometer un
delito de reccplacin propia. Recordando palabras de Prez del Valle, dice lo si-
guil'nte: "si quien realiza ciertos actos de cooperacin con un adquirente es tam-
hi(ln udquir1nte, es evidente cur no <'B cmplicl't l'R uutor porque toma parte en la
ndltuisicin que <'S el hecho ltpiro"
sentencia de 26 de junio de 1989, al afirmar que "el delito de
receptacin es un delito de resultado y no de mera actividad y por
ello mismo su ejecucin admite formas incompletas o imperfectas
de realizacin"
81

d) Omisin de denuncia. - El delito de omisin de denuncia
estaba previsto en la ltima parte del inc. 1 del anterior art. 277,
como una forma de favorecimiento personal, con el siguiente texto:
"Ser reprimido con prisin de seis meses a tres aos el que sin
promesa anterior despus de la ejecucin del delito (. .. ) omitiere
denunciar el hecho estando obligado a hacerlo".
El texto actual introducido por la ley 25.246 dice: "Ser repri-
mido con prisin de seis meses a tres aos el que (. . . ) d) No
denunciare la perpetracin de un delito o no individualizare al au-
tor o partcipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a
promover la persecucin penal de un delito de esa ndole".
Como puede apreciarse de la sola comprobacin del tenor lite-
ral de ambos artculos, las diferencias entre ellos son sustanciales.
El texto anterior reprima la mera omisin de denuncia de un
delito de aquellas personas que estaban obligadas a denunciarlo,
es decir, de aquellas que por disposicin de la ley asuman el de-
ber legal de denunciar el hecho, para lo cual deba recurrirse a las
normas procesales a fin de detet-minar sobre quines recaa tal
obligacin Hz. El texto actual del art. 277, en cambio, solo impone
el deber de formular la denuncia a quienes estn obligados ju-
rdicamente a "promover la persecucin penal de un delito de esa
wdole".
El texto anterior reprima solo la mera omisin de denuncia,
aunque no se individualizara al autor del delito, mientras que el
lexto en vigor castiga no solamente la omisin de denunciar
lit Conf. VmAu:s RooRtGUEZ, Caly, Qb. cit., p. 53, nota 78.

En la provincia de Corrient.es, e l Cdigo Procesal Penal establece en el
art. 180: "Tendrcm obligacin de denuncior los delttos perseguibles de oficio: 1 J Los
functonarios o tmpleados publicas que los conozcan en el ejerricio de sus funciOnes;
21 Dos medtcos, parteras, farmaccuticos y denuis personas que e;erzan cualqUier
mm u dt!l arte de rurar, 1!11 cuanto 11 Los gr(( ves ctlrntados personal qur ronozccm al
pn.qfar los Wl.'l:ilios de su profrston, ,qafuo tm los ltN:hos ronorulos estrn bajo l
umpnro d<l s<cnto pmfisiollttl". C'omo conrurdnntt'fl, pueden citnrlll' lofl
PrnrlMtllr,.. dP Corclohu lnr1 :1 17 ) , <'hnru Curt :J 1 fll, CutnnHlrw lnrl. 171iJ,
TtH'IIllHlll lurt. :1171. NnctOn Inri. 1771, ct.nl fprn,
el delito sino tambin la no individualizacin del autor o participe'.
de un delito ya conocido.
El artculo derogado ampliaba el mbito de autora a todas
aquellas personas sealadas en disposiciones procesales o admi-
nistrativas que estaban obligadas jurdicamente a denunciar el
delito perseguible de oficio, por ej . funcionarios, empleados, mdi-
cos, parteras, farmacuticos, etc.; el texto en vigor, por el Ctmtrario,
limita el crculo de autores solo a aquellos que estn obligados a
promover la persecucin penal por el delito de accin pblica,
a saber, el Ministerio Pblico, las fuerzas de seguridad o policiales
y los jueces de instruccin.
En opinin de la doctrina, la nueva disposicin penal, al igual
que la anterior, constituye una norma penal en blanco que, por no
haberse colocado el signo ortogrfico de la coma despus de la frase
"no denunciare la perpetracin de un delito", determina que tanto
la primera como la segunda disposicin queden regidas por lo qut
establece la tercera disposicin. De tal suerte que las frmulas de
los cdigos procesales que hacen referencia a la obligacin de de-
nunciar de los funcionarios pblicos y los que ejercen el arte d'
curar en los delitos contra la vida y la integridad fsica han queda-
do derogadas y, con ello, ha desaparecido tambin el problema que
se originaba con el quebrantamiento del secreto profesional esta
blecido en el art. 156 del Cd. Penal
83

l. Elementos del delito. - 1) La accin tpica: El delito con
siste en "no denunciar la perpetracin de un delito" o en "no indivi
dualizar al autor o partcipe de un delito ya conocido".
Se trata de un tipo penal de acciones alternativas: no dentlll
ciar el delito, esto es, solo el hecho tpico sin la comunicacin cJp
quines son sus autores o cmplices, o no individualizar al nulor o
partcipe del mismo. En cualquiera de los dos casos, la omisin 18
tpica.
La primera de las conductas referidas requiere la formulacin
de una denuncia, vale decir, la notitiae crimin.is mnimamente
formalizada. La denuncia, como tpico acto procesal, supone el cum
plimiento de ciertas formalidades establecidas por la ley para po
ner en conocimiento de la autoridad la existencia de un delito el"
II:J Con f. CI\IUU'J(,\, lltmill'., Alll"""" umisioms wrwc/a!l y la lt.v 2!i.2-lti, "Se
munnrio.Jurtdiro", n I:Jlli, ('1\rclcoha, 9111/IHI, JI. f77.
accin pblica. Estas formalidades estn establecidas en los cdi-
gos procesales penales, por ej. art. 179 del Cd. Procesal Penal de
Corrientes, que exige, "en cuanto fuera posible" la relacin circuns-
tanciada del hecho, con indicacin de sus partcipes, damnificados,
testigos y dems elementos que puedan conducir a su comproba-
cin y calificacin legal.
La denuncia puede formularse verbalmente o por escrito, en
forma personal o por mandatario especial. En esta modalidad tpi-
ca, la ley requiere la existencia de una denuncia y ella debe ser
entendida en el significado tcnico procesal que le es propio. Por lo
tanto, no es denuncia a los fines del tipo penal, el simple
anoticiamiento de un delito sin que se hayan reunido las mnimas
exigencias formales requeridas por la ley.
La segunda conducta tpica consiste en no individualizar al
autor o participe de un delito ya conocido. Esta modalidad delictiva
no requiere, como en el supuesto anterior, la inobservancia de ex-
presas formalidades procesales impuestas legalmente, sino que es
suficiente con la simple omisin de comunicar o informar el conoci-
miento que se tiene sobre la persona del autor o partcipe de un
delito que ya ha sido conocido por terceros.
Si bien la ley no hace referencia a la autoridad recepcionante,
debe entenderse que se trata de la autoridad competente para reci-
bir denuncias y proceder a la investigacin del delito y a la persecu-
cin de sus autores o cmplices.
Por lo tanto, la autoridad competente solo puede ser, a nuestro
juicio, el juez de instruccin, el Agente Fiscal y los funcionarios de
la polica judicial o administrativa. La omisin de denuncia ante
una autoridad administrativa distinta a las enunciadas es atpica.
El artculo no establece un trmino cuyo fenecimiento convier-
ta en delictiva la omisin. Por lo tanto, la consumacin tpica se
producir en el momento en que, con arreglo a las circunstancias
de cada caso en particular, exista un retardo injustificadoM.
n) Sujeto activo: Autores de este delito solo pueden ser quie-
nes estn obligados jurdicamente a promover la persecucin penal
84 Conf. Ricardo C., Derecho ... , p. 188; CREUS, CaTlos, Delitos ... ,
p. 542; FON'I'N BALESTRA, Carlos, Tratado . . . , p. 408: "El retardo -apunta este
autor- no puede decirse que sea omisin. Sin embargo, una demora injustificada
podra ser tenida por omisin de otro modo, el delito no se cometera nunca, ya
que la denuncia podra ser hecha al seT conocido el delito por
de un delito de accin pblica. Se trata de un tipo especial propio
que, como dijimos, limita el crculo de autores a los que renen la
cualificacin tpica, en este caso, el Ministerio Pblico, el juez de
instruccin y los funcionarios que integran las fuerzas policiales o
de seguridad (Polica Federal Argentina, Policas provinciales, Pre-
fectura Naval Argentina, Gendarmera Nacional, Polica Aeronu-
tica, etc.).
Tambin puede ser sujeto activo de la omisin tpica la vctima
de un delito sobre quien, al mismo tiempo, recaiga la obligacin de
promover la persecucin penal del mismo delito, por ejemplo el juez
o Fiscal que fuera vctima de un delito de accin pblica.
2. El tipo subjetivo. Subjetivamente es un delito doloso, que
admite solo el dolo directo. El autor debe saber que est obligado
por la ley a formular la denuncia o a indicar a los autores o partci-
pes de un delito conocido y negarse a hacerlo. El tipo subjetivo no
requiere de ningn elemento anmico especial, es suficiente con la
voluntad de omitir la conducta tpica teniendo conocimiento de
la existencia de un deber jurdico que le impone la realizacin de la
cnnducta omitida.
3. Consumacin y tentativa. Tratndose de un delito de pura
actividad, se consuma con la omisin de la conducta debida, sin
que se requiera resultado alguno. La infraccin del deber de ac-
tuar es lo que singulariza el actuar omisivo.
Como anteriormente se dijo, la ausencia en la norma de un
trmino expreso para denunciar determina que la consumacin 8('
produzca en el preciso momento en que transcurra un tiempo con-
siderable para estimar como inoportuna la misma.
La inmediatez de la denuncia delimita la punibilidad dt> la
conducta. El retardo injustificado determina la consumacin t-
pica
85

Por las caraetersticas del delito, no parece posible lA
tentativa. Es un delito especial y de propia mano, que no admite la
autora del extraneus ni la autora mediata, pero s la participacin
en tanto el autor rena la cualificacin requerida por la ley.
l4fi Lu dlmora injustificable, IIC"Illn MIII.N, equivale a omis an (conf. fU rMi
to .... p. 1111.
e) La ayuda a asegurar el producto o provecho del delito. - El
art. 277 establece: "el que, tras la comisin de un delito ejecutado
por ol ro. en el que no hubiera participado ( ... ) e) asegurare o ayudare
al autor o participe a asegurar el producto o provecho del delito".
La figura estaba prevista en la legislacin derogada como una
forma de favorecimiento real, en la que la ayuda a asegwar el pro-
ducto o provecho del delito estaba consagrada con cierta amplitud
a fAvor de "alguien" que haba intervenido en el hecho principal.
Con arreglo al texto en vigor, la ayuda debe procurarse a favor
del autor o partcipe del delito precedente.
l. Los elementos del delito. 1) La conducta tpica: El delito
consiste en "asegurar o ayudar a que una persona que ha interve-
nido como autor o partcipe en un delito, asegure el producto o pro-
vecho de ese delito".
La accin tpica es, entonces, asegurar o ayudar, esto es, pres-
tar asistencia de cualquier forma, auxiliar, conceder seguridades
para el resguardo o conservacin de la cosa, etc., siempre en bene-
ficio del autor o partcipe del delito principal.
En esta modalidad de encubrimiento, el autor no acta en bene-
ficio propio, sino a favor del autor o partcipe del delito precedente.
La conducta tpica es positiva, tiende a que el delincuente
mantenga en el mbito de su poder de disposicin el producto o
provecho del delito. Con otros trminos, lo que el autor persigue
con esta forma de encubrimiento es brindar seguridades al botn,
de cualquier manera, ayudando a esconderlo de las autoridades,
preservarlo en lugar seguro, asegurando a los delincuentes la utili-
zacin o el disfrute de la cosa, ayudando a su transporte, etctera.
11) Los objetos del delito: El autor debe ayudar al delincuente
a asegurar "el producto o provecho del delito". Los "productos" son
los efectos que provienen directamente del delito, por ejemplo, la
moneda falsa, la joya hurtada, etc., mientras que el"provecho" com-
prende los frutos obtenidos por la comercializacion o transforma-
cin del producto del delito, por ejemplo, el producido de la venta
de la joya robada. La doctrina entiende que el prov<'cho no abarca
solamente el del valor venal de la cosa, sino tambin el de su goce y
disfrute
1111

Hfl ronf Mui .-\N, Alh<>rlo S. , El delito . ., p. 146.
2. El tipo subjetivo. Subjetivamente, se trata de una modali-
dad dolosa que admite solo el dolo directo: el autor debe saber que
presta una ayuda al autor o partcipe de un delito y que las cosas a
cuyo resguardo tiende provienen de l, y la voluntad de prestar tal
ayuda en beneficio del mismo. El tipo subjetivo excluye el fin de
lucro, pues, de perseguirse esta finalidad con la ayuda, el hecho se
desplazara a la figura agravada prevista en el numeral 2, inciso b,
del art. 277.
3. Consumacin y tentativa. El delito se consuma con la renli
zacin de la accin tpica. Tratndose de un tipo de pum acliviclnd
e instantneo, la consumacin coincide con la mera conducta. sin
que sea necesaria la produccin de resultado alguno.
Es de sealar que la exencin de pena establecida en el num-
ral 3 del mismo artculo no rige para quien hubiE'ra nyuclndo u
asegurar el producto o provecho del delito.
72. AGRAVA.l\'TES DEL ENCUBRIMIENTO
El numeral 2 del art. 277 establece un aumE'tlto de lu cscnln
penal de los distintos tipos de encubrimiento, en Pl doble dl' su nu
nimo y mximo, en los siguientes casos:
a) Gravedad del delito precedente. - La primern agrnvmltl'
corresponde "cuando el hecho p!'(!CC'Chntc fuera tlll delito tspcdal-
mente grave, siendo tal aquel cuya pl!na mwin1C1 (ll<'ra supenor o
tres aos de prisin".
La disposicin no contempla otra cosa que una distribucin dt
la competencia judicial en razn de la gravedad del delito: pnrn los
delitos de accin pblica cuya pena mnima no fuera superior ll loR
tres aos de prisin, multa o inhabilitacin, la competencia pnm su
juzgamiento corresponder a la justicia correccional, mientms que
para aquellos delitos que superen ese monto de pnnn. l'l 1njuicin
miento estar a cargo de las Cmaras en Jo Criminal Cnrt.s. :4 y 2,
CPP Corrientes).
Otra consecuencia inmediata que surge d(') JH'PC('plo C'H quo,
JHlrl\ los delitos con pena mPnor a los trCIS tu\os ele prisin tn su
mnimo, el tipo de encubrimiento ttplictthlt RMII tl rotTl'HJ>otHlitnlt'
a la figura bsica y la pena aplicable es la que corresponde a la
escala penal establecida en el numerall
0
, vale decir, seis meses a
tres aos de prisin. En los dems casos, el encubrimiento ser
agravado y la pena aplicable ser la establecida en esta disposi-
cin: se aumenta al doble el mnimo y mximo de la escala penal
prevista en el numeral 1 o, esto es, un ao y dos meses a seis
aos de prisin.
Con arreglo a esta disposicin, los delitos se clasifican en gra-
ves y menos graves. Los primeros son los que tienen previsto una
pena mnima superior a tres aos de prisin, mientras que los se-
gundos comprenden aquellos delitos cuya pena mnima es inferior
a tres aos de prisin. El precepto alcanza tanto a delitos previs-
tos en el Cdigo Penal como en las leyes complementarias.
b) nimo de lucro. - Otra agravante del encubrimiento se
dispone "cuando el autor actuare con nimo de lucro".
Este particular elemento subjetivo del injusto estaba previsto
en la legislacin anterior como un elemento del tipo subjetivo que
acompaaba a la accin tpica en la figura bsica de receptacin. La
accin material de adquirir, recibir u ocultar dinero, cosas o bienes
que el autor saba provenientes de un delito en el que no particip,
deba estar inspirada en el nimo de lucro.
En la redaccin actual, la finalidad lucrativa, sin perder su
significacin subjetiva, por el contrario, configura una circunstan-
cia agravante comn a cualquiera de las modalidades de encubri-
miento previstas en el art. 277.
Por "nimo de lucro" debe entenderse toda finalidad tendiente
a lograr una ventaja patrimonial apreciable econmicamente, que
no necesariamente debe traducirse en dinero, sino que puede tener
referencia al valor de la cosa, a su uso, etc., en tanto ello reporte un
beneficio al autor
87
La ventaja o provecho debe ser de carcter ma-
terial, no integrando el concepto todo otro tipo de beneficios que se
pretenda conseguir con el delito, por ej. beneficios de naturaleza
moral o espiritual.
Se trata de un elemento subjetivo del tipo cuya inexistencia
elimina la agravante y desplaza el hecho a la figura bsica.
tt7 Conf. l''oNTAN BAu:sTRA, Carlos. Trctlado ... , p. 413; CREUS, Carlos, Deli
lo. . p. MI, M111 AN, Alberto S., El delito ... ps. 168 y ss.; OONNA, Edgardo A. ,
IJI'I"I'I'hO ,, ., Jl" f 14 y II IKUIE!Olea
DELITOS CONTRA LA ADMINIS':J'RACIN PBLICA
479
. En .Pa_labras del profesor POLAINO N'AVARRETE, se tratara de un
bpo delictivo portador de un elemento subjetivo del injusto de ca-
intencional de resultado cortado, por cuanto la finalidad que
al autor est por una meta a alcanzar ajena a
ultenor del sujeto; en estos delitos, el
lDJUSto de la se fundamenta una finalidad que el sujeto
pretende la realizacin de la conducta que eje-
cuta, necesanamente msprrada en esta finalidad intencionalss.
La agravante COI\ prescindencia de que se lo-
gre o no el propsito persegwdo. La comisin de esta modalidad
sin perjuicio del aumento de la pena privativa de liber-
tad que rmporta, puede acarrear en fon:na conjunta la aplicacin de
la pena de multa prevista en el art. 22 bis del Cd. Penal.
e) del encubrimie_nto. - Por ltimo, se prev la
agravante Cuando el autor se dedtca,...e con habitualidad a la co-
misin de hechos de encubrimiento".
En nuestros precedentes, la habitualidad ha sido concebida
por lo como una circunstancia agravante del delito
recepl;ac1n. As, luego de las reformas al Cdigo Penal introduci-
das por l_as leyes (1968) y 21.338 (1976), el derogado art. 278
establec1a para el delito de r eceptacin que, "las penas se elevarn
en. un tercio, si el autor hiciere de ello u.na actividad habitual". Del
m1smo modo se prevea la habitualidad como una circunstancia
c?mn en hiptesis favorecnliento y de receptacin reJa-
clOnadas con la guarda hab1tual de delincuentes u ocultacin ha-
bitual de armas o efectos de delincuentes" (art. 277, inc. 5, texto
original).
La diferencia de estos ordenamientos con el texto actual reside
en que habitualidad no limitada a la figura de la
receptac1n o del favorec1nnento, smo que alcanza, como circuns-
811
Conf. Pot.AINO NAVARIU.IE, Miguel.' El injusto Upico en la teorla del delito,
Mave, Cor;nentes, 2000, ps. 137 y ss. El de lucro, sostiene QuiNTERO OLIVARES,
no es prec1so se concret.e ganancia cconQlica, por lo que podr ser constitu-
tiVO de receptac1n el adquiTlr una obra de arte robada con el solo fin de disfrutar
su posesin <conf. ob. cit., p. 701). 1';1 Tribunal Supremo espaol concibe el
n1mo de lucro como todo beneficio, vcnlaju o utilidad que trate de obtener el suje-
to ucttvo de loe cosas sustradas, para 111 o para tercero incluso las meramente
ludic.os, cont.cmplot.ivu o de ult.crior lw11tfirenc1u (SSTS: 15/11/80; 12/5/81; 27/2/
A4, Citadas por GoNzAt.t:z Rus, Juan J ., ub r1t . n 574 .).
480
tancia genrica de agravacin, a todos los tipos de encubrimiento
previstos en el art. 277.
En todo caso, como seala MILLAN, no debe confundirse
hnbitualidad con delito habitual o delincuencia habitual, en que no
se requiere que cada uno de los actos plurales tipifique un
delito. Aqu se refiere a la comisin habitual del delito de
receptacin (hoy debe traducirse como "encubrimiento"), con todos
sus elementos
89
.
Para que resulte aplicable la agravante de habitualidad, el
autor debe haber cometido algunos de los tipos de encubrimiento
previstos en el art. 277 con dedicacin habitual, es decir, en forma
rC'pC'lida o plural.
La agravante es objetiva y requiere la repeticin de conductas
t>ncubridorns. No es suficiente, como sucede con otras figuras
chlictivas que tambin exigen la habitualidad, como por ej. la usu-
ra o el ejercicio ilegal de la medicina, en las que la conducta habi-
1 u al se manifiesta como una modalidad subjetiva en el obrar del
nutor, de naturaleza tendencia! o finalista.
Habitualidad no es lo mismo que profesionalidad; esta consti-
tuye un modo de vida del sujeto, un modo de obrar permanente en
In nctividad lucrativa delictiva que le representa una fuente de in-
gn>sos, como si se tratara de un verdadero oficio o profesin. La
hnhitualidad, en cambio, solo exige una actuar repetido del delito,
un hbito de cometer encubrimiento.
La dimensin objetiva manifestada en la reiteracin de hechos
de encubrimiento surge, incluso, de la propia disposicin legal , que
requiere que el autor se dedique con habitualidad "a la comisin de
hechos de encubrimiento".
Por lo tanto, no basta para configurar la agravante la realiza-
cin de un solo hecho con la intencin o tendencia a la repeticin, es
clc>cir, con la finalidad de continuar cometiendo encubrimientos.
d) Disposicin general sobre las agravantes. - El segundo
prrafo del inc. 2 del art. 277, establece: "La agravac1ll de la es-
cala penal prevista en este inciso slo operar una V<'Z, aun cuando
concurrieren ms de una de sus circunstancias califican tes. En este
caso. el tribunal podr tomar en cuenta la pluralidad de causales
al individualizarla pena".
"'' <;nn f. M III.AN, A llwrto S., Bl df'lllo . , p.
La disposicin trata un supuesto regulador de la aplicacin de
las agravantes generales previstas en el inc. 2 del art. 277 cuyo
mecanismo. impide un hiperaumento de la escala penal cuand'o con-
curran varias agravantes. De esta manera, la escala punitiva se
mantendr dentro de los lmites establecidos en el inc. 2 (uno a
seis aos de prisin), aun cuando la conducta encaje en varias
agravantes, por ej. dedicarse con habitualidad a la comisin de de-
litos especialmente graves.
No obstante, el filtro regulador de la pena a aplicarse est dado
por el apartado segundo del segundo prrafo, al establecer una mo
de individualizacin de la pena en consideracin a la plurn
lidad de agravantes. Es decir que el juez, para medir el monto de In
pena a conductas encuadran en varias agravantes, podrn
estar al sistema establec1do en esta disposicin, esto es, utilizar In
escala penal de uno a seis aos de prisin, sin necesidad de acudir u
las pautas reguladoras de los arts. 40 y 41 del Cd. Penal.
73. EXENCIN DE PENA
El inciso 3o del art. 277 de Cdigo Penal establece: "Estcm c.wn
de criminal los que hubieran obrado a favor d<'l
conyuge, de cuyo vnculo no excediere del cuarto grado
ele consangutntdad o segundo de afinidad o de un amigo wtimo o
persona a la que se debiese especial gratitud. La exencin no riR<'
respecto de los casos del inciso 1, e, y del inciso 2, b".
a) Consideraciones generales. - La disposicin no tienP ma-
yores con el texto anteriormente vigente, salvo t'n ln
!'<'ferencta al mmo de lucro, toda vez que el precepto derogndo
tmpeda la aplicacin de esta excusa cuando el autor hubiera obra-
do por precio, mientras que el texto actual establece que la
n6n de pena no rige para aquellos supuestos en los que nutor
wuduClre con nimo de lucro" (art. 277, inc. 2, b).
La doctrina es uniforme en sostener que se trata de una cxcu
H nhsolutoria, cuyo fundamento reside en la necesidad de prcscr-
VIII' loK vnculos familiares y ele nmiRtnc190.
IN' C'onfr., por todo11, Nt Nt7., ltll'nrdu /Jtffhu , p. lfl!).
482
b) Sujetos comprendidos por la eximente. - Con arreglo al
Lexto legal, quedan comprendidos en la eximente el cnyuge, los
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad, los amigos ntimos o las personas a las que se debe una
especial gratitud. . .
La nocin de "cnyuge" abarca solamente a qwenes estn uro-
dos en legtimo matrimonio, esto es, de acuerdo con las leyes del
pais, quedando fuera del concepto, entonces, los matrimonios nulos
de nulidad absoluta, los inexistentes, las uniones de hecho Y los
divorciados con sentencia firme. La excusa es aplicable a los ma-
trimonios nulos de nulidad relativa y an la nulidad no ha sido
declarada por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgadB:,
as a las separaciones de hecho y aquellos supuestos
que an estn en trmite judicial, pues, en todas estas sttuac10nes,
las personas siguen siendo cnyuges. .
El parentesco por consanguinidad los y
descendientes hasta el cuarto grado, sea matrunomal o extrama-
trimonial, incluido el vnculo que genera la adopcin. En la
colateral el beneficio llega a los hermanos, medios hermanos Y pn-
mos El parentesco por afinidad se extiende hasta el se-
gundo grado inclusive, llegando, pues, a los entenados, padrastros,
madrastras, suegros, abuelos del otro cnyuge, yetno y nuera, Y los
cuados entre s"
1

La amistad ntima indica la existencia de un vnculo
afeclivo entre las personas, de trato familiar y constante, perso-
nal
0
a distancia, mientras que la "especial gratitud" se traduce
en el reconocimiento de ciertas situaciones o momentos atravesa-
dos por el autor durante su vida y en los que se ha visto favorecido
0
ayudado por la persona encubierta. En la primera de estas ca-
tegoras se incluye la situacin del concubino
92
, y en la segunda
wdas aquellas en las que, espiritual o econmicamente, la perso-
na ha sido beneficiada por quien recibe en devolucin la expre-
sin de gratitud.
91 Conf. ANAYA, Justo, Comentarios .. . , ps. 226 y ss.; OONNA, Edgardo
A., Derecho . . . , p. 524. . . .
La inclusin del concubino en la causal de aaustad intuna ha s1do recono-
cida por la doctrina y jurisprudencia (confr., por t.odos, CREUS, Carlos, . . ,
p 571 1 A.Jt ANA YA Just.o Comentarios . . . , p. 227; CSJN, JA, t. 14, p. 981 ; ('f ed.
Rohin' n"toncn, Ll-.' l 52, 304; ST Ent.re Rios, ,fA, t 69, p. 262; Cam. 2" Penal
'l'urumon, U., t 153, p. 404 ).
Las causales expresadas en la ley configuran categoras con-
ceptuales que integran el tipo objetivo y, por lo tanto, deben ser
probadas en el proceso judicial. No requieren una especial direc-
cin subjetiva en el obrar del autor ni que el lazo de unin entre el
favorecedor y el favorecido tenga un carcter licito. Tambin los
delincuentes pueden ser beneficiados con la excusa, en la medida
que concurran las causales expresamente previstas en la norma.
74. LAVADO DE DlNERO
El artculo 278 del Cdigo Penal establece: "1. a) Ser repri-
mido con prisin de dos a diez aos y multa de dos a diez veces el
monto de la operacin el que convirtiere, transfiriere, administran,
vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero u otra
clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiera parti-
cipado, con la consecuencia posible de que los bienes originario.'l o
los subrogantes adquirieran la apariencia de un origen llcito y sitwl
pre que su valor supere la suma de cincuenta mil pesos, sea en tm
solo acto o por la reiteracin de hechos diversos vinculados entre
s: b) El mnimo de la escala penal ser de cinco aos de prisin,
cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como miem
bro de una asociacin o banda formada para la comisin continua-
el a de hechos de esta naturaleza; e) Si el valor de los 110
Rllperare la suma indicada en este inciso, letra a, el autor ser repri
mido, en su caso, conforme a las reglas del artlculo 277; 2. -Obtlc>r
vado por el decreto 37012000- El que por temeridad o imprudencia
grave, cometiere alguno de los hechos descritos en el inciso ante-
rior, primera oracin, ser reprimido con multa del veinte por cien-
lo ni ciento cincuenta por ciento del valor de los bienes objeto dtl
chlito; 3. El que recibiere dinero u otros bienes de origen delictivo,
con ('/fin de hacerlos aplicar en una operacin que les d la aparie11.
t' W posible de un origen Ucito, ser reprimido conforme a las N'glas
tll artlrulo 277; 4. Los objetos a los que se refiere el delito ele lo..-1
i11t'iHoR 1, 2 3 de este artculo podrn ser decomisados".
n) Consideraciones Rl'nerall's. Prl'cisione.'l ter mi nolgica,q.
Ln hy 25.246 del 10 dt' mnyo df' 2000, corno nntes se dijo, intrudujo
ul Cdigo Penal <ll delito clt lnvnclo clt dinero, en el Captulo XIII
relativo al encubrimiento, bajo la denominacin de "Lavado de ac-
tivos de origen delictivo".
No es este el primer antecedente en la legislacin penal argen-
tina, pues, con anterioridad, la ley 23.737 sobre Estupefacientes y
Psicotrpicos, vigente desde el 11 de octubre de 1989, sancion en
el art. 25 el delito de lavado de dinero
93
derivado del trfico ilcito
de drogas, constituyendo el primer caso en Latinoamrica introdu-
cido, inclusive, antes de la ratificacin de la Convencin de Viena
de 198811-1. En la actualidad, la figura fue derogada por la reforma
de la ley 25.246 antes mencionada.
El delito de lavado de dinero
95
no constituye, ciertamente, un
fenmeno nuevo en el derecho penal argentino. Aun antes de la ley
23.737 sobre Estupefacientes y Psicotrpicos, nuestra legislacin
previ, como forma de encubrimiento, el denominado favorecimiento
real, en el art. 277 del Cd. Penal, consistente en "procurar o ayu-
dar a alguien a procurar la desaparicin, ocultamiento o alteracin
de los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o a asegurar el
producto o el provecho del mismo" (inc. 2); o bien la figura conoci-
da como receptacin, consistente en "adquirir, recibir u ocultar di-
nero, cosas o efectos que saba provenientes de un delito, o
interviniere en su adquisicin, recepcin u ocultamiento, con fin de
lucro" (inc. 3).
El creciente aumento de las actividades relacionadas con el
blanqueo ilcitos de capitales, no obstante, ha demostrado la insu-
93 Ley 23.737, art. 25: "Ser reprimido con prisin de dos a diez aos y multa
de dos millones doscientos cincuenta mil a ciento ochenta y siete millones quinien-
tos mil australes, el que sin haber tomado parte ni cooperado en la ejecucin de los
hechos previstos en esta ley, interviniere en la inversin, venta, pignoracin, trans-
ferencia o cesin de las ganancias, cosas o bienes provenientes de aqullos, o del
beneficio econmico obtenido del delito siempre que hubiese conocido ese origen o
lo hubiere sospechado.
"Con la misma pena ser reprimido el que comprare, guardare, ocultare
o receptare dichas ganancias, cosas, bienes o beneficios conociendo su orig-
en o habindolo sospechado".
9-1 Ratificada por ley 24.072 del 11/3/92; conf. LLERENA, Patricia M., Lavado
de dinero y sus antecedentes en la Repblica Argentina, "Rev. de la Escuela Nacio-
nal de Inteligencia", Nmero Extraordinario, Buenos Aires, 1998, p. 72.
9
6
La expresin lavado proviene de la costumbre de las mafias norteameri-
canas, en la dcada del 20, de adquirir o montar lavanderas para ocultar los ingre-
IIOR procedentes de sus actividades (conf. CJmVINI, Ruul; TEIUIA OE LJVEJRA, William,
y <Jm.u:s, L...uiz Flvio, Le' de Lavagem ele Cctpitai:;, Revist.a Dos Tribunais, Sao
Pnulo, 1998, p. 29, noll1 17).
ficiencia de estas previsiones, ya sea por no contemplar la variedad
y complejidad de las maniobras constitutivas del blanqueo de dine-
ro como, fundamentalmente, por su pena relativamente leve y por
la carencia de rganos especializados que cooperen en la investiga-
cin de estos ilicitos.
Las mismas insuficiencias se apreciaron durante la vigencia
del art. 25 de la ley 23.737, especialmente por la circunstancia de
no resultar abarcadora de otros sectores de la criminalidad tan gra-
ves como el narcotrfico, como son, ciertamente, el terrorismo, los
secuestros extorsivos, la trata de personas, el comercio de rganos
humanos, la prostitucin infantil, y otras tantas actividades ilcitas
ligadas al crimen organizado.
En este sentido, se ha dicho que el motivo fundamental de la
arribada del blanqueo a las leyes penales es la adopcin de una
nea de lucha contra los delitos relativos al trfico de rlrogas y, on
segundo lugar, contra otros delitos -patrimoniales, o
de cualquier clase- que pueden tambin producir grand<'s aumns
de dinero que, por esa misma razn, tienen dificultades pau\ incol'
porarse al trfico ordinario sin que se detecte su procedencia, in
el uso procedencia cuya nica ilicitud es de carcter tributario, )Jovc-
niehte de sectores de actvidad en los que es particularmente difcil
controlar el volumen real de sus ingresos o beneficios
96

En este contexto, se viene asistiendo en el plano intemacionnl
en los ltimos aos a un fuerte movimiento tendiente a combatir
las operaciones de lavado de dinero, tanto a travs de normas juri
dico-penales como de medidas estrictas de control de los movimien-
tos financieros y, en general, patrimoniales, sin que ello implique,
naturalmente, dejar de lado las medidas de asistencia que derivan
de la cooperacin internacional en materia penal
97

La preocupacin se ha centrado, fundamentalmente, en la sus-
cdpcin de acuerdos, recomendaciones y textos dirigidos a procu-
rar que el blanqueo de bienes no sea una actividad impune, espe-
cialmente -como seala GARcfA V ALDEz- por tres razones principales:
1) el blanqueo de capitales influye de manera manifiesta en el au-
mento de la delincuencia organizada en general y del trfico
flR C'onf. QUINTERO LtVARt:s, Gonznlo, ob. cit., p. 706.
117
Con f. MAitTOS NUEZ, Juun A., Ucnptnrll y blanqueo de bi'lli'B, Conl(ruan
1lt lllncho Penul y Procl'Ral: l'ncll"u Ptnnl y lo ley deljurudo", Svilln,
p 153. lgualmcntt!, Ct;JtviNI, Htwl . y uttu><. / .ct de La.vogem .. . , pa. IH y Mi
Mllll'llllR.
estupefacientes en particular; 2) la utilizacin de las entidades de
crdito y de las instituciones financieras para el blanqueo del pro-
ducto econmico de las actividades delictivas puede poner seria-
mente en peligro tanto la solidez y estabilidad de la entidad o insti-
tucin de que se trate como la credibilidad del sistema financiero
en su conjunto, producindose as la perdida de confianza del p-
bHco, y 3) al efectuarse el blanqueo de capitales, por lo comn en un
contexto internacional que permite encubrir ms fcilmente el ori-
gen delictivo de los bienes, las medidas adoptadas exclusivamente
en el mbito nacional, soslayando la necesaria coordinacin y co-
operacin internacionales, producirn, ciertamente, efectos muy
limitados
98

Los procediwentos de lavado de dinero constituyen, como pue-
de suponerse, una de las tantas manifestaciones del crimen orga-
nizado99, esto es, la llevada a cabo por un grupo de personas que
cuenta con cierta estructura formal, cuyo objetivo principal consis-
te en obtener ganancias a travs de actividades ilcitas; que se ca-
racteriza por mantener su posicin mediante el empleo de la vio-
lencia o de la amenaza de ella, por la corrupcin de funcionarios
pblicos, el uso de prcticas extorsivas y de medios ilegales e inmo-
rales, y cuya actuacin produce, en definitiva, un impacto signifi-
cativo respecto de la sociedad global, la regin y el pas de que se
trate
100

El delito, como fenmeno social, se ha dicho, cambia constan-
temente de aspecto. Junto a unas determinadas formas de vida
socioeconmicas, polticas y culturales, surgidas en cada poca, ha
aparecido un tipo de delincuencia caracterstica de ese perodo de-
terminado que, al igual que esas formas de vida, ha ido cediendo al
cambio de los tiempos y la cultura. La criminalidad moderna, de
un modo general, se caracteriza por la urbanizacin, el carcter
98 Citado por MARTas NEZ, Juan A., Receptacin .. . , ps. 153 y ss. En el
mismo sentido, GMEZ INlESTA, Diego J., El delito de blanqueo de capitales en dere-
cho espaol, Cedes Derecho Penal, Barcelona, 1996, ps. 38 y ss.; conf. tambin
FAtUA COSTA, Jos de, "El blanqueo de capitales", en Hacia un derecho penal econ-
mico europeo, Jornadas en honor del profesor Klaus Tiedemann, Boletn Oficial
del E11tado, Madrid, 1995, ps. 660 y siguientes.
Ull Con f. CEitVINt , Raul, y otros, Le de Lauagem . . . , p. 29; LANG6N CuARRO,
Miguel , Pl'lspccliuas y problemas del crimen organizado y lauado de dinero en el
Merrosur, MRev de lo F. scuela Nacional de Inteligencia", p. 45; FAJtiA COSTA, Jos
de, oh. cit., p. 660.
IIIH Conf. L ~ N O I I N ('uNAIII!O, Miguel, oh. cit. , p. 45.
annimo de las relaciones humanas, la falta de transparencia de
las situaciones, el fracaso de los controles sociales e informales y,
precisamente, por las grandes concentraciones de poder pohtico
y econmico, la especializacin profesional, el downio tecnolgico y
la estrategia global, caracterstica esta ltima inherente al delito
organizado
101

En el Sexto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prev<>n-
cin del Delito y TrataWento del Delincuente, celebrado en Cnm
casen 1980, en el documento de trabajo preparado para el anlisiR
del tema general "Delito y abuso de poder: delitos y delincucnlts
fuera del alcance de la ley", se puso el acento en que "Los inslru
mentas de abuso implcitos en la actividad econwca delictiva, tn
les como el uso indebido de poder inherente en las actividades dt
los bancos y otras instituciones financieras que pueden ulilizmst
para encubrir el origen y la propiedad de fondos, permiten nucvns
interacciones entre esa actividad y otras prcticas delictivas. 1<; ns
vinculaciones plantean problemas especiales en la lucha contm lns
actividades de la delincuencia organizada en el plano nncionul t
internacional. Estas actividades criminales entraan la utilizacin
directa o indirecta, de empresas legtimas, en la promocin de prac
ticas ilegales. Muchas prohibiciones legales establecidas con In
mejor intencin, como por ejemplo la proscripcin de la prof'titu
cin, las drogas, el juego, el alcohol, etc., as como otros tipos de
actividades reguladoras resultaron ser fuente de enormes ganan
cas para quienes estaban dispuestos a violar esas prohibiciones,
como por ejemplo los delincuentes organizados. Muchas veces, eRns
personas consiguen escapar a la justicia porque establecen y ulili
zan relaciones con polticos y con funcionarios de los organismos de
represin. Si bien la 'delincuencia organizada' es un fenmeno ms
endmico en determinados Estados desarrollados, se est difun
<liendo cada vez ms en algunos pases en desarrollo, en los que
obstaculiza la distribucin regular de los bienes, por lo que es cnu-
sn de creciente preocupacin. A medida que aumenta el volumen
de las actividades delictivas organizadas, aumenta su participa
<in en las prcticas econmicas delictivas tradicionales, como .-1
fraude fiscal, la utilizacin de falsas facturas y otros documentoH
101 Conf. GAtWIA BAtUlW4A, Cu1imim, r1tudo por C'..Mr:s, LuiR 1 ~ . y Ct.tt\'tNt,
Hnul , Crmte orga111zuc/o, rn{oqma aiminu/IINim, Jllru/iro ll.t'l 9 0.14 19.'iJ ,mllllf'"
,., wwwl, 2" rd .. Rcvietu Um Trihunni1, Htw l'nulu, lllfl7, p 2!W.
falsos, la corrupcin de funcionarios pblicos, la adquisicin y el
control de instituciones financieras y las operaciones transna-
cionales.
Las combinaciones y configuraciones del abuso del poder en
las actividades de la delincuencia organizada figuran pues, entre
las formas ms nocivas y recalcitrantes de la delincuencia. Pueden
invadir prcticamente todos los sectores de la sociedad, con redes
de agentes, entre ellos figuras del hampa (que a veces sirven como
testaferros), intermediarios o 'fachadas' en empresas ficticias y fa-
bricantes, hombres de negocio, banqueros, polticos, etc., que tie-
nen relaciones con la delincuencia organizada. Las actividades
astutas y variadsimas de estos delincuentes y sus mtodos para
escapar a la responsabilidad y cargrsela a otro, les permiten a
menudo eludir los mecanismos tradicionales de deteccin y
control. El blanqueo de fondos ilcitos para campaas polticas a
travs de bancos extranjeros no es sino uno de los tantos ejemplos
de ese uso".
En la Declaracin y Programa de Accin de Ixtapa (Mxico,
abril de 1990), se puso de manifiesto la gravedad de estos delitos,
fundamentalmente la actividad criminal desarrollada en torno del
lrfico de drogas, por cuanto ponen en peligro a los pueblos, a sus
instituciones democrticas y a sus economas, porque son activida-
des que siembran la corrupcin y la violencia, cada vez ms vincu-
ladas con el trfico clandestino de armas, el terrorismo y la subver-
sin, constituyendo una grave amenaza al estado de derecho
102

En una reunin celebrada en Washington, en mayo de 1998,
un grupo de expertos propuso la tipificacin del delito de lavado, no
solo referido a los bienes provenientes del trfico ilcito de drogas y
delitos conexos, sino tambin a los procedentes de todo delito gra-
ve, considerndose por tal a las actividades relacionadas con la
delincuencia organizada, terrorismo, trfico ilcito de armas, per-
sonas u rganos, actos de corrupcin, fraude, extorsin y secuestro
1
0.
1
.
En esta lnea de razonamiento, ha puesto de relieve el profesor
DAVID que "en medio de las enormes transformaciones culturales,
sociales, econmicas y polticas que vive el mundo, el delito, no slo
a nivel convencional, sino, ms an, en sus nuevas formas y dimen-
siones, constituye una realidad vigorosamente destructiva que con-

Conf. LANOON CuRAillto, Miguel, ob. cit., p. 46.
IIJ:I ronf LAN<li)N CUNAilRO, Miguel, ob. Cit., p. 46, noto H.
489
vive con diversos grados de complementariedad e interpenetracin
con lo que llamamos la va de la legalidad. Debe advertirse que
esto sucede por primera vez en la historia global. Hasta aqu haba
una distincin ms o menos ntida entre las actividades delictivas
y las legtimas. Pero resulta que hoy casi el 8% del Producto Bruto
Internacional, unos U$8 400.000 millones, segn lo informan las
Naciones Unidas , son transacciones del delito organizado
transnacional. El lavado de dinero proveniente de esas activida-
des corresponde a U$8 200.000 millones. De tal forma no hay
que esas riquezas mal habidas se constituyen en una fuente direc-
ta del trastocamiento de las instituciones democrticas y repuhli
canas en los estados de derecho, sin excepcin; con el agravante de
que han terminado poniendo al margen a un sistema penal que era
concebido para el estado nacional de la sociedad tradicional y no
para los agregados heterogneos de esta sociedad, que se ha dado
en llamar global. Una sociedad vicariamente global en algunos
aspectos y universalmente insolidaria, que infunde esa sensacin
de desproteccin y desamparo que aflige a la humanidad frente ni
colapso de las instituciones jurdicas del viejo tiempo; esto es lo
pervive hoy en casi todas las sociedades que recin comienzan n
encarar un nuevo enfoque de renovacin ideolgica y conceptual,
que sin embargo no ha llegado an a sustantivarse en medidas
concretas de poltica criminal"
La doctrina y la legislacin universales emplean distintas de
nominaciones para describir el fenmeno del blanqueo de dinero,
por ejemplo lavado, money reciclagio, etc.,. siendo
las, precisamente, las que se han Impuesto en los foros
nales y en los ordenamientos jurdicos de muchos pases. 8m
bargo, tales terminologas han sido criticadas por el escaso r1gor
tcnico-jurdico que poseen, proponindose en su reemplazo otms
locuciones ms descriptivas y tcnicas, como la propuesta por RUIZ
VADILLO y DIEZ RIPOLLS: "regularizacin, conversin, naturnliztt
d d 1 t.
cin, normalizacin, etc., de capitales e ongen e 1c 1vo .
Segun pone de relieve QuiNTERO LTVARES, la expresin blnnqueo ('A
IUI Conf. DAVm, Pedro R., Armontrnrton lrgislattua t'n ,. Mrntlllr.
/,mmdo tlr dwrro v crinwn orguni:nrln, MHtv de lo Escuela Nocional dt lntelil(etl
,in", pa. 126 y siguitntcs.
JUr, C'onf GMI 1. INU!ITA, Dil'l(llol., uh. dt., JI . 20, 111111hi!n, VtuAI HIIIIIIIIII IH'.,
l'nly, oh. tit p. 71: MAIII'IIS NllNt 7., '""" A., u . ,.,.,,,.IIJtl .... p. lll:l.
490
utilizada por el derecho francs y portugus, mientras que el mun-
do anglo-alemn usa la expresin lavado de dinero
106

Como antes se dijo, la doctrina y legislacin utilizan indistin-
tamente estas expresiones, pero tambin otras tal vez ms tcni-
cas, as por ejemplo, "legitimacin de capitales" (V mALEs RoDRGUEZ):
"blanqueo de bienes" (MARTOs NEZ), "blanqueo de dinero o de ca-
pitales" (GMEz lNIESTA), "blanqueo de capitales" (GONZLEZ Rus,
QUINTERO LIVARES, FARIA COSTA), "lavado de dinero" (CERVINI
LLERENA, LANGN CUARRO), "lavado de dinero o activos" (decreu;
202/97, Honduras), "lavado u ocultacin de bienes, derechos y valo-
res" (ley 9613/98, Brasil), "lavado de activos de origen delictivo"
Cley 25.246/00, Argentina), "lavado de activo" (ley 365/97, Colom-
bia), "blanqueo de dinero" Oey 19.366/95, Chile), "lavado de dinero"
(Cd. Penal del Paraguay, art. 196), "reciclaje de dinero" (Cd. Pe-
nal suizo), etctera.
b) Definicin. - Por lavado de dinero debe entenderse aque-
lla operacin a travs de la cual el dinero de origen siempre ilcito
(procedente de delitos que revisten especial gravedad) es invertido,
ocultado, sustituido o transformado y restituido a los circuitos eco-
nmicos-financieros legales, incorporndose a cualquier tipo de
negocio como si se hubiera obtenido de forma lcita
1
07.
La Conferencia de Naciones Unidas encargada de elaborar una
Convencin contra el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias
psicotrpicas, reunida en Viena el19 de diciembre de 1988 (conoci-
da como Convencin de Viena), ha definido el lavado en sentido
estricto en el art. 3, l.b) i), como la "conversin o la transferencia
de bienes, a sabiendas de que tales bienes procedan de alguno o
algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inc. c.a) del
presente prrafo, o de un acto de participacin en tal delito o deli-
tos, con objeto de ocultar o encubrir el origen ilcito de los bienes
o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisin de
tal delito o delitos a eludir las consecuencias jurdicas de sus ac-
ciones".
Por su parte, la Directiva del Consejo de Europa del 10 de ju-
nio de 1991, ampliando las conductas de blanqueo a otras activida-
des criminales distintas a las relacionadas con las drogas, por ej. el
ICil C'onf. QUINTERO I.IVAIIf;.<.;, Gonzalo, ob. cit., p. 705
1111
('nnf INirSTA, Diego J ., oh. cit., p. 21
crimen organizado y el terrorismo, define el blanqueo de dinero
ms bien a travs del aporte de una extensa gama de caractersti-
cas, que son las siguientes: "La conversin o transferencia de bie-
nes, sabiendo que tal propiedad es derivada de actividad criminal o
de un acto de participacin en tal actividad, con el propsito de
ocultar o disfrazar el origen ilegtimo de bienes, o de ayudar a algu-
na persona que est involucrada en la comisin del tal actividad,
para evadir las consecuencias legales de su accin. El ocultamien-
to o disfraz de la verdadera naturaleza, fuente, localizacin, dispo-
sicin, movimiento, derechos con respecto a la propiedad de bieneR,
sabiendo que tal propiedad est derivada de actividad criminal, o
de un acto de participacin en tal actividad. La adquisicin, post -
sin o uso de bienes, sabiendo, al momento de recibirlos, que tules
bienes fueron derivados de actividad criminal o de un acto de pnr
ticipacin en tal actividad. La participacin en la asociacion pnru
cometer, tentativas de cometer y ayudar, facilitar o aconsl>jAt' In
comisin de cualquiera de las acciones mencionadas en los prrn
fos precedentes. El conocimiento, la intencin o el propsito rorue
rido como un elemento de las actividades antes mencionnclns, Jllll
de ser inferido de las circunstancias fcticas objetivas".
.
e) Procedimiento del lavado de dinero. - Con el procPso el<'
Invado de dinero se da apariencia de legalidad al dinero o bicrwg
procedentes de la comisin de un delito.
Este proceso recorre varias etapas: desde una primera fase qtw
comienza con la obtencin ilcita del producto hasta una fnso finnl
que culmina con la reinsercin del producto al circuito econmico
financiero legal, de manera que aparezca como un bien ele uor<'
cl!>ncia lcita y que circule regularmente con otros bienes lctanwn
te ndquiridos.
As, pues, son tres las etapas que pueden distinguirs<> dcnt m
do este proceso: la primera, conocida como fase de colocacin, ocul
lncin, insercin o sustitucin; la segunda, como fase de cont.rol,
cubertura u ocultacin, y la tercera, como fase de integrndon,
rpinvt>rsin o blanqueo propiamente dicho
10tt Sobre los mecnni11mos deluvndo, vulll' en dt:tnll(' CuvtNI, Hnul y nlrus,
1 ,. r/1! l..twnpl'm . . ps. Rl y as.; lumhi>n GHIV1NI, nuul , y Oli'Ob, mxl'llll /
llllmlo rlr dtnrro y rl {urll'itmumi'"to tic ltnt lll'lwurkB rltnfoB lupnnimrll'lllll
mtltkllllonicu v su tntn6cctull'llrwJ, tlt ( 'inciu11 Pcnulcs", n fi!.WOII, 1 1111
l. Fase de colocacin u ocultacin. En esta primera fase, se
pretende hacer desaparecer o transformru el dinero ilcitamente
obtenido -generalmente grandes masas de dinero en efectivo- en ,
otros bienes que faciliten su manejo, o que eviten despertar sospe-
chas acerca de su delictiva procedencia
100

Los distintos e ilimitados mecanismos que pueden utilizarse
prua esta sustitucin de unos bienes por otros se realizan frecuen-
temente a travs de cuatro grandes canales: a) instituciones finan-
cieras tradicionales (bancos, empresas de crdito, transferencias
de dinero de unas cuentas a otras, etc.); b) instituciones financie-
ras no tradicionales (por ej. , corredores de bolsa, intermediarios de
metales preciosos y obras de arte, casas de cambio de divisas, inter-
mediarios financieros, compraventa de premios, loteras o concur-
sos, etc.); e) la introduccin de los bienes a la economa diaria (por
ej., inversiones en negocios de gran movimiento en efectivo -gran-
des almacenes, supermercados, centros de apuestas, discotecas, etc.-
' adquisiciones de bienes inmuebles, obras de arte, artculos de lujo,
agencias de viaje, etc.); d) otras modalidades tendientes a colocar
el dinero fuera del pas (por ej., el transporte en efectivo por medio
de correos, la utilizacin de los llamados parasos fiscales en los
que se garantiza el secreto bancario, la adquisicin de propiedades
en otros pases, la prcticas fraudulentas a travs de sistemas
informticos, etc.)
110

2. Fase de control y cobertura. En esta fase se persigue ocul-
tar o encubrir la previa sustitucin de bienes ya producida; se pre-
tende alejar el dinero de su origen mediante la superposicin de
transacciones y operaciones ms complejas, tendientes a dificultar
el seguimiento de lo que se conoce como "huella o rastro del dine-
dacin Cuadernos de la Ctedra, Mave, Corrientes, ps. 85 y ss., donde seala que,
en sentido amplio, todo proceso de lavado de dinero se integra de dos instancias
fundamentales: una primera, llamada de "mimetizacin fiduciaria primaria o for-
mal", por medio de la cual los grupos ilicitos procuran que el gran volumen de
dinero caliente, originado en sus actividades, se disimule entre la masa de dinero
lcito o no cntico que circula por el mundo; y una segunda, en la cual, a mediano
plazo y por imperio de la propia mecnica de los fenmenos monetarios, se da una
"integracin material de esos activos financieros".
on Conf. VIIIAt.ES Rormfout.:z, Caty, ob. cit., p. 72.
1111
Con f. Raul, y otros, Lei de Lavagem ... ps. 83 y as.; VIOAI
Hormlouu, C'uLy, ob. cit., ps. 72 y siguientes.
493
ro", acudindose en numerosos casos a la creacin de sociedades
pantalla o a la intervencin de testaferros.
Como consecuencia de este laberinto de operaciones contables
y financieras, se deriva que se dificulte notablemente la investiga-
cin y persecucin de este delito, dada la complejidad tcnica que
es inherente a esta fase del proceso legitimador'"
3. Fase de integracin, reinversin o blanqueo. En esta terce-
ra y ltima fase, el capital ilcitamente obtenido cuenta con la apa-
riencia de legalidad que se pretenda drsele y puede ser utilizado
en el circuito econmico-financiero como si fuera un capital licita-
mente obtenido.
Para que el dinero se revierta al mercado, segn seala CERVINI,
se utilizan dos grandes canales:
a) La afloracin del dinero sucio o negro hacia actividades le
gales: despus que el dinero ha llegado a salvo al pas "paraso fiA
cal" y es depositado en un banco a nombre de la sociedad usufruc
tuaria mediante la entrega de los fondos, se ha cumplido solo unu
parte del ciclo de blanqueo. La etapa siguiente comprende el rntor-
nq de los fondos de forma tal que parezca que fueron legalmcnlt
adquiridos por el delincuente.
b) Retorno del dinero al circuito legal: este retorno sirve pnrn
mantener y ampliar los negocios ilcitos y concomitantes, como sor
sobornos, trfico de metales preciosos, armas, falsificacin de mo-
nedas, apoyo estratgico a la guerrilla, etctera
112

d) El bien jurdico protegido. - No existe acuerdo sobre cul
es el bien jurdico protegido en este delito.
Para algunos autores, entendiendo que el trfico de drogas (8
un ciclo unitario, las conductas de blanqueo constituiran la ltimn
otnpn de este ciclo y, por lo tanto, atentaran contra el mismo bi(n
jurdico qut> el delito principal: la salud pblica. Esta posicin hn
sido defendida, entre otros, por GoNZALEz Rus, BAJO PtmJo:Z
MANZANO, etctera.
gn opinin clt> CERVINI, el bien jurdico tutelado es, en forma
inmt>diala, la administrncin de justicia y, solo mediatamentc In
''' C'onf VIIIAI HOilllltil/1 '/., C'11ty, oh. rit., p. 7:l.
IIJ ('onf Ctlt\'INI, Huul, v nlrnM, IA'i ,,, . , pa. lOl.v I'I(IIII'llll'll.
494 DERECHO PENAL. PARTE l!:SPECIAL
salud pblica, por cuanto existe una misma identidad en la objeti-
vidad jurdica del delito encubierto y el lavado de dinero
113
Esta
postura es sostenida por GARCA BLAZQUEZ y ROMERAL MORALEDA,
GMEZ PAVN, ZARAGOZA AGUADO, etctera
114

En el derecho argentino, por la ubicacin que el legislador ha
dado al delito en el captulo del encubrimiento, se da la idea de que
el criterio legal, independientemente de toda otra consideracin -
fundamentalmente de ndole patrimonial o econmica, sobre la que,
indudablemente esta figura tiene directa incidencia-, es que el de-
lito de lavado de dinero afecta a la administracin de justicia, con
lo cual se acerca a las figuras relacionadas con el favorecimiento.
e) Elementos del delito. - l. La accin tpica. El nuevo
art. 278 del Cd. Penal tipifica el delito de lavado de dinero, ha-
cindolo consistir en la conversin, transferencia, administracin,
venta, gravamen o aplicacin de cualquier otro modo, de dinero u
otra clase de bienes provenientes de un delito, dndoles la aparien-
cia de un origen lcito y siempre que su valor supere la suma de
cincuenta mil pesos.
La amplitud con que fue concebido el precepto legal puede aca-
rrear serias consecuencias a la hora en que deba ser de aplicacin
al caso pa1ticular, pues, como se ha observado en su da con respec-
to a un tipo similar en el derecho espaol, la ampliacin de la for-
mulacin tpica a cualquier tipologa de actividad ilcita corre el
riesgo de dilatar excesivamente la norma y paralizar su propia
aplicacin
115
Inclusive, el hecho de que integre el tipo delictivo la
accin de "aplicar de cualquier otro modo dinero o bienes prove-
nientes de un delito", podra conducir a la incriminacin como blan-
queo de capitales de la actividad de ciertos sujetos cuya conducta
se enmarca dentro de una actividad totalmente lcita, como podra
ser, por ejemplo, la conducta del abogado que, como cobro de sus
honorarios profesionales, admite dinero de un cliente a sabiendas
ua Ibdem, p. 136, nota 7.
114
RooRIGUEZ sostiene la tesis del carcter pluriofensivo de estos
delitos, esto es, que atentan contra la administracin de justicia y el orden
socioeconmico (con f. ob. cit., ps. 92 y ss. ). En igual sentido VIVES ANTON y GoNzALEz
CussAC', citados por SuAREZ GoNZJ.EZ, Carlos J ., Compendio de derecho penal, "Pa.rte
cRpccinl" (varioR autores), Centro de Estudios Ramn Arcces, Madrid, 1998, vol.
ll , p. 565.
11 r, Conf Diego J ., ob. cit., p. 46
495
de su procedencia del trfico de drogas o de otro tipo de comporta-
miento delictivo
116

Lo deseable hubiera sido que en la descripcin tpica se esta-
blecieran los lmites del comportamiento punible, a fin de evitar no
solamente una brecha en el principio de determinacin, sino un
probable compromiso al principio de seguridad jurdica, lo cual su-
cede, ciertamente, cuando se emplean clusulas generales que oh<'-
decen al deseo de que ningn comportamiento escape al mbito d('
lo punible. Tal vez una solucin hubiera sido la insercin de unn
frmula como la del art. 301.1 del Cd. Penal espaol, en la parle
que se refiere a la realizacin de cualquier acto "para ocultar o <'n-
cubrir su origen ilcito, o para ayudar a la persona que haya pHr-
ticipado en la infraccin a eludir las consecuencias legales dl'
sus actos".
No obstante ello y pese a la defectuosa redaccin de nu<'slro
art. 278, una interpretacin restrictiva de la frmula "con la rnmw-
cuencia posible de que los bienes originarios o los subrogant's ad-
quieran la apariencia de un origen Ucito", dejara fuera del alcance
del tipo penal todas aquellas conductas tendientes a obtener el mero
disfrute del dinero o de los bienes provenientes de una actividad
delictiva, quedando comprendidas como delito de blanqueo solo
aquellas conductas que tiendan a lograr la sustitucin de unos bie-
nes por otros con el fin de darles una apariencia de legalidad.
Con arreglo a la descripcin legal, la conductas tpicas son con-
vertir, transferir, administrar, vender, gravar o aplicar de cual-
quier otro modo, dinero o bienes provenientes de un delito.
Convertir quiere decir transformar, cambiar, mudar, una
cosa. La accin supone el cambio de un bien obtenido de la comi-
s in de un delito por otro de naturaleza distinta
117

Transferir significa ceder un bien a un tercero a cualquier
t1tulo. La transferencia de la cosa comprende tanto su transmi-
s in a terceras personas como su traslado de un lugar a otro
11
".
Administrar equivale al gobierno y direccin del dinero o dP
los bienes obtenidos ilcitamente. El trmino abarca tanto el cui-
dndo como el manejo de estos objetos.
llfi F;jemplo de GoNt.At cit. por Gt.tf:Z Diego .J., oh. t' lt. ,
JI <l .
11 , ('onf. RonufcaiEI. , C'uty, nh. rit., p 100.
1111 Conf V ROIIIIIOIJH. C'uty, nh. l'it., Jl 100.
La venta hace referencia a la transmisin de la cosa a ttulo
oneroso.
El gravamen implica la afectacin del bien a travs de la cons-
titucin de un derecho real de garanta, por ejemplo, prenda, hipo-
teca, etctera.
Por ltimo, la clusula aplicar de cualquier otro modo las co-
sas o bienes provenientes del delito, que est orientada, como las
dems, hacia un fin determinado -que tales bienes adquieran una
apariencia de legalidad-, comprende cualquier actividad u opera-
cin encaminada a lograr el fin propuesto, esto es, encubrir el ori-
gen ilcito de los bienes para otorgarles una apariencia de que tie-
nen un origen lcito.
Esta ltima modalidad delictiva, constitutiva de una frmula
abierta e indeterminada, se superpone con la descripcin tpica
prevista en el inc. 3 del mismo art. 278, cuyo texto establece que
"el que recibiere dinero u otros bienes de origen delictivo, con el /in
de hacerlos aplicar en una operacin que les d la apariencia posi-
ble de un origen lcito, ser reprimido conforme a las reglas del ar-
tculo277''. De esta manera, como bien ha apuntado DoNNA, se vuel-
ve nuevamente al rgimen del cual se pretendi salir, porque era
demasiado estrecho
119

El problema surgir a la hora en que deba aplicarse la norma
al caso particular: la recepcin de dinero o bienes provenientes de
un delito con el fin de dar a la operacin realizada una apariencia
de legalidad, configura un supuesto de receptacin del inc. 1, el,
del art. 277, o de lavado de dinero del in c. 1, a), del art. 278, en la
modalidad tpica de "aplicar de cualquier otro modo"? En nuestra
opinin, la prevalencia de la regla prevista en el art. 278, inc. 3 y
su consecuente remisin al tipo de encubrimiento implicara la de-
rogacin del inc. 1, a) del mismo artculo, solucin que se muestra
como absurda y, por ende, insostenible. Por lo tanto, la disposicin
aplicable es la de lavado de dinero del inc.1 o, a) del art. 278 del
Cd. Penal.
Las conductas tpicas deben tener relacin con un "delito" an-
terior, esto es, con una conducta tipificada como delito en el Cdigo
Penal o en las leyes complementarias. Si el hecho precedente no
constituye delito, o no est previsto como tal en el ordenamiento
penal del pas, las conductas posteriores de blanqueo sern atpicas.
11!1 C'onl. DoNNA. l:dl(urdo 1\. Dtndro .. . , p. 540.
La doctrina entiende que la accin de adquirir, contrariamen-
te a otros modelos legislativos, como por ejemplo el espaol, no ha
sido tipificada
120
Pero, si interpretamos la frmula "aplicar de cual-
quier otro modo" en el amplio sentido que le hemos dado, es proba-
ble que una operacin de compra del bien proveniente del delito
quede abarcada por el tipo penal.
Las conductas de lavado pueden realizarse por accin o por
omisin, en este segundo caso cuando el administrativamente obli
gado omite aplicar los controles o inspecciones debidas, precian
mente para la prevencin de estas conductas
121

2. Los objetos del delito. Los objetos materiales del delito d(>
lavado son el "dinero" y los "bienes" provenientes de un delito en tl
que el autor no ha pruticipado.
Los trminos dinero y bienes ya han sido explicados al ocupnr
nos del encubrimiento, por lo que hacemos all la remision: solo
cabe agregar aqu que, por imperativo legal, debe tratnr::w d<' ht
nes o cosas provenientes de un delito cuyo valor supere la .'\/l//la e/
cincuenta mil pesos. Toda operacin que no supere est<' monto, con
arreglo al inc.1, e) del art. 278, deber regirse por las normns nln
tivas al encubrimiento.
A diferencia de otros ordenamientos, como por ej. el espnt'lol ""
el que se requiere que el delito precedente sea de carcter grnVP,
entre nosotros, al igual que en la receptacin, el delito anterior pucclt
ser de cualquier naturaleza y gravedad.
Segn QuiNTERO LNARES, no existe ningn obstculo pnrR in
cluir tambin los bienes que procedan, a su vez, de otro blanqueo,
pues es imaginable que se quiera dar una segunda transformncion
para dificultar an ms el rastreo sobre el origen del dinero, ndl'-
ms de que no siempre es fcil lograr con una sola operacin In
entrada en el sistema financiero
122

De igual manera, los bienes que se blanquean no tienen por
qu ser los que constituyeron el objeto material de tales delitos. F:l
tipo penal solo exige que los bienes provengan de un delito, no que
ellos sean su objeto material; pinsese, por ejemplo, en el trfico do
Lm Jo;n t"t<' f'l<'ntido, OoNNA, Edgnrdo A., Orrrcho p. 540.
111 Conf QlliNTI no 011\IAIH:S, ob. c1t , p. 708; MA11-rt1s ,Juun
A., Ut(tplnrwn p 157; Ho111111:1a?, Culy, oh. cit., ps. 107 y llitcuil'llll!l!.
1 U ( 'onf QUIN 1f HU () 1\ ( onllttllu, nh, Cll , J). 708.
1\t U\W\ ltiU 1 :1
drogas, en el que las sustancias txicas son el objeto material, pero
lo que hay que blanquear son las ganancias que provienen de ope-
raciones relacionadas con tales sustancias
123

f) El tipo subjetivo. - Se trata de un tipo subjetivamente con-
figurado que requiere no solo el conocimiento por parte del autor
de que los bienes tienen un origen delictivo y la voluntad de reali-
zar la conducta tpica, sino que tales comportamientos deben estar
guiados por una finalidad especfica: que el dinero o los bienes ad-
quieran una apariencia de legalidad.
No es suficiente, por lo tanto, el solo obrar doloso. Es necesa-
ria la concurrencia de este particular elemento subjetivo del injus-
to que dota de sustantividad propia al delito y lo delimita
subjetivamente del encubrimiento.
El delito de lavado de dinero es un tpico delito de intencin,
orientado subjetivamente hacia un fin concreto: que los bienes y el
dinero que provienen de un delito adquieran la apariencia de que
su origen es lcito
124

g) Consumacin y tentativa. - El delito se consuma con la
realizacin de las acciones tpicas de convertir, transferir, admi-
nistrar, vender, gravar o aplicar de cualquier otro modo, dinero o
bienes de origen delictivo, con la finalidad de que los mismos ad-
quieran apariencia de legalidad.
No existe acuerdo sobre el carcter del delito. Para un sector
doctrinario, se trata de un tipo de resultado cuya consumacin co-
incide con las acciones tpicas.
De acuerdo a esta posicin, nada impedira la admisin de for-
mas imperfectas de ejecucin
125

Otros autores, por el contrario, estiman que el lavado de di-
nero es un delito de mera actividad y de consumacin anticipada,
pues para su perfeccin es suficiente con la realizacin del acto
Conf. GONZALEZ Rus, Juan J., ob. cit., p. 852.
Sobre esta clase de deUtos, con fr. Pm.AINO NAVARRETE, Miguel, El injus-
to . . . , ps. 137 y ss. En opinin de VmALES RooRtOUEZ, el blanqueo pertenece al
gnero de los delitos de intencin, configurando un delito de resultado cortado
lconf. ob. cit., ps. 136 y ss.).
1
('un f. SuAttEZ GoN7.ALEZ, Carlos J., ob. cit., p. 567; VtOALES RooRIOUEZ, Caty,
ob. c1t. , pR. l:JG y 1111, DONNA, Edgardo A., Derecho , p1. 541 y siguientes.
dirigido a alguna de las finalidades tpicas, aunque estas al fin no
se logren
126

75. AGRAVANTES DEL LAVADO DE DINERO
El inciso 1, b) del art. 278 establece dos modalidades tpicas
agravadas, por las cuales aumenta a cinco aos de prisin el mni-
mo de la escala penal prevista: cuando el autor realiza el blanqu<>o
de dinero con habitualidad, o como miembro de una organizacin o
banda formada para la comisin continuada de hechos de esta na-
turaleza.
a) Habitualidad. - Esta agravante se caracteriza, al igunl
que en el supuesto de encubrimiento, por la reiteracin de conduc-
tas de lavado de dinero.
Conducta habitual quiere decir conducta repetida a lo lnrgo
del tiempo. La constatacin de este elemento en el proceso pot !u-
vado de dinero exige la prueba fehaciente de la reiteracin nnhriot
de acciones de blanqueo, circunstancia que solo podr ser ntrihui-
da al autor a travs de la prueba de la condena firme anl<rior por
delitos de esta natwaleza. Lo contrario implicara la aplicacin d(
la agravante a un sujeto que an no ha sido declarado autor pOI'
sentencia firme, con las consecuencias que ello acarreana ni JH'in-
cipio de inocencia.
El Cdigo Penal no define la habitualidad ni la categorizn como
una circunstancia genrica de agravacin. nicamente est pn
vista como agravante autnoma para ciertos delitos, como porl'j . In
usura, el encubrimiento, etctera. Por lo tanto, su apreciacin cle-
b_er quedar al arbitrio del tribunal en cada caso concreto, cspt'
c1almente en lo relativo al nmero de conductas integradol'l\s dt>l
concepto.
El Cdigo Penal espaol, que en gran medida ha sido fuente
del nuestro, establece, contrariamente, en el art. 94 que se conside-
rarn reos habituales los que hubieran cometido tres o ms delito8
Conf. GoN7.ALf:7. Rus, ,Juan ,J,, uh. ril .. p. 854; MARTOS ,Juan A ,
Rtc(ptnrn .. . , p. 158. Sin emhurKo, on p 161i Ollhuutor tnfatizu qur 1111 trut.a dt
un d!'lilo de resultado cortudu, "nunqtut port'ZI' Iltlllll Jll' troto dt! un dclitn dt mur11
ul'tiVIdud".
de los comprendidos en el mismo captulo, en un plazo no superior
a cinco aos, y hayan sido condenados por ello.
Ni en el plano doctrinario ni en el jurisprudencia! existe un
criterio uniforme relativo al fundamento de la habitualidad, esto
es, si el fundamento es objetivo o subjetivo
127

Para ANTN NECA, el hbito criminal es costumbre adquirida
por la repeticin de actos delictivos; es preciso que esa insistencia
constituya costumbre y se incorpore al carcter del sujeto
128

Segn BAJO FERNNDEZ, el concepto de habitualidad se sita
en el terreno de lo fctico, siendo un concepto, pues, distinto del de
profesionalidad que constituye un tipo criminolgico de autor, y del
de reincidencia, que refiere a un tipo normativo de autor
129

En opinin de POLAINO NAVARRETE, los delitos de hbito vienen
configurados sobre la base de un singular impulso tendencia} ccli-
co de repeticin, manifestado por el autor del comportamiento
delictivo, en trminos que le inclinan o impulsan hacia la prctica
repetitiva e incesante de una misma conducta criminal, profunda-
mente arraigada en la personalidad del sujeto
130

Para GONZLEZ Rus, la habitualidad requiere al meqos tres actos
de receptacin unidos por una cierta proximidad temporal. Es pre-
ciso que en cada uno de los actos de receptacin concurran los ele-
mentos configurativos del delito, aunque no se requiere que el suje-
to haya sido condenado por ellos, como ocurre en la reincidencia. Es
ms, aade, las receptaciones que hayan sido objeto de condena
anterior no pueden tomarse en cuenta para la aplicacin de la
habitualidad, pues ello resultara contrario al principio ne bis in
dem
13 1

1
2
7
Sobre la cuestin, vase SERRANO GMEZ, Alfonso, La habitualidad como
agravante, "Rev. Internacional de Derecho Penal", no 1-1978, Asociacin Interna-
cional de Derecho penal (AIDP), ps. 325 y siguientes.
1:.!11 Conf. ANTN ONECA, J., Derecho penal, "Parte general", Madrid, 1949,
p. 390.
129 Conf. B A.JO FERNNDEZ, Miguel, Manual de derecho penal, "Parte espe-
cial", "Delitos patrimoniales y econmicos", Centro de Estudios Ramn Areces,
Madrid, 1990, vol. 2, ps. 323 y ss. En el mismo sentido, CONDE, Francisco,
ob. cit., p. 474, pnrn quien el concepto de habitualidad es un concepto fctico, que
necesita que Ae hayan cometido tres o ms actos de receptacin, aunque el sujeto
no haya Aido cond'nado anteriormente por ellos.
I;JU Conf Poi.AINO Miguel, El injusto . .. , ps. 186 y siguientes.
1
'
11
C'cmf G<>NzAu:z Rus, .Juon J., ob. cit., p. 850. En el mismo sentido, MAuros
NUNI:z, ,Juon A ' m c/pfitn . , ps. 160 y AS. dem en R('(tptnC'i6n .. , ps. 150 y ss.:
En el plano jurisprudencia!, el Tribunal Supremo espaol ha
sealado que el concepto de habitualidad es ms criminolgico que
normativo, y exige para poder ser estimado la repeticin de actos
de la misma especie como hbito o costumbre; la habitualidad debe
ser fctica no presunta o jurdica, pues esta lesionara la presun-
cin de inocencia
132
En otra sentencia, el mismo Tribunal expres
que "La habitualidad no es un concepto jurdicamente definido como
es por ej. la reincidencia, sino una cuestin de hecho, habiendo de-
clarado la doctrina y la jwisprudencia al efecto que se necesitan ni
menos tres actos de receptacin cuya constancia formal no es nece
saria, a diferencia de lo que ocurre con la reincidencia, por lo que,
como tal cuestin de hecho, es de apreciar por el Tribunal de ins
tancia en atencin a los elementos de prueba con los que se hubitre
contado para formar conviccin acerca de su concurrencia"

b) Asociacin o banda. - La segunda agravante prevista on
el tipo se configura cuando el autor del lavado de dinero perl<'nN't
a una asociacin o banda formada para la comisin continundn dt'
hechos de esta naturaleza.
, La incorporacin de esta disposicin al Cdigo Penal parccit,rn
presuponer que, en la generalidad de los casos, las dfl
lavado de dinero son llevadas a cabo en el seno de una organizacin
criminal dedicada a este tipo de delitos. Sin embargo, a nuestro
juicio, el precepto tambin alcanza a aquellas organizaciones cu-
yas estructuras desarrollan, en forma paralela, actividades de todo
tipo, legales e ilegales, con relacin a la conversin,
rencia, administracin, venta, gravamen o aplicacin de bienes y
capitales
134

"Asociacin o banda", segn tenemos dicho en otro lugar, son
trminos equivalentes y deben ser entendidos conforme a la d<>fini
cin que nos brinda el art. 210 del Cd. Penal, esto es, como un
"La habitualidad, seala este autor, desempea en el delito de receptacin tl pn
poi de elemento t1pico para caracterizar la receptacin de faltas. Es un cunrtptu
criminolgico, independiente de la posible reincidencia registrada en el Tll8
pecto del cual se predica aqulla, vinculado al pcqueno perista".
1a2 STS, de 20/10/87. 30/3/88; 23/12/88; 20/3/91.
1:1.1 STS de 10/3/89, cit por VIIIAJ l:s Homtlc:UEZ, Caty, ob. cit., p. 66, notu 104
IJ
4
C'onfr 01.1vt:, Juan<' , "Blanqueo dr capitales y criminalidad orul
ni:r.odo", l.'n Ot'iinrurnria orgrrnizmln, A IIHtloH fiNitiii'B, pNX'l'B(IIf'B y rriminologitutl,
Un1vcrsidnd dt> 191)f), pM. HU v llil(uitnlclll,
conjunto de tres o ms individuos que integran una asociacin cri-
minal , con objetivos preconcebidos para cometer toda clase de deli-
tos en forma indeterminada
135

La diferencia entre la asociacin ilcita prevista como agra-
vante del art. 278 y la del art. 210 del Cd. Penal reside, a nuestro
juicio, en los objetivos propios de la organizacin delictiva: en esta,
la finalidad de la organizacin delictiva es la de cometer delitos en
forma indeterminada, mientras que en aquella la finalidad es la
comisin continuada de delitos de lavado de dinero. Por lo tanto, a
un miembro de esta clase de organizacin le podr caber la agra-
vante del art. 278, pero no podr ser, al mismo tiempo, respon-
sabilizado concursalmente con el delito de asociacin ilcita del
art. 210 del Cd. Penal, por cuanto no es miembro de una asocia-
cin "destinada a cometer delitos", en forma indeterminada, sino el
delito de Lavado de dinero en forma continuada.
Cuando la banda se ha constituido nicamente para cometer
el delito del art. 278, creemos que no pueden jugar las reglas del
concurso con el delito del art. 210. Contrariamente, un miembro
de una asociacin ilcita del art. 210 puede ser, al mismo tiempo,
responsabilizado concursalmente por la agravante del art. 278,
cuando la organizacin ha sido formada para la comisin de deli-
tos, y, entre estos, el de lavado de dinero.
Al referirnos a este tipo de organizaciones criminales dedica-
das al lavado de dinero, desde ya que no estamos haciendo alusin
-como pone de relieve LLERENA- a una bandita que levanta autos
de Recoleta y los manda al reducidor, sino frente a organizaciones
que estn asesoradas por profesionales que obtuvieron los mejores
promedios en las mejores universidades del mundo; que reclutan
su gente entre las personas ms altamente capacitadas; que tienen
a su disposicin la tecnologa ms avanzada para realizar sus
operaciones. Y lo que es ms grave, aade esta autora, nos encon-
tramos ante organizaciones que no estn en contra del sistema,
sino que se hallan dentro de l y lo usan aprovechando las facilida-
des que el contexto legal les da, a partir obviamente de las lagunas
que el sistema presenta
136

La agravante est dirigida, ciertamente, a reprimir determi-
nadas formas de criminalidad organizada, no a bandas de delin-
IH Conf BuOMr>AI>Rh, Jorge E., Derecho penal, Parte especial", Mave, Co-
rrienlt's, 2000, l. 11, ps. 75 y siguientes.
1!16 Conf. LLFRENA, Patricia, ob. cit .. p. 79.
DELITOS CONTRA LA ADMIJ:I.'ISTRACIN PBLICA 503
cuentes que se dedican a un tipo de criminalidad tradicional, por
ej. robos de pasacasette o fincas de fin de semana y, ocasionalmen-
te, aprovechan la oportunidad para intervenir en una operacin de
blanqueo porque les puede augurar importantes beneficios eco-
nmicos.
La norma pone el acento en un tipo de delincuencia cuya im-
portancia ha sido destacada en la Convencin de Viena de 1988
antes citada, por cuanto las actividades delictivas organizadas "so-
cavan las economas lcitas y amenazan la estabilidad, la seguri-
dad y la soberana de los Estados, debindose toma.r en considera-
cin la participacin en el delito de un grupo delictivo organizado
del que el delincuente forma parte" (art. 3.5.a)
137

Por ello puede afirmarse, con MARros NEz, que la agrava-
cin se fundamenta en la mayor capacidad y eficacia delictiva que
suministra a los sujetos la organizacin, amparndose sus integrAn-
tes en la impunidad que muchas veces proporciona la organizn-
cin, al prever, mediante el establecimiento de complejos cannlts
de distribucin y contactos, cada uno de los pasos necesarios pnrn
la legitimacin de los bienes ilcitos, mediante negocios, aparento
mente legales, cuyos entresijos dificultan, haciendo muchas V('C('K
ih1posible su descubrimiento
136

El concepto de organizacin criminal, no demasiado uniforme
en la doctrina y jurisprudencia
139
, ha sido proporcionado por el Tri-
bun&l Supremo espaol del siguiente modo: "Estamos ante una or-
ganizacin criminal cuando los autores hayan actuado dentro de
una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diver
sos niveles jerrquicos, con posibilidades de sustitucin de unos a
otros mediante una red de reemplazos que asegura la superviven-
cia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas
integrantes de la organizacin y que dificulten de manera extraor-
dinaria la persecucin de los delitos cometidos, aumentando, al
mismo tiempo el dao posible causado. La existencia de la orga
1.11 DeAtacu Ot.tvf: la Directiva del Consejo de Comunidades EuroJWall
11obrc prevencin del sistema financiero para el blanqueo de capitales, del 10 de
junio dt 1991, en la que se pone de relieve que el blanqueo de capitale11 influyo
de manera manifiesta en el aumento de lo delincuencia organizada (conf ob. cit.,
I)H 87 y 118.).
t:tll Conf. MARTOS NUNf:Z, .Juan A., llt'l't'Jinru>n .. , p. 170.
1.111 sobre t>l ttma, C't:ttVINI, Hnul: 1\.tct!A m Ouvtii!A, Willtum, y GoMt s,
l.uit. 'l dl' / ,tJUt1R4'111 dr f:u11t1111; C:o,u:s, Luiz Flovio, y f'HtVINI Huul ,
( 'rimt mJ(mtizm/o.
nizacin no depende del nmero de personas que la integren aun-
que ello estar condicionado naturalmente, por las caractersticas
del plan delictivo. Lo decisivo es precisamente, esta posibilidad de
desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las perso-
nas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una empre-
sa criminal"
110

El concepto de organizacin comprende tanto las asociaciones
sofisticadas y complejas, que operan en el mbito nacional o inter-
nacional (por ej. asociaciones mafiosas) como aquellas de estructu-
ras ms reducidas, clandestinas o no, y que suelen actuar indirecta
o disfrazadamente dentro del sistema legal a travs de empresas o
sociedades ficticias o de fachada, para blanquear el dinero sucio o
negro que proviene de cualquier actividad delictiva.
La agravante se caracteriza, al decir de PoLAINO NAVARRETE,
por una especial motivacin subjetiva de ndole tendencia), factor
anmico que opera como motivo-causa o como motivo-fin para la
adopcin de la resolucin subjetiva "para" algo, revelador de una
orientacin subjetiva del autor hacia un determinado fin
1
~
1
, que, en
nuestro caso, se manifiesta como una finalidad dirigida a la comi-
sin de hechos constitutivos de lavado de bienes y capitales.
La defectuosa redaccin del artculo, al estrechar el marco de
punibilidad solo a los miembros de una asociacin "formada para
la comisin continuada de hechos de esta naturaleza", esto es, de
lavado de dinero, puede conducir a sostener la idea de que la agra-
vante no alcanza a aquellas asociaciones que se han constituido
para cometer delitos en general, por ej. robos, secuestros, estafas,
etc., y, adems, delitos de blanqueo de capitales, puesto que la ley
exige que la organizacin haya sido "formada para" cometer, ex-
clusivamente, delitos de lavado de dinero y no otros de diferente
naturaleza.
Sin embargo, como dijimos anteriormente, una interpretacin
coherente de la disposicin autoriza a incluir en la agravante a
todas aquellas organizaciones, mnimamente estables y estructu-
radas a travs de programas comunes y repruto de poder y direc-
cin, que han sido constituidas u organizadas para delinquir en
forma indeterminada, en la medida que el programa criminal in-
cluya delitos de blanqueo de bienes y capitales.
1
4
0 ('onf. F'EiliU' 0Ltvt-:, Juan C., ob. ciL, p. 88.
t
11
Conf POI .Al NO NAVAJutrn:, Miguel, El injusto ... , ps. 18:l y ><II{Uientes.
El tenor literal del artculo no debe interpretarse con un crite-
rio r estrictivo que alcance solo a aquellas corporaciones criminales
que se han conformado para realizar operaciones de lavado "exclu-
sivamente", sino, por el contrario, y toda vez que la propia ley lo
permite, la agravante alcanza tambin a organizaciones que se han
formado para cometer hechos criminales de cualquier clase y gra-
vedad, entre ellos, el lavado de dinero. El precepto no exige que la
organizacin se dedique en forma exclusiva a operaciones de blan-
queo, sino que tambin se orienta hacia asociaciones que son utili-
zadas para fines prohibidos aun cuando en su seno se desarrollen
otras actividades
1
2

Claro est que la disposicin no ser aplicable a aquellas orga-
nizaciones que se han formado para cometer delitos en forma inde-
terminada, por ej. robos, extorsiones, falsificaciones, etc., y, aisla-
da u ocasionalmente, intervengan en una operacin de lavado, por
cuanto es la propia disposicin penal la que requiere, como elcmcn
to del tipo objetivo, una "comisin continuada" de hechos de esta
naturaleza.
76. TRAS DISPOSICIONES RELACIONADAS
CON EL LAVADO DE DINERO
a) Supresin del tipo culposo. - La frmula prevista origi-
nalmente por la ley 25.246 castigaba una modalidad culposa el<
lavado de dinero por temeridad o imprudencia grave, pero fue oh-
servada por el Poder Ejecutivo mediante el decreto 370 el(> 2000,
por la dificultad de concebir la comisin culposa de estos delitos.
Por lo tanto, al no tener vigencia la disposicin, la forma culpo!'lll
de lavado de dinero es atpica.
b) El decomiso de bienes. - El inc. 4 del art. 278 del Cd. Pt-
nal establece: "Los objetos a los que se refiere el delito de los inci.<m.q /,
2 ,'J de este articulo podrn ser decomisados".
El sentido del decomiso de los bienes o capitales que li<'nen un
orig(n ihcito reside en la finalidad de privar a las grandes orgnni
wcion(>s de las ganancias obtenidas por las operaciones ilPgnles de
1 u ( 'cmr. SuAm:z OoNi'.AU7., ( 'nrlntol., uh, t'tt., fl 669.
lavado de dinero, y, as, contribuir de una manera ms efectiva en
la lucha por la erradicacin de estas actividades.
En el plano internacional se ha puesto de manifiesto la pre-
ocupacin, entre otras cuestiones de no menor importancia, por los
tipos de sanciones que correspondera aplicar al fenmeno del cri-
men organizado.
La Declaracin y el Programa de Accin de Ixtapa (Mxico,
1990) ha definido el decomiso como la privacin con carcter defini-
tivo de algn bien por decisin de tribunal competente. Los arts. 4
y 5 del Reglamento Modelo de dicha Declaracin establecen nor-
mas relativas a la aplicacin de medidas cautelares sobre bienes,
productos o instrumentos relacionados con un delito de trfico ilci-
to o delitos conexos, para su eventual decomiso (art. 4), o el deco-
miso de estos bienes, productos o instrumentos, cuando la persona
sea condenada por un delito de trfico ilcito o conexos (art. 5).
La Convencin de Viena de 1988 contempla normas especfi-
cas sobre decomiso. As, en el art. 5.2 se establece que "Cada una
de las Partes adoptar tambin las medidas que sean necesarias
para remitir a sus autoridades competentes la identificacin, la
deteccin y el embargo preventivo o la incautacin del producto, los
bienes, los instrumentos o cualesquiera otros elementos a que se
refiere el prrafo 1 del presente artculo, con miras a su eventual
decomiso".
La ley contra el delito de lavado de dinero o activos de Hondu-
ras (decr. 202/97), prev en los arts. 5, Captulo Ill, y 7, Captulo
I, medidas de tipo precautorias que podrn ser aplicables por los
tribunales a solicitud del Ministerio Pblico o la Procuradura Ge-
neral de la Repblica, por ej. orden de aseguramiento, depsito pre-
ventivo, etc., destinadas a preservar la disponibilidad de los bie-
nes, productos e instrumentos del delito de lavado de dinero o de
activos, como as su guarda o posterior devolucin a las personas
extraas al delito. Tambin establece un sistema de traspaso o
donacin a organismos del Estado de tales bienes y productos, cuan-
do no hayan sido reclamados por sus dueos extraos al delito en
un t rmino de seis meses posterior al depsito judicial.
La ley brasilea 9613/98 sobre lavado de dinero establece nor-
mas especficas sobre aprehensin y secuestro de bienes, cuando
fueran encontrados en poder del acusado o estn registrados a su
nombre, pudi(' ndo el juez actuar de oficio o a requerimiento del
Minislorio Publico.
El texto aprobado por la Seccin II del XVI Congreso Interna-
cional de Derecho Penal (AIDP) (Budapest, septiembre de 1999),
en el que se trat el nico tema "Los sistemas penales ante el reto
del crimen organizado", expres que "En la lucha contra el fenme-
no del crimen organizado es preciso esforzarse por aplicar slo los
medios indispensables y menos coercitivos y que resulten propor-
cionados al papel desempeado por los reales participes en el cri-
men perseguido. A tal fin, atendiendo a la tipificacin de la con-
ducta y la sancin de los culpables, debera prestarse gran atencin
a todo tipo de instrumentos jurdicos, incluidas sanciones civiles y
administrativas, por ejemplo: mandamientos de embargo, confis-
cacin, comiso, multas, reparacin de los daos, inhabilitaciones
profesionales, clausura, interdiccin de participacin en contratos
pblicos, subsidios y concesiones".
e) Disposiciones relativas a la pena. - El art. 279 del C6d,
Penal establece: "l. Si la escala penal prevista para el delito prcc'
dente fuera menor que la establecida en las disposiciones de ('.'flc
captulo, ser aplicable al caso la escala penal del delito prcctdl'n
te; 2. Si el delito precedente no estuviere amenazado con pena pri
vativa de libertad, se aplicar a su encubrimiento multa de mil pe
sos a veinte mil pesos o la escala penal del delito precedente, si esta
fuera menor. (Observado por decreto 370/2000> No ser punible el
encubrimiento de un delito de esa ndole, cuando se cometiere por
imprudencia, en el sentido del artculo 278, inciso 2; 3. Cuando rl
autor de alguno de los hechos descriptos en el artculo 277, inci.<ws 1
2, o en el artculo 278, inciso 1, fuera funcionario pblico que hu
biera cometido el hecho en ejercicio u ocasin de sus funciones sufri
r adems inhabilitacin especial de tres a diez aos. La misnm
pena sufrir el que hubiere actuado en ejercicio u ocasin de rma
profesin u oficio que requirieran habilitacin especial. <Observado
por decreto 370/2000) En el caso del artculo 278, inciso 2, la pt>nn
ser de uno a cinco aos de inhabilitacin; 4. Las disposicione.'f dt
este captulo regirn aun cuando el delito precedente hubiera Hielo
('Omelido fuera del mbito de aplicacin especial de este cdigo, 11
tanto el hecho precedente tambien hubiera estado amenazado co11
l't'lla <'11 el lugar de su comisin".
1. Atenuantes genri(ets. Elltgia'll ndor nrgentino, sigui(lndo on
I'Kto tl modelo espaflol, ha instituido un sistema de atenuacin clt
la pena del delito principal (encubrimiento o lavado de dinero) cuan-
do el delito precedente estuviera conminado con pena menor.
Con arreglo al inc. 1, en estas hiptesis la escala penal aplica-
ble ser la correspondiente al delito anterior, al igual que lo esta-
blecido en el inc. 2 cuando el delito precedente o encubierto no
contemple pena privativa de libertad, en cuyo caso ser de aplica-
cin al delito principal una pena de multa que oscila entre un mni-
mo de mil pesos y un mximo de veinte mil pesos, o, alternativa-
mente, la escala penal del delito encubierto si estableciera pena
menor.
En estos supuestos, el juez deber aplicar de modo automtico
la escala penal correspondiente al delito precedente, si fuera me-
nor que la prevista para el delito principal.
2. Agravante por la calidad del autor. Se trata de una agra-
vante comn a los delitos previstos en los arts. 277, in cs. 1 o y 2, y
278, inc. 1, para aquellos supuestos en que el autor fuera funcio-
nario pblico y hubiera cometido el hecho en ejercicio u ocasin de
sus funciones, en cuyo caso, se aplicar, adems, la pena de inhabi-
litacin especial de tres a diez aos.
La misma pena agravada se hace extensiva a todo aquel que
hubiera actuado en ejercicio u ocasin de una profesin u oficio que
requieran habilitacin especial.
3. Extraterritorialidad de la ley penal. Se trata de una exten-
sin del principio de territorialidad de la ley penal, que implica la
aplicacin del Cdigo Penal al culpable de un delito de los previstos
en este captulo aun cuando el delito precedente hubiera sido co-
metido en el extranjero, siempre que este ltimo estuviera tambin
conminado con pena en el lugar de su comisin.
La doctrina ha justificado la inclusin de normas de esta cate-
gora en la circunstancia del carcter transnacional de este tipo de
delincuencia y la existencia de zonas o espacios en los que gozan de
la ms absoluta impunidad
14
3.
La disposicin constituye una ratificacin de lo dispuesto en el
Captulo 111, "Normas sobre competencia o jurisdiccin nacional"
(art. 4), de la Convencin de Viena de 1988, en el que se establece
que cada uno de los Estados firmantes adoptar las medidas que
1
; Conf ZAIWilll.A ACIUAIXI, cit. por UoURIIlll.t., Cnly, ob. cit., p. 146.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PUBLICA
509
sean necesarias para declararse competente respecto de estos deli-
tos cuando el delito se cometa en su territorio, o cuando sea cometi-
do por un nacional o por una persona que tenga su residencia habi-
tual en el territorio.
La doctrina espaola ha hecho sentir su preocupacin por pre-
ceptos de esta naturaleza, pues, aun reconozca compe-
tencia de los tribunales espaoles y la aplicacin del Cdigo Penal
en situaciones como la descripta, se estara excediendo lo dispuesto
por el mencionado acuerdo internacional y ello podra producir no
pocos conflictos de competencia .....
En el Coloquio Preparatorio del XVI Congreso de Derecho pe-
nal de la AIDP, antes citado, en lo referente al tema "Nuevns re
glas de competencia extraterritorial", la Cuarta Seccin del Colo
quio no recomend la adopcin del principio
para los nuevos y complejos crmenes o para cualquter otra mfruc
cin, advirtiendo que en la medida en que l?s Estados, n wsm dt'
ello, declaren tal jurisdiccin, debera combmarse con uno prott'C
cin internacional ne bis in idem obligatoria. Tambin S(' dt
manifiesto que las reglas que expanden la jurisdiccin (tnnln ttr-ri
torial como extraterritorial) incrementan el potencial de conflictos
de competencia.
IH Afll, VIIIAtf:H RouHtoUf:/., C'uly, ob. ril.. p. l46. lgllnlmenlc.>, Om:z-\ti:Z lhrH,
,Juun ,J , oh. cit., p. 853, poro quien RC podno produril' 1111 dllNhnrrll' eh lnn1zunuhlt'
t'll tuunto u txc<'pcioncll a lu territoriolidnd
CAPITULO LXIV
EVASIN Y QUEBRANTAMIENTO
DE PENA
77. GENERALIDADES
El Captulo XIV del Ttulo XI del Cdigo Penal se ocupa de In
.. Evasin .Y quebrantamiento de pena", rbrica que proviene c l ~ l
nrt. 3 de la ley 23.487, que restablece la que traa la ley 17.567.
La rbrica origina1 haca referencia solo a la evasin, mit>n-
lrns que la de la ley 21.338 se extendi a la evasin, al quebrnnln
miento de pena y al derecho de opcin.
La ley 23.487, al tiempo que modific la rbrica del cap1tulo,
incorpor el art. 281 bis, que tipifica el delito de quebrantamiento
df' una inhabilitacin judicialmente impuesta. Los montos de las
multas fueron fijados por la ley 24.286.
78. EVASIN
El artculo 280 del Cdigo Penal establece: "Ser rrprimido
con prisin de un mes a un ao, el que hallndose legalmente chf('
nido se evadiere por medio de violencia en las personas o fuerza c11
las cosas".
a) Antecedentes y bien jurdico. - Las disposiciones referen-
t.C's a la evasin de presos provienen desde antiguo. La fuga y &u
fnvorccimiento han sido siempre objeto de castigo en la mayorut d
los orthmumi<mtos, aunque en ciertos derechos, como ol romuno y
512
el germnico, la sancin se diriga principalmente contra los guar-
dianes de prisiones
1

En el derecho histrico espaol, estos hechos fueron severa-
mente reprimidos, inclusive con penas de tipo talional
2
El Fuero
Juzgo, el Fuero Real, las Partidas y la Novsima Recopilacin pre-
vieron castigos para estas infracciones. El Cdigo Penal de 1822
contuvo una minuciosa casustica de estos delitos, y los Cdigos de
1848 y 1870 los incluyeron en el grupo de los desrdenes pblicos. El
Cdigo Penal en vigencia contempla estas figuras en el Captulo
VIII "Del quebrantamiento de condena", Ttulo XX, "Delitos contra
la administracin de justicia" (arts. 468/471).
Entre nosotros, los primeros precedentes (Proyecto Tejedor,
Cdigo de 1881 y Cdigo de 1886) no castigaron al detenido o con-
denado que se fugaban del establecimiento de detencin, aun cuan-
do empleasen fuerza o violencia, sino a las personas que facilita-
ban su fuga o liberacin. Es recin con el Proyecto de 1891 que la
evasin mediante el empleo de fuerza o violencia fue objeto de
incriminacin. El Cdigo Penal de 1921 sigui los lineamientos de
estos precedentes, aunque con cierta variacin en el tenor literal
de los tipos penales que provino del Proyecto de 1906.
La doctrina ha reconocido que el bien jurdico protegido en es-
tos delitos es la administracin de justicia, y ms concretamente,
la efectividad de las sanciones impuestas o de las medidas adopta-
das por razones de seguridad respecto del agente o de un tercero y
que se constituyen en un amenguamiento de la libre disponibilidad
de ciertos derechos
3
, o bien porque constituyen una ofensfl a la ac-
tividad administrativa de ejecucin de las penas o de medidas pro-
cesales o de seguridad o correccin impuestas en razn de delitos, o
por otras causas, y que significan un levantamiento contra la deci-
sin de un tribunal de justicia
4
En parecidos trminos, tambin se ha dicho que el bien jurdi-

co que se protege es el inters en que se cumplan las sentencias y
1
Conf. PUJo PENA, Federico, Derecha penal, Imprenta Claras, Barcelona,
1946,t.2,p. 19l.
Con f. CUF.I.LO CALON, Eugenio, Derecho penal, "Parte 7" ed., Bosch,
Burcclona, 1949, l. 11 , p. 303.
:. Conf Carlos, Delitos contra la administrarin pubilrrr, As tren, Bue-
n oH A1res, J 981 , p. 573.
1
Con f. Ricardo C., Ancilisis df' la ley 2/.3,'18, l ..l'rnl'r, C'rdoba, J 976,
pll. 145 y 147.
DELITOS CONTRA LA ADMINTSTRACIN PUBLICA 513
resoluciones de los rganos judiciales, asegurando la ejecucin de
penas, medidas de seguridad y medidas cautelares adoptadas so-
bre el inculpado
5

b) Los elementos del delito. - l. La accin tpica. El delito
consiste en "evadirse por medio de violencia en las personas o fuer-
za en las cosas".
La accin tpica es, entonces, la de evadirse (de e-uadere: irse
afuera), cuyo significado etimolgico quiere decir "huir de un lugar
cerrado", mientras que jurdicamente equivale a sustraerse al es-
lado de restriccin de la libertad
6
Gramaticalmente, la palabrn
'vadirse quiere decir tanto como fugarse o escaparse. Se evade
quien recupera su libertad abandonando el encierro en el que esta
lm o se sustrae a la custodia a la que est sometido.
El quebrantamiento de condena o del estado de prisin por
pnrle de la persona privada de su libertad ha planteado en la doc-
ll'ina el problema poltico-criminal de si debe considerarse o no
ciPiiclivo.
Los antiguos comentaristas espaoles criticaron duramente que
I'Rlf\8 conductas, referidas a la pena privativa de libertad, pudieran
!11'1' consideradas delito
7
En la actualidad, CRDOBA RODA entien-
n STS espaol de 26/3/84, cit. por GoNzALEZ Rus, Juan J ., Curso de dercrho
wnul tspnol, "Parte especial", dirigido por Manuel Cobo del Rosal , Marcial Pon a,
Mulrid, 1997, t. 11, p. 547. En opinin de MAGALDI y GARclA ARAN, tambin cilada
pnt ''"ll' autor, los hechos sancionados entran dentro del campo de la administro-
I'WII ciP JUsticia porque el incumplimiento de condenas y resoluciones judicialt's
h " " ' ru el ejercicio pleno de la funcin jurisdiccional. Para GARclA ALBERO, t'l bitn
JmHiicu protegido es la administracin de justicia, y ms concretamente, la efl'Cli
vulud de determinadas resoluciones de la autoridad judiciaJ en materia de ejecu
dttn d1 penas, medidas de seguridad y medidas cautelares acordadas duranh el
JlriK'Ill!ll o la instruccin de la causa (conf Comentarios a la parte especial del c/Pre
rlw wnal, dirigido por Gonzalo Quintero Olivares, Aranzadi, Pamplona, 1900,
1 IMOI.
'' Con f. MAc;moRE, Giuseppe, Derecho penal, "Parte Temis, Bogul,
t. 111, p 379.
'1 C'unf. V ALI.F-lO, Manuel; LAURF.NZO, Patricia, y LPF.Z BARJA m. QUIROCiA,
tlntnhu, Codigo Penal comentado, Akal, Madrid, 1990, p. 610, citando a PMm:cu y
e lltlll.AI<II. Son conoctdas las palabras d<' PArm:ro: M Temis que os escapen los
Jtrl lllll!?: ,ltnwi s que os evadan los presidiarios? Tened crceles seguras. Temt\i11
''"' "'' n <>vadnn los presidiarios? Celad su custodio, cuondo sea permitido n In
nulurulm:n humona. Pero no qul' S(' aprovl'clwn de vuestros dtscuidus,
ptonu mrn <'RO Sl' rJO ml'IH' Rl(r que fu\!scn Rontos o cue no fuesen hombres"
de que imponer a los condenados una obligacin penalmente san-
cionada de cumplir la condena manifiesta un indudable abuso del
ius puniendi por el Estado
8
.
En la doctrina nacional, SOLER sostiene que la evasin simple
es impune para el evadido, particularidad que se funda en el hecho
de reconocer como un instinto irresistible y moralmente no censu-
rable el de la libertad. La evasin no es punible porque no existe la
obligacin positiva de cumplir la pena, sino la de no oponerse a los
actos de autoridad mediante los cuales la pena es impuesta
9

Con arreglo a lo expuesto y a la estructura tpica del art. 280
del Cd. Penal, la evasin en s misma, sin el empleo de fuerza en
las cosas o violencia en las personas, no es punible.
2. Los medios. La tipicidad de la evasin depende de la utili-
zacin por parte del autor de ciertos medios que estn expresamen-
te y en forma taxativa enumerados en la norma: fuerza en las cosas
o violencia sobre las personas.
Ambos conceptos fueron analizados en otro lugar y all hace-
mos la remisin
10

Solo cabra aadir que en supuestos de "fuerza en las cosas",
esta puede recaer sobre la materialidad de un habitculo o de un
mbito determinado, por ej. el muro de la celda o de la prisin, o
bien sobre cosas que tienen incidencia directa sobre la persona del
reo, por ej. las esposas, grillos, etctera. Es decir que debe tratarse
11
Citado por JM: N VALL&JOS y otros, oh. cit., p. 610, quienes tambin suscri-
ben estas cnt.icas, aadiendo que cuando se quebranta una condena consistente en
una pena privativa de libertad (o una situacin de prisin), concurre una causa de
no exigibilidad de conducta distinta. Citando a PACHECO, subraya: "lo que excusa
al encarcelado es el instinto necesario de la naturaleza humana que nos hace huir
del mal, evitar el dolor". Con similar criterio, GoNZALEZ Rus afirma que estas con-
ductas responden al impulso natural de todo hombre a recuperar la libertad cuan-
do es privado de ella, a lo que habra que agregar ahora, a eludir las situaciones
desagradables que se ve obligado a soportar Cob. cit., p. 547). Por su parte, MuJi:oz
CONDE anota que el criterio de la crim.inalizacin resulta en exceso duro, si se tiene
en cuenta que ya el Reglamente de Prisiones contiene sanciones
graves para tal supuesto (Derecho penal, "Parte especial", 11" ed., Tirant lo Blanch,
Valencia, 1996, p. 813).
9 Con f. SOLER, Sebastin, Derecho penal argentino, Tea, Buenos Aires, 1970,
t. V, p. 269.
10 Vase nuestra obra Derecho penal, "Parte especial", Mave, Corrientes, 2000,
t. 11, ps. 64 y ss., y tambin Delitos contra la propiedad, Mave, Corrientes, 1999,
ps. 83 y siguientes.
515
de cosas que restringen la libertad ambulatoria del agente; por lo
tanto, la fuerza ejercida sobre cosas distintas o que no tengan esta
finalidad, no concretan el tipo penal.
Igual criterio debe mantenerse en los casos de empleo de "vio-
lencia en las personas", es decir, que la energa fsica que ella im-
plica debe ser desplegada sobre personas que, ya sea en tran-
sitoria o permanente, tienen a su cargo el asegurarruento de la
privacin de libertad del reo, por ej. custodios, guardia crceles,
etctera. La violencia moral o intimidacin no est incluida en el
concepto de violencia
11

El tipo penal requiere una estrecha relacin de medio a fin
entre el empleo de los medios comisivos y la fuga. Esta debe cons-
tituir la consecuencia, directa o indirecta, del uso de aquellos. Los
medios deben ser usados por el autor para evadirse, no para otra
finalidad distinta, aunque posteriormente se aproveche de la oca-
sin para concretar la fuga. Por ello, no comete el delito aquel de-
tenido que se aprovecha de las facilidades proporcionadas por la
conducta de un tercero, con quien no ha participado en el venci-
miento de los obstculos predispuestos a su libertad Es el propio
autor que quiere evadirse el que debe emplear los medios tpicos,
ya sea en forma personal y directa o a travs de un partcipe.
3. Sujetos del delito. Sujeto activo solo puede ser "le-
galmente detenido". Por lo tanto, no puede ser autor cualqmer per-
sona aun cuando se encuentre privada de su libertad ambulatoria,
sino aquella que se encuentra detenida legalmente por autori-
dad competente y con arreglo a las formalidades legales.
La evasin de una persona que se encuentra ilegal o arbitra-
riamente privada de su libertad ambulatoria no configura el delito,
aun cuando haya empleado fuerza o violencia en el hecho, sin per-
juicio, naturalmente, de las responsabilidades por otros delitos que
se cometan por el empleo de tales medios, por ej. dao.
Persona detenida no quiere decir persona encerrada, ya que
tambin pueden cometer el delito aquellas que se encuentran sien-
do conducidas por la va pblica, por ej. en un mvil policial.
11 Conf. CREuS, Carlos, Delitos ... , p. 576; SOLER, Sebastin, oh. cit., ps. 272
y ss.; FONTN BALESTRA, Carlos, Tratado de derecho penal , Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1975, p. 424.
Conf. Rus, Juan J., ob. cit., p. 556.
No quedan alcanzados por la disposicin legal los menores
puestos bajo tutela ni los internados en virtud de una medida de
seguridad o curativa, porque no revisten la calidad de detenidos
1
!1.
La condicin de autor se extiende a los detenidos o condenados
por delitos, contravenciones o infracciones disciplinarias, a los tes-
tigos, los detenidos en flagrancia por un particular, las detenciones
ordenadas bajo la vigencia del estado de sitio, los detenidos por
autoridad administrativa en cuanto existan leyes que autoricen este
tipo de medidas, etctera
14
La doctrina considera que se trata de
un delito de propia mano, porque los lmites de la autora se ven
ampliamente reducidos: los terceros intervinientes solo pueden ser
cmplices, pero no coautores ni autores mediatos
15

Sujeto pasivo es el Estado, que es el titular directo del bien
jurdico afectado; pero tambin pueden ser ofendidas por el delito
aquellas personas ffsicas que han sufrido el accionar del agente o el
perjuicio causado por el delito, por ejemplo el guardia crcel que ha
soportado la violencia ejercida por el autor. Por lo tanto, este o sus
herederos podrn ejercer las acciones civiles y penales correspon-
dientes (arts. 14, 81, 84 y conc., Cd. Proc. Penal Corrientes).
e) El tipo subjetivo. - El delito de evasin es eminentemente
doloso y el dolo se integra con la conciencia de la situacin de de-
tencin que sufre el agente y la voluntad de quebrar, por la violen-
cia o la fuerza, los obstculos que impidan su libertad. Por lo tan-
Lo, solo resulta admisible el dolo directo.
La condicin de detenido es un elemento normativo del tipo
que debe quedar abarcado por el dolo del autor, como cualquier
otro elemento del tipo objetivo. El error sobre este elemento es un
error de tipo, que excluye el dolo del sujeto si es invencible, o con-
duce al tipo culposo (si estuviera previsto) si es vencible
16

13 Conf. OONNA, Edgardo A., Derecho penal, Parte especial", Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2000, t. III, p. 555; NUEZ, Ricardo C., Derecho penal argentino,
Lemer, Crdoba, 1974, t. VII, p. 192, CREUS, Carlos, Delitos . .. , p. 578; BREGLIA
AmAS, Ornar, y GAUNA, Ornar R., Cdigo Penal comentado, Astrea, Buenos Aires,
1994, p. 963.
1
4 Conf. SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 271.
15 Conf. DONNA, Edgardo A., Derecho .... ps. 555 y ss.; GoNz.ALEZ Rus, Juan
J., ob. cit., p. 555.
16 Conf. GMt:z Bt:Nin;z, Jos M., Derecho penal, "Parte general", Civitas,
Madrid, 1984, ps. 194 y ss.; en igual !!t'nlido, O<INNA, l..: dgurdo A., Derecho .. . , p. 558.
d) Consumacin y tentativa. - El delito se consuma en el
momento en que el autor ha logrado r ecuperar su libertad
ambulatoria, aunque posteriormente se logre su captura.
Sobre el momento consumativo del delito, sin embargo, hay
que matizar: la consumacin requiere que el agente salga, aunque
fuera momentneamente, del mbito de encierro
17
en el que se en-
contraba (violacin de la esfera de custodia). Pero, si es perseguido
sin solucin de continuidad (sin perder de vista al evadido), an no
se habr burlado la custodia, y, por lo tanto, el delito no se habr
consumado, pero s tentado
18
En el campo doctrinal, se sostiene
que estamos frente a un delito de resultado, que admite, por ende,
lns formas imperfectas de ejecucin
19

79. FAVORECIMlENTO DE EVASIN
El artculo 281 del Cd. Penal establece: "Ser reprimido con
mRin de un mes a cuatro aos, el que fauorecie;e dt
uiH1t11 detenido o condenado. Y si fuere fu.ncionarto publteo, su{rl
ttl, .ndems, inhabilitacin absoluta por triple tiempo.
17 Por "mbito de encierro" entendemos el mbito o permetro de la crcel,
'" nlltnciarla, secciona}, comisaria, alcaida, el tribunal cuando el lugar de deten
w11 "'' Mcontrase en dicho lugar, la Jefatura de PoHca cuando la est. en
lltl luwur. pero no la celda o pabelln donde el detenido permanece. alojado. S1 el
1111
ultntlo del delito es la liberacin de la persona privada de su hbertad -como
t
1
1r u DON NA, por ejemplo-, entonces esto solo se produce cuando el traspo-
11 lo" muros de la crceL La libertad no se consigue saHendo de la celda, smo de la
At tl Por lo tanto, la tentativa se dar cuando, franqueado este mbito interno,
11l11uj tuno logre salir de la crcel, o cua ndo, si ha de ea pcrse
111ld
1
1 111 11olucin de continuidad por los guard1as e
tlltiiJtlurndo Conf. con el texto, BRECLIA ARIAS, GAUNA, R., ob. cll.,
111 Kl!'l v 11 . En opinin de DoNNA y de CKI'US, en camb1o, la. tenta.tiva se concl't'ta
t1 "1 cnmicnzo de los actos de fuerza sobre las cosas o de vtoleoc1a sobre laa pcr
,. cun In finalidad de evadirse. Con similur criterio, SoLER, Sebastin, ob. cit.,
lt 74
1
Nn pnrtcc razonable sostener , como un supuesto de tentativa de e.vasin.
lo horrnll'lt d<' In celda para evadirse.
IM 'nnl: NuNt.t., Ricardo C., Derecho ... , p 193; CREUS, Carlos, Deltto ....
11 t'tl'l lloNNA, ";dgardo A , DercC'ho . .. p. 558. .
lll C'nnl At.umo, Ramn, ob. cit., p. 1359. El Supremo Tnbunal e11pa
1 llllllllnllnctu de 9/ 10/91,111.' hu pronunciado t' n t'BhRt' nlido, quo."en
11 .. nnalldnd ele lo11 ra11os t'l'l un dtlito do resultado, el que In acc1n del SUJeto
''"'' tlclu ir "''6tllidn pnr'n qut' tl tipo'"' rt'ltlkt tn todn su inlogridud do unu
518 DERECIIO PENAL. PARTE ESPECIAL
"Si la evasin se produjere por negligencia de un funcionario
pblico, este ser reprimido con multa de mil a quince mil pesos".
El precepto contempla dos hiptesis bien diferenciadas de eva-
sin: el favorecimiento doloso de evasin (art. 281, prr. 1) y la
causacin culposa de la evasin (art. 281, prr. 2).
La disposicin prev, adems, una circunstancia agravante de
la pena (inhabilitacin absoluta por triple tiempo) aplicable nica-
mente a la modalidad dolosa y cuando el autor fuera un funciona-
rio pblico. La pena de multa correspondiente al tipo culposo fue
fijada por la ley 24.286.
La diferencia entre ambas modalidades tpicas reside, inde-
pendientemente del aspecto subjetivo que singulariza a cada una
de ellas, en que la infraccin prevista en el segundo prrafo de la
disposicin configura un tipo autnomo claramente diferenciado de
la infraccin descripta en el prrafo anterior. Esto significa que el
delito del segundo prrafo no constituye una modalidad culposa
del favorecimiento doloso, sino un tipo independiente que consiste
en causar la evasin por negligencia. Como seala NEZ, no se
lrata de la imputacin a ttulo de culpa del mismo hecho de
favorecimiento previsto en el prrafo primero del art. 281, pues
mientras que en este, desde el punto de vista objetivo, lo punible es
el simple favorecimiento de la evasin, aunque el aporte no sea en
SI mismo decisivo para lograrla, en el prrafo segundo lo punible es
producir la evasin
20

a ) Fauorecimiento doloso. - El delito consiste en favorecer
la evasin de algn detenido o condenado. La accin tpica es favo-
recer, que debe ser entendida como ayudar, colaborar, proporcio-
nar un aporte, contribuir, etc., a la fuga de una persona privada de
su libertad.
mutacin perceptible en la realidad exterior: el trueque de la situacin de coaccin
deambulatoria por otra de libertad; sin que llegue a producirse tal cambio, en ple-
nitud, si el individuo fugado no logra romper el vnculo o nexo constrictivo que sin
duda mantienen los perseguidores con respecto al perseguido, en tanto este no
logra -siquiera momentneamente- burlar a los primeros y, en consecuencia, es-
capar a su control, no cabe apreciar el grado de (cit. por GAR!"IA AI.-
Bt;RC>, Ramn, ob. cit., p. 1359).
lU Con f. NuNEZ, Ricardo C., Derecho .. , p. 196; en el mismo sentido, LA.J
ANAVA, ,Justo, Comentarios al Codigo Penal, "Parte especial", lkpalma, BucnOR
Aires, 19Rl , vol III, p. 241, y CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 585
D ELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA
519
La evasin que se favorece no necesariamente tiene que con-
sistir en una evasin tpica, es decir, realizada en las
cosas
0
con violencia sobre las personas. CualqUier evas1n, lleva-
da a cabo por cualquier medio -que puede ser violento o
to- inclusive la evasin no tpica (aprovecharse de un descUido en
los 'resguardos de seguridad, por ej. el olvido de cerrar con llave la
puerta de la prisin), puede ser favorecida
21

La dinmica del delito exige una conducta de favorecument.o o
ayuda para que un detenido o un condenado, uolunta_riamente, se
fugue. Por lo tanto, quien saca de la crcel a en
de su voluntad, no comete el delito de de
En la doctrina espaola, con referenc1a al dehto preVlsto en el
nrt.. 470-1 del Cd. Penal, que castiga al "propor-
cionare la evasin a un condenado, preso o deterudo , d1cho
que en este precepto se sancionan conduct:as part1C1pa_c16n
extraos en los quebrantamientos de pnvac10nes efect1vns ele
libt>rtad. El artculo recoge expresamente formas de u
pnrticipacin necesaria en la evasin ajena, que el Cd1go quH'I'('
cnstigar autnomamente. "Proporcionar" significa preparar con ve
ntentemente las cosas a fin de conseguir lo que se desea o P?ner n
disposicin de uno lo que necesita para realizar
ln evasin a" presupone el acuerdo entre el fugtlvo Y el particular
que la hace posible
22

Sujeto activo del delito puede ser s1emprc
1
lue no se trate del mismo autor de la evaswn;_ ser
unn persona detenida o condenada, o pubhco.
Se trata de un delito de titularidad md1ferenC1ada, aunque, en
todo caso, el mbito de la autora queda circunscripto a un terC('l'n
oxlrao a la evasin que favorece.
Con arreglo al primer prrafo de la si _autor es
un funcionario pblico, corresponde la ad1ctonnl de
lflngravante de inhabilitacin absoluta por triple tiempo dt>l do ln
c undena.
Subjetivamente es un delito doloso: el autor debe tener cou
ciencia de que contribuye a la fuga de una persona que se cncuen
tJ'I\ privada de su libertad ambulatoria y la voluntad de presllw In
Conf c
1
u.u!\, J)fitn . , p. 582, Am:Cli.IA AHIAS, Omnr, Y C: AIINA,
e hnnr H., ob. ciL., p. 967: l:cl;nrcln A., /Jnrllo . , P 561
ll1 C'onf GoNIAI f/ Hus, . 1111111 .1., uh. Cll. , JI M7 y Bli'lll('l\ll .
ayuda. Para algunos autores, el dolo eventual no debe descartar-
se23; para otros, por el contrario, solo resulta admisible el dolo
directo
24
Sobre la consumacin y las formas imperfectas de ejecu-
cin no existe acuerdo. Para un sector mayoritario de la doctrina
el delito se consuma cuando la fuga se ha producido, es decir, cuan-
do el individuo se ha evadido del recinto en el que se encontra-
ba25. Para esta opinin es perfectamente posible la tentativa. Para
otro sector, en cambio, el delito no se consuma con el acto de
favorecimiento, sino con la evasin o su intento
26
. Por lo tanto, la
tentativa no resultara admisible
27

Tratndose de un delito de resultado, la consumacin coincide
con la fuga del detenido o condenado. Si esta qued en grado de
ejecucin pero no pudo concretarse por razones ajenas a la volun-
tad del autor, se dar tentativa de favorecimiento de evasin.
Al admitir el tipo penal bsico la posibilidad de autora dife-
renciada (delito comn), rigen los principios generales en materia
de participacin criminal
23 As, LAJE ANA YA, Justo, Comentarios ... , p. 241, y DONNA, Edgardo A.,
Derecho ... , p. 563.
24
As CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 584, y Ricardo C., Derecho ... ,
p. 195, aunque este ltimo habla de "dolo de intencin".
2
5 Conf. SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 276: el hecho no consiste en los actos
mismos de favorecimiento (llevar la lima y entregarla al preso) sino en favorecer la
evasin. Con igual criterio, FONTAN BALESTRA, Carlos, Tratado . .. , p. 428;
MALOONADO, Horacio S., Manual de derecho penal, "Parte especial", dirigido por
Ricardo Levene (h.), Vctor P. de Zavala, Buenos Aires, 1978, p. 590; BREGLIA ARIAS,
Ornar, y GAUNA, Ornar R., ob. cit., ps. 967 y ss.; DoNNA, Edgardo A., Derecho ... ,
p. 563; LAJE ANA YA, Justo, Comentarios ... , ps. 238 y siguientes.
26
Conf. Ricado C., Derecho . .. , p. 195; CR.Eus, Carlos, Delitos . .. ,
p. 583: como la conducta tpica no es la de proporcionar medios que faciliten la
evasin, sino la de facilitar (favorecer) la evasin, para la consumacin es indis-
pensable que el hecho de evadirse de aquel a quien se favorece, por lo menos se
haya manifestado externamente en actos ejecutivos; La evasin, por tanto, tiene
que haberse intentado o consumado para que pueda considerarse consumado el
favorecimiento.
27 Es la opinin de CR.Eus (Delitos . .. , ps. 583 y ss.) y de NEZ (Derecho . .. ,
p. 195). Sin embargo, este ltimo autor ha rectificado su posicin en el Manual . .. ,
p. 476, por cuanto -dice- "al favorecedor no se le puede imputar solo un intento de
favorecer la evasin, por el hecho de que esta haya quedado en tentativa, porque l
no es un ejecutor de la evasin, sino del acto de favorecimiento consumado, en el
cual aquella no tiene necesariamente su causa sino una ayuda". Por consiguiente,
agrega en la nota respectiva, "no es el caso de la tentativa en los delitos de resulta-
do, en los cuales, en razn de la relacin causal exclusiva que debe mediar entre la
accin y el resultado, la falta de consumacin de este deja el hecho en la tentativa".
b) Causacin culposa de evasin. - El delito consiste en "cau-
sar, por negligencia, la evasin de un detenido o condenado".
Se trata, como se dijo anteriormente, de un tipo culposo aut-
nomo, en el que la conducta negligente del autor causa (produce,
genera, ocasiona, etc.) la fuga de la persona privada de su libertad
ambulatoria.
La evasin del detenido o condenado es el resultado del
delito. Sin la causacin de este, no existe posibilidad de consumacin
lpica. Es decir, la conducta negligente del autor deber haber sido
In causa determinante del resultado tpico.
Con arreglo al texto legal, solo la conducta negligente puede
dar lugar al delito, no as las otras formas de culpa, como podran
f!Cr, por ejemplo, la imprudencia o la violacin de los deberes o re-
glamentos del cargo.
El comportamiento descuidado del funcionario debe ser la cau-
1\ determinante de la evasin del detenido o condenado.
No se trata, como bien se ha puesto de relieve, de una colaboracion
mvoluntaria al acto de evasin, sino de una negligencia tal que, sin
nlln, la evasin no se hubiera producido
28
.
. Sujeto activo del delito solo puede ser un funcionario pblico,
pmo no cualquier funcionario sino nicamente aquel que tiene n su
t'11rgo, sea en forma directa o indirecta, transitoria o permanent(',
In obligacin de custodiar o mantener los resguardos de seguridad
tpw impidan la libertad ambulatoria del detenido o condenado.
delito se consuma, como en cualquier figura culposa, con la
produccin del resultado, esto es, con la evasin de la persona. Por
1 mlnrse de un tipo culposo, en general se sostiene que no son admi-
llihl(ls la tentativa ni la participacin criminal
29

80. QUEBRANTAMIENTO DE INHABILI'I'ACIN
nrlculo 281 bis del Cd. Penal establece: "El que quebrantan
"""inhabilitacin judicialmente impuesta ser reprimido con pri
811111 tl1 dos meses a dos aos".
Vft C'onf BnEm lA AlliAS, Omor, y GAUNA, Omor R., ob. cit., p. 968.
VIl < 'nnf BtsTos ,Juon, El drlito Jurtdico dr C'hilo, SnntinMn
ti 1 I.ilo. 109, p11. 94 y aa. Rn d1 {'IIIUII, !'1 delito ndm1to Ju couulor111
lt 1)111, /Jollto. ., p 587),
522
a) Antecedentes y bienjurldico. - El texto en vigor tiene su
origen en la ley 17.567, que fue derogada por la ley 20.509 de
1973. Posteriormente, el precepto fue reimplantado por la ley
21.338 de 1976, pero nuevamente fue dejado sin efecto por la re-
de la ley 23.077 de 1984. Finalmente, la disposicin fue
por la ley 23.487 de 1987, mantenindose hasta la
actualidad.
El quebrantamiento de una pena legalmente impuesta por
un rgano judicial implica, sin l ugar a dudas no solo una
frustracin de la actividad jurisdiccional, sino una burla
Y una falta de respeto hacia las decisiones judiciales. La admi-
nistracin de justicia se resiente frente a hechos de esta natura-
leza, porque el incumplimiento de una condena impide que se cum-
pla con la justicia 30.
Con la incorporacin de este delito, seala Ernesto URE, se res-
palda la autoridad y prestigio del rgano jurisdiccional, afectado
por el quebrantamiento voluntario de sus decisiones31.
El bien jurdico protegido es, por lo tanto, el normal funciona-
miento de la actividad judicial, cuyo inters reside principalmente
e? se sus decisiones. La desobediencia que implica la
de una pena legalmente impuesta por un r-
gano JUdicial, as como las consecuencias negativas que importa
para el prestigio y autoridad de la administracin de justicia, justi-
fican plenamente la incriminacin de esta clase de hechos.
b) Elementos del delito. - l. La accin Upica. El delito con-
siste e.n una inhabilitacin judicialmente impuesta".
La acc1n tlp1ca es, por ende, quebrantar, debiendo entenderse como
inobservar, conculcar, etc., una pena
de mhabilitac1n rmpuesta por un rgano judicial.
. . La conducta se realiza cuando el autor ejerce la actividad pro-
hibida, esto es, cuando transgrede las obligaciones inherentes a la
pena de inhabilitacin o usurpa una capacidad jurdica que haba
perdido como consecuencia de la condena
3
Conf. MAGALDJ y GARciA ARAN, citadas por GoNzALEZ Rus, Juan J ., oh. cit.,
p. 547.
31
Con f. URE, Ernesto J., Once nuevos delitos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1970, p. 107.
a:z Con f. URE, Erneslo J ., oh. cit., p. 108.
DELITOS CONTRA LA ADMrNrSTRACJN PUBLICA 523
Quebrantar, en sntesis, quiere decir, no respetar la obligacin
de sujecin, privacin o restriccin de derechos que pesa sobre el
sujetoaa.
La estructura del delito requiere dos condiciones: que se iraie
de una pena de inhabilitacin y que ella haya sido impuesta judi-
cialmente.
J) Pena de inhabilitacin: La inhabilitacin, en nuestro den
cho, es una pena. As se establece en el art. 5 del Cd. Penal.
La pena de inhabilitacin consiste en la prdida o suspensin
de uno o ms derechos de modo diferente al que compromet<.>n lns
p<'nas de prisin o de multa
34
Esta clase de pena comporla la res-
triccin de la capacidad jurdica, impuesta judicialmente, y puecl<'
ser de carcter temporario o perpetuo, especial o absoluta, pnrn <'1
de ciertas actividades o de un arte, profesin, empll'o u
oficio:l
5
.
La inhabilitacin puede ser aplicada, igualmente, como penn
principal o como pena accesoria, en forma exclusiva o conjuntn. Los
(lf<>ctos de la inhabilitacin absoluta estn previstos en E>l art. 19
d(\1 Cd. Penal y los de la especial en el art. 20. Tambin se con-
tllmpla un supuesto de inhabilitacin absoluta en el ari. 12 del Cd.
como pena accesoria que se adiciona a la pena privativa
libMtad mayor a tres aos
36
Los arts. 20 bis y 20 ter del Cod. Pe-
nnl contemplan, al mismo tiempo, hiptesis especiales de esta cln
so dP pena.
Cabe poner de relieve que, tanto en el mbito doctrinario como
junsprudencial, se ha declarado la inconstitucionalidad del art. 12
,1.1 Conf. GONZALF.z Rus, Juan J ., oh. cit., p. 550.
Conf. ZAFFARONt, Eugenio R. , Derecho penal, "Parte general", Ediar, Bull
rw AircR, 2000, p. 935 .
U& C'onf. Uru,;, Ernesto J., oh. cit., p. 108.
'
11
En este supuesto, se discute el carcter de la pena. A favor,
rul. nt, p. 941) para quien "la incapacidad civil (art. 12, parte, C'Pl tirnll rl
1111 1\l'lllr de pena accesoria y no el de una mera consecuencia accesoria de la pllnn,
"""1111' tu privacin efecliva de la libertad no necesariamente la Implica, ts dttir ,
ni penndo no est fclicamenle imposibilitado de ejercer los derechos que el art. 1
rtuu In". En contra, URt: (oh. c1l., p. 1091, para quien "no reviste el curtkhr dr
ptllll sino de accesoria de carcter civil de la condena a reclustn o prisin por mAs
rl 1 r fl DI\ os, y su finalidad ea la de auplir la incapacidad del hecho del nrluso,
dr t r llllrHtda por rnn ca oR, agrega, que si tl penado oht icnr
111 llhortnd untes d"l l('mpo do In rnrulr,nu pur 1'1 jutgo dt'l orttculo 1:1, 111 In n ti
1 uyr ul ore do loa dlrrchos BU8JI rululns".
524
del Cd. Penal, por cuanto se trata de una pena accesoria que aten-
ta contra la dignidad del ser humano, provocando un efecto innece-
sariamente mortificante impropio de un estado de derecho
37

11) Judicialmente impuesta: Con arreglo al texto legal, la pena
de inhabilitacin debe haber sido impuesta por un rgano jurisdic-
cional y en funcin jurisdiccional
38
Esto quiere decir que solo un
juez que integra el Poder Judicial de la Nacin o de las provincias
tiene competencia para aplicar esta especie de pena.
Con otros trminos, el delito solo puede cometerse violando
una pena de inhabilitacin que fue aplicada por un juez que inte-
gra los cuadros del Poder Judicial.
No quedan comprendidas, por lo tanto, las inhabilitaciones de
natwaleza administrativa o disciplinarias, ni las impuestas por
rganos jwisdiccionales en funcin de superintendencia. Por ello,
el quebrantamiento de una inhabilitacin impuesta por un juez de
faltas o municipal no queda alcanzado por la norma penal a9, pues,
aun cuando sean denominados jueces, son funcionarios adminis-
trativos encargados de aplicar normas de igual carcter.
El tenor literal de la ley es claro: debe tratarse de una inhabi-
litacin "judicialmente impuesta". Los miembros de un tribunal
municipal de faltas no son jueces, aun cuando as se los quiera
llamar. Son funcionarios administrativos que aplican normas ad-
ministrativas.
37
Conf. ZAFt'ARONI, Eugenio R., oh. cit., ps. 935 y ss.; CCrim. n 2 Corrientes,
in re, "Cardozo, Rafael p/Homicidio simple", expte. 5434.
38 Conf. CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 588; OONNA, Edgardo A., Derecho ... ,
p. 571.
3
9 Con f. FONTN BALESTRA, Carlos, La reforma de la ley 21.338, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1977, p. 340; DoNNA, Edgardo A., Derecho . . . , ps. 571 y ss. En con-
tra, LAJE ANA YA, Justo, Comentarios ... p. 244, para quien "estn comprendidos
los jueces municipales que dictan inhabilitaciones, por ej. para conducir automvi-
les, no solo porque son jueces de un poder judicial, sino porque nada impide que la
inhabilitacin sea impuesta en razn de que el autor cometi una falta". Con simi-
lar criterio, CREus, Carlos, Delitos . .. , p. 589, quien dice que "la ley no distingue
las inhabilitaciones impuestas en virtud de disposiciones penales o contra-
vencionales y las impuestas en virtud de leyes de carcter civil, comercial o admi-
ni!rativo, siempre que ello ocurra en una relacin jurisdiccional". Sin embargo,
vanRe las crticas que hacen a este punto de vista FoNTAN BALESTRA, MILLN y
DoNNA a nueRtro juicio con razn-, en el sentido de que se trata de interpretacio-
nes annlgicuR, ya que Rolo debe ser considerado el quebrantamiento de una sen-
Lencia judicial por delito y no por contravencin.
La garantajuridiccional, como plena expresin del principio
de legalidad, impone la regla de que nadie puede ser condenado
sino en virtud de sentencia firme dictada por el juez o tribunal com-
petente, en juicio seguido con todas las garantas establecidas en
la ley
40

Solo los jueces se hallan legitimados para aplicar el derecho
penal, no el Poder Ejecutivo. En tanto que la inhabilitacin
nuestro sistema legal tiene el carcter de pena, solo puede ser apli-
cada por un juez, mediante sentencia que declare la existencia d
un delito que acarree tal especie de pena. Por lo tanto, no ser
tlpica la conducta que viole disposiciones procesales dudosa
constitucionalidad- como la contenida en el art. 307 bis
C'd. Procesal Penal de Corrientes
42
, por cuanto se trata de unA
medida provisional dictada cautelarmente en un proceso penal y
no de una pena.
2. Sujetos. Sujeto activo del delito solo puede ser la personn
qu< ha sido condenada judicialmente, por sentencia firme, a la ptnn
d1 inhabilitacin.
. Tratndose de un delito de propia mano, los terceros que in
tcrvienen en el hecho pueden ser cmplices, pero no coautores ni
11utores mediatos. La doctrina, sin embargo, no es pacfica
PI punto. Para DONNA, que sigue a GSSEL, la participacin en los
Con f. GARCIA-PABLOS, Antonio, Derecho penal, "Introduccin", Servicio du
l'uhlil'uciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid,
111!11, p. 242. Con igual criterio, CARBONELL MATil:U, Juan C., Derecho penal: ron
t't'fllu .' princ-ipios constitucionales, Tirant Jo Blanch, Valencia, 1995 p. 105;
l':!li"INAII, Jos M. , Fundamentos de derecho penal, a ed., Tirant lo Blanch, Valen
e in, 1 !IH3, p. 276; JAEN V ALI.EJO, Manuel, Los principios superiores del derecho JHl
nu/, l>ykm,.oo, Madrid, 1999, ps. 13 y siguientes.
Conf GARCIA-PABLOS, Antonio, oh. cit., p. 242.
41
Art 307 bis (texto segun ley 5037): "En las causas por infraccin a loa
111 18. 8t y 94 del Cdigo Penal, cuando las lesiones o muerte sean consecuencia dctl
u8u cln automotores, el juez podr en el auto de procesamiento inhabilitar
pruvisurinmente al procesado para conducir, retenindole a tal efecto la liccmria
hnhiltunte y comumcando lu resolucin al Registro Nacional de Antecedente do
Trl\nllitu y u la autoridad que otorg la licencia para conducir. Esta medida caul.(!lar
.turur4 como mlnimo tres mcse11 y pul.'dc ser prorrogada por periodos no inferiuro1
ni null!, el dictado dc Ju l'cntcnrio. Lu mt' dida y sus prrrogas pueden "'1r
rcvucrulns o upcludu11. 1>:1 p!'riOclo dt mhnhlitnriu provi11oria puede ser computa
clumnul curnplimiNltn de lntutmnn dt> inhuhilitnclnlllo si el imputado aprulmrct
1111 r unw eh ICltl r.n In Lcy l TrnnKilu
delitos de propia mano (induccin y complicidad) es posible en
forma inestricta, puesto que el partcipe coopera en una accin
de otro y, en consecuencia, no precisa tener calidad de autor
43
En
opinin de CREUS, en cambio, el delito (a pesar de considerarlo de
propia mano) no admite los principios generales de la partici-
pacin.
e) El tipo subjetivo. - Subjetivamente, el delito es doloso,
exigiendo el dolo el conocimiento por parte del autor de que pesa
sobre l una inhabilitacin que le ha sido impuesta por la autori-
dad judicial, mediante una sentencia que se halla firme y consenti-
da y que le ha sido debidamente notificada
45

Volitivamente, el dolo requiere la voluntad de realizar la con-
ducta tpica.
d) Consumaci6n y tentativa. - El quebrantamiento de inha-
bilitacin es un delito de pura actividad, que se consuma con la
realizacin de la conducta prohibida por la

Con respecto a la tentativa, un sector de la doctrina sostiene
que es
mientras que otro la rechaza

46
, por cuanto,
con la primera frustracin el delito qued consumado. En nues-
tra opinin y dada las caractersticas del delito, nos parece muy
4
:
1
Con f. OoNNA, Edgardo A., Derecho . .. , p. 573.
H Conf. CREUS, Carlos, Delitos . .. , p. 590. En su Derecho penal argentino,
Lemer, Crdoba, 1974, t . VII, p. 358, en cambio, este autor sostiene lo contrario:
"TrLase -expresa- de un delito de propia mano que no rechaza la aplicacin de los
principios generales de la participacin, pero requiere una especial consideracin
de ellos".
Hi Con f. Ricardo C., Anlisis . .. , p. 148. Tiene que tratarse, dice
de un conocimiento cierto, que no es llenado por las ficciones procesales,
por ej. reputar conocida la inhabilitacin por haber sido notificada por edictos (conf.
Derecho . .. , p. 358).
4
6 En contra, URE, Ernesto J ., ob. cit., p. 110, para quien el delito es de dao
e instantneo. Sin embargo, este autor reconoce que se consuma con el primer
acto de quebrantamiento de la inhabilitacin. En realidad, no alcanzamos a apre-
ciar cul es el dao exigible tpicamente, pues, en este delito, lo que importa es el
desvalor del acto con independencia de resultado alguno.
47
Conf. LAJE ANA YA, Justo, Comentarios ... , p. 245 y DONNA, A.,
Derecho . .. , p. 574.
4
8 Conf. CREUS, Carlos, Delitos ... , ps. 589 y ss., y URE, Eme11to ,J., ob. cit.,
p. 110.
D EL1TOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBUCA 527
difcil imaginar formas imperfectas de ejecucin, dado que toda
actividad anterior a la realizacin de la conducta tpica queda al
margen de la incriminacin.
El delito puede ser instantneo o permanente, segn las ca-
ractersticas propias de la inhabilitacin
49

('nnf SouH, Sebasti.n, nh. rit., p. 277; ANA YA, Justo, Comentarios . . ,
11 ' '111 1111, C'orloa, Dflitoll , p liHII

Buompadre, Jorge - Der Penal-Parte-Esp-T 3 Segunda Parte II B

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406

DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

Conf. GONZALEZ Rus, Juan J., ob. cit., p. 852.

En parecidos trminos, tambin se ha dicho que el bien jurdi-

mientras que otro la rechaza

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