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Suplemento de anlisis legal

MARTES 15 DE MAYO DE 2012

Q EN SEDE LABORAL

Reposicin por despido incausado y fraudulento

OMAR TOLEDO TORIBIO
Presidente de la Sala Laboral Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima. Profesor asociado de la Academia de la Magistratura.

n el marco del Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral 2012, uno de los temas que se analizan es la procedencia de la pretensin de reposicin por despido incausado y despido fraudulento en la va ordinaria laboral regulada, ya sea por la Ley Procesal del Trabajo (Ley N 26636) o por la Nueva Ley Procesal de Trabajo y la tramitacin del reclamo de remuneraciones devengadas en tales supuestos. En las siguientes lneas expresamos algunas consideraciones que, eventualmente, puedan servir de aporte al debate sobre este asunto. La Constitucin de 1993, en su artculo 27, prev que "la ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario". El Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, aprobado por el Decreto Supremo 003-97-TR (TUO), establece tres tipos de despido ilegal y disea un sistema de proteccin del trabajador, de tal forma que en algunos supuestos procede la tutela resarcitoria, como ante el despido arbitrario y el despido indirecto, en los que solo cabe el pago de una indemnizacin tasada (artculo 38 del TUO). En tanto que solo cuando se congura el despido nulo procede la reposicin o reinstalacin del trabajador. El artculo 29 del texto normativo establece que es nulo el despido que tenga por motivo: a) la aliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales; b) ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad; c) presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que congure la falta grave despido por reaccin o represalia; d) la discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma; e) el embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del perodo de gestacin o dentro de los 90 das posteriores al parto. A estas causales se agregan las dispuestas por la Ley N26626, referida al despido por ser

portador del VIH-sida y la Ley N 27050, referida al despido del trabajador por discapacidad. Se establecen, entonces, taxativamente las causales por las cuales se puede calicar a un acto de despido como nulo, las que se caracterizan por ser numerus clausus. En estos casos, si se declara fundada la demanda, el trabajador ser repuesto en su empleo, salvo que en ejecucin de sentencia opte por la indemnizacin establecida en el artculo 38 del TUO. El artculo 34 de esta norma dene el despido arbitrario como aquel en el que no se ha expresado causa o no puede demostrarse esta en juicio, en cuyo caso el trabajador tiene derecho al pago de la indemnizacin, como nica reparacin por el dao sufrido.

PRONUNCIAMIENTOS El Tribunal Constitucional (TC) en la sentencia emitida en el Exp. N. 1124-2001-AA/TC seala que la indemnizacin prevista en el segundo prrafo del artculo 34 del TUO es incompatible con el

En cuanto al despido fraudulento, el TC ha sealado que solo ser procedente la va del amparo cuando el demandante acredite indubitablemente que no existi fraude

derecho al trabajo porque lo vaca de contenido, generndose como nica forma de proteccin la restitucin del trabajador. A partir de esta sentencia existe la posibilidad de la reposicin si el trabajador acude al amparo invocando el despido incausado, que en el TUO equivaldra a una modalidad del despido arbitrario. Posteriormente, y en virtud de que a partir de esa sentencia se observ una tendencia creciente a amparar las acciones impugnatorias del despido arbitrario y en el marco de lo regulado por la derogada Ley de Hbeas Corpus y Amparo, este colegiado emiti la sentencia recada en el Exp. N 976-2001-AA/TC, fallo donde el colegiado prev que los efectos restitutorios (readmisin en el empleo) derivados de despidos arbitrarios o con infraccin de determinados derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin o tratados relativos a derechos humanos se generan en: a) despido nulo, b) despido incausado y c) despido fraudulento.

JUDICATURA

Reposicin como nica pretensin

Q El otro tema surgido a raz del artculo 2.2. de la NLPT consiste en la posibilidad de acumular en la demanda de reposicin planteada en va de proceso la pretensin referida al pago de las remuneraciones devengadas originadas con ocasin del despido. Q Concluimos que la norma se reere a la reposicin cuando sta se plantea como pretensin principal nica, lo cual no impide que se pueda acumular la pretensin accesoria de pago de remuneraciones devengadas desde la fecha en que se produjo el despido y la referida a los depsitos correspondientes a la compensacin por tiempo de servicios (CTS) y, de ser el caso, sus intereses, derechos precisados en el artculo 40 del TUO. Q Siendo que el pago de las remuneraciones devengadas constituye consecuencia necesaria de una demanda de nulidad de despido declarada fundada, como lo establece el artculo 40 del TUO, el otorgamiento de dichos sueldos cados y el depsito de la CTS resulta de la aplicacin del principio jurdico de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Tanto ms si como lo establece el artculo 87, in ne, del Cdigo Procesal Civil, cuando la accesoriedad est expresamente prevista por la ley, las remuneraciones se consideran tcitamente integradas a la demanda. Q Consideramos que en virtud del principio de suplencia indirecta de la demanda, el juez podra ordenar estos conceptos aun cuando no hayan sido considerados en la demanda, lo cual de ningn modo implicara que nos encontremos ante un fallo extra petita, proscrito en nuestro sistema procesal laboral a diferencia de la facultad del fallo ultra petita, que si est reconocido en el articulo 48 inc. 3 de la Ley 26636 y el artculo 31 de la NLPT[5]. Se trata nicamente de la aplicacin del principio descrito en el prrafo anterior.

A partir de esa sentencia se produce una nueva clasicacin del despido a efectos de su evaluacin en sede constitucional. De esta forma, se produce el denominado despido nulo cuando se despide al trabajador en los casos precisados en el artculo 29 del TUO, en la Ley N 26626 y la Ley N 27050. Se produce el despido incausado cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicacin escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o labor que la justique. Por ltimo, se congura el despido fraudulento, cuando se despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado por el engao, contrario a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales, aun cuando se cumple con la imputacin de una causal y los cnones procedimentales, como sucede cuando se imputan al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios. Con la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional que consagra el modelo de amparo residual se ha expedido la sentencia recada en el

Exp. N 0206-2005-PA/TC, en la que se establece como precedente vinculante preceptos relativos a los casos en que se puede acudir a la justicia ordinaria (juzgados y salas laborales) buscando tutela restitutoria ante el despido nulo, y a los casos en que se puede recurrir a la va constitucional de amparo solicitando la reposicin ante despido nulo, fraudulento e incausado. Se consolidan, en cierta forma, los criterios ya adelantados y la nueva nomenclatura del despido. Solo en los casos en que tales vas ordinarias no sean idneas, satisfactorias o ecaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de proteccin urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, por los jueces, ser posible acudir a la va extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que sta es la va idnea y ecaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario. En cuanto al despido fraudulento, el

TC seala que solo ser procedente la va del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existi fraude, pues cuando haya controversia o duda sobre los hechos corresponder a la va ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos. Por otro lado, el TC en va de amparo se ha pronunciado por la reposicin del trabajador cuando se ha producido la afectacin de los dems derechos constitucionales que el trabajador mantiene inalterables, no obstante la subordinacin en la que se encuentra respecto al empleador. Esto signica que el trabajador ingresa a la relacin laboral conservando todo el bagaje de derechos reconocidos por la Constitucin, atributos que en doctrina se denominan derechos de titularidad general o inespecca en el seno de la relacin laboral. Este colegiado ha emitido diversos pronunciamientos en los cuales dispone la proteccin constitucional a los llamados derechos de titularidad general o inespecca.

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MARTES 15 DE MAYO DE 2012

JUDICATURA

PRECEDENTE VINCULANTE El punto 5 de la parte resolutiva de la sentencia recada en el EXP N 0205-2006-PA/TC establece que "las demandas de amparo de materia laboral individual privada, precisadas en los fundamentos 7 a 20 supra, debern ser adaptadas al proceso laboral que corresponda segn la Ley N 26636 por los jueces laborales conforme a los principios establecidos en su jurisprudencia laboral y a los criterios sustantivos en materia de derechos constitucionales que este colegiado estableci. Las demandas de amparo que son presentadas en fecha posterior a la expedicin de este fallo en las que se invoca un despido fraudulento, pero existe controversia sobre los hechos, al ser declaradas improcedentes en la va de amparo son presentadas por los justiciables ante el juez de trabajo. En los dos casos resulta evidente que el justiciable pretende una proteccin restitutoria en funcin de los criterios expuestos en la sentencia correspondiente al Exp N 0205-2006-PA/TC. Sin embargo, esta posibilidad se ve afectada por el estatuto que rige a la judicatura ordinaria laboral en materia de despido ilegal, pues las normas laborales solo otorgan la proteccin restitutoria en los supuestos de despido nulo previstos numerus clausus en el artculo 29 del TUO, en la Ley N 26626 y la Ley N 27050. En tal sentido, los jueces laborales, al no poder admitir una demanda de impugnacin de despido incausado o una demanda de impugnacin de despido fraudulento, y con el objeto de no afectar el derecho de acceso a la justicia, estn disponiendo que los actores adapten su demanda a alguno de los supuestos descritos. Esto no es factible en todos los casos, situacin que genera pronunciamientos que disponen el archivo de la demanda, lo cual en muchos casos podra afectar el derecho constitucional citado. Algunos consideran que la tramitacin de las acciones impugnatorias de despido fraudulento e incausado y la estimacin de las mismas s es posible en la va ordinaria. Advierten que los jueces laborales deben proceder conforme a los principios establecidos en su jurisprudencia y a los criterios sustantivos en materia de derechos constitucionales establecidos por el TC. Sin embargo, esta tesis colisiona con lo resuelto por este tribunal en el dcimo sptimo fundamento de la sentencia recada en el Exp N 0205-2006-PA/TC, en el que recalca con carcter de precedente vinculante que "... el artculo 4.2 de la misma ley establece que los Juzgados de Trabajo conocen, entre las materias ms relevantes de las pretensiones individuales por conictos jurdicos, las siguientes: a) Impugnacin de despido (sin reposicin) (...)". Lo anterior, refuerza la posicin de que con excepcin de los supuestos de despido nulo y lo dispuesto en las leyes 26626 y 27050 en la va ordinaria laboral no resulta posible tramitar las acciones impugnatorias de despido incausado y despido fraudulento, en ambos casos con efectos restitutorios. Igualmente, no podra estimarse una demanda de esta naturaleza por no existir un sustento legal en la norma sustantiva laboral que lo respalde.

"La Ley 29497 establece que en proceso abreviado laboral, el juez de trabajo es competente para conocer la reposicin cuando sta se plantea como pretensin principal nica".
En este sentido, se ha pronunciado la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Casacin N 3034 - 2009-Huaura, su fecha 26-8-09, sealando que "Dcimo.- consecuentemente, esta Suprema Sala determina que al no encontrarse la demanda motivada el alguna de las causales contenidas en el artculo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (TUO), nos encontramos frente a una demanda improcedente..[1] Refuerza esta conclusin la sentencia del TC recada en el Exp N 01467-2010-Lima, por la que se declara improcedente el amparo interpuesto contra la Sala Laboral de Piura, por considerar "que los hechos y el petitorio de la demanda no inciden sobre el contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado" Se trata de una demanda de amparo en que el recurrente pretende que se declare la nulidad de las resoluciones emitidas dentro del proceso laboral, a n de que se retorne a la etapa postulatoria y se admita la demanda, toda vez que se est ordenando el archivamiento del proceso. El TC, con fecha 21 de noviembre de 2006 (STC 08431-2006-PA/TC-LIMA)[2], declar improcedente la demanda de amparo por considerar que existe una va procedimental especca, igualmente satisfactoria, para la proteccin del derecho constitucional supuestamente vulnerado y dispuso la remisin de los autos al juzgado laboral de Piura. Esta nueva disposicin legal ha originado diversas interpretaciones en relacin con el tema que nos ocupa. Por un lado, algunos consideran que esta disposicin legal dene la discusin existente y estara otorgando competencia al juez laboral para el conocimiento de las demandas en las que se solicita la reposicin por despido incausado o despido fraudulento. As, se encontrara la solucin a la problemtica existente en aquellos justiciables que, luego de acudir en va de amparo invocando la existencia de alguno de estos dos tipos de despido, sus respectivos procesos fueron derivados a la va ordinaria. Sin embargo, a nuestro criterio, "la competencia del juzgado de trabajo descrita en el numeral bajo comento tiene que ver precisamente con el despido nulo regulado en el artculo 29 del TUO, siendo que al disponerse que corresponde sustanciarse en la va del proceso abreviado implica denitivamente que se est tratando de darle un trmite ms rpido y expeditivo, pues propiamente nos encontramos ante un despido lesivo de derechos constitucionales"[3]. Si aparentemente podra considerarse que el artculo 2.2. de la NLPT autoriza la posibilidad de plantear acciones de reposicin, nos encontramos frente a la dicultad de poder articular un pronunciamiento de fondo cuando se alegue el despido incausado o despido fraudulento, por ejemplo. Dado que no existira el respaldo en el mbito del derecho sustantivo para la resolucin del caso, pues el juzgador laboral se encuentra constreido por la naturaleza numero clausus de la regulacin normativa contenida en el artculo 29 del TUO. Si nos atenemos a la regulacin procesal corremos el riesgo de abrir las puertas a la interposicin de acciones que resultaran improponibles, esto es, acciones que no tendran posibilidad de ser acogidas por falta de sustento en el derecho material. Consideramos que se debera dar una solucin ms integral, lo cual pasa por la modicacin del TUO para abrir su artculo 29 y considerar despido nulo todo despido lesivo de derechos constitucionales, de tal forma que los jueces laborales sean competentes para su conocimiento y resolucin, quedando la va del amparo con carcter residual[4]. De esta forma, los jueces laborales, y nadie mejor que ellos, seran los encargados de conocer y resolver los procesos en los que se invoque nulidad de despido por afectacin no solo de los derechos constitucionales de carcter laboral tipicados en la Constitucin sino tambin de aquellos derechos de naturaleza inespecca que los trabajadores tienen en el seno de la relacin laboral. X

NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO La Nueva Ley Procesal de Trabajo (NLPT), Ley N 29497, establece que en proceso abreviado laboral, el juez de Trabajo es competente para conocer la reposicin cuando sta se plantea como pretensin principal nica (Art. 2.2.).

[1] Esta ejecutoria fue comentada por el suscrito en "El despido fraudulento en la jurisprudencia". En Revista RAE Jurisprudencia, tomo 19, enero 2010, pags. 401 a 410 [2] En este proceso de amparo, el demandante solicita que se deje sin efecto el despido de que habra sido vctima, y que, por consiguiente, se ordene a la emplazada que lo reponga en su puesto de trabajo. [3] Toledo Toribio, Omar.- Derecho Procesal Laboral, Principios y Competencia en la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley 29497, editorial Grijley, Lima, agosto 2011, pp.45 [4] Toledo Toribio, Omar.- "EL despido fraudulento en la jurisprudencia". En Revista RAE Jurisprudencia, tomo 19, enero 2010, pgs. 401 a 410. [5] Respecto a los alcances de esta facultad, nos hemos referido en nuestro artculo "El principio de congruencia en el proceso laboral", publicado en la Revista Actualidad Jurdica N193, Diciembre de 2009, pgs. 263 a 266.