Declaracin de Inconstitucionalidad y control de Convencionalidad en sede administrativa

Sobre la necesidad de actualizar la jurisprudencia de la CSJN en base al fallo de la Corte IDH Cabrera Garcia Montiel c/ Mxico
Perez Hazaa Alejandro Alvaro Alonso Alejandro_perezh@hotmail.com

ndice
ndice.......................................................................................................................... 2 Estructura................................................................................................................... 3 ................................................................................................................................... 3 Aclaracin previa........................................................................................................ 4 ................................................................................................................................... 4 Postura de la CSJN...................................................................................................... 4 Ingenio y Refinera San Martin del Tabacal S.A v Provincia de Salta....................4 ................................................................................................................................ 4 Baiud Jorge c Jujuy............................................................................................... 7 Provincia de Mendoza c/ Nacin Argentina..........................................................7 Bruno, Ral s/ Amparo......................................................................................... 8 Recurso de hecho deducido por la defensa de Julio Hctor Simn en la causa Simn, Julio Hctor y otros s/ privacin ilegtima de la libertad.............................9 Jurisprudencia de otros tribunales de Latinoamrica.............................................12 Postura de la Procuracin del Tesoro de la Nacin...................................................13 Argumentos a favor y en contra del control de constitucionalidad por la administracin.......................................................................................................... 18 Respeto a la jerarqua normativa..........................................................................18 Juramento de cumplir la constitucin....................................................................20 Declaracin de inconstitucionalidad como facultad derivada del ejercicio de la funcin jurisdiccional............................................................................................. 21 Evitar la repeticin de los daos al declarar la inconstitucionalidad en sede administrativa....................................................................................................... 22 Inexistencia de diferencia entre no aplicar una ley y declarar su inconstitucionalidad.............................................................................................. 23 Carcter subsidiario de la declaracin de inconstitucionalidad.............................24 Este trabajo plantea la necesidad de reconocer la facultad de la administracin (en funcin jurisdiccional) de declarar la inconstitucionalidad de las normas y de realizar el control de convencionalidad. Se analiza la jurisprudencia de la CSJN sobre el tema as como la de la Corte IDH planteando la necesidad de la revisin de la postura de la CSJN sentada en Ingenio y Refinera el Tabacal en 1967.

3 Se puede evitar la aplicacin de la ley, pero solo cuando la inconstitucionalidad es evidente o grosera.......................................................................................... 25 No hay norma que habilite este control................................................................26 Es una facultad exclusiva del poder judicial..........................................................27 Riesgo de abuso de esta facultad..........................................................................28 Permitir la declaracin de inconstitucionalidad a la administracin violara el principio de legalidad............................................................................................ 29 El ejecutivo no puede declarar una inconstitucionalidad por que participo de la creacin de la ley (o pudo rechazarla mediante el veto) ......................................31 Permitir esta funcin a la administracin destruira la divisin de poderes...........32 Conclusiones parciales.......................................................................................... 32 Postura de la CSJN sobre la imperatividad de los precedentes de la Corte IDH........34 Equiparacin del control de constitucionalidad con el control de convencionalidad 37 Evolucin del control de Convencionalidad en la Corte IDH.....................................39 "Myrna Mack Chang vs Guatemala" y "Tibi vs. Ecuador".......................................39 Lpez lvarez vs Honduras................................................................................40 Vargas Areco vs Paraguay..................................................................................40 Almonacid Arellano vs Chile............................................................................... 40 "Trabajadores Cesados del Congreso vs Per......................................................41 Cabrera Garcia Montiel vs Mxico......................................................................42 Conclusin................................................................................................................ 45 Bibliografa............................................................................................................... 46

Estructura

La primer parte del trabajo analizar la doctrina actual de la Corte sobre este punto, acercar la postura de las cortes de Brasil y de Per ambas con posturas opuestas- y finalizar explicando la posicin de la Procuracin del Tesoro de la Nacin. A continuacin repasar el grueso de los argumentos a favor y en contra sobre el tema, para centrarme por ltimo en el relativo a la exigencia del control de convencionalidad en sede administrativa sumado a la equiparacin entre este control

y el de constitucionalidad-. Para profundizar este punto estudiar el caso "Rodriguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejrcito Argentino s/ daos y perjuicios. Luego repasar brevemente- cmo ingreso el control de convencionalidad en la jurisprudencia de la Corte Suprema, la evolucin de este control en la Corte IDH y, para concluir el anlisis , la modificacin del control de convencionalidad para incluir a todos los organismos del estado (no solo el judicial) en Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico.

Aclaracin previa

En este trabajo no analizaremos en profundidad las formas de control de constitucionalidad ni su naturaleza debido a lo limitado de su objetivo y extensin. Pero en principio podemos tomar como definicin la que nace de la ley 27, artculo 3 al fijar como objeto del poder judicial federal es sostener la observancia de la Constitucin Nacional, prescindiendo, al decidir las causas, de toda disposicin de cualquiera de los otros poderes nacionales, que est en oposicin con ella. De cualquier manera, se trataran brevemente los otros efectos y el problema que estos generan.

Postura de la CSJN Ingenio y Refinera San Martin del Tabacal S.A v Provincia de Salta El primer fallo -y central- de la Corte sobre el tema es Ingenio y Refinera San Martin del Tabacal S.A v Provincia de Salta 1. En este caso se trat de la revocacin de una exencin impositiva dada por la Direccin General de Rentas de Salta, en base a la declaracin de inconstitucionalidad por parte del ejecutivo provincial mediante decreto- de un artculo del Cdigo Fiscal de la Provincia as como de dos leyes y un decreto ley.
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269:243 de 1967

En el fallo, la Corte acepto su competencia (aun cuando era una declaracin de inconstitucionalidad por un gobierno provincial y de una ley provincial) en base a la naturaleza federal de la violacin al sistema republicano, que considero configurada con la declaracin de inconstitucionalidad por el poder ejecutivo. Otro punto que consider esencial para habilitar su competencia fue el hecho de que la Suprema Corte de Salta omiti tratar el punto de la declaracin de inconstitucionalidad por el ejecutivo. Tomo esta decisin debido a que al no hacerlo result convalidada la indebida asuncin de funciones judiciales por parte del gobierno provincial, en desmedro de lo estatuido en los artculos 5 y 95 2 de la constitucin nacional. En cuanto a la declaracin de inconstitucionalidad por el ejecutivo dijo textualmente en el considerando 6 Cualesquiera sean las facultades del Poder ejecutivo para dejar sin efecto actos contrarios a las leyes, no le corresponde declarar la inconstitucionalidad de ellas, pues dicha facultad es exclusiva del poder judicial, nico habilitado para juzgar la validez de las normas dictadas por el rgano legislativo. Lo contrario importara admitir que el poder pueda residir y concentrarse en una sola sede. Este caso es citado como el leading case que fundamentara la limitacin a la facultad de declarar la inconstitucionalidad por parte de los organismos de la administracin. Del anlisis del mismo se derivan varias conclusiones. Primero, en este caso, el organismo era el ejecutivo; no se refiere a organismos de la administracin con funcin jurisdiccional funcin admitida por la Corte 3-.
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(actualmente 109) Artculo 95: En ningn caso el presidente de la Nacin puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas.
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Principalmente en Fernndez arias c Poggio 247:646, Litoral Gas Fallos: 321:776 y Angel Estrada A. 126. XXXVI. REX. Previamente se acept la funcin jurisdiccional en 202:524, 193:408; 199:395, 191:85; 196:588 en esta poca con el nico requisito de que hubiera revisin judicial posterior. En este punto no dividimos la funcin en jurisdiccin por rganos administrativos (ejemplo justicia de faltas) y jurisdiccin de tribunales administrativos (ejemplo Cmara paritaria de Arrendamientos). Esta distincin de Marienhoff (t1 p58) es tomada por la Corte al menos en Fernndez Arias.

Segundo, se declaraba una inconstitucionalidad con la intencin de anular retroactivamente cualquier efecto4 de las normas. Esto lo distingue de una declaracin de inconstitucionalidad con la funcin de evitar la aplicacin de una norma a un caso concreto. Tercero, en el caso no hubo revisin judicial de la decisin del ejecutivo, punto grave e imposible de salvar si la Corte no hubiera intervenido como lo hizo. Al analizar este fallo Bidart Campos 5 seala -como puntos relevantes- el relativo a que la Corte no permiti que quedara firme esta declaracin de una autoridad provincial por que violara el sistema republicano. Al analizar el tema, apunta a que es posible distinguir entre declarar la inconstitucionalidad y no aplicar una ley 6 citando a Marienhoff7 y a Gordillo8 como apoyando esta postura (siempre que la inconstitucionalidad sea evidente9). Afirma que los conflictos o cuestiones de derecho como son los constitucionales- pertenecen al poder judicial. Analiza el tema de la responsabilidad por la falta de aplicacin de la ley de parte de un funcionario este tema no ser profundizado en este trabajo- 10. Detecta tambin la complejidad del caso cuando interviene un organismo con funcin jurisdiccional dentro de la administracin. Lamentable no profundiza este punto, como se ver ms abajo este es un argumento clave ya que la funcin jurisdiccional est atada directamente a la posibilidad de la declaracin de inconstitucionalidad segn la propia Corte Nacional. Por otro parte y
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Al igual que en Simn 328:2056 El control y la declaracin de inconstitucionalidad en sede administrativa. El derecho tomo 21 p 209 6 Especie moderna del se acata pero no se cumple colonial 7 Tratado de derecho administrativo t1 p 397 8 Estudios de derecho administrativo, Ed. Perrot 1963 p71 nota 37 e Introduccin al Derecho administrativo, p. 64 y ss; esta postura fue modificada con posterioridad en su Tratado de Derecho administrativo, t. 1, p. V. 36-37 9 El propio Bidart Campos tambin apoya esta postura en Derecho Constitucional, t. 1, p. 271 - Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, t. 1, p. 102 -La interpretacin y el control constitucionales en la Jurisdiccin Constitucional, p. 173 y ss. 10 Sobre el tema cita los casos Tadeo Rojo c Maradona 16-461 y Unzua c Sekamp 49:344. El primero sobre una ley provincial de peajes y el cobro del derecho de paso; se demand al contador en lugar de demandar a la provincia por eso el procurador desestima la demanda diciendo que la ejecucin de una ley, por ms inconstitucional que sea, nunca puede responsabilizar a los meros ejecutores. El segundo caso se contradice con el primero al hacer responsable a un intendente por aplicar una ordenanza que implicaba confiscar animales, no hace referencia a la constitucionalidad en particular.

como veremos hacia el final del trabajo- la Corte IDH fija la necesidad del control de convencionalidad de los organismos con funcin jurisdiccional, sean estos judiciales o administrativos. Los problemas marcados por el autor sern tratados en el punto respectivo a los argumentos a favor y en contra de la declaracin de inconstitucionalidad por la Administracin. Baiud Jorge c Jujuy La Corte vuelve a tratar el tema en Baiud Jorge c Jujuy 11. El dictamen del procurador al que la Corte adhiere- afirma que entiendo que es ajena al caso la doctrina establecida por ve en fallos 269:243, pronunciamiento que invoca el apelante. Una cosa es, en efecto, la asuncin por un poder ejecutivo provincial de la facultad de declarar la inconstitucionalidad de una ley sin control judicial de esa decisin -supuesto que la Corte estimo incompatible con el art 5 de la constitucin nacional en el precedente antes citado- y otra muy distinta es que pueda considerarse afectado el sistema representativo republicano por el hecho de que la competencia de los jueces incluya la revisin de actos administrativos. (Subrayado agregado) Lo interesante del caso es que el procurador enfatizo el hecho de que la Corte haba aclarado que el problema era, principalmente, la falta de control posterior de la decisin tomada en Ingenio y Refinera San Martin del Tabacal S.A v Provincia de Salta, aceptando tcitamente que de haber control posterior no sera aplicable aquella doctrina. Esta postura parecera ser confirmada por la misma CSJN en Simn al convalidar el ejercicio de la funcin por el Legislativo por el hecho de compartir sus fundamentos.

Provincia de Mendoza c/ Nacin Argentina

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275:133 de 1971

Sigue el fallo Provincia de Mendoza c/ Nacin Argentina12 en el que la Corte en un caso de pedido de declaracin de inconstitucionalidad de un decreto del ejecutivo rechaza el recurso en base a no haberse agotado la va administrativa. Afirmo que la declaracin de inconstitucionalidad no era lo nico solicitado a la administracin y que se poda pedir la revocacin por otros motivos (por ejemplo por mrito y conveniencia). Este razonamiento se deriv del planteo de la provincia de que, debido a que se deba solicitar la inconstitucionalidad del decreto, era intil agotar la va. De esta resolucin se puede interpretar que si lo nico que se solicita es efectivamente la declaracin de inconstitucionalidad, s se puede ir directamente al poder judicial en base a la interpretacin de que la administracin no podra declarar la inconstitucionalidad13. Esta resolucin se contrapone con la interpretacin del procurador de Baiud en el sentido de que la imposibilidad se salvara de haber revisin judicial posterior.

Bruno, Ral s/ Amparo En el ao 1988 la Corte en Bruno, Ral s/ Amparo 14 en un interesante fallo sobre la falta de actualizacin de los haberes de los jueces de la provincia de Rio Negro15 la Corte reafirmo lo dicho en Ingenio y Refinera el Tabacal al expresar que Es regla constitucional, tan imperativa para las provincias como para la Nacin (art 5 de la Constitucin Nacional), que la facultad de declarar inconstitucionales las leyes, y de anular actos en su consecuencia, es potestad exclusiva de los tribunales de justicia (fallos: 269:243, consid. 10). En este caso no se trat de una declaracin por la administracin sino que la Corte aclaro cuales eran las funciones del poder judicial ante la postura de la provincia
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298:511 de 1977 Esta interpretacin fue utilizada por la Dra. Logar en la causa S., P. A. c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ Amparo del Juagado en lo Contencioso Administrativo N 2 del Departamento Judicial La Plata justamente para acceder a la va judicial aun habiendo un procedimiento previo en trmite ante la administracin. 14 311:460 de 1988 15 Durante un periodo de alta inflacin.

de que no se poda por medio de los jueces dictar leyes que fijen la forma de cumplir las potestades (en este caso de la legislatura de fijar los salarios por ley). Para sustentar su postura la Corte dijo que Sin lugar a hesitacin, la competencia y la obligacin del poder judicial es expresar la ley. Los que aplican las normas a casos particulares deben, por necesidad, exponer e interpretar dichas normas. Si una ley entra en conflicto con la constitucin y ambas son aplicables a un caso, la Corte debe determinar cul de ellas lo gobierna. Esto constituye lo sustancial del deber de administrar justicia. Luego, si los tribunales deben tener en cuenta la constitucin y ella es superior a cualquier ley ordinaria, es la constitucin y no la ley la que debe regir el caso al cual ambas se refieren. Lo contrario, significara sostener que si el congreso acta de un modo que le est expresamente prohibido, la ley as sancionada seria eficaz, no obstante tal prohibicin. Se estara confiriendo practica y realmente al congreso una omnipotencia total con el mismo aliento con el cual se profesa la restriccin de sus poderes dentro de lmites estrechos (Marbury v Madision, 2 L ed.60) (es subrayado no pertenece al original). Este punto relativo a la naturaleza esencial de la administracin de justicia, en particular de dilucidar la contradiccin normativa -evitando la aplicacin de aquellas normas que sean contradictorias con la constitucin- ser especialmente tomado en cuenta al tratar este argumento en la parte correspondiente. En este precedente la CSJN vuelve a atar la declaracin de inconstitucionalidad con la nulidad de los actos sobrevinientes. Este argumento apoya la facultad de la administracin de declarar la inconstitucionalidad, aunque no con la finalidad de privar retroactivamente de efectos a la norma.

Recurso de hecho deducido por la defensa de Julio Hctor Simn en la causa Simn, Julio Hctor y otros s/ privacin ilegtima de la libertad Por ltimo, y recientemente, en Recurso de hecho deducido por la defensa de Julio Hctor Simn en la causa Simn, Julio Hctor y otros s/ privacin ilegtima de la

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libertad, etc. Causa N17.768 16 la Corte vuelve a tratar el tema pero en relacin al poder Legislativo. El fallo amen de su extensin, la diversidad de temas y los votos separados de todos los jueces- encara este tema debido al dictado de una ley que declaro el carcter de insanablemente nulas las Leyes 23.492 y 23.521 17. Esto se hizo con la clara intencin de darle efecto retroactivo a la declaracin, privando a ambas normas de todo efecto. Esto es, segn la misma Corte, una declaracin tacita de inconstitucionalidad. Sobre este punto la Corte dijo que considerada la ley 25.779 desde una perspectiva estrictamente formalista, podra ser tachada de inconstitucional, en la medida en que, al declarar la nulidad insanable de una ley, viola la divisin de poderes, al usurpar las facultades del Poder Judicial, que es el nico rgano constitucionalmente facultado para declarar nulas las leyes o cualquier acto normativo con eficacia jurdica. Convalid entonces la ley que decreto la nulidad, por considerar que debido a que la Corte misma comparta el criterio adoptado por el legislativo, la declaracin de inconstitucionalidad sera una mera formalidad. Al tomar esta resolucin reafirm el criterio expuesto por el procurador en Baiud aceptando que si comparte la postura del organismo que declara la inconstitucionalidad, esta facultad es vlida. Probablemente los motivos de este accionar fueran ms polticos que jurdicos, pero la postura es vlida y permite sostener que en s, la facultad no es violatoria del sistema republicano cuando, al controlarla el poder judicial, considera que estuvo correctamente ejercida. Con voto en disidencia Fayt18 agrego a lo ya dicho que En efecto, la nica va para privar retroactivamente de efectos a una ley es, de manera exclusiva, la declaracin de su inconstitucionalidad que slo puede hacerse en un caso concreto por parte de un tribunal de justicia. El "Poder Judicial es supremo, y slo l tiene la facultad
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328:2056 del ao 2005 Ley 25779 18 Su disidencia no se debi a la nulidad de la declaracin de inconstitucionalidad en si por el legislativo punto que comparti toda la Corte- sino a que debido al ingreso posterior a la reforma de los tratados que regan al tema y por interpretar que violaban principios constitucionales y que, a diferencia de los incorporados por la convencin reformadora estos podan ser declarados inconstitucionales.

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de declarar inconstitucional una ley del Congreso, y slo en este caso puede pronunciar la nulidad; esto es, cuando la ley es contraria a la Constitucin" (Joaqun V. Gonzlez, Manual de la Constitucin Argentina , La Ley, Buenos Aires, ed. actualizada, 1991, -198- pg. 261). La facultad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes es exclusiva del Poder Judicial, nico habilitado para juzgar la validez de las normas dictadas por el rgano legislativo. Lo contrario importara admitir que el poder pueda residir y concentrarse en una sola sede (Fallos: 269:243 in re "Ingenio y Refinera San Martn del Tabacal", entre muchos otros), haciendo trizas, de este modo, el necesario control inter-rganos. No debe olvidarse que el poder no se divide, lo que se divide son las competencias. Entonces, si la Constitucin designa el rgano encargado de decidir si fueron o no observadas las prescripciones reguladoras de la funcin legislativa, ste tiene una autoridad igual al Legislativo en el mbito de su competencia; es que "compete a la funcin judicial interpretar la ley, determinar su sentido y especialmente si formal o materialmente guarda correspondencia con la Constitucin como norma suprema que representa la base del sistema normativo. La aplicacin de las reglas constitucionales relativas a la legislacin, nicamente puede hallarse efectivamente garantizada si un rgano distinto del legislativo tiene a su cargo la tarea de comprobar si una ley es constitucional y de anularla cuando de acuerdo a la opinin de este rgano sea inconstitucional. En relacin de correspondencia, ms an, en conexin de medio a fin, no podra existir supremaca sin la existencia del control de constitucionalidad. De este fallo se puede extraer la preocupacin por la Corte de prohibir que cualquier otro poder del estado d efecto retroactivo a una declaracin de nulidad. Considero que este es un punto clave. Sin embargo no necesariamente la declaracin de inconstitucionalidad implica darle efecto retroactivo a la no aplicacin de la ley. Es posible declarar inconstitucional una norma con la finalidad de no aplicarla a un caso y evitar as que deban luego los jueces con el perjuicio para el ciudadano que eso implica- subsanar el dao ya creado. Nuevamente la Corte reafirma en este caso que la funcin judicial implica necesariamente la posibilidad de interpretar la ley y respetar la jerarqua normativa, no

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aplicando aquellas leyes que contradigan la constitucin. En conclusin la doctrina de la Corte no se expidi nunca sobre la declaracin de inconstitucionalidad ejercida por un rgano con funcin jurisdiccional dentro de la administracin. Termin en Simn convalidando la declaracin por otro poder si el poder judicial est de acuerdo con la decisin. El principal argumento esgrimido por la Corte es la imposibilidad de permitir una nulidad retroactiva basada en una declaracin de inconstitucionalidad. Nunca se expidi tampoco sobre una declaracin de inconstitucionalidad que implique solamente la no aplicacin de una ley. Otros argumentos fueron la defensa del sistema republicano y la necesidad de un control judicial sobre la declaracin hecha por la administracin.

Jurisprudencia de otros tribunales de Latinoamrica Quedando delimitada la postura de la Corte suprema de justicia de la Nacin sobre este punto, vale la pena sealar que Cortes de otros pases no comparten su postura. En Brasil desde el Mandado de segurana n 14136 19 de 1966 el Supremo Tribunal acepto la declaracin de inconstitucional por el titular del Ejecutivo. El tribunal puntualmente dijo Que un presidente de la repblica o un gobernador puede, en base a una ley que ellos reputan inconstitucional, bajo su responsabilidad y riesgo, no cumplir esta ley, por los mismos principios que el particular, cuando considera que su derecho esta perjudicado por una ley inconstitucional, no la cumple, bajo su responsabilidad y riesgo. El tribunal manifest que esto implicaba un riesgo para el ejecutivo que tomaba la decisin y que, como un particular, deba correr con las consecuencias de esa decisin.

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Esta accin es el equivalente a nuestro amparo, fallo disponible en http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14569019/recurso-em-mandado-de-seguranca-rms14136-es

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Bajo otros fundamentos, se expidi de manera favorable a esta facultad el Tribunal Constitucional de Per en el expediente 3741-2004-AA/TC 20 exigiendo en el caso que se den 3 presupuestos para habilitar esta facultad: A) Que sean tribunales u rganos colegiados administrativos que imparten justicia administrativa y que tengan por finalidad la declaracin de derechos fundamentales de los administrados. B) Se realiza a pedido de parte cuando se trate de la aplicacin de una disposicin que vaya en contra de la interpretacin que de ella haya realizado en Tribunal Constitucional o contradiga uno de sus precedentes vinculante. C) Los rganos colegiados no pueden dejar de aplicar una ley o reglamento cuya constitucionalidad haya sido confirmada por el Tribunal Constitucional. Como puede verse, en principio hay mltiples posibilidades sobre este punto y, al menos, a nivel latinoamericano, no hay acuerdo. Como veremos al analizar la jurisprudencia de la Corte IDH tampoco en ese sistema se comparte la postura de nuestra Corte. Antes de pasar a los argumentos a favor y en contra del control por la administracin repasaremos cual es la postura de la administracin en el mbito nacional misma ante esta posibilidad.

Postura de la Procuracin del Tesoro de la Nacin La procuracin se ha expedido repetidas veces sobre el tema, siempre negando la facultad. Los principales argumentos son los siguientes: 1. Que es evidente que el poder ejecutivo no puede ni derogar las

leyes ni declarar su inconstitucionalidad (art 1, 31, 86 inc 2, 94, 100) y est obligado a ejecutar y cumplirlas (art 1, 31, 86 inc 2). Tiene la facultad como todo sujeto de derecho pblico o privado, y la obligacin como rgano de la
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http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/03741-2004-AA.html

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constitucin, de examinar la validez de las normas legales frente a la constitucin. Por lo tanto puede y debe examinar la validez de la ley; y si considera que ella es inconstitucional puede adoptar cualquiera de las siguientes actitudes: a) ejercer en la oportunidad especialsima de los artculos 69, 70, 72 de la constitucin, el derecho de veto, b) plantear su inconstitucionalidad ante el poder judicial de la nacin en los casos y bajo los procedimientos judiciales establecidos; c) promover su derogacin ante el congreso de la nacin (art 68). Todo lo dicho en los puntos b y c anteriores se entiende sin perjuicio mientras se realizan estos procedimientos (art 1 y 31). 21
2.

de la

inexcusable obligacin del poder ejecutivo de cumplir y ejecutar la ley

No corresponde al Poder Administrador Nacional declarar la

inconstitucionalidad de las leyes nacionales, aunque s puede abstenerse de aplicarlas. Por el contrario, el Poder Administrador puede declarar la inconstitucionalidad de decretos nacionales (el subrayado no es del original).22 3. No corresponde al Poder Ejecutivo declarar la inconstitucionalidad

de leyes nacionales, por corresponderle esto al Poder Judicial, pero si puede, en cambio, abstenerse de aplicar una ley que considere inconstitucional. Sin embargo, tal facultad slo podr ejercerla con suma prudencia y en casos extremos, en que aparezca la violacin constitucional de un modo indudable y manifiesto, en virtud del principio de divisin de poderes, que hace a la esencia de nuestro rgimen constitucional.23
4.

Los organismos de la administracin pblica, cualquiera sea su

grado de descentralizacin, no pueden cuestionar la constitucionalidad de las

PTN t72 p137; t67 p189; t64 p100; idntica postura adopta Jos Roberto DROMI: Prerrogativas y garantas administrativas, p. 53 y ss.-Buenos Aires, 1979.-Derecho Administrativo, p. 78 Buenos Aires 1994 Aires, 1994 22 PTN t156 p450 23 PTN t239 p285
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leyes, en cuanto dependen del poder ejecutivo, que al promulgarlas particip en su formacin. la declaracin de inconstitucionalidad de las leyes est reservada, por otra parte, de manera exclusiva, al poder judicial, en tanto que al poder ejecutivo y a los organismos de su dependencia slo les corresponde aplicarlas (el subrayado no es del original).24
5.

La declaracin de inconstitucionalidad de una norma efectuada en

sede judicial slo rige para el caso concreto que se juzga. En efecto, cuando un juez o tribunal estima que una determinada norma jurdica es contraria a la Constitucin Nacional, ello no importa su derogacin -toda vez que si as fuera el Poder Judicial estara invadiendo la competencia propia del Poder emisor de la norma y, por tanto, vulnerando el principio constitucional de la divisin de los Poderes del Estado-, sino la inaplicabilidad de la disposicin al caso sometido a su decisin. Le corresponde al Poder Judicial controlar la constitucionalidad de las leyes, a fin de mantener la supremaca de la Constitucin Nacional, tal declaracin de inconstitucionalidad no es veto ni tiene fuerza derogatoria de normas. La declaracin judicial de inconstitucionalidad de una norma produce el efecto de hacerle perder eficacia a la norma declarada inconstitucional que no se aplica slo en la causa donde tramit la inconstitucionalidad (la norma no pierde validez y puede ser aplicada en el futuro, incluso por el mismo juez que la declar inconstitucional). (el subrayado no es del original) 25 Si existe jurisprudencia judicial reiterada favorable a los reclamos de los interesados, no parece ni razonable ni prctico insistir en la negativa administrativa de tales reclamos, ya que ello mueve a los reclamantes a acudir a la Justicia, con el consiguiente acrecentamiento de gastos y honorarios y del dispendio de la actividad jurisdiccional, que conspira contra la eficiencia del Estado (conf. Dict. 190:41; 198:86). La jerarqua de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, el carcter definitorio y ltimo de sus sentencias en materia de aplicacin e interpretacin del Derecho, y la necesaria armona que debe existir entre los distintos rganos del Estado, determinan, en principio, la conveniencia de que la Administracin Pblica Nacional se atenga a las orientaciones de la Corte (conf.Dict. 209:248 y 331; 214:6; 215:148). El asesoramiento de la
6.
24 25

PTN t165 p119 PTN t234 p240

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Procuracin del Tesoro de la Nacin debe, en principio, atenerse a los criterios de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en lo relativo a la interpretacin y aplicacin del Derecho, aun cuando se opongan a los de este Organismo asesor, dada la necesidad de ahorrarle al Estado las consecuencias patrimoniales adversas que se derivaran de acciones judiciales en su contra con pronstico gravemente desfavorable (conf. Dict. 207:578; 210:108; 211:191 y 334; 212:327).(el subrayado no es del original)26
7.

Ante la valoracin que ha hecho la Corte Suprema de Justicia de la

Nacin de la Resolucin de la Secretara de Energa N 79/99, declarando su inconstitucionalidad y del Decreto N 1212/89 en la parte pertinente, no resulta aconsejable persistir en sede administrativa en la aplicacin del sistema sancionatorio creado por ella. Sin perjuicio de ello, cabe distinguir tres hiptesis con respecto a su aplicacin. En el supuesto de que el sujeto sancionado haya recurrido el acto de aplicacin y el recurso administrativo an se encuentre en trmite corresponder acoger las impugnaciones deducidas, haciendo lugar a los recursos en trmite. En el caso de que haya recurrido el acto de aplicacin y, ante un resultado desfavorable en sede administrativa, haya promovido la impugnacin judicial del acto, corresponder conforme a lo dispuesto en el artculo 8 in fine del Decreto N 411/80, que el servicio jurdico interviniente plantee a la autoridad que corresponda de las mencionadas en el artculo 1 de dicha norma, que analice la conveniencia de disponer el allanamiento a la demanda, a fin de evitar intiles dispendios administrativos y jurisdiccionales as como la segura imposicin de costas, dada la existencia de claros pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que, con seguridad, conducirn al progreso de la accin. Por ltimo, para el caso que haya consentido el acto de aplicacin o bien que lo haya impugnado administrativamente con resultado desfavorable y no haya intentado su impugnacin en sede judicial, deber considerarse consentido el acto o bien agotada la va administrativa y no habilitada la instancia judicial. 27 Como se ve de este recorrido hay lneas generales un poco confusas: no puede declarar la inconstitucionalidad pero si abstenerse de aplicar la ley aunque solo en casos graves y notorios-, sin embargo considera, paralelamente, que los casos hay que
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PTN 237 p438 PTN t255 p284

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verlos uno por uno y que la declaracin de inconstitucionalidad de la Corte surte efecto solamente en el caso puntual en el que es dictada. Justifica el evitar la repeticin de decisiones basados en leyes declaradas inconstitucionales en evitar gastos al estado. Se desentiende de las consecuencias nocivas para el administrado, al punto de decir que para el caso que haya consentido el acto de aplicacin o bien que lo haya impugnado administrativamente con resultado desfavorable y no haya intentado su impugnacin en sede judicial, deber considerarse consentido el acto o bien agotada la va administrativa y no habilitada la instancia judicial. Considera tambin que al estado solo le corresponde aplicar la ley (en este razonamiento se oculta la concepcin de que la constitucin no es una ley). Argumenta que el ejecutivo participa de la promulgacin de la ley, y por lo tanto, no puede discutirla. En conclusin considera que la administracin est atada a la ley y no analiza el perjuicio generalizado que genera cuando sus actos se basan en leyes inconstitucionales, este punto es particularmente grave y veremos el anlisis al estudiar los argumentos a continuacin. Tampoco considera que tenga responsabilidad alguna al aplicar leyes que son inconstitucionales debido a que al no tener facultad ms que de aplicar la ley no es suya la responsabilidad por los daos que esta aplicacin genera. A continuacin examinaremos los argumentos expuestos por la jurisprudencia as como por la doctrina a favor y en contra del ejercicio de esta funcin por la administracin. Los mismos sern expuestos comenzando por los argumentos a favor, pasando por los que lo aceptan pero atenuado o con excepciones y los directamente negatorios. Al analizar cada argumento veremos las posibles soluciones a cada uno y si son o no dirimentes para habilitar esta funcin. Al finalizar estudiaremos un argumento por separado y en profundidad: la necesidad de adoptar este control para cumplir con lo

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resuelto por la Corte IDH en Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico sobre el control de convencionalidad.

Argumentos a favor y en contra del control de constitucionalidad por la administracin

Respeto a la jerarqua normativa28 El argumento es simple, nunca puede imponerse una norma de jerarqua inferior cuando entra en contradiccin con la constitucin. Este argumento est ntimamente relacionado con otros dos, el deber de respetar el juramento a la constitucin y la falta de legitimidad de las leyes que estn en contradiccin con la constitucin. Hamilton en el n73 del Federalista afirmo que Ningn acto legislativo contrario a la Constitucin puede ser vlido.- Negar esto, significara afirmar que el subalterno es ms importante que el principal; que el sirviente est por encima de sus patrones; que los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo. Negar esto, sera afirmar que los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo, que hombres que obran en virtud de poderes, pueden hacer no solamente lo que dichos poderes no autorizan, sino aun lo que dichos poderes le prohben. Aceptar la aplicacin de normas que entran en contradiccin con la constitucin implica poner primero a aquellas. Otro argumento que se ve afectado por la resolucin que se d a este es el relativo a que la administracin debe aplicar la ley y no cuestionarla.
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Sojo 32:120 de 1887 El palladium de la libertad no es una ley suspendible en sus efectos, revocable segn las conveniencias pblicas del momento, el palladium de la libertad es la Constitucin, esa es el arca sagrada de todas las libertades, de todas las garantas individuales cuya conservacin inviolable, cuya guarda severamente escrupulosa debe ser el objeto primordial de las leyes, la condicin esencial de los fallos de la justicia federal.

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Como expres al analizar la postura de la Procuracin de Tesoro de la Nacin esto implica tcitamente asumir que la constitucin no es una ley y que por lo tanto, primero est la ley y luego la constitucin. Esto es insostenible en la actualidad. Tampoco era sostenible antes, aun cuando la costumbre llev a aceptar que la constitucin era un programa ms que una norma. Sobre este punto exacto en Marbury vs Madison se dijo que Entre tales alternativas no hay trminos medios: o la Constitucin es la ley suprema, inalterable por medios ordinarios; o se encuentra al mismo nivel que las leyes y de tal modo, como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse sin efecto, siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a la Constitucin no es ley; si en cambio es verdadera la segunda, entonces las constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza Hamilton ya haba expresado que Una Constitucin es, de hecho, y as debe ser vista por los jueces, como una ley fundamental. Por tanto, corresponde a ellos establecer su significado as como el de cualquier acto proveniente del cuerpo legislativo. Si se produce una situacin irreconciliable entre los dos, por supuesto, aqul que tiene una superior validez es el que debe prevalecer; en otras palabras, la Constitucin debe prevalecer sobre las leyes, as como la intencin del pueblo debe prevalecer sobre la intencin de sus agentes . Nuevamenteen Marbury vs Madison se dijo de manera clara y simple que poner primero a la ley que a la constitucin ..subvertira los fundamentos mismos de toda constitucin escrita. Equivaldra a declarar que una ley totalmente nula conforme a los principios y teoras de nuestro gobierno es, en la prctica, completamente obligatoria. Significara sostener que si el Congreso acta de un modo que le est expresamente prohibido la ley as sancionada sera, no obstante tal prohibicin, eficaz. Estara confiriendo prctica y realmente al Congreso una omnipotencia total con el mismo aliento con el cual profesa la restriccin de sus poderes dentro de lmites estrechos. Equivaldra a establecer al mismo tiempo los lmites y el poder de transgredirlos a discrecin La conjuncin de poner primero a la ley que a la constitucin y de que la

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declaracin de inconstitucionalidad por el poder judicial solo tiene efecto en un caso puntual habilitan la violacin de la constitucin que ya en este caso en 1803 trataba. Esta postura es aplicable a la administracin -tal vez an ms- dado el impacto de su accionar y a la prevencin con que debiera llevarlo adelante. En contra de esta postura podra situarse a Nino 29 al afirmar que existe una tacita norma que implica la obligacin de obedecer y aplicar las normas no declaradas inconstitucionales. Se basa en la idea de que hasta que la misma no sea declarada, o incluso cuando es declarada inconstitucional (debido al efecto restringido de la declaracin al caso) estas normas se aceptan como vigentes. Esto implica que la norma debe ser aplicada30. Creo que esta visin es poner los problemas del sistema primero que el fondo y objetivos mismos, amn de olvidarse de lograr afianzar la justicia. Todos los puntos mencionados para sustentar esta postura son consecuencias deficientes del sistema de control de constitucionalidad; no mritos o fundamentos vlidos para invertir la primaca normativa de la constitucin a las leyes. Desde el momento en que se acepta que la constitucin esta para ser aplicada y no es solamente una gua (por ejemplo en Halabi al darle efecto a un artculo que nunca se reglament) estas posturas deben dejarse de lado.

Juramento de cumplir la constitucin Este argumento es transparente, mal puede exigirse a los funcionaros que cumplan su juramento y respeten la constitucin y luego por la idea de que deben atenerse a cumplir las leyes, obligarlos a que no la cumplan. Sostener esto no solo es un contrasentido evidente sino que implica que el funcionario es un ciego autmata que cumple las leyes sin analizarlas (por ende no
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Carlos Santiago NINO: Fundamentos de Derecho constitucional, p. 674 y ss. La PTN acepta esta postura y es uno de los fundamentos para continuar aplicando leyes que fueron declaradas inconstitucionales

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tiene responsabilidad alguna) y no debe preocuparse por el resultado de su accionar debido a que esto sera tenido en cuenta (esperemos) por otra autoridad, el legislador. Nuevamente estamos poniendo al legislador por encima de la constitucin, y asumiendo que la palabra de los funcionarios (incluso del Presidente de la Nacin) es innecesaria, una mera expresin de deseo o una formalidad.

Declaracin de inconstitucionalidad como facultad derivada del ejercicio de la funcin jurisdiccional En el caso del ejercicio de la funcin jurisdiccional por la autoridad administrativa, la necesidad de analizar el derecho y de abstenerse de aplicar aquellas leyes que contradigan la constitucin es imperativa. Es imposible aplicar el derecho y no declarar la inconstitucionalidad cuando esta se detecta, este argumento es tal vez en donde es ms notoria la incoherencia de esta prohibicin. Como dijo la Corte Los que aplican las normas a casos particulares deben, por necesidad, exponer e interpretar dichas normas. Si una ley entra en conflicto con la constitucin y ambas son aplicables a un caso, la Corte debe determinar cul de ellas lo gobierna. Esto constituye lo sustancial del deber de administrar justicia. 31 Aceptando la Corte la funcin jurisdiccional en sede administrativa, negarles a estos organismos la declaracin de inconstitucionalidad es una contradiccin evidente. Esto, como veremos, no implica otorgarle a la administracin la facultad de anular retroactivamente los efectos de las normas que declare inconstitucionales, sino simplemente evitar la aplicacin de normas que no respetan el ordenamiento. Esta distincin salva uno de los temas que ms problemas presento en la jurisprudencia analizada dejando de lado el matiz presente en Simn-.
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Marbury vs Madison

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Evitar la repeticin de los daos32 al declarar la inconstitucionalidad en sede administrativa En los sistemas en los que la declaracin de constitucionalidad solo se efecta en sede judicial lo nico que se hace es reparar el dao. Supongamos una norma inconstitucional que aplique la administracin, esta norma se aplica diariamente. En caso de considerar el ciudadano que se le genero un dao por esto (ejemplo fijacin de monto jubilatorio que no respeta el mnimo fijado por la Corte) debe concurrir a la justicia. En caso de tener razn (y un fallo que se la d) podr haber evitado el perjuicio. La declaracin de inconstitucionalidad en nuestro sistema no evitar el dao que se le gener a los dems en su misma situacin y que no concurrieron a la justicia, ni evitara a futuro que la administracin siga generando el mismo dao33 a otros. Esta necesidad de seguir generando el dao por no declarar la inconstitucionalidad desde el inicio, es de por si una denegacin de justicia, por el simple hecho de que no todos podrn concurrir a los tribunales, ni todos podrn ganar el pleito. Tampoco se vern beneficiados por la declaracin de inconstitucionalidad aquellos terceros que no fueron parte en el proceso, cargando de trabajo innecesario a los jueces. En los sistemas en los que la declaracin de inconstitucionalidad es concentrada, es ms usual encontrar declaraciones de inconstitucionalidad que impliquen la nulidad de la norma, incluso con efecto retroactivo y erga omnes. Esto evita cualquier tipo de daos; en sistemas de este tipo no es necesario que la
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Al realizar este anlisis no nos referimos al dao que se genera al estado al aplicar normas inconstitucionales luego declaradas tales en sede judicial. Este criterio que toma la PTN de no aplicar una norma o allanarse para evitar gastos del estado nos parece incorrecto, el inters del estado no debe pasar por evitar gastos sino por el de asegurar derecho. Esta postura errnea de la PTN termina impactando en la solucin a la que arriba al argumentar que en casos en los que se declara la inconstitucionalidad posteriormente por el poder judicial, si el ciudadano no interpuso recurso no debe ofrecrsele solucin alguna, como si sus derecho constitucionales fueran disponibles (PTN t255 p284). 33 Excluimos los casos de procesos colectivos. Esta conclusin tambin depende de los dems argumentos ya tratados (la inconstitucionalidad no deroga la norma, la administracin debe aplicar la ley, entre otros)

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administracin tenga la facultad de declarar la inconstitucionalidad ya que el hecho de que no lo haga no implica ningn perjuicio para la ciudadana, o al menos este perjuicio es subsanable a posteriori. En nuestro sistema, aun cuando la justicia defienda en todos los casos que se le presenten la imperatividad de la constitucin, no estar solucionando todos los casos en los cuales el ciudadano no pudo concurrir a la justicia, sea por falta de conocimiento o recursos. Todo esto se evitara en caso de aceptar que la administracin aplique primero la constitucin y luego las normas. Esta funcin es preventiva y no reparadora.

Inexistencia de diferencia entre no aplicar una ley y declarar su inconstitucionalidad La Corte ha dicho reiteradamente que es elemental en nuestra organizacin constitucional, la atribucin que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisin, comparndolas con el texto de la Constitucin para averiguar si guardan o no conformidad con sta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposicin con ella34, tambin viene a colacin el ya citado artculo 3 de la ley 27. La declaracin de inconstitucionalidad no es ms que abstenerse de aplicar una norma considerada inconstitucional al caso puntual, sus efectos pueden ser dispares. Cuando el dao ya se gener es claro que el efecto es volver atrs ese dao y repararlo, esta es la funcin de la declaracin usual en sede judicial. A pesar de este efecto general, no es este el nico. Cuando una parte alega un derecho que es denegado por la contraparte en base a una inconstitucionalidad, el juez al rechazar aplicar el derecho no est dando ningn efecto retroactivo sino que evita aplicar la norma. En el caso de la declaracin por la
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311:2478 entre otros

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administracin, la misma apunta a que esta no deba seguir aplicando a infinidad de casos normas que generan daos35. La idea de que no aplicar una norma no implicara fundamentar el motivo en su inconstitucionalidad, es inviable. Esto se debe a que los actos de la administracin siempre deben estar fundados, o en la ley o en la constitucin. Por ultimo en un sistema como el nuestro donde la declaracin de inconstitucionalidad es difusa (todo juez puede declararla y en el caso del amparo aun jueces especializados en otras materias) menos justificada es esta distincin; distinto sera el caso en sistemas en los cuales existen rganos especficos para declarar la inconstitucionalidad o esta debe ser hecha mediante procedimientos especiales. Aun en estos casos el control de convencionalidad viene a generar un problema grave como expondr en su lugar.

Carcter subsidiario de la declaracin de inconstitucionalidad Este argumento implica que la administracin puede abstenerse de aplicar la ley en caso de que la Corte lo hubiera hecho previamente. La Procuracin del Tesoro adhiere (en algunos pronunciamientos) a esta postura, tambin es directamente tomada para regular la actividad del Tribunal Fiscal de la Nacin 36, as como el Tribunal Fiscal de la Provincia de Buenos Aires37.
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Hay infinidad de normas vigentes que pueden considerarse inconstitucionales y la administracin aplica, desde el rgimen jubilatorio actual con todos los daos que genera, hasta leyes que excluyen por nacionalidad o fijan cupo en ciertos trabajos, leyes de tierra que discriminan por nacionalidad en la tenencia, leyes que obligan a poner primero el nombre del padre. Todas estas normas son aplicadas por la administracin, en caso de considerarlas inconstitucionales no tendran herramientas para detener el dao (si fuera esa su intencin). 36 Segn ley 11683, el artculo 185 dice La sentencia no podr contener pronunciamiento respecto de la falta de validez constitucional de las leyes tributarias o aduaneras y sus reglamentaciones, a no ser que la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin haya declarado la inconstitucionalidad de las mismas, en cuyo caso podr seguirse la interpretacin efectuada por ese TRIBUNAL de la NACION. 37 Segn ley 10397, el artculo 12 dice Los rganos administrativos no sern competentes para declarar la inconstitucionalidad de normas tributarias pudiendo no obstante, el Tribunal Fiscal, aplicar la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin o Suprema Corte de Justicia de la Provincia que haya declarado la inconstitucionalidad de dichas

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Primer punto: es optativo. Partir de la base de que la aplicacin de la constitucin es una opcin y no un deber es el peor comienzo posible 38. La constitucin no es opcional, debe ser aplicada. Si el funcionario considera que la norma es dudosa debe analizarla y optar por no aplicarla si as lo considera; fundadamente. Volvemos al primer argumento, o esta primero la constitucin o estn primero las leyes. El problema contina si como usualmente sucede- planteamos que se puede aplicar jurisprudencia de la Corte pero a la vez que la ley est vigente aun cuando se la declare inconstitucional (se le puede agregar tambin el razonamiento de que la inconstitucionalidad es para un caso puntual como interpreta la Procuracin del Tesoro siguiendo a la Corte). Si la ley est vigente, no hay que aplicarla siempre? Si la respuesta es negativa, por qu no se aplicara dado que la inconstitucionalidad es para un caso puntual? Este argumento es sumamente endeble, est ms fundado en la costumbre y en no aceptar la responsabilidad de la decisin que en una verdadera fundamentacin.

Se puede evitar la aplicacin de la ley, pero solo cuando la inconstitucionalidad es evidente o grosera

normas. 38 Similar planteo se dio siempre sobre la declaracin de inconstitucionalidad de oficio por la justicia, sobre el punto hay un razonamiento iluminador de Bidart Campos "La primera conclusin (heterodoxa, por cierto) que a nuestro criterio deriva de este principio jurisprudencial es que el control de constitucionalidad por los jueces pende de la voluntad de las partes en el proceso, o dicho en otros trminos, que el juez no lo ejerce 'de oficio'; la segunda conclusin: que no pedir la declaracin de inconstitucionalidad implica una renuncia de parte; la tercera conclusin: que si el juez no puede conocer de oficio' la inconstitucionalidad en una causa, y si las partes pueden renunciar a pedir la declaracin judicial, la supremaca de la Constitucin no es de orden pblico. Todo esto es equivocado". (Bidart Campos, Germn Jos "Manual de la Constitucin Reformada", t. III, p. 436). La similitud entre lo planteado en este trabajo y el problema que rodeo el control de oficio de constitucionalidad es demasiado larga para incluirla pero claramente digna de estudio.

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Esta postura es apoyada por varios doctrinarios 39, adems de la Procuracin del Tesoro. La misma cae con el mero anlisis del concepto de evidente. La Corte ha modificado su doctrina innumerables veces y considera que esto es una facultad razonable siempre y cuando se modifiquen las circunstancias y se fundamente la variacin40. Por otro lado lo evidente o no depende de quien lo mire y con qu detenimiento lo mire. Casos de inconstitucionalidades que hoy se consideran evidentes y no lo eran antes existen, a montones41. Siempre debe hacerse un anlisis, as como debe explicarse y fundarse el mismo. En ltima instancia, si el particular siente que su derecho se ve afectado, acudir a la instancia judicial en donde se decidir de forma final si es o no evidente la inconstitucionalidad declarada en sede administrativa.

No hay norma que habilite este control42 El argumento se basa en que constitucionalmente no hay norma que habilite esta facultad en otros poderes que no sean el judicial. Una variante de este mismo argumento es el que afirma que, si bien no existe esta habilitacin, no sera inconstitucional. De cualquier manera ante la falta de una norma del congreso que lo habilite esto tampoco seria posible.
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Julio Rodolfo COMADIRA: La posicin de la Administracin Pblica ante la ley inconstitucional, en Revista de Derecho Administrativo, N1 1, p. 151 y ss. - Buenos Aires, 1989. Gordillo cuando aceptada esta facultad en estudios de derecho administrativo, Perrot 1963 p 71 nota 37 y Bidart Campos en el comentario ya citado sobre el fallo ya citado, Humberto Quiroga Lavi, en Derecho constitucional, p. 478, Miguel S. MARIENHOFF: Tratado de Derecho administrativo, t. 1, p. 397, Nstor Pedro Sagus: Recurso extraordinario, t. 1, p. 187 y ss.- Elementos de Derecho constitucional, t. 1, p. 233, Cuadernos del Curso de Derecho Constitucional, t. 1, p. 104 - Buenos Aires, 1986 40 CSJN A. 891. XLIV Arriola, Sebastin y otros s/ causa n 9080; CSJN I. 349. XXXIX Itzcovich, Mbel c/ ANSES s/ Reajustes 41 Por enumerar algunos, divorcio, matrimonio de personas del mismo sexo, consumo personal de estupefacientes, delitos de persona y no de acto, voto femenino, altura o nacionalidad de las personas para dar clases, la lista es innumerable. 42 Este argumento es sustentado tcitamente por Kelsen en Teora General del Derecho y del Estado, p. 317, literalmente por Bidart Campos en El control y la declaracin de inconstitucionalidad en sede administrativa. El derecho tomo 21 p 209

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El argumento es endeble en cuanto a que el control de constitucionalidad no requiere norma alguna que lo habilite en cuanto a que el mismo es un mecanismo de aplicacin lgico de las normas. Puntualmente, este mecanismo es el principio del respeto del orden jerrquico normativo; aceptar lo opuesto implicara que por falta de norma habilitante sera posible exigir a los poderes que no respeten la constitucin. Esta lgica es la que llevo a su implementacin en Marbury vs Madison y es la derivacin lgica del sistema constitucional rgido. Cuando hay una norma superior en contradiccin con una inferior o se aplica la superior y se respeta el orden normativo, o la inferior se aplica y la superior deja de ser tal. En Marbury vs Madison se dijo expresamente Lo contrario, significara sostener que si el congreso acta de un modo que le est expresamente prohibido, la ley as sancionada seria eficaz, no obstante tal prohibicin. Se estara confiriendo prctica y realmente al congreso una omnipotencia total con el mismo aliento con el cual se profesa la restriccin de sus poderes dentro de lmites estrechos y ms claro an Hay slo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la Constitucin controla cualquier ley contraria a aqulla, o la Legislatura puede alterar la Constitucin mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay trminos medios: o la Constitucin es la ley suprema, inalterable por medios ordinarios; o se encuentra al mismo nivel que las leyes y de tal modo, como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse sin efecto, siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a la Constitucin no es ley; si en cambio es verdadera la segunda, entonces las constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza.

Es una facultad exclusiva del poder judicial

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Este argumento es sostenido por algunos autores 43. El centro de este argumento es que el hecho de que este control est centralmente en uno de los poderes implica que los otros no puedan tambin tenerlo. Claramente est ntimamente asociado al de la delegacin de la funcin jurisdiccional. Es difcil decir que es posible la delegacin de la funcin jurisdiccional habiendo artculos constitucionales que apuntan a la prohibicin de esta delegacin- y simultneamente decir que no es posible permitir la declaracin de inconstitucionalidad cuando no hay ningn artculo que lo prohba-. En ltima instancia siempre el control lo tendr el poder judicial; eso no quita que la administracin al ejercer su funcin no deba realizar el control y en caso de encontrar que una norma est en contradiccin con la constitucin, declarar la inconstitucionalidad de la misma y abstenerse de aplicarla, evitando as los daos y afianzando la justicia, deber que tienen todos los poderes. Esta facultad si bien es primeramente del poder judicial, es inherente a cualquier organismo que aplique el derecho, ya que su deber primero es aplicar la constitucin y las normas que de ella emanan.

Riesgo de abuso de esta facultad Podra considerarse que permitir a la administracin que no aplique la ley fuera un riesgo para la ciudadana (por romper el principio de legalidad en principio as como

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Bidart Campos en El control y la declaracin de inconstitucionalidad en sede administrativa. El derecho tomo 21 p 209, Sergio POMODORO: Un sindacato degli organi amministrativi sulla costituzionalit delleleggi.- Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, ao 1959, p. 529 y ss, HANS KELSEN: Teora General del Derecho y del Estado, p. 317. Por ultimo Bidart Campos en Manuel de la Constitucin Reformada T. I pg. 359 ed. 2006 afirma que: El control constitucional y la declaracin de inconstitucionalidad como propios del poder judicial plantean el problema de si los tribunales administrativos pueden, en ejercicio de su funcin jurisdiccional, ejercer ese control y emitir declaraciones de inconstitucionalidad desaplicativas de las normas que descalifique, pese a no formar parte del poder judicial. En nuestra opinin slo pueden hacerlo si una ley los habilita

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atacar seguridad jurdica)44. La realidad cotidiana muestra que cuando la administracin tiene intencin real de no aplicar una norma, lo hace por muchos carriles ms efectivos y velados que una declaracin de inconstitucionalidad 45 . Permitir el ejercicio de esta facultad habilita a que, cuando la administracin desea realmente cumplir una funcin equilibrada, tenga las herramientas para hacerlo y no se vea constreida a aplicar la norma de manera automtica. Por otro lado aceptar esta funcin podra implicar una mayor responsabilidad del funcionario que aplica una norma que debi haber declarado inconstitucional -responsabilidad que hoy en da no tiene- 46. En conclusin permite actuar conforme a derecho cuando hay intencin y genera mayor responsabilidad. Por otra parte como manifest el Superior Tribunal de Brasilal declarar una inconstitucionalidad la administracin queda expuesta a los daos que genere con esta actitud, pudiendo siempre el ciudadano concurrir a la justicia para hacer valer su derecho. Por ltimo, de la posibilidad de abuso de la facultad, no puede concluirse la inexistencia de la misma, amn de que este abuso tambin puede darse por el poder judicial.

Permitir la declaracin de inconstitucionalidad a la administracin violara el principio de legalidad La respuesta evidente a este planteo es que el principio de legalidad implica que la administracin debe estar sometida a las leyes, de las cuales la primera y principal es la constitucin (y los tratados con jerarqua constitucional).
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Adhieren a esta postura Agustn A. GORDILLO: Tratado de Derecho administrativo, t. 1, p. V. 36-37, Jorge Sarmiento Garca: La Jefatura administrativa del Presidente de la Nacin, en Atribuciones del Presidente argentino, p. 232 -Buenos Aires, 1986, Mara Helena DINIZ: Norma Constitucional e seus Efeitos, p. 138, Bianchi Alberto Control de constitucionalidad, p. 245 y ss.- Buenos Aires, 1992 45 No reglamentando, no otorgando presupuesto alguno u otorgando uno ineficiente, negacin de hecho, incluso no publicando en el boletn oficial la norma 46 Pensemos nuevamente en la actitud que asume la ANSES ante los juicios de jubilados

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Tampoco puede aceptarse que el principio de legalidad tenga contornos tan absolutos como este planteo parecera afirmar; la teora de las categoras sospechosas47 contradice esta postura directamente. El planteo errneo de que la legalidad implica solamente las leyes generadas por la legislatura, como expuse ms arriba, parte de la premisa de que la constitucin no es una ley. La mayor defensa del principio de legalidad pasa por aplicar la constitucin primero y las normas que derivan de ella despus. Por si fuera poco no existe texto constitucional alguno que afirme que las leyes inconstitucionales deben ser cumplidas, sino todo lo contrario48. Por otro lado si el principio de legalidad implica que la Administracin debe responder de su comportamiento en aplicacin de una ley ilegitima, mal podra negarse la posibilidad de evaluar o no su legitimidad y evitar su aplicacin. Por ltimo49 la Corte ha afirmado refirindose a este argumento en el caso de la declaracin de inconstitucionalidad de oficio- que "Tampoco se opone a la declaracin de inconstitucionalidad de oficio la presuncin de validez de los actos administrativos o de los actos estatales en general, ya que dicha presuncin cede cuando se contrara una norma de jerarqua superior, lo que ocurre cuando las leyes se oponen a la Constitucin" y tambin que "una ley del congreso repugnante a la Constitucin no es

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Si bien en este trabajo no puede profundizarse este argumento valga la cita de Falcon Juan Pablo en el anlisis al fallo de la CSJN Rodriguez Pereyra (titulado Mensajes y metamensajes. A propsito del fallo "Rodrguez Pereyra", en la ley Sup. Adm.2013 (febrero), 63 - LA LEY2013-B) en el que afirmo que La Corte Suprema de los Estados Unidos fue la encargada de dar inicio a la doctrina de las categoras sospechosas el resolver en 1944 el precedente Korematsu v. United States. All, su puso en tela de juicio la validez constitucional de un decreto del Poder Ejecutivo, dictado poco tiempo despus del ataque japons a Pearl Harbor, que prohiba a las personas de Japn fueran o no ciudadanos estadounidenses residir en la costa oeste del pas norteamericano. Si bien el Mximo Tribunal resolvi que la restriccin era vlida, sent un principio jurisprudencial que posteriormente fue utilizado en numerosas ocasiones segn el cual todas las restricciones legales que limitan los derechos civiles de un determinado grupo racial son inmediatamente sospechosas. En el orden nacional, la mencionada doctrina fue plenamente receptada a travs de fallos tales como Radulescu (Fallos 290:83), Hooft (Fallos 327:5118), Gottschau (Fallos 329:2986), Mantecn Valds (Fallos 331:1715) entre otros tantos. 48 Este planteo est expuesto por GAMBINO FRAGA: Pueden conocer de problemas de Constitucionalidad de Leyes, autoridades distintas del Poder Judicial de la Federacin?; en Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, T.IV, N1 13 y 14, p. 131 y ss.- Mxico, 1942 49 CSJN 306:303 votos de Fayt y Belluscio

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ley"50. Queda claro que el principio de legitimidad es iuris tantum, por lo tanto permite prueba en contrario, misma que deber formar parte de la argumentacin que sustente la declaracin en todos los casos.

El ejecutivo no puede declarar una inconstitucionalidad por que participo de la creacin de la ley (o pudo rechazarla mediante el veto) 51 El control no debera realizarlo solamente el ejecutivo -que es unipersonal- sino que lo pueden realizar las dems instancias de la administracin, en particular los entes con funcin jurisdiccional (y que cumplan los requisitos fijados por la Corte en Fernandez Arias, Litoral Gas y Angel Estrada). Por otra parte, esta interpretacin se sustenta en una visin esttica de la norma; parecera que se es inconstitucional o no, para siempre. Esta postura no tiene sostn alguno, en Arriola52 la Corte expreso que En tal sentido esta Corte admiti que ciertas normas susceptibles de ser consideradas legtimas en su origen, pudieron haberse tornado indefendibles desde el punto de vista constitucional con el transcurso del tiempo y el cambio de circunstancias objetivas relacionadas con ellas, dijo tambin53 en otro caso que cabe destacar que el principio de razonabilidad exige que deba cuidarse especialmente que los preceptos mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante todo el lapso que dure su vigencia, de suerte que su aplicacin no resulte contradictoria con lo establecido por la Constitucional Nacional (fallos: 316:3104, considerando 11). Olvida tambin la faz principalmente poltica del veto. Por ltimo, nuevamente, las leyes inconstitucionales no deben ser aplicadas en ningn caso; no hay precepto constitucional que implique de la ms mnima manera
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CSJN Sojo 32:120 de 1887 Esta postura es sostenido no solo por la PTN sino tambin por Nstor Pedro Sagus: Recurso extraordinario, t. 1, p. 187 y ss.- Elementos de Derecho constitucional, t. 1, p. 233; Edward S. Corwin La Constitucin de los Estados Unidos y su Significado Actual, Buenos Aires, 1987, p. 209 52 CSJN A. 891. XLIV Arriola, Sebastin y otros s/ causa n 9080 53 CSJN I. 349. XXXIX Itzcovich, Mbel c/ ANSES s/ Reajustes

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esta interpretacin, no existe excepcin por haber participado o no de la creacin de la norma; ni podra haberla.

Permitir esta funcin a la administracin destruira la divisin de poderes Esta postura fundamenta la mayora de las decisiones de la Corte sobre el tema. En concreto no considero viable esta posicin porque si la Corte admite la delegacin de la funcin jurisdiccional 54 en la administracin, sin considerar que esto destruye la divisin de poderes y siempre que se cumplan los requisitos por ella fijadosdifcilmente puede argumentarse que la declaracin de inconstitucionalidad lo hace. Por otro lado, como marque en su lugar, la principal preocupacin de la Corte estuvo dada por los efectos retroactivos de la declaracin, punto este que comparto, pero que no implica que no pueda haber declaracin por la administracin sin este efecto. Tampoco el hecho de que esta funcin est principalmente encomendada al poder judicial implica que los dems no puedan ejercerla, siempre que el control final lo tenga el poder judicial. Otro argumento en contra de esta postura es que si bien la funcin atribuida al poder judicial surge de la constitucin (del captulo que regula su funcin) tambin es verdad que el artculo 31 es para todos los poderes y no solo para el judicial. Como vimos con el argumento del dao, la funcin en sede administrativa apunta a evitar el dao y en el judicial apunta a repararlo.

Conclusiones parciales

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Se puede agregar que al aceptar que la administracin cumpla funciones administrativas destruye el argumento de que la administracin solamente aplica la ley.

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Como se repas, la mayora de estos argumentos estn interconectados firmemente. Se podra decir que si aceptamos que la constitucin es el centro del sistema y su aplicacin es imperativa (teniendo un control difuso por si fuera poco) debe ser siempre aplicada y toda norma que se oponga debe perder efecto. Por lo tanto los organismos estatales que deban aplicar el derecho (tanto en funcin jurisdiccional como no) deben poder abstenerse de la aplicacin de normas que consideren inconstitucionales. De cualquier manera, es indudable que en el caso de que el organismo administrativo ejerza funciones administrativas debe tener esta facultad como derivacin directa de esta funcin. Muchos de estos argumentos no tienen en cuenta la aceptacin por la Corte del ejercicio de funciones jurisdiccionales en la administracin como vimos los fallos mismos de la CSJN no toman en cuenta este punto-. Esta falta de anlisis es lo que dificulta la comprensin de la interconexin entre la facultad de declaracin de inconstitucionalidad con el ejercicio de la funcin jurisdiccional, est esta funcin en cabeza del poder que sea. Como expondr en la conclusin final, la mayora de estos argumentos apoyan la posibilidad de la declaracin por parte de cualquier rgano de la administracin. Sin embargo, creo que son ms fuertes aun cuando los sopesamos en el caso del ejercicio de la funcin jurisdiccional de la administracin. No considero que ninguno de los argumentos expuestos sea realmente apto para negar esta facultad y por otra parte sostengo que los argumentos a favor son de mayor peso. El ltimo argumento -que estudiaremos en profundidad- es el relativo a la equiparacin entre la declaracin de inconstitucionalidad con la del control de convencionalidad55 y, debido a la obligacin de efectuar este control por medio de todos los organismos con funciones jurisdiccionales 56 (aun los que no son parte del poder

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CSJN Rodriguez Pereyra, Jorge Luis y otra e Ejrcito Argentino si daos y perjuicios. R. 401. XLIII. 56 Corte IDH Cabrera Garca y Montiel flores vs. Mxico

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judicial); la imposibilidad de postular que debe realizarse este control de convencionalidad sin poder realizar el de constitucionalidad. Con este objetivo repasar primero, la postura de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sobre la obligatoriedad de los precedentes de la Corte IDH, luego analizare el caso Rodrguez Pereyra, para as fundamentar la equiparacin entre el control de convencionalidad con el de constitucionalidad. Posteriormente estudiare la evolucin del concepto de control de convencionalidad en la Corte IDH para terminar en el caso Cabrera, Garcia, y Montiel c/ Mxico en donde se fija la obligatoriedad del control por todos los organismos con funcin jurisdiccional del estado -no solo del poder judicial-.

Postura de la CSJN sobre la imperatividad de los precedentes de la Corte IDH 57 En cuanto a la aplicacin de los precedentes de la Corte IDH la CSJN en Giroldi58 afirmo que La jurisprudencia de los tribunales internacionales competentes para la interpretacin y aplicacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos debe servir de gua para la interpretacin de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoci la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretacin y aplicacin de la Convencin Americana (conf. art. 75 de la Constitucin Nacional, 62 y 64 Convencin Americana y artculo 2 ley 23.054)". La aclaracin de que deben servir de gua 59, es una postura cuando menos rspido, ya que parecera afirmar que pueden los organismos internos desviarse del fallo de la Corte IDH. En principio no parecera ser este un problema en tanto hubiera

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Debido a lo limitado del trabajo el anlisis ser breve, tampoco tratara el tema de la obligatoriedad de las opiniones consultivas de la Comisin IDH ni de los documentos emanados de organismos de otros tratados internacionales. 58 Giroldi, Horacio David y otro s/ recurso de casacin; 318:514 59 Esta postura fluctuar hasta llegar en Esposito a esta Corte, en principio, debe subordinar el contenido de sus decisiones a las de dicho tribunal internacin

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criterios nuevos o cambios en las circunstancias que llevaron a la decisin del tribunal internacional. Al poco tiempo acepto incluir los criterios fijados por la comisin IDH 60 aunque retrotrajo esta postura en Acosta 61. En este caso afirm que los organismos internacionales no son otra instancia respecto de los tribunales argentino, argumentando que los estados "debe realizar los mejores esfuerzos para dar respuesta razonable a las recomendaciones efectuadas por la Comisin pero que ello no equivale a consagrar como deber para los jueces el de dar cumplimiento a su cometido, al no tratarse aquellas decisiones vinculantes para el Poder Judicial". Esta postura se agrava en Felicetti 62 cuando expresa que "La jurisprudencia internacional, por ms novedosa y pertinente que se repute, no podra constituir un motivo de revisin de las resoluciones judiciales equiparable al recurso de revisin, pues ello afectara la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales, la que, en la medida en que constituye un presupuesto ineludible de la seguridad jurdica, es exigencia del orden pblico y posee jerarqua constitucional". Se suma a estos precedentes el de Cantos 63 en que la Corte interpreto que aceptar la decisin de la Corte implicara incurrir en responsabilidad internacional e incumpli en parte lo fallado por la Corte IDH bajo el argumento de que "La reduccin del monto de los honorarios de los profesionales que no fueron parte en el procedimiento desarrollado ante la instancia internacional importara la violacin de garantas expresamente tuteladas por la Constitucin Nacional (arts. 17 y 18) y por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (arts. 8, 21 y 25); bajo el ropaje de dar cumplimiento con una obligacin emanada de un tratado con jerarqua constitucional (art. 63.1, de la citada Convencin), llevara a la situacin, de hacer incurrir al Estado Argentino en responsabilidad internacional".

60 61

319:1840 321:3565, esta postura es fluctuante y en Simn afirma nuevamente la equiparacin entre las resoluciones de la Corte IDH y las de la Comisin IDH. 62 323:4131 63 326:2968

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En Espsito64 la Corte encamina nuevamente su jurisprudencia aceptando la obligatoriedad de la misma al expresar que la decisin mencionada resulta de cumplimiento obligatorio para el Estado Argentino (art. 68.1, CADH), por lo cual tambin esta Corte, en principio, debe subordinar el contenido de sus decisiones a las de dicho tribunal internacional criterio confirmado en Simn65 (fallo en el que vuelve a incluir dentro de las decisiones vinculantes aquellas que emanan de la Comisin IDH). Mazzeo vuelve a acentuar este camino al remitir a lo dicho por la Corte IDH en cuanto a que se "es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermados por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos", y que "En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de convencionalidad" entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana CIDH Serie C N 154, caso "Almonacid", del 26 de septiembre de 2006, pargraf. 124)". De estos precedentes as como de la interpretacin realizada en Pereyra como veremos a continuacin- surge la imperatividad de las resoluciones de, al menos, la Corte IDH.

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E. 224. XXXIX. "Espsito, Miguel Angel s/ incidente de prescripcin de la accin penal promovido por su defensa". Conocida tambin como causa Bulacio, en este caso fue en respuesta a una condena a la argentina, esto pudo llevar a interpretar que se deba la rigidez del acatamiento a que la jurisprudencia se refera a la argentina misma, este criterio quedo descartado cuando en Simn la Corte tomo igual postura aplicando fallos de la Corte IDH en los que la argentina no era parte. 65 328:2056

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A continuacin analizaremos la equiparacin que realiza la CSJN entre el control de convencionalidad y el control de constitucionalidad teniendo como exponente de esta postura el fallo Rodrguez Pereyra.

Equiparacin del control de constitucionalidad con el control de convencionalidad En el fallo en cuestin la Corte utiliz la equiparacin como argumento para sustentar, sin lugar a dudas, la necesidad de efectuar un control de constitucionalidad de oficio. Sobre el punto la Corte manifiesta que "La jurisprudencia reseada no deja lugar a dudas de que los rganos judiciales de los pases que han ratificado la Convencin Americana sobre Derechos Humanos estn obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado. Resultara, pues, un contrasentido aceptar que la Constitucin Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convencin (art. 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicacin de la regla interpretativa formulada por su intrprete autntico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremaca frente a normas locales de menor rango". Ambos controles son sustancialmente idnticos 66, la nica variacin se refiere a la distinta fuente con la que debe controlarse la norma a casar. El ejercicio de ambos controles tambin es idntico, as como sus efectos.
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El tema es estudiado por Gialdino, Rolando en Control de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio. Aportes del Derecho Internacional de los derechos humanos LA LEY 10/06/2008, 10/06/2008, 1 - LA LEY2008-C, 1295 - Derecho Constitucional - Doctrinas Esenciales Tomo I, 01/01/2008, 369. Apoyan tambin esta postura el fallo de la Corte IDH "Caso Boyce y otros vs. Barbados" en donde aclaro que no alcanza con limitarse a evaluar si una norma es inconstitucional, sino que la cuestin debe girar en torno a si la misma tambin es "convencional", o sea, debe adems el rgano competente decidir si ella restringe o viola los derechos reconocidos en la CADH (prr. 78).

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Otra consecuencia, sumada a la equiparacin de ambos institutos, es que la Corte admite expresamente el ejercicio de este control de convencionalidad mediante la aplicacin de la regla interpretativa formulada por su intrprete autntico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, esta afirmacin tiene implicancia directa en la conclusin de nuestro razonamiento. Como veremos a continuacin esta interpretacin autntica de la Corte IDH obliga al estado argentino a que el control de convencionalidad sea ejercido por todos sus poderes, y siendo -segn la CSJN- equiparable uno y otro, se concluye que ambos deben poder ser ejercidos por la administracin. Al analizar la Corte este caso obvi la modificacin operada en la jurisprudencia de la Corte IDH en el fallo que estudiar ms abajo, derivando por lo tanto en la conclusin de que este control solo debe ser ejercido por los jueces (del poder judicial podra agregarse). La equiparacin y la naturaleza del control de constitucionalidad con el de convencionalidad es idntica en su problemtica y debe serlo en su ejercicio- con la problemtica que surge del control de constitucional de las provincias sobre sus propias constituciones y con la constitucin Nacional. La postura sustentada por la CSJN es que las Cortes provinciales deben, al fallar, no solo revisar la constitucionalidad en relacin a las constituciones locales sino tambin a la nacional; recin en caso de mantenerse el agravio deber ella solucionarlo. Es esta la postura que tiene la Corte IDH cuando exige que los rganos internos de los estados efecten el control de convencionalidad previo a resolver ella misma. No creo que sea factible plantear que el control de constitucionalidad de las provincias es distinto al de nacin, aun cuando las normas a comparar sean disimiles (constituciones provinciales y nacionales en un caso; normas internas y pacto de San Jose de Costa Rica en el otro). Por ltimo es importante sealar que la Corte IDH en la Solicitud de Interpretacin del caso Trabajadores Cesados del Congreso por medio del voto disidente del Juez Canado Trinidade acepto expresamente esta postura. En el voto se sostuvo que el artculo 2 del Pacto al imponer la obligacin de armonizacin entre el

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derecho nacional y el internacional abre el camino para una constitucionalizacion de una convencin supranacional.67

Evolucin del control de Convencionalidad en la Corte IDH "Myrna Mack Chang vs Guatemala" y "Tibi vs. Ecuador" El control de convencionalidad nace con el fallo "Myrna Mack Chang vs Guatemala" en donde se utiliza por primera vez la expresin, la misma vuelve a utilizarse en "Tibi vs. Ecuador" en donde la Corte IDH aclaro que su labor es analizar los actos que llegan a su conocimiento en relacin con normas, principios y valores de los tratados en los que funda su competencia contenciosa, resolviendo acerca de la convencionalidad de tales actos, pretendiendo conformar esa actividad al orden internacional acogido en la convencin que funda la jurisdiccin interamericana aceptada por los estados partes. Aclara en Tibi que La Corte Interamericana, por su parte, analiza los actos que llegan a su conocimiento en relacin con normas, principios y valores de los tratados en los que funda su competencia contenciosa. Dicho de otra manera, si los tribunales constitucionales controlan la 'constitucionalidad', el tribunal internacional de derechos humanos resuelve acerca de la 'convencionalidad' de esos actos. A travs del control de constitucionalidad, los rganos internos procuran conformar la actividad del poder pblico y, eventualmente, de otros agentes sociales al orden que entraa el Estado de Derecho en una sociedad democrtica. El tribunal interamericano, por su parte, pretende conformar esa actividad al orden internacional acogido en la convencin fundadora de la jurisdiccin interamericana y aceptado por los Estados partes en ejercicio de su soberana"
67

Este punto es tratado por Hitter en Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparacin; Hitters, Juan Carlos; LA LEY 27/07/2009, 27/07/2009, 1 LA LEY2009-D, 1205

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Lpez lvarez vs Honduras En Lpez lvarez vs Honduras la Corte suma la necesidad de evaluar las circunstancias de hecho y derecho para poder realizar el control expresando que "...el 'control de convencionalidad' debe explorar las circunstancias de jure y de facto del caso. Es posible que el anlisis jurdico sea relativamente sencillo, una vez establecidos los hechos acerca de los cuales se ha producido el litigio, pero stos pueden ser extraordinariamente complejos y hallarse sujetos a pruebas difciles, necesariamente prolongadas o de complicada, costosa, azarosa o tarda recaudacin. Tambin puede suceder lo contrario: relativa claridad y sencillez de los hechos, en contraste con problemas severos en la apreciacin jurdica o en la calificacin de aqullos: pareceres encontrados, jurisprudencia cambiante, legislacin incierta, razones atendibles en sentidos diferentes o discrepantes"

Vargas Areco vs Paraguay En Vargas Areco vs Paraguay indic que mediante el control puede "confrontar los hechos internos leyes, actos administrativos, resoluciones jurisdiccionales, por ejemplo con las normas de la Convencin y resolver si existe congruencia entre aquellos y stas, para determinar, sobre esa base, si aparece la responsabilidad internacional del Estado por incumplimiento de sus obligaciones de la misma naturaleza. Posteriormente sumaria en el caso de la ltima tentacin de Cristo contra Chile la posibilidad de controlar la convencionalidad de las constituciones mismas de los estados parte.

Almonacid Arellano vs Chile

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Finalmente en Almonacid Arellano vs Chile delimit los contornos de la figura expresando esta vez la Corte en pleno- que "es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de convencionalidad" entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana".

"Trabajadores Cesados del Congreso vs Per Continuo precisando an ms su postura en "Trabajadores Cesados del Congreso vs Per" al expresar que "Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto til de la Convencin no se vea mermado o anulado por la aplicacin de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los rganos del Poder Judicial deben ejercer no slo un control de constitucionalidad, sino tambin "de convencionalidad" ex officio entre las normas internas y la Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes". En este fallo la Corte IDH exige que se realice el control de oficio, evitando de esta manera las violaciones a la convencin por la negligencia de las partes y afirmando la obligacin del estado de tomar todas las medidas internas necesarias para dar cumplimiento al tratado.

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Otro punto importante es el que se a que el control debe efectuarse segn sus competencias y en el marco de sus regulaciones procesales correspondientes. La Corte IDH se est refiriendo puntualmente a los problemas que su postura trae en aquellos sistemas en los que el control es concentrado y no es posible exigirles a los jueces un control de constitucionalidad. Hasta aqu la Corte IDH cargaba esta responsabilidad en el Poder Judicial, esta postura se modifica en "Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico". En este caso la Corte IDH ampli los sujetos encargados de llevar adelante la fiscalizacin de coherencia convencional en el derecho interno. En tal sentido, precis que: "cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convencin Americana, todos sus rganos, incluidos sus jueces, tambin estn sometidos a aqul, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermados por la aplicacin de normas contrarias a su objeto y fin. Esta postura fue confirmada en Gelman vs. Uruguay.

Cabrera Garcia Montiel vs Mxico Segn el voto del Juez en Cabrera Garcia Montiel vs Mxico Ferrer MacGregor Poisot68 La intencionalidad de la Corte IDH es clara: definir que la doctrina del control de convencionalidad se debe ejercer por todos los jueces, independientemente de su formal pertenencia o no al Poder Judicial y sin importar su jerarqua, grado, cuanta o materia de especializacin, sumando que no existe duda de que el control de convencionalidad debe realizarse por cualquier juez o tribunal que materialmente realice funciones jurisdiccionales. Queda claro entonces que siempre que exista funcin jurisdiccional en la administracin, debe existir la potestad de declarar la inconvencionalidad de la norma atacada, si esto es as, es necesario tambin entonces que se pueda declarar la inconstitucionalidad.

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Actualmente juez estable

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Continua su razonamiento concluyendo que Todos los jueces y rganos que realicen funciones jurisdiccionales desde una perspectiva material deben ejercer el control de convencionalidad. Es el mensaje claro que la Corte IDH enva en la Sentencia relativa al Caso Cabrera Garca y Montiel Flores, materia del presente voto razonado. Lo anterior no excluye a los jueces que no pueden realizar control de constitucionalidad. Afrontando el problema que se genera en los pases en los que el control de constitucionalidad es concentrado afirma que En efecto, la precisin de la doctrina relativa a que los jueces deben realizar de oficio el control de convencionalidad evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes, no puede interpretarse como limitante para ejercer el control difuso de convencionalidad, sino como una manera de graduar la intensidad del mismo. Esto es as, debido a que este tipo de control no implica necesariamente optar por aplicar la normativa o jurisprudencia convencional y dejar de aplicar la nacional, sino implica adems y en primer lugar, tratar de armonizar la normativa interna con la convencional, a travs de una interpretacin convencional de la norma nacional. Fundamenta por ultimo este deber de control difuso de convencionalidad en base al artculo 29 del Pacto de San Jos en la medida en que todos los poderes u rganos de los Estados incluidos los jueces y rganos de administracin de justicia que materialmente realizan funciones jurisdiccionales, se encuentran obligados, a travs de sus interpretaciones, a permitir de la manera ms amplia posible el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en dicho Pacto y de sus protocolos adicionales (y de otros instrumentos internacionales en los trminos antes analizados), lo cual implica, a su vez, interpretaciones restrictivas cuando se trate de limitaciones a los mismos, y siempre a la luz de la jurisprudencia de la Corte IDH. Concluye su voto exponiendo que al referirse la Corte IDH a que el control de convencionalidad debe ser efectuado en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes se refiere a que todos los jueces deben realizar dicho control y el grado de intensidad lo determinar las competencias

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y regulaciones procesales. En principio, todos los jueces mexicanos deben partir del principio de constitucionalidad y de convencionalidad de la norma nacional y, por consiguiente, en un primer momento deben siempre realizar la interpretacin de la norma nacional conforme a la Constitucin y a los parmetros convencionales, lo que implica optar por la interpretacin de la norma ms favorable y de mayor efectividad en la tutela de los derechos y libertades en aplicacin del principio pro homine o favor libertatis previsto en el artculo 29 del Pacto de San Jos, desechando aquellas interpretaciones incompatibles o de menor alcance protector; de tal manera que, contrario sensu, cuando se trate de restriccin o limitaciones a derechos y libertades, debe realizarse la interpretacin ms estricta para dicha limitante. Y slo cuando no pueda lograrse interpretacin constitucional y convencional posible, los jueces debern desaplicar la norma nacional o declarar su invalidez, segn la competencia que la Constitucin y leyes nacionales otorgue a cada juzgador, lo que provocar un grado de intensidad mayor del control de convencionalidad. De este fallo de la Corte IDH se desprende que el sujeto que debe efectuar este control de convencionalidad depende del ejercicio de una funcin, puntualmente porque la misma sea materialmente jurisdiccional. En los primeros fallos de la Corte, al hablar de control de convencionalidad, se refera al control como la funcin que ejerca la Corte misma en cuanto a comparar el tratado con el ordenamiento interno en un caso para declarar si este cumpla o no con el deber contrado internacionalmente. Esto se modific cuando comenz a referirse al control de convencionalidad como un deber de los organismos estatales (al principio solo los judiciales). En este caso la Corte IDH se refiere a una funcin idntica a la del control de constitucionalidad, pero referida a la constatacin entre las normas internas y el tratado internacional (posteriormente se referira al cumulo de tratados firmados por el pas relacionados a los derechos humanos). Esta funcin recae en los organismos con funcin materialmente jurisdiccional.

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Esta conclusin implica que en el mbito interno, el control lo deben realizar aquellos organismos -tanto del poder judicial como de los dems poderes- que ejerzan efectivamente esta funcin. Esta conclusin implica un cambio necesario en la jurisprudencia de nuestra Corte Nacional sobre su postura en cuanto a que la declaracin de inconstitucionalidad es exclusiva del poder judicial.

Conclusin

En el curso de este trabajo se repas la jurisprudencia de la Corte desde los aos 60 y se percibieron pocas modificaciones en la misma hasta la actualidad. Analizando estos fallos se percibe una constante preocupacin de la Corte por evitar que otros poderes puedan absorber funciones propias como la de declarar nulidades con efectos retroactivos-. En el anlisis de este tema la Corte obvi su propia aceptacin de la delegacin de la funcin jurisdiccional en rganos administrativos as como las consecuencias que de eso se derivan. Es cierto tambin que en el caso Simn convalido el ejercicio de esta facultad por el hecho de compartir la postura, dando sustento a la posibilidad de aceptar el ejercicio de la funcin siempre y cuando tenga la ltima palabra el poder judicial. Luego se estudiaron los argumentos a favor y en contra de esta facultad en manos de la administracin. En los mismos nuevamente- se detect una cierta detencin en el tiempo que derivaba en la concepcin de que la constitucin no era una norma aplicable y que deba escapar al control de la administracin las normas que esta aplicaba solo le compete ejecutar y no analizar-, fundamentado bsicamente en que esto otorgaba certeza a los ciudadanos y limitaba el poder administrador. En base a este tipo de argumentos la administracin escapa a sus responsabilidades y contina aplicando normativa que viola derechos a diario. Como expresamos en ese punto, no es negando la posibilidad de aplicar la constitucin que se evita el mal ejercicio de la funcin pblica, a las claras la prctica demuestra que esto no sucede aun sin esta facultad.

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Se compar el control de convencionalidad con el de constitucionalidad encontrando que ambos tenan la misma naturaleza, solo diferencindose en las normas sobre las cuales se tiene que efectuar la comparacin la constitucin en uno y la convencin en otro-. Esta situacin es idntica con el control de las constituciones locales y el control de la constitucin nacional, nadie discute que ambos controles tienen idntica naturaleza, aunque distinta norma. Al final profundic en la evolucin del concepto de control de convencionalidad llegando por ultimo a la conclusin de que la Corte IDH puso en cabeza de todos los organismos con funcin jurisdiccional este control, sin importar la diferencia de si esta funcin est en poder judicial o administrador. En base a la jurisprudencia de la Corte nacional sobre la imperatividad de la doctrina emanada de los fallos de la Corte IDH, y habiendo la CSJN equiparado ambos controles, qued claro la necesidad de rever su propia jurisprudencia que niega esta facultad a la administracin. Los argumentos esgrimidos en favor del control de constitucionalidad a excepcin del que deriva del control de convencionalidad- pueden ser aplicados para toda la administracin, postura esta aceptada en otros pases. De cualquier manera considero, que ms all de cualquier discusin posible, en la actualidad la necesidad de efectuar el control de convencionalidad por aquellos organismos que ejercen funcin jurisdiccional deriva de la jurisprudencia de la Corte IDH siendo de aplicacin necesaria en nuestro derecho interno. En base a lo hasta aqu expuesto, considero que es necesario habilitar el control de constitucionalidad as como el de convencionalidad para los rganos administrativos con funcin jurisdiccional. Esta es la mejor manera de mantener el respeto, tanto de la constitucin, como de la convencin interamericana de derechos humanos.

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