VIRGINIA ALBUQUERQUE DE VARGAS COLUCCI

O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRPRIO: A EVOLUO NO DIREITO PENAL BRASILEIRO

ESCOLA DE DIREITO DE CAMPO GRANDE CAMPO GRANDE (MS) 2013

VIRGINIA ALBUQUERQUE DE VARGAS COLUCCI

O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRPRIO: A EVOLUO NO DIREITO PENAL BRASILEIRO

Plano de pesquisa para concluso do curso de ps-graduao em Direito Penal e Direito Processual Penal nvel Especializao

ORIENTADOR PROFESSOR DR. MARCELO XAVIER DE FREITAS CRESPO

ESCOLA DE DIREITO DE CAMPO GRANDE CAMPO GRANDE (MS) 2013.

PGINA DE APROVAO A presente monografia de concluso do curso de ps-graduao em Direito Penal e Direito Processual Penal nvel Especializao, elaborada pela ps-graduanda Virginia Albuquerque de Vargas Colucci, sob o ttulo: O Delito de Porte de Drogas para Consumo Prprio: A Evoluo no Direito Penal Brasileiro, foi submetida em ______ de ____________________ de 2013 banca examinadora composta pelos seguintes professores:____________________________________________________________ ____________________________________________________________ e aprovada. Campo Grande-MS, _______ de ______________ de 2013.

Professor Dr. Marcelo Xavier de Freitas Crespo Orientador

Professor Coordenao da Monografia

RESUMO

Este trabalho pretende analisar o tratamento dispensado pela legislao brasileira atinente questo das drogas, sua evoluo histrica at os dias atuais, dando enfoque especial ao delito de porte de drogas para consumo prprio, trazidos pela Lei 6.368/76 e a Nova Lei de Drogas (Lei 11.343/2006). O estudo aponta o carter punitivo da lei antiga como uma de suas caractersticas principais no que se refere ao porte para consumo prprio, bem como o inverso apresentado pela Lei Nova, e seu carter de abrandamento de pena, com objetivo informativo e preventivo. Aps a exposio sobre os dois dispositivos legais apresentados, faz-se uma anlise sobre as penas, eficcia e finalidade da Lei Nova. Com base neste trabalho pretende--se explicitar a ineficcia da proibio como forma de combater os problemas relacionados s drogas e a necessidade de uma mudana do modelo original. O trabalho traz, por fim, as propostas apresentadas como soluo para a questo das drogas no Brasil, por meio das alteraes trazidas pelo projeto de alterao do Cdigo Penal Brasileiro. Palavras-chave: Direito Penal. Drogas. Porte para Consumo Prprio. Despenalizao. Descriminalizao. Novo Cdigo Penal.

ABSTRACT

This study aims to examine the treatment performed by Brazilian legislation on the subject of drugs, the historical evolution until today, with a special focus to the offense of possession of drugs for personal consumption, brought by Law 6.368/76 and New Drug Law (Law 11.343/2006). The study highlights the punitive character of the old law as one of its main characteristics related to drug possession for personal consumption, and otherwise proposed by the New Law, and his character reduction of sentence, with objective information and preventive. After exposure to the two law presented, an analysis was done on their penalties, effectiveness and purpose of the New Law. Basenado this work we intend to demonstrate the ineffectiveness of the ban as a mechanism to combat the problems related to drugs, and the need to change the original model. The work brings in the end, the proposals put forward as a solution to the issue of drugs in Brazil, through the changes brought about by the modification project of the Brazilian Penal Code. Keywords: Criminal Law. Drugs. Porte for own consumption. Decriminalization. New Criminal Code.

SUMRIO

PGINA DE APROVAO................................................................................................3 RESUMO............................................................................................................................4 ABSTRACT.........................................................................................................................5 SUMRIO...........................................................................................................................6 INTRODUO....................................................................................................................7 1.O COMBATE S DROGAS NO BRASIL E A LEGISLAO PENAL PTRIA..............9 1.1.EVOLUO HISTRICA DO COMBATE S DROGAS NO BRASIL......................10 2.ADVENTO DA LEI 6.368/1976 (LEI ANTIDROGAS)....................................................19 2.1.A FIGURA DO USURIO SOB A TICA DO ARTIGO 16 DA LEI N. 6.368/1976.. 21 3.ADVENTO DA LEI 11.343/2006 (LEI DE DROGAS)....................................................24 3.1.A PREVISO DO PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL.............................25 3.2.PENAS, FINALIDADE E EFICCIA...........................................................................28 3.2.1.DAS PENAS............................................................................................................29 3.2.2.DA FINALIDADE E EFICCIA................................................................................32 3.3.DESPENALIZAO E DESCRIMINALIZAO........................................................40 4.COMPARATIVO: LEI 6.368/76 E LEI 11.343/06..........................................................46 GOMES, Luiz Flvio. Op.cit. 2007. p. 152......................................................................49 5.PROPOSTA DO NOVO CDIGO PENAL BRASILEIRO.............................................51 5.1.PROPOSTA DE DESCRIMINALIZAO DO USO PRIVADO DE ENTORPECENTES..........................................................................................................55 Jornal Nacional. Descriminalizao das drogas no novo Cdigo Penal divide opinies. Disponvel em: http://g1.globo.com/jornal-nacional/noticia/2012/07/descriminalizacaodas-drogas-no-novo-codigo-penal-divide-opinioes.html. Acesso em: 11.mar.2013........57 CONCLUSO...................................................................................................................59 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.................................................................................61 JORNAL NACIONAL. Descriminalizao das drogas no novo Cdigo Penal divide opinies. Disponvel em: http://g1.globo.com/jornal-

nacional/noticia/2012/07/descriminalizacao-das-drogas-no-novo-codigo-penal-divideopinioes.html. Acesso em: 11.mar.2013..........................................................................63 KARAM, Maria Lcia. A Lei 11.343/06 e os repetidos danos do proibicionismo. BOLETIM DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CINCIAS CRIMINAIS, n. 167, out 2006, So Paulo-SP...................................................................................................................63

INTRODUO

O presente trabalho tem por objetivo demonstrar o tratamento dispensado questo das drogas no Brasil, desde sua origem, quando utilizada tais substncias, inclusive, para fins medicinais, at os dias atuais, em que os entorpecentes so, sem sombra de dvidas, um dos maiores males que assolam a sociedade mundial, j que prejudica de maneira direta o usurio dependente qumico, e de maneira reflexa a sociedade como um todo, em razo da violncia que caminha ao lado desta problemtica. Os danos causados por uma poltica ineficaz de combate as drogas, at o momento, incapaz de solucionar os problemas, acaba por contribuir com o aumento do consumo e o trfico destas substncias consideradas ilcitas, prolongando ainda mais o sofrimento daqueles indivduos envolvidos com as drogas, alm da sociedade, que se v devastada pelas conseqncias relacionadas ao consumo, violncia, entre outros. Temos que a poltica criminal adotada pelo pas, por ora, no est apta a resolver tais problemas. Diante da incompetncia das polticas repressivas em combater o problema das drogas at mesmo, sequer control-lo , surgiram diversas alternativas, como propostas de reduo da incidncia do direito penal propriamente dito na

problemtica, com intuito de promover a descarcerizao, alm da adoo de medidas alternativas diversas da recluso e sem carter substitutivo. Nesta perspectiva, o presente trabalho se props a destacar os principais dispositivos legais atinentes questo das drogas, em especial, a Lei n. 6.348/1976 e a Nova Lei de Drogas a Lei n. 11.343/2006 , enfatizando os objetivos e as inovaes trazidas por ambas, principalmente com relao ao tratamento dispensado aos usurios e dependentes qumicos, que, de fato, merecem ateno especial, visto que, no ponto do vista penal, no podem ser equipados figura do traficante. O advento da Lei n. 6.368/76 foi um marco na histria do pas no combate s drogas, porm, diante da evoluo da sociedade e do pensamento com relao aos usurios de entorpecentes, em pouco tempo esta lei j apresentava defasada, gerando uma nova era de discusses entre operadores que previam, como soluo mais eficaz o surgimento de uma legislao mais abrandada e preventiva, em detrimento da ento vigente poltica proibicionista. Aps uma explanao acerca da evoluo histrica do combate s drogas no pas, destacando os pontos alhures mencionados, faz-se, uma anlise das alteraes propostas pela Lei n. 11.343/06 no mbito penal, no que tange a poltica nacional de combate s drogas. A Lei em questo trouxe a regulamentao das polticas pblicas das drogas, ou seja, um avano em relao aos dispositivos legais anteriores, principalmente em relao conduta do porte de drogas para uso pessoal, descartando a pena de priso como medida eficaz e ainda, mostrando-se preocupada com a questo da preveno e conscientizao. Em seguida, foram destacadas as diferenas entre a lei revogada e a Nova Lei, diferenciando claramente o carter coercitivo da anterior e preventiva da atual. Por derradeiro, aps explanao acerca do fenmeno da descriminalizao ou despenalizao, destacamos as proposta contidas no projeto de alterao do Cdigo Penal Brasileiro, principalmente na questo relativa s drogas (trfico e consumo) e a possibilidade de descriminalizao do uso de entorpecentes para consumo prprio.

1. O COMBATE S DROGAS NO BRASIL E A LEGISLAO PENAL PTRIA.

Durante o processo de evoluo de toda sociedade, so constatados inmeros avanos de ordem tecnolgica, social, poltica etc, que permitem o estreitamento das relaes e o convvio entre povos das mais diversas naes, todavia, o efeito da globalizao que permite este crescimento, de certo modo benfico, acaba por gerar tambm, e paralelamente, reflexos negativos diretamente ligados ao prprio desenvolvimento global, como a violncia, por exemplo. Dentre os males que assolam o planeta, merece ateno especial aquele que, sem olhar a quem, encontra-se entranhado nas mais diversas classes sociais, qual seja, o consumo e o trfico de drogas. O Brasil, de acordo com o segundo Levantamento Nacional de lcool e Drogas (LENAD)1 realizado pela Universidade Federal de So Paulo UNIFESP, e publicado no ltimo dia 05.09.2012, o segundo maior consumidor de cocana e derivados, o que corresponde a 20% (vinte por cento) do mercado mundial da droga, ficando atrs to somente dos Estados Unidos.

II LENAD Levantamento Nacional de lcool e Drogas: O Uso de Cocana e Crack no Brasil. Disponvel em: <http://www.uniad.org.br/images/stories/arquivos/apresentacao_lenad%20cocaina_05_09.pdf>. Acesso em: 01.11.2012.

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Este levantamento constata que uma boa parcela da populao brasileira, mais de 6 milhes, j fez uso da cocana, sendo que, deste montante, 2 milhes j fumaram o crack, xi ou merla, ao menos uma vez na vida. Nota-se, portanto, que muito embora esta problemtica faa parte da realidade brasileira (e mundial) h tempos, as polticas pblicas adotadas at o momento se apresentaram ineficazes e fracassadas, incapazes de alterar o alto ndice de dependncia qumica em que se encontra boa parte da populao nacional. neste sentido que se faz necessrio a adoo de novas polticas de combate ao trfico de entorpecentes, mais eficientes com relao repreenso ao comrcio ilegal, porm, sobretudo comprometida com a reduo dos danos causados sade pblica, que se concretiza atravs da figura do usurio e dependente qumico, incapaz de perder esta condio sem o auxlio e proteo do Poder Pblico. 1.1. EVOLUO HISTRICA DO COMBATE S DROGAS NO BRASIL. Tal como o modelo internacional de represso s drogas j consolidado liderado atualmente pelos Estados Unidos da Amrica , o Brasil vem desenvolvendo mecanismos de combate e punio visando a represso do trfico de entorpecentes. Todavia, esta conscientizao de combate vem desde o perodo colonial, quando compilado o Cdigo Filipino, ou as Ordenaes Filipinas, de 1603 2 (influenciado pelo Direito Romano), que previa penas de apreenso de bens e deportao para o continente africano para aqueles que portassem, se utilizassem ou vendessem substncias txicas. No Brasil, o Cdigo Criminal do Imprio, datado de 1830, seguiu a linha de combate estabelecida pelas Ordenaes Filipinas, que sob a tica de Greco Filho, no tratou da matria, mas o Regulamento de 29 de setembro de 1851 disciplinou-a ao tratar da polcia sanitria e da venda de substncias medicinais e de medicamentos. 3. Posteriormente, com o surgimento do Cdigo Penal, em 11 de Outubro de 1890, a legislao brasileira passou a considerar crime expor venda ou ministrar
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Ordenaes Filipinas On Line. Disponvel em: <http://www.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/ordenacoes.htm>. Acesso em 01.11.2012. 3 GRECO FILHO, Vicente; RASSI, Joo Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. So Paulo: Saraiva, 2007. P. 01.

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substncias venenosas sem legtima autorizao e sem formalidades previstas nos regulamentos sanitrios4, aplicando-se pena de multa ao agente transgressor. Destaque-se que o impedimento era destinado somente aos chamados boticrios (farmcias), com o intuito de prevenir o uso de venenos para fins delituosos. Portanto, tal qual as demais regras proibitivas, esta nada dizia a respeito dos usurios. Este cenrio comeou a se alterar com o surgimento das primeiras Convenes Internacionais sobre entorpecentes. Importante destacar que a introduo das substncias psicoativas na comunidade europeia deu-se na poca das Grandes Navegaes, por volta do sculo XVI, primeiramente com a finalidade mdica e/ou recreativa. J no sculo XIX, o quadro torna a se alterar, visto que alm da Europa, nos EUA uma grande diversidade de entorpecentes j havia se difundido, porm no sendo mais utilizadas de acordo com preceitos medicinais ou culturais, sendo estas agora oficialmente convertidas mercadorias. Neste perodo, necessrio mencionar que a folha de coca , matriaprima da cocana , j era consumida em forma de ch medicina por grande parte dos pases europeus e da Amrica do Norte. A substncia (ou ch) tinha sua comercializao livre, tanto que a cocana passou a ser produzida pela indstria farmacutica, servindo como anestsico, estimulante mental e afrodisaco, tratamento da asma, dentre outros. Tambm foi descoberto que sua aplicao venosa aumentava consideradamente seus efeitos, e assim, seu uso popularizou-se. O mesmo fato aconteceu com a maconha, que durante anos foi utilizada na fabricao de txteis, e consumida livremente, inclusive por indicao mdica, sendo comprada nas farmcias, neste sentido:
J a maconha teve seu cultivo incentivado durante dcadas pela indstria que utilizava seus talos para fazer fibras de cordas e txteis, por causa de sua incrvel fora e resistncia. Tambm fez, durante sculos, em vrios pases, parte do arsenal da medicina popular e no final do sculo 19 foi usada em vrios medicamentos produzidos por laboratrios farmacuticos dos Estados Unidos, sendo indicada como antiespasmdico, analgsico e dilatador de brnquios. No incio do sculo 20, com o aparecimento da morfina, que oferecia melhores resultados, os
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Artigo 159, caput, do Cdigo Penal Brasileiro. Ano 1890. Disponvel em: http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=66049>. Acesso em: 01.11.2012.

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mdicos perderam o interesse pela maconha. No Brasil, ela foi usada como remdio de 1900 a 1930 e era e receitada pelos mdicos para insnia, lcera gstrica, asma e at ronco5.

Iniciou-se, portanto, a popularizao do consumo de substncias psicoativas, o que por consequncia acarretou em diversos impactos sociais relacionados a sade, como overdoses, doenas crnicas relacionadas ao uso habitual, etc. No final do sculo XIX, a mencionada massificao do consumo de drogas deu incio conscientizao mundial de combate quele que j se apresentava como um problema social iminente, tendo como precursor nesta empreitada os Estados Unidos da Amrica, primeiro com a tentativa de controlar o comrcio do pio sem fins medicinais, e posteriormente por meio de fora poltica sobre os pases do Oriente para a realizao da Conferncia Internacional do pio, de 1911. Neste perodo, o Brasil no havia adotado qualquer poltica a respeito do combate s drogas, que eram consumidas, de um modo geral, por jovens da classe burguesa, frequentadores assduos dos prostbulos da poca. Este cenrio persistiu at os anos de 1911 e 1912, com a presena do Brasil na Conferncia Internacional do pio, que resultara na Conveno do pio, no ano seguinte, contando com a adeso do pas aps sancionado o Decreto 2.861, de 08 de julho de 1914. Na mencionada conferncia, necessrio destacar o comprometimento do Brasil em realizar fiscalizaes ostensivas quanto ao consumo de pio, bem como a cocana, o que significou uma espcie de tentativa inicial de controle, porm, o consumo no pas j ocorria s escuras e em grande quantidade, tendo se alastrado pelas principais cidades, independentemente das classes sociais e etnias. A preocupao da classe poltica brasileira quanto a esta problemtica social teve incio neste perodo. Ainda em meados de 1914, ficou evidente que os dispositivos legais no se afiguravam suficientes para o j elevado ndice de consumo de entorpecentes que haviam assolado o pas. Por este motivo, foram criados os Decretos n.
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GRECO FILHO, Vicente; RASSI, Joo Daniel. Lei de drogas anotada - Lei n. 11.343/2006. 1. ed. So

Paulo: Saraiva, 2007. p.2.

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4.294/1921, alterado posteriormente pelo Decreto n. 15.683, que pretendiam, conforme ementa:
Estabelece penalidades para os contraventores na venda de cocana, pio, morfina e seus derivados; cria um estabelecimento especial para internao dos intoxicados pelo lcool ou substncias venosas; estabelece as formas de processo e julgamento e manda abrir, os crditos necessrios.6

A partir deste perodo, como era de se esperar, as normas relativas aos entorpecentes foram sendo editadas conforme a evoluo e velocidade do trfico exigiam, visto que j havia se instalado tambm nas cidades menores e interioranas do Brasil. Muito embora a punio pelo trfico e uso de drogas tenha sido positivada somente quando do advento do Cdigo Penal de 1940, o Decreto-Lei n. 891, de 25/11/1938 j trazia em seu bojo penas de priso pelo comrcio ilegal de entorpecentes. Vejamos:
Artigo 33 - Facilitar, instigar por atos ou por palavras, a aquisio, uso, emprego ou aplicao de qualquer substncia entorpecente, ou, sem as formalidades prescritas nesta lei, vender, ministrar, dar, deter, guardar, transportar, enviar, trocar, sonegar, consumir substncias compreendidas no art. 1 ou plantar, cultivar, colher as plantas mencionadas no art. 2, ou de qualquer modo proporcionar a aquisio, uso ou aplicao dessas substncias - penas: um a cinco anos de priso celular e multa (grifo nosso) de 1:000$000 a 5:000$000. 1... Se o infrator exercer profisso ou arte, que tenha servido para praticar a infraco ou que tenha facilitado - pena: alem das supra indicadas, suspenso do exerccio da arte ou profisso, de seis meses a dois anos. 2 Sendo farmacutico o infrator - penas : dois a cinco anos de priso celular, multa de 2:000$000 a 6 :000$000 - alem da suspenso do exerccio da profisso por perodo de tres a sete anos. 3 Sendo mdico, cirurgio dentista ou veterinrio o infrator - pena: de tres a dez anos de priso celular, multa de 3:000000 a 10:000$000 alm da suspenso do exerccio profissional de quatro a dez anos.

E ainda, a mesma norma regulava em seu artigo 35:

Artigo 35 - Ter consigo qualquer substncia compreendida no artigo primeiro e seus pargrafos, cem expressa prescrio de mdico ou cirurgio dentista, ou possuir em seus estabelecimentos, sem observncia das prescries legais ou regulamentares qualquer das
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Ementa: Decreto do Poder Legislativo n. 4.294 de 06 de Julho de 1921.

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referidas substncias entorpecentes - pena.: um a quatro anos de priso (grifo nosso) celular e multa de 1:00$0000 a 5:000$000.

Conforme mencionado, o Cdigo Penal de 1940, que entrou em vigor em 1 de janeiro de 1942, a matria passou a ser tratada no captulo destinado aos crimes contra a sade pblica, sendo tipificada as seguintes condutas em seu artigo 281:
Art. 281. Importar ou exportar, vender ou expor venda, fornecer, ainda que a ttulo gratuito, transportar, trazer consigo, ter em depsito, guardar, ministrar ou, de qualquer maneira, entregar a consumo substncia entorpecente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena recluso, de um a cinco anos, e multa, de dois a dez contos de ris.

O artigo alhures mencionado sofreu diversas alteraes em seu texto, tendo sido revogado posteriormente pela Lei Federal n. 6.368 de 21 de Outubro de 1976, que durante anos foi considerada a lei infraconstitucional mais importante sobre o tema. Muito embora a importncia da Lei n. 6.368/1976 seja evidente, h que se destacar as significativas modificaes trazidas anteriormente pela Lei n. 5.726/1971 no que se refere s polticas de combate ao trfico e uso de drogas , visto que j apresentava solues preventivas e de repreenso s condutas de venda e posse das substncias entorpecentes, alm de trazer clara distino entre a figura do usurio e do traficante. Todavia, estipulava penas de mesma natureza para aqueles considerados doentes e delinquentes, indistintamente. Em 1988, com a entrada em vigor da atual Constituio Federal, o tratamento com relao a figura do traficante ainda era clara, todavia, o trfico de drogas e substncias correlatas passaram a ser inafianveis e insuscetveis de graa ou indulto7. (2 Ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005.) No menos importante a Lei 8.072/1990, que trouxe ao crime de trfico de drogas categoria de crime hediondo, endurecendo consideravelmente as regras de punio ao infrator. Referida lei ocasionou o aumento de penas para alguns

THUMS, Gilberto; PACHECO FILHO, Vilmar V. Leis antitxicos: crimes, investigao e processo, 2005. p. 11.

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casos, alm de proibir a progresso de regime e aumentar o tempo de cumprimento de pena exigvel para se postular livramento condicional. Outro regramento importante, porm questionvel, o tratamento dispensado reincidncia, que no caso do trfico resultava na perda de qualquer benefcio de abrandamento de pena para aqueles que por ventura viessem a ser condenado por tal crime de maneira reiterada. Atualmente muita crtica se faz a respeito do rigor da Lei de Crimes Hediondos, principalmente acerca da inconstitucionalidade deste corpo de leis, que, todavia, vem perdendo espao nas Cortes Superiores, induzidas, provavelmente, pelo clamor pblico para um maior rigor nas penalidades aplicadas no Direito Penal. certo que o combate efetivo s drogas teve seu apogeu com o advento da Lei n. 6.368/76, no entanto, referida lei j apresentava-se com um considerado grau de defasagem j em meados dos anos 90, tal como a sociedade, o Direito Penal sofreu alteraes importantes ao longo dos anos , sendo sua reformulao uma necessidade debatida pela grande maioria dos operadores do direito, mas que porm, to logo no chegariam um consenso Os grandes questionamentos que surgiram poca eram exatamente a respeito de qual novo caminho a se trilhar a partir da reforma, ou seja, seria a soluo mais eficaz o surgimento de uma legislao mais abrandada com medidas descriminalizantes, ou a manuteno da essncia punitiva da lei em comento? Nesse sentido, tendentes adequao da legislao nova realidade, o Congresso Nacional aprovou, somente em 11 de janeiro de 2002, a Lei n 10.409. Em vigor a partir 28 de fevereiro de 2002, a nova lei versava sobre a preveno, o tratamento, a fiscalizao, o controle e a represso produo, ao uso e ao trfico ilcitos de produtos, substncias ou drogas ilcitas que causassem dependncia fsica ou psquica, entre outras providncias. Ou seja, fora criada para tratar de todo assunto relativo s drogas ilcitas, com o objetivo de ser, sobretudo, inovadora. A Lei n. 10.409/2002, que antes de sua publicao j havia sofrido 23 (vinte e trs) vetos em artigos alm de 02 (dois) captulos inteiros pelo ento presidente da repblica Fernando Henrique Cardoso, ou seja, praticamente metade de

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seu texto original, acabou por perder a naturalidade de sua ideia inicial, fazendo com que o texto publicado fosse disposto de maneira esparsa e cheio de contradio 8. As crticas a respeito da nova lei de combate s drogas foram pesadas, principalmente por sua falta de clareza, o que gerou diversas interpretaes divergentes, alm de questes relativas inconstitucionalidade de alguns dispositivos. O que se viu, em verdade, foi a entrada em vigor de uma lei incua, incapaz de apresentar solues eficientes para as questes criminolgicas que se apresentavam, relativas preveno e represso ao trfico e uso de drogas. Para se ter uma exata noo do absurdo jurdico que foi a Lei n. 10.409/02, o seu artigo 59 (vetado pela Presidncia da Repblica), previa a revogao integral da Lei n. 6.368/1976 o que, por conseguinte, gerou grande perplexidade entre os juristas, alm de inmeras discusses, visto que o texto da nova lei no permitia abrir mo da lei antiga embora ultrapassada em razo das j mencionadas divergncias de interpretao que decorriam de sua aplicao. As crticas, de um modo geral, incidiram sobre a impossibilidade de aplicao do procedimento adotado pela nova lei, sendo este posicionamento fundado no artigo 27 da Lei n. 10.409/2002, bem como pelo fato de seu Captulo III, que definia os tipos penais relativos s substncias txicas, ter sofrido, em sua totalidade, veto da Presidncia da Repblica. Esclarecendo. Dizia o artigo 27: o procedimento relativo aos processos por crimes definidos nesta Lei rege-se pelo disposto neste Captulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposies do Cdigo Penal, do Cdigo de Processo Penal e da Lei de Execuo Penal. Todavia, em decorrncia do veto presidencial no Captulo III, a referida lei deixou de definir os tipos penais que estariam sujeitos a estes procedimentos, ou seja, a lei se tornou inaplicvel. Torna-se ainda mais incoerente mencionada regra quando nos remetermos aplicabilidade procedimental da a Lei n. 6.368/1976, mais precisamente sob a tica de seu artigo 20, que possua regramento semelhante ao alhures mencionado (procedimento X tipos penais), no entanto, os tipos penais encontravam-se previamente definidos na lei nos artigos 12 a 19.
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MESQUITA JNIOR, Sdio Rosa de. Incoerncia da lei n. 10.409/2002. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/4135/incoerencias-da-lei-no-10-409-2002> Acesso em: 30.10.2012.

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Sendo assim, levando-se em considerao que a Lei 10.409/2002 no trouxe a definio de crime algum, permanecia em vigor queles dispostos na lei de 1976 bem como o procedimento correspondente , culminando com a inaplicabilidade dos Captulos IV e V da nova lei. Embora a celeuma criada em torno da Lei de 2002 tenha sido extensa, h que se destacar alguns aspectos interessantes, e at positivos, em sua edio, tal qual o desdobramento de vrias condutas tpicas ligadas ao comrcio ilegal de entorpecentes, e suas penas especficas, alm da clara inteno de se extirpar a carcerizao no porte de drogas para fins de consumo prprio, muito embora tenha preservado a ideia proibicionista, em detrimento descriminalizao. A represso ao trfico de drogas e o abrandamento da implicao penal ao dependente, evidentes na Lei de 6.368/76, apresenta diferena com relao ideologia da Lei de 10.409/2002. Esta, defendia o tratamento punitivo, embora diferenciado, para ambas as figuras, do traficante e do usurio. Foi ento que em decorrncia deste cenrio de insegurana jurdica ocasionado pelas leis 6.368/76 e 10.409/02 que entrou em vigor a Lei 11.343/2006, que tinha como principal desafio regimentar a questo dos entorpecentes, sob a tica penal, alm de transmitir uma ideia de evoluo da poltica criminal do Estado. Esta lei instituiu o SISNAD Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas, que tinha por finalidade precpua, conforme previsto em seu artigo 3, I e II: articular, integrar, organizar e coordenar as atividades relacionadas a preveno do uso indevido, a ateno e a reinsero social de usurios e dependentes de drogas; a represso da produo no autorizada e do trfico ilcito de drogas. Portanto, a criao deste sistema veio contribuir para a implantao de uma poltica nacional de combate s drogas mais eficaz. Atualmente, como se percebe, os entorpecentes so um problema a ser tratado por meio de polticas pblicas, tendo a sociedade, de um modo geral, escolhido promover a represso legal como forma eficaz de combate esta problemtica. Thums e Pacheco Filho lecionam que tanto a represso quanto a preveno ao trfico e uso de entorpecentes tem se apresentado como uma das maiores preocupaes na sociedade contempornea, exigindo grande mobilizao dos

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governos de todo o mundo, principalmente da Amrica Latina, do Norte e a Europa, detentores dos grandes mercados consumidores 9. Segundo Zaluar et al, a poltica de represso legal fundada em dois pressupostos: 1. O objetivo da lei penal e, consequentemente, do controle estatal de atos privados; 2. A considerao dos elementos instrumentais e simblicos que afetam a formao e a implantao de polticas pblicas. De acordo com estes doutrinadores, o consumo e trfico de drogas so atos categorizados como delitos nos Cdigos Penais contemporneos. Todavia, explicam que: se crime, deve haver alguma vtima que oferea queixa polcia; se no h vtima que se queixe do traficante ou da banca, no h crime 10.
Assim, a perspectiva repressiva indicaria simplesmente a sobrevivncia do fundamentalismo antigo no Direito Penal moderno: crimes sem vtimas no so crimes porque so resultados de deliberao consciente de decisores autnomos com consequncias sociais irrelevantes o problema real, afirmam os liberais, no o vcio, mas a priso e a estigmatizao do viciado. A criminalizao do vcio representa intromisso indevida do Estado na vida privada dos indivduos11.

neste sentido que a poltica de criminalizao de certas drogas, como por exemplo, o lcool, no esto includas no mesmo rol dos entorpecentes, que foi introduzido no sistema jurdico penal, fazendo com que o problema das drogas seja compreendido sob a tica atual como crime, ou at mesmo doena mental 12. No entanto, com a prpria evoluo da sociedade, percebe-se que uma poltica voltada ao combate ao uso e ao trfico de drogas deve estar preocupada com a sade fsica e moral da sociedade, reconhecimento que a toxicomania , de fato, um mal para o indivduo e um perigo socioeconmico, considerando que as medidas de combate, para que sejam eficazes, necessitam de ao conjunta e universal 13.
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THUMS, Gilberto; PACHECO FILHO, Vilmar V. Leis Antitxicos: crimes, investigao e processo, 2005, p. 9. 10 ZALUAR, Alba et al. Drogas e cidadania. So Paulo: Brasiliense,1999, p. 132. 11 ZALUAR, Alba et al. Drogas e cidadania, 1999, p. 134. 12 ZALUAR, Alba et al. Drogas e cidadania, 1999, p. 147. 13 DELMANTO, Celso. Txicos. So Paulo: Saraiva, 1982, p. 170.

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2. ADVENTO DA LEI 6.368/1976 (LEI ANTIDROGAS).

Esta lei em destaque preconizava, entre outros temas, medidas preventivas de combate ao trfico ilegal, alm do uso proibido de entorpecentes e demais substncias que estimulem qualquer forma de dependncia. Abordava tambm a problemtica do tratamento e recuperao dos dependentes qumicos, fazendo um paralelo entre a responsabilidade do Estado e dos rgos estatais ligados educao e sade. Logo em seu artigo 114, a Lei 6.368/76 declara a responsabilidade de colaborao entre toda pessoa fsica ou jurdica na preveno e represso ao trfico ilcito e uso indevido de substncias entorpecentes, ressalvando-se que, nos casos das empresas, em caso de no comprometimento com este ditame legal, quando necessrio, perderiam todo e qualquer tipo de benefcio quer por ventura estiverem recebendo de rgos da Unio, Estado e Municpios. Vejamos, portanto, que com o advento desta lei, o Estado passa a inovar, no que se refere poltica criminal, tanto pela exigncia de comprometimento da coletividade, acima indicado, quanto pelo tratamento punitivo diferenciado entre porte e comrcio de drogas ilcitas. Ainda que existisse esta diferenciao, referida lei ocasionou o aprofundamento da coero, demonstrado pelas alteraes das penalidades, com uma quantidade maior de condutas tipificadas, causas de aumento de pena, majorantes obrigatrias para os casos de trfico internacional.
14

Art. 1 dever de toda pessoa fsica ou jurdica colaborar na preveno e represso ao trfico ilcito e uso indevido de substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica.

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O efeito foi um diploma repleto de hipteses genricas para a caracterizao do crime de trfico de entorpecentes, com sanes previstas no artigo 12, que ainda enquadrava todas as modalidades. Necessrio salientar que esse tipo de regramento altamente reprovvel no Direito Penal contemporneo, j que este possui como princpio bsico a tipificao clara da conduta ilcita, reduzindo do aplicador do direito o poder discricionrio. O resultado era que o ru ficava nas mos do magistrado, que aplicava a pena majorando ou atenuando no caso concreto, de acordo com as circunstncias do crime, o que favorecia a insegurana jurdica, possibilitando inmeras falsas acusaes que resultavam em penas injustas. A problemtica acerca do porte de drogas para consumo pessoal era tratado pelo artigo 16, que tipificava as condutas de adquirir, guardar ou trazer consigo substncia entorpecente para uso prprio, com pena de crcere e multa como penalidade. Os delitos e as sanes aplicadas ao trfico e ao porte indevido de entorpecentes eram previstas nos artigos 12 a 18 da Lei 6.368/76, e nos colocava diante da figura do infrator e vtima, onde a vtima em questo era a prpria coletividade. Portanto, a lei em destaque, mantendo a ideia da diferenciao, concretiza a figura deste infrator como um inimigo do Estado, abrindo espao para uma poltica criminal eminentemente repressiva deste ilcito penal. De igual modo, a Lei 6.368/76 fortalecia a posio da sade pblica, alm da necessidade de preveno e represso como um dever de toda a sociedade. Percebia-se que, muito embora o Direito Penal ptrio tenha por natureza tratar de danos concretos, em se tratando dos crimes ligados s substncias entorpecentes, o que se levava em considerao eram os danos possveis que estes delitos acarretariam para a sociedade, visto tratar-se de questo de sade pblica. Em referncia s penalidades previstas na referida lei, a conduta mais severamente punida era a do trfico, cuja pena poderia atingir mais de 20 (vinte) anos de recluso (o mximo da pena, que era de 15 anos, aumentando-se at 2/3, de acordo com a gravidade do crime art. 18 da Lei 6.368/76).

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J com relao a pena mais branda aplicada diversas condutas , correspondia a 06 (seis) meses de deteno (que poderia ser diminuda, ou at dispensada se inimputvel o infrator), suspensa (sursis), ou convertida em pena alternativa de prestao de servios comunidade. Diante deste cenrio de grande preocupao com relao s drogas, a ento nova lei, vem a justificar a exigibilidade de tratamento mdico como forma de preveno. Traz a hiptese de que, se no tratado devidamente, o dependente qumico seria um criminoso em potencial. esta a razo de o Estado ter abandonado a ideia de tratamento voluntrio, trazendo para si a tomando para si esta deciso, o que por consequncia resultou na imposio de tratamentos desnecessrios queles que dele no precisava, visto que igualava a figura do usurio com a do dependente. Com o passar dos anos, enquanto de sua vigncia, a Lei 6.368/1976, com o intuito de coibir o trfico e o consumo de entorpecentes sofreu diversas alteraes, assumindo um carter abolicionista, sobretudo em razo da eficcia das penas privativas de liberdade, que no mais se concretizava na repreenso destes delitos, alm de outros correlatos. Todavia, o ndice de criminalidade aumentava diariamente, foi em ento que os legisladores se deram conta da necessidade da adoo de outras medidas punitivas eficazes, que no o crcere. Importante ressaltar ainda, a aplicabilidade da lei 6.368/76 com relao a conduta tpica do usurio de entorpecentes que, prevista em seu artigo 16, sujeitavase a pena de deteno pelo perodo de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos, como ser demonstrado a seguir.

2.1.

A FIGURA DO USURIO SOB A TICA DO ARTIGO 16 DA LEI N. 6.368/1976.

A Lei Antitxicos surgiu com o escopo de tratar de uma matria complexa e de grande importncia no apenas para o Direito Penal, mas igualmente para a sociedade brasileiro, que a cada dia passava a convier ainda mais com as substncias entorpecentes. Esta realidade passou a exigir uma seriedade diferenciada por parte do Estado quando do controle do trfico de drogas e de seu consumo.

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Foi promulgada como uma tentativa de controlar o trfico de drogas que, possivelmente por ser sido criada na em um perodo de represso poltica, no trazia a preocupao com a questo social, j que no distinguia de forma clara o traficante do usurio. Essa distino, desde o advento da lei revogada, sempre foi necessria, principalmente por questes humanitrias, j que o dependente qumico vtima do trfico de drogas tanto quanto o restante da sociedade, pois, para financiar seu vcio, acaba cometendo outras ilicitudes, como os delitos de furto, roubo, latrocnio, etc. Deste modo, como visto anteriormente, a lei tratava das medidas repressivas e preventivas relativas ao trfico e uso indevido destas substncias ilcitas, todavia, sua redao, mais precisamente a do artigo 16, gerou grande discusso em razo de sua redao duvidosa e confusa, levando diversos juristas a interpretaes amplamente divergentes. O artigo 16 mencionava o seguinte:
"Adquirir, guardar ou trazer consigo, para uso prprio, substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar : Pena deteno de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 20 (vinte) a 50 (cinqenta) dias-multa."

Uma anlise precipitada nos daria a impresso de que o legislador pretendeu punir o usurio, de modo diverso quele previsto no artigo 12, que tratou das sanes relativas ao trfico. Nesta esteira, questes como: ser dependente de substncias entorpecentes crime? Se no, por quais motivos esto ali elencadas sanes punitivas? Para que se chegue uma resposta, necessrio que faamos as seguintes reflexes. As condutas tpicas constantes no delito do artigo 16 so adquirir (ter a posse), guardar, trazer consigo, porm, h uma grande diferenciao de natureza doutrinria com relao s conduta adquirir, visto ser um crime de consumao

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instantnea , ou seja, que ocorre num s momento , sendo que nas condutas de guardar e trazer consigo, em sentido contrrio, so crimes permanentes, de consumao continuada. J o sujeito ativo, genrico, podendo ser qualquer pessoa; J com relao ao sujeito passivo, este determinado, pois trata-se da prpria sociedade. Com relao tentativa, possvel somente na aquisio. Percebe-se, portanto, que a nova lei teve a inteno de proporcionar uma pena mais abrandada para o delinquente que praticasse as condutas ali previstas, ao contrrio daquele que as realizasse com outra inteno, por exemplo, para o trfico de drogas. Necessrio destacar que a conduta usar permanecia sem tipificao, de modo que a pena era abrandada em razo da finalidade a que se destinava a substncia entorpecente, e no a figura do agente (traficante ou usurio). Ou seja, a aplicabilidade deste artigo estava ligada diretamente s condutas de "adquirir", "guardar" e "trazer consigo" somente quando h a pretenso do agente em consumir a substncia entorpecente, e no quando possuir a finalidade de fornec-la terceiros. Uma problemtica interessante acerca da destinao da substncia ilcita para consumo prprio, relativa comprovao desta finalidade. Como bem leciona Vicente Greco, nem mesmo a pouca quantidade de drogas, ou exames psiquitricos seriam suficientes para se aplicar a pena abrandada 15. Em referncia aplicao da pena, persistia certa divergncia em nossa jurisprudncia acerca da possibilidade de incidncia do artigo 60, 2 do CPB no artigo 16 da lei 6.368/76, possibilitando a substituio da pena privativa de liberdade por pena pecuniria, situao esta solucionada com a edio da Smula n. 171 do STJ . In verbis: "Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniria, defeso a substituio da priso por multa . Com relao ao simples consumo da droga, considera o Prof. Damsio de Jesus duas hipteses a serem analisadas, sendo a 1 a atipicidade do fato, visto que a conduta usar no encontra-se prevista no tipo penal do artigo 16; E a 2, a ocorrncia de crime, com base no artigo 1616.
15

16

GRECO FILHO, Vicente. Txicos-Preveno-Represso, Ed. Saraiva, 16 ed., 1996, pg. 114. JESUS, Damsio E. Lei Antitxicos anotada, Ed. Saraiva, 3 ed., 1997, pg. 89 e 90.

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Em referncia a aplicao da pena, o artigo 16 da Lei 6.368/76 atribua pena deteno de seis meses a dois anos para o uso de drogas, correspondendo a conduta a um tipo de crime. Neste artigo, as condutas proibidas eram apenas trs: adquirir, guardar ou trazer consigo. J a Nova Lei de Drogas prev cinco condutas, sendo: adquirir, guardar, ter em depsito, transportar e trazer consigo. 3. ADVENTO DA LEI 11.343/2006 (LEI DE DROGAS).

Como salientado anteriormente, a chamada Nova Lei de Drogas fez se necessrio em razo da insegurana legislativa deixada pelas leis anteriores que tratavam da questo das drogas, no Brasil. A necessidade de demonstrar certa dose de contemporaneidade, no que se diz respeito ao pensamento da poltica criminal do Estado, teve como consequncia a criao de novas figuras tpicas 17, a ampliao de outras anteriormente previstas na Lei 6.386/1976, bem como o aumento das penas respectivas18. A classificao dos crimes, aps da Constituio Federal de 1988, demonstra que as condutas descritas na Lei de Drogas, especialmente o trfico de drogas e o porte para uso pessoal, variam entre o mnimo e o mximo da resposta penal. Desde o advento da Constituio, percebe-se a equiparao do comrcio ilcito de drogas com os crimes de natureza hedionda, enquanto que, o porte de drogas para uso prprio, enquanto vigente a Lei n. 6.368 de 1976, adotava, com a publicao da lei aplicada aos juizados especiais (9.099/1995), atributos de crime de mdia potncia ofensiva, sendo possvel, portanto, a suspenso condicional do processo. Aps a Lei n. 10.259/2001, com o aval da jurisprudncia dominante, e em seguida, a Lei 11.343/2006, em seu artigo 48 1, acontece sua insero clara na categoria dos crimes de menor potencial ofensivo, permitindo o trmite do processo

17

LAZARINI, Pedro. Cdigo Penal Comentado e Leis Penais Especiais Comentadas . So Paulo: Primeira Impresso, 2009.p. 1675. 18 GOMES, Luiz Flvio Gomes. Lei de Drogas Comentada: Lei 11.343 de 2006. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.p.110.

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perante os Juizados Especiais Criminais, com a possibilidade da realizao de transao penal. A ento denominada Nova Lei de Drogas, torna-se responsvel pela quebra de uma sria de paradigmas, at ento intransponveis pelas leis anteriores, tendo em vista que proporciona uma maior ateno a preveno, alm de apresentar novas medidas de recolocao social dos dependentes qumicos. Suas atividades preventivas e de reinsero, foram ordenadas com o fundamento nas diferenas claras entre as figuras do usurio e do traficante, conforme a Resoluo n. 03 do CONAD (Conselho Nacional Antidrogas), em 2005, que aprovou a Poltica Nacional sobre Drogas, e possua, em seus termos: reconhecer as diferenas entre o usurio, a pessoa em uso indevido, o dependente e o traficante de drogas, tratando-os de forma diferenciada19. Nesta esteira, destaca-se outra diferenciao trazida pela nova lei, que trata o usurio e o dependente qumico, de maneira diversa. O dependente definido como uma pessoa acometida por doena, com desejo incontrolvel de consumir a substncia nociva, tendente ainda a aumentar a dosagem de maneira recorrente, sendo capaz de utilizar-se de todos os meios possveis para se satisfazer, inclusive ilegais. J o usurio, aquele que consome o entorpecente de maneira eventual, no rotineira, e que consegue controlar sua vontade de maneira satisfatria 20. Embora esta distino possa ser percebida de maneira clara, no existe, na referida lei, diferenciao alguma na modalidade de tratamento ofertado a ambas as figuras, o que significa que tanto os usurios como os dependentes ficam sujeitos ao tratamento comum destinado aos demais.

3.1.

A PREVISO DO PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL.

19

Gabinete de Segurana Institucional. Pressupostos da Poltica Nacional sobre Drogas. RESOLUO N3/GSIPR/CH/CONAD, DE 27 DE OUTUBRO DE 2005. 20 . BIZZOTO, Alexandre; Rodrigues, Andria de Brito; Queiroz, Paulo. Comentrios Crticos Lei de Drogas. 3.ed. Rio de Janeiro: Lmen Iuris, 2010. p.2.

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A questo a qual se fundamenta este trabalho, a caracterizao delituoso do porte de drogas para o consumo prprio, com redao prevista no artigo 28 da Lei 11.343/2006, que diz:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas: I - advertncia sobre os efeitos das drogas; II - prestao de servios comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. 1o s mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas preparao de pequena quantidade de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica. 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atender natureza e quantidade da substncia apreendida, ao local e s condies em que se desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e aos antecedentes do agente. 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de 5 (cinco) meses. 4o Em caso de reincidncia, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de 10 (dez) meses. 5o A prestao de servios comunidade ser cumprida em programas comunitrios, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congneres, pblicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da preveno do consumo ou da recuperao de usurios e dependentes de drogas. 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poder o juiz submet-lo, sucessivamente a: I - admoestao verbal; II - multa.

Anteriormente prevista no artigo 16 da Lei n. 6.368/1976, a conduta acima apresentada possua como ncleos do tipo: adquirir, guardar ou trazer consigo, para uso prprio, substncia entorpecente capaz de causar dependncia fsica ou psquica. Na Nova Lei de Drogas, alm das 03 (trs) condutas tpicas acima descritas tambm previstas em lei anterior passam a fazer parte deste rol as ocasies de ter em depsito e transportar, alm das incriminadoras previstas no

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pargrafo primeiro, quais sejam: semear, cultivar e colher plantas destinadas preparao de pequena quantidade de substncia capaz de causar dependncia. A conduta de adquirir subsiste de modo instantneo, j que sua consumao ocorre com a obteno, e no se prolonga no tempo. As demais so constatadas enquanto a substncia entorpecente est em poder do agente, aumentando significativamente a probabilidade de flagrante, adequando-se ao rol dos tipos permanentes21. Necessrio destacar a mantena do termo sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, razo pela qual se, por alguma circunstncia, a posse da substncia por devidamente autorizada por aquele que detiver competncia para tanto, o fato torna-se atpico 22. Outra questo salutar e silenciada na lei anterior so as condutas previstas no primeiro pargrafo: semear, cultivar ou colher, para uso prprio (...). Era dividida em trs entendimentos: I) a criminalizao das condutas, porm sem mencionar quela destinada ao uso prprio (artigo 12, 1, II); II) o crime do item anterior punido com o apenamento previsto no artigo 16, utilizando-se a analogia; e III) fato no punvel, em razo da atipicidade. Na Nova Lei de Drogas, tais condutas so equiparadas s previstas no caput do artigo, impondo penas iguais e colocando ponto final confuso trazida pela Lei n. 6.368/1976, sobre o assunto23. Com relao ao elemento subjetivo do tipo, trata-se do dolo. Ou seja, a conduta prevista s ser crime quanto houve a inteno do autor em pratic-la, j que inexiste previso para a modalidade culposa deste delito. Alm do elemento subjetivo dolo, h a exigncia da finalidade, que o consumo prprio da substncia. Conforme leciona Luiz Flvio Gomes, trata-se de um requisito subjetivo especial 24. No que se refere ao objeto material, este, so as substncia entorpecentes as drogas , com sua definio exposta no artigo 66 da referida Lei

21

BACILA, Carlos Roberto; RANGEL, Paulo. Comentrios Penais e Processuais Penais Lei de Drogas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p.44-45. 22 BACILA, Carlos Roberto; RANGEL, Paulo. Op.cit. 2007. p.45. 23 GOMES, Luiz Flvio Gomes. Op.cit. 2008. p.161. 24 GOMES, Luiz Flvio Gomes. Op.cit. 2008. p.151.

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11.343/2006, ou seja, substncias entorpecentes, psicotrpicas, precursoras e outras sob controle especial. Insta mencionar a utilizao de alguns critrios para a consumao da conduta prevista no artigo 28 alhures acenado. Pelo seu carter de regra extrapenal, partir do juiz criminal a definio se a conduta realizada caracteriza-se como trfico de entorpecentes ou to somente porte para consumo 25. So utilizados como critrios definidores, aqueles trazidos pelo pargrafo segundo, como a quantidade e a natureza da substncia apreendida, a localidade e a forma como o fato foi verificado, os antecedentes criminais do agente e suas condies sociais. Outro ponto salutar acerca da consumao do fato delituoso, que esta ocorre com a prtica das condutas j descritas, sem importar o resultado, de forma que, mesmo diante da inocorrncia de leso ao bem jurdico tutelado (a sade pblica), se configura o crime, pois se trata de tipo de perigo abstrato.

3.2.

PENAS, FINALIDADE E EFICCIA

Em referncia as modalidades de penas trazidas pela Nova Lei, necessrio destacar que neste ponto houve, de fato, uma grande inovao. Primeiro porque apresente um rol diferenciado de sano aos usurios de drogas, levando-se em considerao o estado deste enquanto dependente qumico, ou seja, indivduo portador de enfermidade, to vtima destas substncias quanto a sociedade. Todavia, muito embora perceba-se grande preocupao do legislador com relao resposta social ante o cumprimentos das penas alternativas, o que se verifica uma dificuldade considervel por parte do Estado em fazer com que a legislao especial atinja a finalidade almejada, com eficincia suficiente para reduzir os dados causados pelo consumo e trfico de droga no pas.

25

NUCCI, Guilherme de Souza. Op.cit. 2010. p. 351.

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3.2.1. DAS PENAS

A Constituio Federal de 1988 nos trouxe algumas alternativas s penas privativas de liberdade, tendo em vista ser, tais modalidades de crcere uma problemtica considervel se analisarmos sob a gide dos princpios da dignidade, proporcionalidade, individualizao, pessoalidade. As penas restritivas de direito foram implantadas no sistema criminal pela Lei n 9.714/1998, exemplificada no artigo 28, II da Nova Lei de Drogas, sob a forma de prestao de servios comunidade. Ou seja, inovando, a Lei n. 11.343/2006 apresenta as penas restritivas de direito autonomamente, e no de forma a substitutiva, como sempre foram tratadas26, oferecendo ao dependente qumico uma punio diferenciada, minorada e capaz de permitir este o devido tratamento. Iniciando-se a explanao do rol das penas previstas na Nova Lei de Drogas, necessrio destacar a advertncia sobre os efeitos das drogas, prevista no inciso I do artigo 28, que deve ser realizada pelo Magistrado em audincia designada especificamente para este fim e constar em termo. Nesta audincia, o agente orientado a respeitos dos malefcios causados pelos entorpecentes, inclusive para a sade de terceiros 27. Necessrio destacar, ainda, que referida medida trata-se de penalidade legal, conforma j demonstrado, portanto, tem natureza jurdica, impedindo que o magistrado a aplique com fundamento em seus princpios morais, ticas e/ou religiosas 28. A pena de prestao de servios comunidade, prevista em nosso Cdigo Penal no artigo 46, conforme alhures mencionado, tem carter substitutivo s penas privativas de liberdades que superem seis meses. O que no ocorre na Nova Lei de Drogas, j que neste possui carter independente 29.
26 27

LAZARINI, Pedro. Op.cit. 2009. p. 1678. NUCCI, Guilherme de Souza. Op.cit. 2010. p. 347. 28 GOMES, Luiz Flvio Gomes. Op.cit. 2008. p.156. 29 NUCCI, Guilherme de Souza. Op.cit. 2010. p. 347.

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Referida pena consiste em atribuir afazeres gratuitos aos apenados, no mbito de entidades de assistncia social que possuem capacidade de acolhimento e necessidade, tais como centros educacionais, hospitais, dentre outros estabelecimentos da mesma natureza, levando-se em considerao as capacidades do condenado para o exerccio da tarefa, e ainda, de forma que a durao da prestao diria no o prejudique em sua jornada laboral, se possuir. Este procedimento encontra-se previsto nos pargrafos subsequentes do artigo acima mencionado, quais sejam, o 1, 2 e 3. J no caso de condenao do usurio a este tipo de pena, sob a tica da Lei n. 11.343/2006, prevista no 5 do artigo 28, as tarefas devero ser realizadas em entidades sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da preveno do consumo ou da recuperao de usurios e dependentes de drogas. Tendo em vista seu carter autnomo no substitutivo seu descumprimento no incorre na converso da pena de prestao de servios em privativa de liberdade, j que esta no est prevista no caso de crime de porte de entorpecentes para uso prprio, diversamente do que ocorre no Cdigo Penal, onde h a converso. Todavia, ao apenado descumpridor injustificadamente da medida educativa, as consequncias esto previstas na prpria lei, nos incisos I e II, 6, podendo o Juiz aplicar ao agente, inclusive de maneira sucessiva, a admoestao verbal e multa. Com relao ao tempo mximo de durao da medida, est prevista nos 3 e 4, sendo de at 05 (cinco) meses, podendo ainda ser majorada em mais 05 (cinco), ou seja, 10 (dez) meses para os casos de reincidncia. Percebe-se que esta uma inovao trazida pela Nova Lei, j que inexiste a previso para pena mnima, mas to somente a mxima. Tendo em vista que a pena de prestao de servios aplica-se nos casos de pena no superior a 01 (um) ano, no h a possibilidade de diminuio da pena com a prestao de mais de uma hora por dia, j que o Cdigo Penal s autoriza na reduo para penas superiores, no sendo este o caso para o delito de porte de entorpecentes para consumo pessoal.

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Todavia, a possibilidade de diminuio da pena existe, e ocorre quando h a substituio da pena medida de prestao de servios pela educativa de comparecimento programas ou cursos educativos 30. Esta medida inovadora educativa de comparecimento a programa ou curso educativo no tem previso no Cdigo Penal Brasileiro, nem tampouco possui definio da Lei n. 11.343/2006, devendo o Magistrado estabelecer como se dar o cumprimento, sendo que, em caso de omisso deste, tal incumbncia caber ao Juiz da Vara de Execues31. De acordo com Guilherme de Souza Nucci, h a necessidade de ser aplicar a analogia desta medida com a de prestao de servios, em atendimento ao princpio da legalidade32. Os prazos para cumprimento so os mesmos aplicados na medida de prestao de servios comunidade, ou seja, 05 (cinco) ou 10 (dez) meses no caso de reincidncia33. Como j mencionado, a Nova Lei de Drogas possui meios para coibir o descumprimento das penas ao agente usurio de entorpecentes, que so a admoestao verbal e a multa, sucessivamente. Estas, so aplicadas em razo do carter no substitutivo das penas previstas no artigo 28, j que a pena privativa de liberdade no aplicada em nenhuma hipteses. Diz-se sucessivamente, tendo em vista o dever do juiz como alternativa inicial designar audincia onde ocorrer a admoestao verbal ao apenado, no sendo necessrio reduzir esta a termo. um ato dotado de solenidade, em que o Magistrado conversa com o agente com o intuito de convenc-lo a cumprir integralmente a sano. Apenas se resultar inexitosa a tentativa do juiz, que este aplicar a multa ao infrator 34. Ou seja, so inaplicveis as duas medidas de maneira concomitante. A audincia em que o Magistrado admoestar de maneira verbal o condenado ser registrada, porm, sem a necessidade de se levar a termo o teor do
30 31 32

BACILA, Carlos Roberto; RANGEL, Paulo. Op.cit. 2007. p.64.

Lei 9.099/95 (...) Art. 86: A execuo das penas privativas de liberdade e restritivas de direitos, ou de multa cumulada com estas, ser processada perante o rgo competente, nos termos da lei. NUCCI, Guilherme de Souza. Op.cit. 2010. p. 348. 33 Art.28, p. 3 e 4, Lei n. 11.343/2006. 34 NUCCI, Guilherme de Souza. Op.cit. 2010. p. 351.

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que foi dito ao infrator. Trata-se de uma repreenso conduta do apenado, direcionada a este com certa precauo, de maneira que no o ofenda. Alguns doutrinadores alegam ser inconstitucional a medida de admoestao verbal, tal como a advertncia, em razo de sua natureza moralizadora, que adentra ao mbito particular do indivduo, no exerccio de seu livre arbtrio. J a pena de multa, vista como meio de represso objetiva ao cumprimento das penas previstas no artigo 28, quantificada pelo artigo 29 da Nova Lei de Drogas ao mnimo de 40 (quarenta) e mximo de 100 (cem) dias multa, a serem destinadas ao Fundo Nacional Antidrogas. Com relao ao valor da multa pecuniria, este ser estabelecido pelo Magistrado, podendo variar entre 1/30 (um trinta avos) at trs vezes o valor do salrio mnimo, sempre, considerando a reprovabilidade da conduta e a situao econmica do infrator35. Na forma como so aplicadas as penas, necessrio destacar a possibilidade de aplicao conjunta destas, previstas no artigo 27 da Lei n. Lei n. 11.343/2006, sendo: As penas previstas neste Captulo podero ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substitudas a qualquer tempo, ouvidos o Ministrio Pblico e o defensor. Todavia, para que a sejam aplicadas cumulativamente, deve-se considerar os critrios estabelecidos no artigo 59 do Cdigo Penal 36. Destaca-se igualmente, que tais penas podero ser substitudas, critrio do Juiz, aps a manifestao do Ministrio Pblico e da defesa do infrator, com exceo das penas em audincia de advertncia, tal qual a de admoestao e de multa, pela dificuldade em substitu-las37.

3.2.2.
35 36

DA FINALIDADE E EFICCIA.

GOMES, Luiz Flvio Gomes. Op.cit. 2008. p.172. Cdigo Penal/1940: Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social,

personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e consequncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: I - as penas aplicveis dentre as cominadas.
37

NUCCI, Guilherme de Souza. Op.cit. 2010. p. 342.

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A Nova Lei de Drogas, mesmo que muito criticada, trouxe ao ordenamento jurdico uma nova forma de entender a problemtica que o uso ilegal de entorpecentes, adotando uma linha de combate mais humanizada, j que apresente um tratamento inovador ao usurio, sem deixar de aplicao sanes pesadas ao traficante. Todavia, o que se percebe, por enquanto, a falta de indicativos que nos permitam afirmar, sem sombra de dvidas, uma evoluo em mbito nacional no problema das drogas. O trfico destes entorpecentes cresce a cada dia, juntamente com a violncia nas grandes cidades, logo, no preciso muita reflexo para perceber que a Lei 11.343/2006, por hora, no tem alcanado seu objetivo. correto afirmar que este diploma legal novo, no entanto, necessrio ter em mente que as novas leis tendem a seguir o que as leis anteriores j tratavam, de forma que, provavelmente, esta falta de sucesso habite na poltica utilizada para o combate as drogas. Melhor dizendo, este insucesso pode ser resultado da carncia de estrutura na prpria sociedade brasileira, onde notrio identificar a falta de investimentos por partes dos governos nas reas da sade, educao, trabalho, etc. Sob esta tica, o presente captulo abordar a questo da finalidade e eficcia das inovaes trazidas pela Nova Lei de Drogas, com base nos objetivos delineados pela poltica nacional sobre drogas. Criado pela Lei n. 11.343/06, em seu artigo 1, o SISNAD - Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas integrado pelo o Conselho Nacional Antidrogas, que por sua vez vinculado ao Gabinete de Segurana Institucional da Presidncia da Repblica , tem como objetivo principal promover polticas pblicas que visem atender os dependentes qumicos e seus familiares, tal como descrito no artigo 3 da referida lei, que prev:

Art. 3: O SISNAD tem a finalidade de articular, integrar, organizar e coordenar as atividades relacionadas com:

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I a preveno do uso indevido, a ateno e a reinsero social de usurios e dependentes de drogas; II a represso da produo no autorizada e do trfico ilcito de drogas.

Ou seja, o SISNAD possui duas finalidades predefinidas, sendo uma ligada preveno, destinada principalmente ao usurio de entorpecentes, seja este dependente ou no. E outra, vinculada represso, envolvendo os fabricantes de entorpecentes, que o fazem de maneira ilegal, bem como os traficantes. Como forma de possibilitar o cumprimento de tais finalidades, o SISNAD se utiliza de vrias entidades e rgos do Poder Executivo Federal, dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal, como tambm os Ministrios da Sade, Educao, da Justia. Neste diapaso, insta mencionar que ao Ministrio da Sade caber 38: Publicar listas atualizadas periodicamente das substncias ou produtos capazes de causar dependncia; Baixar instrues de carter geral ou especfico sobre limitao,

fiscalizao e controle da produo, do comrcio e do uso das drogas; Autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais dos quais

possam ser extradas ou produzidas drogas, exclusivamente para fins medicinais ou cientficos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalizao, ressalvadas as hipteses de autorizao Legal ou regulamentar; Assegurar a emisso da indispensvel licena prvia, pela

autoridade sanitria competente, para produzir, extrair, fabricar, transformar, preparar, possuir, manter em depsito, importar, exportar, reexportar, remeter, transportar, expor, oferecer, vender, comprar, trocar, ceder ou adquirir, para qualquer fim, drogas ou matria-prima destinada sua preparao, sendo observadas as demais exigncias legais;

38

GOMES, Luiz F. Lei de Drogas Comentada. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.34

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Disciplinar a poltica de ateno aos usurios e dependentes de

drogas, bem como aos seus familiares, junto rede do Sistema nico de Sade (SUS); Disciplinar as atividades que visem reduo de danos e riscos

sociais e sade; Disciplinar os servios pblicos e privados que desenvolvam aes

de ateno s pessoas que faam uso, ou, sejam dependentes de drogas e seus familiares; Gerir, em articulao com a SENAD, o banco de dados das

instituies de ateno sade e de assistncia social que atendam usurios ou dependentes de drogas. J o Ministrio da Educao responsvel por 39: Propor e implementar, em articulao com o Ministrio da Sade, a Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidncia da Repblica e a SENAD, polticas de formao continuada para os profissionais de educao nos trs nveis de ensino que abordem a preveno ao uso indevido de drogas; Apoiar os dirigentes das instituies de ensino pblico e privado na de projetos pedaggicos alinhados s Diretrizes

elaborao

Curriculares Nacionais e aos princpios de preveno do uso indevido de drogas, de ateno e reinsero social de usurios e dependentes, bem como seus familiares. Cabendo ainda, ao Ministrio da Justia40: Articular e coordenar as atividades de represso da produo no autorizada e do trfico ilcito de drogas; Propor a atualizao da poltica nacional sobre drogas na esfera de

sua competncia;
39 40

GOMES, Luiz F. Lei de Drogas Comentada, 2007, p. 34. GOMES, Luiz F. Lei de Drogas Comentada, 2007, p. 35.

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Instituir e gerenciar o sistema nacional de dados estatsticos de

represso ao trfico ilcito de drogas; Manter a SENAD informada acerca dos dados relativos a bens

mveis e imveis, valores apreendidos e direitos constritos em decorrncia dos crimes capitulados na Lei 11.343, de 2006. Alm dos princpios principais do SISNAD, apresentados anteriormente, necessrio destacar que as atividades desenvolvidas pelo Sistema refletem os seus chamados onze princpios norteadores, que esto individualizados no artigo 4 da Lei n. 11.343/06, sendo eles41: 1. O respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, especialmente quanto sua autonomia e sua liberdade; 2. O respeito diversidade e s especificidades populacionais existentes; 3. A promoo dos valores ticos, culturais e de cidadania do povo brasileiro, reconhecendo-os como fatores de proteo para o uso indevido de drogas e outros comportamentos correlacionados; 4. A promoo de consensos nacionais, de ampla participao social, para o estabelecimento dos fundamentos e estratgias do SISNAD; 5. A promoo da responsabilidade compartilhada entre Estado e Sociedade, reconhecendo a importncia da participao social nas atividades do SISNAD; 6. O reconhecimento da inter-setorialidade dos fatores correlacionados com o uso indevido de drogas, com a sua produo no autorizada e o seu trfico ilcito; 7. A integrao das estratgias nacionais e internacionais de preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas e de represso sua produo no autorizada e ao seu trfico ilcito;
41

GOMES, Luiz F. Lei de Drogas Comentada, 2007, p. 36.

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8. A articulao com os rgos do Ministrio Pblico e dos Poderes Legislativo e Judicirio visando cooperao mtua nas atividades do SISNAD; 9. A adoo de abordagem multidisciplinar que reconhea a interdependncia e a natureza complementar das atividades de preveno do uso indevido, ateno e re-insero social de usurios e dependentes de drogas, represso da produo no autorizada e do trfico ilcito de drogas; 10. A observncia do equilbrio entre as atividades de preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas e de represso sua produo no autorizada e ao seu trfico ilcito, visando a garantir a estabilidade e o bem-estar social; 11. A observncia s orientaes e normas emanadas do Conselho Nacional Antidrogas. Observa-se que estes princpios so de importncia fundamental para a eficcia da poltica nacional de drogas, destacando-se o respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, especialmente quanto sua autonomia e sua liberdade, visto que este representa claramente a nova ideologia acerca do problema que envolve o usurio de drogas. Neste sentindo, Bianchini42:

Ele est em conformidade com as tendncias criminolgicas modernas, nas quais o enfoque estereotipado do consumidor-doente, cede lugar autonomia da vontade, respeitando e permitindo que o sujeito envolvido com drogas deixe a situao passiva, para passar a participar do processo que envolve o uso ou a dependncia da droga. Expressam as preocupaes com a liberdade e com a tolerncia.

Destarte, constata-se que este princpio primeiro emana da prpria acepo de Estado democrtico de direito, onde se reconhece, por parte do ente
42

BIANCHINI, Alice In GOMES, Luiz F. et al Lei de drogas comentada, 2007, p. 36.

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estatal, o mbito da livre vontade individual, cuja interferncia lhe proibida. Tendo em vista que a questo das drogas um tema de grande importncia, o ordenamento jurdico necessita, alm da atuao direta do Estado, a fomentao da participao e do envolvimento da sociedade, de maneira consciente e concreta. Essa atuao conjunta de esforos da sociedade e do governo, surge em vrios momentos na Poltica Nacional de Combate as Drogas, elaborado pelo CONAD, vejamos:
Fundamentar, no principio da responsabilidade compartilhada, coordenao de esforos entre os diversos segmentos do governo e sociedade, em todos os nveis, buscando efetividade e sinergia resultado das aes, no sentido de obter reduo da oferta e consumo43. a da no do

Deste modo, conclui-se que a temtica drogas necessita de um compartilhamento de conhecimentos, alm de uma estreita interao entre vrios setores do governo e da sociedade. So ainda objetivos no SISNAD, de acordo com a Nova Lei de Drogas: Contribuir para a incluso social do cidado, visando a torn-lo

menos vulnervel a assumir comportamentos de risco para o uso indevido de drogas, seu trfico ilcito e outros comportamentos correlacionados; Promover a construo e a socializao do conhecimento sobre

drogas no pas; Promover a integrao entre as polticas de preveno do uso

indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas e de represso sua produo no autorizada e ao trfico ilcito e as polticas pblicas setoriais dos rgos do Poder Executivo da Unio, Distrito Federal, Estados e Municpios;

43

ANDREUCCI, Ricardo. A Legislao Penal Especial, 2007, p. 5.

39

Assegurar as condies para a coordenao, a integrao e a

articulao das atividades de que trata o art. 30 da Lei n. 11.343/06. Percebe-se, portanto, que a poltica nacional de drogas, provocada pela Lei n 11.343/2006 compreende a necessidade de se refletir e realizar estudos a respeito do consumo, produo e comercializao ilegal de entorpecentes, pelo fato destes fatores estarem diretamente ligados ao estado de suscetibilidade negativa do indivduo. Alm de reconhecer os fatores de risco, que levam o sujeito ao consumo das drogas, h que se destacar a importncia da apurao dos fatores de proteo, os quais, se devidamente reconhecidos e se houver investimento para que eles se viabilizem , podero representar ganhos considerveis na preveno. Neste diapaso, tem-se na preveno a real inteno da Nova Lei de Drogas, quando da criao do SISNAD, e ao modificar o modelo que direcionava a legislao no mbito do combate as drogas. A preveno foi destacada pelo legislador por diversas ocasies, de forma que uma poltica de combate minimamente eficiente e eficaz dever buscar identificar e se possvel suavizar os fatores de risco que contribuem para que o indivduo faa uso drogas. Em suma, a Lei n. 11.343/06 mudou a concepo da poltica de combate s drogas no Brasil, que tinha um perfil eminentemente repressivo. Com o advento da nova Lei foram aprimorados no apenas os mecanismos de represso ao trfico, mas estabelecidas novas bases para uma verdadeira poltica de preveno ao uso de drogas. Esta poltica trouxe como temtica bsica os princpios da diminuio do dano, ou seja, a preocupao ser, primeiramente, com a preveno e o tratamento dos usurios e dependentes, reconhecendo que o uso de drogas , principalmente, um problema social e de sade pblica. No entanto, na prtica, o que se verifica a carncia de locais e at mesmo de profissionais especializados para prestar qualquer tipo de tratamento aos dependentes qumicos. Desta maneira, observa-se uma grande contradio da Lei,

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tendo em vista a falta de sintonia entre o disposto no diploma legal e as unidades destinadas ao tratamento dos usurios. Portanto, se demonstra ilgico que a Lei n. 11.343/2006 tenha se preocupado com o dependente qumico, porm, sem proporcionar a este o acesso sistemas capacitados para o seu tratamento. Luiz Flvio Gomes ressalta que esta preocupao, considerando o equilbrio entre preveno e represso perceptvel na Nova Lei de Drogas, pelos inmeros dispositivos que rompem com a lgica repressiva. o que ocorre em relao aos artigos 1 a 30, 67, 68 e 7344, contudo, tais demonstraes no se apresentam suficientes. Segundo a destacada Lei, cabe rememorar que Estados e Municpios, com apoio do Governo Federal, deveriam desenvolver os servios pblicos para os usurios de drogas. O que se percebe, portanto, a necessidade de maiores investimentos para o tratamento adequado dos usurios de drogas, j que, em princpio, a nova legislao descriminalizou o porte de entorpecentes para uso prprio, deixando, referida conduta, de ser crime.

3.3.

DESPENALIZAO E DESCRIMINALIZAO.

A Lei n. 11343/2006 proporcionou uma discusso a respeito da questo relativa conduta de porte de drogas para consumo prprio, principalmente pela posio adotada pela regra do artigo 28 desta lei. Ainda que o Supremo Tribunal Federal j tenha se posicionado sobre a temtica, o assunto ainda encontra grande divergncia na doutrina. A descriminalizao o processo no qual se retira de uma conduta especfica o seu carter criminoso, melhor dizendo, o fato deixa de ser um delito. Na opinio de Luiz Flvio Gomes, podem ocorrer trs tipos de descriminalizao, sendo:
44

GOMES, Luiz F. Lei de Drogas Comentada, 2007, p. 45.

41

a) a conduta deixa de ser considerada crime, mas no sai do mbito do Direito Penal; a chamada descriminalizao formal; b) a conduta deixa de ser crime e passa para mbito do Direito Civil ou Administrativo; a descriminalizao penal, e; c) a conduta deixa de ser crime e no mais considerada ilcito em nenhum ramo do Direito, ou seja, legalizada totalmente trata-se da descriminalizao substancial45.

Na primeira espcie de descriminalizao, o fato permanece proibido, ilegal, porm perde o carter criminoso. O evento se mantm na esfera do Direito Penal como espcie de infrao sui generis, vez que no mais constitui em delito, contraveno, nem tampouco ilcito civil ou administrativo. Segundo o doutrinador acima mencionado, a descriminalizao formal e a despenalizao integram o processo misto que explica a remoo da pena de priso para uma conduta especfica:

A posse de droga para consumo pessoal deixou de ser formalmente "crime", mas no perdeu seu contedo de infrao (de ilcito). A conduta descrita no antigo art. 16 e, agora, no atual art. 28 continua sendo ilcita, mas, como veremos, cuida-se de uma ilicitude inteiramente peculiar. Houve descriminalizao "formal", ou seja, a infrao j no pode ser considerada "crime" (do ponto de vista formal), mas no aconteceu concomitantemente a legalizao da droga. De outro lado, paralelamente tambm se pode afirmar que o art. 28 retrata uma hiptese de despenalizao. Descriminalizao "formal" e despenalizao (ao mesmo tempo) so os processos que explicam o novo art. 28 da lei de drogas (houve um processo misto mencionado por Davi A. Costa Silva)46.

Na viso do jurista, a Nova Lei de Drogas no legalizou o consumo de entorpecentes, porm, aboliu seu carter criminoso, tornando-o uma infrao sui generis, nica. O embasamento lega para este entendimento a Lei de Introduo ao Cdigo Penal, que em seu artigo 1 classifica como crime a infrao penal a que a lei comina pena de recluso ou deteno, isolada, alternativa ou cumulativamente com a
45

GOMES, Luiz Flvio Gomes. Op.cit. 2008. p.120. GOMES, Luiz Flvio. Nova lei de drogas: descriminalizao da posse de drogas para consumo pessoal. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1236, 19 nov. 2006 . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/9180>. Acesso em: 11. mar. 2013.
46

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pena de multa; contraveno a infrao a que a lei comina, isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente 47. Ou seja, no havendo mais previso de pena para a conduta de porte de drogas destinada ao consumo prpria, esta no ser mais classificada como crime em razo das penas que a ela so previstas. Nem sequer poder ser considerada como contraveno penal, j que para esta modalidade de crime, tambm h previso de pena de priso48. E ainda, necessrio mencionar que o porte de droga para uso prprio no pode ser considerado delito, j que a prpria Constituio Federal dispe que no h crime sem a ofensa a bem jurdico (princpio da ofensividade), que a prpria vida e sade o usurio, e ainda, impende salientar que o Estado no tem legitimidade para invadir a intimidade das pessoas ou proibi-las de usar ou deixar de usar esta ou aquela substncia, ilcita ou no. Como j mencionado em tpico anterior, a conduta prevista no artigo 28 da Nova Lei de Drogas, era considerada crime na Lei n. 6.368/1976, punido com pena de deteno de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos, alm do pagamento de multa. Todavia, mesmo que o autor fosse pego em flagrante, cometendo referido crime, este, em regra, no era mantido em crcere, j que este crime era aplicado a Lei 9.099/1995 (Lei dos Juizados Criminais). Percebe-se que com o surgimento das novas penalizaes, previstas nos artigo 28 da Nova Lei, ocorreu uma espcie de descriminalizao sem que haja uma legalizao para a prtica da conduta. Este entendimento apoiado pelos doutrinadores Greco Filho e Daniel Rassi49:
A alterao relevante porque amplia a possibilidade do enquadramento no tipo mais benfico das condutas quando para consumo prprio ou de outrem em carter pessoal, ou seja, sem o animus de disseminao. [...] o texto atual, portanto, mais amplo e benfico, abrangendo situao que era antes considerada injusta, a de se punir com as penas do ento artigo 12 aquele que, por exemplo, dividia a droga com companheiros ou a adquiria para consumo domstico de mais de uma pessoa.
47 48

GOMES, Luiz Flvio Gomes. Op.cit. 2008. p.121. GOMES, Luiz Flvio Gomes. Op.cit. 2008. p.121. 49 FILHO, Vicente Greco e RASSI, Joo Daniel. Lei de Drogas Anotada. 2 Edio. Saraiva: 2008. p.44.

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Por sua vez, Luiz Flvio Gomes50, destaca:

A posse de droga para consumo pessoal no est mais sujeita pena de priso. Doravante est sancionada com penas alternativas, que sero impostas pelos Juizados Criminais. Alis, depois que a infrao do artigo 16 passou para os Juizados Criminais, nenhum usurio mais foi condenado pena de priso, salvo em casos excepcionalssimos.

Greco Filho e Daniel Rassi51 salientam ainda que mesmo o viciado quando traz consigo a droga, antes de consumi-la, coloca a sade pblica em perigo, porque fator decisivo na difuso dos txicos. Ou seja, o usurio, na busca de satisfazer seu vcio, poder utilizar-se tambm do trfico para financi-lo, o que poder acarretar em incentivo para outras pessoas se utilizarem da substncia. Mencionam ainda52:
A Lei no descriminalizou nem despenalizou a conduta de trazer consigo ou adquirir para uso pessoal nem transformou em contraveno. Houve alteraes, abrandamento, mas a conduta continua incriminada.

Esta despenalizao faz parte do processo a que se refere Luiz Flvio Gomes, e caracteriza-se por reduzir a resposta punitiva do Estado, eliminando a pena de priso e adotando medidas alternativas ao crcere, tais como as que esto previstas na Nova Lei53. Interessante destacar o entendimento tanto quanto radical da Professora Alice Bianchini, que defende que a Nova Lei de Drogas trouxe a ideia de abolitio criminis, conduta prevista no artigo 28, que passa a fazer parte do Direito Judicial Sancionador, afastando-se do Direito Penal. Entende que pelo fato de a Lei falar em medidas educativas, e de fato prever conseqncias puramente educativas, no possuem carga punitiva. Lembrando

50

GOMES, Luiz Flvio. Lei de Drogas Comentada artigo por artigo : Lei 11.343/2006. 2 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2007. p. 147. 51 FILHO, Vicente Greco e RASSI, Joo Daniel. Lei de Drogas Anotada. 2 Edio. Saraiva: 2008.p.46. 52 FILHO, Vicente Greco e RASSI, Joo Daniel. Op.cit. 2008. p.44. 53 GOMES, Luiz Flvio Gomes. Op.cit. 2006.

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ainda que em caso de descumprimento da sano, as ferramentas a serem utilizadas pelo Estado se resumem admoestao verbal e multa 54. Todavia, alguns juristas no classificam tal conduta como sendo crime ou contraveno penal, assegurando que no que tange a medida repressiva, esta no se enquadra nas definies previstas no artigo 1 da Lei de Introduo do Cdigo Penal, conforme j salientado anteriormente. Nesta linha de pensamento, destaca o doutrinador Joo Jos Leal 55:
(...) a Lei Antidrogas criou uma nova infrao penal, que no se enquadra na classificao legal de crime, nem de contraveno penal. Criou, simplesmente, uma infrao penal inominada, punida com novas alternativas penais e isto no contraria a diretiva genrica de classificao das infraes penais, emanada do referido dispositivo da Lei de Introduo ao Cdigo Penal.

J o doutrinador Luiz Flvio Gomes56:

No caput do artigo 28 o legislador mencionou a palavra "penas. Neste 1 fala em medidas, no 6 menciona-se a locuo medidas educativas (...) so penas alternativas, que no possuem, entretanto o carter penal (no sentido clssico). Logo, mais adequada a denominao medidas. Tudo o que est previsto no artigo 28 configura medidas alternativas ( priso).

Muito embora as penas previstas para este tipo de delito sejam de natureza alternativa (advertncia, prestao de servios e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo), no h que se retirar o carter delituoso da conduta, devendo utilizar-se to somente a expresso despenalizao, pois, diferentemente da descriminalizao (que ocorre com a remoo do da conduta ilegal no mbito do Direito Penal), a punio ainda persiste, todavia, de maneira diversa, no ocorrendo, por exemplo, a pena de priso. No caso da Lei 11.343/2006, portanto, no ocorreu a mencionada descriminalizao do porte de drogas para uso prprio. O tratamento destinado no se
54 55

GOMES, Luiz Flvio Gomes. Op.cit. 2008. p.135-139. A despenalizao da posse de drogas para o consumo pessoal. Disponvel em: <http://www.conamp.org.br/Lists/artigos/DispForm.aspx?ID=65>. Acesso em 11 de maro de 2013. 56 GOMES, Luiz Flvio. Lei de Drogas Comentada artigo por artigo: Lei 11.343/2006. 2 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2007. p. 159.

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adequa a nenhuma hiptese de descriminalizao. O artigo 28 da referida Lei conserva a conduta criminalizada, modificando to somente as penas que sero aplicadas, obstando, inclusive em caso de reincidncia, as penas de priso. Neste sentido, com relao ao entendimento defendido pela Lei de Introduo ao Cdigo Penal, de que a definio de crime depende da previso de pena, impende destacar que o conceito de delito muito mais abrangente, devendo, o operador do direito ater-se aos pressupostos legais formais. Em suma, o delito no se descaracteriza to somente pelo fato de sua conduta no prever punio com pena privativa de liberdade, neste sentido, o entendimento de grande parte da doutrina, que entende que o porte de entorpecentes para uso pessoal foi alcanado pelo instituto da despenalizao com a ausncia da pena de priso e adoo de penas alternativas ao crcere, e no de descriminalizao:
A despenalizao expresso um tanto imprpria a substituio (legislativa ou judicial) da pena de priso por penas de outra natureza (restritiva de direito, etc). Portanto, se com a descriminalizao o fato deixa de ser infrao penal (crime ou contraveno); com a despenalizao a conduta permanece criminosa57.

Conclui-se, portanto, que muito embora a expresso despenalizao no possa ser considerada adequada visto que a conduta do porte de entorpecentes para consumo prprio permanece sendo punida , persiste a abolio da pena de priso, o que por si s explica a alterao de tratamento penal proposto. Dando prosseguimento presente exposio, necessrio analisar o ponto de vista daqueles que entendem que, em verdade, houve descriminalizao da conduta de porte de drogas para uso prprio, ainda que os entorpecentes no tenham sido legalizados. Conforme explanado anteriormente, o entendimento do doutrinador Luiz Flvio Gomes de que o descriminalizar corresponde a retirar da conduta tpica seu carter criminoso, deixando esta de ser considerado crime 58.

57 58

BIZZOTO, Alexandre; RODRIGUES, Andria de Brito; QUEIROZ, Paulo. Op.cit. 2010. p.44.

GOMES, Luiz Flvio. Nova lei de drogas: descriminalizao da posse de drogas para consumo pessoal. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1236, 19 nov. 2006 . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/9180>. Acesso em: 11. mar. 2013.

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Sob a mesma tica de, Raul Cervini destaca que a descriminalizao sinnimo de retirar formalmente ou de fato do mbito do Direito Penal, certas condutas, no graves, que deixam de ser delitivas59. Jair Jaloreto Jnior, conceituado criminalista, em relao ao tema ressalta:
No existe nenhuma ligao entre a criminalizao do uso de drogas, ou a sua descriminalizao, com a prtica de outros delitos. Existe sim uma ligao direta da prtica de alguns crimes com o uso de entorpecentes. O uso lcito ou no para o criminoso pouco importa, porque a droga vai continuar sendo consumida pelo bandido, independentemente de ser crime ou no. Se descriminalizar o que vai acontecer legalizar, ou institucionalizar o que j existe60.

Ainda sobre o tema, Flvio Gomes 61 dispe: [...] o fato deixou de ser criminoso (em sentido estrito). [...] O artigo 16 foi apenas formalmente descriminalizado, mas a posse da droga no foi legalizada. Em continuidade, o doutrinador salienta 62:
[...] a nova Lei de Drogas, no art. 28, descriminalizou a conduta da posse de droga para consumo pessoal. Retirou-lhe a etiqueta de infrao penal porque de modo algum permite a pena de priso. E sem pena de priso no se pode admitir a existncia de infrao penal no nosso Pas.

Todavia, em que pese as vrias discusses acerca da despenalizao ou descriminalizao do porte de drogas para uso pessoal, tanto a doutrina quanto a jurisprudncia brasileira no acataram o entendimento da descriminalizao para esta modalidade de crime. 4. COMPARATIVO: LEI 6.368/76 E LEI 11.343/06. O presente tpico pretende apontar as principais alteraes (e suas consequncias) resultantes do advento da Lei n. 11.343/2006, com relao a revogada Lei n. 6.368/76. Incialmente, insta mencionar que esta ltima previa a aplicao de
59 60

Disponvel em: <http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.21199> Acesso em 11 de maro de 2013. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2006-mai01/legalizar_venda_uso_drogas_reduzir_criminalidade> Acesso em 11 de maro de 2011. 61 GOMES, Luiz Flvio. Op.cit. 2007. p. 147. 62 GOMES, Luiz Flvio. Op.cit. 2007. p. 147.

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penas privativas de liberdade ao sujeito que incorresse em qualquer das condutas tpicas elencadas em seu artigo 16, sendo esta, certamente, a maior inovao presente na Nova Lei, em seu artigo 28, que excluiu esta possibilidade passando a cominar penas diversas no preceito secundrio da norma penal. Destarte, que em razo das alteraes mencionadas, surgiu a principal polmica acerca do assunto: parte da doutrina e jurisprudncia entende que, em virtude da impossibilidade de aplicao da pena privativa de liberdade houve a descriminalizao da conduta. Existem entendimentos diversos, aduzindo que, embora o tratamento penal dispensado ao usurio seja mais brando, a conduta em si no deixou de ser tpica, antijurdica e culpvel, implicando somente a despenalizao da conduta. Outrossim, h ainda quem sustente a ocorrncia da descarcerizao do artigo 28, haja vista a ausncia de priso. Em verdade, a Nova Lei desencadeou um novo ponto de vista ao usurio de drogas, constituindo inovao em relao legislao anterior, principalmente em seu artigo 28, que representa uma poltica preventiva, a implementao de medidas alternativas e a proibio da aplicao da pena privativa de liberdade ao usurio. Diferentemente da Lei 6.368/76 que previa, conduta do usurio de drogas pena privativa de liberdade, na modalidade deteno, pelo prazo de seis meses a dois anos. Como mencionado, com a entrada em vigor da Lei n. 11.343/2006, a penalidade aplicada tornou-se mais branda, haja vista a referida lei renegar a poltica proibicionista adotada pela lei anterior, passando a prever uma poltica preventiva em relao ao usurio de drogas. notrio que a Lei n. 6.368/76 surgiu atendendo ao aclamado social, angariado necessidade da preveno e represso do trfico e consumo de drogas, que cada vez mais se propagava no Brasil. O usurio, na legislao de 1976 era visto como aquele que, para consumo prprio, adquirisse, guardasse ou tivesse consigo substncias entorpecentes. Esse comportamento, para referida lei era considerado crime, suscetvel

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pena privativa de liberdade que variava de 06 meses a 02 anos de deteno e o pagamento de at 50 dias-multa. Mais tarde, com a vigncia da Lei n. 9.099/1995, os usurios de drogas passaram a ter a possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, posto que o uso de drogas enquadrava-se na denominao legal de crime de menor potencial ofensivo. Em 2006, atendendo necessidade de uma nova lei sobre o assunto, houve a aprovao da Lei n. 11.343/2006, que passou a dar ao usurio de drogas um tratamento diferenciado, no sendo mais possvel a aplicao de pena privativa de liberdade. Na mencionada legislao aplica-se somente a advertncia sobre os efeitos das drogas, prestao de servios comunidade ou medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Das medidas previstas e a serem aplicadas ao usurio de drogas, a mais interessante e diferente no sistema punitivo vigente a advertncia. Volpe Filho manifesta sua opinio:
Consideramos a advertncia como uma espcie de sano sui generis, pois no pode ser considerada como pena, que tanto caracteriza o Direito Penal. Entendemos que a advertncia somente poder ser objeto de transao penal, como permite o art. 48, pargrafo 5, da Lei Antidrogas. J as outras duas espcies, entendemos que mantm relao com as caractersticas basilares da pena. A prestao de servio comunidade est, inclusive, prevista como espcie de pena restritiva de direito, no art. 43, inciso IV, do Cdigo Penal. A medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, por sua vez, guarda harmonia com os parmetros fornecidos pela Constituio, eis que pode ser considerada como subespcie da prestao social alternativa. Essas duas penas podero, alm de ser objetos de transao penal, ser conseqncia jurdica da condenao em sentena. Fato que no pode ocorrer com a advertncia, tendo em vista a sua natureza sui generis. Lembremos que essas duas penas so impostas. A Lei 6368/76 utiliza a expresso substncia entorpecentes, diferentemente no que ocorre na Lei 11.343/06, em que trata como drogas, abrangendo um maior nmero de casos de maneira obrigatria, devendo ser cumpridas na integralidade, pelo prazo mximo de 5 (cinco) meses, e em caso de reincidncia sero aplicadas pelo mximo de 10 (dez) meses. Em caso de no cumprimento das penas impostas, o juiz poder submeter o agente, sucessivamente, a admoestao verbal e

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multa. As referidas penas previstas para o agente que surpreendido na posse de drogas para consumo prprio prescrevem em dois anos 63.

Pela nova legislao, nem mesmo nos casos de descumprimento ou reincidncia no ser cabvel a priso ao usurio de drogas, podendo o Juiz somente aplicar a admoestao verbal ou multa. Quanto prestao de servios a comunidade ou comparecimento a curso educativo, o perodo mximo aplicvel ser de 05 meses, e quando reincidente, de 10 meses. Cabe notar que em ambas as legislaes apresentam-se as denominadas normas penais em branco. Luiz Flavio Gomes 64, assim se manifesta quanto a norma penal em branco da legislao antidrogas:
O Objeto material da infrao sui generis contida no art. 28 so as drogas. Drogas, consoante o disposto no art. 66 da nova Lei, so substncias entorpecentes, psicotrpicas, precursores e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS 344, de 12 de maio de 1998 [...] Infrao sui generis em branco: a infrao contemplada no art. 28 uma infrao sui generis porque no se trata de crime nem de contraveno penal. De outro lado, deve ser classificada como infrao em branco, que faz parte do que se denomina de infrao incompleta, porque exige um complemento normativo (norma ou lei em branco que requer um complemento normativo ou valorativo). A lei penal ou infracional em branco demanda um complemento normativo. No caso em destaque, esse complemento constitudo pela descrio das drogas. A lista das drogas (complemento normativo) dada pela Anvisa (Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria), que pertence ao Ministrio da Sade. Esse complemento, vindo do Executivo, heterogneo (ou heterlogo). Estamos diante de uma lei em branco heterognea (ou heterloga). Se a substncia (se o objeto material do delito) no for apreendida, impossvel a constatao de sua idoneidade txica. No se comprova a materialidade da infrao. Isso conduz absolvio do agente (ou mesmo impossibilidade de se iniciar qualquer procedimento sancionatrio, seja consensual, seja conflitivo). Se essa mesma substncia no se encontra nas listas da Anvisa, no h que se falar em infrao. Recorde-se que a lei em branco constituda de dois textos normativos: um principal e um complemento. A ausncia de qualquer um deles conduz inexistncia de tipo (atipicidade). Se a substncia apreendida for retirada e a substncia apreendida for retirada da lista, dar-se- abolitio criminis. (grifo do autor) (GOMES, 2007, p. 152)

63

VOLPE FILHO, Clovis Alberto. Consideraes pontuais sobre a nova Lei Antidrogas (Lei n 11.343/2006). Parte I. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1154, 29 ago. 2006 . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/8852>. Acesso em: 11 mar. 2013.

64

GOMES, Luiz Flvio. Op.cit. 2007. p. 152.

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Desse modo, o tipo penal elenca as condutas punveis, sem identificar as drogas cujo uso ou comrcio sejam consideradas para efeitos de interveno jurdico-penal. Assim, para completar a norma penal imprescindvel, ao intrprete e aplicador do comando normativo recorrer legislao extrajurdica. Nesse caso, a legislao complementadora a Portaria n. 344/1998, da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA, que indica quais as substncias cuja circulao considerada controlada, dependendo de prescrio por profissional habilitado, ou proibida, por causar dependncia fsica ou psquica 65. Entretanto, para verificar-se a quantidade da substncia apreendida para efeitos de consider-la trfico ou uso de drogas, importa recorrer ao pargrafo segundo, do art. 28, da Lei n. 11.343/2006 que dispe:
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atender natureza e quantidade da substncia apreendida, ao local e s condies em que se desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e aos antecedentes do agente.

Referido dispositivo atribuiu ao juiz, vista das circunstncias constatadas, a avaliao e adequao tpica do comportamento do agente. Impende tambm destacar um pequeno comparativo entre o artigo 16 da Lei n. 6.368/76 e o artigo 28 da vigente Lei n. 11.343/2006: A Lei n. 6.368/76 somente incriminava as condutas do usurio consistentes em adquirir, guardar ou trazer consigo substncia entorpecente ou capaz de causar dependncia fsica ou psquica para uso prprio. Veja-se o diploma revogado:
Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para o uso prprio, substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e o pagamento de 20 (vinte) a 50 (cinquenta) dias-multa.

65

(ANVISA. 11.mar.2013)

Disponvel

em:

<http://www.anvisa.gov.br/legis/portarias/344_98.htm

Acesso

em

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Com o advento da Nova Lei, como repisado em vrias oportunidades, houve mudanas considerveis no rol das condutas punidas e nas formas de punio, conforme se infere do disposto em seu artigo 28, in verbis:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas: I - advertncia sobre os efeitos das drogas; II - prestao de servios comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. 1o s mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas preparao de pequena quantidade de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica.

Portanto, conclui-se que o artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 ampliou as hipteses de incidncia tpica do usurio ao criar novas figuras tpicas, substituindo a expresso substncia entorpecente ou de que determine dependncia fsica ou psquica pela expresso drogas contidas no caput do artigo e, alm de extinguir a possibilidade de aplicao de pena privativa de liberdade, incriminou a conduta daquele que, para consumo pessoal, semeia, cultiva e colhe plantas destinadas preparao de pequena quantidade de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica66. Com relao as penas aplicadas, verifica-se tambm que a principal alterao refere-se a proibio da priso aos usurios de entorpecentes, mesmo que reincidentes no comportamento, devendo, o Magistrado, impor to somente penas alternativas voltadas a preveno ao uso de drogas

5. PROPOSTA DO NOVO CDIGO PENAL BRASILEIRO

66

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: legislao penal especial. 4. ed. So Paulo: Saraiva,

2009.

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O Cdigo Penal Brasileiro, em vigor desde 1940, sempre foi alvo de crticas por grande parte da doutrina, e tambm da sociedade, mesmo pouco tempo depois de sua criao. J naquela poca, para se entrasse em consenso e o cdigo fosse aprovado, ocorreram vrias discusses com o escopo de garantir que os dispositivos nele contidos estariam adequados realidade e necessidade do pas. Atualmente aps mais de sete dcadas o Congresso Nacional vive outra vez este desafio, o de aprovar um novo Cdigo Penal, definindo o que e o que no crime nos dias de hoje, sendo inevitvel, que para isso, enfrentem vrios temas polmicos. A elaborao do projeto de reforma do Cdigo Penal de 1940, encomendado pelo Senado Federal a uma comisso composta de 15 (quinze) especialistas, dentre membros do Ministrio Pblico, magistrados e advogados, tinha como um dos objetivos, a insero de crimes previstos nas diversas leis especiais dentro do Novo Cdigo, o possibilitando, por exemplo, que a definio dos crimes hediondos e dos crimes relacionados s drogas, de lavagem de dinheiro, fossem incorporadas ao projeto. O advogado Tcio Lins e Silva integrante da mencionada comisso na exposio de motivos sobre o tema, esclarece que houve uma atenuao da situao do usurio, optando a Comisso pela tendncia mundial de descriminalizao do uso prprio, destacando, ainda, que em relao ao trfico a proposta rigorosa67. O anteprojeto do Novo Cdigo foi entregue pela Comisso ao ento presidente do Senado Federal, Jos Sarney, no dia 27.06.2012 e, analisando-se a redao dos artigos propostos observa-se, que alguns dispositivos merecem uma reflexo crtica, sendo que, dentre estes, destacam-se trs, a seguir assinalados: (I) a desconsiderao do trfico de drogas como crime hediondo; (II) a reduo da pena para diversas figuras do trfico de drogas; e (III) a iseno de pena para o porte de drogas para consumo, com a definio de patamar objetivo da quantidade de drogas para este enquadramento.

67

RELATRIO FINAL DO ANTEPROJETO DE CDIGO PENAL. <http://www.ibccrim.org.br/upload/noticias/pdf/projeto.pdf>. Acesso em 11.mar.2013.

Disponvel

em:

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No primeiro tpico, merece ateno especial a nova relao de crimes enquadrados como de natureza hedionda, passando o artigo 56 a tratar do trfico de drogas da seguinte forma:
Art. 56. So considerados hediondos os seguintes crimes, consumados ou tentados: I homicdio qualificado, salvo quando tambm privilegiado; (...) XII trfico de drogas, salvo se o agente for primrio, de bons antecedentes, e no se dedicar a atividades criminosas, nem integrar associao ou organizao criminosa de qualquer tipo; XIII financiamento ao trfico de drogas; (g.n).

Como alhures observado, proposta apresentada pela Comisso sugere que o trfico de drogas seja considerado hediondo somente quando o agente for reincidente, o que causa grande surpresa na grande parte dos juristas, visto que a Comisso composta de clebres especialistas. O que define a hediondez de um delito o horror da conduta e de seu resultado e no a prtica reiterada da mesma, tal como define sua prpria Lei especial em seu o artigo 1 da Lei n. 8.072/9068. Muito embora a doutrina tenha se utilizado da a expresso trfico privilegiado como causa de diminuio de pena, do artigo 33, 4, da Lei 11.343/2006, no se trata de um crime novo ou diferente do trfico propriamente dito, mas apenas hipteses em que a primariedade e/ou bons antecedentes que, juntamente com outros requisitos, possibilitam a reduo de pena. A conduta em questo exatamente prevista no caput do artigo 33 da referida lei, sendo esta, o trfico de drogas, portanto, um verdadeiro contra-senso69. No obstante o jurista Tcio Lins e Silva ter mencionado na exposio de motivos que o tratamento do trfico de drogas seria dotado de grande rigor, o que se, na verdade, o inverso, j que houve um abrandamento das penas do trfico de entorpecentes.

68

Lei n. 8.072/1990. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8072.htm>. Acesso em 11.mar.2013. 69 CARVALHO, Jos Theodoro Corra de. O trfico e consumo de drogas no anteprojeto de reforma do Cdigo Penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3447, 8 dez. 2012. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/23196>. Acesso em: 11 mar. 2013.

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Em uma viso geral do projeto percebe-se que a grande maioria das condutas foi mantida tal como previstas na Lei de drogas (n. 11.343/2006), mas em vrios delitos as penas foram reduzidas, como ocorre, por exemplo, com o financiamento para o trfico, a associao para o trfico e a induo, instigao ou auxlio ao consumo de drogas. Neste sentido:
Retirar a natureza hedionda, reduzir penas e permitir benefcios mximos na dosimetria resulta em estmulo traficncia. Examine-se um pequeno exemplo: diz o artigo 212 do anteprojeto que o crime de trfico est sujeito pena de 5 a 15 anos de priso, entretanto, so tantos os benefcios possveis que quase certo que, em pouco, tempo o traficante estar novamente nas ruas. Como os traficantes costumam conhecer a legislao e utiliza-la a seu favor, a maioria deles tenta simular a condio de usurio e trazer consigo pequena quantidade de drogas, o que resulta na invarivel aplicao da pena mnima de 5 anos, permitindo-se a reduo de at 2/3 se forem primrios, o que resulta em uma condenao de apenas 1 ano e 8 meses70.

Se considerarmos a hiptese trazida por Jos Theodoro Corra de Carvalho, e o regime fechado fosse aplicado, o traficante teria direito a progresso de regime aps o cumprimento de apenas 1/6 (um sexto) da pena, ou seja, 03 (trs) meses e 10 dias. Porm, a situao ainda mais benfica, porque o projeto permite ainda, o regime aberto em seu artigo 49 e substituio por penas alternativas no artigo art. 61, ou seja, no exemplo acima, o ru primeiro sequer permanecer recluso. A segunda questo que merece meno a nova definio de associao para o trfico de drogas, assim apresentada no projeto:
Art. 216. Associarem-se trs ou mais pessoas, de forma estvel, para o fim especfico de praticar qualquer dos crimes previstos nos artigos 212 a 214: Pena priso, de dois a oito anos e pagamento de setecentos a mil e duzentos dias-multa. Pargrafo nico. A pena aumenta-se at a metade se a associao armada.

Atinente a questo, necessrio rememorar que a antiga Lei 6.368/1976 previa a conduta de associao ao trfico (art. 14), com pena autnoma de 3 (trs) a 10
70

CARVALHO, Jos Theodoro Corra de. Op.cit. Acesso em: 11 mar. 2013.

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(dez) anos, para a hiptese de duas ou mais pessoas se associarem para o trfico, persistindo, ainda, motivo de majorao da pena no caso de concurso de agentes do artigo 18. A Nova Lei de Drogas, por seu turno, agrupou os dois dispositivos formando apenas um, o que resultou na criao da hiptese de associao de duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou no, como crimes de trfico (art. 35). A proposta da Comisso, novamente, trs uma condio mais benfica aos rus ao aumentar o nmero de agentes associados para o trfico (mnimo de trs) e que a referida associao seja estvel. E ainda diminuiu a pena, que de 3 (trs) a 10 (dez) anos, passou para de 2 (dois) a 8 (oito) anos de priso. Ao modificar a figura da associao para o trfico, reduzindo o nmero de agentes para 2 (dois), a Comisso simplesmente desconsiderou a relevncia da reunio de esforos e do aliciamento para a prtica de crimes. Por derradeiro, resta-nos discorrer acerca da questo da descriminalizao do porte de drogas para consumo prprio que, em razo de sua importncia para presente trabalho, ser tratado em tpico especifico, a seguir.

5.1.

PROPOSTA

DE

DESCRIMINALIZAO

DO

USO

PRIVADO

DE

ENTORPECENTES

Os componentes da Comisso incluram no texto da exposio de motivos que a descriminalizao seria uma tendncia de mbito internacional, o que culminou na opo de excluso do crime para quem adquire, guarda, transporta ou traz consigo drogas para consumo pessoal. Asseveram, ainda, que h presuno de destinao da droga para uso prprio quando a quantidade apreendida for suficiente para o consumo mdio particular por cinco dias. O artigo 212 71, que trata da matria, foi assim redigido:
71

RELATRIO FINAL DO ANTEPROJETO DE CDIGO PENAL. <http://www.ibccrim.org.br/upload/noticias/pdf/projeto.pdf>. Acesso em 11.mar.2013.

Disponvel

em:

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Art. 212. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: (...) 2 No h crime se o agente: I adquire, guarda, tem em depsito, transporta ou traz consigo drogas para consumo pessoal; II semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas preparao de drogas para consumo pessoal. 3 Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atender natureza e quantidade da substncia apreendida, conduta, ao local e s condies em que se desenvolveu a ao, bem como s circunstncias sociais e pessoais do agente. 4 Salvo prova em contrrio, presume-se a destinao da droga para uso pessoal quando a quantidade apreendida for suficiente para o consumo mdio individual por cinco dias, conforme definido pela autoridade administrativa de sade.

Preliminarmente, insta salientar que a referida Comisso no sugestiona a descriminalizao com a proibio administrativa da conduta de porte para consumo, mas a liberao do porte, aquisio, transporte e guarda, para consumo, de todas as drogas. Causa-nos certa preocupao a posio adotada pela Comisso, pois, mesmo que seja possvel entender que o consumo um crime de perigo abstrato que no chega a causar grande lesividade, no se pode esquecer que este problemtica no se resume exclusivamente a uma questo tcnico-jurdica, mas sim algo que a sociedade presencia em seu dia a dia, visto que acarreta diversos conflitos de natureza familiar, social e tambm no campo da violncia. Escondido por trs desta questo est o confronto entre a liberdade individual de cada cidado e o poder estatal de controlar as relaes entre as pessoas, definindo os limites at onde se pode ir. de conhecimento comum que os direitos fundamentais previstos em nossa Constituio Federal no so absolutos, pois existem certos limites ao seu exerccio. O cidado no tem uma liberdade absoluta, no pode este fazer o que bem entender caso esta ao culmine em violo a direito de outrem, por isso necessrio a existncia de normas que probem certas condutas, tanto no mbito da esfera criminal, quanto cvel, administrativa, etc. Deste modo, no se pode admitir que o

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trfico de drogas seja realizado de maneira liberada, pois esta prtica corresponde venda de produtos prejudiciais sade, conduta vedada em nosso ordenamento jurdico. Em referncia liberdade de consumo, seria correto assegurar que cada um tem o direito de fazer o que quiser com o prprio corpo, todavia, quando o assunto so as drogas, deve-se ter um grande cuidado, porque tratam-se de substncias que alteram o funcionamento correto do crebro, com mudanas drsticas de comportamento, gerando dependncia. Isso significa que aps um determinado ciclo de consumo, o usurio necessitar de quantidades maiores da substncia para atingir o mesmo efeito inicial, j que sente uma compulso quase incontrolvel. Se no fosse apenas isso, os entorpecentes provocam alteraes comportamentais que geram riscos no s para o usurio, mas tambm para queles que o circundam. Nota-se, portanto, que a droga restringe exatamente aquilo que seria o grande argumento para se permita o consumo, qual seja, a liberdade. Na viso do doutrinador Fernando Capez 72, se existe um crime que no combina com o princpio da insignificncia, este o crime relacionado s drogas, em funo dos seus deletrios e devastadores efeitos fsicos, psicolgicos e morais. Sobre o assunto, opinou juiz Paulo Rogrio Santos Jordano, da 2 Vara de Entorpecentes do DF:
como se o estado dissesse: ns no conseguimos controlar o consumo de drogas, portanto vamos descriminalizar (...). Colocou essa questo como se fosse um comportamento socialmente aceitvel, o consumo de drogas, e no . A partir do momento que se considera um comportamento socialmente aceitvel, a tendncia uma exploso do consumo e, consequentemente, da violncia73.

72

CAPEZ, Fernando. A proposta de descriminalizar as drogas no novo Cdigo Penal um avano? Disponvel em: http://www.caxiasdigital.com.br/blog/a-proposta-de-descriminalizar-as-drogas-no-novocodigo-penal-e-um-avanco/. Acesso em: 11.mar.2013.

73

Jornal Nacional. Descriminalizao das drogas no novo Cdigo Penal divide opinies. Disponvel em: http://g1.globo.com/jornal-nacional/noticia/2012/07/descriminalizacao-das-drogas-no-novo-codigo-penaldivide-opinioes.html. Acesso em: 11.mar.2013.

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No h como negar que o usurio, na busca de satisfazer o seu vcio, procura um traficante de drogas, assim, acaba estimulando, de maneira direta o comrcio ilegal, alm dos crimes correlatos, fazendo-nos concluir que a liberao do consumo ocasionar aumento no trfico destas substncias, bem como suas conseqncias negativas. Outra ponderao que deve ser feita diz respeito repercusso social que consumo de drogas ocasiona. O consumo de drogas no ilegal apenas pelos malefcios que a substncia acarreta ao usurio, mas tambm pelo perigo que o consumidor gera sociedade, j que grande parcela dos crimes violentos est associada aos consumo de drogas. Apesar de muitos defenderam a liberao do uso de drogas, grande da sociedade favorvel proibio. Aproximadamente 75% (setenta e cinco por cento) da populao desfavorvel liberao 74. Nem mesmo as drogas menos danosas esto isentas de trazer riscos a sade, por exemplo, o uso reiterado da maconha responsvel direto pela queda no desempenho intelectual, na memria e na concentrao do usurio, alm de contribuir para o desenvolvimento de esquizofrenia e depresso75. Conclui-se, portanto, que a descriminalizao poder ocasionar srio problemas sociedade brasileira, como por exemplo, um aumento descontrolado no consumo de drogas, sendo mais razovel alm de correto que a legislao penal do pas alie-se polticas educativas de preveno, com o intuito de reduzir o comrcio ilegal de drogas, alm de possibilitar o tratamento clnico adequado aos dependentes. Portanto, no h a necessidade de descriminalizar uma determinada conduta mesmo em carter de urgncia como forma de o Estado ganhar tempo para o controle da problemtica, visto que polticas de preveno e tratamento podero ser realizadas de forma paralela s aes de combate ao trfico de drogas.
74

Pesquisa do Instituto Datafolha, apurou que 76% da populao quer a proibio das drogas (Jornal Folha de SP, 28.02.2010). Pesquisa do Instituto Sensus/CNT concluiu que 78,6% da populao contra a descriminalizao (agosto/2011). Pesquisa da Unicesp. O II Levantamento Nacional de lcool e Drogas, da UNIFESP, resultou em 75% contrrios legalizao da maconha (site G1, agosto/2012). Pesquisa do DATASENADO, realizada em 119 municpios, constatou que 89% da populao contra a produo e guarda de drogas para uso prprio (senado.gov.br, out/2012). 75 SETTI, Ricardo (Coluna Veja). Maconha faz mal sim. Quem afirma a medicina. Disponvel em: <http://veja.abril.com.br/blog/ricardo-setti/politica-cia/maconha-faz-mal-sim-quem-afirma-e-a-medicina>. Acesso em: 11.mar.2013.

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CONCLUSO O presente trabalho teve como objetivo indagar, sob a tica da legislao e da doutrina brasileira, a questo do por de drogas para consumo prpria no pas, ao longo dos tempos, principalmente as mudanas de paradigmas decorrentes da evoluo da sociedade e das leis que tratam da matria, em especial, as Leis 6.368/76

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e a Nova Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006), suas diferenas e as mudanas relacionadas s penalidades e tratamentos dispensados ao dependente qumico. O tema e grande relevncia social, no somente por ser uma questo de sade e segurana pblica, mas tambm pela diversidade de entendimento que circundam a matria. O porte de drogas para consumo prprio um assunto que tem suscitado muitas controvrsias, sobretudo como advento do projeto de alterao do Cdigo Penal Brasileiro, que trouxe tona a proposta de descriminalizao deste tipo de conduta. Houve de fato, com o advento da Nova Lei de Drogas uma preocupao maior do legislador para com o usurio de drogas, diferenciando este da figura do traficante, possibilitando ao judicirio aplicao de medidas alternativas sem carter repressivo visando, primeiramente, uma conscientizao do usurio sobre os malefcios das drogas e, em segundo momento, um tratamento deste quando j dependente de tais substncias. Esta atitude estatal demonstra uma grande preocupao dos governantes com a reeducao e reinsero do indivduo na sociedade, considerando que sua dependncia fsica ou psquica independe de preexistncia de carter delinqente, pois, trata-se claramente de uma doena. De fato, este trabalho demonstrou que a postura adotada pela Lei 11.343/06 despenalizou o porte de drogas para uso prprio, j que ocorreu a excluso da pena privativa de liberdade, dando lugar a penas especficas para usurios de drogas, colaborando na recuperao e reinsero social do cidado, diversamente de alguns doutrinadores, que entendem que a conduta descrita no artigo 28 da Lei n 11.343/06 foi descriminalizada, visto que deixou de aplicar pena privativa de liberdade. Finalmente, necessrio destacar a proposta de descriminalizao do porte de drogas para consumo prprio, trazida pela Comisso criada para este fim, que prev a descriminalizao deste tipo de conduta. Embora existam entendimentos favorveis questo, por se tratar de uma evoluo legislativa, em verdade, apresenta-se como um grande perigo para a sociedade, visto que a tendncia, no Brasil, de consumo desenfreado, o que aumentar consideravelmente o uso de entorpecentes, j que se aumenta a demanda, aumentar a oferta.

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Conclui-se, portanto, que uma poltica pblica de combate s drogas dever, sobretudo, atender aos interesses da sociedade, como segurana e sade, para posteriormente transferir ao indivduo a responsabilidade de exercer seu direito liberdade, no caso, para o consumo de substncias nocivas sade, pois Estado e sociedade nunca estiveram preparados para lidar com o aumento no consumo de entorpecentes, ao menos, este o cenrio que vem sendo observado h tempos.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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